Overgang Onderneming

AVDRWEBINARS.NL

Sprekers

Mr. C. Nekeman, advocaat Kennedy Van der LaanMr. I.J. de Laat, advocaat Kennedy Van der Laan

31 oktober 201215:00-17:15 uur

AVDR Webinar

Tel.: 030 - 2201070

Webinar 0065

SPECIAL STRAF- ENSTRAFPROCESRECHT7 april 2013 - 13 april 2013

De Academie voor de Rechtspraktijk zal in New York een cursus Capita Selecta straf- enstrafprocesrecht organiseren. In samenwerking met Prof. mr. G.G.J. Knoops en Prof. mr.F.W. Bleichrodt is een programma samengesteld. Ook zal een bijdrage van één van dedirecteuren van Human Rights Watch te New York worden verwacht. De heer B. Dittrichheeft aangegeven dat hij graag een bijdrage over het internationaal humanitair recht ende activiteiten van Human Rights Watch zou willen leveren.

NEW YORK

www.avdr.nl

3

Inhoudsopgave

mr. C. Nekeman

mr. I.J. de Laat

HvJ 17-12-1987, NJ 1989, 674 (Ny Rolle KRO) p. 4

HvJ 24-1-2002, JAR 2002/47 (Tenco) p. 9

HvJ 20-11-2003, JAR 2003/289 (SODEX HO) p. 32

HvJ 12-02-2009, JAR 2009/92 (Klarenberg) p. 36

Hof A‘dam 8-11-2011, JAR 2012/9 p. 53

HvJ 18-3-1986, NJ 1987, 502 (Spijkers) p. 67

HR 10-12-2004, JAR 2005/13 p. 73

HvJ 25-1-2001, JAR 2001/68 (Likenne) p. 108

HvJ 6-9-2011, JAR 2011/262 (Scattolon) p. 133

Ktg A‘dam 10-11-2008, JAR 2008/302 (Astron) p. 151

HR 11-2-2005, JAR 2005/76 (Asito) p. 167

Hof A‘dam 27-3-2012, JAR 2012/126 p. 175

Ktg A‘dam 12-10-2011, JAR 2011/283 p. 181

Hof A‘dam 25-10-2011, JAR 2011/292 (Altron) p. 188

Rb Zwolle 19-10-2011, LJN BU5790 p. 194

4

HvJ 17-12-1987, NJ 1989, 674 (Ny Rolle KRO)

Essentie

Behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen. Niet van

belang, of de eigendom van de onderneming is overgedragen. Een bedrijf kan ‗lopend‘

zijn, ook al is het bij de overgang tijdelijk gesloten en is personeel afwezig.

Toepasselijkheid CAO.

Samenvatting

1. Art. 1 lid 1 Richtlijn 77/187 van de Raad van 14 febr. 1977 moet aldus worden

uitgelegd, dat de richtlijn van toepassing is wanneer de eigenaar de exploitatie van een

verpachte onderneming wegens wanprestatie van de pachter weer in eigen hand neemt.

2. Art. 1 lid 1 Richtlijn 77/187 moet aldus worden uitgelegd, dat het betrekking heeft op

het geval dat een lopend bedrijf wordt overgedragen. Om te beoordelen of dit het geval

is, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken

transactie kenmerken, waaronder, in voorkomend geval, de tijdelijke sluiting van de

onderneming en de afwezigheid van personeel op het tijdstip van de overgang. Deze

omstandigheden kunnen evenwel op zichzelf de toepasselijkheid van de richtlijn niet

uitsluiten, met name niet wanneer het gaat om een seizoenbedrijf.

3. Art. 3 lid 2 Richtlijn 77/187 moet aldus worden uitgelegd, dat de verkrijger niet

verplicht is de in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden te

handhaven ten aanzien van werknemers die op het tijdstip van de overgang niet bij de

onderneming in dienst waren.

Partij(en)

Landsorganisationen i Danmark

tegen

Ny Molle Kro

Uitspraak

2 Die vragen zijn gerezen in het kader van een geding dat door Landsorganisationen

i Danmark (algemeen werknemersverbond van Denemarken), optredend voor

Tjenerforbundet i Danmark (verbond van bedienend personeel) aanhangig is gemaakt

tegen Ella Marie Hannibalsen.

3 Laatstgenoemde had in 1980 het restaurant Ny Molle Kro verpacht aan Inger

Larsen, die op 1 okt. 1980 een toetredingsovereenkomst had gesloten met de Hotel‑ og

Restaurationspersonalets Samvirke (vakbond van hotel‑ en restaurantpersoneel).

Krachtens die overeenkomst was Larsen gehouden, de door deze vakbond gesloten

collectieve overeenkomsten na te leven.

4 In januari 1981 zegde Hannibalsen de pachtovereenkomst op en trok zij het

restaurant weer aan zich, op grond dat Larsen de pachtovereenkomst niet was

nagekomen. Het restaurant bleef echter gesloten tot eind maart 1981, waarna

Hannibalsen het zelf ging exploiteren. Blijkens het dossier wordt het betrokken

5

etablissement gewoonlijk enkel gedurende het zomerseizoen als restaurant

geexploiteerd, terwijl het buiten dat seizoen aan besloten gezelschappen wordt verhuurd.

5 Het hoofdgeding betreft in wezen de verplichting van Hannibalsen om achterstallig

salaris te betalen aan een personeelslid van het restaurant, Ketty Hansen, die er als

serveerster had gewerkt van 12 mei tot 19 aug. 1983, dat wil zeggen nadat Hannibalsen

het etablissement weer had overgenomen. Verzoekster in het hoofdgeding stelt, dat het

aan Hansen uitbetaalde loon lager was dan waarop zij recht had krachtens de collectieve

overeenkomst waartoe Larsen was toegetreden, en die, door de overgang van de

onderneming, ook voor Hannibalsen als verkrijgster verbindend was geworden, doordat

deze getreden was in de voor de vervreemdster uit de arbeidsovereenkomst

voortvloeiende verplichtingen.

6 Van oordeel dat de oplossing van het geschil afhing van de uitlegging van

sommige bepalingen van Richtlijn 77/187, heeft de Arbejdsret de behandeling van de

zaak geschorst en het hof de volgende prejudiciele vragen voorgelegd:

‗1. Heeft het begrip ‗overgang van ondernemingen ... op een andere ondernemer ten

gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of een fusie‘ in de zin van art. 1 lid

1 Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 febr. 1979 inzake de onderlinge aanpassing

van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de

werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, ook

betrekking op de situatie waarin de eigenaar van een verpachte onderneming wegens

wanprestatie van de pachter de pachtovereenkomst opzegt om de exploitatie van de

onderneming zelf voort te zetten?

2. Is de richtlijn van toepassing, indien de overgegane onderneming op het tijdstip

van de overgang tijdelijk gesloten was en er derhalve op het betrokken tijdstip geen

werknemers in de onderneming in dienst waren?

3. Is het voor de beantwoording van vraag 2 van belang, dat het gaat om een

onderneming die regelmatig een paar maanden per jaar gesloten is, zoals een hotel,

pension of restaurant dat alleen in het zomerseizoen open is?

4. Moet art. 3 lid 2 Richtlijn aldus worden uitgelegd, dat de verkrijger de

arbeidsvoorwaarden die ingevolge een collectieve overeenkomst voor de vervreemder

golden, moet handhaven, ook al waren er op het tijdstip van de overgang geen

werknemers in dienst van de onderneming?‘

7 (…)

De eerste vraag

8 Met de eerste vraag vraagt de nationale rechter in wezen, of art. 1 lid 1 Richtlijn

77/187 van de Raad van 14 febr. 1977 aldus moet worden uitgelegd, dat de richtlijn van

toepassing is wanneer de eigenaar de exploitatie van een verpachte onderneming

wegens wanprestatie van de pachter weer in eigen hand neemt.

9 De Dansk Arbejdsgiverforening (Deense werkgeversvereniging), interveniente in

de hoofdzaak, geeft in overweging deze vraag ontkennend te beantwoorden. In zijn

verhouding tot de werknemers van de onderneming zou de pachter niet op een lijn zijn

te stellen met een eigenaar en het weer in eigen hand nemen van de onderneming door

6

de eigenaar op grond van wanprestatie van de pachter zou in elk geval een dwingend

karakter hebben, zodat niet van vrijwillige overdracht kan worden gesproken.

10 Daarentegen geven Landsorganisationen i Danmark, de Britse regering en de

Commissie in overweging de vraag bevestigend te beantwoorden. Zij wijzen erop, dat de

pachter in de zin van de richtlijn eigenaar is van de onderneming zolang de

pachtovereenkomst bestaat, en dat het feit dat de eigenaar de exploitatie van het bedrijf

wegens wanprestatie van de pachter weer aan zich trekt, een uitvloeisel is van een

overeenkomst tussen de eigenaar en de pachter.

11 Volgens haar considerans heeft Richtlijn 77/187 tot doel, ‗de werknemers bij

verandering van ondernemer te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun

rechten veilig te stellen.‘ Daartoe bepaalt zij o.m., dat de rechten en verplichtingen welke

voor de vervreemder voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, op

de verkrijger overgaan (art. 3 lid 1), dat de verkrijger de in een collectieve overeenkomst

vastgelegde arbeidsvoorwaarden moet handhaven (art. 3 lid 2), en dat de overgang op

zichzelf voor de vervreemder of verkrijger geen reden tot ontslag vormt (art. 4 lid 1).

Art. 1 lid 1 waarvan i.c. om uitlegging wordt verzocht, omschrijft de werkingssfeer van

de richtlijn door te bepalen dat deze van toepassing is ‗op de overgang van

ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer ten

gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of een fusie.‘

12 Uit al deze overwegingen en bepalingen blijkt, dat de richtlijn beoogt te

verzekeren, dat de werknemers bij verandering van ondernemer hun rechten zoveel

mogelijk behouden, door het mogelijk te maken dat zij op dezelfde voorwaarden als zij

met de vervreemder waren overeengekomen, in dienst van de nieuwe werkgever blijven.

De richtlijn is dus van toepassing zodra er, door overdracht krachtens overeenkomst of

door fusie, wijziging optreedt in de natuurlijke of rechtspersoon die de onderneming

exploiteert en die uit dien hoofde als werkgever verplichtingen heeft tegenover de in de

onderneming aangestelde werknemers; daarbij is niet van belang, of de eigendom van

de onderneming is overgedragen. De werknemers van een onderneming die van

ondernemer verandert zonder dat er eigendomsoverdracht plaatsvindt, bevinden zich

immers in een zelfde situatie als de werknemers van een vervreemde onderneming en

hebben dan ook behoefte aan gelijkwaardige bescherming.

13 Wanneer dus de pachter van een onderneming ingevolge een pachtovereenkomst

hoofd van de onderneming wordt in de hierboven bedoelde zin, is die overgang te

beschouwen als overgang van een onderneming op een andere ondernemer ten gevolge

van overdracht krachtens overeenkomst in de zin van art. 1 lid 1 Richtlijn.

14 Hetzelfde geldt wanneer de eigenaar de exploitatie van de verpachte onderneming

weer in eigen hand neemt op grond van wanprestatie van de pachter. Ook deze

overname vindt plaats op basis van de pachtovereenkomst. Voor zover zij tot gevolg

heeft dat de pachter de hoedanigheid van ondernemingshoofd verliest en de eigenaar

deze wederom verkrijgt, moet zij eveneens worden beschouwd als overgang van de

onderneming op een andere ondernemingshoofd ten gevolge van overdracht krachtens

overeenkomst in de zin van art. 1 lid 1 Richtlijn.

15 Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat ... (zie hierboven

cursieve kop sub 1).

De tweede en de derde vraag

7

16 Met de tweede en de derde vraag wenst de nationale rechter in wezen te

vernemen, of art. 1 lid 1 Richtlijn 77/187 aldus moet worden uitgelegd, dat het

betrekking heeft op het geval waarin de overgegane onderneming op het tijdstip van de

overgang tijdelijk gesloten is en dus geen werknemers in dienst heeft. Deze vraag is met

name gesteld in verband met het feit dat de i.c. bedoelde onderneming gewoonlijk een

deel van het jaar gesloten is en de overgang heeft plaatsgevonden in de periode

gedurende welke haar werkzaamheden onderbroken was.

17 Landsorganisationen i Danmark betoogt dienaangaande, dat de omstandigheid dat

de onderneming op het tijdstip van de overgang tijdelijk gesloten is, de toepasselijkheid

van de richtlijn niet uitsluit wanneer het een seizoenbedrijf betreft en de sluiting

samenvalt met de periode waarin de onderneming haar werkzaamheid steeds

onderbreekt. Deze opvatting wordt bestreden door de Dansk Arbejdsgiverforening, die

stelt dat de richtlijn niet van toepassing kan zijn indien de onderneming tijdelijk gesloten

is en op het tijdstip van de overgang geen werknemers in dienst heeft. De Britse regering

en de Commissie nemen een tussenstandpunt in: de richtlijn zou van toepassing zijn

wanneer de overgedragen onderneming haar identiteit behoudt, waarbij het niet van

belang is, of zij gedurende een zekere korte tijd geen personeel in dienst heeft.

18 De opvatting van de Britse regering en de Commissie moet worden aanvaard.

Gelijk het hof overwoog in zijn arrest van 18 maart 1986 (zaak 24/85, Spijkers, Jurispr.

1986, p. 1119), ziet art. 1 lid 1 Richtlijn 77/187 op het geval dat de identiteit van het

bedrijf bewaard blijft, in die zin dat het gaat om de overgang van een lopend bedrijf, wat

met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe

ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.

19 Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden

gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken. Dat

de betrokken onderneming op het tijdstip van de overgang tijdelijk gesloten was en dus

geen werknemers in dienst had, is zeker een element dat in aanmerking moet worden

genomen bij de vraag of er een lopend bedrijf is overgegaan. Het feit echter dat de

onderneming tijdelijk gesloten was en dat er in verband daarmee op het tijdstip van de

overgang geen personeel was, sluit op zichzelf niet uit, dat er i.c. sprake is van overgang

van een onderneming in de zin van art. 1 lid 1 Richtlijn.

20 Dit geldt m.n. in het geval van een seizoenbedrijf en meer in het bijzonder

wanneer, zoals i.c., de overgang plaatsvindt gedurende de periode waarin de

werkzaamheid van de onderneming is onderbroken. Een dergelijke sluiting maakt immers

in het algemeen geen einde aan het bestaan van de onderneming als economische

entiteit.

21 De feitelijke beoordeling die noodzakelijk is om vast te stellen of er al dan niet

sprake is van overgang in bovenbedoelde zin, behoort tot de bevoegdheid van de

nationale rechter, die daarbij rekening zal hebben te houden met voormelde

uitleggingsgegevens.

22 Mitsdien moet op de tweede en de derde vraag worden geantwoord, dat ... (zie

hierboven cursieve kop sub 2).

De vierde vraag

8

23 Met de vierde vraag vraagt de nationale rechter in wezen, of art. 3, lid 2 Richtlijn

77/187 aldus moet worden uitgelegd, dat de verkrijger verplicht is de in een collectieve

overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden te handhaven ten aanzien van

werknemers die op het tijdstip van de overgang niet bij de onderneming in dienst waren.

24 Volgens Landsorganisationen i Danmark moet deze vraag bevestigend worden

beantwoord. De Dansk Arbejdsgiverforening, de Britse regering en de Commissie stellen

daartegenover, dat alleen de werknemers die op het tijdstip van de overgang bij de

onderneming in dienst waren, zich op de richtlijn kunnen beroepen en niet zij die na de

overgang in dienst zijn getreden.

25 Gelijk het hof o.m. reeds in zijn arrest van 11 juli 1985 overwoog (zaak 105/84,

Mikkelsen, Jurispr. 1985, p. 2646), beoogt de richtlijn een ongewijzigde voortzetting van

de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met de verkrijger zoveel mogelijk te

verzekeren, ten einde te voorkomen dat de betrokken werknemers uitsluitend ten

gevolge van deze overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren. Het is

derhalve in overeenstemming met het stelsel van de richtlijn om deze zo uit te leggen,

dat, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald, er enkel een beroep op kan worden gedaan

door werknemers die op het tijdstip van de overgang een arbeidsovereenkomst of

arbeidsverhouding hebben, mits de dwingende voorschriften van de richtlijn, die de

werknemers beschermen tegen ontslag om de enkele reden van de overgang, worden

geeerbiedigd.

26 Art. 3 lid 2 Richtlijn moet derhalve verzekeren dat de verkrijger de ingevolge een

collectieve overeenkomst geldende arbeidsvoorwaarden handhaaft ten aanzien van de

werknemers die op het tijdstip van de overgang reeds bij de onderneming werkzaam

waren, doch niet ten aanzien van degenen die eerst na dat tijdstip in dienst zijn

genomen.

27 Mitsdien moet op de vierde vraag worden geantwoord dat ... (zie hierboven

cursieve kop sub 3).

9

JAR 2002/47 HvJ EG, 24-01-2002, C-51/00

Overgang van onderneming schoonmaaksector

» Samenvatting

Volkswagen heeft BMV opdracht gegeven tot de schoonmaak van een aantal industriële

installaties. BMV gaf de schoonmaakwerkzaamheden in onderaanneming aan haar

dochtermaatschappij GMC. Met ingang van 9 januari 1995 heeft Volkswagen de

schoonmaakwerkzaamheden aan Temco opgedragen. GMC, die op dat ogenblik alleen

voor Volkswagen werkte, heeft al haar personeel ontslagen, met uitzondering van de vier

werknemers die partij zijn in dit geding, omdat zij beschermde werknemers in de zin van

de toepasselijke CAO zijn. Overeenkomstig deze CAO, die de overnemer van

schoonmaakwerkzaamheden verplicht 75% van het personeel van zijn voorganger over

te nemen, heeft Temco een deel van het personeel van GMC weer in dienst genomen.

GMC heeft getracht de vier werknemers te ontslaan, hetgeen niet is gelukt, en heeft hun

loonbetaling gestaakt. De werknemers hebben daarop BMV, GMC en Temco gedagvaard.

De rechtbank te Brussel heeft geoordeeld dat de vier werknemers krachtens overgang

van onderneming bij Temco in dienst zijn gekomen. Het Arbeidshof stelt in hoger beroep

vragen aan het HvJ EG.

Het HvJ EG stelt vast dat de vragen betrekking hebben op het voorwerp dat is

overgedragen en het contractuele karakter van de overgang. Ten aanzien van het eerste

punt overweegt het HvJ EG dat in de schoonmaaksector een georganiseerd geheel van

werknemers dat speciaal en duurzaam met een gemeenschappelijke taak zijn belast, als

economische eenheid kan worden aangemerkt, wanneer er geen andere

productiefactoren zijn. Van een overgang van onderneming is dan sprake als de

overnemer een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van de werknemers van

de overdragende onderneming overneemt. Het feit dat in geval van Temco de CAO

verplicht tot overname van een deel van het personeel betekent niet dat er geen sprake

meer kan zijn van een overgang van onderneming. Ook het feit dat het personeel kort

voor de overname door GMC is ontslagen, doet hier niet aan af, nu de overname de

reden van het ontslag was. Met betrekking tot het contractuele karakter overweegt het

HvJ EG dat hiervan ook sprake is in een situatie waarin de vervreemdende onderneming

de onderaannemer is van de onderneming die de eerste overeenkomst met de

opdrachtgever heeft gesloten. Tot slot merkt het HvJ EG op dat de richtlijn zich er niet

tegen verzet dat een werknemer bij zijn oude werkgever in dienst blijft, indien de

werknemer zich tegen de overgang verzet.

» Uitspraak

(...; red.)

1. Bij arrest van 14 februari 2000, ingekomen bij het Hof op 17 februari daaraanvolgend,

heeft het Arbeidshof te Brussel krachtens artikel 234 EG twee prejudiciële vragen gesteld

over de uitlegging van de artikelen 1, lid 1, en 3, lid 1, van richtlijn 77/187/EEG van de

Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der

lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van

ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB L 61, blz. 26; hierna: richtlijn).

2. Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen Temco Service Industries NV (hierna:

Temco), een schoonmaakbedrijf dat een overeenkomst had gesloten voor de

schoonmaak van de industriële installaties van Volkswagen Brussel NV (hierna:

10

Volkswagen), en S. Imzilyen, M. Belfarh, A. Afia-Aroussi en K. Lakhdar, werknemers van

General Maintenance Contractors BVBA (hierna: GMC), een onderneming die onmiddellijk

daarvoor, als onderaannemer van Buyle-Medros-Vaes Associates NV (hierna: BMV), met

dezelfde prestaties was belast krachtens een eerdere overeenkomst die is opgezegd.

Temco betwist, dat de arbeidsovereenkomsten van die vier werknemers krachtens de

richtlijn automatisch op haar zijn overgegaan.

Het rechtskader

De richtlijn

3. Volgens artikel 1, lid 1, is de richtlijn van toepassing op de overgang van

ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer ten

gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of een fusie.

4. Artikel 3, lid 1, eerste alinea, van de richtlijn bepaalt:

―De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het

tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, bestaande arbeidsovereenkomst of

arbeidsverhouding, gaan door deze overgang op de verkrijger over.‖

5. Artikel 4, lid 1, van de richtlijn preciseert:

―De overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel daarvan vormt op zichzelf

voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag. Deze bepaling vormt geen

beletsel voor ontslagen wegens economische, technische of organisatorische redenen die

wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich meebrengen.‖

De nationale regeling

6. De richtlijn is in Belgisch recht omgezet bij in de Nationale Arbeidsraad gesloten

collectieve arbeidsovereenkomst nr. 32 bis van 7 juni 1985 betreffende het behoud van

de rechten van de werknemers bij wijziging van werkgever ingevolge de overgang van

ondernemingen krachtens overeenkomst en tot regeling van de rechten van de

werknemers die overgenomen worden bij overname van activa na faillissement of

gerechtelijk akkoord door boedelafstand, algemeen verbindend verklaard bij koninklijk

besluit van 25 juli 1985 (Belgisch Staatsblad van 9 augustus 1985, blz. 11527), zoals

gewijzigd bij collectieve arbeidsovereenkomst nr. 32 quater van 19 december 1989

(hierna: CAO nr. 32 bis), algemeen verbindend verklaard bij koninklijk besluit van 6

maart 1990 (Belgisch Staatsblad van 21 maart 1990, blz. 5114).

7. De collectieve arbeidsovereenkomst van 5 mei 1993, die is gesloten in de paritaire

commissie voor de schoonmaak- en ontsmettingsbedrijven, betreffende de

personeelsovername in geval van contractwisseling op werven van dagelijks onderhoud

(hierna: CAO van 5 mei 1993), bepaalt in de artikelen 1, 4 en 5:

―Artikel 1

In de toestand van contractwisseling op werven van dagelijks onderhoud tengevolge van

heraanbesteding of hergunning door de cliënt, zal de werkgever de continuïteit van de

arbeidsovereenkomsten binnen zijn onderneming zoveel mogelijk trachten te

verwezenlijken, door overplaatsing van werknemers en door reorganisatie. Dit geldt in

11

ieder geval voor zgn. ‗beschermde werknemers‘ (syndicale afgevaardigden, kandidaten

en verkozen leden bij de sociale verkiezingen (zie wetgeving). (...)

(...)

Artikel 4

Het bedrijf dat het contract verwerft is verplicht van het aantal arbeidsplaatsen dat na de

wisseling op de werf aanwezig is, binnen de twee weken na de gunning, en in ieder geval

minstens één week voor de overname van de werf, ten minste 75% van die

arbeidsplaatsen schriftelijk aan te bieden aan door hem te selecteren werknemers,

afkomstig uit de ploeg van het bedrijf die het contract verliest, en voor zover deze

arbeiders minstens zes maanden ervaring hadden op deze werf. (...)

Artikel 5

De werknemers die volgens artikel 4 worden overgenomen, wordt een nieuw

arbeidscontract zonder proeftijd aangeboden, met behoud van anciënniteit.‖

Het hoofdgeding

8. Volkswagen heeft vanaf 2 mei 1993 de schoonmaak van een aantal van haar

industriële installaties aan BMV toevertrouwd, tot zij in december 1994 de overeenkomst

heeft opgezegd. BMV gaf de schoonmaakwerkzaamheden in onderaanneming aan haar

dochtermaatschappij GMC.

9. Bij een op 14 december 1994 ondertekende en op 9 januari 1995 van kracht

geworden overeenkomst droeg Volkswagen dezelfde werkzaamheden op aan Temco.

10. GMC, die op dat ogenblik alleen voor Volkswagen werkte, heeft al haar personeel

ontslagen, met uitzondering van Imzilyen, Belfarh, Afia-Aroussi en Lakhdar, vier

beschermde werknemers die zij heeft behouden krachtens artikel 1 van de CAO van 5

mei 1993. Na het verlies van deze opdracht heeft GMC weliswaar geen activiteiten meer

verricht, doch zij is niet verdwenen.

11. Overeenkomstig de bepalingen van de CAO van 5 mei 1993, die de overnemer van

de activiteit verplicht, bij zijn voorganger informatie in te winnen over het aantal met de

overgedragen activiteit belaste werknemers, en 75% van het personeel over te nemen,

heeft Temco BMV bij brief van 15 december 1994 meegedeeld, dat zij de

schoonmaakopdracht van Volkswagen in de wacht had gesleept, en haar verzocht haar

de lijst van het met die opdracht belaste personeel mee te delen. Nadat GMC haar die

lijst had meegedeeld, heeft Temco een deel van het personeel van GMC weer in dienst

genomen.

12. GMC heeft tevens geprobeerd, de vier beschermde werknemers te ontslaan volgens

de procedure waarin de nationale wetgeving voorziet; zij heeft de bevoegde paritaire

commissie om erkenning verzocht dat er sprake was van economische of technische

redenen, zulks om hen te kunnen ontslaan. Dat verzoek is afgewezen.

13. De Arbeidsrechtbank te Brussel, bij wie een verzoek tot vernietiging van die

beslissing aanhangig was gemaakt, heeft zich onbevoegd verklaard om over dat verzoek

uitspraak te doen. Bij arrest van 23 november 1995 heeft het Arbeidshof te Brussel dat

vonnis bevestigd.

12

14. Tot december 1995 is door GMC voor die vier werknemers een regeling van

gedeeltelijke werkloosheid toegepast, ook al had die vennootschap, naar het schijnt,

reeds in een briefwisseling gesteld dat de overeenkomsten van die vier personen

krachtens CAO nr. 32 bis houdende omzetting van de richtlijn, automatisch op Temco

waren overgegaan op de datum waarop deze laatste vennootschap de schoonmaak

vande installaties van Volkswagen had overgenomen, dat wil zeggen op 9 januari 1995.

Omdat GMC hen vanaf december 1995 niet meer betaalde, hebben de vier werknemers

GMC, BMV en Temco gedagvaard voor de Arbeidsrechtbank te Brussel.

15. Bij vonnis van 12 maart 1998 heeft de Rechtbank geoordeeld, dat de schoonmaak

van de installaties van Volkswagen via een reeks contractuele betrekkingen van GMC op

Temco was overgegaan, en dat er dus tussen die twee vennootschappen een overgang

van ondernemingen in de zin van CAO nr. 32 en dus van de richtlijn was. Zij heeft

bovendien overwogen dat de CAO van 5 mei 1993 onwettig was, voorzover zij slechts de

verplichting inhield om 75% van het personeel over te nemen. Bijgevolg heeft de

Rechtbank geoordeeld, dat de vier werknemers op 9 januari 1995 van rechtswege in

dienst van Temco waren gekomen.

16. Temco heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld bij het Arbeidshof te Brussel.

Dit vraagt zich af, of de richtlijn van toepassing is, gelet op twee bijzondere

omstandigheden van het voor hem aanhangig geding.

17. Enerzijds was GMC, de onderneming die de overgedragen activiteit vervreemdde,

slechts de onderaannemer van BMV, die vóór Temco de betrokken schoonmaakopdracht

uitvoerde, zodat GMC nooit een contractuele relatie heeft gehad met de opdrachtgever,

Volkswagen.

18. Anderzijds is GMC verschillende jaren blijven bestaan, nadat het aan BMV

toegewezen schoonmaakcontract door Volkswagen was opgezegd.

19. Het Arbeidshof te Brussel heeft dus de behandeling van de zaak geschorst en het Hof

de navolgende prejudiciële vragen gesteld:

1 Is artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187/EEG van 14 februari 1977 van toepassing op de

situatie waarin een onderneming A de schoonmaak van haar industriële installaties aan

onderneming B heeft opgedragen, die deze werkzaamheid uitbesteedt aan onderneming

C, welke ten gevolge van het feit dat onderneming B de opdracht verliest al haar

personeel ontslaat met uitzondering van vier personen, terwijl nadien onderneming A de

opdracht toevertrouwt aan onderneming D, die ingevolge een collectieve

arbeidsovereenkomst een gedeelte van het personeel van onderneming C in dienst

neemt, doch zonder enig element van de activa van laatstbedoelde onderneming over te

nemen, die blijft bestaan en haar maatschappelijk doel blijft nastreven?

2 Staat voormelde richtlijn eraan in de weg dat onderneming C, indien zij als

vervreemder wordt aangemerkt doch blijft bestaan, sommige werknemers in dienst kan

houden?

De eerste vraag

20. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of artikel

1, lid 1, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat deze laatste van toepassing is

op een situatie waarin een opdrachtgever die de schoonmaak van lokalen bij

13

overeenkomst had toevertrouwd aan een eerste ondernemer, die deze opdracht door een

onderaannemer liet uitvoeren, deze overeenkomst beëindigt en voor de uitvoering van

dezelfde werkzaamheden met een tweede ondernemer een nieuwe overeenkomst sluit,

wanneer in dit kader geen enkel element van materiële of immateriële activa van de

eerste ondernemer of de onderaannemer wordt overgenomen door de tweede

ondernemer, en die onderaannemer vrijwel al zijn werknemers heeft ontslagen maar

blijft bestaan en zijn maatschappelijk doel blijft nastreven, terwijl de tweede ondernemer

ingevolge een collectieve arbeidsovereenkomst een gedeelte van het door de

onderaannemer ontslagen personeel overneemt.

21. Uit de bewoordingen zelf van artikel 1, lid 1, van de richtlijn blijkt, dat voor de

toepassing ervan drie voorwaarden gelden: de overgang moet een verandering van

werkgever teweegbrengen, hij moet betrekking hebben op een onderneming, een

vestiging of een onderdeel daarvan, en hij moet uit een overeenkomst voortvloeien. De

gestelde vraag betreft niet de verandering van werkgever, maar vereist een nader

onderzoek van het voorwerp en het contractuele karakter van de overgang.

Het voorwerp van de overgang

22. Temco betoogt, dat voor een overgang in de zin van de richtlijn is vereist, dat een

zelfstandig georganiseerd geheel van middelen wordt overgedragen. Dat is volgens haar

echter niet het geval wanneer, zoals in het hoofdgeding, een opdrachtgever een

overeenkomst van aanneming van werk beëindigt en met een andere onderneming een

nieuwe overeenkomst sluit, zodat een overdracht van activiteit zonder overdracht van

economische eenheid plaatsvindt. Zij stelt bovendien, dat de overname van slechts een

deel van het personeel niet volstaat om deze overname als een dergelijke overgang aan

te merken, vooral wanneer die overname door een sectoriële collectieve overeenkomst

zoals de CAO van 5 mei 1993 wordt opgelegd.

23. In dit verband moet worden vastgesteld, dat de richtlijn ten doel heeft, ook bij

verandering van eigenaar de continuïteit van de in het kader van een bedrijf bestaande

arbeidsverhoudingen te waarborgen, zodat, voor het antwoord op de vraag, of er sprake

is van een overgang in de zin van de richtlijn, het beslissende criterium is, of de identiteit

van het bedrijf bewaard blijft (zie, onder meer, arrest van 18 maart 1986, zaak 24/85,

Spijkers, Jurispr. 1986, blz. 1119, r.o. 11). De overgang moet dus betrekking hebben op

een duurzaam georganiseerde economische eenheid, waarvan de activiteit niet tot de

uitvoering van een bepaald werk is beperkt (zie, onder meer, arrest van 19 september

1995, Rygaard, C-48/94, Jurispr. blz. I-2745, punt 20). Het begrip eenheid verwijst aldus

naar een georganiseerd geheel van personen en elementen,waarmee een economische

activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend (arrest van 11 maart 1997,

Süzen, C-13/95, Jurispr. blz. I-1259, punt 13).

24. Om uit te maken of aan de voorwaarden voor de overgang van een economische

eenheid is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden

die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of

vestiging, de vraag of al dan niet materiële activa als gebouwen en roerende zaken

worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de

overdracht, de vraag of al dan niet vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer

wordt overgenomen, de vraag of al dan niet de klantenkring wordt overgedragen, de

mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen

en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze elementen zijn

14

evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom

niet elk afzonderlijk worden beoordeeld (zie met name reeds aangehaalde arresten

Spijkers, punt 13, en Süzen, punt 14).

25. In zijn arresten van 14 april 1994, Schmidt (C-392/92, Jurispr. blz. I-1311); Süzen,

reeds aangehaald, en 10 december 1998, Hernández Vidal e.a. (C-127/96, C-229/96 en

C-74/97, Jurispr. blz. I-8179), heeft het Hof reeds uitspraak moeten doen met

betrekking tot de overdracht van een economische eenheid in de schoonmaaksector. Het

heeft zich op het standpunt gesteld dat het belang dat moet worden gehecht aan de

diverse criteria die bepalen of er sprake is van een overgang in de zin van richtlijn

77/187, noodzakelijkerwijs verschilt naar gelang van de uitgeoefende activiteit, en zelfs

van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming of vestiging of

een onderdeel daarvan. Waar in het bijzonder een economische eenheid in bepaalde

sectoren zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, kan het

behoud van de identiteit van een dergelijke eenheid na de haar betreffende transactie

per definitie niet afhangen van de overdracht van dergelijke activa (arrest Süzen, reeds

aangehaald, punt 18).

26. Zo kan in bepaalde sectoren, waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn

bij de activiteit, een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit

verricht, een economische eenheid vormen. Een dergelijke eenheid kan haar identiteit

dus ook na de overdracht behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de

betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid

– overneemt van het personeel dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet

(arrest Süzen, punt 21). Met betrekking tot een schoonmaakbedrijf kan een

georganiseerd geheel van werknemers die speciaal en duurzaam met een

gemeenschappelijke taak zijn belast, wanneer er geen andere productiefactoren zijn, als

economische eenheid worden aangemerkt (arrest Hernández Vidal, reeds aangehaald,

punt 27).

27. Ofschoon Temco ter terechtzitting heeft betoogd, dat de overname van een deel van

het personeel van GMC haar door een sectoriële collectieve overeenkomst (CAO van 5

mei 1993) is opgelegd, neemt een dergelijke omstandigheid in ieder geval niet weg,dat

de overgang betrekking heeft op een economische eenheid. Bovendien moet worden

beklemtoond, dat het met de CAO van 5 mei 1993 nagestreefde doel hetzelfde is als dat

van de richtlijn, en dat die collectieve overeenkomst, wat de overname van een deel van

het personeel betreft, uitdrukkelijk het geval vermeldt van een heraanbesteding als

bedoeld in het hoofdgeding.

28. Ook kan de omstandigheid dat het personeel van de vervreemder slechts enkele

dagen vóór de datum van de overname van het personeel door de verkrijger is ontslagen

– waaruit blijkt dat de overdracht van de activiteit de reden voor het ontslag was –, niet

tot gevolg hebben dat de werknemers worden beroofd van hun recht, dat hun

arbeidsovereenkomst wordt voortgezet met de verkrijger. Dat personeel moet dus

worden geacht op de datum van overgang nog steeds in dienst te zijn (arrest van 15 juni

1988, Bork International e.a., 101/87, Jurispr. blz. 3057, punt 18). In datzelfde arrest

heeft het Hof immers geoordeeld dat, om uit te maken of de overgang de enige reden

was voor het ontslag, moet worden gelet op de objectieve omstandigheden waarin het

ontslag is gegeven, bijvoorbeeld op de omstandigheid dat het nagenoeg gelijktijdig met

de overgang is ingegaan en dat de betrokken werknemers door de verkrijger opnieuw in

15

dienst zijn genomen. Het personeel van GMC moet dus worden geacht van die

vennootschap deel te hebben uitgemaakt, tot zij door Temco werd overgenomen.

29. Bovendien bepaalt artikel 1, lid 1, van de richtlijn uitdrukkelijk, dat de overgang

beperkt kan zijn tot een onderdeel van een vestiging. Zo is het voor de kwalificatie van

de overgang wat de richtlijn betreft, niet van invloed, dat de overdragende onderneming

na de overname van een van haar activiteiten door een andere onderneming blijft

bestaan, en dat zij een deel van het in die activiteit tewerkgestelde personeel heeft

behouden, wanneer de activiteit waarvan zij afstand heeft gedaan, op zichzelf een

economische eenheid vormt (zie, in die zin, onder meer, het arrest van 12 november

1992, Watson Rask en Christensen, C-209/91, Jurispr. blz. I-5755). In ieder geval blijkt

uit de stukken dat GMC na de opzegging van de tussen Volkswagen en BMV gesloten

schoonmaakovereenkomst, weliswaar juridisch is blijven bestaan, doch de enige activiteit

heeft gestaakt die zij uitoefende en die door Temco is overgenomen.

Het contractuele karakter van de overgang

30. De richtlijn is volgens artikel 1 van toepassing op de overgang ten gevolge van een

overdracht krachtens overeenkomst of een fusie. Temco houdt echter staande, dat er

geen overgang ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst is wanneer,

zoals in het hoofdgeding, er enerzijds tussen de vervreemder en de verkrijger geen

enkele contractuele betrekking is, en anderzijds de vervreemder zelf geen enkele

contractuele betrekking had met de opdrachtgever, die slechts een contractuele band

had met de onderneming die de schoonmaakwerkzaamheden aan de vervreemder in

onderaanneming gaf. Volgens Temco had de onderneming die

deschoonmaakovereenkomst met de opdrachtgever had gesloten uiteraard geen

personeel overgedragen, aangezien het schoonmaakpersoneel deel uitmaakte van de

onderneming die het werk in onderaanneming uitvoerde.

31. Zoals het Hof echter heeft geoordeeld, betekent het ontbreken van een contractuele

band tussen de vervreemder en de verkrijger echter niet, dat er geen overgang in de zin

van de richtlijn kan zijn. De overgang kan plaatsvinden in twee achtereenvolgende

overeenkomsten die door de vervreemder en de verkrijger met dezelfde natuurlijke of

rechtspersoon zijn gesloten (zie met betrekking tot een verandering van pachter-

ondernemer van een restaurant: arrest van 10 februari 1988, Tellerup, Daddy‘s Dance

Hall, 324/86, Jurispr. blz. 739; met betrekking tot het aangaan, door een gemeente, van

een overeenkomst met een vereniging na het opzeggen van een voorgaande

overeenkomst met een andere vereniging om soortgelijke activiteiten voort te zetten:

arrest van 19 mei 1992, Redmond Stichting, C-29/91, Jurispr. blz. I-3189, en met

betrekking tot een verandering van de houder van een concessie voor de verkoop van

motorvoertuigen: arrest van 7 maart 1996, Merckx en Neuhuys, C-171/94 en C-172/94,

Jurispr. blz. I-1253). Deze rechtspraak is uiteraard van toepassing in een situatie waarin,

zoals in het hoofdgeding, een opdrachtgever met twee verschillende ondernemingen

twee opeenvolgende schoonmaakovereenkomsten sluit, de tweede na de eerste te

hebben opgezegd (arrest Süzen, reeds aangehaald, punten 11 en 12).

32. De omstandigheid dat de vervreemdende onderneming niet die is welke de eerste

overeenkomst met de opdrachtgever heeft gesloten, maar slechts de onderaannemer van

de medecontractant, is niet van invloed op het begrip contractuele overgang zelf,

aangezien het volstaat dat die overgang plaatsvindt in het kader van – zelfs indirecte –

contractuele betrekkingen. In het hoofdgeding lijkt de betrekking van GMC met

16

Volkswagen van contractuele aard, in de zin van de richtlijn, aangezien BMV, waaraan

Volkswagen bij overeenkomst van aanneming van werk de betrokken opdracht had

toevertrouwd, op haar beurt bij overeenkomst van onderaanneming de uitvoering van die

opdracht aan GMC heeft toevertrouwd. Dergelijke overeenkomsten van onderaanneming

scheppen trouwens rechtstreekse banden tussen de opdrachtgever en de

onderaannemer, eventueel juridische banden, zoals de rechtstreekse betaling, en in ieder

geval feitelijke banden, zoals het toezicht op en de dagelijkse controle van het verrichte

werk. Deze banden zijn van des te meer belang in het hoofdgeding, daar GMC door BMV

enkel is opgericht, in de vorm van een dochteronderneming, om de door deze laatste

vennootschap aangegane schoonmaakovereenkomst met Volkswagen uit te voeren.

33. Mitsdien moet op de eerste prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 1, lid 1,

van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat deze laatste van toepassing is op een

situatie waarin een opdrachtgever die de schoonmaak van lokalen bij overeenkomst had

toevertrouwd aan een eerste ondernemer, die deze opdracht door een onderaannemer

liet uitvoeren, deze overeenkomst beëindigt en voor de uitvoering van dezelfde

werkzaamheden met een tweede ondernemer een nieuwe overeenkomst sluit, wanneer

in dit kader geen enkel element van materiële of immateriële activa van de eerste

ondernemer of de onderaannemer wordt overgenomen door de nieuwe ondernemer,

maar de nieuwe ondernemer ingevolge een collectieve arbeidsovereenkomst een deel

van de werknemers van de onderaannemer overneemt, op voorwaarde dat de overname

van het personeel betrekking heeft op een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid

– van de werknemers die de onderaannemer voor de uitvoering van de in

onderaanneming gegeven opdracht had ingezet.

De tweede vraag

34. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of artikel

3, lid 1, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat het er niet aan in de weg staat

dat de overeenkomst of arbeidsverhouding van een werknemer die op de datum van de

overgang van onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, van de richtlijn door de

vervreemder wordt tewerkgesteld, met de vervreemder wordt voortgezet.

35. Artikel 3, lid 1, van de richtlijn poneert het beginsel van de automatische overdracht,

aan de verkrijger, van de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien

uit de arbeidsovereenkomsten die op de datum van de overgang van onderneming

bestonden. De uit die bepalingen voortvloeiende regel, volgens welke de overdracht

zonder instemming van de betrokken partners plaatsvindt, is dwingend; er mag niet van

worden afgeweken in een voor de werknemers ongunstige zin. Bijgevolg kan de werking

van de door de richtlijn aan de werknemers toegekende rechten niet afhankelijk zijn van

de instemming van de vervreemder of de verkrijger, noch van die van de

werknemersvertegenwoordigers of de werknemers zelf (arrest van 25 juli 1991, D‘Urso

e.a., C-362/89, Jurispr. blz. I-4105, punt 11).

36. Ofschoon de overdracht van de arbeidsovereenkomst dus zowel voor de werkgever

als voor de werknemer verbindend is, heeft het Hof erkend, dat deze laatste kan

weigeren dat zijn arbeidsovereenkomst aan de overnemer wordt overgedragen (zie,

onder meer, arrest van 16 december 1992, Katsikas e.a., C-132/91, C-138/91 en C-

139/91, Jurispr. blz. I-6577, punten 31-33). In dat geval hangt de situatie van de

werknemer af van de wetgeving van iedere lidstaat: ofwel kan de overeenkomst die de

werknemers aan de vervreemdende onderneming bindt, worden opgezegd op initiatief

17

van de werkgever of van de werknemer, ofwel kan de overeenkomst met die

onderneming in stand blijven (zie, onder meer, het arrest Katsikas e.a., reeds

aangehaald, punt 36).

37. Mitsdien moet op de tweede prejudiciële vraag worden geantwoord, dat artikel 3, lid

1, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat het er niet aan in de weg staat dat

de overeenkomst of arbeidsverhouding van een werknemer die op de datum van de

overgang van onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, van de richtlijn in dienst is van

de vervreemder, met de vervreemder wordt voortgezet, wanneer die werknemer zich

tegen de overdracht van zijn overeenkomst of arbeidsverhouding aan de verkrijger

verzet.

Kosten

38. De kosten door de Commissie wegens indiening van haar opmerkingen bij het Hof

gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de

partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te

beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

Het Hof van Justitie (Zesde kamer),

uitspraak doende op de door het Arbeidshof te Brussel bij arrest van 14 februari 2000

gestelde vraag, verklaart voor recht:

1 Artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de

onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de

rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen

daarvan, moet aldus worden uitgelegd, dat deze laatste van toepassing is op een situatie

waarin een opdrachtgever die de schoonmaak van lokalen bij overeenkomst had

toevertrouwd aan een eerste ondernemer, die deze opdracht door een onderaannemer

liet uitvoeren, deze overeenkomst beëindigt en voor de uitvoering van dezelfde

werkzaamheden met een tweede ondernemer een nieuwe overeenkomst sluit, wanneer

in dit kader geen enkel element van materiële of immateriële activa van de eerste

ondernemer of de onderaannemer wordt overgenomen door de nieuwe ondernemer,

maar de nieuwe ondernemer ingevolge een collectieve arbeidsovereenkomst een deel

van de werknemers van de onderaannemer overneemt, op voorwaarde dat de overname

van het personeel betrekking heeft op een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid

– van de werknemers die de onderaannemer voor de uitvoering van de in

onderaanneming gegeven opdracht had ingezet.

2 Artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 moet aldus worden uitgelegd, dat het er niet aan in

de weg staat dat de overeenkomst of arbeidsverhouding van een werknemer die op de

datum van de overgang van onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, van die richtlijn in

dienst is van de vervreemder, met de vervreemder wordt voortgezet, wanneer die

werknemer zich verzet tegen de overdracht van zijn overeenkomst of arbeidsverhouding

aan de verkrijger.

» Noot

Overgang van onderneming

Opzegverbod art. 7:670 lid 8 BW

18

De Richtlijn overgang van onderneming bepaalt in artikel 4 lid 1 dat de overgang van een

onderneming op zichzelf voor de vervreemder of verkrijger geen reden voor ontslag van

de werknemer mag zijn. Die bepaling vormt geen beletsel voor ontslagen wegens

economische, technische of organisatorische redenen. Het Hof van Justitie bepaalde in

1988 in het arrest Bork (HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990, 247) dat de werknemer die in

strijd met de richtlijn voor de overgang is ontslagen, geacht moet worden op het moment

van overgang nog in dienst te zijn. In navolging hiervan, en van een arrest van de Hoge

Raad (HR 29 december 1995, JAR 1996/29) is in 2002 een achtste lid aan artikel 7:670

BW toegevoegd, dat een opzegverbod wegens overgang van onderneming heeft

geïntroduceerd. De werknemer heeft twee maanden de tijd een beroep te doen op deze

vernietigingsgrond (art. 7:677 lid 5 BW). De bepaling dat nochtans ontslagen wegens

economische, technische of organisatorische redenen doorgang mogen hebben, is niet

geïmplementeerd. De reikwijdte van deze uitzondering is niet helder, nu gepubliceerde

rechtspraak van het Hof van Justitie of van Nederlandse rechters ontbreekt. Dit jaar zijn

twee uitspraken gewezen waarin het opzegverbod een rol speelde. De kantonrechter te

Leiden weigerde in zijn uitspraak van 28 juni 2006 (JAR 2006/180) de gevraagde

ontbinding omdat sprake was van een duidelijk verband met het opzegverbod van artikel

7:670 lid 8 BW. De verkrijger had weliswaar de werknemer, een 58-jarige autospuiter,

met het bedrijf van de vervreemder overgenomen ingevolge de artikelen 7:662 e.v. BW,

maar had de werknemer direct na overname gedetacheerd. Na anderhalve maand

meldde hij de werknemer dat er geen werk meer voor hem was. Hoewel nog wel spuiters

nodig waren, kon de werknemer volgens de verkrijger niet blijven, omdat hij niet op de

hoogte zou zijn van de nieuwste spuittechnieken. Op basis van deze bewering oordeelde

de kantonrechter dat genoegzaam was gebleken dat het verzoek verband hield met een

opzegverbod. Omdat er geen andere omstandigheden waren die een gewichtige reden

meebrachten, werd het verzoek afgewezen. Het opzegverbod lijkt alleen te gelden ten

aanzien van werknemers die op basis van de artikelen 7:662 e.v. BW overgaan. Het is

niet de bedoeling geweest reeds zittende werknemers een beroep op het opzegverbod te

laten doen, ofschoon de wettekst zulks niet uitdrukkelijk verbiedt. De kantonrechter te

Amsterdam oordeelde in zijn uitspraak van 23 juni 2006 (JAR 2006/194) dat een 56-

jarige werkneemster geen beroep op artikel 7:670 lid 8 BW toekwam, omdat er

weliswaar een overgang van onderneming door middel van een fusie had

plaatsgevonden, maar zij zelf niet door deze fusie was overgegaan: zij was reeds in

dienst bij de fuserende rechtspersoon. De kantonrechter overwoog daarbij ten

overvloede dat ook het bestaan van het opzegverbod niet in de weg zou staan aan

ontslag wegens economische, technische of organisatorische redenen, omdat de

onderneming in bedrijfseconomische moeilijkheden zat. Dat oordeel lijkt mij juist.

Identiteitsbehoud onderneming: arbeidsintensief of niet

Voor het antwoord op de vraag of een onderneming is overgegaan, dient de identiteit van

de onderneming behouden te blijven. Voor het antwoord op de vraag of de identiteit van

de onderneming behouden is gebleven zijn de volgende elementen van belang:

1. de aard van de betrokken onderneming;

2. of materiële activa zijn overgedragen;

3. wat de waarde is van de immateriële activa;

19

4. of vrijwel al het personeel is overgenomen door de verkrijger;

5. of de klantenkring is overgedragen;

6. in welke mate de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang met elkaar

overeenkomen;

7. of die activiteiten zijn onderbroken en zo ja, hoelang die onderbreking heeft geduurd.

In de praktijk was reeds gebleken, dat het tweede en het vierde element het

belangrijkste waren. Vooral in het kader van een contractswissel (waar de andere

elementen nu eenmaal minder onderscheidend zijn) is van belang of ófwel materiële

activa van betekenis, ófwel een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het

personeel is overgedragen. Welke van de twee elementen van belang is, hangt af van het

antwoord op de vraag of voor de onderneming het personeel dan wel de materiële activa

het meest wezenlijke onderdeel vormen. Bij een busmaatschappij gaat het blijkbaar om

de bussen (HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68, Oy Liikenne), bij een

schoonmaakbedrijf juist om het personeel (HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47,

Temco). In JAR Verklaard december 2003-april 2004 is de zaak Abler/Sodexho

besproken. In deze zaak oordeelde het Hof van Justitie ten aanzien van

cateringactiviteiten in een ziekenhuis dat deze niet tot de arbeidsintensieve sector

behoren, nu voor catering ‗heel wat uitrusting noodzakelijk is‘, zoals in casu ruimten,

water, energie en keukenuitrusting. Nu had de verkrijger die ook overgenomen, dus was

sprake van een overgang van onderneming. Wellicht kende de Amsterdamse

voorzieningenrechter deze uitspraak niet (hij noemt hem immers nergens), wellicht

interpreteert hij deze uitspraak op een wijze die niet direct in de Europese uitspraak te

vinden is. In een zeer vergelijkbare casus – de overdracht van cateringactiviteiten vanuit

dezelfde locatie – oordeelde deze voorzieningenrechter dat geen sprake was van een

overgang van onderneming (JAR 2006/123). De verkrijger maakte gebruik van dezelfde

ruimte, dezelfde keukenuitrusting en overige inventaris als zijn voorganger. De aard van

de diensten (catering verzorgen) en de klantenkring (her personeel van de onderneming

die de opdracht had verstrekt) waren dezelfde als voorheen. Interessant is hetgeen de

kantonrechter hieromtrent overweegt in r.o. 11 (p. 725): ―Bovenbedoelde

omstandigheden zijn aanwezig bij de meeste, zo niet bij vrijwel elke overgang van een

cateringscontract ten behoeve van een bedrijfskantine of soortgelijke instelling. Aan die

omstandigheden kan daarom minder onderscheidend vermogen worden toegekend dan

aan andere omstandigheden. Voor de beoordeling van het al dan niet behouden van de

identiteit van de cateringonderneming komt derhalve meer gewicht toe aan andere

omstandigheden, zoals de samenstelling en variëteit van de gevoerde producten, de

wijze van bereiding daarvan, de aankleding van de kantine en de presentatie van de

eetwaren, en de (financiële) bedrijfsvoering.‖ De voorzieningenrechter hecht vervolgens

een groot belang aan zeer feitelijke omstandigheden, zoals het feit dat de verkrijger een

andere productiewijze had dan zijn voorganger (met name omdat de warme maaltijden

niet meer zoals voorheen ter plaatse werden bereid), hij een ander, eigen menusysteem

had, en dat hij eigen producten had die onderscheidend zijn van die van vervreemder,

―met name ten aanzien van de warme maaltijden, dagsnacks, fruitsalades en soepen‖ en

het feit dat de inrichting en presentatie duidelijk anders waren, ―met name waar het

betreft de kamerschermen met aankondigingen, presentatiemateriaal, saladebar en

materialen daarbij.‖ Dit brengt mee dat gerede twijfel bestaat of een overgang van

onderneming heeft plaatsgevonden. De kantonrechter weigert dus de werknemer die

stelt te zijn overgegaan naar de nieuwe cateraar een argument in de schoot te werpen

20

door te stellen dat de voor en na overgang verrichte activiteiten, alsmede de

klantenkring dezelfde zijn gebleven. Iets soortgelijks deed de Hoge Raad in het arrest

Verbeek/Process House (HR 10 december 2004, JAR 2005/13, behandeld in JAR

Verklaard 22 september 2005) toen hij het oordeel van de rechtbank bevestigde,

inhoudende dat het belang dat moet worden gehecht aan het feit dat de voor en na

overgang verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen – in het algemeen een

aanwijzing dat een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden – ‗op nihil‘ moet

worden gesteld indien vervreemder en verkrijger in hetzelfde marktsegment opereren.

Een ander voorbeeld van hoe rechters omgaan met de eis van identiteitsbehoud biedt

een uitspraak van de Kantonrechter Haarlem (Voorzieningenrechter) van 16 juni 2006

(JAR 2006/198). De werknemer was in 1986 in dienst getreden bij zijn werkgever, een

rozenkwekerij. Met ingang van 1 maart 2006 verhuurde de werkgever zijn bedrijfsruimte

(bestaande uit een kas van ongeveer 9.700 m2 inclusief rozengewas). De bedrijfsruimte

zou uitsluitend als kas voor het opkweken van planten en bloemproductie worden

gebruikt. Naar het oordeel van de kantonrechter kon niet gezegd worden dat sprake was

van behoud van de identiteit van de onderneming. De bedrijfsactiviteiten van de

verkrijger waren namelijk van een andere aard, omdat verkrijger zich met veredeling en

show bezighoudt en niet met het produceren van bloemen. Het enkele feit dat de

werknemer voor de vervreemder wel werkzaamheden verrichtte die vergelijkbaar zijn

met zijn werkzaamheden bij zijn ‗vorige‘ werkgever, ―moet worden bezien in het licht van

het opruimen van de rozenplanten van X, waarin de huurovereenkomst voorziet.‖ Ook de

vermelding in de huurovereenkomst van bloemproductie was van onvoldoende gewicht

om slechts op basis daarvan tot die overgang te kunnen concluderen. Ten slotte wijs ik

op de uitspraak van het Hof Leeuwarden van 30 augustus 2006 (JAR 2006/242), die

tevens een ontslagrechtelijke component heeft. De werkneemster was een aantal jaren in

dienst van BKN International, een ICT-bedrijf. Omdat BKN in financiële problemen

verkeerde, werd besloten een onderneming – Smartit – op te richten om daar de

inventaris en voorraden van BKN in onder te brengen. Tevens werden, na

sollicitatiegesprekken, zes van de negen werknemers van BKN door Smartit

overgenomen. Daarna ging BKN failliet. De werkneemster, niet aangenomen door

Smartit, dreigde met haar loonvordering (ten tijde van de uitspraak van het hof bedroeg

deze bijna vier jaren) tussen wal en schip te vallen: curator en UWV stelden immers dat

een overgang van onderneming naar Smartit had plaatsgevonden, zodat zij de

loonvorderingen niet wensten over te nemen, doch Smartit betwistte een dergelijke

overgang. In kort geding oordeelde de rechter ten faveure van Smartit: werkneemster

zou op het moment van faillietverklaring in dienst zijn van BKN. In de daaropvolgende

bodemprocedure kreeg de werkneemster alsnog gelijk in haar vordering tegen Smartit,

maar de loonvordering werd beperkt tot dertig maanden. Het hof bekrachtigde deze

uitspraak voor het belangrijkste gedeelte. Het hof wees ter ondersteuning van zijn

stelling dat een overgang van onderneming had plaatsgevonden op de arresten Spijkers

(HvJ EG, 18 maart 1986, NJ 1987, 502) en Sodexho (HvJ EG 6 november 2003, JAR

2003/298). Uit Spijkers volgt dat bij de beantwoording van de vraag of in concreto

sprake is van een overgang van een onderneming, moet worden gelet op alle feitelijke

omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken. Daarbij moet worden nagegaan

of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit

het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of

hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Uit het Sodexho-arrest haalt het

hof: ―Voor de weging van de feitelijke omstandigheden is van belang, of het al dan niet

gaat om een arbeidsintensieve sector. In een arbeidsintensieve sector is de overname

van een wezenlijk deel van het personeel doorslaggevend.‖ Vervolgens merkte het hof de

21

ICT-branche als arbeidsintensief aan. In casu waren zes van de negen personeelsleden

overgegaan, onder wie de directeur. Het hof bestempelde dit als ―een wezenlijk deel van

het personeel‖. Hoewel men zich bij veel branches kan afvragen of het personeel

inderdaad de belangrijkste factor is, in de ICT stel ik mij voor dat dat inderdaad in de

meeste gevallen zo is. Het lijkt mij dat de kennis van het personeel het belangrijkste

asset van de onderneming is. Dat Smartit sollicitatie- en selectiegesprekken had

gehouden, deed overigens niet terzake. Evenmin deed terzake dat BKN had gepoogd

enige werknemers, onder wie de werkneemster, van de overname uit te zonderen. Deze

redenering is in lijn met het arrest Process House (HR 10 december 2004, JAR 2005/13).

Het feit dat de verkrijger na een selectie- en sollicitatiefase heeft besloten bepaalde

personeelsleden uit te zonderen van overname, was daar op zichzelf beschouwd niet van

belang voor het antwoord op de vraag of een overgang van onderneming had

plaatsgevonden. Zoals A-G Verkade in zijn conclusie bij het arrest stelde (r.o. 5.5): Het

gaat er niet om hóé het personeel is overgenomen, doch dát het personeel is

overgegaan. ―Aan het doel dat met de richtlijn wordt beoogd (…) wordt afbreuk gedaan

indien door een dergelijke omstandigheid de personeelsovername niet als factor zou

kunnen meewegen.‖ Dat lijkt een logische conclusie. Een ander oordeel zou bovendien

meebrengen, dat de verkrijger het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW kan ontgaan.

Kan een werknemer die het na zijn sollicitatiegesprekken bij de verkrijger blijkt niet te

hebben gehaald en vervolgens bij de vervreemder wordt ontslagen, zich jegens de

vervreemder beroepen op het opzegverbod, omdat hij immers wegens de overgang

wordt ontslagen – de verkrijger wil hem immers niet overnemen? Men bedenke zich dat

de werkneemster daar jegens haar werkgever BKN niet veel aan zou hebben gehad: die

werd immers snel daarna failliet verklaard.

Werkgeverschap

In sommige gevallen is niet eenduidig uit te maken wie de werkgever is. Dat behoeft

geen probleem te zijn indien de verschillende potentiële werkgevers zich binnen dezelfde

groep bevinden en de wederzijds rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst

worden nagekomen. Lastiger wordt het voor een werknemer in geval van een overgang

van een onderneming waarbij de onderneming in kwestie de groep verlaat, omdat het

dan belangrijker wordt te bepalen wie de werkgever wordt en wie die kwaliteit kwijtraakt

en dus niet meer aansprakelijk dus. Een uitspraak van het Hof Arnhem van 27 juni 2006

(JAR 2006/239) verdient in dit licht speciale aandacht. De werkneemster werkte voor de

Stichting Kuzien, alwaar zij redactiewerkzaamheden verrichtte. De premies en

loonbelasting over haar salaris werden ingehouden door de Stichting Nijmeegs

Universiteitsfonds (SNUF). Toen de Katholieke Universiteit Nijmegen (KUN) besloot het

door Kuzien uitgegeven blad zelf uit te geven, was de vraag of werkneemster daarmee

op grond van de artikelen 7:662 e.v. BW was overgegaan naar de KUN. KUN had

werkneemster overigens wel een baan aangeboden, doch deze had zij geweigerd, omdat

het werk minder zelfstandig zou kunnen worden uitgevoerd. Volgens het hof was sprake

geweest van een overgang van onderneming van Kuzien naar de KUN, ook al was SNUF

formeel de werkgever richting fiscus en het UWV. Vervolgens had de werkneemster de

functiewijziging zoals door de KUN voorgestaan niet behoeven te accepteren. Ik denk dat

deze zaak duidelijk verschilt van de eerder besproken Heineken-zaak (JAR 2006/80, zie

JAR Verklaard 1 juli 2006). Het ging hier niet, zoals in de Heineken-zaak, om

concernvorming om risico‘s te kanaliseren, waarbij de moedermaatschappij duidelijk de

zeggenschap behoudt. Noch besluit de rechter tot het uit elkaar trekken van werkgever

en overdrager in de zin van artikel 7:663 BW. Het hof stelt dat niet SNUF, maar Kuzien

22

de werkgever (en dus de vervreemder in de zin van art. 7:663 BW) is. In deze zaak komt

mijns inziens veel betekenis toe aan het feit dat de relatie tussen de twee potentiële

werkgevers – Kuzien en SNUF – diffuus was. Het werkgeversgezag lag duidelijk bij

Kuzien, werkneemster had met Kuzien onderhandeld over het salaris dat ook geheel voor

rekening van Kuzien kwam, de KUN had zelf ook geoordeeld dat met de overname van

het blad een overgang van onderneming had plaatsgevonden. Dat werkneemster formeel

bij SNUF in dienst was getreden had louter als doel SNUF de verschuldigde premies en

belasting te laten betalen.

Mr. R.M. Beltzer

Overgang van onderneming

Werknemersbegrip: wie gaat over?

De regel bij overgang van onderneming is, dat een werknemer op het moment van

overgang in dienst moet zijn bij de onderneming die overgaat als hij aanspraak wil

maken op de bescherming die de artikelen 7:662 e.v. BW bieden. Dus: is een werknemer

gedetacheerd door de moedermaatschappij, maar gaat de dochtermaatschappij waar hij

feitelijk werkt over, dan gaat hij niet mee over. Een voorbeeld hiervan biedt een

uitspraak van de Voorzieningenrechter Den Haag van 22 februari dit jaar (JAR 2005/63).

Deze uitspraak lijkt mij juist en is in lijn met HvJEG 2 december 1999, JAR 2000/31.

Hetzelfde lot treft de ex-werknemer, wiens arbeidsovereenkomst reeds geëindigd is vóór

de datum van overgang. Dan is er op het moment van overgang geen

arbeidsovereenkomst meer in de zin van art. 7:663 BW en gaat dus niets over. Dit is

voor de verkrijger van belang, bijvoorbeeld indien de vervreemder is veroordeeld tot het

betalen van een vergoeding aan de werknemer en vervolgens niet thuis geeft. De ex-

werknemer kan dan niet bij de verkrijger aankloppen. Anders ligt dat indien de

arbeidsovereenkomst weliswaar is opgezegd, maar de opzegtermijn nog loopt op het

moment van overgang. Op dat moment is art. 7:663 BW zonder restrictie van toepassing

en draait de verkrijger op voor handelen van de vervreemder. De vraag is of deze

overwegingen van belang zijn bij schorsing van de werknemer. Gaat een geschorste

werknemer mee over? In principe is dat het geval indien hij op het moment van

overgang nog in dienst is. Als het criterium zou zijn dat feitelijke werkzaamheid vereist

is, dan zouden bijvoorbeeld zieke werknemers ook niet mee overgaan en tussen wal en

schip vallen. Daarom oordeelde het Hof ‘s-Gravenhage in de zaak Memedovic/Asito (HR

11 februari 2005, JAR 2005/67) dat Memedovic, hoewel geschorst, was overgegaan.

Daarmee zat het hof op het verkeerde spoor. De casus was namelijk een bijzondere.

Memedovic was eerder naar aanleiding van klachten van de opdrachtgever (de politie

Rotterdam) door haar werkgever Asito (een schoonmaakbedrijf) geschorst. Tijdens haar

schorsing (en haar inmiddels ingetreden arbeidsongeschiktheid) werd de betreffende

schoonmaakopdracht overgenomen door schoonmaakbedrijf City Service. Op grond van

art. 46 lid 3 van de CAO voor het schoonmaakbedrijf is de verkrijger van een opdracht

onder zekere voorwaarden (onder andere dat de werknemer ―werkzaam is op het

project‖) verplicht al het personeel van de vorige opdrachtnemer over te nemen. Asito

stelde zich op het standpunt dat de werkneemster op grond van overgang van

onderneming was overgegaan naar City Service. De kantonrechter volgde deze stelling

niet, het hof, zoals gezegd, wel. De Hoge Raad casseerde de uitspraak van het hof. Hij

oordeelde dat Memedovic niet gezien kon worden als werknemer in de zin van art. 7:663

BW, nu zeker was dat zij nooit zou terugkeren op het betreffende, overgedragen project.

Dit is als volgt te verklaren. Het criterium dat de werknemer in dienst moet zijn om over

23

te gaan, wordt irrelevant indien alle werknemers bij dezelfde werkgever in dienst zijn en

vervolgens een onderdeel van de onderneming overgaat. Dan wordt een ander criterium

belangrijk, en dat criterium heeft het HvJEG in het arrest Botzen uit 1987 (7 februari

1985, NJ 1985, 902) geformuleerd: uitgemaakt moet worden wie ―behoren bij‖ het

betreffende onderdeel dat overgaat. Dat is niet altijd een uitgemaakte zaak. Denk hierbij

aan de situatie dat een werknemer voor verschillende onderdelen tegelijk werkt en één of

meer van deze onderdelen overgaan. Noch het arrest Botzen, noch enige andere mij

bekende uitspraak biedt hier voldoende houvast. In de zaak Memedovic/Asito kon de

Hoge Raad het Botzen-criterium (―behoren bij de overgedragen onderneming‖) wel

toepassen. De Hoge Raad overweegt dat de werkneemster, nu zij is geschorst en

terugkeer is uitgesloten, niet bij de overgedragen onderneming behoort. Let wel: het

gaat hier om overgang van een onderdeel – de schoonmaakklus bij de betreffende

opdrachtgever. Was Asito in haar geheel overgegaan, dan wordt het Botzen-criterium

irrelevant, nu de vraag naar wie bij welk onderdeel hoort geen rol speelt (iedereen gaat

dan immers over). Het hof had dit onderscheid niet gemaakt en oordeelde dat nu

Memedovic in dienst was bij Asito op het moment van overgang, de automatische

overgang van haar arbeidsovereenkomst naar City Service het gevolg was. De Hoge

Raad heeft om die reden het arrest van het hof, mijns inziens terecht, gecasseerd. De

vraag is echter of de Hoge Raad dit onderscheid exact voor ogen had. Wat cryptisch is

immers de volgende overweging: ―Hierbij zij aangetekend dat aan de feitelijke status van

de betrokken werknemer – zij is blijvend van het project gehaald – in dit verband meer

gewicht toekomt dan aan diens formele status.‖ Interessant in deze uitspraak is de link

die de Hoge Raad legt met het ondernemingsbegrip. De Hoge Raad haalt rechtspraak van

het Hof van Justitie aan, waaruit blijkt dat schoonmaakwerkzaamheden hun kwalificatie

als (onderdeel van een) onderneming ontlenen aan de als economische eenheid te

beschouwen groep van werknemers die de betrokken werkzaamheden duurzaam als een

gemeenschappelijke activiteit verrichten. Een dergelijke onderneming gaat pas over in de

zin van de richtlijn, indien de verkrijger niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar

daarbij tevens een wezenlijk deel van het personeel overneemt dat de vervreemder

speciaal voor die taak had ingezet. Zie hierover onder meer JAR Verklaard juli –

november 2004. ―In zulk een geval‖, aldus de Hoge Raad, ―stelt ook de bijzondere aard

van dat onderdeel van de onderneming eisen aan de band tussen dat onderdeel en het

daarbij betrokken personeel. Memedovic, die zonder enig vooruitzicht op terugkeer in

haar oude functie was geschorst, maakt daardoor niet langer deel uit van de als

economische eenheid te beschouwen groep van werknemers, die, speciaal daartoe

ingezet door de oude ondernemer, duurzaam, dat wil zeggen: met een zekere

continuïteit , een gemeenschappelijke activiteit verrichten.‖ Zie over deze zaak tevens

mijn artikel in ArbeidsRecht 2005, 27 (―Overgang van onderneming, wie gaat mee, wie

blijft achter, wie valt tussen wal en schip?‖).

Ondernemingsbegrip

Na arresten als Süzen (HvJEG 11 maart 1997, JAR 1997/91), Finse Busmaatschappijen

(HvJEG 25 januari 2001, JAR 2001/68) en Sodexho (HvJEG 6 november 2003, JAR

2003/298) is duidelijk dat het voor de praktijk van belang is geworden vast te stellen in

welke sector een overgang van onderneming plaatsvindt. Is de sector als arbeidsintensief

te kenschetsen, dan zal de overname van een gering deel van het personeel veelal geen

overgang van onderneming bewerkstelligen. Omgekeerd is een overname van een

onbeduidend deel van de materiële activa in de niet-arbeidsintensieve sector een

belangrijke aanwijzing dat geen sprake is van een overgang van onderneming. In die

24

situatie kan het feit dat de verkrijger vrijwel al het personeel heeft overgenomen het

niet-overgenomen personeel in principe niet baten. Het onderscheid tussen

arbeidsintensief en niet-arbeidsintensief is overigens niet eenvoudig te maken. Hoe pakt

de tweedeling uit ten aanzien van een garagebedrijf, een bloemen- en plantenexporteur,

een cateraar? Wat de bloemen- en plantenexporteur betreft is te wijzen op het arrest

Wesselman Bloemenexport/Veenman van HR 10 december 2004 (JAR 2005/14). Volgens

A-G Verkade ging het in deze zaak niet om een sector ―waarin de materiële of

immateriële activa voor de activiteit zonder belang zijn, noch een sector waarin (inkoop-

)arbeid de meest belangrijke factor is‖(r.o. 3.19 van de conclusie). De Hoge Raad ging op

dit punt niet expliciet in en concludeerde dat een overgang van onderneming had

plaatsgevonden.

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie, beginnend bij de zaak Spijkers (HvJEG 18

maart 1986, NJ 1987, 502), blijkt dat de overname van een wezenlijk deel van het

personeel dan wel materiële activa van betekenis niet de enige factoren zijn die er toe

doen. In het arrest Verbeek/Process House (HR 10 december 2004, JAR 2005/13) kwam

een van deze factoren expliciet aan de orde. De casus was als volgt. Werknemer Verbeek

was in 1976 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Hovap International

(Holland) BV (verder: Hovap). In het voorjaar van 1998 voerde Hovap in verband met

ontwikkelingen in haar belangrijkste afzetmarkt, de voedings- en

genotmiddelenindustrie, een reorganisatie door. Hierbij werd besloten de activiteiten op

het gebied van het ontwerpen, monteren en automatiseren van procesinstallaties te

beëindigen en collectief ontslag aan te vragen voor de 43 op deze afdelingen werkzame

werknemers. Verbeek behoorde tot deze groep. Na toestemming van de RDA werd de

dienstbetrekking van Verbeek tegen 30 april 1999 opgezegd. In juli 1998 had Hovap

inmiddels de afgestoten bedrijfsactiviteiten daadwerkelijk beëindigd. Kort daarna werden

van de 43 ontslagen werknemers 24, na sollicitatiegesprekken, in dienst genomen door

Process House. Process House nam bovendien een aantal activa over van Hovap, zoals

gereedschappen, werk- en tekentafels en montagewagens. Voorts heeft Process House

een aantal door Hovap aangevangen projecten afgerond. Volgens Verbeek

bewerkstelligden deze handelingen een overgang van onderneming in de zin van de

artikelen 7:662 e.v. BW. Voor de kantonrechter te Sneek vorderde hij van Process House

het loon vanaf 24 augustus 1998 (de volgens Verbeek geldende datum van overgang) tot

het moment dat aan de arbeidsovereenkomst een rechtsgeldig einde zou zijn gekomen.

De kantonrechter oordeelde in zijn eindvonnis van 3 november 1999 dat geen sprake

was geweest van een overgang van onderneming, nu niet was gebleken dat Process

House de werknemers, de klantenkring of immateriële activa van Hovap had

overgenomen. Bovendien werden de door Process House overgenomen activiteiten vanuit

een ander pand verricht. In hoger beroep bij de Rechtbank Leeuwarden had Verbeek

evenmin succes. Enkele door de rechtbank behandelde grieven zijn de moeite van het

vermelden waard. Ten aanzien van de grief van Verbeek dat de kantonrechter had

miskend dat Process House wel degelijk (een wezenlijk deel van) het personeel van

Hovap had overgenomen, oordeelde de rechtbank dat Verbeek niet had betwist ―dat

Process House slechts 24 van de 43 door de reorganisatie getroffen werknemers in dienst

heeft genomen en evenmin dat daaraan sollicitatiegesprekken met ongeveer dertig van

deze werknemers, waaronder Verbeek zelf, zijn voorafgegaan. Met name het feit dat

eerst een selectieprocedure heeft plaatsgevonden, die klaarblijkelijk tot gevolg heeft

gehad dat een aantal gegadigden niet zijn aangenomen, staat er aan in de weg om aan

te kunnen nemen dat van een overname van werknemers sprake is geweest.‖ De tweede

grief van Verbeek hield in dat de kantonrechter had miskend dat Process House de

25

klantenkring van Hovap had overgenomen. Een dergelijke overname is een aanwijzing

(een van de factoren uit het arrest Spijkers) dat sprake is van een overgang van

onderneming. De rechtbank stelde, onder andere, dat Process House en Hovap al langer

in hetzelfde marktsegment opereerden en elkaars concurrenten waren geweest.

Bovendien hechtte de rechtbank waarde aan de stelling van Process House dat deze zelf

de betreffende opdrachtgevers van Hovap had benaderd en met hen over het verkrijgen

van nieuwe opdrachten had onderhandeld – van een overdracht van de klantenkring zou

dus geen sprake zijn geweest. Wat de afgemaakte projecten betrof: volgens de

rechtbank maakten die slechts een klein onderdeel uit van de omzet van de totale door

Process House uitgevoerde activiteiten. De overdracht van deze activiteiten betekende

dus niet dat Process House in zijn algemeenheid de activiteiten van Hovap had

voortgezet. Op grond van deze en andere, hier niet besproken, overwegingen kwam de

rechtbank tot de conclusie dat ―gezien de feitelijke omstandigheden die de betreffende

transactie kenmerken, van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662

BW geen sprake is geweest. In feite heeft zich niets meer voorgedaan dan dat Process

House haar reeds bestaande marktaandeel op het gebied van grote bouw- en

installatieprojecten heeft kunnen uitbreiden door het in dienst nemen van een aantal bij

Hovap overbodig geworden werknemers en materiële activa. De identiteit van het door

Hovap afgestoten deel van haar onderneming is hierbij niet behouden gebleven. Artikel

7:663 BW is in het onderhavige geval dan ook niet van toepassing, zodat de

verplichtingen van Hovap als voormalig werkgever van Verbeek niet op Process House

zijn overgegaan.‖ Verbeek stelde beroep in cassatie in. De Hoge Raad casseert de

uitspraak van de rechtbank. Hij stelt vast dat voor het antwoord op de vraag of een

onderneming is overgegaan van belang kan zijn dat vrijwel alle personeelsleden door de

verkrijger zijn overgenomen. Onderdeel 1 van het middel betoogt daarom terecht dat

daarbij niet terzake doet dat aan de indiensttreding van de 24 werknemers een

sollicitatie- en selectieprocedure is voorafgegaan en of daarbij een aantal sollicitanten

(onder wie Verbeek) is afgevallen. Aan het doel dat met de Richtlijn overgang van

ondernemingen wordt beoogd – het behoud van de rechten van werknemers bij

verandering van eigenaar – zou op onaanvaardbare wijze afbreuk worden gedaan indien

deze omstandigheden in de weg zouden staan aan het meewegen van de overneming

van de desbetreffende werknemers bij de beantwoording van de vraag of hier sprake is

van een overgang van onderneming. Dat lijkt mij logisch, omdat er anders van de

bescherming weinig overblijft. Het feit dat de verkrijger na een selectie- en

sollicitatiefase heeft besloten bepaalde personeelsleden uit te zonderen van overname, is

dus op zichzelf beschouwd niet van belang voor het antwoord op de vraag of een

overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Zoals A-G Verkade stelt (r.o. 5.5): Het

gaat er niet om hóé het personeel is overgenomen, doch dát het personeel is

overgegaan. ―Aan het doel dat met de richtlijn wordt beoogd (…) wordt afbreuk gedaan

indien door een dergelijke omstandigheid de personeelsovername niet als factor zou

kunnen meewegen.‖ Wel had de rechtbank volgens de Hoge Raad terecht overwogen dat

het belang dat moet worden gehecht aan het feit dat de voor en na overgang verrichte

activiteiten met elkaar overeenkomen – in het algemeen een aanwijzing dat een

overgang van onderneming heeft plaatsgevonden (ook een Spijkers-factor‖) – in casu op

nihil moest worden gesteld, gelet op het feit dat Process House voor de overgang reeds

vergelijkbare activiteiten verrichtte. Het uitgangspunt van de Hoge Raad dat het belang

van de mate waarin de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang met elkaar

overeenkomen in een situatie dat vervreemder en verkrijger in hetzelfde marktsegment

opereren ―op nihil‖ moet worden gesteld, lijkt mij juist. In die situatie is immers vrijwel

altijd sprake van een hoge mate van overeenstemming tussen de voor en na overgang

26

verrichte activiteiten, waarmee de werknemer die wenst te zijn overgegaan een

argument in de schoot wordt geworpen. Uiteraard is ook dan denkbaar dat de verkrijger

alsnog geheel andere activiteiten gaat ontplooien met de door hem overgenomen activa;

in een dergelijke situatie zal deze factor alsnog moeten worden meegewogen.

Overgangsgbegrip

Twee arresten verdienen bespreking, een uitspraak van het Hof Amsterdam van 18

november 2004 (JAR 2005/95) en een uitspraak van het EG-Hof (HvJEG 26 mei 2005,

JAR 2005/205). Het Amsterdamse Hof oordeelde ten aanzien van een contractswisseling

in de schoonmaakbranche dat geen sprake was geweest van een overgang van

onderneming, nu tussen de verliezer en de verkrijger van de opdracht geen overdracht

krachtens overeenkomst had plaatsgevonden. ―Integendeel‖, aldus het hof, ―in haar brief

(…) vraagt Maas & Waal (degene die de opdracht verloor, RMB) te worden bekend

gemaakt met de naam van de nieuwe aannemer.‖ Een letterlijke interpretatie van de

term ―overgang krachtens overeenkomst‖ zou inderdaad tot die conclusie leiden. Maar

het hof had behoren te weten dat een zogenaamde overgang in twee fasen, zoals een

contractswisseling, door het EG-Hof al meerdere malen als overgang krachtens

overeenkomst is betiteld. Nergens wordt de eis gesteld dat vervreemder en verkrijger

elkaar kennen, als de tussenliggende schakel maar met beide partijen contact heeft

gehad. Zie o.a. HvJEG 10 februari 1988, NJ 1990, 423, HvJEG 25 januari 2001, JAR

2001/68 en HvJEG 24 januari 2002, JAR 2002/47. Zie ook het hiervoor behandelde arrest

Memedovic/Asito, waar evenzeer sprake was van een overgang in twee fasen.

In de zaak Celtec/Astley e.a. (HvJEG 26 mei 2005, JAR 2005/205) stond de vraag

centraal op welk moment werknemers bij een overgang van onderneming overgaan. Is

dat tegelijk met de overname van de onderneming (die dan, op zichzelf beschouwd,

uiteraard niet vooral uit het personeel bestaat, zoals bij schoonmaakondernemingen) of

kan dat ook op een eerder of later moment zijn, al naar gelang de wensen van

vervreemder en verkrijger? Het Hof verwijst naar eerdere rechtspraak en stelt dat de

overgang van de arbeidsovereenkomsten noodzakelijkerwijs plaatsvindt op hetzelfde

tijdstip als dat van de overgang van de onderneming en niet naar goeddunken van de

vervreemder of de verkrijger naar later kan worden verschoven. Dat lijkt redelijk, omdat

anders de bescherming van de werknemers in het gedrang kan komen. Denk hierbij aan

de aansprakelijkheidsregel van art. 7:663, laatste zin BW, die geheel zou kunnen worden

ontlopen door het tijdstip van overgang van werknemers op een jaar vóór de overgang

van de onderneming te stellen. Een verkrijger zou zelfs in de arbeidsintensieve sector

een overgang van onderneming kunnen tegenhouden door in het geheel geen personeel

over te nemen, althans niet op het moment van overgang. De vraag is echter of dat

tijdstip niet kan worden verschoven met instemming van de werknemer, bijvoorbeeld

door af te spreken dat hij nog enige tijd in dienst blijft van de vervreemder en op

detacheringsbasis bij de verkrijger werkzaam zal zijn. Vooral in deze zaak was een

dergelijke afspraak goed denkbaar. In casu was namelijk sprake van privatisering van

een overheidsdienst. Deze privatisering vond plaats in 1990, doch het betrokken

personeel had gebruik gemaakt van de mogelijkheid bij de vervreemder aangesteld te

blijven als ambtenaar en gedetacheerd te worden bij de verkrijger. Een dergelijke

afspraak leek mij tot dit arrest zowel in de private als publieke sector geldig, mits

vervreemder en personeel het daar over eens waren: de overgang van het personeel

naar de verkrijger is immers niet een verplichting. Na de overgang behield het personeel

derhalve volgens afspraak de ambtenarenstatus en was de vervreemder nog immer hun

werkgever. Dat was voor het personeel waarschijnlijk de beste oplossing. Een

27

privatisering bewerkstelligt immers geen overgang van onderneming indien de betrokken

ambtenaren onder een ―publiek statuut‖ vallen. Hun wordt daarmee de bescherming van

Richtlijn 2001/23 onthouden (zie HvJEG 14 september 2000, JAR 2000/225). In sommige

gevallen kan het aantrekkelijker zijn de ambtenarenstatus te behouden. Na drie jaren

trad het personeel alsnog als werknemer in dienst van de verkrijger. De kwestie betrof in

feite de vraag of het dienstverband van het personeel als ononderbroken moest worden

beschouwd of niet. De prejudiciële vragen gingen echter veeleer over het tijdstip van

overgang. Het Hof lijkt voormelde detacheringsafspraken onmogelijk te maken. Het

tijdstip van overgang kan immers niet door een afspraak opzij worden gezet, ook niet

door de werknemer (of, in casu: de ambtenaar), zelfs niet met instemming van de

werknemersvertegenwoordigers (r.o. 37 van het Hof). De bescherming die de werknemer

wordt geboden is immers van openbare orde. Door de uitspraak van het Hof ontstaat een

merkwaardige situatie: als de detacheringsafspraak niet mogelijk was, ging het personeel

waarschijnlijk ten tijde van de privatisering in het geheel niet over, want als ambtenaar

hadden zij überhaupt niet kunnen overgaan. De beantwoording van de prejudiciële vraag

biedt geen oplossing voor dit probleem, nu hiervoor niet de juiste vraag is gesteld. Het

arrest roept ook de vraag op welke waarde moet worden gehecht aan onze nationale

rechtspraak, waarin de mogelijkheid van permanente detachering van ambtenaren eerst

niet, maar later wel mogelijk werd geacht (zie HR 20 juni 1997, JAR 1997/154, CRvB 22

februari 2001, TAR 2002, 77 en CRvB 31 januari 2002, TAR 2002, 89). In het kader van

een overgang van onderneming lijkt een permanente detachering bij de verkrijger niet

langer mogelijk te zijn.

Mr. R.M. Beltzer

Overgang van onderneming

Behoud van rechten en verplichtingen

In de media is ruimschoots aandacht besteed aan het lot van de werknemers die

geconfronteerd werden met de overdracht van een afdeling van het ING-concern,

DockING geheten, naar Astron Document Services (verder: Astron). De zaak is

beoordeeld door Vzngr. Rb. ‘s-Hertogenbosch 5 maart 2007 (JAR 2007/83). Kern van het

geschil was de vraag of de werknemers van DockING hun rechten uit de

arbeidsovereenkomst konden behouden. Nadat de ondernemingsraad van ING positief

had geadviseerd over de overname, zijn tussen ING, Astron en de vakbonden in het

kader van de overgang nadere afspraken gemaakt over de arbeidsvoorwaarden voor het

personeel. Die afspraken zijn neergelegd in een zogenoemd Employment Protocol.

Uitgangspunt van dit protocol is dat het arbeidsvoorwaardenpakket van Astron

gelijkwaardig is aan het huidige arbeidsvoorwaardenpakket van ING. Die

gelijkwaardigheid wordt volgens het Protocol bereikt door arbeidsvoorwaarden die

verdwijnen of verslechteren in de nieuwe situatie (zoals de winstdelingsregeling, korting

op verzekerings- en bankproducten zoals hypotheken) gecompenseerd zullen worden

door andere arbeidsvoorwaarden. In dat kader hebben werknemers ter compensatie van

het verdwijnen van de winstdelingsregeling bij ING, ieder een eenmalig bedrag van

tussen de € 5.000 en € 15.000 ontvangen. 211 van de ruim 700 werknemers zijn met

deze uitruil niet akkoord gegaan. Zij stellen dat Astron ingevolge artikel 7:663 BW (en

art. 14a Wet CAO ten aanzien van in een cao geregelde arbeidsvoorwaarden) verplicht is

alle rechten uit de arbeidsovereenkomst met ING te respecteren. In kort geding oordeelt

de rechter dat het standpunt dat de rechten en verplichtingen uit de

arbeidsovereenkomst volstrekt ongewijzigd op Astron (moeten) overgaan in zijn

28

algemeenheid te ver gaat; de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat

een zo strikte toepassing van die regel niet kan worden aanvaard: ―Zo kan met name de

aard van de beide betrokken ondernemingen, of liever het verschil daartussen, zich

tegen een dergelijke overgang van de arbeidsvoorwaarden verzetten.‖ De rechter

oordeelde dat dit zich kennelijk voordoet, nu de aard van het (hoofd-)bedrijf van de

overdragende werkgever, ING, aanmerkelijk verschilt van dat van de overnemer. De ING

oefent het bankbedrijf uit en kan uit hoofde daarvan een aantal voordelen aan haar

werknemers toekennen in de financiële/bancaire sfeer. Een van de belangrijkste

bezwaren van de werknemers tegen de arbeidsvoorwaarden bij Astron is gelegen in het

feit dat een aantal van die voordelen vervalt. Voorts hechtte de rechter belang aan het

feit dat de overgang van bepaalde personeelsfaciliteiten (zoals leningen) tot fiscale

problemen zou kunnen leiden. De stelling van de werknemers dat overgang alleen dan

niet behoeft te geschieden indien de ‗identieke overgang‘ absoluut onmogelijk is, (waarbij

moeilijk, lastig of onwenselijk niet kwalificeert) volgt de rechter niet, nu werknemers

daarmee zouden miskennen dat de rechtsverhouding jegens Astron wordt beheerst door

de eisen van redelijkheid en billijkheid en dat er daarom een grens is aan wat nog in

redelijkheid door hen van Astron (en van ING) kan worden gevraagd. Ten slotte hechtte

de rechter eraan dat ING en Astron zich gedurende een degelijk proces van

voorbereiding het akkoord van de vakorganisaties hebben verworven. ―Dat wettigt het

vermoeden dat in zijn algemeenheid datgene is afgesproken dat de toets van

bescherming van de werknemers en redelijkheid naar alle partijen (werknemers, ING en

Astron) kan doorstaan.‖ De vraag is hoe deze uitspraak zich verhoudt tot Europese

rechtspraak op dit terrein. De vooruitzichten zijn mijns inziens niet zeer hoopvol. Een

wijziging van arbeidsvoorwaarden louter wegens de overgang is immers niet toegestaan

(zie HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423 en HvJ EG 6 november 2003, JAR

2003/297). ‗Plussen en minnen‘ – hetgeen hier overduidelijk is gebeurd – mag ook niet,

omdat daarmee het risico te groot is dat toch een achteruitgang ontstaat. In de praktijk

leidt dat tot problemen, zoals bij de overgang van een niet tot de kernactiviteiten van

ING behorend onderdeel (de documentenverwerking) naar een specialist op dat terrein.

Hetzelfde geldt bij outsourcing van diensten als catering, bewaking, ICT en

personeelszaken. Steeds zal de verkrijger geconfronteerd worden met het feit dat het

over te nemen personeel op de onderneming van de vervreemder toegesneden

personeelsfaciliteiten ter beschikking staan die hij zelf niet kan of wil bieden. Het

probleem is dat het EG-Hof de mogelijkheid tot het aanpassen van arbeidsvoorwaarden

ter gelegenheid van de overgang sterk inperkt, sterker nog: in principe is het resultaat

van een dergelijke wijziging nietigheid indien de overgang op zichzelf de reden was. Na

de overgang mag de verkrijger de arbeidsvoorwaarden wijzigen binnen dezelfde grenzen

als de vervreemder dat kon, als de overgang zelf maar niet de reden is. Dat zou kunnen

geschieden op basis van de artikelen 7:611 BW (Taxi Hofman-criterium), artikel 7:613

BW (indien er een wijzigingsbeding is) of artikel 6:248 BW. De laatste ligt het meest voor

de hand, nu het om wijziging van collectieve regelingen gaat. In het arrest Martin/SBU is

het Hof de praktijk enigszins tegemoetgekomen door te bepalen dat indien werknemers

niettemin hebben ingestemd met een wijziging wegens de overgang, de verkrijger op die

wijziging niet behoeft terug te komen: schadeloosstelling is dan voldoende. Het ging daar

echter om werknemers die al hadden ingestemd; het arrest biedt geen oplossing voor de

situatie dat de werknemers weigeren in te stemmen, zoals in de zaak van de werknemers

tegen Astron. Het probleem met de uitspraak van de Bossche rechter is derhalve dat hij

een algemeen redelijkheidsoordeel hanteert dat zich matig verhoudt met voornoemde

arresten van het Hof. Zo betrekt de rechter een aantal feiten in zijn oordeel die geen

basis vindt in de arresten van het Hof:

29

* Het feit dat het om ondernemingen van verschillende aard gaat zou wijziging eerder

mogelijk maken (4.5 en 4.6). Niet duidelijk is bijvoorbeeld waarom Astron dan niet een

winstdelingsregeling zou kunnen hanteren. In de zaak Boelsums/Amvest (Ktr.

Amsterdam 11 maart en 2 november 1999, JAR 2000/1) oordeelde de Amsterdamse

kantonrechter bijvoorbeeld dat een optieregeling voor overgang vatbaar was.

* Voorts speelt de aard van de onderneming, waarnaar de rechter verwijst, weliswaar

een rol bij de vraag of een onderneming is overgegaan, maar niet bij de vraag naar de

overgang van rechten en verplichtingen.

* Het feit dat ondernemingsraad en vakbonden hebben ingestemd zou de wijziging

eerder redelijk maken (4.11). Dit is in strijd met het arrest D‘Urso (HvJ EG 25 juli 1991,

NJ 1993, 168) waar ook een vakbond had ingestemd, maar het Hof oordeelde dat het

behoud van rechten en verplichtingen een recht van openbare orde is en dat afwijking

niet mogelijk is, ook niet met instemming van de vakbonden.

* Het feit dat bepaalde arbeidsvoorwaarden zullen moeten worden ‗gebruteerd‘ kunnen

een-op-een overname onredelijk maken (4.7). Voor deze redenering is geen enkel

houvast in de rechtspraak te vinden.

Kortom: de rechter hanteert een te lichte redelijkheidstoets in vergelijking tot de strenge

leer van het Europese Hof. Ook gaat de rechter niet in op de door de werknemers

daadwerkelijk geleden schade, zoals het Hof eist in het arrest Martin/SBU, al was daar,

het zij herhaald, sprake van werknemers die reeds hadden ingestemd (en hier niet).

Overgang?

Een onderneming kan overgaan ―ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een

splitsing‖, aldus artikel 7:662 BW. Richtlijn 2001/23 gebruikt een soortgelijke

formulering. Geen van beide formuleringen doet recht aan de juridische realiteit. Zo is

bekend dat een opzegging, een subsidieverstrekking en een daad van wetgeving alle tot

een overgang kunnen leiden (Zie o.a. HvJ EG 17 december 1987, NJ 1989, 674, HvJ EG

19 mei 1992, NJ 1992, 476 en HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225). Deze ruime

uitleg leidt wel eens tot misverstanden. In JAR Verklaard 22 september 2005 behandelde

ik een uitspraak van het Hof Amsterdam (18 november 2004, JAR 2005/95). Het hof

oordeelde dat geen sprake was van een overgang, omdat vervreemder en verkrijger

nimmer met elkaar hadden gecontracteerd. Had het hof kennis genomen van de

Europese rechtspraak, dan had het geweten dat een contract geen vereiste is (HvJ EG 24

januari 2002, JAR 2002/47). De vraag is wel gewettigd of vervreemder en verkrijger

elkaar op zijn minst behoren te kennen. In de mij bekende Europese zaken was wel

steeds sprake van enig contact tussen vervreemder en verkrijger. Het Amsterdamse Hof

heeft zijn standpunt bevestigd in zijn uitspraak van 14 december 2006 (JAR 2007/124).

Het ging in casu om de overgang van een schoonmaakopdracht bij een school van het

ene schoonmaakbedrijf naar het andere. Het hof oordeelde dat niet voldaan was aan het

ondernemingsbegrip – er waren immers geen activa overgegaan en er was sprake van

slechts één werkneemster. Zelfs al zou dit anders zijn, aldus het hof, dan zou geen

sprake zijn van een overgang, nu een vereiste voor overgang is dat deze geschiedt

krachtens overeenkomst, fusie of splitsing en hiervan geen sprake was geweest. Ik

citeer: ―De school heeft de overeenkomst met Hectas, inhoudende het uitvoeren van

schoonmaakwerkzaamheden, opgezegd en is ter zake van deze werkzaamheden een

nieuwe overeenkomst aangegaan met de werkgever. Tussen Hectas en de werkgever

30

bestaat derhalve geen contractuele band op grond waarvan de werkgever enige activa of

passiva heeft overgenomen van Hectas. De over en weer gewisselde brieven tussen

Hectas en de werkgever van 24 en 25 juli 2003 leiden niet tot het aannemen van een

contractuele band; de door Hectas aan de werkgever verstrekte informatie over de

werkneemster en de toezegging van de werkgever aan Hectas om de werkneemster een

vast dienstverband aan te bieden, is gedaan ter uitvoering van een in de cao opgenomen

verplichting en brengt als zodanig geen contractuele relatie mee. Weliswaar wordt in de

rechtspraak een ruim standpunt ingenomen bij de beantwoording van de vraag of is

voldaan aan het overeenkomstvereiste, maar ook bij een dergelijke ruime uitleg is in het

onderhavige geval niet aan dit vereiste voldaan. Het gaat hier om niet meer dan dat een

klant van dienstenleverancier wisselt. De toepassing van artikel 7:662 BW zou te veel

worden uitgebreid indien een dergelijk geval daaronder zouden worden gebracht.‖ Ik

vraag mij af of deze redenering in rechte stand kan houden. Hetgeen het hof te licht

bevindt – geen contract, maar wel contacten tussen vervreemder en verkrijger – heeft

zich ettelijke malen voorgedaan in aan het Europese Hof voorgelegde casus, en telkens

heeft het Hof geoordeeld dat sprake was van een overgang in het kader van contractuele

betrekkingen. Het verbaast mij ook dat het Amsterdamse Hof nergens verwijst naar deze

rechtspraak.

Wie gaat mee? De werknemer die feitelijk niet meer werkt

In de zaak die leidde tot een uitspraak van het Hof Amsterdam van 22 februari 2007

(JAR 2007/105) was de vraag aan de orde of een werkneemster die feitelijk al bijna vier

jaar niet meer voor haar werkgever had gewerkt, niettemin als werknemer in de zin van

artikel 7:663 BW moest worden beschouwd en daarmee was overgegaan naar de nieuwe

ondernemer. Dat zij een zo lange tijd geen werkzaamheden meer had verricht, had zijn

oorzaak in het feit dat haar werkgever en zij in een procedure verwikkeld waren geraakt

omdat de werkgever zonder vergunning de arbeidsovereenkomst had gepoogd op te

zeggen en de werkneemster, later, door ziekte en zwangerschapsverlof verhinderd was

haar werkzaamheden uit te voeren. Toen de overnemer van het bedrijf van haar

werkgever haar de arbeidsovereenkomst opzegde, vorderde zij betaling van de bedragen

die haar in eerdere procedures vóór de overgang jegens haar werkgever waren

toegekend. Naar het oordeel van de kantonrechter was de werkneemster niet

overgegaan naar de nieuwe ondernemer, nu zij reeds geruime tijd geen werkzaamheden

meer had verricht. Het hof volgde deze redenering niet: het stellen van de eis dat de

werknemer ten tijde van de overgang van onderneming tevens feitelijk in de

onderneming werkzaam is, zou de door Richtlijn 2001/23 beoogde bescherming te zeer

inperken. Het enkele bestaan van een arbeidsovereenkomst achtte het hof voldoende

voor bescherming uit hoofde van artikel 7:663 BW. Het arrest roept de vraag of wat de

verhouding is met hetgeen de Hoge Raad in het arrest Asito/Memedovic (HR 11 februari

2005, JAR 2005/67) heeft overwogen. De vraag was daar of een geschorste

werkneemster behoorde bij de over te dragen onderneming. Als uitgangspunt geldt dat

dat het geval is indien deze werkneemster op het moment van overgang nog in dienst is

van de vervreemder. Het Hof Amsterdam nam dit principe in de voormelde zaak als

uitgangspunt: het doet er daarbij niet toe of de werkneemster al lange tijd feitelijk op

non-actief stond. Deze formele benadering van het werknemersbegrip van artikel 7:663

BW levert echter niets op indien elke werknemer in dienst is van dezelfde werkgever en

slechts een deel van diens onderneming overgaat – zoals in de zaak Asito/Memedovic.

De rechter moest daarom vaststellen welke werknemers bij de inmiddels overgegane

onderneming (in feite een verloren schoonmaakopdracht) werkzaam waren geweest. Ook

31

Memedovic werkte mee aan het uitvoeren van deze opdracht, maar zij was na vermeend

wangedrag bij de opdrachtgever door haar werkgever geschorst. De Hoge Raad

oordeelde dat Memedovic niet gezien kon worden als werknemer in de zin van artikel

7:663 BW, nu zeker was dat zij nooit zou terugkeren op het betreffende, overgedragen

project. Niet gezegd kon worden dat zij behoorde bij de overgedragen onderneming. Na

dit arrest is de vraag opgekomen of, en zo ja, in hoeverre een inhoudelijke toetsing aan

de orde is bij het antwoord op de vraag of een werknemer daadwerkelijk niet meer

behoort bij de onderneming en of er andere gevallen denkbaar zijn waarin de werknemer

niet langer behoort bij de onderneming, nu een terugkeer – althans volgens de

werkgever – onwaarschijnlijk is. In dat geval vallen sommige arbeidsongeschikte

werknemers ook onder de uitzondering. Al deze overwegingen spelen echter geen rol

indien de gehele onderneming wordt overgedragen en niet slechts een onderdeel

daarvan. De uitspraak van het Hof Amsterdam lijkt mij daarom geheel in

overeenstemming met het recht.

Prof. mr. E. Verhulp

32

JAR 2003/289 Kantonrechter Rotterdam, 10-11-2003, 497852 VZ VERZ 03-5470

Ontbindingsverzoek tijdens tweede ziektejaar afgewezen, Herplaatsing niet

uitgesloten

» Samenvatting

De werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de werkneemster –

37 jaar oud, vier jaar in dienst, laatstelijk als verkoopster – vanwege disfunctioneren en

een verstoorde arbeidsverhouding. Van januari 2002 tot februari 2003 is de

werkneemster (deels) arbeidsongeschikt geweest. Op 24 februari 2003 wordt zij

arbeidsgeschikt verklaard, maar meldt zich opnieuw ziek. Op 25 mei 2003 oordeelt het

UWV dat de werkneemster op 24 februari 2003 nog arbeidsongeschikt was. De

werkgever bericht de werkneemster bij brief van 13 juni 2003 dat reïntegratie zal

plaatsvinden in een ander filiaal zodra de werkneemster weer kan werken. Kort daarop

geeft de arbeidsdeskundige aan dat herplaatsing van de werkneemster niet wenselijk is,

gezien de verstoorde arbeidsrelatie. De werkgever trekt daarop zijn toezegging omtrent

plaatsing in een ander filiaal in. In augustus 2003 laat de werkneemster weten weer aan

het werk te willen. Haar loonvordering wordt door de kantonrechter in kort geding

toegewezen («JAR» 2002/234). De werkgever vraagt ontbinding.

De kantonrechter acht het gestelde omtrent het disfunctioneren van de werkneemster

voor de beslissing op het ontbindingsverzoek van ondergeschikt belang, nu het

disfunctioneren van een paar jaar geleden dateert. Het gestelde disfunctioneren heeft er

verder niet aan in de weg gestaan dat de werkgever bij brief van 13 juni 2003 aan de

werkneemster heeft geschreven dat hij een geschikt filiaal zou zoeken teneinde haar te

laten reïntegreren. Dat de arbeidsrelatie tussen de werkneemster en de operationeel

manager en de adviseur personeelszaken dermate verstoord is dat samenwerking niet

meer mogelijk is, zoals de werkgever heeft gesteld, acht de rechter niet aangetoond. Van

een operationeel manager en een adviseur personeelszaken mag worden verwacht dat zij

kunnen omgaan met een werknemer waar problemen mee zijn. Bovendien heeft ook dit

aspect niet in de weg gestaan aan de toezegging van 13 juni 2003. Het wijzen op risico‘s

door de arbeidsdeskundige, door partijen gevoerde onderhandelingen over beëindiging

en het kort geding inzake loondoorbetaling zijn naar het oordeel van de rechter ook geen

omstandigheden die tot ontbinding noodzaken. Het ontbindingsverzoek moet dan ook

worden afgewezen.

beslissing/besluit

» Uitspraak

De processtukken en de loop van het geding

(...; red.)

Het verzoek en de grondslag daarvan

Partijen worden aangeduid met Etos en Atalay.

Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst

wegens gewichtige redenen met veroordeling van verweerster in de kosten van het

geding. Aan het verzoek heeft verzoekster het volgende ten grondslag gelegd:

33

Sedert aanvang van het dienstverband bestaan er problemen met het functioneren

van Atalay. Vanwege de ernst en frequentie van de gedragingen krijgt Atalay tot twee

maal toe een officiële waarschuwing en volgt er een overplaatsing naar het filiaal Plaza-

Rotterdam waarbij Etos uitdrukkelijk vermeldt dat indien Atalay haar functioneren niet

wijzigt er gestreefd zal worden naar een beëindiging van het dienstverband.

In de periode van 14 januari 2002 tot 24 februari 2003 volgt een periode waarin

Atalay (deels) arbeidsongeschikt is en waarin Etos in augustus 2002 moet constateren

dat Atalay het met de verzuimregels niet zo nauw neemt.

Op 24 februari 2003 wordt Atalay arbeidsgeschikt verklaard maar meldt zij zich

opnieuw ziek. Etos heeft Atalay aangegeven dat zij een second-opinion diende aan te

vragen waarmee, ondanks herhaald aandringen door Etos, Atalay tot mei 2003 heeft

gewacht.

Op 15 mei 2003 heeft Cadans geoordeeld dat Atalay arbeidsongeschikt was voor haar

eigen werk per 24 februari 2003.

Etos heeft toen bij schrijven van 13 juni 2003 aangegeven dat de reïntegratie zou

plaatsvinden in een ander filiaal zodra Atalay daar weer toe in staat zou zijn. Tevens is

daarbij uitdrukkelijk aangegeven dat dit voor Atalay, gezien haar voorgeschiedenis, een

laatste kans zou zijn.

Kort hierna is door de arbeidsdeskundige in het kader van de WAO beoordeling

vastgesteld dat Atalay op het beoordelingsmoment haar eigen werk nog niet kon

uitvoeren. Voorts heeft de arbeidsdeskundige expliciet aangegeven dat herplaatsing van

Atalay bij Etos niet wenselijk is, gezien de verstoorde arbeidsrelatie, waarom Etos haar

toezegging dat reïntegratie in een ander filiaal zou plaatsvinden heeft ingetrokken.

Vervolgens hebben partijen onderhandeld over een wijze waarop de

arbeidsovereenkomst zou kunnen eindigen. Deze onderhandelingen hebben niet tot enig

resultaat geleid. Etos is van oordeel dat Atalay zich gedurende deze onderhandelingen op

geen enkel moment beschikbaar heeft gehouden voor eigen of passende

werkzaamheden, ook niet nadat de arbo-arts Atalay weer in staat achtte gedeeltelijk het

werk te hervatten. Mede daarom heeft Etos de loonbetalingsverplichting na het eerste

jaar van arbeidsongeschiktheid gestopt. Atalay heeft pas op 20 augustus 2003 laten

weten weer aan het werk te willen en eerst toen aanspraak gemaakt op doorbetaling van

loon en vervolgens Etos in kort geding gedagvaard en doorbetaling loon en

wedertewerkstelling gevorderd.

Gezien de voorgeschiedenis en de opstelling van Atalay de afgelopen jaren kan van

Etos in redelijkheid niet gevergd worden dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren.

Etos is van oordeel dat Atalay de nodige verwijten te maken zijn en dat Atalay om die

reden geen vergoeding toekomt.

Het verweer

Atalay heeft zich tegen het verzoek verweerd. Zij heeft daartoe het volgende

aangevoerd.

– Atalay is sinds 14 januari 2002 arbeidsongeschikt wegens zwangerschap en ziekte. Na

14 januari 2002 heeft zij nagenoeg geen werkzaamheden meer voor Etos verricht. Op

34

grond daarvan meent dat zij dat er geen wijziging van omstandigheden is die thans een

ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.

– Het functioneren van Atalay heeft er niet aan in de weg gestaan dat Etos op 13 juni

2003 nog haar vertrouwen in Atalay uitsprak. Etos schreef aan de gemachtigde van

Atalay: ―Gezien het feit dat de reden van de arbeidsongeschiktheid van uw cliënte mede

voortvloeit uit een arbeidsconflict heeft Etos de bedoeling de reïntegratie van uw cliënte

in een ander filiaal te laten plaatsvinden. Etos gaat thans op zoek naar een geschikt

filiaal‖.

– Op 26 juni 2003 wordt deze toezegging ingetrokken, kennelijk omdat de

arbeidsdeskundige van mening is dat terugkeer bij Etos niet wenselijk is.

– Atalay is thans arbeidsgeschikt en wil graag het werk hervatten. Zij vindt het

onbegrijpelijk dat haar vermeende disfunctioneren van 2 jaar geleden nu wordt

aangegrepen de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Zij verzoekt het verzoek af te

wijzen dan wel bij ontbinding haar een vergoeding toe te kennen waarbij de factor C op 2

wordt gesteld.

De beoordeling van het verzoek

Aan genoemde processtukken kunnen de volgende feiten worden ontleend:

Atalay, geboren op 1 januari 1966, is sedert 28 november 1999 bij (de rechtsvoorganger

van) Etos in dienst, laatstelijk in de functie van verkoopster.

Het salaris van Atalay bedraagt thans € 1.176,12 bruto per periode van vier weken,

exclusief emolumenten.

Partijen hebben medegedeeld dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met een

opzegverbod en er is geen aanleiding aan de juistheid van die mededeling te twijfelen.

Etos heeft in het verzoekschrift omstandig uiteengezet waaruit het vermeende

disfunctioneren van Atalay bestaat. De kantonrechter acht het disfunctioneren van Atalay

voor de beslissing op het onderhavige verzoek van ondergeschikt belang. Immers, het

disfunctioneren dateert van een paar jaar geleden. Atalay heeft al geruime tijd geen

werkzaamheden voor Etos verricht. Het gestelde disfunctioneren van Atalay heeft er niet

aan in de weg gestaan dat Etos op 13 juni 2003 heeft toegezegd op zoek te gaan naar

een geschikt filiaal teneinde Atalay te laten reïntegreren.

Etos heeft deze toezegging ingetrokken naar aanleiding van de mening van de

arbeidsdeskundige dat terugkeer niet tot elke prijs wenselijk is. De arbeidsdeskundige

schrijft aan Etos: ―tijdens ons telefonisch onderhoud ben ik tot de conclusie gekomen dat

herplaatsing tot elke prijs, zowel voor werkgever als werknemer niet wenselijk is gezien

de verstoorde arbeidsrelatie‖. De arbeidsdeskundige rapporteert dit na een

telefoongesprek met Etos die daarin kennelijk over een verstoorde arbeidsrelatie heeft

gesproken. Wat voor Etos anders dan de opmerking van de arbeidsdeskundige aanleiding

is geweest om haar standpunt zoals verwoord in de brief van 13 juni 2003 te wijzigen is

niet gebleken. Dat Atalay (zonder enig resultaat) heeft onderhandeld over een eventueel

einde van de arbeidsovereenkomst en Etos heeft gedagvaard in kort geding kan haar niet

worden tegengeworpen.

35

Etos heeft ter zitting aangevoerd dat de arbeidsverhouding dusdanig verstoord is en dat

dit met name geldt voor mevrouw Adelaar, de heer Krak en een aantal winkelmanagers.

Het is voor Etos niet eenvoudig een filiaal te zoeken waar Atalay geplaatst zou kunnen

worden. Niet alle Etos winkels zijn eigen filialen, er zijn veel franchisers en er zijn

momenteel geen geschikte vacatures. Bovendien zou Atalay bij herplaatsing in de regio

met dezelfde mensen waarmee thans de werkverhouding is verstoord (waarbij met name

gedoeld wordt op de heer Krak (operationeel manager) en mevrouw Adelaars (adviseur

personeelszaken)) geconfronteerd worden.

De kantonrechter acht dit geen valide argument. Van een operationeel manager en een

adviseur personeelszaken mag een zodanige professionaliteit worden verwacht dat zij

kunnen omgaan met een werknemer waar problemen mee zijn. Op 13 juni 2003, ten

tijde van de toezegging aan Atalay, was de situatie bovendien niet anders.

Nu het vermeende eerdere disfunctioneren op 13 juni 2003 niet aan reïntegratie in de

weg stond dienen de door Etos geschetste ontwikkelingen van na 13 juni 2003 te worden

beoordeeld.

De kantonrechter ziet in de brief van de arbeidsdeskundige, de mislukte

onderhandelingen en het door Atalay aangespannen kort geding geen omstandigheden

die een dusdanige verandering van omstandigheden met zich meebrengen dat deze de

ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Evenmin is gebleken dat

reïntegratie door middel van plaatsing op een ander filiaal feitelijk tot de

onmogelijkheden behoort. De enkele mededeling dat er geen vacatures voorhanden zijn

acht de kantonrechter in dit verband onvoldoende.

Het verzoek van Etos zal daarom worden afgewezen.

Gelet op de aard van de procedure zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de

hierna te melden wijze.

De beslissing

De kantonrechter:

wijst het verzoek af;

compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.

36

JAR 2009/92 HvJ EG, 12-02-2009, C-466/07

Overgang onderdeel onderneming, Richtlijn ook van toepassing als onderdeel

niet als organisatorische eenheid blijft bestaan

» Samenvatting

Ferrotron heeft van het bedrijf ET alle rechten op de software, de octrooien,

octrooiaanvragen, de uitvindingen met betrekking tot deze producten, de rechten op de

productbenamingen, de technische knowhow, de ontwikkelingshardware, inventaris van

het productmateriaal en de hiermee verband houdende leveranciers- en klantenlijst

gekocht. Het ging hierbij om de producten van de afdeling F+E/ET-

Systeme/Netzwerk/IBS. Ferrotron heeft de adjunct-directeur van de afdeling en drie bij

de afdeling werkzame ingenieurs in dienst genomen, maar niet de directeur, eiser in

onderhavige procedure. Tegen ET is een insolventieprocedure ingeleid. De directeur heeft

zich op het standpunt gesteld dat hij krachtens overgang van onderneming bij Ferrotron

in dienst is gekomen. Ferrotron heeft dit standpunt bestreden. Daartoe heeft zij gesteld

dat de afdeling F+E/ET-Systeme enz. bij haar niet als een organisatorische eenheid is

blijven voortbestaan, maar dat ze de activiteiten van deze afdeling heeft geïntegreerd in

haar bedrijf. De overgenomen werknemers zouden zich ook niet alleen met de producten

van de voormalige afdeling F+E/ET-Systeme bezighouden. De Duitse rechter heeft het

EG-Hof verzocht om aan te geven of Richtlijn 2001/23 in een dergelijke situatie van

toepassing is.

Het HvJ EG overweegt dat voor toepasselijkheid van de richtlijn is vereist dat sprake is

van een overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder

een geheel van organisatorische middelen wordt verstaan. Deze eis moet echter beperkt

worden uitgelegd om te voorkomen dat de bescherming van Richtlijn 2001/23 teveel

wordt ingeperkt. De redenering dat de richtlijn niet van toepassing is als een verkrijger

besluit om een overgenomen onderdeel te ontbinden en in zijn eigen structuur te

integreren, kan daarom niet worden aanvaard. Wel moet de functionele band die voor de

overgang bestond tussen de onderling samenhangende en elkaar aanvullende

(productie)factoren ook na de overgang behouden blijven. De handhaving van een

dergelijke functionele band tussen de verschillende overgegane factoren biedt de

verkrijger immers de mogelijkheid om deze, zelfs na hun integratie, te gebruiken om

dezelfde of soortgelijke economische activiteit voort te zetten. Het is aan de verwijzende

rechter om in het kader van een omvattend onderzoek vast te stellen of de identiteit van

de economische eenheid op deze wijze is behouden.

» Uitspraak

1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1, lid 1,

sub a en b, van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de

onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de

rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen

van ondernemingen of vestigingen (PB L 82, blz. 16).

2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen D. Klarenberg en

Ferrotron Technologies GmbH (hierna: ―Ferrotron‖) inzake de vaststelling van een

overgang van de arbeidsbetrekkingen op deze vennootschap.

Toepasselijke bepalingen

37

Gemeenschapsregeling

3. Richtlijn 2001/23 heeft richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake

de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van

de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of

onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PB L 61, blz. 26), zoals gewijzigd bij

richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 (PB L 201, blz. 88; hierna: ―richtlijn

77/187‖), gecodificeerd.

4. Punt 8 van de considerans van richtlijn 2001/23 luidt als volgt:

―Het begrip overgang moet ter wille van de rechtszekerheid en de juridische

transparantie verduidelijkt worden in het licht van de jurisprudentie van het Hof van

Justitie. Een dergelijke verduidelijking vormt geen wijziging van de werkingssfeer van

richtlijn 77/187/EEG zoals uitgelegd door het Hof van Justitie.‖

5. Artikel 1, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2001/23 bepaalt:

―a. Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of

onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge

van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie.

b. Onder voorbehoud van het bepaalde sub a en van de hiernavolgende bepalingen van

dit artikel wordt in deze richtlijn als overgang beschouwd, de overgang, met het oog op

voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een

economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van

georganiseerde middelen wordt verstaan.‖

6. Artikel 3, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2001/23 luidt als volgt:

―De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het

tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan

door deze overgang op de verkrijger over.‖

7. Artikel 4, lid 2, van de genoemde richtlijn bepaalt:

―Indien de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking wordt verbroken omdat de

overgang een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de

werknemer ten gevolge heeft, wordt de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking

geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever.‖

8. Artikel 6, lid 1, eerste en vierde alinea, van deze richtlijn luidt als volgt:

―Indien de onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming of de vestiging als

eenheid blijft bestaan, blijven de positie en de functie van de vertegenwoordigers of

vertegenwoordiging van de bij overgang betrokken werknemers behouden onder

dezelfde voorwaarden als krachtens de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen of

een overeenkomst voor het tijdstip van overgang bestonden, mits aan de voorwaarden

ter zake van een werknemersvertegenwoordiging is voldaan.

[...]

Indien de onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming of de vestiging niet

als eenheid blijft bestaan, nemen de lidstaten de nodige maatregelen om ervoor te

38

zorgen dat de bij de overgang betrokken werknemers die voor de overgang

vertegenwoordigd waren, ook daarna gedurende de periode die noodzakelijk is voor de

totstandkoming van de nieuwe samenstelling van de werknemersvertegenwoordiging of

de nieuwe aanwijzing van werknemersvertegenwoordigers volgens de nationale

wetgeving of praktijk, naar behoren vertegenwoordigd blijven.‖

9. Artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23 is in wezen identiek aan artikel 1, lid 1, van

richtlijn 77/187.

Nationale regeling

10. Par. 613a, lid 1, eerste zin, van het Bürgerliche Gesetzbuch (Duits burgerlijk

wetboek; hierna: ―BGB‖) luidt als volgt:

―Wanneer een onderneming of een onderdeel daarvan bij rechtshandeling overgaat op

een andere ondernemer, treedt deze in de rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de

ten tijde van de overgang bestaande arbeidsbetrekkingen.‖

Hoofdgeding en prejudiciële vraag

11. Klarenberg is sinds 1 januari 1989 werkzaam bij ET Electrotechnology GmbH

(hierna: ―ET‖), een vennootschap die is gespecialiseerd in de ontwikkeling en de

fabricage van producten op het gebied van de industriële automatisering en de meet- en

regeltechniek voor de staalindustrie.

12. Klarenberg werd met ingang van 1 mei 1992 benoemd als directeur van de afdeling

―F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS‖ (onderzoek & ontwikkeling/ET-

systemen/Netwerken/Interface en bussysteem) van ET. Deze afdeling was zelf

opgesplitst in drie groepen, meer precies ―F+E/ET-Systeme‖ (onderzoek &

ontwikkeling/ET-systemen), geleid door Klarenberg,

―EDV/Netzwerk/Serversysteme/Datensicherung‖

(EDV/Netwerken/Serversystemen/Gegevensopslag) en

―Produktion/Schaltschränke/Platinen‖ (Productie/Schakelkasten/Printplaten), geleid door

Neumann, die tevens adjunct-directeur van de hele afdeling was.

13. Ferrotron is gespecialiseerd in het ontwerp en de fabricage van producten op het

gebied van de meet- en regeltechnieken voor de staalindustrie.

14. Op 22 november 2005 sloot ET met Ferrotron en haar in de Verenigde Staten van

Amerika gevestigde moedermaatschappij een ―asset and business sale and purchase

agreement‖ (overeenkomst voor de aan- en verkoop van activa en onderneming), met

betrekking tot de volgende producten, welke werden ontwikkeld door de afdeling

―F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS‖ van ET, en ―ET-DecNT‖, ―ET-DecNT light‖, ―ET-DecNT

Power Melt‖, ―ET-TempNet‖, ―ET-OxyNet‖ en ―FT7000‖ worden genoemd.

15. Krachtens deze overeenkomst verwierf de moedermaatschappij van Ferrotron alle

rechten op de software, de octrooien, de octrooiaanvragen en de uitvindingen met

betrekking tot de hierboven vermelde producten, alsook de rechten op de

productbenamingen en de technische knowhow. Ferrotron verwierf de aan ET

toebehorende ontwikkelingshardware en inventaris van het productmateriaal, alsook de

hiermee verband houdende leveranciers- en klantenlijst. Ferrotron heeft eveneens een

aantal werknemers van ET overgenomen, namelijk Neumann alsook drie ingenieurs van

de groep ―F+E/ET-Systeme‖.

39

16. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt eveneens dat Ferrotron naast de producten die het

voorwerp van de genoemde overeenkomst uitmaken, eveneens andere producten op het

gebied van de meettechniek voor de metallurgie ontwikkelt, fabriceert en verdeelt, en

dat de vroegere werknemers van ET werden geïntegreerd in de door Ferrotron

gecreëerde structuur. Voorts oefenen de genoemde werknemers eveneens functies uit

met betrekking tot andere producten dan die welke Ferrotron bij ET heeft verworven.

17. Op 17 juli 2006 is er een insolventieprocedure tegen ET ingeleid.

18. Klarenberg heeft zich tot het Arbeitsgericht Wesel gericht met de eis dat Ferrotron

hem zou overnemen als directeur van de afdeling. Bij vonnis van 29 november 2006

heeft het Arbeitsgericht Wesel zijn verzoek evenwel afgewezen.

19. Klarenberg heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, waarmee hij eist dat Ferrotron hem overneemt volgens

de voorwaarden van de op 1 januari 1989 met ET gesloten arbeidsovereenkomst.

Subsidiair heeft Klarenberg deze rechter verzocht vast te stellen dat er sinds 9 december

2005 een arbeidsbetrekking tussen de partijen bestond.

20. De genoemde rechter stelt dat de door Klarenberg geleide afdeling ―F+E/ET-

Systeme/Netzwerk/IBS‖ een onderdeel van een onderneming is in de zin van par. 613a,

lid 1, eerste zin, BGB, dat werd overgedragen aan Ferrotron, aangezien laatstgenoemde

de noodzakelijke productiemiddelen van de betrokken onderneming en de bijbehorende

leveranciers- en klantenlijsten heeft verworven, zij een deel van de werknemers met de

knowhow heeft overgenomen, en haar moedervennootschap de rechten op de

voornaamste producten en technologieën heeft verworven.

21. Het Landesarbeitsgericht Düsseldorf vraagt zich echter af of het een overgang in de

zin van richtlijn 2001/23 betreft. Volgens een aantal recente beslissingen van het

Bundesarbeitsgericht kan er immers geen sprake zijn van een overgang van een

onderdeel van een onderneming op een nieuwe ondernemer wanneer de verkrijger het

betrokken deel van de onderneming niet in wezen ongewijzigd en met behoud van zijn

identiteit in stand houdt. Uit deze rechtspraak zou voortvloeien dat er slechts sprake is

van overgang indien het onderdeel van de onderneming bij de verkrijger als

organisatorische eenheid blijft bestaan. Een onderdeel van een onderneming wordt

daarentegen niet beschouwd als overgedragen wanneer dit onderdeel volledig wordt

opgenomen in de eigen organisatorische structuur van de andere onderneming of

wanneer de arbeid in een duidelijk grotere organisatorische structuur wordt uitgevoerd.

22. Volgens de verwijzende rechter heeft Ferrotron in het hoofdgeding de

organisatorische eenheid van het betrokken onderdeel van de onderneming niet

behouden, aangezien de overgenomen werknemers in verschillende afdelingen werden

geïntegreerd, en de overgenomen taken voortaan worden verricht in het kader van een

andere organisatorische structuur.

23. Daarop heeft het Landesarbeitsgericht Düsseldorf de behandeling van de zaak

geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:

―Is er enkel sprake van een overgang van een onderdeel van een onderneming of

vestiging op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens

overeenkomst in de zin van artikel 1, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2001/23 [...]

wanneer het onderdeel van de onderneming of de vestiging door deze ondernemer als

40

organisatorisch zelfstandig onderdeel van een onderneming of vestiging wordt

voortgezet?‖

Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing

24. In haar opmerkingen heeft Ferrotron twijfels geuit inzake de ontvankelijkheid van

het verzoek om een prejudiciële beslissing, door te stellen dat dit verzoek niet relevant is

voor de beslechting van het hoofdgeding.

25. Dienaangaande zij erop gewezen dat volgens vaste rechtspraak de krachtens artikel

234 EG ingestelde procedure een instrument is voor de samenwerking tussen het Hof en

de nationale rechterlijke instanties, dat het Hof in staat stelt de nationale rechter de

elementen voor uitlegging van het gemeenschapsrecht te verschaffen die laatstbedoelde

nodig heeft om uitspraak te kunnen doen in het bij hem aanhangige geding (zie met

name arresten van 5 februari 2004, Schneider, C-380/01, Jurispr. blz. I-1389, punt 20;

14 september 2006, Stradasfalti, C-228/05, Jurispr. blz. I-8391, punt 44, en 16 oktober

2008, Kirtruna en Vigano, C-313/07, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt

25).

26. In het kader van deze samenwerking is het uitsluitend een zaak van de nationale

rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de

te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de

noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen,

als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen

betrekking hebben op de uitlegging van het gemeenschapsrecht, is het Hof derhalve in

beginsel verplicht daarop te antwoorden (arrest Schneider, reeds aangehaald, punt 21;

arrest van 30 juni 2005, Längst, C-165/03, Jurispr. blz. I-5637, punt 31, en arrest

Kirtruna en Vigano, reeds aangehaald, punt 26).

27. Hieruit vloeit voort dat er een vermoeden van relevantie rust op de vragen inzake de

uitlegging van het gemeenschapsrecht die de nationale rechter heeft gesteld binnen het

onder zijn eigen verantwoordelijkheid geschetste feitelijke en wettelijke kader, waarvan

het Hof de juistheid niet behoeft na te gaan. Het afwijzen van een verzoek van een

nationale rechter door het Hof is slechts mogelijk wanneer duidelijk blijkt dat de

gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen enkel verband houdt met een

reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van

hypothetische aard is of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die

noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen (zie met name

arresten van 5 december 2006, Cipolla e.a., C-94/04 en C-202/04, Jurispr. blz. I-11421,

punt 25, en 7 juni 2007, Van der Weerd e.a., C-222/05-C-225/05, Jurispr. blz. I-4233,

punt 22, en arrest Kirtruna en Vigano, reeds aangehaald, punt 27).

28. Dienaangaande blijkt uit de rechtspraak dat dit vermoeden van relevantie niet kan

worden weerlegd alleen doordat een van de partijen in het hoofdgeding bepaalde feiten

betwist, waarvan het niet aan het Hof is om de juistheid te verifiëren en die bepalend zijn

voor het voorwerp van het genoemde geding (reeds aangehaalde arresten Cipolla e.a.,

punt 26, en Van der Weerd e.a., punt 23).

29. In de eerste plaats betoogt Ferrotron dat er helemaal geen sprake is van een

overgang in de zin van richtlijn 2001/23, aangezien niet is aangetoond dat de door

Ferrotron verworven elementen een eenheid vormden die het voorwerp van een

41

dergelijke overgang kon zijn. De onderhavige prejudiciële vraag is derhalve niet relevant

voor de beslechting van het hoofdgeding.

30. Vastgesteld moet evenwel worden dat de verwijzende rechter een op dit punt

afwijkende vaststelling heeft gedaan. Volgens hem is de afdeling ―F+E/ET-

Systeme/Netzwerk/IBS‖ immers een onderdeel van een onderneming in de zin van par.

613a, lid 1, eerste zin, BGB, dat aan Ferrotron werd overgedragen, aangezien

laatstgenoemde de noodzakelijke productiemiddelen van de onderneming en de

bijbehorende leveranciers- en klantenlijsten heeft verworven, zij een deel van de

werknemers met de knowhow heeft overgenomen, en haar moedervennootschap de

rechten op de voornaamste producten en technologieën heeft verworven. Gelet op de

aldus door de verwijzende rechter aangevoerde elementen, en op de conclusie waartoe

deze onder zijn eigen verantwoordelijkheid is gekomen, kan de relevantie van de door de

genoemde rechter gestelde prejudiciële vraag niet in twijfel worden getrokken.

31. In de tweede plaats merkt Ferrotron op dat, ook indien moet worden aangenomen

dat er een overgang van een onderneming heeft plaatsgevonden op basis van richtlijn

2001/23, dit niet de overgang van de arbeidsovereenkomst van verzoeker in het

hoofdgeding met zich brengt, aangezien de door hem bij ET verrichte functies

grotendeels werden uitgeoefend in andere afdelingen dan de afdeling ―F+E/ET-

Systeme/Netzwerk/IBS‖, en zij derhalve niet met laatstgenoemde afdeling konden

worden verbonden.

32. Nochtans wordt in de verwijzingsbeslissing, in de beschrijving van het feitelijk kader

van de gestelde vraag, integendeel uitdrukkelijk vermeld dat verzoeker in het

hoofdgeding de leiding had over de afdeling ―F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS‖. Zoals

blijkt uit punt 27 van het onderhavige arrest wordt een dergelijke feitelijke beoordeling

verricht onder de eigen verantwoordelijkheid van de nationale rechter, en behoeft het

Hof de juistheid hiervan niet te onderzoeken.

33. In de derde plaats is verweerster in het hoofdgeding van mening dat Klarenberg niet

langer het recht heeft om zich te beroepen op de overgang van zijn arbeidsovereenkomst

omdat hij, nadat hij op de hoogte was gebracht van de overeenkomst tussen verweerster

en ET, niettemin heeft gewacht tot de insolvabiliteit van laatstgenoemde om zijn

aanspraken jegens haar te doen gelden.

34. Het bestaan van een Duitse nationale regeling die voorziet in een uiterste termijn

waarna verzoeker in het hoofdgeding zich niet langer kan beroepen op de overgang van

zijn arbeidsovereenkomst, is, zoals blijkt uit punt 28 van het onderhavige arrest, echter

geen vraagstuk dat door het Hof kan worden onderzocht.

35. Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat het verzoek om een

prejudiciële beslissing ontvankelijk is.

Beantwoording van de prejudiciële vraag

36. Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 1,

sub a en b, van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat deze richtlijn

eveneens kan worden toegepast in een situatie waarin een nieuwe ondernemer het

overgedragen onderdeel van een onderneming of van een vestiging niet als

organisatorische eenheid behoudt.

42

37. Om te beginnen zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak voor de uitlegging

van een gemeenschapsrechtelijke bepaling niet enkel rekening moet worden gehouden

met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen die de

regeling waarvan zij deel uitmaakt, nastreeft (zie met name arresten van 18 mei 2000,

KVS International, C-301/98, Jurispr. blz. I-3583, punt 21; 6 juli 2006,

Commissie/Portugal, C-53/05, Jurispr. blz. I-6215, punt 20, en 16 oktober 2008,

Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände, C-298/07, nog niet

gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 15).

38. Blijkens de bewoordingen van artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23 is deze

richtlijn van toepassing op elke overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen

van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een

overdracht krachtens overeenkomst of een fusie.

39. Onder voorbehoud van de hiervoor vermelde voorwaarden, is voor de

toepasselijkheid van richtlijn 2001/23 evenwel nog vereist dat de overgang voldoet aan

de voorwaarden van artikel 1, lid 1, sub b, van deze richtlijn, namelijk dat het gaat om

de overgang, ―met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk

economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt,

waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan‖.

40. Er zij meteen aan herinnerd, zoals blijkt uit punt 8 van de considerans van richtlijn

2001/23, dat deze bepaling werd ingevoerd teneinde het begrip overgang te

verduidelijken in het licht van de jurisprudentie van het Hof (zie met name arresten van

7 februari 1985, Botzen e.a., 186/83, Jurispr. blz. 519, punt 6, en 18 maart 1986,

Spijkers, 24/85, Jurispr. blz. 1119, punt 11). Volgens deze rechtspraak heeft richtlijn

2001/23 tot doel, ook bij verandering van eigenaar de continuïteit van de in het kader

van een economische eenheid bestaande arbeidsbetrekkingen te waarborgen, en de

werknemers bij een dergelijke verandering aldus bescherming te bieden.

41. Uit artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23, juncto sub b van hetzelfde lid 1,

blijkt dat in het geval waarin de overgegane economische eenheid niet haar identiteit

behoudt, de voornaamste bepaling van artikel 1, lid 1, sub a, buitenspel wordt gezet door

de toepassing van artikel 1, lid 1, sub b. Hieruit vloeit voort dat deze laatste bepaling de

draagwijdte van artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23 kan beperken en, zodoende,

de draagwijdte van de door de genoemde richtlijn geboden bescherming. Een dergelijke

bepaling moet derhalve eng worden uitgelegd.

42. Verweerster in het hoofdgeding betoogt echter dat de in artikel 1, lid 1, sub b, van

richtlijn 2001/23 omschreven ―economische eenheid‖ slechts haar identiteit behoudt

wanneer de organisatorische band die het geheel van personen en/of elementen bindt,

wordt gehandhaafd. De overgedragen economische eenheid zou daarentegen niet haar

identiteit behouden wanneer zij wegens de overdracht niet langer als organisatorische

eenheid zou bestaan, omdat de verworven activa door de verkrijger in een geheel nieuwe

structuur werden geïntegreerd.

43. Gelet op met name het door richtlijn 2001/23 nagestreefde doel om, zoals blijkt uit

punt 40 van het onderhavige arrest, de werknemers tijdens een overgang daadwerkelijke

bescherming te bieden, kan een dergelijke, zoals door verweerster in het hoofdgeding

aangevoerde opvatting over de identiteit van de economische eenheid – die louter is

gebaseerd op een element inzake de organisatorische eenheid – evenwel niet worden

43

aanvaard. Zij zou er immers toe leiden dat richtlijn 2001/23 niet toepasselijk is op het

verworven onderdeel van een onderneming of vestiging, en dat de betrokken

werknemers derhalve niet langer gebruik kunnen maken van de door deze richtlijn

geboden bescherming, enkel omdat de verkrijger besluit om dit onderdeel van een

onderneming of vestiging te ontbinden en in zijn eigen structuur te integreren.

44. Ofschoon het Hof, juist met betrekking tot de factor organisatie, eerder heeft

geoordeeld dat deze houvast biedt bij het definiëren van een economische entiteit (zie in

die zin arresten van 11 maart 1997, Süzen, C-13/95, Jurispr. blz. I-1259, punt 15; 2

december 1999, Allen e.a., C-234/98, Jurispr. blz. I-8643, punt 27; 26 september 2000,

Mayeur, C-175/99, Jurispr. blz. I-7755, punt 53, en 25 januari 2001, Liikenne, C-172/99,

Jurispr. blz. I-745, punt 34), heeft het eveneens geoordeeld dat een wijziging van de

organisatorische structuur van de overgedragen eenheid niet in de weg kan staan aan de

toepassing van richtlijn 2001/23 (zie in die zin arrest van 7 maart 1996, Merckx en

Neuhuys, C-171/94 en C-172/94, Jurispr. blz. I-1253, punten 20 en 21; arrest Mayeur,

reeds aangehaald, punt 54, en arrest van 13 september 2007, Jouini e.a., C-458/05,

Jurispr. blz. I-7301, punt 36).

45. Overigens wordt ook in artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23 zelf een definitie

van de identiteit van een economische eenheid gegeven, doordat er sprake is van ―met

het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een

economische eenheid [...] waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt

verstaan‖, waarbij dus niet alleen de nadruk wordt gelegd op het organisatorische

element van de overgegane eenheid, maar eveneens op de voortzetting van haar

economische activiteit.

46. Gelet op het voorgaande dient de voorwaarde inzake het behoud van de identiteit

van een economische eenheid in de zin van richtlijn 2001/23 te worden uitgelegd met

inachtneming van beide elementen waarin is voorzien door artikel 1, lid 1, sub b, van

richtlijn 2001/23, welke in hun geheel beschouwd deze identiteit vormen, alsook van de

door deze richtlijn beoogde doelstelling van de bescherming van werknemers.

47. In de lijn van deze overwegingen en, teneinde de nuttige werking van richtlijn

2001/23 niet gedeeltelijk ongedaan te maken, dient de genoemde voorwaarde niet aldus

te worden uitgelegd dat op grond hiervan de specifieke wijze waarop de ondernemer de

diverse overgegane productiefactoren had georganiseerd, moet worden gehandhaafd,

maar wel – zoals de advocaat-generaal in de punten 42 en 44 van zijn conclusie heeft

opgemerkt – in die zin dat de functionele band die deze onderling samenhangende,

elkaar aanvullende factoren verenigt, moet worden behouden.

48. De handhaving van een dergelijke functionele band tussen de verschillende

overgegane factoren biedt de verkrijger immers de mogelijkheid om deze, zelfs na hun

integratie, na de overgang, in een nieuwe, verschillende organisatorische structuur, te

gebruiken om dezelfde of soortgelijke economische activiteit voort te zetten (zie in die

zin arrest van 14 april 1994, Schmidt, C-392/92, Jurispr. blz. I-1311, punt 17).

49. Het staat aan de verwijzende rechter om, in het licht van het voorgaande, in het

kader van een omvattend onderzoek van alle feitelijke omstandigheden die de in het

hoofdgeding aan de orde zijnde transactie kenmerken (zie in die zin arrest Spijkers,

reeds aangehaald, punt 13; arrest van 19 mei 1992, Redmond Stichting, C-29/91,

Jurispr. blz. I-3189, punt 24; arresten Süzen, reeds aangehaald, punt 14, en Allen e.a.,

44

reeds aangehaald, punt 26) vast te stellen of de identiteit van de economische eenheid is

behouden.

50. Zoals zowel de verwijzende rechter in zijn verzoek om een prejudiciële beslissing als

de Duitse regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen in hun

opmerkingen voor het Hof hebben gesteld, bevestigen de bewoordingen van artikel 6, lid

1, eerste en vierde alinea, van richtlijn 2001/23 dat de gemeenschapswetgever de

bedoeling heeft gehad dat de genoemde richtlijn van toepassing moet zijn op elke

overgang die voldoet aan de voorwaarden van artikel 1, lid 1, van deze richtlijn,

ongeacht of de overgegane economische eenheid in de structuur van de verkrijger al dan

niet als eenheid blijft bestaan.

51. Ten slotte moet worden geantwoord op het door verweerster in het hoofdgeding

aangevoerde argument dat ingeval de overgedragen economische eenheid niet als

organisatorische eenheid blijft bestaan, de continuïteit van de arbeidsbetrekkingen welke

richtlijn 2001/23 beoogt te garanderen, hoe dan ook niet kan worden verzekerd,

aangezien voor de vroegere functie van Klarenberg als afdelingshoofd, geen enkele

gelijkwaardige functie kan worden gevonden in de door de verkrijger gecreëerde nieuwe

organisatie van de werkzaamheden.

52. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat een

eventuele verplichting om bij overgang van de activiteit op een publiekrechtelijke

rechtspersoon de privaatrechtelijke arbeidsovereenkomsten op te zeggen, conform

artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/23 moet worden aangemerkt als een aanmerkelijke

wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer die rechtstreeks het

gevolg is van de overgang, zodat die arbeidsovereenkomsten in dat geval moeten

worden geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever (arrest Mayeur, reeds

aangehaald, punt 56). Wanneer het eventueel volstrekt niet mogelijk is om bij een

overgang een werknemer in de door de verkrijger ingevoerde organisatorische structuur

een functie aan te bieden die gelijkwaardig is aan die welke hij bij de vervreemder

vervulde, en deze situatie leidt tot een aanmerkelijke wijziging van de

arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer, moet zij eveneens worden

gelijkgesteld met een verbreking van de arbeidsovereenkomst door toedoen van de

werkgever in de zin van deze bepaling.

53. Op de door de verwijzende rechter gestelde vraag dient dus te worden geantwoord

dat artikel 1, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat

deze richtlijn eveneens kan worden toegepast in een situatie waarin het overgedragen

onderdeel van de onderneming of de vestiging niet als organisatorische eenheid blijft

bestaan, op voorwaarde dat de functionele band tussen de verschillende overgegane

productiefactoren wordt gehandhaafd en deze de verkrijger de mogelijkheid biedt om

deze productiefactoren te gebruiken om dezelfde of een soortgelijke economische

activiteit voort te zetten, hetgeen door de verwijzende rechter moet worden nagegaan.

Kosten

54. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar

gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten

heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof

gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Vierde kamer) verklaart voor recht

45

Artikel 1, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2001/23/EG van de Raad inzake de onderlinge

aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van

de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van

ondernemingen of vestigingen, dient aldus te worden uitgelegd dat deze richtlijn

eveneens kan worden toegepast in een situatie waarin het overgedragen onderdeel van

de onderneming of de vestiging niet als organisatorische eenheid blijft bestaan, op

voorwaarde dat de functionele band tussen de verschillende overgegane

productiefactoren wordt gehandhaafd en deze de verkrijger de mogelijkheid biedt om

deze productiefactoren te gebruiken om dezelfde of een soortgelijke economische

activiteit voort te zetten, hetgeen door de verwijzende rechter moet worden nagegaan.

» Noot

1. Overgang van onderneming

Wijziging van omstandigheden na overgang van onderneming

Artikel 7:665 BW bepaalt dat indien de overgang van onderneming een wijziging van de

omstandigheden ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft en de

arbeidsovereenkomst deswege wordt ontbonden, de arbeidsovereenkomst geacht wordt

te zijn beëindigd wegens een reden welke voor rekening van de werkgever komt. Met

andere woorden: aan de werknemer zal een vergoeding worden toegekend. Artikel 7:665

BW is de implementatie van artikel 4 lid 2 van de Richtlijn inzake overgang van

onderneming (de Richtlijn), zij het met twee wijzigingen. Artikel 7:665 BW beperkt zich

ten onrechte tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het artikel verdient gelijke

toepassing bij een vordering van de werknemer wegens kennelijke onredelijke

opzegging. Daarnaast geldt dat waar in artikel 4 lid 2 van de Richtlijn is opgenomen dat

sprake dient te zijn van een ‗aanmerkelijke wijziging van arbeidsvoorwaarden‘, in artikel

7665 BW is opgenomen dat sprake dient te zijn van een wijziging van omstandigheden

ten nadele van de werknemer. Artikel 4 lid 2 van de Richtlijn noch artikel 7:665 BW

regelt hoe hoog de vergoeding zou moeten zijn indien een rechter oordeelt dat inderdaad

sprake is van een nadelige wijziging. De hoogte van de vergoeding kwam aan de orde in

het Juure-arrest van het Europese Hof van Justitie (JAR 2009/20). Voor de overgang van

onderneming was op de arbeidsovereenkomst van de werkneemster de CAO voor de

Metaalsector van toepassing. Deze cao liep af op 31 januari 2003, de dag dat ook het

restaurant waar de werkneemster werkte overging op de verkrijger. De verkrijger wenste

de op hem van toepassing zijnde CAO voor de Horeca toe te passen op de

arbeidsovereenkomst met de werkneemster, maar de werkneemster weigerde dit te

accepteren omdat zij er in arbeidsvoorwaarden op achteruit zou gaan. De verkrijger

beëindigde haar arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang. De werkneemster

beriep zich op artikel 4 lid 2 van de Richtlijn en maakte aanspraak op een vergoeding

gelijk aan de vergoeding die betaald moest worden indien de werkgever de

arbeidsovereenkomst op onrechtmatige wijze had beëindigd. De Finse rechter stelde

vervolgens prejudiciële vragen aan het Europese Hof. Het Europese Hof stelde vast dat

artikel 4 lid 2 van de Richtlijn bepaalt dat de werkgever verantwoordelijk wordt gehouden

voor de beëindiging, maar niet de rechtsgevolgen regelt. De bepaling voorziet evenmin in

een verplichting voor de lidstaten om een bepaalde vergoedingsregeling te waarborgen.

De nationale rechter moet waarborgen, aldus het Europese Hof, dat de verkrijger in een

dergelijk geval ten minste de gevolgen draagt die het toepasselijke nationale recht aan

de verbreking van de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking door toedoen van de

werkgever verbindt, zoals de uitbetaling van het loon en van andere voordelen die

46

krachtens dit nationale recht zijn verbonden aan de opzegtermijn die deze werkgever

moet eerbiedigen. Ik lees dit arrest aldus dat een werkgever in ieder geval de

opzegtermijn in acht dient te nemen, althans financiële compensatie dient te bieden die

daaraan gelijk staat. In de jurisprudentie tot nu toe blijkt dat als nadelige wijzigingen

worden aangevoerd een lange reistijd (JAR 2007/168), een andere cao (JAR 2007/259 en

nu JAR 2009/20) en het niet kunnen aanbieden van een gelijkwaardige functie. Dit

laatste kwam ook aan de orde in het hierna verder te bespreken Klarenberg-arrest,

waarin het Europese Hof oordeelde dat de bescherming van de Richtlijn niet kan worden

gegarandeerd indien ‗geen enkele gelijkwaardige functie kan worden gevonden in de door

de verkrijger gecreëerde nieuwe organisatie van de werkzaamheden‘ (JAR 2009/92). De

twee Nederlandse uitspraken leidden niet tot een hogere vergoeding dan de

kantonrechtersformule met C = 1. De lange reistijd van 5,5 uur leidde tot C =1. De

overgang naar België waardoor de Belgische CAO werd toegepast, de reistijd langer werd

en weinig compensatie werd geboden, leidde tot het toekennen van een vergoeding van

iets meer dan één maand salaris terwijl de kantonrechtersformule neer zou komen op 7,5

maandsalarissen. Mijns inziens zal het Juure-arrest geen verandering brengen in deze

praktijk. Het Europese Hof bevestigt immers dat geen recht bestaat op een vergoeding

en slechts de opzegtermijn dient te worden gerespecteerd.

CAO na overgang van onderneming

Het Juure-arrest (JAR 2009/20) is ook relevant voor de vraag welke cao geldt na een

overgang van onderneming. Het Europese Hof oordeelde dat artikel 3 lid 3 van de

Richtlijn tot doel heeft te waarborgen dat, ondanks de overgang van onderneming, alle

arbeidsvoorwaarden worden gehandhaafd in overeenstemming met de wil van de partijen

bij de cao. De bepaling kan echter niet derogeren aan de wil van deze partijen zoals die

in de cao tot uitdrukking is gebracht. Zijn deze partijen overeengekomen om bepaalde

arbeidsvoorwaarden niet tot na een bepaald tijstip te waarborgen dan is de verkrijger

niet verplicht deze voorwaarden na het in de cao overeengekomen tijdstip na te leven.

De nationale rechter zal deze situatie dienen te beoordelen, aldus het Europese Hof. De

werkneemster diende dan ook te dulden dat de CAO voor de Horeca van toepassing zou

worden op haar arbeidsovereenkomst. Naar Nederlands recht zou deze zaak een andere

uitkomst hebben gehad. Ervan uitgaande dat de werkneemster geen lid was van een

vakbond die partij is bij de Horeca-CAO en de cao niet algemeen verbindend was

verklaard, mocht zij toepasselijkheid van de cao weigeren. In dat geval zou de CAO voor

de Metaalsector nawerking hebben gehad, ondanks het feit dat deze Horeca-CAO afliep.

Het Europese Hof wilde niet aan het oordeel dat bij de overgang van onderneming

misbruik van recht was gemaakt door de overgang te laten plaatsvinden de dag waarop

de CAO voor de Metaalsector afliep. In Nederland is een uitspraak bekend waarin een

werknemer stelde dat sprake was van misbruik bij contractswijziging (JAR 2005/95). Het

Hof Amsterdam wees het beroep op misbruik af omdat niet aannemelijk was dat van

schoonmaakonderneming was gewijzigd omdat sprake was van een avv-loze periode van

de Schoonmaak-CAO. Het contract met het schoonmaakbedrijf was juist opgezegd

vanwege het slechte functioneren van de werknemer. Het was dan ook niet naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om toch geen nawerking van

de avv-cao aan te nemen. Misbruik lijkt derhalve, ook in Nederland, niet snel te worden

aangenomen.

Overgang van onderneming in de uitzendbranche

47

In het Mayer-arrest (JAR 2007/252) heeft het Europese Hof geoordeeld dat de Richtlijn

ook geldt bij een overgang van onderneming in de uitzendbranche. Het Europese Hof

oordeelde dat dan echter een iets andere toetsing dient plaats te vinden dan bij andere

ondernemingen, nu kenmerkend is voor uitzendbureaus dat gewoonlijk geen

verschillende afzonderlijk over te dragen economische eenheden zijn aan te wijzen.

Daarom moet worden nagegaan of de door het uitzendbureau overgedragen

bedrijfsmiddelen een operationeel geheel vormen waarmee zelfstandig diensten kunnen

worden verricht die kenmerkend zijn voor de economische activiteit van het

uitzendbureau, zonder de inzet van andere bedrijfsmiddelen van enige omvang of andere

onderdelen van het bedrijf. Dit is het geval als sprake is van een op zich staand geheel

van met de bedrijfsvoering (uitzenden) belaste werknemers, uitzendkrachten en

knowhow en dit geheel een eigen doel nastreeft, namelijk het ter beschikking stellen van

uitzendkrachten. Geldt het Mayer-arrest ook voor ondernemingen die geen

uitzendbureau pur sang zijn? In het vonnis van de voorzieningenrechter te Groningen

(JAR 2009/82) ging het om de vraag of sprake was van een overgang van onderneming

nadat NPC de opdracht tot het leveren van conciërges in plaats van aan ISS voortaan aan

Start People gunde. ISS is geen uitzendbureau, maar een facilitaire dienstverlener aldus

haar website. De voorzieningenrechter paste het Mayer-arrest toe en oordeelde –

overigens zonder verdere motivatie – dat niet voldaan was aan de toepasselijke criteria

uit dit arrest. De werknemer was dan ook niet van rechtswege in dienst getreden van

Start People en ISS was verplicht om passende werkzaamheden aan de werknemer aan

te bieden. Uit deze uitspraak zou kunnen worden afgeleid dat ook een beroep kan

worden gedaan op het Mayer-arrest door ondernemingen die zich bezig houden met het

detacheren van personeel.

Organisatorische eenheid

In het arrest Klarenberg/Ferrotron (JAR 2009/92) ging het om de vraag of sprake kan

zijn van een overgang van onderneming indien het overgedragen onderdeel niet als

organisatorische eenheid blijft bestaan. De verkrijger, Ferrotron, had van de vervreemder

alle rechten op de software, de octrooien, octrooiaanvragen, de uitvindingen met

betrekking tot deze producten, de rechten op de productbenamingen, de technische

knowhow, de ontwikkelingshardware, inventaris van het productmateriaal en de hiermee

verband houdende leveranciers- en klantenlijst gekocht. Ferrotron had enkele

werknemers in dienst genomen, maar niet de directeur. De directeur vorderde in rechte

dat sprake was van overgang van onderneming. Ferrotron verweerde zich met het

standpunt dat de afdeling niet als een organisatorische eenheid was blijven voortbestaan,

maar dat de activiteiten van deze afdeling waren geïntegreerd in het bedrijf. De Duitse

rechter legde de situatie voor aan het Europese Hof. Hoewel voor de toepasselijkheid van

de Richtlijn vereist is dat sprake is van een overgang van een economische eenheid die

haar identiteit behoudt, moet deze eis beperkt worden uitgelegd om te voorkomen dat de

bescherming van de Richtlijn teveel wordt ingeperkt, aldus het Europese Hof. De

redenering dat de Richtlijn niet van toepassing is als een verkrijger besluit om een

overgenomen onderdeel te ontbinden en in zijn eigen structuur te integreren, kan niet

worden aanvaard. Wel moet de functionele band die voor de overgang bestond tussen de

onderling samenhangende en elkaar aanvullende (productie)factoren ook na de overgang

behouden blijven. Alleen dan kunnen de overgegane factoren, zelfs na hun integratie,

worden gebruikt. De handhaving van een dergelijke functionele band tussen de

verschillende overgegane factoren biedt de verkrijger immers de mogelijkheid om deze,

zelfs na hun integratie na de overgang in een nieuwe organisatorische structuur, te

48

gebruiken om dezelfde of soortgelijke economische activiteit voort te zetten. Kort en

goed, het behoud van een eenheid is niet doorslaggevend, de functionele band tussen de

overgegane factoren wel. Het arrest leidt ertoe dat identiteitsverlies niet langer kan

worden gemanipuleerd. Een goed voorbeeld waarin dit wel was gebeurd, is de uitspraak

van de Kantonrechter Utrecht waarin Sodexo werd verweten de situatie te regisseren met

als doel om de Richtlijn te omzeilen (JAR 2008/287). In mijn vorige JAR Verklaard wees

ik op het arrest van het Hof Den Haag (JAR 2008/222) waarin het hof oordeelde dat geen

sprake was van behoud van identiteit bij de overgang nu ―door de werkgever

onomwonden [was] gesteld dat de overgedragen werkzaamheden bij de overdracht door

Getronics op een andere organisatorische wijze waren ondergebracht bij reeds bij

Getronics in dienst zijnde werknemers‖. Het Hof Den Haag concludeerde daarom dat

geen sprake was van een overgang van onderneming. Dit oordeel zou

hoogstwaarschijnlijk, gezien het Klarenberg-arrest, nu geen stand meer houden.

Overgang van onderneming bij overgang concessie

Ongeveer 1,5% van de omzet van Arriva Touring volgde uit werkzaamheden ten behoeve

van de concessie Zuid-Oost Friesland. In juni 2008 ging de concessie over van Arriva

naar Qbuzz. De werkgever beriep zich op artikel 37 lid 4 Wet Personenvervoer 2000

(WVP) en stelde dat sprake was van een overgang van onderneming en de werkneemster

van rechtswege in dienst was getreden van Qbuzz. De werkneemster vorderde

wedertewerkstelling en doorbetaling van loon van Arriva. Deze vordering werd

toegewezen. Hoewel artikel 37 WVP het begrip overgang van onderneming oprekt en niet

de eis stelt dat het personeel in dienst is van de voormalige concessiehouder of dat de

werkzaamheden geheel of grotendeels ten behoeve van het concessiegebied werden

verricht, was 1,5% omzet te weinig voor de toepasselijkheid van artikel 37 WVP. Er was

dan ook geen sprake van een overgang van onderneming. Het wisselen van P1 naar PCH

als beheerder van de Parkeerwinkel werd wel als een overgang van onderneming

aangemerkt (JAR 2009/107). De aard van de onderneming – parkeerbeheer – was niet

gewijzigd, PCH maakte gebruik van essentiële materiële activa van P1 en door de

organisatorische wijzigingen was de identiteit van de onderneming niet verloren gegaan.

Het Hof Arnhem oordeelde overigens dat parkeerbeheer geen arbeidsintensieve sector is,

nu voor parkeerbeheer de benodigde uitrusting noodzakelijk is. Ook de parkeerbranche

kan derhalve worden afgevinkt in het lijstje wel of niet arbeidsintensief, naast de

schoonmaak (JAR 1996/91), thuiszorg en beveiliging (JAR 1999/16), busvervoer (JAR

2001/68), catering (JAR 2003/298) en ICT (JAR 2006/242).

2. Medezeggenschapsrecht

Instemmingsplichtige wijzigingen

De kantonrechter te Rotterdam diende te beoordelen of een viertal besluiten bij Unilever

aan de OR ter instemming hadden moeten worden voorgelegd (JAR 2009/210). Het laten

vervallen van ADV- en leeftijdsafhankelijke dagen en ter compensatie verhogen van de

salarisschalen, werd niet instemmingsplichtig geoordeeld. De wijziging behelsde immers

niet meer dan een verhoging van het brutosalaris ter compensatie van het verlies aan

dagen. Dit was een wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden en viel derhalve niet

onder artikel 27 WOR. Ook de vacaturestop was niet instemmingsplichtig, zoals ook het

Hof Den Haag had geoordeeld in 2003 (JAR 2003/15). De instemmingsplichtigheid van de

besluiten tot het bevriezen van het salaris en het wijzigen van het systeem van variabele

beloning werd beoordeeld aan de hand van de wetsgeschiedenis. Daarin staat: ―Zoals in

49

de memorie van toelichting is gesteld, is daarbij niet de hoogte van de beloning zelf in

het geding. Wij menen dan ook, dat dit onderwerp niet onder de primaire

arbeidsvoorwaarden valt. Een beloningssysteem is een systeem volgens hetwelk

beloningen worden berekend en aan bepaalde functies worden toegekend; het heeft

betrekking op de onderlinge rangorde van de beloningen (bijvoorbeeld door indeling in

loongroepen of salarisschalen). Provisieregelingen en prestatietoeslagregelingen hebben

in het algemeen wel betrekking op de hoogte van de beloning, en vallen dan onder de

primaire arbeidsvoorwaarden en dus niet onder het instemmingsrecht van de

ondernemingsraad.‖ Een voorbeeld van een wijziging van het beloningssysteem zou dan

ook kunnen zijn, aldus de kantonrechter, wanneer een ondernemer besluit om bepaalde

functies in een lagere of hogere salarisschaal in te delen, terwijl andere functies in hun

oude salarisschaal ingedeeld blijven. Een bevriezing van het salaris ziet echter puur op de

hoogte van het salaris en is derhalve niet instemmingsplichtig. Ten aanzien van de

wijzigingen van de criteria in het bonussysteem oordeelde de kantonrechter dat een

bonusregeling gelijk werd gesteld met provisie- en prestatietoeslagregelingen als bedoeld

in de wetsgeschiedenis. Nu de wijzigingen slechts betrekking hadden op de wijze waarop

binnen de onderlinge rangorde de bonus werd berekend, terwijl de onderlinge rangorde

tussen de verschillende functiegroepen gelijk bleef, waren de wijzigingen niet

instemmingsplichtig. Evenmin was instemmingsplichtig het wijzigingen van het tijdstip

van uitbetaling van eenmaal per jaar naar tweemaal per jaar. De vorderingen van de OR

werden dan ook afgewezen. De kantonrechter te Den Haag (JAR 2009/6) en in hoger

beroep het Hof Den Haag (JAR 2009/199) kregen de vraag voorgelegd of een wijziging

van het bonusbeleid van KPN instemmingsplichtig was. In de CAO KPN NV was bepaald

dat medewerkers, ingedeeld in de groep Retail, in aanmerking kwamen voor Payplan,

een regeling die recht gaf op een extra beloning bij het behalen van een bepaald

percentage aan omzet. Tot 1 augustus 2008 moest minimaal 75% van de omzettarget

behaald worden om voor de extra beloning in aanmerking te komen. KPN wijzigde deze

grens per 1 augustus 2008 in 85%. Was deze wijziging instemmingsplichtig? De

kantonrechter oordeelde dat, net als voor 1 augustus 2008, de aanspraak op de bonus

afhankelijk was van het behalen van een percentage van de target. De wijziging van het

percentage leidde op zich zelf niet tot een systeemwijziging. De wijziging had wel directe

gevolgen voor de hoogte van de beloning, omdat de werknemers nu minder snel voor die

extra beloning in aanmerking zouden komen. Nu de wijziging op de hoogte van de

beloning betrekking had, was geen sprake van een instemmingsplichtig besluit. Het hof

bevestigde dit oordeel en oordeelde dat nu de wijziging geen gevolg had voor een

bepaalde groep werknemers, geen sprake was van een wijziging van de onderlinge

rangorde van de beloningen in de onderneming. Er was derhalve geen sprake van een

wijziging van het beloningssysteem. De Kantonrechter Tiel diende te beoordelen of de OR

een instemmingsrecht of recht op informatie had ten aanzien van afvloeiingsregelingen

van de individuele managementleden (JAR 2009/212). Het antwoord luidde ontkennend.

Bij een instemmingsrecht geldt dat het moet gaan om besluiten van algemene strekking

die bedoeld zijn om ook in de toekomst te worden toegepast. Het ging in casu om

maatregelen ten aanzien van individuele werknemers en derhalve had de OR geen

instemmingsrecht, aldus de kantonrechter. Ook gold geen informatierecht. De OR heeft

geen taak op het gebied van arbeidsvoorwaarden van individuele personeelsleden en

daarover gemaakte afspraken. De onderneming diende de OR slechts zodanige

informatie te verschaffen dat de invloed van de gemaakte afspraken op de financiële

positie van de onderneming duidelijk werd, zonder dat de informatie te herleiden was

naar individuele personen.

50

De adviesplichtigheid van pilots

Het UWV was voornemens het zogenaamde Klantproces WIA in te voeren en had op 2

januari 2008 de OR om advies gevraagd over het uitvoeren van proefimplementaties

(pilots) in twee regio‘s. Na afloop van de pilots werd geconcludeerd dat invoering

risicovol was. Het UWV wilde het Klantproces WIA desalniettemin invoeren en vroeg

advies aan de OR. De OR adviseerde negatief. Het UWV besloot daarop de definitieve

invoering tot nader order aan te houden maar wel per 1 mei 2009 tot eind 2009 een

landelijke pilot te houden. De OR wendde zich tot de Ondernemingskamer (OK) stellende

dat nu het besluit afweek van zijn advies de opschortingstermijn van een maand in acht

had moeten worden genomen, dan wel dat geen advies was gevraagd en derhalve dat

het besluit kennelijk onredelijk was. De OK oordeelde dat indien sprake zou zijn van een

nieuw besluit tot het houden van een pilot, dit besluit adviesplichtig was. Het betoog van

het UWV dat het besluit tot het houden van een pilot niet belangrijk was in de zin van

art. 25 WOR, werd verworpen. Niet alleen was het besluit tot het houden van minder

omvangrijke pilots wel ter advisering voorgelegd en had het UWV niet aangegeven dat

dit ten onrechte was gebeurd, ook was de enkele omstandigheid dat een besluit niet

onomkeerbaar was op zichzelf onvoldoende om het te kunnen degraderen tot

onbelangrijk. Evenmin was sprake van een besluit met een ‗experimenteel karakter‘ nu

het te diep ingreep in de organisatie en veel werknemers waren betrokken. Ook was

onduidelijk hoe de OR nog bij de definitieve besluitvorming zou kunnen worden

betrokken indien zich geen ernstige problemen meer voor zouden doen. De OK oordeelde

dan ook dat het besluit tot het houden van een landelijke pilot adviesplichtig was (JAR

2009/162). Deze uitspraak is in lijn met de reeds gepubliceerde jurisprudentie. De OK

oordeelde in 2005 dat het houden van een pilot niet adviesplichtig was omdat uit de

toepasselijke wetgeving bleek dat het houden van een pilot was toegestaan en de

personele gevolgen nu juist uit de pilot moesten blijken (JAR 2005/79). Een tijdelijk

besluit waar directeuren voor de duur van twee jaar specifieke werkzaamheden werden

opgedragen, was wel adviesplichtig (JAR 2004/234). De wijziging was zo omvangrijk, wat

betreft het aantal directeuren en ondernemingsonderdelen als ook het kwalitatieve

belang ervan, dat het als belangrijk werd aangemerkt in de zin van de WOR. Bovendien

viel niet te verwachten dat na twee jaar naar de oude situatie zou worden teruggekeerd.

Ook was relevant, aldus de OK in JAR 1992/146, dat het besluit een experiment betrof en

niet een belangrijke inkrimping of wijziging van de werkzaamheden van de onderneming

en slechts gevolgen had voor een zeer klein aantal van de in de onderneming werkzame

personen. Een pilot betreft dan juist de voorbereidende fase van de besluitvorming.

Besluiten nemen zonder OR

Zijn voor een onderneming in de regel ten minste 50 personen werkzaam, dan is de

ondernemer verplicht een OR in te stellen. Toch zijn er vele ondernemingen zonder OR,

bijvoorbeeld omdat geen belangstelling bestaat onder de werknemers of omdat zijdens

de ondernemer geen actie wordt genomen tot het instellen van een OR. Kan een

ondernemer, zolang geen OR is ingesteld, besluiten nemen? Ja, maar daar kan een

aantal risico‘s aan zitten. Zo spelen de redelijkheid en billijkheid uit artikel 2:8 BW een

rol en deze kunnen bijvoorbeeld nog een beroepsrecht creëren ex artikel 26 WOR voor

een later ingestelde OR. De werknemers kunnen voorts in rechte schorsing van een

besluit vorderen totdat een OR is ingesteld. De Kantonrechter Amsterdam oordeelde

reeds in 2002 dat de vordering zeer waarschijnlijk toewijsbaar was geweest, ware het

niet dat de werknemers inmiddels door overgang van onderneming uit dienst waren

getreden en derhalve geen belanghebbenden meer waren in de zin van artikel 36 WOR

51

(JAR 2002/265). Bij de Kantonrechter Zutphen ging het om een vordering van een zestal

werknemers om een OR in te stellen en het in afwachting daarvan opschorten van een

reorganisatie en opzeggingshandelingen te beoordelen (JAR 2009/158). De

kantonrechter oordeelde dat aan de verplichting tot het instellen van een OR niet kon

afdoen dat regelmatig een personeelsvergadering werd belegd of dat het personeel nooit

eerder had aangedrongen op instelling van een OR en zeker niet dat de werkgever zich

van die verplichting niet bewust zou zijn geweest. De vordering van de werknemers werd

afgewezen omdat de werkgever financiële problemen had en bezuinigingen op korte

termijn noodzakelijk waren. Wel gebood de kantonrechter de ondernemer om een

personeelsvergadering te houden en daar het advies van het personeel te vragen en dit

advies af te wachten.

3. De statutair directeur

De bijzondere positie van de statutair directeur

In de afgelopen maanden zijn diverse uitspraken verschenen waarin bevestigd werd dat

van de statutair directeur meer mag en kan worden verwacht dan van de ‗gewone

werknemer‘. Zo oordeelde het Hof Leeuwarden (JAR 2009/164) dat gelet op het salaris

van de statutair directeur en op zijn functie als statutair directeur, uit hoofde waarvan hij

moest begrijpen hoe schadelijk het naar buiten brengen van vertrouwelijke informatie

voor de onderneming kon zijn, er geen reden was om het boetebedrag te matigen. Het

gevorderde bedrag van _ 25.000,-, zijnde de totaalsom van vijf overtredingen van _

5.000,-, werd dan ook toegewezen. Voor ‗gewone werknemers‘ is het matigen van een

boete heel gebruikelijk (zie bijvoorbeeld JAR 2006/204). Dit arrest is verder reeds

besproken door Vegter in JAR Verklaard, afl. 2009/3. Ook kunnen bestuurders

persoonlijk aansprakelijk worden gesteld en gehouden voor het verzuim tot afdracht van

bijdragen voor het ouderdomspensioen en het vroegpensioen aan de Stichting

Bedrijfstakpensioenfonds voor het Horecabedrijf (de Stichting) (JAR 2009/141). De drie

bestuurders waren bestuurders geweest van AMS Hotel Group B.V. (AMS), dat op 19 juni

2005 failliet was verklaard. AMS had verzuimd onverwijld mededeling aan de Stichting te

doen dat zij niet tot betaling van de premies ouderdomspensioen en vroegpensioen in

staat was, waartoe zij op grond van artikel 23 lid 2 Wet Bpf 2000 verplicht was. De

Stichting stelde zich op het standpunt dat nu AMS deze mededeling niet onverwijld had

gedaan, de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk waren voor de niet betaalde premies.

Het Hof Amsterdam bekrachtigde het vonnis van de rechtbank, waarin de drie

bestuurders hoofdelijk veroordeeld werden tot betaling aan de Stichting van totaal _

226.361,53 met rente en kosten. De Kantonrechter Amsterdam oordeelde dat met een

bestuurder gemaakte afspraken over de hoogte van de ontslagvergoeding bij vertrek

dienden te worden gerespecteerd (JAR 2009/26). Met de bestuurder was

overeengekomen dat bij ontslag de correctiefactor op 1,4 zou worden gezet, hetgeen

neerkwam op _ 18 miljoen. ABN AMRO voerde aan dat deze vergoeding maatschappelijk

onaanvaardbaar was. De kantonrechter oordeelde dat hoe hoog de beloning ook mocht

zijn, ABN AMRO en Fortis die kennelijk destijds gerechtvaardigd achtten. Juist gezien de

maatschappelijke opvattingen had de bestuurder aanleiding gezien om zijn contractuele

aanspraak te beperken tot _ 8 miljoen. In alle redelijkheid hoefde van de bestuurder niet

meer te worden verwacht, aldus de kantonrechter. Het door een bestuurder eigenhandig

verhogen van beloningen, het vroegpensioen, het gebruik van een Maserati en het

gebruiken van de zakelijke creditcard voor privédoeleinden is reden voor een ontslag op

staande voet. De bestuurder van de woningcorporatie vernietigde de opzegging, maar

52

werd (volledig) in het ongelijk gesteld door de voorzieningenrechter te Amsterdam (JAR

2009/94).

Capita selecta

De Hoge Raad heeft in zijn 15 april-arresten bepaald dat een besluit van de AvA tot

ontslag van een bestuurder tevens de opzegging van de arbeidsovereenkomst impliceert,

tenzij sprake is van een opzegverbod of anders is overeengekomen. Ook het

opzegverbod uit artikel 104 lid 5 Pensioenwet kan daarbij een rol spelen en het

arbeidsrechtelijke ontslag blokkeren, aldus de voorzieningenrechter van de Rechtbank

Utrecht (JAR 2009/49). Uit de Pensioenwet en de memorie van toelichting blijkt dat

artikel 104 Pensioenwet bescherming biedt aan zowel werknemers die in het bestuur

optreden ter vertegenwoordiging van de werknemers als aan werknemers die optreden

ter vertegenwoordiging van de werkgever. De uitzondering voor de directeur-

grootaandeelhouder is hier niet van toepassing. De loonvordering van de statutair

directeur werd dan ook toegewezen. Een ontslagbesluit van de AvA brengt niet het

arbeidsrechtelijke ontslag van de stichtingbestuurder mee (JAR 2009/138). Dit wordt niet

anders indien de stichting een grote onderneming in stand houdt, die op een lijn is vast

te stellen met de meerderheid van nv‘s en bv‘s die met min of meer grote

ondernemingen aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. Hoewel die mate van

maatschappelijk functioneren zou kunnen pleiten voor het op een lijn stellen van de nv,

de bv en de stichting, heeft die opvatting te veel wetgevende elementen in zich om thans

ingang te doen vinden. De kantonrechter hield het er dan ook voor dat ontslag door een

bevoegd orgaan van de bestuurder van de stichting niet meebracht dat daarmee tevens

een einde was gemaakt aan de arbeidsrechtelijke betrekking. De hoogte van de beloning

was voor de Staat reden om de benoeming van een bestuurder bij TNO tegen te houden.

Hoewel de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag van oordeel was dat hij de

Staat niet kon veroordelen tot het nemen van een positief benoemingsbesluit, verbood

de voorzieningenrechter de Staat om de benoeming tegen te houden uitsluitend vanwege

de hoogte van het salaris (JAR 2009/32). De raad van toezicht diende de bezoldiging

vast te stellen. De minister van defensie kon zijn bevoegdheid om een persoon voor te

dragen voor benoeming dus niet aanwenden om in te grijpen in het salarisbeleid van

TNO.

Mr. E. Knipschild

53

JAR 2012/9 Gerechtshof Amsterdam, 08-11-2011, 200.089.877, LJN BU4989

ICT-branche is een arbeidsintensieve sector, Aandelentransactie is overgang

van onderneming want voldaan aan “Spijkers-criteria”

» Samenvatting

Drie werknemers zijn in de jaren 1999 tot 2003 in dienst getreden van een vennootschap

in de ICT-branche. Begin 2010 is de werkgever over een mogelijke overname in

onderhandeling getreden met een andere vennootschap, die ook in de ICT-branche

opereerde. Dit resulteerde in een overname van 100% van de aandelen van de

werkgever door deze vennootschap. In de loop van 2010 is de omzet van de werkgever

teruggelopen, waarna de werkgever op 8 februari 2011 failliet is verklaard. De curator

heeft de arbeidsovereenkomsten tussen de werkgever en de werknemers opgezegd. De

werknemers hebben zich op het standpunt gesteld dat deze opzegging geen effect

sorteert, omdat zij op grond van art. 7:663 BW bij één van de werkmaatschappijen

behorend tot de groep van de vennootschap in dienst zijn. De kantonrechter wijst de

vorderingen van de werknemers toe, waarna hoger beroep wordt ingesteld.

Het hof stelt vast dat uit de berichtgeving van de groep van de vennootschap kan worden

afgeleid dat in 2010 in ieder geval het voornemen bestond om de werkgever over te

nemen in de zin van art. 7:662 lid 2 onder a BW. In deze berichtgeving treedt de groep

als een eenheid naar buiten. Ook op grond van de feitelijke situatie, onder meer het feit

dat het personeel van de werkgever na de aandelenovername werkzaamheden voor de

groep is gaan verrichten, de werkwijze van de werkgever na de aandelenovername

vrijwel onmiddellijk geïntegreerd in die van de groep en de aandelenovername

consequenties heeft gehad voor de klantenkring van de werkgever, gaat het voorgaande

verder dan de op een aandelentransactie volgende integratie, waarvan volgens de groep

sprake is. Zowel de schriftelijke berichtgeving, als de feitelijke omstandigheden wijzen

erop dat aan de ―Spijkers-criteria‖ is voldaan. Dat de groep niet of nauwelijks materiële

activa van de werkgever heeft overgenomen doet aan het voorgaande niet af. Niet in

geschil is dat de ICT-branche naar zijn aard een arbeidsintensieve sector is. De

economische activiteit van de werkgever is na de aandelenovername op dezelfde voet

voortgezet, met dien verstande dat daarbij de naam van de groep is gehanteerd. Daarom

is sprake van een overgang van onderneming. Ook als daarvan geen sprake zou zijn, is

de vordering toewijsbaar nu de werknemers tevens stellen dat met de groep een

arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen als gevolg van gewekt vertrouwen, hetgeen

inderdaad het geval is.

NB. In navolging van het Hof Leeuwarden («JAR» 2006/242) en het Hof ‘s-Gravenhage

(«JAR» 2008/222) neemt ook het Hof Amsterdam aan dat de ICT-branche een

arbeidsintensieve sector is.

beslissing/besluit

» Uitspraak

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 12

april 2011 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht)

tussen principaal appellanten (hierna gezamenlijk ook te noemen: ―i3 Groep‖) als

gedaagden en principaal geïntimeerden (hierna ook te noemen: respectievelijk ―A.‖, ―B.‖

en ―C.‖, dan wel gezamenlijk: geïntimeerden) als eisers heeft gewezen. Van dat vonnis is

een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

54

(...; red.)

3. De grieven

In het principaal hoger beroep

3.1. I3 Groep heeft in het principaal hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.

Grief I

Ten onrechte oordeelt de kantonrechter in rechtsoverweging 3.4 e.v. van haar

kortgedingvonnis het volgende:

―3.3. Desondanks (lees: zonder dat sprake is van een overgang van onderneming) is de

kantonrechter van oordeel dat de vordering van B., A. en C., voor zover die betrekking

heeft op de wedertewerkstelling en de loondoorbetaling, voor toewijzing in aanmerking

komt. Daartoe wordt met toepassing van artikel 25 Wetboek van Burgerlijke

Rechtsvordering het volgende overwogen.

3.4. Uit het onder 1.2 genoemde persbericht, en meer specifiek de zinsnede dat de

twaalf medewerkers van ITAA allen zullen worden geïntegreerd in de i3 Groep, als ook de

verklaring dat deze werknemers hun baan behouden, leidt de kantonrechter af dat het de

bedoeling van de i3 Groep was dat B., A. en C. vanaf 31 mei 2010 voor de i3 Groep

werkzaam zouden zijn.

3.5. Ter zitting is voorts in voldoende mate komen vast te staan dat B., A. en C. in de

loop van 2010 meer en meer werkzaamheden voor de i3 Groep zijn gaan verrichten. Dat

dit voor de ene werknemer meer gold dan voor de andere, kan hieraan niet afdoen.

3.6. De kantonrechter wijst verder op voormelde brief van 22 december 2010, waarin is

vermeld dat A. begin 2011 een arbeidsovereenkomst met de i3 Groep zal ontvangen, en

naar het bij die brief gevoegde – en hiervoor deels weergegeven – document

‗Harmonisatie arbeidsvoorwaarden medewerkers ITAA per 1 januari 2011‘.

3.7. Uit het vorenstaande volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat B., A. en C. er

gerechtvaardigd op hebben kunnen vertrouwen dat zij op 31 mei 2010, althans met

ingang van 1 januari 2011, in dienst waren getreden van de i3 Groep.‖

Grief II

Ten onrechte oordeelt de kantonrechter in rechtsoverweging 3.7 e.v. van haar vonnis in

kort geding het volgende:

―3.7. De stelling van de i3 Groep dat niet duidelijk is bij welke rechtspersoon B., A. en C.

in dienst zijn getreden en dat daarom de vordering niet kan worden toegewezen,

verwerpt de kantonrechter, nu in voormelde brieven en documenten de i3 Groep zichzelf

ook als zodanig noemt, zonder specifiek te vermelden met welke besloten vennootschap

de arbeidsovereenkomst zal worden gesloten. Bovendien was i3 Groep tot 1 augustus

2010 de handelsnaam van i3 Nederland B.V.

3.8. Voor dit oordeel vindt de kantonrechter verder steun in het volgende:

– B., A. en C. hebben inmiddels visitekaartjes en e-mailadressen van de i3 Groep;

– B., A. en C. hebben onweersproken gesteld dat zij de werkwijze van de i3 Groep

moesten volgen;

– onweersproken hebben B., A. en C. gesteld dat hun leidinggevenden behoren tot de i3

Groep;

55

– A. heeft zijn declaraties over januari en februari 2011 bij de i3 Groep ingediend;

– uit de overgelegde nieuwsberichten van de website van het ‗i3 Groep intranet‘ en de

daarbij gevoegde e-mailberichten blijkt dat A. samen met werknemers van de i3 Groep

orders en opdrachten hebben binnengehaald, maar dat enkel i3 Groep als opdrachtnemer

dan wel als gegunde partij is vermeld;

– in het emailbericht van Van der Bruggen voornoemd, aan C. van 25 november 2010 is

onder meer aangegeven dat C. tot eind februari 2011 in de even weken vier dagen op

kantoor in Vianen en een dag thuis zal werken en dat zij in de oneven weken drie dagen

op kantoor in Vianen en twee dagen thuis mag werken.

3.9. Uit het vorenstaande volgt dan ook dat de ter zitting door de gemachtigde van B., A.

en C. gegeven conclusie, inhoudende dat B., A. en C. inmiddels in dienst zijn van de i3

Groep, juist is. Voorshands is de kantonrechter van oordeel dat in voldoende mate is

komen vast te staan dat er sprake is van arbeidsovereenkomsten, als bedoeld in artikel

7:610 BW, tussen de i3 Groep enerzijds en B., A. en C. anderzijds.

3.10. Het gegeven dat op de loonstroken van B., A. en C. ITAA nog als werkgever staat

vermeld, maakt dit niet anders, nu ITAA als zodanig wel is blijven bestaan, maar is

geïntegreerd in de i3 Groep. Ook het gegeven dat in de financiële overzichten 2010 ITAA

afzonderlijk wordt genoemd, kan niet tot een ander oordeel leiden, nu ITAA gedurende

2010 (op 31 mei 2010) is overgenomen door de i3 Groep en daarvoor derhalve

boekhoudkundige redenen zijn aan te voeren.‖

Grief III

Ten onrechte oordeelt de kantonrechter in rechtsoverweging 3.11 van haar vonnis in kort

geding het volgende:

―3.11. In het geheel van feiten en omstandigheden ziet de kantonrechter aanleiding om

de gevorderde dwangsom ter zake de wedertewerkstelling eveneens toe te wijzen, met

dien verstande dat hieraan een maximum van € 50.000,= per persoon zal worden

verbonden. Ten aanzien van de wedertewerkstelling als zodanig zal de kantonrechter een

termijn van twee weken aanhouden.‖

Grief IV

Ten onrechter oordeelt de kantonrechter in rechtsoverweging 3.13 van haar vonnis in

kort geding het volgende:

―3.13. De gevorderde wettelijke verhoging zal worden toegekend, waarbij de

kantonrechter een percentage van 25, gelet op alle omstandigheden van het geval,

geraden voorkomt.‖

In het incidenteel hoger beroep

3.2. A. heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.

Grief 1

De kantonrechter heeft in r.o. 3.2 overwogen dat:

―(...) op basis van de thans voorhanden zijnde gegevens in het kader van deze procedure

niet, althans in onvoldoende mate, kan worden vastgesteld of, en zo ja, per wanneer er

sprake is van een overgang van een onderneming, als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW.‖

56

Grief 2

Ten onrechte overweegt de kantonrechter in r.o. 3.12:

―De gevorderde vakantietoeslag die vanaf 1 juni 2010 is opgebouwd, zal de

kantonrechter afwijzen, nu de arbeidsovereenkomsten voortduren en deze toeslag nog

niet opeisbaar is geworden. In aanvulling hierop overweegt de kantonrechter dat het

spoedeisend belang van dit deel van de vordering ook niet wordt ingezien. Dit laatste

geldt eveneens voor de gevorderde bonus en garantiecommissie, zodat ook dat deel van

de vordering zal worden afgewezen. B., A. en C. hebben ook onvoldoende aangevoerd

om dit deel van de vordering in de onderhavige procedure te kunnen beoordelen. Zo

hebben zij niet aangevoerd op grond waarvan deze bonus en garantiecommissie worden

toegekend en of zij daaraan hebben voldaan.‖

Met de overweging geeft de kantonrechter blijk van een onjuiste lezing van het

gevorderde in eerste aanleg.

3.3. B. heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grief aangevoerd.

Naar het oordeel van B. heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen in r.o. 3.1 en

3.2 van het vonnis van 12 april 2011:

―3.1. Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door B., A. en C.

wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende

vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Beoordeeld dient

dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal

komen dat B., A. en C. bij de i3 Groep in dienst zijn.

3.2. De kantonrechter overweegt dienaangaande dat op basis van de thans voorhanden

zijnde gegevens in het kader van deze procedure niet, althans in onvoldoende mate, kan

worden vastgesteld of, en zo ja, per wanneer er sprake is van een overgang van

onderneming, als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW.‖

3.4. C. heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grief aangevoerd.

In het vonnis overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 3.1 en 3.2:

―3.1. Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door B., A. en C.

wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende

vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Beoordeeld dient

dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal

komen dat B., A. en C. bij de i3 Groep in dienst zijn.

3.2. De kantonrechter overweegt dienaangaande dat op basis van de thans voorhanden

zijnde gegevens in het kader van deze procedure niet, althans in onvoldoende mate, kan

worden vastgesteld of, en zo ja, per wanneer er sprake is van een overgang van

onderneming, als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW.‖

4. De vaststaande feiten

4.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door

de kantonrechter in rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.6 vastgestelde feiten. Daaraan

voegt het hof de volgende feiten toe.

4.2. Bij e-mailberichten van 7 februari 2011 hebben geïntimeerden i3 Groep laten weten

dat zij zich beschikbaar houden voor de voortzetting van hun werkzaamheden.

57

4.3. A. heeft in de periode van 8 februari 2011 tot 11 mei 2011 geen arbeid voor de i3

Groep verricht. Naar aanleiding van het bestreden vonnis is hij met ingang van 11 mei

2011 de werkzaamheden van een pre-sales consultant bij i3 Groep weer gaan verrichten

en heeft i3 Groep het loon dat A. bij IT Alignment Associates B.V. (hierna ook te noemen

―ITAA‖) verdiende over de periode van 8 februari 2011 tot 11 mei 2011 voldaan.

4.4. B. heeft in de periode van 8 februari 2011 tot 1 september 2011 geen arbeid voor

de i3 Groep verricht. Zij heeft de volgens haar bestaande arbeidsovereenkomst met i3

Groep met ingang van 1 september 2011 opgezegd en is sindsdien elders werkzaam.

Naar aanleiding van het bestreden vonnis is de ziektewet- en zwangerschapsuitkering

over de periode van 8 februari 2011 tot 1 september 2011, waarop B. bij ITAA recht had,

aan haar uitbetaald.

4.5. C. heeft in de periode van 8 februari 2011 tot 1 augustus 2011 geen arbeid verricht.

Zij heeft de volgens haar bestaande arbeidsovereenkomst met i3 Groep met ingang van

1 augustus 2011 opgezegd en is sindsdien elders werkzaam. Over de periode van 8

februari 2011 tot 1 augustus 2011 heeft zij geen loon van i3 Groep ontvangen.

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep

In het principaal en het incidenteel hoger beroep

5.1. A. heeft als eerste verweer aangevoerd dat i3 Groep niet-ontvankelijk is in haar

vordering in het principaal hoger beroep, dan wel dat het hof onbevoegd is van die

vordering kennis te nemen. Hij stelt daartoe dat i3 Groep:

1. heeft nagelaten het adres van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, in de

dagvaarding te vermelden;

2. na het verwijzingsarrest van 31 mei 2011 ten onrechte drie weken heeft gewacht met

het doen oproepen van A. en

3. hem ten onrechte heeft doen oproepen voor het hof Arnhem in plaats van voor het hof

Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem.

5.2. Het hof stelt ten aanzien van de eerste stelling voorop dat ingevolge artikel 111 lid 2

sub e in verbinding met de artikelen 120 lid 1 en 353 Wetboek van Burgerlijke

Rechtsvordering (hierna ook te noemen ―Rv‖) in een dagvaarding op straffe van

nietigheid het adres van het behandelende gerecht dient te worden vermeld. Een beroep

op nietigheid wordt op basis van artikel 122 lid 1 in verbinding met artikel 353 Rv echter

verworpen, indien de geïntimeerde in het geding is verschenen en hij door het gebrek in

de dagvaarding niet onredelijk in zijn belangen is geschaad. In het onderhavige geval is

aan die voorwaarden voldaan. A. is zowel vóór als na het verwijzingsarrest van 31 mei

2011 in het geding verschenen om zich tegen de vordering van i3 Groep te verweren.

Dat hij als gevolg van de onjuiste adresvermelding is benadeeld, is gesteld noch

gebleken. Het verzuim in de dagvaarding kan dan ook niet leiden tot nietigheid.

5.3. Wat betreft de tweede stelling overweegt het hof dat in de wet geen bepaling is

opgenomen die vereist dat een geïntimeerde na een verwijzingsarrest binnen een

bepaalde termijn wordt opgeroepen. In uitzonderingsgevallen kan het wachten met het

betekenen van een oproepingsexploot ertoe leiden dat de appellant de voortgang van de

procedure zozeer vertraagt dat deze in strijd met de eisen van een goede procesorde

handelt. Het nemen van een termijn van ruim drie weken na het verwijzingsarrest kan

echter niet als zodanig worden aangemerkt. Deze termijn is niet onredelijk lang en niet

onverenigbaar met de spoedeisende aard van de kort geding procedure.

5.4. De derde stelling kan ook niet leiden tot onbevoegdheid van dit hof, dan wel tot niet-

ontvankelijkheid van i3 Groep. Bij arrest van 31 mei 2011 heeft het hof Amsterdam

onderhavige zaak naar dit hof verwezen. Dat i3 Groep geïntimeerden nadien heeft

58

oproepen voor het hof Arnhem te verschijnen, doet er niet aan af dat de zaak reeds

aanhangig was. Nu A., zoals reeds overwogen, voor dit hof is verschenen, is hij door het

ten onrechte niet vermelden van het feit dat het hof Arnhem in dit geval fungeerde als

nevenzittingsplaats van het hof Amsterdam, niet in zijn belangen geschaad.

Overeenkomstig hetgeen onder 5.2 is overwogen komt het hof tot de conclusie dat het

verzuim in het oproepingsexploot niet kan leiden tot nietigheid van dat exploot en dus

ook niet tot onbevoegdheid van het hof en/of niet-ontvankelijkheid van de i3 Groep.

5.5. Nu het een kort geding procedure betreft, dient het hof te onderzoeken of ook in

hoger beroep sprake is van een zodanig spoedeisend belang dat een voorziening in kort

geding geboden is. Geïntimeerden vorderen voldoening van loon, vakantietoeslag,

garantiecommissie, bonus en onkostendeclaratie en A. daarnaast ook een veroordeling

tot wedertewerkstelling. De voorliggende vorderingen dienen dus tot het

levensonderhoud van geïntimeerden. Het spoedeisend belang van de procedure is

daarmee gegeven. Het hof zal daarom op de vorderingen beslissen. Met de grieven in het

principaal en incidenteel hoger beroep wordt beoogd het geschil in volle omvang ter

beoordeling aan het hof voor te leggen, zodat het hof de grieven gezamenlijk zal

behandelen. Nu het een kort geding procedure betreft, dient te worden beoordeeld of het

al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter de vorderingen zal toewijzen.

5.6. In deze zaak gaat het – kort weergegeven – om het volgende. Geïntimeerden zijn in

de jaren 1999 tot 2003 in dienst getreden van ITAA, een vennootschap met twaalf

werknemers, die blijkens het handelsregister als bedrijfsomschrijving voerde: ―Het

wederverkopen van hard- en software oplossingen en het implementeren van bedoelde

oplossingen in de meest ruime zin.‖. ITAA was door IBM aangemerkt als ―IBM Premier

Business Partner‖. Deze certificering leidde tot naamsbekendheid, leverde

inkoopvoordelen op en bood ITAA de mogelijkheid bepaalde IBM-producten exclusief te

verkopen. Begin 2010 is ITAA over een mogelijke overname in onderhandeling getreden

met i3 Groep, die evenals ITAA in de ICT-branche opereerde en als IBM Business Partner

was aangemerkt. Deze onderhandelingen hebben met ingang van 31 mei 2010

geresulteerd in een overname van 100% van de aandelen in ITAA door zSolutions B.V.

Bij persbericht van mei 2010, brief van mei 2010 en brief van 2 juni 2010 hebben ITAA

en i3 Groep respectievelijk de buitenwereld, hun relaties en hun werknemers van deze

aandelenovername op de hoogte gesteld. De werkwijze van ITAA is in de daaropvolgende

periode op die van i3 Groep afgestemd. In de loop van 2010 is de omzet van ITAA

teruggelopen, waarna ITAA op 8 februari 2011 failliet is verklaard. Bij brieven van 14

februari 2011 heeft de benoemde curator de arbeidsovereenkomsten tussen ITAA en

geïntimeerden opgezegd. In deze procedure stellen geïntimeerden dat deze opzegging

geen effect sorteert, omdat zij op de voet van artikel 7:663 van het Burgerlijk Wetboek

(hierna ook te noemen ―BW‖) bij één van de tot de i3 Groep behorende vennootschappen

in dienst zijn.

5.7. Het hof zal eerst beslissen op de meest verstrekkende grondslag die geïntimeerden

aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd. Zij stellen dat in deze sprake is van

overgang van onderneming als bedoeld in de artikelen 7:662 e.v. BW en de Richtlijn

77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten

betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van

ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, zoals nader geconcretiseerd in

Richtlijn 2001/23/EG, in die zin dat i3 Groep als opvolgend werkgeefster van

geïntimeerden heeft te gelden.

5.8. Ingevolge artikel 7:662 lid 2 sub a BW wordt onder overgang van een onderneming

verstaan: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing van

een economische eenheid die haar identiteit behoudt. In de jurisprudentie, met name in

uitspraken van het Europese Hof van Justitie te Luxemburg, is aan deze bepaling nader

uitleg gegeven.

59

5.9. In de uitspraak van 18 maart 1986, zaak 24/85, LJN: AC8669 (Spijkers) heeft het

Hof van Justitie ten behoeve van de toetsing aan het begrip ―behoud van identiteit‖

bepaald (rechtsoverwegingen 11 tot en met 13):

―11. (...) Voor het antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de zin van

de richtlijn, is dus het beslissende criterium, of de identiteit van het bedrijf bewaard

blijft.

12. Men kan derhalve niet reeds spreken van een overgang van onderneming, een

vestiging of een onderdeel daarvan, wanneer enkel de activa ervan zijn vervreemd. In

een geval als het onderhavige moet integendeel worden onderzocht, of het gaat om de

vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de

exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met

dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.

13. Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden

gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken,

zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van

materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële

activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het

personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring,

de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar

overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze

factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en

mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.‖.

5.10. Het hof stelt vast dat uit de berichtgeving van i3 Groep kan worden afgeleid dat i3

Groep in 2010 in ieder geval het voornemen had om ITAA over te nemen in de zin van

artikel 7:662 lid 2 sub a BW. In deze berichtgeving treedt i3 Groep als een eenheid naar

buiten. Dit correspondeert met de handelsnaam, die zij blijkens het uittreksel uit het

handelsregister van 14 januari 2011 (productie 15 bij dagvaarding eerste aanleg), op die

datum voerde. Van belang zijn navolgende, grotendeels reeds door de kantonrechter

geciteerde, passages:

– uit het persbericht van mei 2010:

―Door overname ITAA i3 groep één van de grootste IBM Business Partners.

ITAA en i3 groep zijn april 2010 overeengekomen om met ingang van 31 mei 2010 door

te gaan als één bedrijf, waarbij i3 groep ITAA overneemt. (...) ‗De missie en visie van i3

groep sluiten naadloos aan op de missie en visie van ITAA en de synergie tussen beide

bedrijven op het kennisgebied van ICT-infrastructuur is opvallend. Het kan niet anders

dat de klanten van ITAA zullen profiteren van de aanvullende i3 groep kennis en vice

versa‖, aldus D.

Bij ITAA werken nu 12 mensen, zij worden allen in i3 groep geïntegreerd waardoor

iedereen zijn baan behoudt. (...)

Henk van der Bruggen, algemeen directeur van i3 groep verwoordt het als volgt: ‗De

toegevoegde waarde van ITAA voor i3 groep is evident. Na integratie zal i3 groep wat

omzet en kennis van IBM enterprise omgevingen betreft de grootste IBM Business

Partner in Nederland zijn‘.‖;

– uit de brief van mei 2010 aan de klanten:

60

―(...) Met ingang van 31 mei 2010 neemt i3 groep alle activiteiten en mensen van IT

Alignment Associates (ITAA) over. Door de overname wordt i3 groep één van de grootste

IBM Business Partners. De missie en visie van i3 groep sluiten naadloos aan op de missie

en visie van ITAA en de synergie tussen beide bedrijven op het kennisgebied van ICT-

infrastructuur is opvallend. Het kan niet anders dat u als klant van ITAA zal profiteren

van de aanvullende i3 groep kennis.(...)‖;

– uit de brief van 2 juni 2010 aan de werknemers:

―Welkom bij i3 groep! Per 31 mei 2010 zijn i3 groep en ITAA officieel met elkaar

verbonden. (...) Voor ons is de overname van ITAA een strategische keuze en is ITAA

gevormd door mensen die er werken, jullie dus. Daar zit voor ons ook de toegevoegde

waarde en deze willen we graag behouden en uiteraard nog beter uitnutten. Wij kijken

daarbij zeker ook naar jullie persoonlijke groei.(...)‖;

– uit de brief van 22 december 2010 aan de werknemers:

―Zoals je weet zijn de voorbereidingen met betrekking tot integratie van ITAA in i3 groep

al geruime tijd gaande. (...) Op de datum van de integratie zullen de arbeidsvoorwaarden

van i3 groep van toepassing zijn. Bijgaand tref je het document ‗Harmonisatie

arbeidsvoorwaarden medewerkers ITAA‘ aan. In dit document kun je lezen welke

arbeidsvoorwaarden geharmoniseerd worden en hoe de harmonisatie gaat plaatsvinden.

Begin 2011 zul je – tijdens een gesprek met HR – een arbeidsovereenkomst met i3 groep

ontvangen waarin de voor jou voornaamste arbeidsvoorwaarden zijn opgenomen. (...)‖;

en

– uit het stuk ―Harmonisatie arbeidsvoorwaarden medewerkers ITAA per 1 januari 2011‖:

―Algemeen

Per 31 mei 2010 zijn de activiteiten van ITAA met terugwerkende kracht van 1 januari

2010 overgedragen aan i3 groep. Alle medewerkers van ITAA zijn hierbij van rechtswege

overgegaan. I3 groep heeft haar eigen arbeidsvoorwaardenpakket en zal deze met

ingang van 1 januari 2011 gaan toepassen op de overgekomen medewerkers. (...)

Artikel 1 Overgang werknemers

– Algemeen

De medewerkers zijn per 31 mei 2010 van rechtswege overgegaan naar i3 groep. Het

karakter van de arbeidsovereenkomst met ITAA (onbepaalde tijd) blijft bestaan. De voor

de medewerker bij ITAA opgebouwde dienstjaren worden door i3 groep overgenomen.

(...)‖.

5.11. De inhoud van voornoemde berichtgeving van i3 Groep – en met name het gebruik

van de woorden ―overname‖, ―overnemen‖ en ―van rechtswege overgegaan‖ – vormt een

aanwijzing dat van een overgang van onderneming sprake is, maar is onvoldoende om

voorlopig vast te stellen dat die overgang werkelijk heeft plaatsgevonden. Op basis van

de onder 5.9 vermelde criteria uit de uitspraak ―Spijkers‖ zal het hof toetsen of de

feitelijke omstandigheden eveneens steun daarvoor bieden.

5.12. Niet in geschil is dat het personeel van ITAA, waaronder geïntimeerden, na 31 mei

2010 werkzaamheden voor i3 Groep is gaan verrichten. A. heeft deelgenomen aan

projecten voor bestaande klanten van i3 Groep, zoals ATOS, Ziggo en de Belastingdienst.

Daarnaast heeft hij met collega‘s van i3 Groep grote orders voor i3 Groep binnengehaald.

61

Uit productie 14 bij de dagvaarding in eerste aanleg volgt dat hij betrokken is geweest bij

het verkrijgen van een opdracht van Fortis/AAB in september 2010, van ASR

Verzekeringen in december 2010 van € 3,4 miljoen en van de gemeente ‘s-

Hertogenbosch in januari 2011 van € 1,3 miljoen. B. is met ingang van 1 november 2010

als office manager overgeplaatst van de ITAA-vestiging in Amstelveen naar de i3 Groep-

vestiging in Vianen. Na deze overplaatsing is zij in een duobaan met een collega van i3

Groep voor alle vennootschappen van i3 Groep werkzaam geweest. C. heeft blijkens

productie 5a bij de dagvaarding in eerste aanleg een individueel aanbod van i3 Groep

gekregen om met ingang van 18 oktober 2010 in de i3 Groep-vestiging te Vianen de

functie ―Hoofd Administratie i3 Groep‖ te bekleden en is na aanvaarding van dit aanbod

als zodanig aan het werk gegaan.

5.13. De werkwijze van ITAA is na de aandelenovername op 31 mei 2010 vrijwel

onmiddellijk geïntegreerd in die van i3 Groep. De ITAA-werknemers hebben de instructie

gekregen om de werkwijze van i3 Groep te volgen, zijn de vanuit i3 Groep verstrekte

business cards, e-mailadressen en e-mailsignatuur gaan gebruiken en zijn onder

leidinggevenden van de i3 Groep komen te vallen. D., algemeen directeur van ITAA, is op

31 december 2010 officieel uit dienst getreden. Met ingang van 7 januari 2011 zijn de

IBM-certificaten van het ITAA-personeel overgezet naar i3 Groep. Als gevolg hiervan was

het personeel met ingang van die datum slechts in staat eventuele werkzaamheden uit

naam van i3 Groep te verrichten.

5.14. De aandelenovername van 31 mei 2010 heeft consequenties voor de klantenkring

van ITAA gehad. Officieel zijn er geen klanten van ITAA aan i3 Groep overgedragen.

Feitelijk heeft de klantenkring gevolgen van de overname ondervonden. De werknemers

van i3 Groep zijn ingezet om werkzaamheden voor de ITAA-klanten te verrichten. De

algemene voorwaarden van ITAA zijn met ingang van 1 juni 2010 vervangen door de

algemene voorwaarden van i3 Groep. Zoals hiervoor onder 5.12 is overwogen, zijn ITAA-

werknemers voor i3 Groep klanten gaan werven. Hoewel i3 Groep heeft gesteld dat de

uurtarieven voor die werkzaamheden zijn doorberekend naar ITAA, is aannemelijk

geworden dat de omzet en de winstmarge aan i3 Groep toevielen. Het hof acht het

daarom aannemelijk dat de wervingsactiviteiten van het ITAA-personeel ten behoeve van

i3 Groep ten koste van ITAA zijn gegaan.

5.15. Gelet op het voorgaande is het hof vooralsnog van oordeel dat het voorgaande

verder gaat dan de op een aandelentransactie volgende integratie, waarvan volgens i3

Groep sprake is. Zowel de schriftelijke berichtgeving, als de feitelijke omstandigheden

wijzen erop dat aan de criteria van de Spijkers-uitspraak is voldaan. Het hof gaat er

daarom vooralsnog vanuit sprake is van een overgang van de onderneming van ITAA

naar die van i3 Groep.

5.16. Dat i3 Groep niet of nauwelijks materiële activa van ITAA heeft overgenomen, zoals

i3 Groep stelt, doet aan voorgaande voorlopige conclusie niet af. Niet in geschil is dat de

ICT-branche naar zijn aard een arbeidsintensieve sector is. In de onder 5.10 geciteerde

berichtgeving, geeft i3 Groep ook aan dat ―de toegevoegde waarde van ITAA‖ voor haar

is gelegen in de kennis van de werknemers van ITAA en in de daarvoor afgegeven IBM-

certificaten. Op basis van de uitspraak van het Hof van Justitie van 11 maart 1997, zaak

C-13/95, LJN: AG1499 (―Süzen‖) kan in een dergelijk geval bij de beantwoording van de

vraag of van een overgang van onderneming al dan niet sprake is, meer waarde worden

gehecht aan de overname van een groot deel van het personeelsbestand, dan aan de

overname van activa. Het Hof verwoordt dit als volgt (rechtsoverwegingen 18 en 21):

―18. (...) Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria die bepalen of er

sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, verschilt noodzakelijkerwijs naar

gelang van de uitgeoefende activiteit, en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering

in de betrokken onderneming of vestiging of onderdeel daarvan. Waar het in het

bijzonder een economische entiteit in bepaalde sectoren zonder materiële of immateriële

62

activa van betekenis kan functioneren, kan het behoud van de identiteit van een

dergelijke entiteit na de haar betreffende transactie per definitie niet afhangen van de

overdracht van dergelijke activa.

(...)

21. Voor zover in bepaalde sectoren, waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor

zijn bij de activiteit, een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke

activiteit verricht, een economische entiteit kan vormen, moet evenwel worden erkend

dat een dergelijke entiteit haar identiteit ook na de overdracht kan behouden, wanneer

de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een

wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van het personeel overneemt dat zijn

voorganger speciaal voor die taak had ingezet.(...)‖.

5.17. De stelling dat de integratie van i3 Groep en ITAA dermate is gevorderd dat ITAA

haar identiteit heeft verloren, die i3 Groep blijkens nummer 6 van de pleitnota in hoger

beroep van A. kennelijk in eerste aanleg naar voren heeft gebracht, passeert het hof op

basis van de uitspraak van het Hof van Justitie van 12 februari 2009, zaak C-466/07,

LJN: BH3637 (―Klarenberg/Ferrotron‖). In deze uitspraak heeft het Hof van Justitie ten

behoeve van de reikwijdte van het begrip ―behoud van identiteit‖ overwogen

(rechtsoverwegingen 43, 44 en 46 tot en met 48):

―43. Gelet op met name het door richtlijn 2001/23 nagestreefde doel om, zoals blijkt uit

punt 40 van het onderhavige arrest, de werknemers tijdens een overgang daadwerkelijke

bescherming te bieden, kan een dergelijke, zoals door verweerster in het hoofdgeding

aangevoerde opvatting over de identiteit van de economische eenheid – die louter is

gebaseerd op een element inzake de organisatorische eenheid – evenwel niet worden

aanvaard. Zij zou er immers toe leiden dat richtlijn 2001/23 niet toepasselijk is op het

verworven onderdeel van een onderneming of vestiging, en dat de betrokken

werknemers derhalve niet langer gebruik kunnen maken van de door deze richtlijn

geboden bescherming, enkel omdat de verkrijger besluit om dit onderdeel van een

onderneming of vestiging te ontbinden en in zijn eigen structuur te integreren.

44. Ofschoon het Hof, juist met betrekking tot de factor organisatie, eerder heeft

geoordeeld dat deze houvast biedt bij het definiëren van een economische entiteit (...),

heeft het eveneens geoordeeld dat een wijziging van de organisatorische structuur van

de overgedragen eenheid niet in de weg kan staan aan de toepassing van richtlijn

2001/23 (...).

(...)

46. Gelet op het voorgaande dient de voorwaarde inzake het behoud van de identiteit

van een economische eenheid in de zin van richtlijn 2001/23 te worden uitgelegd met

inachtneming van beide elementen waarin is voorzien door artikel 1, lid 1, sub b, van

richtlijn 2001/23, welke in hun geheel beschouwd deze identiteit vormen, alsook van de

door deze richtlijn beoogde doelstelling van de bescherming van werknemers.

47. In de lijn van deze overwegingen en, teneinde de nuttige werking van richtlijn

2001/23 niet gedeeltelijk ongedaan te maken, dient de genoemde voorwaarde niet aldus

te worden uitgelegd dat op grond hiervan de specifieke wijze waarop de ondernemer de

diverse overgegane productiefactoren had georganiseerd, moet worden gehandhaafd,

maar wel – zoals de advocaat-generaal in de punten 42 en 44 van zijn conclusie heeft

opgemerkt – in die zin dat de functionele band die deze onderling samenhangende,

elkaar aanvullende factoren verenigt, moet worden behouden.

48. De handhaving van een dergelijke functionele band tussen de verschillende

overgegane factoren biedt de verkrijger immers de mogelijkheid om deze, zelfs na hun

63

integratie, te gebruiken om dezelfde of soortgelijke economische activiteit voort te zetten

(zie in die zin arrest van 14 april 1994, Smidt, C-392/92, Jurispr. Blz. I-1311, punt 17).‖

5.18. De overgang van ITAA naar i3 Groep voldoet voorshands aan de criteria van de

uitspraak ―Klarenberg/Ferrotron‖. Uit hetgeen onder 5.11 en 5.15 is overwogen, blijkt dat

de werknemers van ITAA ook na de aandelenovername door i3 Groep konden worden

ingezet om de ―core business‖ van ITAA, te verrichten, te weten het verkopen en

installeren van IBM-gecertificeerde producten. De economische activiteit van ITAA is

aldus op dezelfde voet voortgezet, met dien verstande dat daarbij de naam i3 Groep is

gehanteerd.

5.19. Op grond van de voorgaande overwegingen is naar het voorlopig oordeel van het

hof sprake van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. Dat

brengt naar het voorlopig oordeel van het hof mee dat de rechten en de plichten die op

31 mei 2010 voor ITAA voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomsten tussen haar en

geïntimeerden ingevolge artikel 7:663 BW van rechtswege op i3 Groep zijn overgegaan.

Dat het juridisch gezien onmogelijk is om bij de holding i3 Groep in dienst te treden,

zoals i3 Groep stelt, maakt dit niet anders. I3 Groep heeft zelf de indruk gewekt dat dit

wel mogelijk was door, zoals in 5.10 is overwogen, in haar berichtgeving als eenheid

naar buiten te treden. In het bij dagvaarding in eerste aanleg als productie 5a

overgelegde e-mailbericht van 15 oktober 2010, doet zij dit weliswaar niet, maar dit

bericht heeft de strekking medewerkers van i3 Groep te informeren over de functie van

C. en niet over de ondernemingstructuur van i3 Groep. Mede gelet op de wijze waarop i3

Groep zichzelf heeft aangeduid, gaat het hof er dan ook vanuit dat de rechten en de

plichten uit de arbeidsovereenkomsten met ITAA op één van de werkmaatschappijen van

i3 Groep zijn overgegaan.

5.20. Het hof voegt aan het voorgaande toe dat, ook als zou moeten worden

geconcludeerd dat geen sprake is van een overgang van onderneming in de zin van

artikel 7:662 e.v. BW naar zijn voorlopig oordeel ook dan de vorderingen van

geïntimeerden toewijsbaar zijn. Geïntimeerden hebben zich immers subsidiair op het

standpunt gesteld dat tussen i3 Groep en geïntimeerden een arbeidsovereenkomst in de

zin van artikel 7:610 lid 1 BW tot stand is gekomen als gevolg van een door i3 groep bij

geïntimeerden gerechtvaardigd gewekt vertrouwen.

5.21. Nu geïntimeerden de subsidiaire grondslag door middel van een, zoals in 2.12 is

overwogen toelaatbare, eiswijziging aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd,

heeft i3 Groep geen belang meer bij de behandeling van haar klacht dat de

kantonrechter artikel 25 Rv heeft toegepast.

5.22. Ingevolge artikel 3:35 BW kan, tegen hem die eens anders verklaring of gedraging,

overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze

mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van

een bepaalde strekking, geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze

verklaring overeenstemmende wil.

5.23. Het hof overweegt dat, zoals hiervoor onder 5.10 is overwogen, vast staat dat i3

Groep meerdere malen tegenover verschillende partijen schriftelijk te kennen heeft

gegeven dat zij na de aandelentransactie op 31 mei 2010 alle werknemers van ITAA zou

overnemen. Op 22 december 2010 heeft i3 Groep geïntimeerden een

―Harmonisatiedocument‖ voor hun arbeidsvoorwaarden aangeboden en een

arbeidsovereenkomst in het vooruitzichtgesteld. Vervolgens, zo blijkt uit hetgeen onder

5.12 tot en met 5.14 is overwogen, heeft i3 Groep de werkwijze van ITAA in die van I3

Groep geïntegreerd. Geïntimeerden zijn daarbij werkzaamheden voor i3 Groep gaan

verrichten. C. heeft zelfs een nieuwe functie binnen i3 Groep gekregen. Voornoemde

handelswijze van i3 Groep maakt naar het voorlopig oordeel van het hof dat op basis van

een door i3 Groep bij geïntimeerden gerechtvaardigd gewekt vertrouwen met ingang van

64

31 mei 2010 een arbeidsovereenkomst tussen hen tot stand is gekomen en wel onder

dezelfde arbeidsvoorwaarden als de arbeidsovereenkomst die voorheen tussen ITAA en

geïntimeerden bestond. Zoals in 5.19 is overwogen doet aan dit voorlopig oordeel niet af

dat het juridisch gezien onmogelijk is om bij de holding i3 Groep in dienst te treden. Op

basis de formulering van de onder 5.10 vermelde berichtgeving mochten geïntimeerden

ervan uitgaan dat zij met ingang van 31 mei 2010 bij één van de werkmaatschappijen

van i3 Groep in dienst waren.

5.24. Zowel op grond van de primaire, als de subsidiaire grondslag dient aldus naar het

voorlopig oordeel van het hof te worden aangenomen dat geïntimeerden op basis van

een arbeidsovereenkomst in dienst zijn gekomen bij (één van de werkmaatschappijen

van) i3 Groep. De vordering van A. tot wedertewerkstelling zal op deze grond worden

toegewezen. B. en C. hebben hun hierop gerichte vordering niet gehandhaafd, omdat zij

inmiddels elders werkzaam zijn. I3 Groep heeft niet betwist dat geïntimeerden op basis

van hun arbeidsovereenkomst met ITAA het recht op de door hen gevorderde

vakantietoeslag toekwam. De verplichting van ITAA om deze toeslag, voor zover

opeisbaar, aan geïntimeerden uit te betalen is dan ook met de arbeidsovereenkomst op

i3 Groep overgegaan. Dit geldt eveneens voor de door i3 Groep in hoger beroep niet

betwiste door C. gevorderde bonus en de door A. en C. gevorderde declaraties. De door

A. gevorderde garantiecommissie wordt eveneens toegewezen, nu i3 Groep de commissie

slechts ongemotiveerd heeft betwist en uit artikel 10 van de arbeidsovereenkomst tussen

ITAA en A. van 22 oktober 1999 volgt dat de commissie een vaste component van het

salaris van A. betreft.

5.25. Met de stelling dat de arbeidsovereenkomsten tussen i3 Groep en B. en C. wegens

dwaling, dan wel bedrog vernietigbaar zijn, gaat i3 Groep vooralsnog naar het oordeel

van het hof voorbij aan het gesloten stelsel van beëindigingmogelijkheden van de

arbeidsovereenkomst. Het door i3 Groep in dat verband gedane beroep op vernietiging is

niet met dit stelsel te rijmen. Het hof verwerpt dit beroep op deze grond.

5.26. Het door i3 Groep in de dagvaarding in hoger beroep gedane aanbod haar

stellingen te bewijzen, passeert het hof, omdat de aard van deze procedure, een kort

geding, zich niet voor nadere bewijslevering leent.

5.27. Anders dan i3 Groep acht het hof het maximum van de aan veroordeling tot de

wedertewerkstelling van – thans alleen nog – A. verbonden dwangsom van € 50.000,=

niet onredelijk hoog. Artikel 611b Rv biedt de rechter de mogelijkheid een bedrag te

bepalen waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Nadere voorwaarden daaraan

worden noch in dat artikel, noch in enig andere wettelijke bepaling gesteld. De door i3

Groep beoogde koppeling met het salaris van A., behoeft dan ook wettelijke gezien niet

te worden gemaakt. Het hof ziet geen aanleiding om die koppeling wel te maken. De

dwangsom dient slechts als pressiemiddel. Zolang i3 Groep A. in de gelegenheid stelt zijn

werkzaamheden te verrichten, zal i3 Groep deze niet verbeuren. Bovendien heeft i3

Groep ten aanzien van A. inmiddels voldaan aan het vonnis van de kantonrechter.

5.28. Ingevolge artikel 7:625 lid 1 BW kan de wettelijke verhoging worden vastgesteld

op maximaal 50% van de toegewezen loonvordering. De kantonrechter heeft het redelijk

geacht dat percentage tot 25% matigen. Nu i3 Groep haar stelling dat dit percentage

substantieel te hoog is niet heeft gemotiveerd en het hof de matiging tot 25% redelijk

acht, zal het hof de beslissing van de kantonrechter volgen.

Slotsom

In het principaal hoger beroep

De grieven falen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal i3 Groep in de kosten van dat beroep worden

veroordeeld.

65

In het incidenteel hoger beroep

De grieven slagen, zodat de (gewijzigde) vorderingen van geïntimeerden toewijsbaar

zijn.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal i3 Groep in de kosten van dat beroep worden

veroordeeld.

In het principaal en incidenteel hoger beroep

Het hof zal om proceseconomische redenen het bestreden vonnis deels vernietigen en

opnieuw rechtdoen als na te melden.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

in het principaal en incidenteel hoger beroep:

in de zaak tegen A.:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht,

sector kanton, locatie Utrecht) van 12 april 2011, voor zover dit betreft afwijzing van de

garantiecommissie en de onkostenvergoeding, en doet opnieuw recht:

veroordeelt i3 Groep hoofdelijk in die zin, dat wanneer de een betaalt de ander tot de

hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om aan A. tegen bewijs van kwijting te betalen:

– € 4.160,= bruto ter zake van de garantiecommissie over januari 2011 en de met

ingang van 1 februari 2011 op grond van de arbeidsovereenkomst verschuldigde

garantiecommissie;

– € 159,60 netto ter zake van onkosten conform ingediende declaraties over januari

2011;

– € 54,15 netto ter zake van onkosten conform ingediende declaraties over februari

2011,

alles te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke rente met

ingang van de data van de opeisbaarheid van de respectieve bedragen tot de dag der

voldoening;

bekrachtigt dat vonnis voor het overige;

veroordeelt i3 Groep in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak

aan de zijde van A. begroot op € 1.788,= voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief

en op € 284,= voor griffierecht;

veroordeelt i3 Groep in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze

uitspraak aan de zijde van A. begroot op € 894,= voor salaris overeenkomstig het

liquidatietarief;

in de zaak tegen B.:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht,

sector kanton, locatie Utrecht) van 12 april 2011, behoudens ten aanzien van de

beslissing omtrent de proceskosten, en doet opnieuw recht:

66

veroordeelt i3 Groep hoofdelijk in die zin, dat wanneer de een betaalt de ander tot de

hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om aan B. tegen bewijs van kwijting te betalen:

– € 1.575,= bruto per maand ter zake van loon, te vermeerderen met 8,33%

vakantietoeslag over de periode van 1 februari 2011 tot 1 september 2011,

alles te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke rente met

ingang van de data van de opeisbaarheid van de respectieve bedragen tot de dag der

voldoening;

veroordeelt i3 Groep in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak

aan de zijde van B. begroot op € 1.788,= voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief

en op € 284,= voor griffierecht;

veroordeelt i3 Groep in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze

uitspraak aan de zijde van B. begroot op € 1.117,50 voor salaris overeenkomstig het

liquidatietarief;

in de zaak tegen C.:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht,

sector kanton, locatie Utrecht) van 12 april 2011, behoudens ten aanzien van de

beslissing omtrent de proceskosten, en doet opnieuw recht:

veroordeelt i3 Groep hoofdelijk in die zin, dat wanneer de een betaalt de ander tot de

hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om aan C. tegen bewijs van kwijting te betalen:

– € 4.200,= bruto per maand ter zake van loon, te vermeerderen met 8,33%

vakantietoeslag over de periode van 1 februari 2011 tot 1 augustus 2011;

– € 4.200,= bruto ter zake van de bonus over het tweede halfjaar van 2010;

– € 4.900,= bruto ter zake van de bonus over de periode van 1 januari 2011 tot 1

augustus 2011;

– € 93,11 netto ter zake van onkosten conform ingediende declaraties over februari

2011,

alles te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke rente met

ingang van de data van de opeisbaarheid van de respectieve bedragen tot de dag der

voldoening;

veroordeelt i3 Groep in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak

aan de zijde van C. begroot op € 2.316,= voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief

en op € 284,= voor griffierecht;

veroordeelt i3 Groep in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze

uitspraak aan de zijde van C. begroot op € 1.158,= voor salaris overeenkomstig het

liquidatietarief;

in de zaak tegen A., B. en C.:

wijst het meer of anders gevorderde af.

67

NJ 1987, 502

Essentie

Overgang van ondernemingen. Behoud van rechten door werknemers.

Samenvatting

Art. 1 lid 1 richtlijn nr. 77/187 van 14 febr. 1977 moet aldus worden uitgelegd, dat het

begrip ‗overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere

ondernemer‘ ziet op het geval waarin de identiteit van het betrokken bedrijf bewaard

blijft. Bij de vraag of in een geval als waarop het hoofdgeding betrekking heeft, er al dan

niet sprake is van een overgang in bedoelde zin, moet, gelet op alle feitelijke

omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, worden nagegaan of het gaat

om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de

exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met

dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.

Voorgaande uitspraak

In zaak 24/85,

betreffende een verzoek aan het hof krachtens art. 177 EEG-Verdrag aan de HR der

Nederlanden, in het aldaar aanhangig geding tussen

J.M.A. Spijkers,

1 Gebr. Benedik Abattoir CV,

2 Alfred Benedik en Zonen BV,

om een prejudiciele beslissing over de uitlegging van richtlijn nr. 77/187 van de Raad

van 14 febr. 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten

betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van

ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB 1977, L 61, p. 26),

(…)

In rechte:

1 Bij arrest van 18 jan. 1985, (NJ 1987, 501; Red.), ingekomen ten hove op 25 jan.

daaraanvolgend, heeft de HR der Nederlanden krachtens art. 177 EEG-Verdrag drie

prejudiciele vragen gesteld over de uitlegging van art. 1 lid 1 richtlijn nr. 77/187 van de

Raad van 14 febr. 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der

lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van

ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB 1977, L 61, p. 26).

2 Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen J.M.A. Spijkers enerzijds en Gebr.

Benedik Abattoir CV (hierna: Benedik CV) en Alfred Benedik en Zonen BV (hierna:

Benedik BV) anderzijds.

3 Naar door de nationale rechter feitelijk is vastgesteld, was Spijkers als assistent-

bedrijfsleider in dienst van Gebr. Colaris Abattoir BV (hierna: Colaris), te Ubach over

Worms (Nederland). Colaris had als ondernemingsactiviteit het exploiteren van een

68

slachthuis. Volgens het verwijzingsarrest werden op 27 dec. 1982, toen de

bedrijfsactiviteiten van Colaris 'volledig stil waren gelegd en ... met name enige goodwill

niet meer aanwezig was', het slachthuiscomplex met de verschillende ruimten en

kantoren, ondergrond en terrein en een aantal roerende goederen gekocht door Benedik

CV. Deze exploiteert 'sindsdien, doch feitelijk sinds 7 febr. 1983' het slachthuis voor

gemeenschappelijke rekening van Benedik CV en Benedik BV. Alle werknemers van

Colaris, met uitzondering van Spijkers en een andere, werden door Benedik

overgenomen. De verwijzende rechter gaat er voorts van uit, dat de

ondernemersactiviteit die Benedik in bedoeld gebouwencomplex verricht, soortgelijk is

aan die welke Colaris er voordien verrichtte, dat de overdracht van de bedrijfsmiddelen

Benedik de mogelijkheid tot voortzetting van Colaris' activiteiten heeft gegeven, doch dat

de klantenkring van Colaris niet door Benedik is overgenomen.

4 Colaris is bij vonnis van de Rb. te Maastricht van 3 maart 1983 failliet verklaard.

Spijkers heeft Benedik CV en Benedik BV bij exploot van 9 maart 1983 in k.g.

gedagvaard voor de Pres. van de Rb. te Maastricht en gevorderd hen te veroordelen om

hem loon te betalen vanaf 27 dec. 1982, althans vanaf zodanige datum als de Pres. van

de Rb. juist zou achten, en hem werk te verschaffen binnen twee dagen na het te wijzen

vonnis. Spijkers voerde tot staving van zijn vordering aan, dat sprake was van overgang

van een onderneming in de zin van de ter uitvoering van richtlijn nr. 77/187 vastgestelde

Nederlandse wetgeving, waardoor de uit de door hem met Colaris gesloten

arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van rechtswege op

Benedik waren overgegaan.

5 Nadat de vordering in k.g. door de Pres. van de Rb. te Maastricht was afgewezen

en dit vonnis in hoger beroep door het Hof te 's-Hertogenbosch was bekrachtigd, heeft

Spijkers tegen het arrest van het hof cassatieberoep ingesteld bij de HR. Deze besloot de

behandeling van de zaak te schorsen en het hof te verzoeken om een prejudiciele

beslissing over de volgende vragen:

'1. Moet een overgang in de zin van art. 1 lid 1 van voornoemde richtlijn worden

aangenomen, indien gebouwen en inventaris worden overgedragen en daardoor aan de

'overnemer' in feite de mogelijkheid wordt verschaft om de bedrijfsactiviteiten van de

'overdrager' voort te zetten, en de 'overnemer' vervolgens soortgelijke

bedrijfsactiviteiten in het betreffende gebouwencomplex verricht?

2. Staat de omstandigheid dat ten tijde van de verkoop van gebouwen en inventaris

de bedrijfsactiviteiten van de verkoper volledig stil waren gelegd en dat met name enige

goodwill niet meer aanwezig was, eraan in de weg een 'overgang' als in vraag 1 bedoeld

aan te nemen?

3. Staat het aan het aannemen van een zodanige overgang in de weg dat de

klantenkring niet is overgedragen?'

6 Voor een goed begrip van deze vragen moeten zij worden geplaatst in de context

van richtlijn nr. 77/187. Deze inzonderheid op art. 100 EEG-Verdrag gebaseerde richtlijn

heeft blijkens haar considerans ten doel, 'de werknemers bij verandering van

ondernemer te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te

stellen'. Hiertoe bepaalt art. 3 lid 1 dat de rechten en verplichtingen welke voor de

vervreemder voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, door de

overgang op de verkrijger overgaan, terwijl volgens art. 4 lid 1 de overgang als zodanig

69

voor de vervreemder of de verkrijger geen reden vormt om de werknemers te ontslaan.

Art. 1 lid 1, waarvan i.c. uitlegging wordt verzocht, omschrijft het toepassingsgebied van

de richtlijn als volgt: 'Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van

ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer ten

gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of fusie'.

7 Met zijn prejudiciele vragen wenst de nationale rechter dus blijkbaar opheldering

te verkrijgen over de strekking en de criteria van het in art. 1 lid 1 richtlijn gebezigde

begrip 'overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere

ondernemer', in een geval als omschreven in het verwijzingsarrest. Die vragen moeten

derhalve te zamen worden onderzocht.

8 Volgens Spijkers is er sprake van overgang van een onderneming in de zin van

art. 1 lid 1 richtlijn nr. 77/187, wanneer de produktiemiddelen en de activiteiten van de

onderneming als eenheid worden overgedragen van de ene ondernemer op de andere,

waarbij niet ter zake doet of op het tijdstip van de overgang de activiteiten van de

vervreemder waren onderbroken en de goodwill (klantenkring en goede naam) al was

verdwenen.

9 De Nederlandse en de Britse regering alsook de Commissie menen daarentegen,

dat de vraag of er al dan niet sprake is van overgang van een onderneming in

bovenbedoelde zin, moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van

het geval, zoals het al dan niet overdragen van de materiele activa (gebouwen, roerende

goederen, voorraden) en de immateriele activa (know-how, goodwill), de aard van de

voortgezette activiteiten en de eventuele onderbreking van deze activiteiten op het

tijdstip van de overgang. Geen dezer elementen zou echter op zichzelf beslissend zijn.

10 De Britse regering en de Commissie merken dienaangaande op, dat men ter

bepaling van het wezenlijke element van dit begrip zou moeten nagaan of de verkrijger

in het bezit komt van een lopend bedrijf, waarvan hij de activiteiten, of althans

activiteiten van soortgelijke aard, kan voortzetten. De Nederlandse regering beklemtoont

dat, gelet op de sociale strekking van de richtlijn, het begrip overgang onderstelt dat de

verkrijger in feite de bedrijfsactiviteiten van de vervreemder in het kader van dezelfde

onderneming voortzet.

11 Deze laatste opvatting moet worden aanvaard. Uit de opzet van richtlijn nr.

77/187 en de bewoordingen van art. 1 lid 1 blijkt immers, dat de richtlijn ten doel heeft,

ook bij verandering van ondernemer de continuiteit van de in het kader van een bedrijf

bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen. Voor het antwoord op de vraag, of er

sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, is dus het beslissende criterium, of

de identiteit van het bedrijf bewaard blijft.

12 Men kan derhalve niet reeds spreken van overgang van een onderneming, een

vestiging of een onderdeel daarvan, wanneer enkel de activa ervan zijn vervreemd. In

een geval als het onderhavige moet integendeel worden onderzocht, of het gaat om de

vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de

exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met

dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.

13 Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden

gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken,

zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van

70

de materiele activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de

immateriele activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van

vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de

klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met

elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al

deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek

en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.

14 De feitelijke beoordeling die noodzakelijk is om vast te stellen of er al dan niet

sprake is van een overgang in bovenbedoelde zin, behoort tot de bevoegdheid van de

nationale rechter, die daarbij rekening zal hebben te houden met voormelde

uitleggingsgegevens.

15 Mitsdien moet op de gestelde vragen worden geantwoord, dat art. 1 lid 1 richtlijn

nr. 77/187 van 14 febr. 1977 aldus moet worden uitgelegd, dat het begrip 'overgang van

ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer' ziet op

het geval waarin de identiteit van het betrokken bedrijf bewaard blijft. Bij de vraag of in

een geval als waarop het hoofdgeding betrekking heeft, er al dan niet sprake is van een

overgang in bedoelde zin, moet, gelet op alle feitelijke omstandigheden die de betrokken

transactie kenmerken, worden nagegaan of het gaat om de vervreemding van een lopend

bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de

nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke

bedrijfsactiviteiten.

Kosten

16 De kosten door de Britse regering, de Nederlandse regering en de Commissie van

de EG wegens indiening hunner opmerkingen bij het hof gemaakt, kunnen niet voor

vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de pp. in het hoofdgeding is de

procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke

instantie over de kosten heeft te beslissen.

Het HvJ (vijfde kamer),

uitspraak doende op de door de HR der Nederlanden bij arrest van 18 jan. 1985 gestelde

vragen, verklaart voor recht: (enz., zie cursieve kop; Red.)

Conclusie

Conclusie A-G Sir Gordon Slynn

(…)

Het is duidelijk dat het voornaamste doel van de richtlijn is, de werknemers bij overgang

van een bedrijf te beschermen. Evenals de Nederlandse regering, de Britse regering en

de Commissie — deze laatste in haar mondelinge opmerkingen, niet in haar schriftelijke

— ben ik van mening, dat bij de vraag of er sprake is van een overgang in de zin van art.

1 lid 1 richtlijn, alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen. Zuiver

technische regels moeten worden vermeden en de inhoud is belangrijker dan de vorm.

De kernvraag is, of de overnemer een onderneming, vestiging of onderdeel daarvan

heeft verkregen waarvan hij de werkzaamheden kan voortzetten.

71

De omstandigheid dat de onderneming op het tijdstip van de overgang nog in bedrijf is,

dat de machines in gebruik zijn, dat aan de afnemers wordt geleverd, dat er werknemers

in dienst zijn en dat alle activa alsmede de goodwill worden verkocht, levert een sterk

vermoeden op, dat er een overgang in de zin van het artikel heeft plaatsgevonden. Maar

het is niet in ieder geval nodig dat aan al deze voorwaarden is voldaan; men moet een

realistisch en stevig standpunt innemen en met alle feiten rekening houden.

Dat bijv. op het tijdstip van de overgang de bedrijfsactiviteit is stopgezet of drastisch

verminderd, belet bijv. niet dat er sprake is van overgang van een bedrijf wanneer de

middelen om de bedrijfsuitoefening voort te zetten, bijv. een fabriek, gebouwen en

werknemers, voorhanden zijn en worden overgedragen. Ook de omstandigheid dat de

goodwill of bestaande contracten niet worden overgedragen, betekent niet dat er geen

overgang in de zin van het artikel is. Het kan zijn dat de verkrijger het bedrijf wil

overnemen om zijn eigen klanten te bevoorraden of om een ander soort klanten aan te

trekken, bijv. grossiers in plaats van detailhandelaren, buitenlandse in plaats van

binnenlandse. Omgekeerd kan er, zoals het Verenigd Koninkrijk opmerkt, sprake zijn van

een overgang in gevallen waarin de goodwill of bestaande contracten of de klantenkring

worden verkocht zonder dat ook de bedrijfsmiddelen worden vervreemd.

Dat er na de verkoop enige tijd verloopt voordat de bedrijfsuitoefening wordt hervat, is

stellig van belang, doch sluit niet uit dat er een overgang in de zin van de richtlijn heeft

plaatsgevonden. De verkrijger heeft wellicht tijd nodig voor reorganisatie of voor

vernieuwing van gebouwen of uitrusting. Wanneer voor dat doel personeel wordt

aangehouden en de bedrijfsuitoefening vervolgens wordt hervat, mag een nationale

rechter stellig tot de conclusie komen dat er een overgang heeft plaatsgevonden. Ook het

feit dat de onderneming op andere wijze wordt voortgezet, behoeft de rechter niet te

beletten een overgang aan te nemen; nieuwe methoden, nieuwe machines en een nieuw

soort klanten zijn relevante factoren, doch op zich staan zij niet eraan in de weg dat er

sprake is van overgang van een bedrijf of onderneming.

Het is uiteraard mogelijk dat er enkel een verkoop van de bedrijfsmiddelen of een

gedeelte daarvan is geweest zonder dat het werkelijk de bedoeling was het bedrijf nadien

voort te zetten; men dient er echter op toe te zien, dat een dergelijke verkoop niet

gebruikt wordt als dekmantel om onder de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen

tegenover de werknemers uit te komen.

Maar dit zijn allemaal feitelijke punten, die door de nationale rechter moeten worden

vastgesteld en waarvan de gevolgen door deze moeten worden beoordeeld.

Ik geef dan ook in overweging, de gestelde vragen te beantwoorden als volgt:

1 'Bij de vraag of er een overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel

daarvan op een andere ondernemer in de zin van art. 1 lid 1 richtlijn nr. 77/187/EEG van

de Raad heeft plaatsgevonden, moeten alle feiten en omstandigheden in aanmerking

worden genomen.

2 De kernvraag is, of de verkrijger door de overdracht krachtens overeenkomst in

een positie is gebracht waarin hij de onderneming, de vestiging of het onderdeel daarvan

kan voortzetten.

3 De onderneming van gebouwen en voorraden, waardoor de verkrijger in staat

wordt gesteld de bedrijfsactiviteiten van de vervreemder voort te zetten, en waarna hij

72

inderdaad soortgelijke bedrijfsactiviteiten in de betrokken gebouwen verricht, kan een

overgang in de zin van dat artikel zijn.

4 De omstandigheid dat de vervreemder ten tijde van de verkoop de

bedrijfsactiviteiten volledig had stilgelegd, dat enige goodwill niet meer aanwezig was,

dat de klantenkring niet is overgedragen, dat enige tijd is verlopen voordat de feitelijke

bedrijfsuitoefening werd hervat en dat door de verkrijger wijzigingen in het bedrijf zijn

aangebracht, zijn alle factoren waarmee rekening moet worden gehouden, doch die op

zich niet beletten dat er sprake is van een overgang in de zin van genoemd artikel.

Over de kosten van Spijker heeft de verwijzende rechter te beslissen.

De kosten van de Nederlandse en de Britse regering en die van de Commissie komen niet

voor vergoeding in aanmerking.

73

JAR 2005/13 Hoge Raad 's-Gravenhage, 10-12-2004, C03/241HR

Overgang van onderneming, Overnemen belangrijk deel personeel, Behoud

identiteit; voortzetting exploitatie

» Samenvatting

Werkgever voert een reorganisatie door. Een deel van de bedrijfsactiviteiten wordt

gestaakt, voor de 43 werknemers van de getroffen afdelingen wordt collectief ontslag

aangevraagd. Van de 43 ontslagen werknemers treden er 24 in dienst bij de

overnemende onderneming (overnemer), die voorts een aantal activa overneemt en een

aantal al door werkgever begonnen projecten afmaakt.

Een werknemer die niet door de overnemer in dienst is genomen stelt een loonvordering

in. Hij stelt dat er sprake is van overgang van onderneming van zijn werkgever naar

overnemer. Kantonrechter en rechtbank hebben zijn vordering afgewezen.

De Hoge Raad overweegt het volgende. Het HvJ EG heeft in een aantal arresten

verduidelijkt onder welke omstandigheden overgang van een onderneming kan worden

aangenomen. Na in het Liikenne-arrest («JAR» 2001/68) zijn belangrijkste voorafgaande

rechtspraak samengevat te hebben weergegeven, heeft dat hof deze uitspraak herhaald

en bevestigd in het Abler-arrest («JAR» 2003/298).

Voor de beantwoording van de vraag of voldaan is aan de voorwaarden voor overgang

van een onderneming, kan van belang zijn dat vrijwel alle personeelsleden door de

nieuwe ondernemer zijn overgenomen (Abler-arrest, punt 33). Onderdeel 1 betoogt

terecht dat, anders dan waarvan de rechtbank in rov. 5.2 klaarblijkelijk is uitgegaan,

daarbij niet terzake doet dat aan de indiensttreding van de desbetreffende werknemers

een sollicitatie- en selectieprocedure is voorafgegaan en of daarbij een aantal

sollicitanten is afgevallen.

Voor de vraag of sprake is van overgang van een onderneming kan mede van belang zijn

of de klantenkring wordt overgedragen (Abler-arrest, punt 33).

Anders dan de rechtbank in rov. 6.3 klaarblijkelijk heeft geoordeeld, staat de

omstandigheid dat de door werkgever aangevangen en door overnemer afgemaakte

projecten qua omzet slechts een klein deel vormen van alle werkzaamheden van

overnemer, niet eraan in de weg om tot het oordeel te komen dat overnemer de

activiteiten van werkgever heeft voortgezet.

Wil sprake zijn van overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662 onder b BW

(oud), dan moet de identiteit van de betrokken eenheid na de overgang bewaard zijn

gebleven, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite

wordt voortgezet of hervat. Om vast te stellen of hiervan sprake is, zijn bepalend de

feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, waaronder de mate

waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen

(Abler-arrest, punten 29 en 33). De motiveringsklacht gericht tegen het in het midden

laten van de stelling dat de werkzaamheden van werkgever en overnemer met name op

locatie bij de opdrachtgevers worden verricht, slaagt. Die stelling kan, indien juist,

immers een aanwijzing vormen dat de organisatie van de voor en na de overdracht

verrichte werkzaamheden overeenkomt en dat dit ertoe bijdraagt dat aangenomen moet

worden dat sprake is van overgang van (een onderdeel van) de onderneming van

werkgever naar overnemer.

Op 10 december 2004 heeft de Hoge Raad ook uitspraak gedaan in het vergelijkbare

geschil tussen overnemer en een andere werknemer, nr. C03/242HR, LJN-nr.AR3297. De

overwegingen van de Hoge Raad, de conclusie van de A-G én het vonnis waarvan beroep

zijn vrijwel identiek aan die uit de hier afgedrukte zaak.

74

beslissing/besluit

» Uitspraak

Rechtbank Leeuwarden

21 mei 2003

(...; red.)

Beoordeling van de grieven

1. Het hoger beroep is tijdig ingesteld. Tegen het tussenvonnis van 14 juli 1999 zijn

echter geen afzonderlijke grieven gericht, zodat het hoger beroep daartegen niet-

ontvankelijk zal worden verklaard.

2. De rechtbank stelt verder vast dat het eindvonnis van de kantonrechter van 3

november 1999 is gewezen tussen Verbeek en Process House, thans geïntimeerde sub 1.

De beoordeling in dat vonnis heeft zich daarmee – overigens nadat Verbeek zich op

verzoek van de kantonrechter uitdrukkelijk over de vraag wie in de procedure in eerste

aanleg als zijn wederpartij te gelden had – beperkt tot het geschil tussen deze twee

partijen. Het hoger beroep dat tegen het vonnis is ingesteld, kan daarom niet mede

worden gericht tegen Imoco, geïntimeerde sub 2, nu deze geen partij bij de procedure in

eerste aanleg is geweest. In zoverre zal het hoger beroep dan ook niet-ontvankelijk

worden verklaard.

3. Op grond van de in eerste aanleg door de kantonrechter vastgestelde feiten,

waartegen als zodanig geen grieven zijn gericht, alsmede op grond van hetgeen partijen

in de onderhavige procedure over en weer hebben aangevoerd en niet of onvoldoende

hebben weersproken, kan onder meer van het volgende worden uitgegaan.

Verbeek is in 1976 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Hovap International

(Holland) B.V. (hierna: Hovap). In het voorjaar van 1998 heeft Hovap in verband met de

ontwikkelingen in haar belangrijkste afzetmarkt, de voedings- en

genotsmiddelenindustrie, een reorganisatie doorgevoerd, waarbij besloten is een deel

van de activiteiten (te weten die op het gebied van het ontwerpen, verkopen, monteren

en automatiseren van procesinstallaties) te beëindigen en het collectief ontslag aan te

vragen voor het op de getroffen afdelingen werkzame personeel. In totaal ging het

daarbij om 43 werknemers, waaronder Verbeek. Na de toestemming van de regionaal

directeur voor de Arbeidsvoorziening Friesland te hebben verkregen, is de

dienstbetrekking met Verbeek tegen 30 april 1999 opgezegd. Hovap heeft haar

afgestoten bedrijfsactiviteiten medio juli 1998 daadwerkelijk beëindigd. Van de 43

getroffen werknemers zijn er vervolgens, na sollicitatiegesprekken, 24 in dienst getreden

bij Process House (waarvan 23 uiteindelijk bij het later opgerichte vennootschap Imoco

zijn komen te werken en één bij Norde Boers B.V., beide onderdeel van de Process House

Group). Process House heeft bovendien een aantal activa, zoals gereedschappen, werk-

en tekentafels en montagewagens, van Hovap gekocht en een aantal reeds door Hovap

aangevangen projecten afgemaakt.

4.1. Tussen partijen is in geschil of, in het licht van de voorgaande feiten en

omstandigheden, gesproken kan worden van een overgang in de zin van artikel 7:662,

tweede lid, BW van het door Hovap afgestoten deel van haar onderneming naar Process

House. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) heeft in haar

jurisprudentie over de uitleg van Richtlijn 77/187 van de Raad van de Europese

Gemeenschap van 14 februari 1977, waarvan artikel 7:662 BW een uitvloeisel vormt,

aangegeven dat het beslissende criterium is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft

(onder meer HvJEG 18 maart 1986, NJ 1987, 501). Daarbij dient volgens het HvJEG

rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken

transactie kenmerken, die echter slechts als deelaspecten van het te verrichten

75

onderzoek moeten worden bezien en derhalve alleen in samenhang en niet afzonderlijk

moeten worden beoordeeld.

4.2. De kantonrechter heeft de vraag of sprake is geweest van overgang van

onderneming in de zin van artikel 7:662 BW ontkennend beantwoord, daarbij

overwegend – kort gezegd – dat niet is gebleken dat Process House de werknemers, de

klantenkring of de immateriële activa van Hovap heeft overgenomen, terwijl de

activiteiten van Process House vanuit een ander bedrijfspand worden verricht. De grieven

van Verbeek richten zich tegen deze overwegingen. De rechtbank zal deze grieven

hieronder bespreken.

5.1. In zijn eerste en vierde grief heeft Verbeek zich gericht tegen de overweging van de

kantonrechter dat van de overname door Process House van de werknemers van Hovap

geen sprake is geweest. De eerste grief richt zich daarbij in het bijzonder tegen de

vaststelling door de kantonrechter dat Verbeek in eerste aanleg onvoldoende heeft

betwist dat Process House met de betreffende werknemers nieuwe

arbeidsovereenkomsten met andere voorwaarden en een ander salaris heeft gesloten.

Ter staving van zijn stelling dat dit niet het geval is geweest heeft Verbeek bij de

memorie van grieven een door de directeur van Process House ondertekende notitie van

3 juli 1998 in het geding gebracht. Ter toelichting van zijn vierde grief heeft Verbeek

aangevoerd dat uit deze notitie en uit een brief van Hovap van 29 juli 1998 blijkt dat

beide ondernemingen zelf spreken over overname van het personeel. Dat daarvan sprake

is blijkt volgens Verbeek ook uit het feit dat het deel van het personeel van Hovap dat

zich bezighield met de projectuitvoering in zijn geheel (althans de ruggengraat daarvan)

is overgegaan naar Process House. Process House heeft de stellingen van Verbeek

gemotiveerd betwist.

5.2. Naar het oordeel van de rechtbank kan ook uit de thans door Verbeek aangevoerde

feiten en omstandigheden niet worden opgemaakt dat Process House het personeel van

het door Hovap beëindigde deel van haar onderneming heeft overgenomen. Ook in de

onderhavige procedure heeft Verbeek immers niet betwist dat Process House slechts 24

van de 43 door de reorganisatie getroffen werknemers in dienst heeft genomen en

evenmin dat daaraan sollicitatiegesprekken met ongeveer 30 van deze werknemers,

waaronder Verbeek zelf, zijn voorafgegaan. Met name het feit dat eerst een

selectieprocedure heeft plaatsgevonden, die klaarblijkelijk tot gevolg heeft gehad dat een

aantal gegadigden niet zijn aangenomen, staat er aan in de weg om aan te kunnen

nemen dat van een overname van werknemers sprake is geweest.

5.3. Het enkele feit dat met de wel aangenomen werknemers vervolgens hetzelfde salaris

en dezelfde arbeidsvoorwaarden zou zijn afgesproken, hetgeen overigens door Process

House is betwist en bij gebreke aan het overleggen van de oorspronkelijke contracten

met Hovap niet kan worden vastgesteld, doet aan het voorgaande niet af. Het behoud

van salaris en andere rechten is niet ongebruikelijk bij een overstap naar een andere

werkgever. Dat met name het personeel van de voormalige afdeling projectuitvoering

van Hovap in dienst is genomen kan evenmin tot een ander oordeel leiden. Het ligt

immers voor de hand dat Process House juist die werknemers van Hovap heeft

aangenomen die het beste aansloten bij de door haar gewenste uitbreiding van haar

activiteiten op het gebied van grote bouw- en installatieprojecten.

Gezien het voorgaande kan aan de omstandigheid dat in de notitie van 3 november 1998

en de brief van Hovap aan de Arbeidsvoorziening Friesland van 29 juli 1998 wel de term

―overname‖ wordt gehanteerd dan ook geen doorslaggevende betekenis worden

toegekend.

6.1. De tweede voorgedragen grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat

geen sprake is geweest van overdracht van de klantenkring van Hovap aan Process

House. Verbeek heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat Hovap geen vaste

76

opdrachtgevers had, maar dat wel sprake was van bestendige relaties en dat deze

relaties door Hovap zijn gewezen op het feit dat Process House dezelfde werkzaamheden

zou gaan verrichten met het personeel dat eerst bij Hovap in dienst was, hetgeen ook

blijkt uit het feit dat Process House deze opdrachtgevers aan zich heeft weten te binden

en diverse door Hovap gestarte projecten heeft afgemaakt.

6.2. De rechtbank overweegt dat uit de door Process House in het geding gebrachte

stukken, zoals de uittreksels uit het register van de Kamer van Koophandel en het

bedrijfsprofiel van Norde Veenendaal B.V., waarin een schets is opgenomen van de

activiteiten van de Process House Group, blijkt dat Process House en de met haar

verbonden vennootschappen zich al langere tijd in hetzelfde marktsegment bewogen als

Hovap. Process House heeft bovendien onweersproken gesteld dat in het verleden

diverse projecten in concurrentie met Hovap zijn binnengehaald. Op grond van het

voorgaande mag aangenomen worden dat de activiteiten en kwaliteiten van Process

House bekend waren bij de opdrachtgevers binnen het betreffende marktsegment. Het

feit dat Process House deze opdrachtgevers thans aan zich zou hebben weten te binden

(voor zover daar al sprake van kan zijn gezien de projectmatige wijze van werken door

ondernemingen als Hovap en Process House) vormt dus nog geen aanwijzing voor het

feit dat de opdrachtgevers in kwestie door Hovap bij Process House zouden zijn

geïntroduceerd of overgedragen. Verbeek baseert zijn stelling dat een dergelijke

introductie zou hebben plaatsgevonden overigens uitsluitend op vermoedens zijnerzijds,

zonder daarvoor een nadere onderbouwing te geven. Aannemelijker is de lezing van

Process House dat zij de betreffende opdrachtgevers na de reorganisatie bij Hovap heeft

benaderd en met hen over het verkrijgen van nieuwe projecten heeft onderhandeld.

6.3. Met betrekking tot de door Hovap aangevangen en door Process House afgemaakte

projecten overweegt de rechtbank dat, zo al zou moeten worden geoordeeld dat hierbij

wel sprake is geweest van een overdracht van relaties, Process House onweersproken

heeft gesteld dat deze projecten qua omzet slechts een klein deel vormden van de totale

door haar op dit gebied ontplooide activiteiten. De overdracht van deze projecten

betekent dus nog niet dat Process House in zijn algemeenheid de activiteiten van Hovap

heeft voortgezet. Zoals al eerder overwogen ligt dat ook, gezien het feit dat de

werkzaamheden op projectbasis werden verricht en de opdrachtgevers na het beëindigen

van het project dus vrij zijn om bij een nieuw project een andere onderneming in te

schakelen, niet zonder meer voor de hand.

7. De derde grief van Verbeek richt zich tegen het overweging van de kantonrechter dat

de activiteiten van Process House vanuit een ander bedrijfspand dan dat van Hovap

plaatsvinden. Verbeek heeft dit op zich niet betwist, maar stelt dat de thans door Process

House uitgevoerde werkzaamheden in ieder geval dezelfde zijn als de activiteiten die (het

afgestoten deel van) Hovap voorheen verrichtte en dat deze werkzaamheden overigens

in beide gevallen met name op locatie bij de opdrachtgever worden uitgevoerd. Wat er

van dat laatste ook zij, vast staat dat Process House vergelijkbare werkzaamheden ook

voor de reorganisatie bij Hovap zelf reeds uitvoerde. Het feit dat Process House deze

werkzaamheden thans ook in Sneek en met een aantal voormalige werknemers van

Hovap verricht, betekent dus nog niet dat zij de activiteiten van het door Hovap

beëindigde deel van de onderneming heeft voortgezet. De rechtbank verwijst daarbij

mede naar hetgeen zij hierboven onder rechtsoverweging 6.2 en 6.3 heeft overwogen.

Aan het feit dat in de in eerste aanleg door Verbeek overgelegde krantenartikelen uit de

Leeuwarder Courant en het Sneeker Nieuws, waarnaar hij in deze procedure opnieuw

heeft verwezen, de termen ―verdergaan‖ en ―overdracht‖ worden gebruikt, komt dan ook

verder geen doorslaggevende betekenis toe, omdat deze woorden in het normale

spraakgebruik niet de juridische lading hebben die artikel 7:662 BW daaraan toekent.

8. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat, gezien de

feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, van een overgang

van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW geen sprake is geweest. In feite heeft

77

zich niets meer voorgedaan dan dat Process House haar reeds bestaande marktaandeel

op het gebied van grote bouw- en installatieprojecten heeft kunnen uitbreiden door het in

dienst nemen van een aantal bij Hovap overbodig geworden werknemers en materiële

activa. De identiteit van het door Hovap afgestoten deel van haar onderneming is hierbij

niet behouden gebleven. Artikel 7:663 BW is in het onderhavige geval dan ook niet van

toepassing, zodat de verplichtingen van Hovap als voormalig werkgever van Verbeek niet

op Process House zijn overgegaan.

9. Nu geen van de aangevoerde grieven doel treft moet het vonnis van de kantonrechter

van 3 november 1999, waarvan beroep, worden bekrachtigd. Het subsidiaire verweer van

Process House, dat ziet op de hoogte van de vordering, behoeft derhalve geen

bespreking meer.

10. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Verbeek worden veroordeeld in de

proceskosten van het hoger beroep.

(...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal

(mr. Verkade )

1. Inleiding

1.1. Om praktische redenen stel ik voorop dat ik heden tevens concludeer in de zaak

C03/242 en laat ik weten dat mijn conclusies vrijwel identiek zijn, net als de vonnissen

waarvan beroep en de cassatieschrifturen in beide zaken overeenstemmend zijn. De

verschillen zitten in de personalia en de duur van de arbeidsverledens (hierna 2.1) van

de eisers tot cassatie.

1.2. In cassatie wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat, gelet op de

feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, niet aangenomen

kan worden dat er sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van art.

7:662 e.v. BW van een door Hovap International (Holland) BV (hierna: Hovap)

afgestoten deel van haar onderneming naar Process House, zodat de verplichtingen van

Hovap als voormalig werkgever van Verbeek niet op Process House zijn overgegaan.

2. Feiten [noot:1]

2.1. Verbeek is in 1976 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Hovap.

2.2. In het voorjaar van 1998 heeft Hovap in verband met de ontwikkelingen in haar

belangrijkste afzetmarkt, de voedings- en genotsmiddelenindustrie, een reorganisatie

doorgevoerd, waarbij besloten is een deel van de activiteiten (te weten die op het gebied

van het ontwerpen, verkopen, monteren en automatiseren van procesinstallaties) te

beëindigen en het collectief ontslag aan te vragen voor het op de getroffen afdelingen

werkzame personeel. In totaal ging het daarbij om 43 werknemers, waaronder Verbeek.

2.3. Na de toestemming van de regionaal directeur voor de Arbeidsvoorziening Friesland

te hebben verkregen, is de dienstbetrekking met Verbeek tegen 30 april 1999 opgezegd.

2.4. Hovap heeft haar afgestoten bedrijfsactiviteiten medio juli 1998 daadwerkelijk

beëindigd.

2.5. Van de 43 getroffen werknemers zijn er vervolgens, na sollicitatiegesprekken, 24 in

dienst getreden bij Process House (waarvan 23 uiteindelijk bij de later opgerichte

vennootschap Imoco BV zijn komen te werken en één bij Norde Boers BV, beide

onderdeel van de Process House Groep).

78

2.6. Process House heeft bovendien een aantal activa, zoals gereedschappen, werk- en

tekentafels en montagewagens, van Hovap gekocht en een aantal reeds door Hovap

aangevangen projecten afgemaakt.

3. Procesverloop

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 9 november 1998 heeft Verbeek Process House

[noot:2] gedagvaard voor de kantonrechter te Sneek en gevorderd bij vonnis,

uitvoerbaar bij voorraad, Process House te veroordelen tot betaling aan Verbeek van het

hem rechtsgeldig toekomende salaris vanaf 24 augustus 1998 tot aan de datum waarop

het dienstverband tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met

de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, alsmede met de wettelijke rente, onder

veroordeling van Process House in de kosten van het geding.

3.2. Verbeek heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat sprake is van een overgang

van onderneming van de door Hovap in het kader van de reorganisatie afgestoten

bedrijfsactiviteiten naar Process House.

3.3. Process House heeft de vordering gemotiveerd bestreden.

3.4. Na een tweetal tussenvonnissen heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 3

november 1999 de vordering van Verbeek afgewezen, oordelende dat de vaststaande

feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om te kunnen spreken van een overgang van

een onderneming van Hovap naar Process House.

3.5. Verbeek is van het tussenvonnis van 14 juli 1999 en het eindvonnis van 3 november

1999 in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te Leeuwarden.

Process House heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.6. Bij vonnis van 21 mei 2003 heeft de rechtbank te Leeuwarden het hoger beroep

tegen het tussenvonnis van 14 juli 1999 niet-ontvankelijk verklaard, het hoger beroep

tegen het eindvonnis van 3 november 1999, voor zover gericht tegen Imoco niet-

ontvankelijk verklaard, en het eindvonnis voor het overige bekrachtigd.

De in cassatie relevante overwegingen luiden als volgt:

―5.2. Naar het oordeel van de rechtbank kan ook uit de thans door Verbeek aangevoerde

feiten en omstandigheden niet worden opgemaakt dat Process House het personeel van

het door Hovap beëindigde deel van haar onderneming heeft overgenomen. Ook in de

onderhavige procedure heeft Verbeek immers niet betwist dat Process House slechts 24

van de 43 door de reorganisatie getroffen werknemers in dienst heeft genomen en

evenmin dat daaraan sollicitatiegesprekken met ongeveer 30 van deze werknemers,

waaronder Verbeek zelf, zijn voorafgegaan. Met name het feit dat eerst een selectieronde

heeft plaatsgevonden, die klaarblijkelijk tot gevolg heeft gehad dat een aantal

gegadigden niet zijn aangenomen, staat er aan in de weg om aan te kunnen nemen dat

van een overname van werknemers sprake is geweest.

5.3. Het enkele feit dat met de wel aangenomen werknemers vervolgens hetzelfde salaris

en dezelfde arbeidsvoorwaarden zou zijn afgesproken, hetgeen overigens door Process

House is betwist en bij gebreke aan het overleggen van de oorspronkelijke contracten

met Hovap niet kan worden vastgesteld, doet aan het voorgaande niet af. Het behoud

van salaris en andere rechten is niet ongebruikelijk bij een overstap naar een andere

werkgever. Dat met name het personeel van de voormalige afdeling projectuitvoering

van Hovap in dienst is genomen kan evenmin tot een ander oordeel leiden. Het ligt

immers voor de hand dat Process House juist die werknemers van Hovap heeft

aangenomen die het beste aansloten bij de door haar gewenste uitbreiding van haar

activiteiten op het gebied van grote bouw- en installatieprojecten.

79

Gezien het voorgaande kan aan de omstandigheid dat in de notitie van 3 november 1998

en de brief van Hovap aan de Arbeidsvoorziening Friesland van 29 juli 1998 wel de term

‗overname‘ wordt gehanteerd dan ook geen doorslaggevende betekenis worden

toegekend.

(...)

6.2. De rechtbank overweegt dat uit de door Process House in het geding gebrachte

stukken, zoals de uittreksels uit het register van de Kamer van Koophandel en het

bedrijfsprofiel van Norde Veenendaal B.V., waarin een schets is opgenomen van de

activiteiten van de Process House Group, blijkt dat Process House en de met haar

verbonden vennootschappen zich al langere tijd in hetzelfde marktsegment bewogen als

Hovap. Process House heeft bovendien onweersproken gesteld dat in het verleden

diverse projecten in concurrentie met Hovap zijn binnengehaald. Op grond van het

voorgaande mag aangenomen worden dat de activiteiten en kwaliteiten van Process

House bekend waren bij de opdrachtgevers binnen het betreffende marktsegment. Het

feit dat Process House deze opdrachtgevers thans aan zich zou hebben weten te binden

(voor zover daar al sprake van kan zijn gezien de projectmatige wijze van werken door

ondernemingen als Hovap en Process House) vormt dus nog geen aanwijzing voor het

feit dat de opdrachtgevers in kwestie door Hovap bij Process House zouden zijn

geïntroduceerd of overgedragen. Verbeek baseert zijn stelling dat een dergelijke

introductie zou hebben plaatsgevonden overigens uitsluitend op vermoedens zijnerzijds,

zonder daarvoor een nadere onderbouwing te geven. Aannemelijker is de lezing van

Process House dat zij de betreffende opdrachtgevers na de reorganisatie bij Hovap heeft

benaderd en met hen over het verkrijgen van nieuwe projecten heeft onderhandeld.

6.3. Met betrekking tot de door Hovap aangevangen en door Process House afgemaakte

projecten overweegt de rechtbank dat, zo al zou moeten worden geoordeeld dat hierbij

wel sprake is geweest van een overdracht van relaties, Process House onweersproken

heeft gesteld dat deze projecten qua omzet slechts een klein deel vormden van de totale

door haar op dit gebied ontplooide activiteiten. De overdracht van deze projecten

betekent dus nog niet dat Process House in zijn algemeenheid de activiteiten van Hovap

heeft voortgezet. Zoals al eerder overwogen ligt dat ook, gezien het feit dat de

werkzaamheden op projectbasis werden verricht en de opdrachtgevers na het beëindigen

van het project dus vrij zijn om bij een nieuw project een andere onderneming in te

schakelen, niet zonder meer voor de hand.

7. De derde grief van Verbeek richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat

de activiteiten van Process House vanuit een ander bedrijfspand dan dat van Hovap

plaatsvinden. Verbeek heeft dit op zich niet betwist, maar stelt dat de thans door Process

House uitgevoerde werkzaamheden in ieder geval dezelfde zijn als de activiteiten die (het

afgestoten deel van) Hovap voorheen verrichtte en dat deze werkzaamheden overigens

in beide gevallen met name op locatie bij de opdrachtgever worden uitgevoerd. Wat er

van dat laatste ook zij, vast staat dat Process House vergelijkbare werkzaamheden ook

voor de reorganisatie bij Hovap zelf reeds uitvoerde. Het feit dat Process House deze

werkzaamheden thans ook in Sneek en met een aantal voormalige werknemers van

Hovap verricht, betekent dus nog niet dat zij de activiteiten van het door Hovap

beëindigde deel van de onderneming heeft voortgezet. De rechtbank verwijst daarbij

mede naar hetgeen zij hierboven onder rechtsoverweging 6.2 en 6.3 heeft overwogen.

Aan het feit dat in de in eerste aanleg door Verbeek overgelegde krantenartikelen uit de

Leeuwarder Courant en het Sneeker Nieuws, waarnaar hij in deze procedure opnieuw

heeft verwezen, de termen ‗verdergaan‘ en ‗overdracht‘ worden gebruikt, komt dan ook

verder geen doorslaggevende betekenis toe, omdat deze woorden in het normale

spraakgebruik niet de juridische lading hebben die artikel 7:662 BW daaraan toekent.

80

8. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat, gezien de

feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, van een overgang

van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW geen sprake is geweest. In feite heeft

zich niets meer voorgedaan dan dat Process House haar reeds bestaande marktaandeel

op het gebied van grote bouw- en installatieprojecten heeft kunnen uitbreiden door het in

dienst nemen van een aantal bij Hovap overbodig geworden werknemers en materiële

activa. De identiteit van het door Hovap afgestoten deel van haar onderneming is hierbij

niet behouden gebleven. Artikel 7:663 BW is in het onderhavige geval dan ook niet van

toepassing, zodat de verplichtingen van Hovap als voormalig werkgever van Verbeek niet

op Process House zijn overgegaan.‖

3.7. Van dit vonnis is Verbeek – tijdig [noot:3] – in cassatieberoep gekomen. Tegen

Process House is verstek verleend. Namens Verbeek is de zaak schriftelijk toegelicht.

4. Enige inleidende opmerkingen

4.1. Titel 10 van het BW bevat in afdeling 8 (artt. 7:662-7:666) de Wet overgang

ondernemingen, welke wet uitvoering geeft aan de EG-richtlijnen 77/187 [noot:4] en

98/50, [noot:5] inzake het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van

ondernemingen, vestigingen of onderdelen ervan. [noot:6]

4.2. Krachtens overgangsrecht is ten deze toepasselijk art. 7:662 (oud) BW, zoals dat

luidde tot 1 juli 2002. [noot:7] Art. 7:662 (oud) BW geeft de materiële werkingssfeer als

volgt aan:

―Voor de toepassing van deze afdeling wordt

a. onder onderneming een dienst of instelling begrepen;

b. onder overgang van een onderneming verstaan: overgang van een onderneming of

een onderdeel daarvan ten gevolge van een overeenkomst, inzonderheid een

overeenkomst tot verkoop, verhuur, verpachting of uitgifte in vruchtgebruik, of ten

gevolge van een splitsing als bedoeld in art. 334a van boek 2.‖

4.3. Ik vermeld terzijde dat per 1 juli 2002 art. 7:662 lid 2 BW de materiële

werkingssfeer van de regeling als volgt omschrijft:

―Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder:

a overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing,

van een economische eenheid die haar identiteit behoudt;

b economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten

uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.‖

Deze nieuw geredigeerde bepalingen van art. 7:662 BW beogen intussen geen

inhoudelijke afwijking van de voorafgaande, naar uit de wetsgeschiedenis en uit de

onderliggende Richtlijn 98/50 van 29 juni 1998 [noot:8] blijkt. Voor de uitleg van zowel

de oude als de nieuwe aangehaalde tekst, blijft de ten deze eerder op basis van Richtlijn

77/187 gegeven uitleg van het Hof van Justitie der EG bepalend; de desbetreffende

nieuwe (richtlijn- en) wetteksten beoogden aan te sluiten bij inmiddels door het HvJ

gegeven jurisprudentie, zonder dat enige materiële wijziging beoogd is. [noot:9] De MvT

bij het in 2002 gewijzigde art. 7:662 BW luidt (vanzelfsprekend) in dezelfde zin.

[noot:10]

4.4. Art. 7:663 BW bepaalt vervolgens: [noot:11]

81

―Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat

tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst

tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger.

(...)‖

Verder geeft art. 4 lid 1 van EEG-Richtlijn 77/197 (evenals art. 4 lid 1 van EG-richtlijn

98/50) aan dat een ontslag door de vervreemder of de verkrijger, met als reden de

overgang van de onderneming niet geoorloofd is. [noot:12]

4.5. Aan het Hof van Justitie van de EG zijn veelvuldig prejudiciële vragen voorgelegd

teneinde tot een juiste uitleg van de richtlijn en met name een correcte afbakening van

de werkingssfeer van de richtlijn te komen.

Bij de beantwoording van die prejudiciële vragen heeft het Hof onder meer bepaald dat

de richtlijn (en daarmee afdeling 7.10.8 BW) toepasselijk is wanneer de overgang

betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische entiteit waarvan de

activiteit niet tot de uitvoering van één bepaald werk is beperkt. [noot:13]

Het begrip entiteit verwijst naar een georganiseerd geheel van personen en elementen,

waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend.

[noot:14] Het feit dat de betreffende activiteit voor de vervreemder slechts een

ondergeschikte activiteit is zonder noodzakelijk verband met haar statutair doel, staat

niet direct aan toepasselijkheid van de richtlijn in de weg. [noot:15]

4.6. In het Spijkers-arrest van 1986 [noot:16] heeft het Hof van Justitie een aantal

verdere – nadien veelvuldig herhaalde – belangrijke handvatten aangereikt om te

beoordelen of er sprake is van overgang van een onderneming in de zin van de

Richtlijn(en).

Ik geef de relevante overwegingen weer (de cursiveringen zijn van mijn hand):

―11. (...) Uit de opzet van richtlijn nr. 77/187 en de bewoordingen van art. 1 lid 1 blijkt

immers, dat de richtlijn ten doel heeft, ook bij verandering van ondernemer de

continuïteit van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen te

waarborgen. Voor het antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de zin

van de richtlijn, is dus het beslissende criterium, of de identiteit van het bedrijf bewaard

blijft.

12. Men kan derhalve niet reeds spreken van overgang van een onderneming, een

vestiging of een onderdeel daarvan, wanneer enkel de activa ervan zijn vervreemd. In

een geval als het onderhavige moet integendeel worden onderzocht, of het gaat om de

vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de

exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met

dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.

13. Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden

gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken,

zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van

de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de

immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van

vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de

klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met

elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al

deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek

en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.

82

14. De feitelijke beoordeling die noodzakelijk is om vast te stellen of er al dan niet sprake

is van een overgang in bovenbedoelde zin, behoort tot de bevoegdheid van de nationale

rechter, die daarbij rekening zal hebben te houden met voormelde uitleggingsgegevens.‖

4.7. In een aantal arresten is voorts bepaald dat de nationale (feiten)rechter niet reeds

op grond van de omstandigheid dat de vervreemder en de verkrijger vergelijkbare

diensten verrichten kan concluderen dat sprake is van een overgang van een

onderneming in de zin van de richtlijn. Een economische eenheid is namelijk meer dan de

activiteit waarmee zij is belast; haar identiteit blijkt eveneens uit andere factoren, zoals

de personeelssamenstelling, leiding, taakverdeling, bedrijfsvoering of beschikbare

productiemiddelen. [noot:17]

4.8. Het belang dat overigens moet worden gehecht aan de diverse in het Spijkers-arrest

genoemde criteria verschilt, zo heeft het Hof bepaald, naar gelang de aard van de

uitgeoefende activiteit, de productiewijze of de bedrijfsvoering van de betreffende

onderneming.

Zo kan, indien in een bepaalde sector een onderneming kan functioneren zonder de

aanwezigheid van materiële of immateriële activa van betekenis, de vraag naar het

behoud van de identiteit van een dergelijke economische eenheid niet afhangen van de

overdracht van dergelijke activa. [noot:18] Indien de materiële activa evenwel voor een

goede werking van de onderneming onontbeerlijk zijn, kan het feit dat geen overgang

van enig belang van dergelijke activa heeft plaatsgevonden, tot de conclusie leiden dat

de onderneming haar identiteit niet heeft behouden. [noot:19] Ten slotte kan, wanneer

de arbeidskrachten de belangrijkste bijdrage leveren, sprake zijn van een overgang van

onderneming, indien de verkrijger niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook

een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel overneemt. [noot:20]

4.9. Ik wijs er nog op dat het Hof in HvJEG 25 januari 2001 (C-172/99), Jur. 2001, p. I-

745, JAR 2001, 68 (Liikenne) en HvJEG 20 november 2003 (C-340/01), JAR 2003, 298

(Abler e.a./Sodexho) de hierboven aangehaalde (en andere) regels in een soort

―restatement‖ op overzichtelijke wijze heeft weergegeven.

4.10. Wil de richtlijn (en afdeling 7.10.8 BW) van toepassing zijn, dan moet ten slotte de

overgang als gevolg van een overeenkomst, fusie of splitsing plaatsvinden.

Het Hof van Justitie heeft in dit verband ook het ―overeenkomst‖-begrip ruim uitgelegd,

teneinde het doel van de richtlijn – bij verandering van ondernemer de continuïteit van

de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen – tot zijn

recht te laten komen. [noot:21] Zo heeft het Hof bepaald dat er geen rechtstreeks

contractuele band hoeft te bestaan tussen de vervreemder en de verkrijger. [noot:22]

Voldoende is dat de overgang plaatsvindt in het kader van zogenaamde ―contractuele

betrekkingen‖. [noot:23]

5. Bespreking van het cassatiemiddel

5.1. Het middel bevat een zestal onderdelen die zich richten tegen rov. 5.2 t/m 8 van het

bestreden vonnis.

5.2. Bij de bespreking van het cassatiemiddel doet zich in deze zaak de bijzonderheid

voor dat aan de vraag naar gegrondheid van iedere klacht tegen iedere (aangevochten)

overweging van de rechtbank eigenlijk de vraag vooraf behoort te gaan of Verbeek bij

die klacht wel voldoende belang heeft, in het licht van de – door het HvJ voorgeschreven

– globale totaalbeoordeling, waarbij de door de rechtbank onderzochte deelaspecten –

zoals nu in cassatie aan de orde – ―slechts deelaspecten van het te verrichten globale

onderzoek‖ zijn en ―daarom niet elk afzonderlijk [mogen] worden beoordeeld‖. [noot:24]

83

De rechtbank is in rov. 4.1 terecht hiervan uitgegaan. Zij is per saldo (in rov. 8) tot het

globale totaaloordeel gekomen dat van een overgang van de onderneming in de zin van

art. 7:662 BW geen sprake is. Tegen het uitgangspunt in rov. 4.1 richt zich (terecht)

geen klacht in cassatie. Integendeel: de s.t. van mr. Sagel onder 6.1 onderstreept de

juistheid van dit uitgangspunt. Het middel bestrijdt in onderdeel 6 wél de totaaluitkomst

van het oordeel van de rechtbank. Onderdeel 6 doet dat met het in andere zaken

bekende stramien dat uit gegrondbevinding van één of meer voorafgaande onderdelen

gegrondheid van het tegen het eindoordeel gerichte onderdeel volgt. Maar dat is in een

7:662 BW-zaak als deze nu juist niét zo.

5.3. Het vorenstaande kan echter niet betekenen dat daarom de voorafgaande

deelklachten niet voor beoordeling in aanmerking zouden kunnen komen. De vraag of, in

het licht van het bovenstaande, gegrondheid van één of meer deelklachten tot

vernietiging van het in cassatie bestreden arrest (of hier: vonnis) dient te leiden, zal – bij

gebrek aan desbetreffende tegenspraak, die ik in deze cassatieprocedure wel gemist heb

– m.i. ambtshalve ―aan het eind van de rit‖ gesteld moeten worden. In nr. 5.17 zal ik

dan ook daarop terugkomen.

Overigens zal de ―belang‖-vraag ook al eerder aan de orde komen, maar dan binnen het

beperkter kader van een tot een bepaald aspect beperkt middelonderdeel.

5.4. Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.2, gelezen in

samenhang met rov. 8, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat, nu Process House

voorafgaande aan de indienstneming van 24 van de 43 werknemers van Hovap, met 30

van deze werknemers sollicitatiegesprekken heeft gevoerd, er geen sprake is van een

overname van werknemers die zou kunnen wijzen op een overgang van een

onderneming als bedoeld in artt. 7:662 e.v. BW. Ik citeer nogmaals (een deel van) rov.

5.2 van het bestreden vonnis:

―Met name het feit dat eerst een selectieronde heeft plaatsgevonden, die klaarblijkelijk

tot gevolg heeft gehad dat een aantal gegadigden niet zijn aangenomen, staat er aan in

de weg om aan te kunnen nemen dat van een overname van werknemers sprake is

geweest.‖

De rechtbank is daarmee volgens het onderdeel uitgegaan van een onjuiste – want te

beperkte – rechtsopvatting, aangezien blijkens het Spijkers-arrest bij de beantwoording

van de vraag of sprake is van een overgang van onderneming mede rekening moet

worden gehouden met ―het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de

nieuwe ondernemer‖ en, anders dan de rechtbank klaarblijkelijk meent, van een

dergelijke personeelsovername ook sprake kan zijn wanneer de overgenomen

werknemers voorafgaand aan hun indiensttreding bij de verkrijger een

sollicitatieprocedure hebben doorlopen.

De tegenovergestelde, door de rechtbank gehanteerde, benadering leidt, aldus het

onderdeel, tot het ongerijmde resultaat dat de vervreemder en verkrijger de werking van

artt. 7:662 e.v. BW zouden kunnen omzeilen door af te spreken dat het personeel van de

vervreemder een sollicitatieprocedure bij de verkrijger moet doorlopen, alvorens daar in

dienst te treden, welk resultaat zich niet met de beschermingsgedachte van artt. 7:662

e.v. BW verdraagt.

5.5. Gelet op mijn uiteenzetting in par. 4.5-4.8 (zie met name de daar geciteerde

rechtsoverwegingen uit het Spijkers-arrest), neemt het onderdeel terecht tot

uitgangspunt dat tot de feitelijke omstandigheden die in aanmerking moeten worden

genomen bij de vraag of aan de voorwaarden voor een overgang van een onderneming is

voldaan, ook behoort het al of niet overnemen van vrijwel al het personeel. Ik meen

voorts, met het onderdeel, dat hierbij irrelevant is of aan de indienstneming van de

betreffende werknemers bij de vermeende verkrijger al dan niet een selectieprocedure is

84

voorafgegaan en of daarbij een aantal sollicitanten is afgevallen. Het gaat er niet om hóe

het personeel is overgegaan, doch dát het personeel is overgegaan. Aan het doel dat met

de richtlijn wordt beoogd – het behoud van de rechten van werknemers in geval van

wijziging van de ondernemer (Spijkers-arrest, rov. 11) – wordt afbreuk gedaan indien

door een dergelijke omstandigheid de personeelsovername niet als factor zou kunnen

meewegen.

De rechtbank heeft dit miskend. Ik acht de klacht dan ook gegrond.

5.6. Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 5.3, gelezen in samenhang met rov. 8. Daarin

heeft de rechtbank, aldus het onderdeel, beslist dat ook de omstandigheid dat met de

werknemers van Hovap die door Process House in dienst zijn genomen, dezelfde

arbeidsvoorwaarden en hetzelfde salaris zijn afgesproken als bij Hovap voor hen golden,

niet kan afdoen aan de juistheid van het oordeel dat van een overname van werknemers

die duidt op het bestaan van een overgang van onderneming geen sprake is, zulks omdat

behoud van salaris en andere rechten ―niet ongebruikelijk‖ is bij een overstap naar een

andere werkgever. Dit oordeel zou rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd

zijn.

5.7. Deze klacht kan m.i. niet tot cassatie leiden, en wel wegens gebrek aan belang. De

rechtbank heeft in rov. 5.3 immers óók geoordeeld dat Verbeek‘s stelling dat de

werknemers van Hovap onder hetzelfde salaris en onder dezelfde arbeidsvoorwaarden bij

Process House in dienst zijn getreden, niet als vaststaand kan worden aangenomen

aangezien Process House het gestelde heeft betwist en Verbeek heeft verzuimd de

oorspronkelijke contracten met Hovap te overleggen. Dáártegen richt zich in cassatie

geen klacht.

5.8. Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 6.2 waarin de rechtbank de stelling van Verbeek,

dat Hovap opdrachtgevers bij Process House heeft geïntroduceerd en aan Process House

heeft overgedragen, heeft verworpen. De overweging van de rechtbank in rov. 6.2 i.f.

dat de stelling van Verbeek uitsluitend zou zijn gebaseerd op vermoedens en niet nader

onderbouwd zou zijn, is volgens het onderdeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende

gemotiveerd in het licht van hetgeen Verbeek bij conclusie van repliek (onder 3, met

verwijzing naar productie 2 bij die conclusie) heeft gesteld, namelijk dat de directeur van

Hovap, de heer Ourensma, in een interview met het Sneeker Nieuwsblad heeft verklaard

dat er in zekere zin sprake was van een overdracht van relaties.

5.9. De aangevochten deeloverweging in rov. 6.2 wordt voorafgegaan door rov. 6.1,

waarin aan de orde is, kort gezegd, of er sprake is geweest van overdracht van de

klantenkring van Hovap aan Process House. Dat is – voor de vraag of er sprake is van

een overgang in de zin van art. 7:622 BW – niet alleen volgens de rechtbank zelf (zie

rov. 6.1) van belang, maar ook naar luid van Richtlijn 77/187 (en evenzo Richtlijn 98/50)

en de daaraan door het HvJEG gegeven uitleg. [noot:25]

Vervolgens constateer ik dat de door de rechtbank in rov. 6.2, eerste t/m vierde volzin

gegeven redenen, noch stuk voor stuk, noch tezamen, een (sluitende) weerlegging

vormen van de stelling van Verbeek dat er sprake zou zijn van een overdracht van de

klantenkring van Hovap aan Process House, zoals de rechtbank m.i. trouwens ook zelf

onderkent.

Binnen het kader van rov. 6.1 en 6.2 heeft Verbeek bij deze klacht dus voldoende

belang. Na de vraag van het belang bij deze klacht, rijst de vraag naar de gegrondheid

daarvan. Ook die vraag zal ik bevestigend beantwoorden.

Ter onderbouwing van de stelling dat er sprake is geweest van overdracht van de

klantenkring van Hovap aan Process House, is, in de desbetreffende context van de

conclusie van repliek, de verwijzing naar uitlatingen van de directeur van Hovap in een

85

krant, inhoudende ―Wel is het zo dat er in zekere zin sprake is van overdracht van

relaties‖, zonder twijfel te beschouwen als een essentiële stelling, waarop de rechtbank

had behoren te responderen. Zonder motivering – die ontbreekt – is aldus niet

begrijpelijk het oordeel van de rechtbank dat de stelling van Verbeek uitsluitend zou zijn

gebaseerd ―op vermoedens zijnerzijds, zonder daarvoor een nadere onderbouwing te

geven‖. Ook deze klacht is dus terecht voorgesteld.

5.10. In onderdeel 4 wordt opgekomen tegen rov. 6.3, gelezen in samenhang met rov. 8,

waarin de rechtbank, aldus het onderdeel, heeft geoordeeld dat ook de omstandigheid

dat Process House door Hovap aangevangen projecten heeft overgenomen, niet

meebrengt dat sprake is van een overgang van onderneming, omdat die overgenomen

projecten in termen van omzet slechts een klein deel vormden van de totale door Process

House op dit gebied ontplooide activiteiten. De overdracht van deze projecten aan

Process House betekent volgens de rechtbank dan ook niet dat Process House in zijn

algemeenheid de activiteiten van Hovap heeft voortgezet.

Deze beslissing gaat, aldus het onderdeel, ten dele uit van een onjuiste rechtsopvatting

en is voor het overige onbegrijpelijk. De rechtbank geeft volgens het onderdeel onder nr.

7 blijk van een onjuiste rechtsopvatting door haar beslissing in rov. 8, dat geen sprake is

van overgang van onderneming, blijkens rov. 6.3 mede te baseren op de omstandigheid

dat de door Hovap overgedragen werkzaamheden slechts een klein percentage vormen

van alle werkzaamheden van de verkrijger Process House. De opvatting van de

rechtbank leidt, aldus de klacht, tot het ongerijmde gevolg dat een overname van een

onderneming met een – ten opzichte van de totale omzet van de verkrijger na de

overname – geringe omzet, minder snel zal worden aangemerkt als een overgang van

onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW dan een overname waarbij geldt dat de

omzet van de overgedragen onderneming – afgezet tegen de totale omzet van de

verkrijger na de overname – substantieel is, welk gevolg ongerijmd, onbillijk en daarmee

rechtens onjuist is.

Het onderdeel betoogt verder (onder nr. 8) dat, voor zover de rechtbank in rov. 6.3 uit

de omstandigheid dat de door Hovap overgedragen werkzaamheden slechts een klein

deel vormden van de totale activiteiten van Process House heeft afgeleid dat Process

House niet in zijn algemeenheid de activiteiten van Hovap heeft voortgezet, deze

beslissing onbegrijpelijk, althans onvoldoende is gemotiveerd, nu zonder nadere

motivering – die ontbreekt – niet valt in te zien waarom uit het feit dat de overgenomen

werkzaamheden een klein deel vormen van de totale werkzaamheden van Process House

voortvloeit dat niet alle (althans een groot deel van de) activiteiten van Hovap zijn

overgenomen.

5.11. Ik acht ook dit onderdeel gegrond. Anders dan de rechtbank heeft gedaan, mag bij

de beantwoording van de in het kader van artt. 7:662 e.v. BW relevante vraag of Process

House de activiteiten van Hovap heeft voortgezet, geen doorslaggevend belang worden

toegekend aan de omstandigheid dat de door Hovap aangevangen en door Process House

afgemaakte projecten qua omzet slechts een klein deel vormen van alle werkzaamheden

van Process House. Niet kan worden aangenomen dat de vraag of de over te nemen

onderneming voor de verkrijger qua omzet van marginaal dan wel van substantieel

belang is, hier ter zake doet. Een andere visie zou de bescherming die de richtlijn beoogt

te bieden, uithollen. In zoverre is de rechtbank dan ook uitgegaan van een onjuiste

rechtsopvatting.

5.12. Onderdeel 5 keert zich tegen rov. 7, gelezen in samenhang met rov. 8, waarin de

rechtbank ingaat op de derde grief die Verbeek tegen het vonnis van de kantonrechter

heeft aangevoerd. Die grief betoogde, aldus het onderdeel, dat bij de beoordeling of

sprake is van overgang van onderneming, geen gewicht moet worden toegekend aan de

omstandigheid dat de activiteiten van Process House worden verricht vanuit een ander

bedrijfspand dan van waaruit Hovap haar activiteiten ondernam, zulks omdat de

86

werkzaamheden op locatie (bij de opdrachtgevers) werden en worden verricht, en omdat

uit HvJEG 7 maart 1996 [noot:26] en HvJEG 11 maart 1997 [noot:27] voortvloeit dat

zolang de overgedragen activiteiten hun identiteit behouden, sprake kan zijn van

overgang van onderneming ook wanneer die activiteiten vanuit een ander bedrijfspand

worden verricht.

De rechtbank heeft volgens het onderdeel overwogen dat, nu vaststaat dat Process

House vóór de reorganisatie al vergelijkbare werkzaamheden verrichtte als Hovap, voor

de beoordeling of sprake is van een overgang van onderneming in het midden kan blijven

of de werkzaamheden van Process House en Hovap op locatie werden verricht en dat het

feit dat Process House diezelfde werkzaamheden thans ook in Sneek en met een aantal

werknemers van Hovap verricht, nog niet betekent dat zij de werkzaamheden van Hovap

heeft overgenomen.

De klacht betoogt dat de rechtbank daarmee aangeeft in de omstandigheid dat Process

House vóór de reorganisatie bij Hovap vergelijkbare werkzaamheden verrichtte als

Hovap, een aanwijzing te zien dat geen sprake is van overgang van onderneming,

hetgeen onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, nu blijkens het

Spijkers-arrest de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte werkzaamheden

overeenkomen één van de omstandigheden is aan de hand waarvan kan worden

vastgesteld of sprake is van overgang van onderneming. Zijn de voor en na de overgang

verrichte werkzaamheden gelijk, dan spreekt dat vóór het aannemen van een overgang

en niet – zoals de rechtbank klaarblijkelijk meent – daartegen, aldus het onderdeel.

Het onderdeel vervolgt dat, mocht de rechtbank niet hebben miskend dat de mate waarin

de voor de reorganisatie bij Hovap verrichte werkzaamheden overeenkomen met de

werkzaamheden van Process House een aanwijzing vormt dat sprake is van overgang

van onderneming, haar beslissing dat in het midden kan blijven of de werkzaamheden

van Hovap en Process House op locatie [bij de opdrachtgevers, A-G] werden en worden

verricht, onbegrijpelijk is. Die omstandigheid vormt immers een aanwijzing dat de voor

en na de overdracht verrichte werkzaamheden overeenkomen en pleit daarmee voor het

aannemen van een overgang van onderneming. De rechtbank had de juistheid van die

stelling dan ook niet in het midden mogen laten, aldus het onderdeel.

5.13. Wil er sprake zijn van een overgang van een onderneming in de zin van afd. 7.10.8

BW, dan moet, blijkens het Spijkers-arrest van het HvJEG, de identiteit van het bedrijf na

de overgang bewaard zijn gebleven, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de

exploitatie van de onderneming door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet. Om vast

te stellen of hiervan sprake is, zijn bepalend de feitelijke omstandigheden die de

betrokken transactie kenmerken, waaronder de mate waarin de voor en na de overdracht

verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen (zie par. 4.6).

De rechtbank heeft een en ander mijns inziens niet miskend.

De rechtbank heeft het belang van deze specifieke factor – de mate waarin de voor en na

de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen – op nihil gesteld, gelet op

de omstandigheid dat Process House vóór de vermeende overgang reeds vergelijkbare

werkzaamheden verrichtte. Dit getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, en tot

zover is dit oordeel ook niet onbegrijpelijk. In zoverre wordt het onderdeel tevergeefs

voorgesteld.

Naar mijn mening slaagt echter wél de motiveringsklacht, gericht tegen het in het

midden laten door de rechtbank van de stelling dat de werkzaamheden van Hovap en

Process House met name op locatie (bij de opdrachtgevers) worden verricht. Die m.i.

essentiële stelling kan, indien juist, immers een aanwijzing vormen (net als in het geval

waarin activiteiten in hetzelfde bedrijfspand zouden worden uitgevoerd) dat de voor en

na de overdracht verrichte werkzaamheden overeenkomen daarmee voor het aannemen

87

van een overgang van onderneming. Die stelling laat zich niet (begrijpelijk) weerleggen

met de overweging dat Process House ook vóór de reorganisatie bij Hovap vergelijkbare

werkzaamheden verrichtte. In zoverre acht ik de klacht dan ook gegrond.

5.14. Onderdeel 6 voert ten slotte aan dat de beslissing als vervat in rov. 8 van het

bestreden vonnis niet in stand kan blijven, aangezien de overwegingen die tot deze

beslissing hebben geleid, blijkens onderdeel 1-5 van het cassatiemiddel ten dele rechtens

onjuist en onvoldoende gemotiveerd zijn.

5.15. Ik citeer nogmaals rov. 8, met een cursivering mijnerzijds:

―8. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat, gezien de

feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, van een overgang

van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW geen sprake is geweest. In feite heeft

zich niets meer voorgedaan dan dat Process House haar reeds bestaande marktaandeel

op het gebied van grote bouw- en installatieprojecten heeft kunnen uitbreiden door het in

dienst nemen van een aantal bij Hovap overbodig geworden werknemers en materiële

activa. De identiteit van het door Hovap afgestoten deel van haar onderneming is hierbij

niet behouden gebleven. Artikel 7:663 BW is in het onderhavige geval dan ook niet van

toepassing, zodat de verplichtingen van Hovap als voormalig werkgever van Verbeek niet

op Process House zijn overgegaan.‖

5.16. Het ―voorgaande‖, waarnaar de rechtbank in de aanhef van rov. 8 verwijst, betreft

(en kan niet anders betreffen dan):

i. het door de rechtbank in rov. 4.2 tot uitgangspunt genomen oordeel van de

kantonrechter dat, – kort gezegd – niet is gebleken dat Process House (i.i) de

werknemers, (i.ii) de klantenkring of (i.iii) de immateriële activa van Hovap heeft

overgenomen, terwijl (i.iv) de activiteiten van Process House vanuit een ander

bedrijfspand worden verricht, en

ii. hetgeen de rechtbank naar aanleiding van daartegen gerichte grieven heeft

overwogen, waarbij alle desbetreffende grieven verworpen zijn.

5.17. Vat ik vervolgens het resultaat van de tot dusverre beoordeelde middelonderdelen

samen, dan blijkt ten aanzien van

i.i. de werknemers:

i.ii. de klantenkring, en

i.iv. het verrichten van de activiteiten van Process House vanuit een ander bedrijfspand,

dat op elk van deze punten het oordeel van de rechtbank wegens het uitgaan van een

onjuiste rechtsopvatting, dan wel een ontoereikende motivering, cassabel voorkomt.

In het licht van de ingevolge de door het HvJEG voorgeschreven globale

totaalbeoordeling, [noot:28] meende ik, zoals aangekondigd onder 5.3, deze extra toets

te moeten uitvoeren. Welnu, het zal niet verbazen dat het resultaat van die toets is dat

het geheel van gegrond te bevinden klachten van zodanige aard is, dat het vonnis van de

rechtbank niet in stand kan blijven.

5.18. Daaraan kan niet afdoen het overeind gebleven punt dat door mij hierboven is

aangegeven met (i.iii): dat Process House geen immateriële activa van Hovap heeft

overgenomen (daartegen richtte zich immers geen grief, en dit staat dus ook in cassatie

vast). In het licht van de hoger geciteerde HvJ-jurisprudentie is zulks, ook bij een globale

88

beoordeling, immers onvoldoende dragend om niét tot overgang in de zin van art. 7:662

BW te kunnen concluderen.

5.19. Per saldo bestaat bij (het geheel van) de onderdelen 1, 3, 4 en 5 voldoende belang,

en dienen deze onderdelen en daarmee ook het evenzeer gegrond te bevinden onderdeel

6 tot cassatie te leiden.

6. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en verwijzing van de zaak

naar het gerechtshof te Leeuwarden.

Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie – verder te noemen: Verbeek – heeft bij exploot van 9 november 1998

verweerster in cassatie – verder te noemen: Process House – gedagvaard voor de

kantonrechter te Sneek en – na wijziging van eis – gevorderd Process House te

veroordelen aan Verbeek te betalen het aan hem rechtens toekomend salaris vanaf 24

augustus 1998 tot en met 31 oktober 1998, te vermeerderen met de wettelijke

verhoging ex art. 7:625 BW, alsmede met de wettelijke rente.

Process House heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 19 mei 1999 een comparitie van partijen

gelast, welke heeft plaatsgevonden op 16 juni 1999. Na een tweede tussenvonnis van 14

juli 1999 heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 3 november 1999 de vordering van

Verbeek afgewezen.

Tegen het tussenvonnis van 14 juli 1999 alsmede het eindvonnis van 3 november 1999

heeft Verbeek hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Leeuwarden.

Bij vonnis van 21 mei 2003 heeft de rechtbank het hoger beroep tegen het tussenvonnis

van 14 juli 1999 niet-ontvankelijk verklaard, het hoger beroep tegen het eindvonnis van

3 november 1999, voor zover gericht tegen Imoco, niet-ontvankelijk verklaard, en het

eindvonnis van 3 november 1999 bekrachtigd voor het overige.

(...; red.)

2. Het geding in cassatie

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i. Verbeek is in 1976 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Hovap.

ii. In het voorjaar van 1998 heeft Hovap in verband met de ontwikkelingen in haar

belangrijkste afzetmarkt, de voedings- en genotsmiddelenindustrie, een reorganisatie

doorgevoerd, waarbij besloten is een deel van de activiteiten (te weten die op het gebied

van het ontwerpen, verkopen, monteren en automatiseren van procesinstallaties) te

beëindigen en collectief ontslag aan te vragen voor het op de getroffen afdelingen

werkzame personeel. In totaal ging het daarbij om 43 werknemers, onder wie Verbeek.

iii. Nadat de toestemming van de regionaal directeur voor de Arbeidsvoorziening

Friesland was verkregen, is de dienstbetrekking met Verbeek tegen 30 april 1999

opgezegd.

89

iv. Hovap heeft haar afgestoten bedrijfsactiviteiten medio juli 1998 daadwerkelijk

beëindigd.

v. Van de 43 werknemers zijn er vervolgens, na sollicitatiegesprekken, 24 in dienst

getreden bij Process House (van wie 23 uiteindelijk bij de later opgerichte vennootschap

Imoco B.V. zijn komen te werken en één bij Norde Boers B.V., beide onderdeel van de

Process House Groep).

vi. Process House heeft bovendien een aantal activa, zoals gereedschappen, werk- en

tekentafels en montage-wagens, van Hovap gekocht en een aantal reeds door Hovap

aangevangen projecten afgemaakt.

3.2. Aan haar onder 1 vermelde vordering heeft Verbeek ten grondslag gelegd dat sprake

is van overgang in de zin van art. 7:662 BW van het door Hovap afgestoten deel van

haar onderneming naar Process House. Process House heeft de vordering gemotiveerd

bestreden. Na een tweetal tussenvonnissen heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 3

november 1999 de vordering van Verbeek afgewezen, oordelende dat de vaststaande

feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om te kunnen spreken van een overgang van

een onderneming van Hovap naar Process House. Op het hoger beroep van Verbeek

heeft de rechtbank het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 14 juli 1999 niet-

ontvankelijk verklaard, het hoger beroep tegen het eindvonnis van 3 november 1999,

voor zover gericht tegen Imoco niet-ontvankelijk verklaard, en het eindvonnis voor het

overige bekrachtigd.

3.3. De rechtbank heeft – in cassatie terecht niet bestreden – in rov. 4.1 vooropgesteld

dat voor de vraag of sprake is van overgang van een onderneming in de zin van richtlijn

77/178 (en art. 7:662 BW) volgens de jurisprudentie van het HvJEG beslissend is of de

identiteit van het bedrijf bewaard blijft en dat daarbij rekening gehouden moet worden

met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, die echter

slechts als deelaspecten van het te verrichten onderzoek moeten worden bezien en

derhalve alleen in samenhang en niet afzonderlijk moeten worden beoordeeld. In rov. 8

is de rechtbank ―[o]p grond van het voorgaande tot de slotsom gekomen dat, gezien de

feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, van een overgang

van onderneming in de zin van art. 7:662 BW geen sprake is geweest‖. Het middel

bestrijdt deze slotsom en de daarvoor gebezigde redengeving met een reeks klachten.

3.4. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

Het gaat in het onderhavige geval om de vraag of sprake is van overgang van een

onderneming als bedoeld in het ter uitvoering van richtlijn 77/178 (Pb 1977, L 061, p.

26) vastgestelde art. 7:662, onder b, (oud) BW. Opmerking verdient hierbij nog dat de

nadien vastgestelde richtlijn 98/50 (Pb 1998, L 201, p. 88), het ter uitvoering van die

richtlijn vastgestelde nieuwe lid 2 van art. 7:662 BW en de nadien vastgestelde richtlijn

2001/23 (Pb 2001, L 82, p. 26) niet beogen inhoudelijk af te wijken van de voordien

geldende regels; vgl. ook hetgeen wordt opgemerkt in de conclusie van de Advocaat-

Generaal onder 4.1-4.4.

Het HvJEG heeft in een aantal arresten verduidelijkt onder welke omstandigheden

overgang van een onderneming kan worden aangenomen. Na in zijn arrest van 25

januari 2001, zaak C-172/99 (Liikenne), Jurispr. 2001, p. I-745, zijn belangrijkste

voorafgaande rechtspraak samengevat te hebben weergegeven, heeft dat hof deze

uitspraak herhaald en bevestigd in zijn arrest van 20 november 2003, zaak C-340/01

(Abler e.a, hierna: het Ablerarrest), NJ 2004, 265).

3.5. Voor de beantwoording van de vraag of voldaan is aan de voorwaarden voor

overgang van een onderneming, kan van belang zijn dat vrijwel alle personeelsleden

door de nieuwe ondernemer zijn overgenomen (het Ablerarrest, punt 33). Onderdeel 1

90

betoogt terecht dat, anders dan waarvan de rechtbank in rov. 5.2 klaarblijkelijk is

uitgegaan, daarbij niet terzake doet dat aan de indiensttreding van de desbetreffende

werknemers een sollicitatie- en selectieprocedure is voorafgegaan en of daarbij een

aantal sollicitanten is afgevallen. Aan het doel dat met richtlijn 77/178 wordt beoogd –

het behoud van rechten van werknemers in geval van verandering van eigenaar (het

Ablerarrest, punt 29) – zou op onaanvaardbare wijze afbreuk worden gedaan, indien de

evenvermelde omstandigheden in de weg zouden staan aan het meewegen van de

overneming van de desbetreffende personeelsleden bij de beantwoording van de vraag of

hier sprake is van overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662, onder b,

(oud) BW. Het onderdeel slaagt dus.

3.6.1. Onderdeel 2 acht het oordeel van de rechtbank dat ook de omstandigheid dat met

de werknemers van Hovap die door Process House in dienst zijn genomen, dezelfde

arbeidsvoorwaarden en hetzelfde salaris zijn afgesproken als bij Hovap voor hen golden,

niet kan afdoen aan de juistheid van het oordeel dat van een overname van werknemers

die duidt op het bestaan van overgang van een onderneming geen sprake is, zulks omdat

behoud van salaris en andere rechten ―niet ongebruikelijk‖ is bij een overstap naar een

andere werkgever, onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

3.6.2. Deze klacht kan wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu de

rechtbank in rov. 5.3 immers óók heeft geoordeeld – zakelijk weergegeven – dat

Verbeek‘s stelling dat de werknemers van Hovap onder hetzelfde salaris en onder

dezelfde arbeidsvoorwaarden bij Process House in dienst zijn getreden, niet als

vaststaand kan worden aangenomen aangezien Process House die stelling heeft betwist

en Verbeek heeft verzuimd de oorspronkelijke contracten met Hovap over te leggen, en

hiertegen geen klacht is gericht.

3.7. Voor de vraag of sprake is van overgang van een onderneming kan mede van belang

zijn of de klantenkring wordt overgedragen (het Ablerarrest, punt 33). De rechtbank

heeft in rov. 6.2 de stelling van Verbeek dat Hovap opdrachtgevers bij Process House

heeft geïntroduceerd en aan Process House heeft overgedragen, verworpen. Een

essentiële schakel in de redenering van de rechtbank vormt de overweging dat Verbeek

zijn stelling dat een dergelijke introductie zou hebben plaatsgevonden, uitsluitend heeft

gebaseerd op vermoedens zijnerzijds, zonder daarvoor een nadere onderbouwing te

geven. Naar onderdeel 3 terecht betoogt, is deze overweging onbegrijpelijk in het licht

van hetgeen bij conclusie van repliek onder 3, blz. 3, eerste alinea, is aangevoerd. Daar

is immers erop gewezen dat de directeur van Hovap, Ourensma, in een interview met het

Sneeker Nieuwsblad, dat als productie 2 bij die conclusie in het geding is gebracht, heeft

verklaard dat er in zekere zin sprake was van een overdracht van relaties.

3.8. Anders dan de rechtbank in rov. 6.3 klaarblijkelijk heeft geoordeeld, staat de

omstandigheid dat de door Hovap aangevangen en door Process House afgemaakte

projecten qua omzet slechts een klein deel vormen van alle werkzaamheden van Process

House, niet eraan in de weg om tot het oordeel te komen dat Process House de

activiteiten van Hovap heeft voortgezet. Onderdeel 4 dat hierop gerichte klachten bevat,

slaagt dus.

3.9. Wil sprake zijn van overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662, onder

b, (oud) BW, dan moet de identiteit van de betrokken eenheid na de overgang bewaard

zijn gebleven, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite

wordt voortgezet of hervat. Om vast te stellen of hiervan sprake is, zijn bepalend de

feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, waaronder de mate

waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen (het

Ablerarrest, punten 29 en 33). De rechtbank heeft dit een en ander niet miskend. De

rechtbank heeft in rov. 7 het belang van deze specifieke factor – de mate waarin de voor

en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen – op nihil gesteld,

gelet op de omstandigheid dat Process House vóór de gestelde overgang reeds

91

vergelijkbare werkzaamheden verrichtte. Dit getuigt niet van een onjuiste

rechtsopvatting, en in zoverre is dit oordeel ook niet onbegrijpelijk. In zoverre wordt

onderdeel 5 dus tevergeefs voorgesteld.

De motiveringsklacht gericht tegen het in het midden laten door de rechtbank van de

stelling dat de werkzaamheden van Hovap en Process House met name op locatie bij de

opdrachtgevers worden verricht, slaagt evenwel. Die stelling kan, indien juist, immers

een aanwijzing vormen dat de organisatie van de voor en na de overdracht verrichte

werkzaamheden overeenkomt en dat dit ertoe bijdraagt dat aangenomen moet worden

dat sprake is van overgang van (een onderdeel van) de onderneming van Hovap naar

Process House Die stelling laat zich niet (begrijpelijk) weerleggen met de overweging dat

Process House ook vóór de reorganisatie bij Hovap vergelijkbare werkzaamheden

verrichtte.

3.10. De (gedeeltelijke) gegrondbevinding van de onderdelen 1, 3, 4 en 5 brengt, naar

onderdeel 6 terecht betoogt, mee dat de slotsom waartoe de rechtbank in rov. 8 is

gekomen, geen stand houdt.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden, behoudens voor zover de

rechtbank het hoger beroep tegen het tussenvonnis van de kantonrechter te Sneek van

14 juli 1999 niet-ontvankelijk heeft verklaard en het hoger beroep tegen het eindvonnis

van die kantonrechter van 3 november 1999, voor zover gericht tegen Imoco, niet-

ontvankelijk heeft verklaard;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt Process House in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van Verbeek begroot op € 236,38 aan verschotten en € 1.590,= voor

salaris.

» Noot

Overgang van onderneming

Opzegverbod art. 7:670 lid 8 BW

De Richtlijn overgang van onderneming bepaalt in artikel 4 lid 1 dat de overgang van een

onderneming op zichzelf voor de vervreemder of verkrijger geen reden voor ontslag van

de werknemer mag zijn. Die bepaling vormt geen beletsel voor ontslagen wegens

economische, technische of organisatorische redenen. Het Hof van Justitie bepaalde in

1988 in het arrest Bork (HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990, 247) dat de werknemer die in

strijd met de richtlijn voor de overgang is ontslagen, geacht moet worden op het moment

van overgang nog in dienst te zijn. In navolging hiervan, en van een arrest van de Hoge

Raad (HR 29 december 1995, JAR 1996/29) is in 2002 een achtste lid aan artikel 7:670

BW toegevoegd, dat een opzegverbod wegens overgang van onderneming heeft

geïntroduceerd. De werknemer heeft twee maanden de tijd een beroep te doen op deze

vernietigingsgrond (art. 7:677 lid 5 BW). De bepaling dat nochtans ontslagen wegens

economische, technische of organisatorische redenen doorgang mogen hebben, is niet

geïmplementeerd. De reikwijdte van deze uitzondering is niet helder, nu gepubliceerde

rechtspraak van het Hof van Justitie of van Nederlandse rechters ontbreekt. Dit jaar zijn

twee uitspraken gewezen waarin het opzegverbod een rol speelde. De kantonrechter te

Leiden weigerde in zijn uitspraak van 28 juni 2006 (JAR 2006/180) de gevraagde

ontbinding omdat sprake was van een duidelijk verband met het opzegverbod van artikel

7:670 lid 8 BW. De verkrijger had weliswaar de werknemer, een 58-jarige autospuiter,

met het bedrijf van de vervreemder overgenomen ingevolge de artikelen 7:662 e.v. BW,

maar had de werknemer direct na overname gedetacheerd. Na anderhalve maand

92

meldde hij de werknemer dat er geen werk meer voor hem was. Hoewel nog wel spuiters

nodig waren, kon de werknemer volgens de verkrijger niet blijven, omdat hij niet op de

hoogte zou zijn van de nieuwste spuittechnieken. Op basis van deze bewering oordeelde

de kantonrechter dat genoegzaam was gebleken dat het verzoek verband hield met een

opzegverbod. Omdat er geen andere omstandigheden waren die een gewichtige reden

meebrachten, werd het verzoek afgewezen. Het opzegverbod lijkt alleen te gelden ten

aanzien van werknemers die op basis van de artikelen 7:662 e.v. BW overgaan. Het is

niet de bedoeling geweest reeds zittende werknemers een beroep op het opzegverbod te

laten doen, ofschoon de wettekst zulks niet uitdrukkelijk verbiedt. De kantonrechter te

Amsterdam oordeelde in zijn uitspraak van 23 juni 2006 (JAR 2006/194) dat een 56-

jarige werkneemster geen beroep op artikel 7:670 lid 8 BW toekwam, omdat er

weliswaar een overgang van onderneming door middel van een fusie had

plaatsgevonden, maar zij zelf niet door deze fusie was overgegaan: zij was reeds in

dienst bij de fuserende rechtspersoon. De kantonrechter overwoog daarbij ten

overvloede dat ook het bestaan van het opzegverbod niet in de weg zou staan aan

ontslag wegens economische, technische of organisatorische redenen, omdat de

onderneming in bedrijfseconomische moeilijkheden zat. Dat oordeel lijkt mij juist.

Identiteitsbehoud onderneming: arbeidsintensief of niet

Voor het antwoord op de vraag of een onderneming is overgegaan, dient de identiteit van

de onderneming behouden te blijven. Voor het antwoord op de vraag of de identiteit van

de onderneming behouden is gebleven zijn de volgende elementen van belang:

1. de aard van de betrokken onderneming;

2. of materiële activa zijn overgedragen;

3. wat de waarde is van de immateriële activa;

4. of vrijwel al het personeel is overgenomen door de verkrijger;

5. of de klantenkring is overgedragen;

Mr. R.M. Beltzer

Overgang van onderneming

Werknemersbegrip: wie gaat over?

De regel bij overgang van onderneming is, dat een werknemer op het moment van

overgang in dienst moet zijn bij de onderneming die overgaat als hij aanspraak wil

maken op de bescherming die de artikelen 7:662 e.v. BW bieden. Dus: is een werknemer

gedetacheerd door de moedermaatschappij, maar gaat de dochtermaatschappij waar hij

feitelijk werkt over, dan gaat hij niet mee over. Een voorbeeld hiervan biedt een

uitspraak van de Voorzieningenrechter Den Haag van 22 februari dit jaar (JAR 2005/63).

Deze uitspraak lijkt mij juist en is in lijn met HvJEG 2 december 1999, JAR 2000/31.

Hetzelfde lot treft de ex-werknemer, wiens arbeidsovereenkomst reeds geëindigd is vóór

de datum van overgang. Dan is er op het moment van overgang geen

arbeidsovereenkomst meer in de zin van art. 7:663 BW en gaat dus niets over. Dit is

voor de verkrijger van belang, bijvoorbeeld indien de vervreemder is veroordeeld tot het

betalen van een vergoeding aan de werknemer en vervolgens niet thuis geeft. De ex-

werknemer kan dan niet bij de verkrijger aankloppen. Anders ligt dat indien de

arbeidsovereenkomst weliswaar is opgezegd, maar de opzegtermijn nog loopt op het

moment van overgang. Op dat moment is art. 7:663 BW zonder restrictie van toepassing

en draait de verkrijger op voor handelen van de vervreemder. De vraag is of deze

overwegingen van belang zijn bij schorsing van de werknemer. Gaat een geschorste

werknemer mee over? In principe is dat het geval indien hij op het moment van

overgang nog in dienst is. Als het criterium zou zijn dat feitelijke werkzaamheid vereist

is, dan zouden bijvoorbeeld zieke werknemers ook niet mee overgaan en tussen wal en

93

schip vallen. Daarom oordeelde het Hof ‘s-Gravenhage in de zaak Memedovic/Asito (HR

11 februari 2005, JAR 2005/67) dat Memedovic, hoewel geschorst, was overgegaan.

Daarmee zat het hof op het verkeerde spoor. De casus was namelijk een bijzondere.

Memedovic was eerder naar aanleiding van klachten van de opdrachtgever (de politie

Rotterdam) door haar werkgever Asito (een schoonmaakbedrijf) geschorst. Tijdens haar

schorsing (en haar inmiddels ingetreden arbeidsongeschiktheid) werd de betreffende

schoonmaakopdracht overgenomen door schoonmaakbedrijf City Service. Op grond van

art. 46 lid 3 van de CAO voor het schoonmaakbedrijf is de verkrijger van een opdracht

onder zekere voorwaarden (onder andere dat de werknemer ―werkzaam is op het

project‖) verplicht al het personeel van de vorige opdrachtnemer over te nemen. Asito

stelde zich op het standpunt dat de werkneemster op grond van overgang van

onderneming was overgegaan naar City Service. De kantonrechter volgde deze stelling

niet, het hof, zoals gezegd, wel. De Hoge Raad casseerde de uitspraak van het hof. Hij

oordeelde dat Memedovic niet gezien kon worden als werknemer in de zin van art. 7:663

BW, nu zeker was dat zij nooit zou terugkeren op het betreffende, overgedragen project.

Dit is als volgt te verklaren. Het criterium dat de werknemer in dienst moet zijn om over

te gaan, wordt irrelevant indien alle werknemers bij dezelfde werkgever in dienst zijn en

vervolgens een onderdeel van de onderneming overgaat. Dan wordt een ander criterium

belangrijk, en dat criterium heeft het HvJEG in het arrest Botzen uit 1987 (7 februari

1985, NJ 1985, 902) geformuleerd: uitgemaakt moet worden wie ―behoren bij‖ het

betreffende onderdeel dat overgaat. Dat is niet altijd een uitgemaakte zaak. Denk hierbij

aan de situatie dat een werknemer voor verschillende onderdelen tegelijk werkt en één of

meer van deze onderdelen overgaan. Noch het arrest Botzen, noch enige andere mij

bekende uitspraak biedt hier voldoende houvast. In de zaak Memedovic/Asito kon de

Hoge Raad het Botzen-criterium (―behoren bij de overgedragen onderneming‖) wel

toepassen. De Hoge Raad overweegt dat de werkneemster, nu zij is geschorst en

terugkeer is uitgesloten, niet bij de overgedragen onderneming behoort. Let wel: het

gaat hier om overgang van een onderdeel – de schoonmaakklus bij de betreffende

opdrachtgever. Was Asito in haar geheel overgegaan, dan wordt het Botzen-criterium

irrelevant, nu de vraag naar wie bij welk onderdeel hoort geen rol speelt (iedereen gaat

dan immers over). Het hof had dit onderscheid niet gemaakt en oordeelde dat nu

Memedovic in dienst was bij Asito op het moment van overgang, de automatische

overgang van haar arbeidsovereenkomst naar City Service het gevolg was. De Hoge

Raad heeft om die reden het arrest van het hof, mijns inziens terecht, gecasseerd. De

vraag is echter of de Hoge Raad dit onderscheid exact voor ogen had. Wat cryptisch is

immers de volgende overweging: ―Hierbij zij aangetekend dat aan de feitelijke status van

de betrokken werknemer – zij is blijvend van het project gehaald – in dit verband meer

gewicht toekomt dan aan diens formele status.‖ Interessant in deze uitspraak is de link

die de Hoge Raad legt met het ondernemingsbegrip. De Hoge Raad haalt rechtspraak van

het Hof van Justitie aan, waaruit blijkt dat schoonmaakwerkzaamheden hun kwalificatie

als (onderdeel van een) onderneming ontlenen aan de als economische eenheid te

beschouwen groep van werknemers die de betrokken werkzaamheden duurzaam als een

gemeenschappelijke activiteit verrichten. Een dergelijke onderneming gaat pas over in de

zin van de richtlijn, indien de verkrijger niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar

daarbij tevens een wezenlijk deel van het personeel overneemt dat de vervreemder

speciaal voor die taak had ingezet. Zie hierover onder meer JAR Verklaard juli –

november 2004. ―In zulk een geval‖, aldus de Hoge Raad, ―stelt ook de bijzondere aard

van dat onderdeel van de onderneming eisen aan de band tussen dat onderdeel en het

daarbij betrokken personeel. Memedovic, die zonder enig vooruitzicht op terugkeer in

haar oude functie was geschorst, maakt daardoor niet langer deel uit van de als

economische eenheid te beschouwen groep van werknemers, die, speciaal daartoe

ingezet door de oude ondernemer, duurzaam, dat wil zeggen: met een zekere

continuïteit , een gemeenschappelijke activiteit verrichten.‖ Zie over deze zaak tevens

mijn artikel in ArbeidsRecht 2005, 27 (―Overgang van onderneming, wie gaat mee, wie

blijft achter, wie valt tussen wal en schip?‖).

Ondernemingsbegrip

94

Na arresten als Süzen (HvJEG 11 maart 1997, JAR 1997/91), Finse Busmaatschappijen

(HvJEG 25 januari 2001, JAR 2001/68) en Sodexho (HvJEG 6 november 2003, JAR

2003/298) is duidelijk dat het voor de praktijk van belang is geworden vast te stellen in

welke sector een overgang van onderneming plaatsvindt. Is de sector als arbeidsintensief

te kenschetsen, dan zal de overname van een gering deel van het personeel veelal geen

overgang van onderneming bewerkstelligen. Omgekeerd is een overname van een

onbeduidend deel van de materiële activa in de niet-arbeidsintensieve sector een

belangrijke aanwijzing dat geen sprake is van een overgang van onderneming. In die

situatie kan het feit dat de verkrijger vrijwel al het personeel heeft overgenomen het

niet-overgenomen personeel in principe niet baten. Het onderscheid tussen

arbeidsintensief en niet-arbeidsintensief is overigens niet eenvoudig te maken. Hoe pakt

de tweedeling uit ten aanzien van een garagebedrijf, een bloemen- en plantenexporteur,

een cateraar? Wat de bloemen- en plantenexporteur betreft is te wijzen op het arrest

Wesselman Bloemenexport/Veenman van HR 10 december 2004 (JAR 2005/14). Volgens

A-G Verkade ging het in deze zaak niet om een sector ―waarin de materiële of

immateriële activa voor de activiteit zonder belang zijn, noch een sector waarin (inkoop-

)arbeid de meest belangrijke factor is‖(r.o. 3.19 van de conclusie). De Hoge Raad ging op

dit punt niet expliciet in en concludeerde dat een overgang van onderneming had

plaatsgevonden.

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie, beginnend bij de zaak Spijkers (HvJEG 18

maart 1986, NJ 1987, 502), blijkt dat de overname van een wezenlijk deel van het

personeel dan wel materiële activa van betekenis niet de enige factoren zijn die er toe

doen. In het arrest Verbeek/Process House (HR 10 december 2004, JAR 2005/13) kwam

een van deze factoren expliciet aan de orde. De casus was als volgt. Werknemer Verbeek

was in 1976 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Hovap International

(Holland) BV (verder: Hovap). In het voorjaar van 1998 voerde Hovap in verband met

ontwikkelingen in haar belangrijkste afzetmarkt, de voedings- en

genotmiddelenindustrie, een reorganisatie door. Hierbij werd besloten de activiteiten op

het gebied van het ontwerpen, monteren en automatiseren van procesinstallaties te

beëindigen en collectief ontslag aan te vragen voor de 43 op deze afdelingen werkzame

werknemers. Verbeek behoorde tot deze groep. Na toestemming van de RDA werd de

dienstbetrekking van Verbeek tegen 30 april 1999 opgezegd. In juli 1998 had Hovap

inmiddels de afgestoten bedrijfsactiviteiten daadwerkelijk beëindigd. Kort daarna werden

van de 43 ontslagen werknemers 24, na sollicitatiegesprekken, in dienst genomen door

Process House. Process House nam bovendien een aantal activa over van Hovap, zoals

gereedschappen, werk- en tekentafels en montagewagens. Voorts heeft Process House

een aantal door Hovap aangevangen projecten afgerond. Volgens Verbeek

bewerkstelligden deze handelingen een overgang van onderneming in de zin van de

artikelen 7:662 e.v. BW. Voor de kantonrechter te Sneek vorderde hij van Process House

het loon vanaf 24 augustus 1998 (de volgens Verbeek geldende datum van overgang) tot

het moment dat aan de arbeidsovereenkomst een rechtsgeldig einde zou zijn gekomen.

De kantonrechter oordeelde in zijn eindvonnis van 3 november 1999 dat geen sprake

was geweest van een overgang van onderneming, nu niet was gebleken dat Process

House de werknemers, de klantenkring of immateriële activa van Hovap had

overgenomen. Bovendien werden de door Process House overgenomen activiteiten vanuit

een ander pand verricht. In hoger beroep bij de Rechtbank Leeuwarden had Verbeek

evenmin succes. Enkele door de rechtbank behandelde grieven zijn de moeite van het

vermelden waard. Ten aanzien van de grief van Verbeek dat de kantonrechter had

miskend dat Process House wel degelijk (een wezenlijk deel van) het personeel van

Hovap had overgenomen, oordeelde de rechtbank dat Verbeek niet had betwist ―dat

Process House slechts 24 van de 43 door de reorganisatie getroffen werknemers in dienst

heeft genomen en evenmin dat daaraan sollicitatiegesprekken met ongeveer dertig van

deze werknemers, waaronder Verbeek zelf, zijn voorafgegaan. Met name het feit dat

eerst een selectieprocedure heeft plaatsgevonden, die klaarblijkelijk tot gevolg heeft

gehad dat een aantal gegadigden niet zijn aangenomen, staat er aan in de weg om aan

te kunnen nemen dat van een overname van werknemers sprake is geweest.‖ De tweede

95

grief van Verbeek hield in dat de kantonrechter had miskend dat Process House de

klantenkring van Hovap had overgenomen. Een dergelijke overname is een aanwijzing

(een van de factoren uit het arrest Spijkers) dat sprake is van een overgang van

onderneming. De rechtbank stelde, onder andere, dat Process House en Hovap al langer

in hetzelfde marktsegment opereerden en elkaars concurrenten waren geweest.

Bovendien hechtte de rechtbank waarde aan de stelling van Process House dat deze zelf

de betreffende opdrachtgevers van Hovap had benaderd en met hen over het verkrijgen

van nieuwe opdrachten had onderhandeld – van een overdracht van de klantenkring zou

dus geen sprake zijn geweest. Wat de afgemaakte projecten betrof: volgens de

rechtbank maakten die slechts een klein onderdeel uit van de omzet van de totale door

Process House uitgevoerde activiteiten. De overdracht van deze activiteiten betekende

dus niet dat Process House in zijn algemeenheid de activiteiten van Hovap had

voortgezet. Op grond van deze en andere, hier niet besproken, overwegingen kwam de

rechtbank tot de conclusie dat ―gezien de feitelijke omstandigheden die de betreffende

transactie kenmerken, van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662

BW geen sprake is geweest. In feite heeft zich niets meer voorgedaan dan dat Process

House haar reeds bestaande marktaandeel op het gebied van grote bouw- en

installatieprojecten heeft kunnen uitbreiden door het in dienst nemen van een aantal bij

Hovap overbodig geworden werknemers en materiële activa. De identiteit van het door

Hovap afgestoten deel van haar onderneming is hierbij niet behouden gebleven. Artikel

7:663 BW is in het onderhavige geval dan ook niet van toepassing, zodat de

verplichtingen van Hovap als voormalig werkgever van Verbeek niet op Process House

zijn overgegaan.‖ Verbeek stelde beroep in cassatie in. De Hoge Raad casseert de

uitspraak van de rechtbank. Hij stelt vast dat voor het antwoord op de vraag of een

onderneming is overgegaan van belang kan zijn dat vrijwel alle personeelsleden door de

verkrijger zijn overgenomen. Onderdeel 1 van het middel betoogt daarom terecht dat

daarbij niet terzake doet dat aan de indiensttreding van de 24 werknemers een

sollicitatie- en selectieprocedure is voorafgegaan en of daarbij een aantal sollicitanten

(onder wie Verbeek) is afgevallen. Aan het doel dat met de Richtlijn overgang van

ondernemingen wordt beoogd – het behoud van de rechten van werknemers bij

verandering van eigenaar – zou op onaanvaardbare wijze afbreuk worden gedaan indien

deze omstandigheden in de weg zouden staan aan het meewegen van de overneming

van de desbetreffende werknemers bij de beantwoording van de vraag of hier sprake is

van een overgang van onderneming. Dat lijkt mij logisch, omdat er anders van de

bescherming weinig overblijft. Het feit dat de verkrijger na een selectie- en

sollicitatiefase heeft besloten bepaalde personeelsleden uit te zonderen van overname, is

dus op zichzelf beschouwd niet van belang voor het antwoord op de vraag of een

overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Zoals A-G Verkade stelt (r.o. 5.5): Het

gaat er niet om hóé het personeel is overgenomen, doch dát het personeel is

overgegaan. ―Aan het doel dat met de richtlijn wordt beoogd (…) wordt afbreuk gedaan

indien door een dergelijke omstandigheid de personeelsovername niet als factor zou

kunnen meewegen.‖ Wel had de rechtbank volgens de Hoge Raad terecht overwogen dat

het belang dat moet worden gehecht aan het feit dat de voor en na overgang verrichte

activiteiten met elkaar overeenkomen – in het algemeen een aanwijzing dat een

overgang van onderneming heeft plaatsgevonden (ook een Spijkers-factor‖) – in casu op

nihil moest worden gesteld, gelet op het feit dat Process House voor de overgang reeds

vergelijkbare activiteiten verrichtte. Het uitgangspunt van de Hoge Raad dat het belang

van de mate waarin de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang met elkaar

overeenkomen in een situatie dat vervreemder en verkrijger in hetzelfde marktsegment

opereren ―op nihil‖ moet worden gesteld, lijkt mij juist. In die situatie is immers vrijwel

altijd sprake van een hoge mate van overeenstemming tussen de voor en na overgang

verrichte activiteiten, waarmee de werknemer die wenst te zijn overgegaan een

argument in de schoot wordt geworpen. Uiteraard is ook dan denkbaar dat de verkrijger

alsnog geheel andere activiteiten gaat ontplooien met de door hem overgenomen activa;

in een dergelijke situatie zal deze factor alsnog moeten worden meegewogen.

Overgangsgbegrip

96

Twee arresten verdienen bespreking, een uitspraak van het Hof Amsterdam van 18

november 2004 (JAR 2005/95) en een uitspraak van het EG-Hof (HvJEG 26 mei 2005,

JAR 2005/205). Het Amsterdamse Hof oordeelde ten aanzien van een contractswisseling

in de schoonmaakbranche dat geen sprake was geweest van een overgang van

onderneming, nu tussen de verliezer en de verkrijger van de opdracht geen overdracht

krachtens overeenkomst had plaatsgevonden. ―Integendeel‖, aldus het hof, ―in haar brief

(…) vraagt Maas & Waal (degene die de opdracht verloor, RMB) te worden bekend

gemaakt met de naam van de nieuwe aannemer.‖ Een letterlijke interpretatie van de

term ―overgang krachtens overeenkomst‖ zou inderdaad tot die conclusie leiden. Maar

het hof had behoren te weten dat een zogenaamde overgang in twee fasen, zoals een

contractswisseling, door het EG-Hof al meerdere malen als overgang krachtens

overeenkomst is betiteld. Nergens wordt de eis gesteld dat vervreemder en verkrijger

elkaar kennen, als de tussenliggende schakel maar met beide partijen contact heeft

gehad. Zie o.a. HvJEG 10 februari 1988, NJ 1990, 423, HvJEG 25 januari 2001, JAR

2001/68 en HvJEG 24 januari 2002, JAR 2002/47. Zie ook het hiervoor behandelde arrest

Memedovic/Asito, waar evenzeer sprake was van een overgang in twee fasen.

In de zaak Celtec/Astley e.a. (HvJEG 26 mei 2005, JAR 2005/205) stond de vraag

centraal op welk moment werknemers bij een overgang van onderneming overgaan. Is

dat tegelijk met de overname van de onderneming (die dan, op zichzelf beschouwd,

uiteraard niet vooral uit het personeel bestaat, zoals bij schoonmaakondernemingen) of

kan dat ook op een eerder of later moment zijn, al naar gelang de wensen van

vervreemder en verkrijger? Het Hof verwijst naar eerdere rechtspraak en stelt dat de

overgang van de arbeidsovereenkomsten noodzakelijkerwijs plaatsvindt op hetzelfde

tijdstip als dat van de overgang van de onderneming en niet naar goeddunken van de

vervreemder of de verkrijger naar later kan worden verschoven. Dat lijkt redelijk, omdat

anders de bescherming van de werknemers in het gedrang kan komen. Denk hierbij aan

de aansprakelijkheidsregel van art. 7:663, laatste zin BW, die geheel zou kunnen worden

ontlopen door het tijdstip van overgang van werknemers op een jaar vóór de overgang

van de onderneming te stellen. Een verkrijger zou zelfs in de arbeidsintensieve sector

een overgang van onderneming kunnen tegenhouden door in het geheel geen personeel

over te nemen, althans niet op het moment van overgang. De vraag is echter of dat

tijdstip niet kan worden verschoven met instemming van de werknemer, bijvoorbeeld

door af te spreken dat hij nog enige tijd in dienst blijft van de vervreemder en op

detacheringsbasis bij de verkrijger werkzaam zal zijn. Vooral in deze zaak was een

dergelijke afspraak goed denkbaar. In casu was namelijk sprake van privatisering van

een overheidsdienst. Deze privatisering vond plaats in 1990, doch het betrokken

personeel had gebruik gemaakt van de mogelijkheid bij de vervreemder aangesteld te

blijven als ambtenaar en gedetacheerd te worden bij de verkrijger. Een dergelijke

afspraak leek mij tot dit arrest zowel in de private als publieke sector geldig, mits

vervreemder en personeel het daar over eens waren: de overgang van het personeel

naar de verkrijger is immers niet een verplichting. Na de overgang behield het personeel

derhalve volgens afspraak de ambtenarenstatus en was de vervreemder nog immer hun

werkgever. Dat was voor het personeel waarschijnlijk de beste oplossing. Een

privatisering bewerkstelligt immers geen overgang van onderneming indien de betrokken

ambtenaren onder een ―publiek statuut‖ vallen. Hun wordt daarmee de bescherming van

Richtlijn 2001/23 onthouden (zie HvJEG 14 september 2000, JAR 2000/225). In sommige

gevallen kan het aantrekkelijker zijn de ambtenarenstatus te behouden. Na drie jaren

trad het personeel alsnog als werknemer in dienst van de verkrijger. De kwestie betrof in

feite de vraag of het dienstverband van het personeel als ononderbroken moest worden

beschouwd of niet. De prejudiciële vragen gingen echter veeleer over het tijdstip van

overgang. Het Hof lijkt voormelde detacheringsafspraken onmogelijk te maken. Het

tijdstip van overgang kan immers niet door een afspraak opzij worden gezet, ook niet

door de werknemer (of, in casu: de ambtenaar), zelfs niet met instemming van de

werknemersvertegenwoordigers (r.o. 37 van het Hof). De bescherming die de werknemer

wordt geboden is immers van openbare orde. Door de uitspraak van het Hof ontstaat een

merkwaardige situatie: als de detacheringsafspraak niet mogelijk was, ging het personeel

97

waarschijnlijk ten tijde van de privatisering in het geheel niet over, want als ambtenaar

hadden zij überhaupt niet kunnen overgaan. De beantwoording van de prejudiciële vraag

biedt geen oplossing voor dit probleem, nu hiervoor niet de juiste vraag is gesteld. Het

arrest roept ook de vraag op welke waarde moet worden gehecht aan onze nationale

rechtspraak, waarin de mogelijkheid van permanente detachering van ambtenaren eerst

niet, maar later wel mogelijk werd geacht (zie HR 20 juni 1997, JAR 1997/154, CRvB 22

februari 2001, TAR 2002, 77 en CRvB 31 januari 2002, TAR 2002, 89). In het kader van

een overgang van onderneming lijkt een permanente detachering bij de verkrijger niet

langer mogelijk te zijn.

Mr. R.M. Beltzer

1. Statutair directeur

Uitzondering op de 15-aprilarresten

De (uitzonderingen op de) 15-aprilarresten blijven de rechtspraak bezighouden. Een

vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit heeft tevens beëindiging van de

arbeidsovereenkomst tot gevolg (JAR 2005/117 en JAR 2005/153), maar dat wordt

anders indien er een bijzonder opzegverbod speelt dan wel partijen anders zijn

overeengekomen. In de Seebregts-zaak nuanceerde A-G Timmerman de striktheid van

beide uitzonderingen door te oordelen dat er zeer bijzondere omstandigheden kunnen

zijn die een splitsing tussen beide betrekkingen mogelijk maken. Hij gaf daarbij het

voorbeeld van een bestuurder-werknemer wiens taken bij het ontstaan van het statutaire

bestuurderschap niet wezenlijk wijzigen (JAR 2006/66). Een andere uitzonderingssituatie

deed zich voor in de zaak die leidde tot Vzngr. Rb. Amsterdam 16 mei 2007 (JAR

2007/176). De betreffende werknemer werd na circa vijf jaar dienstverband statutair

directeur van twintig rechtpersonen binnen de groep; twee jaar later verdient hij de titel

‗‗vice-president‘‘. Wat er precies daarna gebeurt, blijkt niet uit de casus, wel is duidelijk

dat de werknemer – in de ogen van de CEO – een half jaar na zijn nieuwe verworvenheid

niet langer voldoet. Beide banden worden door de algemene vergadering van

aandeelhouders geslaakt, waarbij een (door Boek 7 geëiste) opzegtermijn van twee

maanden in acht wordt genomen. De werknemer vorderde wedertewerkstelling. De

rechtbank verwees naar de conclusie van A-G Timmerman bij het Seebregts-arrest en

oordeelde dat een scheiding tussen de vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke

betrekking in casu redelijk is, nu het statutaire directeurschap beperkt was tot enkele

formele verantwoordelijkheden (zoals het ondertekenen van de jaarrekening), nagenoeg

de volledige dagtaak opgaat aan werkzaamheden als ‗‗werknemer‘‘ die hij vóór zijn

statutair directeurschap reeds verrichtte en de vennootschap zelf in haar handelen

onderscheid maakte tussen beide betrekkingen. De uitkomst lijkt mij zeer te billijken.

Zoals ik in de vorige JAR Verklaard reeds stelde, lijken mij de uitzonderingen van de 15

aprilarresten te beperkt om recht te doen aan de specifieke omstandigheden van het

geval. Zo lijkt het mij evenzeer niet in alle gevallen wenselijk dat een werknemer die

twintig jaren als werknemer uitstekend heeft gefunctioneerd en daarvoor ‗‗beloond‘‘

wordt met een statutair bestuurderschap, moet constateren dat hij beide betrekkingen

met zijn werkgever verloren heeft indien de algemene vergadering van aandeelhouders

heeft besloten dat het bestuurderschap wellicht toch wat te hoog gegrepen blijkt te zijn

geweest en ontslag – zonder andersluidende afspraak: uit beide betrekkingen – de

aangewezen weg is.

2. Medezeggenschapsrecht

Uitbreiding ex art. 32 WOR

Art. 32 van de WOR maakt het mogelijk de bevoegdheden van de ondernemingsraad uit

te breiden. Zo kunnen ondernemingsraad en ondernemer schriftelijk overeenkomen dat

de ondernemingsraad meer advies- of instemmingsrechten heeft, of kan een adviesrecht

tot een instemmingsrecht worden ‗‗versterkt‘‘. De vraag is wanneer een dergelijke

uitbreiding plaatsheeft en, meer in het bijzonder, of de ondernemer die een

98

ondernemingsraad eenmalig advies vraagt zonder dat een adviesbevoegdheid uit art. 25

WOR is af te leiden, zich daarmee heeft gebonden in die zin, dat een eventueel

toekomstig besluit van gelijke strekking (of: een intrekking dan wel wijziging van het

vorige besluit) evenzeer adviesplichtig is. Met andere woorden: betekent één keer advies

vragen altijd advies vragen? Men hoede zich voor algemeenheden, maar feit is dat de

ondernemer zeer voorzichtig dient te zijn indien hij zijn handen vrij wil houden in

situaties dat deWOR hemdie vrijheid biedt. Het ‗‗voor de zekerheid‘‘ advies vragen is niet

zonder risico. Ktr. Wageningen 9 mei 2007 (JAR 2007/137) is in dit verband

vermeldenswaardig. De bestuurder besloot op enig moment de ziektekostenregeling aan

te passen, daarbij het instemmingsrecht passerend waarop de ondernemingsraad zich

beriep. Hoewel de betreffende regeling niet onder de in art. 27 WOR genoemde lijst valt,

verwees de ondernemingsraad ter ondersteuning van zijn stelling dat hem niettemin

instemmingsrecht toekwam naar het verleden (de ondernemer vroeg voorheen immers

instemming van de ondernemingsraad bij wijziging van de regeling waar de

ziektekostenregeling deel van uitmaakt) en naar een e-mail van de ondernemer waarin

deze stelt dat de regeling een ‗‗levend document‘‘ is dat alleen na instemming van de

COR (bedoeld wordt: OR) wordt aangepast. De kantonrechter volgde de lezing van de

ondernemingsraad en oordeelde voorts dat art. 32 van de WOR schriftelijkheid niet als

bestaansvoorwaarde voor een uitbreiding van de rechten van de ondernemingsraad stelt.

De ondernemer had inmiddels de uitbreiding van het instemmingsrecht opgezegd, indien

mocht blijken dat de ondernemingsraad inderdaad een instemmingsrecht zou hebben.

Deze opzegging kwalificeerde de kantonrechter als prematuur en ongeldig, nu geen

voorafgaand overleg hierover met de ondernemingsraad had plaatsgevonden. De

ondernemer die de ondernemingsraad in twijfelgevallen toch om advies of instemming

vraagt, kan, indien hij zich niet wil binden voor de toekomst, er beter voor kiezen

uitdrukkelijk bij zijn contact met de ondernemingsraad te vermelden dat de gevraagde

instemming of het gevraagde advies, indien hij tot het vragen daarvan op grond van de

wet niet verplicht zou zijn, eenmalig is dan wel slechts geldt voor de zittingsperiode van

de huidige ondernemingsraad.

Nova?

Indien zich na het advies van de ondernemingsraad feiten of omstandigheden voordoen

die het besluit van de ondernemer in een ander licht plaatsen – lees: de

ondernemingsraad zou anders hebben geadviseerd – kan de ondernemingsraad beroep

tegen het inmiddels genomen besluit instellen bij de Ondernemingskamer van het

Amsterdamse gerechtshof. De vraag is hoe belangrijk dergelijke nova moeten zijn.

Indien de ondernemer een besparing van _ 750.000,= in het vooruitzicht stelt indien

zestien mensen worden ontslagen, en later, na het positieve advies van de

ondernemingsraad blijkt het om _ 635.000,= te gaan, kan de ondernemingsraad dan

met recht stellen dat hij anders had geadviseerd als hij van dat getal op de hoogte was

geweest en dat de ondernemer daarom het besluit dient in te trekken? Geldt hetzelfde

indien de besparing _ 838.000,= wordt? De Ondernemingskamer kon in haar uitspraak

van 20 juni 2007 (JAR 2007/255) deze vraag laten voor wat zij was, nu de

ondernemingsraad naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet anders zou hebben

geadviseerd bij kennis van het werkelijke bedrag. Een positief advies had hij immers

laten afhangen van de bereidheid van de werkgever het te ontslane personeel een

vergoeding op basis van C = 1,5 te betalen. Het werkelijke bedrag van de besparingen

kon hem, maar het oordeel van de Ondernemingskamer, klaarblijkelijk minder schelen.

Het is voor de ondernemingsraad dus zaak duidelijk op verschillende aspecten van het

voorgenomen besluit in te gaan, wil hij de mogelijkheid zijn advies te herroepen niet

prijsgeven.

3. Overgang van onderneming

‗‗Terug‘‘-overgang

99

Het in- en outsourcen van diensten kan een overgang van onderneming bewerkstelligen,

ook in die situatie dat men een dienst eerst outsourct, om deze vervolgens weer in eigen

beheer te gaan verrichten. Dit blijkt reeds uit een uitspraak van het Hof van Justitie

inzake de verpachting van een restaurant, gevolgd door een verbreking van die

pachtovereenkomst: hier had zich tweemaal een overgang van onderneming voorgedaan

(HvJ EG 17 december 1987, NJ 1989, 674). In zijn uitspraak van 22 februari 2007 (JAR

2007/146) oordeelde de Amsterdamse kantonrechter dat de verbreking van een

exploitatieovereenkomst geen overgang van onderneming had bewerkstelligd.

Werknemer Wiedeman, ‗‗hiker‘‘, werkte bij autoverhuurbedrijf Sixt. Zijn

arbeidsovereenkomst werd me´t de onderneming overgedragen aan een derde,

Autoreset, die vervolgens de exploitatieovereenkomst met Sixt niet nakwam, waarop de

laatste deze overeenkomst ontbond. Was de werknemer teruggekeerd of was hij in

dienst gebleven van het inmiddels failliete Autoreset? Het belang van Wiedeman bij

beantwoording van deze vraag moge duidelijk zijn. De kantonrechter overwoog dat een

insourcing na outsourcing inderdaad een overgang van onderneming kan zijn. Niettemin

was hier geen sprake geweest van een ‗‗terug‘‘-overgang, en wel omdat de identiteit van

de onderneming na de overgang van Sixt naar Autoreset niet bewaard was gebleven; de

onderneming was als het ware ‗‗verstrooid‘‘, omdat er twee andere ondernemingen aan

waren toegevoegd. De werknemers die voorheen bij Sixt werkten, werden bij Autoreset

namelijk tevens ingezet op auto‘s van andere ‗‗bloedgroepen‘‘; de werknemers die

voorheen voor deze andere bloedgroepen werkten, werkten na overgang evenzeer ten

behoeve van de auto‘s van Sixt: in feite ging het dus bij Autoreset om drie groepen

hikers die ten behoeve van meerdere klanten tegelijk werkten. Is dit oordeel te billijken,

de kantonrechter lijkt in de fout te gaan in r.o. 11, waar hij oordeelt dat het enkele feit

dat een contractspartij een overeenkomst wegens wanprestatie ontbindt, onvoldoende

reden is aan te nemen dat het personeel (weer) naar hem overgaat. Zulks was precies

aan de orde in de hierboven genoemde uitspraak van het Hof van Justitie. De uitspraak

roept voorts een aantal vragen op. Regieomwerknemersbescherming te ontlopen ligt op

de loer. Duidelijk is, dat het uit elkaar trekken van de onderneming, door deze over

verschillende verkrijgers te verspreiden of te vermengen met andere ondernemingen, tot

gevolg kan hebben dat de onderneming haar identiteit kan verliezen. Draagt men de

onderneming met al het personeel dan over aan een non-valeur en verbreekt men deze

overeenkomst omdat de verkrijger – uiteraard – niet betaalt, dan zou men zo, indien de

verbreking op zichzelf geen overgang van onderneming ‗‗terug‘‘ zou zijn – omdat sprake

is geweest van de hiervoor bedoelde verstrooiing, of, zoals de kantonrechter mijns

inziens ten onrechte stelt, de verbreking op zichzelf geen terug-overgang bewerkstelligt –

de onderneming terugkrijgen zonder het personeel, dat achterblijft bij de waardeloze,

want geen verhaal biedende, verkrijger. Binnen concerns is een dergelijke handelwijze

niet moeilijk te construeren. Een tweede vraag is wat, indien we´l een terug-overgang

kan worden aangenomen, de rechtspositie is van werknemers die na het sluiten van de

exploitatieovereenkomst in dienst zijn gekomen van Autoreset: gaan zij, indien de

overeenkomst wordt ontbonden, automatisch mee naar de oorspronkelijke exploitant?

Van deze werknemers kan niet gezegd worden dat zij ‗‗terug‘‘ gaan naar hun oude

werkgever. Hoe groter de groep van werknemers is die na de initiële overgang bij de

exploitant-verkrijger in dienst is gekomen, des te minder waarschijnlijk wordt het mijns

inziens dat de onderneming haar identiteit behoudt. Hetzelfde geldt indien een grote

groep werknemers na de initiële overgang juist bij de verkrijger uit dienst is gegaan.

Deze vaststelling is vooral van belang in de zogenoemde arbeidsintensieve sector, waar

het overnemen van een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel

een belangrijke aanwijzing vormt voor het aannemen van een overgang van

onderneming. Het tijdstip van overgang In Ktr. Utrecht 16 mei 2007 (JAR 2007/191) ging

het om de vraag of binnen een groepsstructuur een overgang van onderneming had

plaatsgevonden. Onderneming CIE werd ingevolge een overeenkomst met LUM d.d. 11

juni 2003 per 1 juli 2003 overgedragen. LUM ging eind 2004 failliet, waarop de

werknemers een verklaring voor rechte vorderden, inhoudende dat geen overgang had

plaatsgevonden. Bij de kantonrechter vonden zij gehoor. Bij de vaststelling van de feiten

(r.o. 4.2) stelde de kantonrechter onder a dat het contract op grond waarvan de

100

activiteiten waren overgedragen was gedateerd op 11 juni 2003 terwijl LUM (pas) op 3

juli 2003 was opgericht. Dit aspect, dat voor de kantonrechter een reden was geen

overgang van onderneming aan te nemen, kan weliswaar van belang zijn voor de vraag

wanneer een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, doch niet voor het

antwoord op de vraag óf deze heeft plaatsgevonden. Met andere woorden: een foutieve

datering is irrelevant voor het antwoord op de vraag of een overgang van onderneming

heeft plaatsgevonden. Reeds in het hiervoor al genoemde arrest Ny M⊘lle Kro van het

Hof van Justitie (17 december 1987, NJ 1989, 674) is naar voren dat het moment van

overgang kan afwijken van het moment van contractsluiting. De overgang kan eerder,

maar ook later plaatsvinden. Het moment waarop de verkrijger de beschikking krijgt over

het georganiseerde geheel van elementen dat de onderneming vormt is doorslaggevend.

Het is op dit moment dat de overgang van onderneming plaatsvindt en het is op dit

moment dat het personeel ingevolge de artikelen 7:662 e.v. BW overgaat (zie ook HvJ

EG 26 mei 2005, JAR 2005/205). De kantonrechter had dus in casu moeten vaststellen

op welk moment LUM de beschikking kreeg over de onderneming: dat was het moment

van overgang. Het feit dat deze datum niet overeenstemde met wat daarover in de

stukken is terug te vinden maakt de vaststelling wellicht wat lastiger, maar kan nimmer

een argument zijn voor de stelling dat in het geheel geen overgang heeft

plaatsgevonden: feit ís immers dat LUM op enig moment de onderneming van CIE heeft

voortgezet.

Identiteitsbehoud

Een belangrijk vereiste voor overgang van een onderneming is dat de onderneming haar

identiteit behoudt. In de zaak van de overgang van CIE naar LUM speelde ook dit aspect

een rol. De kantonrechter baseerde zijn stelling dat geen overgang van onderneming van

CIE naar LUMheeft plaatsgevonden op een aantal feiten (zie r.o. 4.2 onder b tot en met

o): zo was de administratie nog lange tijd bij CIE gebleven, had CIE voor LUM bepaalde

rekeningen betaald en waren enkele zaken die de administratie en het optreden naar

buiten van CIE betreffen, dezelfde gebleven, zoals de e-mailadressen, de visitekaartjes

en het briefpapier. Voorts hadLUM aan de werknemers van CIE een arbeidsovereenkomst

aangeboden, ‗‗iets wat niet nodig was geweest in geval van een overgang van

onderneming‘‘, aldus de kantonrechter. Opmerkelijk is dat de kantonrechter in deze zaak

op geen enkele wijze ingaat op de elementen die in de rechtspraak normalerwijze een rol

spelen, in het bijzonder op de vraag of de verkrijger een wezenlijk deel van het personeel

heeft overgenomen en/of materiële activa van betekenis zijn overgegaan. De feiten die

de kantonrechter noemt, zijn nimmer van doorslaggevend belang geweest voor het

antwoord op de vraag of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. De

kantonrechter wijst op administratieve taakverdeling (sub b, j, m en o) en op het feit dat

de bij de presentatie van LUM gebruik is gemaakt van de middelen die CIE daartoe reeds

inzette (sub d tot en met i). Dergelijke feiten zijn echter volstrekt gebruikelijk binnen

groepsstructuren, zoals die waarvan CIE en LUM deel uitmaken: het concern zal zich als

zodanig willen manifesteren, en daar horen één e-mailadres, hetzelfde briefpapier etc.

normalerwijze bij. Een situatie als deze heeft zich overigens bij het Hof van Justitie

voorgedaan: het Hof oordeelde dat ook binnen een concern een overgang van

onderneming mogelijk is (HvJ EG 2 december 1999, JAR 2000/31). Het feit dat de

directie dezelfde is gebleven (ziemen o) is zowel binnen als buiten concerns geheel

gebruikelijk en kan derhalve geen aanwijzing opleveren dat geen overgang van

onderneming heeft plaatsgevonden. Ten overvloede zij erop gewezen dat het feit, dat na

overgang de presentatie van de onderneming vergelijkbaar is aan daarvóór juist een

aanwijzing is dat de identiteit van de onderneming behouden is gebleven – de

kantonrechter overweegt echter het tegenovergestelde, zonder dat mij duidelijk wordt

om welke reden een dergelijke omkering hier redelijk zou zijn. Ten slotte kan het feit dat

LUM aan het personeel een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden, in het geheel geen

aanwijzing zijn dat geen overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Zulks heeft

de Hoge Raad bepaald (HR 10 december 2004, JAR 2005/13). Zoals A-G Verkade in zijn

conclusie bij het arrest stelt (r.o. 5.5): Het gaat er niet om hóé het personeel is

101

overgenomen, doch da´t het personeel is overgegaan. ‗‗Aan het doel dat met de richtlijn

wordt beoogd (...) wordt afbreuk gedaan indien door een dergelijke omstandigheid de

personeelsovername niet als factor zou kunnen meewegen.‘‘

Identiteitsbehoud speelde ook een rol in de zaak die leidde tot Vzngr. Rb. Den Bosch 4

mei 2007 (JAR 2007/172). De ondernemingsraad van de vervoersconcessies De Meijerij

en Brabant-Oost eisten bestaansrecht bij de verkrijger van deze concessie, Arriva. De

laatste verweerde zich met de stelling dat Arriva drie eigen ondernemingsraden heeft,

verspreid over drie bedrijfsonderdelen, en dat het personeel van de verworven concessie

door deze ondernemingsraad kon worden vertegenwoordigd. Juridisch interessant is het

feit dat art. 6 van de Richtlijn overgang van ondernemingen (2001/ 23) inderdaad

voorschrijft dat, kort gezegd, leden van de ondernemingsraad in functie blijven na de

overgang. De rechter behoefde dit punt echter niet te behandelen, nu naar zijn oordeel in

het geheel geen overgang van onderneming had plaatsgevonden: Arriva had immers

geen bussen overgenomen, zodat niet was voldaan aan het in deze sector geldende

vereiste dat de verkrijger materiële activa van betekenis overneemt van de vervreemder

(zie in dit verband de Finse Busmaatschappijen-zaak, HvJ EG 25 januari 2001, JAR

2001/68). Ook in deze zaak speelt het probleem van de mogelijkheid de onderneming uit

elkaar te trekken, zoals hiervoor behandeld in de zaak van de hikers: de

voorzieningenrechter overwoog deze zaak, ten overvloede, dat zelfs bij overname van de

bussen de identiteit van de onderneming verloren zou zijn gegaan als gevolg van de

verdeling van de verworven concessie over drie locaties van Arriva.

Ook geen overgang van onderneming had volgens de Hoge Raad plaatsgehad in de zaak

die leidde tot zijn uitspraak van 8 juni 2007 (JAR 2007/213). ISS maakte schoon met

400 werknemers bij KLM (maar ook bij Northwest dat een joint venture met KLM was

aangegaan en niet als contractspartij met ISS werd genoemd), Transavia en Martinair,

op basis van drie contracten. ISS beëindigde deze werkzaamheden eind 2002 en Lavos

nam het contract met KLM over: Northwest werd nu expliciet als partij genoemd.

Transavia en Martinair kozen een andere partij. Lavos nam vervolgens 41 ex-

schoonmakers van ISS bij KLM en Northwest over. In het bijzonder was in de procedure

de vraag aan de orde of twaalf werknemers – chauffeurs en bijrijders – die zich met

andere werkzaamheden dan schoonmaken bezighielden bij vooral Northwest, moesten

overgaan ingevolge art. 43 van de Cao voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf.

Dit artikel brengt mee dat bij heraanbesteding de opdrachtnemer het personeel

overneemt dat degene die de opdracht heeft verloren voor die opdracht had ingezet. Het

hof oordeelde dat deze bepaling niet van toepassing was, omdat het bij de

heraanbesteding om andere partijen ging dan de oorspronkelijke. De cao spreekt over

‗‗de opdrachtgever‘‘, en het zou, vrij vertaald, niet de bedoeling zijn KLM, Transavia en

Northwest gelijk te stellen aan, later, KLM en Northwest. In cassatie stelde ISS dat het

hof een uitleg had gehanteerd die tot onaannemelijke gevolgen zou leiden, omdat zij

misbruikgevoelig is. Bij heraanbesteding zou de opdrachtgever een dochter kunnen

inzetten en zo art. 43 van de cao kunnen omzeilen. De Hoge Raad overwoog in r.o.

3.5.2, dat niet vaststaat dat zich misbruik voordoet, noch dat tussen KLM en Northwest

dan wel tussen Northwest en Lavos overleg heeft plaatsgevonden om art. 43 van de cao

te omzeilen. Er zijn geen onaannemelijke gevolgen van de uitleg van het hof, omdat bij

de door ISS gegeven voorbeelden van misbruik dient te worden bedacht dat daarbij

telkens wordt verondersteld dat het schoonmaakbedrijf dat het project overneemt bereid

is mee te werken aan een constructie die erop is gericht de cao-bepaling te omzeilen. Het

overnemende schoonmaakbedrijf is evenwel, anders dan de aanbestedende

opdrachtgever, aan de cao gebonden, zodat het hem niet is toegestaan aan een

dergelijke constructie mee te werken, aldus de Hoge Raad (hierbij merk ik op dat dat wel

de toepasselijkheid van 7:662 e.v BW voorkomt). Gebeurt dat toch, dan bestaan volgens

de Hoge Raad verschillende oplossingen. Een zijdelings bij het beëindigde contract

betrokken partij kan in feite als partij worden beschouwd (Northwest). Ook is het

mogelijk de oude en de nieuwe aanbesteder te vereenzelvigen. Daarmee lijkt de kou

voor een deel uit de lucht, al valt mij op hoe gemakkelijk de Hoge Raad het altijd

102

omzichtig te benaderen leerstuk van vereenzelviging van stal haalt. De tweede klacht in

cassatie is dat de uitleg van het hof zich niet verdraagt met de kennelijke strekking van

art. 43 cao. Doel is dat werkgelegenheid behouden blijft voor alle werknemers die niet in

de cao zijn uitgezonderd. Van een heraanbesteding kan ook sprake zijn wanneer een deel

van een specifiek project wordt aanbesteed door een andere opdrachtgever dan de

opdrachtgever die het project voordien had aanbesteed, indien de werkzaamheden voor

en na de heraanbesteding materieel ten behoeve van dezelfde onderneming wordt

verricht, aldus ISS. Ook deze klacht faalt bij de Hoge Raad, zoals blijkt uit r.o. 3.6.2:

‗‗art. 43 is bedoeld tegemoet te komen aan de moeilijkheid dat blijkens de rechtspraak

van het Europese Hof de regeling inzake overgang van onderneming tekort schiet in

sectoren, zoals de schoonmaakbranche, waarin een contractswisseling veelal niet kan worden beschouwd als een overgang van onderneming, doordat daarbij geen materie le

activa of ondernemingsactiviteiten van betekenis worden overgedragen. Aan deze

moeilijkheid wordt reeds in belangrijke mate tegemoet gekomen door de in art. 43 cao

opgenomen bepaling waarin de eis is opgenomen dat het om dezelfde heraanbesteder

moet gaan.‘‘ Een ruimere uitleg voor derden kenbare stukken (de bekende cao-norm). In

de laatste alinea van 3.6.2 slaat de Hoge Raad de plank mijns inziens mis, waar hij

vaststelt dat een verdergaande bescherming dan art. 43 cao een keerzijde heeft,

namelijk dat de verkrijger mogelijk meer of anders geschoold personeel in dienst krijgt.

Dat is nu precies de reeds door de Europese wetgever voorziene keerzijde van de

artikelen 7:662 e.v. BW, en het is mede om die reden dat het de werkgever vrijstaat om

economische, technische of organisatorische redenen te ontslaan.

Nadelige wijziging en ontbinding

De arbeidsomstandigheden kunnen na een overgang van onderneming drastisch

wijzigen. Denk aan het gemis aan reële promotiekansen en het moeten afleggen van een

grotere reisafstand voor het woon-werkverkeer. Verzoekt de werknemer om die reden

ontbinding ex art. 7:685 BW, dan zou art. 7:665 BW hem een steun in de rug kunnen

bieden. Veel meer dan een geringe steun is het niet, zoals blijkt uit het handjevol mij

bekende uitspraken. In Ktr. Amsterdam 24 mei 2007 (JAR 2007/168) leverde het beroep

van de werknemer op art. 7:665BW een uitkomst gelijk aan C = 1 (_ 175.000,=) op. Nu

verdiende de werknemer in kwestie – hij was 34 jaar oud – ongeveer _ 20.000,= bruto

per maand, dus zeer bezwaarlijk behoeft deze ‗neutrale‘ afrekening niet te zijn geweest.

In casu bestond de achteruitgang er voor hem in dat hij dagelijks 5,5 uur reistijd kwijt

zou zijn. Het contrast met Ktr. Tilburg 26 juli 2007, (JAR 2007/259) is mijns inziens wel

erg groot. De werkneemster, 38 jaar, salaris circa _ 1.600,= per vier weken, verzocht

ontbinding van haar arbeidsovereenkomst met haar werkgever die van Tilburg naar Bree

(België) zou verhuizen. 23 werknemers gingen mee, zes verzochten ontbinding en een

deel had reeds voor overgang opgezegd. De kantonrechter overwoog dat als

uitgangspunt bij art. 7:665 BW geldt dat een vergoeding ex art. 7:685 lid 8 BW wordt

toegekend indien van werknemers niet kan worden gevergd dat zij mee overgaan. Het

feit dat art. 7:665 BW van arbeidsomstandigheden spreekt, en Richtlijn 2001/23 –

waarop de nationale regeling is gebaseerd – van ‗‗arbeidsvoorwaarden‘‘ is geen

belemmering. Naar het – terechte – oordeel van de kantonrechter bestaat er geen

bezwaar tegen een ruimere, voor de werknemer gunstigere, uitleg. Begint de

kantonrechter hoopvol, voor de werkneemster loopt de procedure uiteindelijk matig af.

Naar het oordeel van de kantonrechter is in een situatie als deze de

kantonrechtersformule niet van toepassing: ‗‗dat zou unfair zijn in de richting van de

blijvers en evenmin billijk ten opzichte van degenen die, geconfronteerd met dezelfde

omstandigheden die men kon zien aankomen, wel tijdig proactief zijn geweest.‘‘ De

achtergrond van die redenering ontgaat mij. Vervolgens oordeelde de kantonrechter dat

in casu een suppletie op een (fictief) sociaal plan redelijk zou zijn geweest, wat neerkomt

op _ 1.850,=. Opmerking verdient dat het beroep van de werkgever op de Habe wenig-

exceptie door de kantonrechter uitdrukkelijk is meegewogen.

Personeel mee?

103

Indien een onderdeel van een onderneming, zelf te beschouwen als een onderneming in

de zin van art. 7:662 BW, overgaat, dient te worden vastgesteld wie tot dat onderdeel

behoren en dus mee overgaan. Een werknemer die voor verschillende bedrijfsonderdelen

werkt zal niet overgaan met een dezer bedrijfsonderdelen, indien de andere

bedrijfsonderdelen bij zijn werkgever achterblijven. Dat wordt slechts anders indien hij

het grootste deel van zijn tijd voor het over te dragen onderdeel heeft gewerkt. Zie HvJ

EG 7 februari 1985, NJ 1985, 902. In de zaak Ktr. Amsterdam (Vzngr.) 12 juni 2007 (JAR

2007/169) speelde de vraag of de werknemer was overgegaan naar de verkrijger van

drie contracten met drie seniorenflats. De werknemer werkte bij zijn werkgever – die de

opdrachten had verloren – in de backoffice voor alle drie de projecten. De kantonrechter

oordeelde dat de contractsovername geen overgang van onderneming had

bewerkstelligd, ook al waren de werkzaamheden voor de drie flats dezelfde gebleven. In

casu was geen duidelijke verkrijger aan te wijzen, omdat de verschillende uit te voeren

taken voor de flats waren verspreid over verschillende verkrijgers – dezelfde

‗‗verstrooiing‘‘ van de onderneming die al in twee eerder behandelde uitspraken aan de

orde is geweest. De backoffice, waar de werknemer werkte, was na de overgang

verdwenen. Zelfs indien duidelijk zou zijn welke verkrijger welke, voorheen in de

backoffice uitgevoerde, taak zou zijn gaan verrichten, dan nog zou de werknemer niet

zijn overgegaan, nu zijn arbeidsovereenkomst niet gesplitst kan worden. Hier bestaat een

parallel met art. 2:334j BW, dat, in geval van juridische splitsing van de rechtspersoon,

splitsing van de arbeidsovereenkomst evenzeer uitsluit.

Ook in Ktr. Rotterdam (Vzngr.) 9 oktober 2007 (JAR 2007/274) ging het om de vraag of

een werknemer die werkzaamheden verrichtte voor meerdere ondernemingen was

overgegaan. Deze werknemer, verzekeringsadviseur, was in dienst van de moeder, maar

gedetacheerd bij een 100%-dochter. Hij werkte 50% van zijn werktijd bij deze dochter

en 50% aan een project van de moeder. Toen de verzekeringsportefeuille van de dochter

werd overgenomen, stelde de werkgever stelt zich eerst op standpunt dat werknemer in

dienst was gebleven, maar hij wijzigde dat standpunt later. De werkgever had echter aan

twee vergelijkbare werknemers een exit-regeling aangeboden – waaruit blijkt dat de

werkgever wel degelijk gedurende een zekere tijd moet hebben gedacht dat het

personeel bij hem in dienst was gebleven. De verkrijger van de portefeuille bood de

werknemer in kwestie een arbeidsovereenkomst aan. Naar het oordeel van de

kantonrechter was de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de

moedermaatschappij in stand gebleven. Op welke grond de kantonrechter nu precies tot

die conclusie komt, is mij niet duidelijk. De kantonrechter wees op het feit dat de

arbeidsovereenkomst met de moeder ‗‗geen lege huls‘‘ was, nu de werknemer nog voor

50% aan het project werkte. Dat hij daar van was afgehaald, kwam voor rekening van de

werkgever. De kantonrechter had uiteraard ook kunnen overwegen dat de werknemer

überhaupt niet kon overgaan, nu hij niet in dienst was van de rechtspersoon wiens

onderneming was overgedragen – de werknemer was immers in dienst van de moeder,

niet van de (overgedragen) onderneming van de dochter.

Ontslagbescherming

Een werknemer die twijfelt of hij ingevolge de artikelen 7:662 e.v. BW is overgegaan,

bevindt zich soms in een gevaarlijk niemandsland: de vervreemder stelt dat de

werknemer niet langer bij hem in dienst is, terwijl de verkrijger meent dat de werknemer

nooit bij hem in dienst is getreden. De werknemer kan in een dergelijke situatie maar het

beste een loonvordering tegen beide ‗‗werkgevers‘‘ instellen. Wat een gevaarlijke optie is,

is duidelijk kiezen voor een der werkgevers – het risico bestaat dan dat men op het

verkeerde paard heeft gewed. In het bijzonder bestaat gevaar wanneer de werknemer

halsstarrig weigert te accepteren dat zijn arbeidsovereenkomst is overgegaan. Dit kan,

indien de weigering ondubbelzinnig is, ertoe leiden dat de werknemer tussen wal en schip

valt. De onderneming is overgegaan, met als gevolg dat hij niet langer in dienst is van

zijn oude werkgever, maar hij is evenmin meegegaan naar de verkrijger, nu hij dat heeft

104

geweigerd. De arbeidsovereenkomst eindigt in een dergelijk geval van rechtswege, aldus

de Hoge Raad (26 mei 2000, JAR 2000/152). Op deze gang van zaken is door

verschillende auteurs kritiek geleverd, omdat een einde van rechtswege zich in een

situatie als deze slecht zou verdragen met het beschermende karakter van het

ontslagrecht. Van een benevolente aanpak getuigt Ktr. Amersfoort (Vzngr.) 24 mei 2007

(JAR 2007/182). In casu was een schoonmaakopdracht op grond van de inmiddels

bekende schoonmaak-cao overgegaan. De verkrijger (D) bood het personeel aan in

dienst te treden, maar voegde daaraan toe dat dit ‗‗vrijblijvend‘‘ is voor het geval men bij

de oude werkgever (V) zou willen blijven. Hierop stelt de werkneemster ‗‗niet

geïnteresseerd te zijn‘‘ in contractsovername door D. V stelde in de procedure

werkneemster erop te hebben gewezen dat zij gebruik moest maken van het aanbod en

beschouwde de weigering als een opzegging van de werkneemster. Volgens de

kantonrechter was sprake geweest van een overgang van onderneming naar D, die

daarmee automatisch werkgever was geworden. De weigering van werkneemster was

niet ondubbelzinnig geweest, nu deze weigering was gekoppeld aan de door D

voorgespiegelde mogelijkheid achter te blijven bij V, terwijl een dergelijke weigering –

zoals de kantonrechter terecht opmerkt – het einde van de arbeidsovereenkomst van

rechtswege impliceert.

Behoud arbeidsvoorwaarden

In JAR Verklaard van 29 juni van dit jaar behandelde ik reeds de Astron-zaak (Vzngr. Rb.

‘s-Hertogenbosch 5 maart 2007, JAR 2007/83). Kern van het geschil was de vraag of de

werknemers van DockING hun rechten uit de arbeidsovereenkomst konden behouden bij

hun overgang naar Astron. Inmiddels heeft het Hof ‘s-Hertogenbosch in appel een

genuanceerd oordeel gegeven (17 juli 2007, JAR 2007/211). Het hof oordeelde dat als

uitgangspunt heeft te gelden dat alle rechten en verplichtingen overgaan – dus ook

faciliteiten. De advocaat van ING (ING had zich als belanghebbende in de zaak gevoegd),

stelde dat een onderscheid dient te worden gemaakt tussen faciliteiten en regelingen: de

eerste soort, die zich kenmerkt door het feit dat de werkgever deze naar believen kan

aanbieden en intrekken, zou niet mee overgaan naar de verkrijger. Het hof volgde deze

beoogde tweedeling niet. Een niet-nakoming door de verkrijger van bepaalde regelingen

vormt naar het oordeel van het hof een tekortkoming in de nakoming van de

arbeidsovereenkomst, maar een eis tot onverkorte nakoming van alle oude rechten kan

tot strijd met artikel 7:611 BW (goed werknemerschap) leiden. Zo oordeelde het hof dat

het eisen van nakoming van de aandelenoptieregeling – welke regeling voorziet in opties

op ING-aandelen – op gespannen voet staat met artikel 7:611 BW. Voorts rekende het

hof af met het oordeel van de voorzieningenrechter dat een andere fiscale behandeling

van bepaalde arbeidsvoorwaarden een overgang in de weg zou staan. Ten aanzien van

de specifieke personeelsregelingen van ING die Astron niet zelf voert oordeelde het hof

dat werknemers daarvan geen nakoming kunnen vorderen, nu Astron die producten zelf

niet voert. Van belang is hetgeen het hof in r.o. 4.8 overweegt: ‗‗Ook ING heeft

aangegeven groot principieel belang te hechten aan de mogelijkheid omten behoeve van

outsourcing (uitbesteding) van niet tot haar kernactiviteit behorende diensten met name

de door haar als tertiair aangeduide voorwaarden ‗af te kopen‘ met een regeling als door

haar getroffen (afkoop op basis van drie jaar, eenmalige uitkering). Zij acht dit ook niet

onredelijk gelet op de praktijk die in Nederland kennelijk bij outsourcing wordt gevolgd

waarin haar voorstellen op positieve wijze passen en gelet op de instemming van de OR,

de vakbonden en het merendeel van de betrokken werknemers. Als overwogen dient dit

echter niet het uitgangspunt bij de overgang van onderneming te zijn. Zonder

bijkomende omstandigheden als hiervoor overwogen valt niet in te zien waarom

werknemers met het verlies van een deel van hun aanspraken – hoezeer daar ook een

vorm van een gedeeltelijke en gelet op de praktijk mogelijk royale compensatie

tegenover staat – genoegen moeten nemen. Denkbaar is dat in de uitwerking van de

overgenomen arbeidsvoorwaarden – gelet op het verschil in aard tussen de onderneming

van de overdragende partij vergeleken met die van de overnemende partij – een

aanpassing van en/of vervangende (schade-)vergoeding voor sommige

105

arbeidsvoorwaarden nodig kan zijn, maar dit doet aan het uitgangspunt niet af.‘‘ Deze

genuanceerde behandeling van het hof acht ik om persoonlijke redenen prijzenswaardig,

en ik hoop dat bovenstaande vingerwijzing duidelijk maakt dat als uitgangspunt immer

heeft te gelden dat bij overgang van onderneming alle ‗‗rechten en verplichtingen‘‘ uit de

arbeidsovereenkomst overgaan. Het ‗‗dealen en wheelen‘‘ dat zich in de praktijk met

regelmaat voordoet, is dus niet zonder gevaar. De uitspraak van het hof leidt uiteraard

tot (enige) rechtsonzekerheid. Zie in dit verband een uitspraak van de Amsterdamse

kantonrechter die, in tegenstelling tot wat het Bossche hof heeft beweerd, oordeelde dat

een aandelenoptieregeling bij de vervreemder ongewijzigd naar de verkrijger kan

overgaan (Ktr. Amsterdam 11 maart en 2 november 1999, JAR 2000/1). Dat kan dan tot

de opmerkelijke situatie leiden dat de verkrijger aan zijn overgekomen werknemers de

mogelijkheid moet bieden tegen een relatief gunstige prijs aandelen aan te schaffen in

een andere onderneming dan zijn eigen – misschien gaat het zelfs om de onderneming

van een concurrent, hetgeen, gezien het feit dat veel overgangen van ondernemingen in

dezelfde bedrijfstak plaatsvinden, goed voorstelbaar is.

Informatieverplichting

De spanning die bestaat tussen het belang van de werkgever een overgang zo soepel

mogelijk te laten verlopen en het belang van de werknemers volledig geïnformeerd te

zijn omtrent hun rechtspositie (wat kan meebrengen dat de soepele overgang juist wordt

getraineerd of gefrustreerd) kwam tot uiting in HR 26 oktober 2007 (JAR 2007/285). De

reisactiviteiten van de Rabobank werd eind 2003 overgedragen aan Globe. Dit was een

overgang van onderneming. Pogingen een sociaal plan op te stellen hadden gefaald. Op 1

augustus 2003 ontvingen werknemers van de Rabobank die werkzaam waren bij de

reisafdeling een brief waarin zij werden opgeroepen af te zien van het behoud van hun

Rabo-arbeidsvoorwaarden, omdat Globe anders de reisactiviteiten niet zou willen

overnemen. De werknemers kregen een maand bedenktijd (midden in de zomervakantie)

wel of niet in te gaan op het aanbod bij Globe in dienst te treden. De brief vermeldde

verder dat indien een werknemer niet voor overgang naar Globe zou kiezen, ontslag zou

volgen (na maximaal twee maanden zoeken naar een andere functie). De vergoeding zou

twee maanden loon bedragen (de werkneemster om wie het in deze procedure gaat, was

22 jaar in dienst). Voorts had de Rabobank op een mogelijk WW-gevaar gewezen indien

werknemers zouden weigeren over te gaan. Na de overgang eiste een van de

werkneemsters een schadevergoeding van _ 12.000,= wegens schending door de

Rabobank van het goed werkgeverschap, hierin bestaande, dat de Rabobank het ten

onrechte had doen voorkomen dat zij slechts uit twee mogelijkheden kon kiezen, te

weten mee overgaan naar Globe tegen aanzienlijk slechtere arbeidsvoorwaarden

tezamen met een door de Rabobank aangeboden compensatieregeling, hetzij niet mee

overgaan, waarna indien niet binnen twee maanden een andere functie zou zijn

gevonden, ontslag zou volgen met gevaar dat een WW-uitkering zou worden gewijzigd.

Het hof oordeelde dat de Rabobank om die redenen in strijd had gehandeld met art.

7:611 BW. Het had op de weg van de Rabobank gelegen openheid van zaken te geven.

Dat een en ander in overleg met vakbonden was geschied, en dat de werknemers

juridische bijstand hadden gehad, maakte dit niet anders. In zijn conclusie onderschreef

A-G Langemeijer dit oordeel, verwijzend naar een volgens hem door Schoordijk

verzonnen zin: ‗‗Gij zult een ander niet op het foute been zetten‘‘. Naar het oordeel van

de Hoge Raad had het hof hiermee blijk gegeven van een juiste opvatting omtrent

hetgeen in een situatie als deze van een goed werkgever mag worden gevergd. Vooral de

brief deed de Rabobank de das om: ‗‗In die brief werd de werkneemster immers voor

beide keuzegevallen een ingrijpende wijziging in de rechtspositie voorgespiegeld welke in

strijd was met genoemde bepaling en welke beoogde haar de door die bepaling geboden

bescherming te ontnemen. Daarmee werd de werkneemster op onvolledige en onjuiste

gronden tot een keuze bewogen, waartoe in de slotpassage van die brief onmiskenbaar

druk op haar werd uitgeoefend door haar te plaatsen voor een dilemma dat niet het hare

was, maar dat van de Rabobank, die de overgang van dit onderdeel van haar

onderneming wenste te bewerkstelligen en voor de personele gevolgen daarvan

106

verantwoordelijk was. Een en ander was in strijd met het gedrag waartoe een goed

werkgever in een dergelijke situatie verplicht is, ongeacht de op zichzelf wellicht

verdedigbare bedoelingen en oogmerken van de Rabobank met de overdracht aan Globe,

zoals door haar gesteld.‘‘ De uitspraak van de Hoge Raad heeft tot gevolg dat in het

kader van een overgang van activiteiten het van extra groot belang is werknemers

volledig te informeren. Doen alsof er slechts ‗‗two evils‘‘ (overgang met verlies van

arbeidsvoorwaarden of ontslag) zijn waarbij de werknemer maar beter het door

vervreemder en verkrijger gewenste ‗‗lesser evil‘‘ kan kiezen, leidt tot strijd met art.

7:611 BW. Een werkgever mag er daarbij niet van uitgaan dat werknemers zich wel goed

zullen laten voorlichten, dan wel dat vakbonden in voldoende mate voor hun belangen

zullen opkomen.

Mr. R.M. Beltzer

» Voetnoten

[1]Ontleend aan rov. 3 van het bestreden vonnis

[2]Gedagvaard was Process House BV h.o.d.n. Imoco BV i.o., doch de kantonrechter

heeft, na comparitie van partijen en aktewisseling, bij eindvonnis geoordeeld dat Process

House en niet Imoco als werkgever van Verbeek heeft te gelden voor het geval

geoordeeld zou moeten worden dat er sprake is van een overgang van een onderneming

[3]De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 21 augustus 2003

[4]PbEG 1977, L61, p. 26. Deze richtlijn werd bij wet van 15 mei 1981, Stb. 1981, 400 in

artt. 7A:1639aa-1639dd BW (oud) geïmplementeerd

[5]PbEG 1998, L201, p. 88. Met deze richtlijn werd – voor zover hier van belang – onder

meer beoogd de oorspronkelijke richtlijn in het licht van de jurisprudentie van het Hof

van Justitie van de EG te verduidelijken. De wijzigingen van Richtlijn 98/50 zijn bij wet

van 18 april 2002, Stb. 2002, 215 in afdeling 7.10.8 BW geïmplementeerd

[6]De latere Richtlijn 2001/23, PbEG 2001, L82, p. 16 behelst niet meer dan een

―hercodificatie‖ met vernummeringen ten opzichte van Richtlijnen 77/187 en 98/50

[7]De wet van 18 april 2002, Stb. 2002, 215, houdt ten deze geen specifieke

overgangsbepaling in, zodat i.v.m. art. 68a Overgangswet NBW uitgegaan kan worden

van toepasselijkheid indien de overgang plaatsvond na 1 juli 2002 (onmiddellijke

werking). In casu had de door Verbeek bedoelde overgang plaats vóór 1 juli 2002

[8]Vgl. voetnoot 5

[9]De considerans (sub 4) van Richtlijn 98/50 verwoordt dat als volgt: ―O. dat het begrip

overgang ter wille van de rechtszekerheid en de juridische transparantie verduidelijkt

moet worden in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie; dat een

dergelijke verduidelijking geen wijziging vormt van de werkingssfeer van Richtlijn 77/187

zoals uitgelegd door het Hof van Justitie.‖ Dit is herhaald in de considerans sub (8) van

Richtlijn 2001/23, die op haar beurt een ―hercodificatie‖ gaf van Richtlijn 77/187 en

latere aanpassingen t/m Richtlijn 98/50

[10]Vgl. Kamerstukken II (2000/2001), 27.469, nr 3, p. 8. Vgl. voorts

Arbeidsovereenkomst (losbl.), aant. 3.1 en 4 bij art. 7:662 (Christe). Voor een

bespreking van richtlijn 98/50, zie M. Holtzer, De gewijzigde richtlijn overgang

ondernemingen, Sociaal Recht 1999/7/8, pp. 189-195. Zie voorts M. Holtzer, Wet

overgang ondernemingen (2003), p. 16

[11]Zowel in de versie van vóór als die van na 1 juli 2002

[12]De bepaling werd tot 1 juli 2002 niet met zo veel woorden in de Nederlandse

wetgeving geïmplementeerd. Bij de implementatie van Richtlijn 98/50 is dat wél gebeurd,

in art. 7:670, (nieuw) lid 8 BW. Vgl. Kamerstukken II (2000/2001), 27.469, nr. 3, p. 15

[13]HvJEG 19 september 1995 (C-48/94), Jur. 1995, p. I-2745, NJ 1996, 520 (Rygaard),

rov. 20. Het vereiste duurzame karakter ontbreekt, zo blijkt uit rov. 21 en 22 van het

arrest, indien een onderneming één van haar opdrachten ter voltooiing aan een andere

onderneming overdraagt en tot dat doel bepaalde werknemers en materiaal ter

beschikking stelt

[14]HvJEG 11 maart 1997 (C-13/95), Jur. 1997, p. I-1259, NJ 1998, 377, JAR 1997, 91

(Süzen), rov. 13

107

[15]HvJEG 12 november 1992 (C-209/91), Jur. 1992, p. I-5755, JAR 1993, 15 (Watson

Rask), rov. 17 en HvJEG 14 april 1994 (C-392/92), Jur. 1994, p. I-1311, NJ 1995, 149

(Schmidt), rov. 11

[16]HvJEG 18 maart 1986 (24/85), Jur. 1986, p. 1119, NJ 1987, 502

[17]Süzen-arrest, rov. 15, en HvJEG 2 december 1999 (C-234/98), Jur. 1999, p. I-8643,

NJ 2000, 252 (Allen), rov. 27

[18]Süzen–arrest, rov. 18

[19]Zie bijv. HvJEG 25 januari 2001 (C-172/99), Jur. 2001, p. I-745, JAR 2001, 68

(Liikenne), rov. 42. Vgl. (omgekeerd) HvJEG 20 november 2003 (C-340/01), JAR 2003,

298 (Abler e.a./Sodexho), rov. 36 en 37

[20]Süzen–arrest, rov. 21 en Allen–arrest, rov. 29

[21]Vgl. Spijkers–arrest, rov. 11. Zie voorts bijv. HvJEG 10 februari 1988 (324/86), Jur.

1988, p. 739, NJ 1990, 423 (Daddy‘s Dance Hall), HvJEG 5 mei 1988 (144/87 en

145/87), Jur. 1988, p. 2559, NJ 1989, 712 (Berg en Busschers/Besselen), HvJEG 15 juni

1988 (101/87), Jur. 1988, p. 3057, NJ 1990, 247 (Bork), HvJEG 19 mei 1992 (C-29/91),

Jur. 1992, p. I-3189, NJ 1992, 476 (Sophie Redmond Stichting)

[22]Zie bijv. HvJEG 7 maart 1996 (C-171/94 en C-172/94), Jur. 1996, p. I-1253, NJ

1997, 172 (Merckx en Neuhuys), rov. 30

[23]Zie bijv. arrest Abler e.a./Sodexho, rov. 39

[24]Zie met name de reeds aangehaalde arresten Spijkers, rov. 13, Süzen, rov. 14, en

Liikenne, rov. 33

[25]Zie bijv. Spijkers-arrest, rov. 13, Süzen-arrest, rov. 14, en Liikenne-arrest, rov. 33

[26]HvJEG 7 maart 1996 (C-171/94 en C-172/94), Jur. 1996, p. I-1253, NJ 1997, 172

(Merckx en Neuhuys)

[27]HvJEG 11 maart 1997 (C-13/95), Jur. 1997, p. I-1259, NJ 1998, 377, JAR 1997, 91

(Süzen)

[28]Vgl bijv. Spijkers-arrest, rov. 13

108

JAR 2001/68 HvJ EG, 25-01-2001, C-172/99

Overdracht van exploitatie van buslijnen middels aanbesteding overgang van

onderneming?, Geen overdracht materiële activa

» Samenvatting

Het Samenwerkingsorgaan van het hoofdstedelijk gebied te Finland heeft, na daartoe een

aanbestedingsprocedure te hebben gevolgd, de exploitatie van zeven streekbuslijnen

voor drie jaar in concessie gegeven aan werkgeefster. Voorheen werd de exploitatie

uitgeoefend door HL. HL heeft 45 chauffeurs ontslagen. Werkgeefster heeft de 33

chauffeurs die vervolgens bij haar hebben gesolliciteerd, in dienst genomen.

Werkgeefster heeft geen materiële activa, zoals bussen, van HL overgenomen. De

arbeidsvoorwaarden bij werkgeefster zijn ongunstiger dan die bij HL. Twee chauffeurs

vorderen toepassing van de oude arbeidsvoorwaarden omdat er volgens hen sprake is

van overgang van onderneming. De Finse rechter verwijst deze vraag naar het HvJ EG.

Het HvJ EG stelt vast dat er geen sprake is van een zuivere overheidstaak, aangezien het

personenvervoer per autobus niet tot de uitoefening van het overheidsgezag behoort.

Het feit dat de exploitatie van de buslijnen is overgedragen na een

aanbestedingsprocedure staat niet aan toepasselijkheid van richtlijn 77/187/EEG in de

weg. Noch richtlijn 77/187/EEG, noch aanbestedingsrichtlijn 92/50/EEG bevatten een

specifieke regeling in dit opzicht. In geval van aanbesteding dienen de mededingende

ondernemingen de relevante sociale wetten na te leven. Zij dienen zich ook op de hoogte

te stellen van de effecten daarvan. Daartoe behoort het vragen van informatie omtrent

eventueel over te nemen werknemers. Van een overgang van onderneming is sprake als

de economische eenheid van de uitgeoefende activiteit bewaard blijft. Het bestaan van

een contractuele band tussen overdrager en verkrijger is daarbij niet vereist. Een

overgang kan ook plaatsvinden als een derde een opdracht aan een andere onderneming

gunt, zoals in casu. Evenmin is in de regel vereist dat materiële activa worden

overgedragen. Dit ligt echter anders in geval van de overdracht van exploitatie van

buslijnen zoals in onderhavig geval. Van een overgang van onderneming kan dan geen

sprake zijn indien de bijbehorende bussen niet worden overgedragen.

» Uitspraak

Uitspraak

1. Bij beschikking van 27 april 1999, ingekomen bij het Hof op 7 mei daaraanvolgend,

heeft de Korkein oikeus (Hooggerechtshof) krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans

artikel 234 EG), een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van artikel 1, lid 1, van

richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing

van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de

werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB L

61, blz. 26).

2. Die vraag is gerezen in een geding tussen de busonderneming Oy Liikenne Ab (hierna:

Liikenne) en twee van haar chauffeurs, P. Liskojärvi en P. Juntunen, over haar weigering

om hun dezelfde arbeidsvoorwaarden toe te kennen als hun vorige werkgever.

Het rechtskader

3. Volgens artikel 1, lid 1, is richtlijn 77/187 van toepassing op de overgang van

ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer ten

gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of een fusie. Luidens artikel 1, lid

3, is de richtlijn niet van toepassing op zeeschepen.

4. Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de

procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209,

blz. 1), heeft blijkens de twintigste overweging van haar considerans tot doel, voor de

dienstverleners de toegang tot de procedures voor het plaatsen van opdrachten te

109

vergemakkelijken om een einde te maken aan praktijken die in het algemeen de

mededinging en in het bijzonder de deelneming van onderdanen van andere lidstaten

aan aanbestedingen beperken.

5. Volgens artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50 wordt onder overheidsopdrachten voor

dienstverlening verstaan: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn

gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds.

Volgens artikel 1, sub b, worden als aanbestedende diensten beschouwd: de staat, de

territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of

meer van deze lichamen of instellingen.

6. Artikel 3, lid 1, van richtlijn 92/50 bepaalt met name, dat de aanbestedende diensten

bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening aan de bepalingen van de

richtlijn aangepaste procedures toepassen. Luidens lid 2 zorgen de aanbestedende

diensten ervoor dat tussen verschillende dienstverleners niet wordt gediscrimineerd.

7. Volgens bijlage I A, waarnaar artikel 8 verwijst, is richtlijn 92/50 onder meer van

toepassing op diensten voor vervoer over land.

Het hoofdgeding

8. Na een verzoek om indiening van offertes wees de Pääkaupunginseudun

yhteistyövaltuuskunta (Samenwerkingsverband van het hoofdstedelijk gebied; hierna:

YTV) de exploitatie van zeven streekbuslijnen die voordien aan Hakunilan Liikenne Oy

(hierna: Hakunilan Liikenne) in concessie waren gegeven, voor drie jaar toe aan Liikenne.

9. Hakunilan Liikenne, die deze lijnen met zesentwintig bussen exploiteerde, ontsloeg

daarop vijfenveertig chauffeurs, waarvan er drieëndertig – al degenen die hadden

gesolliciteerd – door Liikenne zijn aangeworven. Liikenne nam ook achttien andere

chauffeurs in dienst. De voormalige chauffeurs van Hakunilan Liikenne werden

aangeworven tegen de in de nationale collectieve arbeidsovereenkomst van de sector

voorziene arbeidsvoorwaarden, die evenwel over het algemeen minder gunstig zijn dan

die bij Hakunilan Liikenne.

10. Bij de overgang van Hakunilan Liikenne naar Liikenne zijn geen voertuigen

overgedragen noch andere activa die met de exploitatie van de betrokken buslijnen

verband houden. In afwachting van de levering van tweeëntwintig nieuwe bussen die zij

had besteld, huurde Liikenne alleen twee lijnbussen van Hakunilan Liikenne voor 2 à 3

maanden. Verder kocht zij van Hakunilan Liikenne de dienstuniformen over van de van

laatstgenoemde afkomstige chauffeurs die zij in dienst had genomen.

11. Liskojärvi en Juntunen zijn twee van de drieëndertig chauffeurs die door Hakunilan

Liikenne zijn ontslagen en door Liikenne zijn aangeworven. Van mening dat er sprake

was van overgang van een economische eenheid tussen de twee ondernemingen en dat

zij derhalve recht hadden op dezelfde arbeidsvoorwaarden als bij hun vorige werkgever,

stelden zij bij de Vantaan käräjäoikeus (Rechtbank van eerste aanleg te Vantaa) een

vordering in tegen Liikenne. Liikenne betwistte dat een dergelijke overgang had

plaatsgehad.

12. Bij vonnis van 17 juni 1996 wees de Vantaan käräjäoikeus de vordering van

Liskojärvi en Juntunen toe. Nadat de Helsingin hovioikeus (Hof van Beroep te Helsinki)

bij arrest van 23 oktober 1997 het hoger beroep van Liikenne tegen dit vonnis had

verworpen, stelde Liikenne bij de Korkein oikeus cassatieberoep in.

13. In zijn verwijzingsbeschikking overweegt de Korkein oikeus, dat het begrip overgang

van onderneming onduidelijk blijft, met name in gevallen zoals het onderhavige, waarin

de overname van bedrijfsactiviteiten niet op een overeenkomst tussen partijen berust en

niet gepaard gaat met een overdracht van activa van enig belang. Verder is de

110

aanhangige zaak een gevolg van een overeenkomstig richtlijn 92/50 georganiseerde

aanbestedingsprocedure. De toepassing van richtlijn 77/187 in een dergelijke context

beschermt weliswaar de rechten van de werknemers, maar kan de mededinging tussen

ondernemingen belemmeren en de door richtlijn 92/50 nagestreefde doeltreffendheid in

gevaar brengen. De Korkein oikeus vraagt zich dan ook af, hoe de twee richtlijnen in

elkaar grijpen.

14. Van oordeel dat de beslechting van het geschil dus afhankelijk is van de uitlegging

van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187, heeft de Korkein oikeus de behandeling van de

zaak ge- schorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:

Is er sprake van een overgang van onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, van

richtlijn 77/187/EEG wanneer de exploitatie van autobuslijnen van de ene

vervoersonderneming op een andere overgaat na een aanbestedingsprocedure

overeenkomstig richtlijn 92/50/EEG betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten

voor dienstverlening?

De prejudiciële vraag

15. Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of de overname

door een onderneming van activiteiten inzake niet-maritiem openbaar vervoer – zoals de

exploitatie van de geregelde streekbuslijnen – die voordien door een andere

onderneming werden verricht, na een overeenkomstig richtlijn 92/50 georganiseerde

aanbetedingsprocedure, binnen de materiële werkingssfeer van richtlijn 77/187, zoals

omschreven in artikel 1, lid 1, kan vallen.

16. Volgens Liikenne kan de vraag van de Korkein oikeus slechts ontkennend worden

beantwoord. In de eerste plaats kwam bij de aanbesteding geen enkele contractuele

band tussen Hakunilan Liikenne en haarzelf tot stand; zij hadden zich de overgang van

de exploitatie ook niet tot doel gesteld. Het Hof heeft weliswaar erkend, dat een

overgang in twee fasen kan geschieden via een derde, bijvoorbeeld de eigenaar of

verhuurder, maar YTV is niet een dergelijke derde, aangezien het niet de eigenaar is van

de lijnen die het in concessie geeft, en evenmin de eigenaar is van de voor de exploitatie

daarvan benodigde activa. In de tweede plaats moet een overgang betrekking hebben op

een economische eenheid, en een buslijn of zelfs een geheel van buslijnen vormt

duidelijk geen dergelijke eenheid. In de derde plaats heeft Liikenne de activa die

Hakunilan Liikenne voor de exploitatie van de betrokken lijnen gebruikte, niet

overgenomen. In de vierde plaats heeft Liikenne de chauffeurs van Hakunilan Liikenne op

hun verzoek aangeworven; zij had eender welke werknemer die dat beroep mag

uitoefenen, in dienst kunnen nemen. In de laatste plaats zou de toepassing van richtlijn

77/187 op de aanbesteding van wegvervoerdiensten ernstige ongemakken meebrengen,

daar de onderneming die de opdracht in de wacht sleept, verplichtingen moet aangaan

die zij niet kent.

17. Volgens Liskojärvi en Juntunen, de Finse en de Nederlandse regering, de regering

van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie is voor het antwoord op de vraag of er

sprake is van een overgang beslissend, of de identiteit van de economische eenheid

waarop de transactie betrekking heeft, bewaard blijft, wat met name blijkt doordat de

exploitatie ervan wordt voortgezet of wordt hervat. Het is in dat verband niet van belang,

dat de overgang geschiedt bij wege van een aanbestedingsprocedure, dat er geen

rechtstreekse contractuele band bestaat tussen de vervreemder en de verkrijger en dat

de overgang het gevolg is van een eenzijdig besluit van de overheid.

18. Liskojärvi en Juntunen menen derhalve, dat de vraag van de Korkein oikeus

bevestigend moet worden beantwoord. De drie regeringen die krachtens artikel 20 van ‘s

Hofs Statuut-EG opmerkingen hebben ingediend, en de Commissie stellen, dat de

verwijzende rechter aan de hand van de feitelijke omstandigheden van de transactie in

de hoofdzaak moet uitmaken, of er in casu sprake was van een overgang.

111

19. Er zij aan herinnerd, dat richtlijn 77/187 tot doel heeft, ook bij verandering van

eigenaar de continuïteit van de in het kader van een economische eenheid bestaande

arbeidsverhoudingen te waarborgen. Dat een publiekrechtelijk lichaam de door een

dergelijke eenheid uitgeoefende activiteit achtereenvolgens aan verschillende

ondernemingen heeft toegewezen, sluit de toepassing van richtlijn 77/187 niet uit,

aangezien het personenvervoer per autobus niet tot de uitoefening van het

overheidsgezag behoort (zie, in die zin, arrest van 10 december 1998, Hidalgo e.a., C-

173/96 en C-247/96, Jurispr. blz. I-8237, punten 21 en 24).

20. Zo heeft het Hof geoordeeld, dat richtlijn 77/187 van toepassing is op een situatie

waarin een publiekrechtelijk lichaam dat de thuishulp aan hulpbehoevenden dan wel de

bewaking van enkele lokalen aan een eerste onderneming had uitbesteed, bij de afloop

of na de opzegging van de overeenkomst met deze onderneming besluit de opdracht aan

een tweede onderneming te gunnen (arrest Hidalgo e.a., reeds aangehaald, punt 34).

21. Daaraan kan niet worden afgedaan door de omstandigheid dat de betrokken opdracht

voor busvervoer is geplaatst na een overeenkomstig richtlijn 92/50 georganiseerde

aanbestedingsprocedure. Richtlijn 77/187 voorziet immers niet in een dergelijke

uitzondering op haar werkingssfeer en ook richtlijn 92/50 bevat geen dergelijke bepaling.

Dat een transactie onder richtlijn 92/50 valt, sluit dus als zodanig de toepassing van

richtlijn 77/187 niet uit (zie, in dezelfde zin, adviezen van het Hof van de Europese

Vrijhandelsassociatie van 25 september 1996, E-2/95, Eilert Eidesund/Stavanger

Catering A/S, Report of the EFTA Court 1 juli 1995–31 december 1996, blz. 1, punt 50,

en van 14 maart 1997, E-3/96, Tor Angeir Ask and Others/ABB Offshore Technology AS

and Aker Offshore Partner AS, Report of the EFTA Court 1997, blz. 1, punt 33).

22. Dat richtlijn 77/187 in voorkomend geval kan worden toegepast op een transactie die

onder richtlijn 92/50 valt, kan de doelstellingen van deze laatste niet in gevaar brengen.

Richtlijn 92/50 heeft geenszins tot doel de aanbestedende diensten en de ondernemingen

die hun diensten voor de betrokken opdrachten aanbieden, vrij te stellen van de wetten

en regelingen die op die activiteiten van toepassing zijn, met name op sociaal gebied of

op gebied van de veiligheid, zodat bij de offertes met geen enkele beperking rekening

zou moeten worden gehouden. Richtlijn 92/50 strekt ertoe, de marktdeelnemers, mits zij

die wetten of regelingen naleven, onder de in de richtlijn gestelde voorwaarden gelijke

kansen te verlenen, met name om hun recht van vestiging en van vrije dienstverrichting

uit te oefenen.

23. Binnen dat kader behouden de marktdeelnemers speelruimte voor onderlinge

concurrentie en voor het indienen van verschillende offertes. Wat het geregeld openbaar

vervoer per autobus betreft, kunnen zij bijvoorbeeld concurrentie voeren op gebied van

uitrusting van de voertuigen, het energieverbruik van de voertuigen en de mate waarin

deze het milieu belasten, de efficiëntie van de organisatie en de wijze waarop het publiek

wordt benaderd, en zoals bij elke onderneming het geval is, de gewenste winstmarge.

Een marktdeelnemer die een offerte indient, moet ook kunnen beoordelen, of hij er

ingeval zijn offerte wordt uitgekozen, belang bij heeft, activa van betekenis van de

huidige opdrachtnemer over te kopen en diens personeel geheel of ten dele over te

nemen, dan wel of hij verplicht zal zijn dat te doen, en of er eventueel sprake zal zijn van

overgang van een onderneming in de zin van richtlijn 77/187.

24. Deze beoordeling en die van de kosten van de verschillende mogelijke oplossingen

speelt ook mee bij de mededinging en kan, anders dan Liikenne stelt, niet als een blijk

van schending van het rechtszekerheidsbeginsel worden beschouwd. Aan elk

mededingingsinitiatief is immers onzekerheid over een aantal parameters verbonden, en

het staat aan de marktdeelnemers, realistische analysen te maken. Anders dan haar

concurrenten kent de onderneming die de opdracht voordien uitvoerde, inderdaad

nauwkeurig de kosten van de dienst. Dit is evenwel inherent aan het stelsel en kan niet

112

rechtvaardigen dat de sociale wetgeving niet wordt toegepast. Ook wordt dat voordeel

waarschijnlijk meestal tenietgedaan door de omstandigheid dat die onderneming, in

vergelijking met concurrenten die zonder voorgeschiedenis een offerte indienen, grotere

moeilijkheden ondervindt om haar exploitatiewijze te veranderen teneinde ze aan te

passen aan de nieuwe voorwaarden in de offerteaanvraag.

25. Derhalve moet aan de verwijzende rechter in de eerste plaats worden geantwoord,

dat de overname door een onderneming van activiteiten inzake niet-maritiem openbaar

vervoer – zoals de exploitatie van geregelde streekbuslijnen – die voordien door een

andere onderneming werden verricht, na een overeenkomstig richtlijn 92/50

georganiseerde aanbestedingsprocedure, binnen de materiële werkingssfeer van richtlijn

77/187, zoals omschreven in artikel 1, lid 1, kan vallen.

26. Gelet op de mogelijke toepassing van richtlijn 77/187 op een situatie als die

waarover de verwijzende rechter dient te oordelen, moeten aan de verwijzende rechter

vervolgens de uitleggingsgegevens worden verstrekt die hij nodig heeft om uit te maken,

of er in casu sprake was van een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, van die richtlijn.

De verwijzende rechter wijst er in dat verband op, dat de overname van de autobuslijnen

niet op een overeenkomst tussen de vorige en de nieuwe opdrachtnemer berust, en dat

tussen hen geen activa van enig belang zijn overgedragen.

27. Voor het antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de zin van

richtlijn 77/187, is beslissend, of de identiteit van de betrokken eenheid bewaard blijft,

wat met name blijkt doordat de exploitatie ervan daadwerkelijk wordt voortgezet of

wordt hervat (arresten van 18 maart 1986, Spijkers, 24/85, Jurispr. blz. 1119, punten 11

en 12, en 2 december 1999, Allen e.a., C-234/98, Jurispr. blz. I-8643, punt 23).

28. Dat er geen contractuele band bestaat tussen de vervreemder en de verkrijger of,

zoals in casu, tussen de twee ondernemingen waaraan achtereenvolgens de exploitatie

van buslijnen is opgedragen, kan, zo dit al een aanwijzing kan vormen dat er geen

overgang in de zin van richtlijn 77/187 heeft plaatsgevonden, hierbij niet van

doorslaggevend belang zijn (arrest van 11 maart 1997, Süzen, C-13/95, Jurispr. blz. I-

1259, punt 11).

29. Richtlijn 77/187 is immers van toepassing telkens wanneer in het kader van

contractuele betrekkingen een wijziging plaatsvindt van de natuurlijke of rechtspersoon

die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming en die als werkgever

verplichtingen aangaat jegens de werknemers van de onderneming. Voor de

toepasselijkheid van de richtlijn is het derhalve niet noodzakelijk, dat er rechtstreekse

contractuele betrekkingen tussen de vervreemder en de verkrijger bestaan: de overgang

kan ook in twee fasen geschieden via een derde, bijvoorbeeld de eigenaar of verhuurder

(zie met name arrest van 7 maart 1996, Merckx en Neuhuys, C-171/94 en C-172/94,

Jurispr. blz. I-1253, punten 28–30, en arrest Süzen, reeds aangehaald, punt 12).

30. Richtlijn 77/187 kan dus worden toegepast wanneer er geen rechtstreekse

contractuele band bestaat tussen twee ondernemingen waaraan een publiekrechtelijk

rechtspersoon achtereenvolgens, bij wege van een overeenkomstig richtlijn 92/50

georganiseerde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor

dienstverlening, een concessie voor een niet-maritieme openbaarvervoerdienst, zoals de

exploitatie van geregelde streekbuslijnen, heeft verleend.

31. Richtlijn 77/187 kan evenwel slechts worden toegepast wanneer de overgang

betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische entiteit waarvan de

activiteit niet tot de uitvoering van een bepaald werk is beperkt (arrest van 19 september

1995, Rygaard, C-48/94, Jurispr. blz. I-2745, punt 20). Het begrip entiteit verwijst dus

naar een georganiseerd geheel van personen en elementen, waarmee een economische

113

activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend (arrest Süzen, reeds

aangehaald, punt 13).

32. Derhalve dient de verwijzende rechter in voorkomend geval tegen de achtergrond

van deze uitleggingsgegevens uit te maken, of de exploitatie van de buslijnen die in het

hoofdgeding aan de orde is, vóór zij aan Liikenne werd toegewezen, binnen Hakunilan

Liikenne als een economische eenheid was georganiseerd.

33. Om vast te stellen of aan de voorwaarden voor een overgang van een entiteit is

voldaan, moet evenwel rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die

de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of

vestiging, het feit dat de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken al dan niet

worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de

overdracht, het feit dat vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer al dan niet

wordt overgenomen, het feit dat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, de

mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen

en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn

evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom

niet elk afzonderlijk worden beoordeeld (zie, met name, arresten Spijkers en Süzen,

reeds aangehaald, punt 13, respectievelijk 14).

34. Zo kan niet reeds op grond van de omstandigheid dat de vorige en de nieuwe

opdrachtnemer vergelijkbare diensten verrichten, worden geconcludeerd, dat er sprake is

van een overgang van een economische entiteit van de eerste naar de tweede

onderneming. Een dergelijke entiteit kan namelijk niet worden gereduceerd tot de

activiteit waarmee zij is belast. Haar identiteit blijkt eveneens uit andere factoren, zoals

de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering of, in

voorkomend geval, de beschikbare productiemiddelen (reeds aangehaalde arresten

Süzen, punt 15; Hidalgo e.a., punt 30, en Allen e.a., punt 27; zie ook arrest van 10

december 1998, Hernández Vidal e.a., C-127/96, C-229/96 en C-74/97, Jurispr. blz. I-

8179, punt 30).

35. Zoals in punt 32 van dit arrest is opgemerkt, moet de nationale rechter bij de

beoordeling van de feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken,

onder meer rekening houden met de aard van de betrokken onderneming of vestiging.

Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria die bepalen of er sprake is

van een overgang in de zin van de richtlijn, verschilt noodzakelijkerwijs naar gelang van

de uitgeoefende activiteit, en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de

betrokken onderneming of vestiging of een onderdeel daarvan (reeds aangehaalde

arresten Süzen, punt 18; Hernández Vidal e.a., punt 31, en Hidalgo e.a., punt 31).

36. Dienaangaande stelt de Commissie onder verwijzing naar het arrest Süzen, dat de

omstandigheid dat geen activa zijn overgegaan van de vorige naar de nieuwe

opdrachtnemer, verwaarloosbaar is, en dat integendeel het feit dat de nieuwe

opdrachtnemer een belangrijk deel van het personeel van zijn voorganger heeft

overgenomen, beslissend is.

37. Het Hof heeft erop gewezen, dat een economische entiteit in bepaalde sectoren

zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, zodat het behoud

van de identiteit van een dergelijke entiteit na de haar betreffende transactie in dat geval

niet kan afhangen van de overdracht van dergelijke activa (reeds aangehaalde arresten

Süzen, punt 18; Hernández Vidal e.a., punt 31, en Hidalgo e.a., punt 31).

38. Zo overwoog het Hof, dat voorzover in bepaalde sectoren, waarin de arbeidskrachten

de voornaamste factor zijn bij de activiteit, een groep werknemers die duurzaam een

gemeenschappelijke activiteit verricht, een economische entiteit kan vormen, moet

worden erkend dat een dergelijke entiteit haar identiteit ook na de overdracht kan

114

behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet,

maar ook een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van het personeel

overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet. In dat geval verwerft

de nieuwe ondernemer namelijk het georganiseerde geheel van elementen waarmee de

activiteiten of bepaalde activiteiten van de overdragende onderneming duurzaam kunnen

worden voortgezet (reeds aangehaalde arresten Süzen, punt 21; Hernández Vidal e.a.,

punt 32, en Hidalgo e.a., punt 32).

39. Busvervoer kan evenwel niet worden aangemerkt als een activiteit waarin de

arbeidskrachten de voornaamste factor zijn, aangezien het een belangrijke inzet van

materieel en middelen vereist (zie voor dezelfde vaststelling inzake het boren van

mijnschachten, arrest Allen e.a., reeds aangehaald, punt 30). Dat voor de exploitatie van

de betrokken buslijnen geen materiële activa van de vorige naar de nieuwe

opdrachtnemer zijn overgedragen, is dan ook een omstandigheid waarmee rekening

moet worden gehouden.

40. Ter terechtzitting heeft de raadsman van verweerders in het hoofdgeding de

economische waarde van de overeenkomst tussen YTV, de aanbestedende dienst, en

Liikenne beklemtoond, waarbij hij erop wees, dat het om belangrijke immateriële activa

ging. Deze waarde staat buiten kijf; bij de vernieuwing van een overheidsopdracht wordt

de waarde van dergelijke immateriële activa bij het verstrijken van de overeenkomst met

de vorige opdrachtnemer evenwel tot nul herleid, aangezien de opdracht juist opnieuw

wordt aanbesteed.

41. Wanneer bij een aanbestedingsprocedure als die in het hoofdgeding is bepaald, dat

de nieuwe opdrachtnemer de bestaande overeenkomsten met de klanten moet

overnemen, of wanneer de meeste klanten geen andere keuze hebben, moet evenwel

worden aangenomen dat er sprake is van een overdracht van de klantenkring.

42. In een sector als het geregeld openbaar vervoer per autobus, waarin materiële activa

in belangrijke mate bijdragen aan de activiteit, moet het feit dat geen overgang van enig

belang van dergelijke, voor de goede werking van de eenheid onontbeerlijke activa van

de vorige naar de huidige opdrachtnemer heeft plaatsgevonden, evenwel tot de conclusie

leiden, dat de eenheid haar identiteit niet heeft behouden.

43. Daaruit volgt, dat in een situatie als die van het hoofdgeding richtlijn 77/187 niet van

toepassing is wanneer geen materiële activa van enig belang van de vorige naar de

nieuwe opdrachtnemer zijn overgedragen.

44. Derhalve moet aan de verwijzende rechter in de tweede plaats worden geantwoord,

dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 aldus moet worden uitgelegd, dat:

de richtlijn kan worden toegepast wanneer er geen rechtstreekse contractuele band

bestaat tussen twee ondernemingen waaraan een publiekrechtelijk rechtspersoon

achtereenvolgens, bij wege van een overeenkomstig richtlijn 92/50 georganiseerde

procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor dienstverlening, een

concessie voor een niet-maritieme openbaarvervoerdienst, zoals de exploitatie van

geregelde streekbuslijnen, heeft verleend;

in een situatie als die van het hoofdgeding richtlijn 77/187 niet van toepassing is

wanneer tussen die ondernemingen geen materiële activa van enig belang zijn

overgedragen.

Kosten

45. De kosten door de Finse en de Nederlandse regering, alsmede door de regering van

het Verenigd Koninkrijk en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het

115

Hof gemaakt, komen niet voor vergoeding in aanmerking. Ten aanzien van de partijen in

het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de

nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

Het Hof van Justitie (Zesde kamer),

uitspraak doende op de door de Korkein oikeus bij beschikking van 27 april 1999

gestelde vraag, verklaart voor recht:

1 De overname door een onderneming van activiteiten inzake niet-maritiem openbaar

vervoer – zoals de exploitatie van geregelde streekbuslijnen – die voordien door een

andere onderneming werden verricht, na een overeenkomstig richtlijn 92/50/EEG van de

Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen

van overheidsopdrachten voor dienstverlening, georganiseerde aanbestedingsprocedure,

kan binnen de materiële werkingssfeer vallen van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van

14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten

betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van

ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, zoals omschreven in artikel 1, lid 1.

2 Artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 moet aldus worden uitgelegd, dat:

de richtlijn kan worden toegepast wanneer er geen rechtstreekse contractuele band

bestaat tussen twee ondernemingen waaraan een publiekrechtelijk rechtspersoon

achtereenvolgens, bij wege van een overeenkomstig richtlijn 92/50 georganiseerde

procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor dienstverlening, een

concessie voor een niet-maritieme openbaarvervoerdienst, zoals de exploitatie van

geregelde streekbuslijnen, heeft verleend;

in een situatie als die van het hoofdgeding richtlijn 77/187 niet van toepassing is

wanneer tussen die ondernemingen geen materiële activa van enig belang zijn

overgedragen.

» Noot

Overgang van onderneming

Opzegverbod art. 7:670 lid 8 BW

De Richtlijn overgang van onderneming bepaalt in artikel 4 lid 1 dat de overgang van een

onderneming op zichzelf voor de vervreemder of verkrijger geen reden voor ontslag van

de werknemer mag zijn. Die bepaling vormt geen beletsel voor ontslagen wegens

economische, technische of organisatorische redenen. Het Hof van Justitie bepaalde in

1988 in het arrest Bork (HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990, 247) dat de werknemer die in

strijd met de richtlijn voor de overgang is ontslagen, geacht moet worden op het moment

van overgang nog in dienst te zijn. In navolging hiervan, en van een arrest van de Hoge

Raad (HR 29 december 1995, JAR 1996/29) is in 2002 een achtste lid aan artikel 7:670

BW toegevoegd, dat een opzegverbod wegens overgang van onderneming heeft

geïntroduceerd. De werknemer heeft twee maanden de tijd een beroep te doen op deze

vernietigingsgrond (art. 7:677 lid 5 BW). De bepaling dat nochtans ontslagen wegens

economische, technische of organisatorische redenen doorgang mogen hebben, is niet

geïmplementeerd. De reikwijdte van deze uitzondering is niet helder, nu gepubliceerde

rechtspraak van het Hof van Justitie of van Nederlandse rechters ontbreekt. Dit jaar zijn

twee uitspraken gewezen waarin het opzegverbod een rol speelde. De kantonrechter te

Leiden weigerde in zijn uitspraak van 28 juni 2006 (JAR 2006/180) de gevraagde

ontbinding omdat sprake was van een duidelijk verband met het opzegverbod van artikel

7:670 lid 8 BW. De verkrijger had weliswaar de werknemer, een 58-jarige autospuiter,

met het bedrijf van de vervreemder overgenomen ingevolge de artikelen 7:662 e.v. BW,

maar had de werknemer direct na overname gedetacheerd. Na anderhalve maand

meldde hij de werknemer dat er geen werk meer voor hem was. Hoewel nog wel spuiters

nodig waren, kon de werknemer volgens de verkrijger niet blijven, omdat hij niet op de

116

hoogte zou zijn van de nieuwste spuittechnieken. Op basis van deze bewering oordeelde

de kantonrechter dat genoegzaam was gebleken dat het verzoek verband hield met een

opzegverbod. Omdat er geen andere omstandigheden waren die een gewichtige reden

meebrachten, werd het verzoek afgewezen. Het opzegverbod lijkt alleen te gelden ten

aanzien van werknemers die op basis van de artikelen 7:662 e.v. BW overgaan. Het is

niet de bedoeling geweest reeds zittende werknemers een beroep op het opzegverbod te

laten doen, ofschoon de wettekst zulks niet uitdrukkelijk verbiedt. De kantonrechter te

Amsterdam oordeelde in zijn uitspraak van 23 juni 2006 (JAR 2006/194) dat een 56-

jarige werkneemster geen beroep op artikel 7:670 lid 8 BW toekwam, omdat er

weliswaar een overgang van onderneming door middel van een fusie had

plaatsgevonden, maar zij zelf niet door deze fusie was overgegaan: zij was reeds in

dienst bij de fuserende rechtspersoon. De kantonrechter overwoog daarbij ten

overvloede dat ook het bestaan van het opzegverbod niet in de weg zou staan aan

ontslag wegens economische, technische of organisatorische redenen, omdat de

onderneming in bedrijfseconomische moeilijkheden zat. Dat oordeel lijkt mij juist.

Identiteitsbehoud onderneming: arbeidsintensief of niet

Voor het antwoord op de vraag of een onderneming is overgegaan, dient de identiteit van

de onderneming behouden te blijven. Voor het antwoord op de vraag of de identiteit van

de onderneming behouden is gebleven zijn de volgende elementen van belang:

1. de aard van de betrokken onderneming;

2. of materiële activa zijn overgedragen;

3. wat de waarde is van de immateriële activa;

4. of vrijwel al het personeel is overgenomen door de verkrijger;

5. of de klantenkring is overgedragen;

6. in welke mate de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang met elkaar

overeenkomen;

7. of die activiteiten zijn onderbroken en zo ja, hoelang die onderbreking heeft geduurd.

In de praktijk was reeds gebleken, dat het tweede en het vierde element het

belangrijkste waren. Vooral in het kader van een contractswissel (waar de andere

elementen nu eenmaal minder onderscheidend zijn) is van belang of ófwel materiële

activa van betekenis, ófwel een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het

personeel is overgedragen. Welke van de twee elementen van belang is, hangt af van het

antwoord op de vraag of voor de onderneming het personeel dan wel de materiële activa

het meest wezenlijke onderdeel vormen. Bij een busmaatschappij gaat het blijkbaar om

de bussen (HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68, Oy Liikenne), bij een

schoonmaakbedrijf juist om het personeel (HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47,

Temco). In JAR Verklaard december 2003-april 2004 is de zaak Abler/Sodexho

besproken. In deze zaak oordeelde het Hof van Justitie ten aanzien van

cateringactiviteiten in een ziekenhuis dat deze niet tot de arbeidsintensieve sector

behoren, nu voor catering ‗heel wat uitrusting noodzakelijk is‘, zoals in casu ruimten,

water, energie en keukenuitrusting. Nu had de verkrijger die ook overgenomen, dus was

sprake van een overgang van onderneming. Wellicht kende de Amsterdamse

voorzieningenrechter deze uitspraak niet (hij noemt hem immers nergens), wellicht

interpreteert hij deze uitspraak op een wijze die niet direct in de Europese uitspraak te

vinden is. In een zeer vergelijkbare casus – de overdracht van cateringactiviteiten vanuit

dezelfde locatie – oordeelde deze voorzieningenrechter dat geen sprake was van een

overgang van onderneming (JAR 2006/123). De verkrijger maakte gebruik van dezelfde

ruimte, dezelfde keukenuitrusting en overige inventaris als zijn voorganger. De aard van

117

de diensten (catering verzorgen) en de klantenkring (her personeel van de onderneming

die de opdracht had verstrekt) waren dezelfde als voorheen. Interessant is hetgeen de

kantonrechter hieromtrent overweegt in r.o. 11 (p. 725): ―Bovenbedoelde

omstandigheden zijn aanwezig bij de meeste, zo niet bij vrijwel elke overgang van een

cateringscontract ten behoeve van een bedrijfskantine of soortgelijke instelling. Aan die

omstandigheden kan daarom minder onderscheidend vermogen worden toegekend dan

aan andere omstandigheden. Voor de beoordeling van het al dan niet behouden van de

identiteit van de cateringonderneming komt derhalve meer gewicht toe aan andere

omstandigheden, zoals de samenstelling en variëteit van de gevoerde producten, de

wijze van bereiding daarvan, de aankleding van de kantine en de presentatie van de

eetwaren, en de (financiële) bedrijfsvoering.‖ De voorzieningenrechter hecht vervolgens

een groot belang aan zeer feitelijke omstandigheden, zoals het feit dat de verkrijger een

andere productiewijze had dan zijn voorganger (met name omdat de warme maaltijden

niet meer zoals voorheen ter plaatse werden bereid), hij een ander, eigen menusysteem

had, en dat hij eigen producten had die onderscheidend zijn van die van vervreemder,

―met name ten aanzien van de warme maaltijden, dagsnacks, fruitsalades en soepen‖ en

het feit dat de inrichting en presentatie duidelijk anders waren, ―met name waar het

betreft de kamerschermen met aankondigingen, presentatiemateriaal, saladebar en

materialen daarbij.‖ Dit brengt mee dat gerede twijfel bestaat of een overgang van

onderneming heeft plaatsgevonden. De kantonrechter weigert dus de werknemer die

stelt te zijn overgegaan naar de nieuwe cateraar een argument in de schoot te werpen

door te stellen dat de voor en na overgang verrichte activiteiten, alsmede de

klantenkring dezelfde zijn gebleven. Iets soortgelijks deed de Hoge Raad in het arrest

Verbeek/Process House (HR 10 december 2004, JAR 2005/13, behandeld in JAR

Verklaard 22 september 2005) toen hij het oordeel van de rechtbank bevestigde,

inhoudende dat het belang dat moet worden gehecht aan het feit dat de voor en na

overgang verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen – in het algemeen een

aanwijzing dat een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden – ‗op nihil‘ moet

worden gesteld indien vervreemder en verkrijger in hetzelfde marktsegment opereren.

Een ander voorbeeld van hoe rechters omgaan met de eis van identiteitsbehoud biedt

een uitspraak van de Kantonrechter Haarlem (Voorzieningenrechter) van 16 juni 2006

(JAR 2006/198). De werknemer was in 1986 in dienst getreden bij zijn werkgever, een

rozenkwekerij. Met ingang van 1 maart 2006 verhuurde de werkgever zijn bedrijfsruimte

(bestaande uit een kas van ongeveer 9.700 m2 inclusief rozengewas). De bedrijfsruimte

zou uitsluitend als kas voor het opkweken van planten en bloemproductie worden

gebruikt. Naar het oordeel van de kantonrechter kon niet gezegd worden dat sprake was

van behoud van de identiteit van de onderneming. De bedrijfsactiviteiten van de

verkrijger waren namelijk van een andere aard, omdat verkrijger zich met veredeling en

show bezighoudt en niet met het produceren van bloemen. Het enkele feit dat de

werknemer voor de vervreemder wel werkzaamheden verrichtte die vergelijkbaar zijn

met zijn werkzaamheden bij zijn ‗vorige‘ werkgever, ―moet worden bezien in het licht van

het opruimen van de rozenplanten van X, waarin de huurovereenkomst voorziet.‖ Ook de

vermelding in de huurovereenkomst van bloemproductie was van onvoldoende gewicht

om slechts op basis daarvan tot die overgang te kunnen concluderen. Ten slotte wijs ik

op de uitspraak van het Hof Leeuwarden van 30 augustus 2006 (JAR 2006/242), die

tevens een ontslagrechtelijke component heeft. De werkneemster was een aantal jaren in

dienst van BKN International, een ICT-bedrijf. Omdat BKN in financiële problemen

verkeerde, werd besloten een onderneming – Smartit – op te richten om daar de

inventaris en voorraden van BKN in onder te brengen. Tevens werden, na

sollicitatiegesprekken, zes van de negen werknemers van BKN door Smartit

overgenomen. Daarna ging BKN failliet. De werkneemster, niet aangenomen door

Smartit, dreigde met haar loonvordering (ten tijde van de uitspraak van het hof bedroeg

deze bijna vier jaren) tussen wal en schip te vallen: curator en UWV stelden immers dat

een overgang van onderneming naar Smartit had plaatsgevonden, zodat zij de

loonvorderingen niet wensten over te nemen, doch Smartit betwistte een dergelijke

overgang. In kort geding oordeelde de rechter ten faveure van Smartit: werkneemster

zou op het moment van faillietverklaring in dienst zijn van BKN. In de daaropvolgende

118

bodemprocedure kreeg de werkneemster alsnog gelijk in haar vordering tegen Smartit,

maar de loonvordering werd beperkt tot dertig maanden. Het hof bekrachtigde deze

uitspraak voor het belangrijkste gedeelte. Het hof wees ter ondersteuning van zijn

stelling dat een overgang van onderneming had plaatsgevonden op de arresten Spijkers

(HvJ EG, 18 maart 1986, NJ 1987, 502) en Sodexho (HvJ EG 6 november 2003, JAR

2003/298). Uit Spijkers volgt dat bij de beantwoording van de vraag of in concreto

sprake is van een overgang van een onderneming, moet worden gelet op alle feitelijke

omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken. Daarbij moet worden nagegaan

of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit

het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of

hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Uit het Sodexho-arrest haalt het

hof: ―Voor de weging van de feitelijke omstandigheden is van belang, of het al dan niet

gaat om een arbeidsintensieve sector. In een arbeidsintensieve sector is de overname

van een wezenlijk deel van het personeel doorslaggevend.‖ Vervolgens merkte het hof de

ICT-branche als arbeidsintensief aan. In casu waren zes van de negen personeelsleden

overgegaan, onder wie de directeur. Het hof bestempelde dit als ―een wezenlijk deel van

het personeel‖. Hoewel men zich bij veel branches kan afvragen of het personeel

inderdaad de belangrijkste factor is, in de ICT stel ik mij voor dat dat inderdaad in de

meeste gevallen zo is. Het lijkt mij dat de kennis van het personeel het belangrijkste

asset van de onderneming is. Dat Smartit sollicitatie- en selectiegesprekken had

gehouden, deed overigens niet terzake. Evenmin deed terzake dat BKN had gepoogd

enige werknemers, onder wie de werkneemster, van de overname uit te zonderen. Deze

redenering is in lijn met het arrest Process House (HR 10 december 2004, JAR 2005/13).

Het feit dat de verkrijger na een selectie- en sollicitatiefase heeft besloten bepaalde

personeelsleden uit te zonderen van overname, was daar op zichzelf beschouwd niet van

belang voor het antwoord op de vraag of een overgang van onderneming had

plaatsgevonden. Zoals A-G Verkade in zijn conclusie bij het arrest stelde (r.o. 5.5): Het

gaat er niet om hóé het personeel is overgenomen, doch dát het personeel is

overgegaan. ―Aan het doel dat met de richtlijn wordt beoogd (…) wordt afbreuk gedaan

indien door een dergelijke omstandigheid de personeelsovername niet als factor zou

kunnen meewegen.‖ Dat lijkt een logische conclusie. Een ander oordeel zou bovendien

meebrengen, dat de verkrijger het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW kan ontgaan.

Kan een werknemer die het na zijn sollicitatiegesprekken bij de verkrijger blijkt niet te

hebben gehaald en vervolgens bij de vervreemder wordt ontslagen, zich jegens de

vervreemder beroepen op het opzegverbod, omdat hij immers wegens de overgang

wordt ontslagen – de verkrijger wil hem immers niet overnemen? Men bedenke zich dat

de werkneemster daar jegens haar werkgever BKN niet veel aan zou hebben gehad: die

werd immers snel daarna failliet verklaard.

Werkgeverschap

In sommige gevallen is niet eenduidig uit te maken wie de werkgever is. Dat behoeft

geen probleem te zijn indien de verschillende potentiële werkgevers zich binnen dezelfde

groep bevinden en de wederzijds rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst

worden nagekomen. Lastiger wordt het voor een werknemer in geval van een overgang

van een onderneming waarbij de onderneming in kwestie de groep verlaat, omdat het

dan belangrijker wordt te bepalen wie de werkgever wordt en wie die kwaliteit kwijtraakt

en dus niet meer aansprakelijk dus. Een uitspraak van het Hof Arnhem van 27 juni 2006

(JAR 2006/239) verdient in dit licht speciale aandacht. De werkneemster werkte voor de

Stichting Kuzien, alwaar zij redactiewerkzaamheden verrichtte. De premies en

loonbelasting over haar salaris werden ingehouden door de Stichting Nijmeegs

Universiteitsfonds (SNUF). Toen de Katholieke Universiteit Nijmegen (KUN) besloot het

door Kuzien uitgegeven blad zelf uit te geven, was de vraag of werkneemster daarmee

op grond van de artikelen 7:662 e.v. BW was overgegaan naar de KUN. KUN had

werkneemster overigens wel een baan aangeboden, doch deze had zij geweigerd, omdat

het werk minder zelfstandig zou kunnen worden uitgevoerd. Volgens het hof was sprake

geweest van een overgang van onderneming van Kuzien naar de KUN, ook al was SNUF

formeel de werkgever richting fiscus en het UWV. Vervolgens had de werkneemster de

119

functiewijziging zoals door de KUN voorgestaan niet behoeven te accepteren. Ik denk dat

deze zaak duidelijk verschilt van de eerder besproken Heineken-zaak (JAR 2006/80, zie

JAR Verklaard 1 juli 2006). Het ging hier niet, zoals in de Heineken-zaak, om

concernvorming om risico‘s te kanaliseren, waarbij de moedermaatschappij duidelijk de

zeggenschap behoudt. Noch besluit de rechter tot het uit elkaar trekken van werkgever

en overdrager in de zin van artikel 7:663 BW. Het hof stelt dat niet SNUF, maar Kuzien

de werkgever (en dus de vervreemder in de zin van art. 7:663 BW) is. In deze zaak komt

mijns inziens veel betekenis toe aan het feit dat de relatie tussen de twee potentiële

werkgevers – Kuzien en SNUF – diffuus was. Het werkgeversgezag lag duidelijk bij

Kuzien, werkneemster had met Kuzien onderhandeld over het salaris dat ook geheel voor

rekening van Kuzien kwam, de KUN had zelf ook geoordeeld dat met de overname van

het blad een overgang van onderneming had plaatsgevonden. Dat werkneemster formeel

bij SNUF in dienst was getreden had louter als doel SNUF de verschuldigde premies en

belasting te laten betalen.

Mr. R.M. Beltzer

Opzegging op staande voet.

1 De voor de opzegging geldende regels

De opzegging van de arbeidsovereenkomst dient te voldoen aan twee soorten

bepalingen. Niet inachtneming van de eerste soort leidt tot de mogelijkheid de opzegging

te vernietigen, niet inachtneming van de tweede soort leidt tot schadeplichtigheid. Bij de

eerste soort gaat het om de verplichting op te zeggen na verkregen toestemming van de

RDA en de bepalingen op grond waarvan de werkgever niet kan opzeggen (de

zogenaamde bijzondere opzegverboden), zoals die onder meer voorkomen in art. 7:670

BW. Schending van deze eerste soort bepalingen op zich leidt niet tot schadeplichtigheid,

zo bepaalt art. 7: 677 lid 5 BW expliciet. Dat dit nog wel eens over het hoofd wordt

gezien blijkt bijv. uit Rb. 's-Gravenhage 27 oktober 1999, JAR 1999/77. Een opzegging

van de arbeidsovereenkomst in strijd met de tweede soort bepalingen daarentegen leidt

juist wel tot schadeplichtigheid, maar niet tot de mogelijkheid de opzegging te

vernietigen. Dit is expliciet bepaald in art. 7:677 lid 4 BW. Tot deze tweede soort

bepaling behoren de verplichting om bij de opzegging de krachtens art. 7:672 BW te

bepalen opzegtermijn in acht te nemen en de bepaling dat de opzegging niet kennelijk

onredelijk dient te zijn.

Indien bij de opzegging beide soorten bepalingen zijn geschonden, heeft de wederpartij

de keuze 1) de opzegging te vernietigen, zich beschikbaar te stellen en loondoorbetaling

te vorderen of 2) te berusten in de opzegging en dus in het einde van de

arbeidsovereenkomst, maar vanwege het niet in acht nemen bij de opzegging van de

opzegtermijnen en de mogelijke kennelijke onredelijkheid, schadevergoeding(en) te

vorderen. Er moet gekozen worden: het is uiteraard niet mogelijk de opzegging te

vernietigen en tegelijkertijd vanwege de opzegging zonder inachtneming van de

opzegtermijn een schadevergoeding te vorderen. Reeds in 1994 (JAR 1994/234) heeft de

Hoge Raad duidelijk gemaakt dat indien een werknemer eerst de opzegging heeft

vernietigd, hij kan terugkomen op die keuze, alsnog kan berusten in de opzegging en van

de werkgever vanwege die opzegging schadevergoeding kan vorderen. De wisseling van

de keuze kan zelfs nog, nadat in een (verloren) 116 RV-procedure, waarin tewerkstelling

is gevorderd, vonnis is verkregen. Een (zeer lucratief) voorbeeld daarvan is te vinden in

het vonnis van de Rb. Maastricht 9 september 1999, JAR 2000/149.

2 Opzegging wegens een dringende reden

Indien een opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden

plaatsvindt hoeven beide soorten bepalingen niet in acht genomen te worden. Het

toestemmingsvereiste van art. 6 BBA geldt dan op grond van het tweede lid niet, terwijl

op grond van art. 7:670b lid 1 BW de opzegverboden van art. 7:670 BW niet gelden. Op

grond van art. 7:677 lid 1 BW hoeven bij een opzegging wegens een dringende reden de

opzegtermijnen niet in acht genomen te worden. Lange tijd was onduidelijk of een

120

opzegging wegens een terecht aangevoerde dringende reden toch kennelijk onredelijk

zou kunnen zijn. De Hoge Raad heeft in een tweetal arresten, gepubliceerd als JAR

1999/102 en JAR 2000/45, buiten twijfel gesteld dat daarvan geen sprake kan zijn. ―Bij

de beoordeling van de vraag of er sprake is van een dringende reden (moeten) de

persoonlijke omstandigheden van de werknemer (…) worden afgewogen tegen de aard

en de ernst van de dringende reden‖, volgens de Hoge Raad. Bij het bepalen van de

vraag of er sprake is van een dringende reden dienen dus ook de omstandigheden die de

opzegging, had die zonder dringende reden plaats gevonden, kennelijk onredelijk kunnen

doen zijn, in ogenschouw te worden genomen. Daarmee wordt het aanzienlijk moeilijker

om met recht een dringende reden voor de opzegging aan te voeren. Van een werkgever

wordt immers verlangd dat hij, alvorens tot opzegging wegens een dringende reden over

te gaan, zich eerst rekenschap geeft van alle persoonlijke omstandigheden van de

werknemer. Onduidelijk was of de rechter bij de beoordeling van de dringende reden

deze omstandigheden ambtshalve in de overweging dient te betrekken of dat de rechter

daartoe slechts gehouden is, indien dat is aangevoerd. In zijn arrest van 27 april 2001,

JAR 2001/95 heeft de Hoge Raad voor de laatste benadering gekozen, ondanks een

andersluidende conclusie van de A-G. Dit betekent dat het van groot belang is om –

ingeval de stelling wordt betrokken dat van een dringende reden geen sprake is – ook de

persoonlijke omstandigheden van de werknemer te schetsen en voor zover mogelijk

mede op grond daarvan de dringende reden te betwisten. Een werknemer die dat doet

maakt het zijn werkgever nog moeilijker een opzegging op staande voet in rechte te

handhaven. Nog moeilijker, want de rechtspraak werpt reeds belangrijke barrières op

tegen een opzegging wegens een dringende reden.

3 Bewijslast van de dringende reden

Allereerst vormt een dergelijke barrière de op de werkgever rustende bewijslast van de

dringende reden. Als regel geldt dat de werknemer moet weten waarop de

arbeidsovereenkomst met hem op staande voet wordt opgezegd. Aan de hand van de

concrete omstandigheden van het geval wordt beoordeeld wat de werknemer als

dringende reden heeft moeten begrijpen. Op grond van hetgeen de werknemer heeft

begrepen schat hij immers zijn positie in. De opgegeven dringende reden bepaalt aldus

de omvang van de rechtsstrijd. Het in arbeidsrechtelijke kringen wel zeer bekende

taxibedrijf Hofman werd hiermee geconfronteerd toen het een werknemer op staande

voet ontsloeg wegens verduistering van ritgeld. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest

van 26 januari 2001, JAR 2001/40 dat ―onbegrijpelijk is, hoe het door de Rechtbank

aangenomen verzuim om taxigelden aan Hofman af te dragen, de door Hofman aan het

ontslag ten grondslag gelegde verduistering kan opleveren, nu voor verduistering opzet

is vereist, en de Rechtbank niet heeft vastgesteld dat daarvan sprake is.‖ Verduistering

impliceert opzet, dus als verduistering aan de dringende reden ten grondslag wordt

gelegd, moet de werkgever de daarbij behorende opzet stellen en zonodig bewijzen. De

hiervoor geformuleerde regel is bij ziekte niet anders. De werkgever die de

arbeidsovereenkomst met een werknemer die tot twee keer toe door de Arbo-arts

arbeidsgeschikt wordt geacht, maar zich wederom arbeidsongeschikt meldt en van plan

is een second opinion te vragen, wegens ongeoorloofde afwezigheid op staande voet

opzegt, dient te bewijzen dat de werknemer wel arbeidsgeschikt was. Volgens de Rb.

Roermond 25 januari 2001, JAR 2001/37, maakt het feit dat de werkgever er op grond

van de verklaring van de Arbo-arts in redelijkheid van mocht uitgaan dat de werknemer

wel arbeidsgeschikt was, dit niet anders. Uit de bewijslastverdeling volgt dat op de

werkgever een onderzoeksplicht rust naar de (oorzaak, verwijtbaarheid en omvang van

de) dringende reden. Omkering van de bewijslast zal, zeker als de werkgever verzuimt

een dergelijk onderzoek in te stellen, niet snel plaatsvinden, zo blijkt ook uit het vonnis

van de Rb. Amsterdam van 21 februari 2001, JAR 2001/52.

4 Dringendheid van de dringende reden

Uit art. 7:678 lid 1 BW volgt dat voor een geldige opzegging wegens een dringende reden

nodig is dat van de werkgever in redelijkheid niet langer gevergd kan worden de

arbeidsovereenkomst met de werknemer te laten voortduren. De voor de opzegging op

121

staande aangevoerde dringende reden moet zowel objectief als subjectief dringend zijn,

waarmee wordt bedoeld dat het voor ieder weldenkend mens duidelijk moet (kunnen)

zijn dat vanwege de aangevoerde dringende reden van de werkgever niet gevergd kan

worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, terwijl het tevens duidelijk moet

zijn dat de betrokken werkgever de dringende reden zelf als zo dringend ervaart, dat hij

deswege op staande voet kan opzeggen. Strikt formeel behoeft de werknemer geen

schuld te hebben aan de dringende reden, of enige verwijt ter zake te treffen, om de

dringende reden als geldig aan te nemen. In de woorden van de Hoge Raad in het arrest

van 29 september 2000, JAR 2000/223: ―Niet vereist is dat een werknemer van zijn

gedragingen een verwijt kan worden gemaakt, zodat uitgangspunt behoort te zijn dat

een ontslag op staande voet in beginsel ook mogelijk is indien de werknemer geen

verwijt treft (…)‖. De kantonrechter te Amsterdam (JAR 2001/84) volgt deze regel niet

waar hij stelt dat om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen ―in beginsel ook

noodzakelijk (is) dat in het handelen of nalaten een element van kwaadwillendheid of

onverschilligheid is te ontwaren.‖ Ik denk dat deze door de kantonrechter geformuleerde

regel in het geval dat de opzegging op staande voet plaatsvindt op grond van door de

werknemer begane ‗slordigheden‘ (met een schade van ruim een miljoen gulden) zeker

enige waarde heeft, maar denk niet dat een dergelijk uitgangspunt in het algemeen kan

gelden.

Over het algemeen zal diefstal door de werknemer van de werkgever als een objectief

dringende reden worden ervaren. Dat kan anders zijn als het gaat om diefstal van een

zaak van een zeer geringe waarde, zoals een pen of een koekje. Het kan dan zijn dat er

objectief gezien geen sprake is van een dringende reden. Een werkgever die zeer zwaar

tilt aan diefstal van dergelijke zaken en die hoe dan ook wenst te voorkomen heeft geen

andere mogelijkheden dan de werknemer daar uitdrukkelijk op te wijzen. Daarmee

beïnvloedt deze werkgever de subjectiviteit van de dringende reden: duidelijk is dat door

deze werkgever geen enkele diefstal wordt getolereerd. Dat betekent naar mijn mening

niet dat een dergelijke diefstal zonder meer een (objectief) dringende reden voor

opzegging op staande voet oplevert. Dit in tegenstelling tot hetgeen de kantonrechter te

Haarlem stelt in zijn beschikking van 16 november 2000, JAR 2001/9. Deze

kantonrechter diende te oordelen over een dringende reden bestaande uit het door een

werknemer leeg eten van een ‗vliegtuig-zakje‘ pinda‘s. Bij de beoordeling van deze

diefstal als dringende reden dient naar mijn mening ook gelet te worden op bijvoorbeeld

een lange duur van de arbeidsovereenkomst en de staat van dienst van de werknemer.

Deze omstandigheden van de werknemer beïnvloeden de dringendheid van de dringende

reden, en kunnen er toe leiden dat er – ondanks de duidelijke opvattingen van de

werkgever ter zake – toch geen dringende reden wordt aangenomen. De kantonrechter

sluit die omstandigheden van de werknemer (m.i. ten onrechte) van de beoordeling uit,

en motiveert dit mede door de overweging dat de werkgever op ―inconsequent optreden

tegen dit soort vergrijpen zou worden afgerekend in eventuele toekomstige gevallen.‖ Ik

zou denken dat ieder geval apart moet worden beoordeeld, omdat de omstandigheden

van de werknemer steeds weer verschillend zullen zijn. E.e.a laat onverlet dat het

duidelijke beleid en de duidelijke mededelingen daarover, van de werkgever ook de

objectieve dringende reden kan beïnvloeden. Bij de opzegging op staande voet geldt dat

de opzegging en de mededeling van de reden onverwijld gedaan moeten worden. Voor

zover het gaat om gedragingen van de werknemer die een dringende reden opleveren,

maar die de werknemer verborgen houdt, geldt volgens de Hoge Raad 27 april 2001, JAR

2001/95, dat na de ontdekking van de gedraging de werkgever onverwijld dient op te

zeggen wegens die dringende reden. Er kan dus langere tijd liggen tussen de gedraging

en de opzegging op staande voet.

5 Waarom opzeggen op staande voet?

Uit het bovenstaande blijkt al wel dat een opzegging op staande voet van de

arbeidsovereenkomst in rechte vaak geen stand houdt. Waarom wordt er dan toch zoveel

naar de dringende reden gegrepen? In zijn conclusie voor HR 27 april 2001, JAR

2001/95, gaat A-G Spier nader op deze vraag in en hij beantwoordt die als volgt: ―In de

122

grote meerderheid van zaken (ook in casu) zal voorwaardelijke ontbinding worden

gevorderd. Voor de werknemer is de schaduwzijde daarvan dat veelal wordt aangenomen

dat het ontslag een situatie in het leven heeft geroepen die een zinvolle terugkeer

onmogelijk of onwenselijk heeft gemaakt. In zoverre is het ontslag op staande voet in

het leven van alledag een soort fait accompli. Bezien vanuit ‘s werkgevers optiek is het

evidente nadeel dat sommige Kantonrechters zich in de voorwaardelijke

ontbindingsprocedure wat makkelijk van de zaak lijken af te maken (…). Zulks kan leiden

tot rijkelijk hoge vergoedingen voor het geval de werkgever in laatstbedoelde strijd het

onderspit delft. Het werkelijke probleem schuilt m.i. hierin dat de procedure krachtens

art. 7:685 BW – ondanks, of misschien juist dankzij alle goede bedoelingen van de

wetgever – niet steeds op basis van voldoende uitgezocht feitelijk substraat wordt

beslist.‖ Vanuit werkgeversoptiek bezien weegt (het risico van) dat nadeel vaak op tegen

het voordeel dat de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden. De opzegging op

staande voet verwordt zodoende tot een tactisch middel om de arbeidsovereenkomst te

beëindigen. De jurisprudentie van het laatste half jaar wijst in ieder geval in die richting:

buiten de laatstgenoemde beslissing van de Hoge Raad (zie m.n. de conclusie van de AG

onder 3.53), en de beslissingen gepubliceerd als JAR 2001/9 (pinda‘s), JAR 2001/52 en

JAR 2001/84 (vergissing werkneemster) biedt met name het arrest van de Hoge Raad

van 11 mei 2001, JAR 2001/111 daarvan een goede illustratie. In deze laatste zaak

verzoekt de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een werknemer,

maar wordt in dat verzoek niet ontvankelijk verklaard. Het tweede verzoek van de

werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt anderhalve maand later

afgewezen. Nog geen maand later wordt de werknemer wegens een ‗gezochte‘ dringende

reden op staande voet ontslagen. Binnen een week doet de werkgever een verzoek tot

voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, op welk verzoek de

kantonrechter twee maanden later de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) ontbindt

onder toekenning van een vergoeding berekend naar de kantonrechtersformule waarbij C

op 1 is gesteld. Met de A-G vrees ik dat dit verschijnsel slechts kan worden ondervangen

door een verbetering van ontbindingsprocedure, en die zal nog wel op zich laten

wachten.

6 Het ontnemen van het voorwaardelijk karakter aan de ontbindingsbeschikking

De constatering dat de kantonrechter zich soms nogal makkelijk van de voorwaardelijke

ontbinding afmaakt betekent dat nog een ander probleem zich kan verwezenlijken. Dat

probleem ontstaat doordat de werkgever makkelijk het voorwaardelijke karakter aan de

ontbindingsbeschikking kan ontnemen. De werkgever kan daarbij een aanzienlijk belang

hebben. Indien door de voorwaardelijke ontbindingsbeschikking de arbeidsovereenkomst

wordt ontbonden zonder toekenning van enige vergoeding of onder toekenning van een

onverwacht lage vergoeding aan de werknemer, kan de werkgever – zeker ingeval de

aan de opzegging op staande voet ten grondslag gelegde dringende reden wankel is –

meteen na de beschikking alsnog de opzegging op staande voet intrekken. Door de

intrekking van de opzegging wordt de werknemer de mogelijkheid ontnomen om zich op

het standpunt te stellen dat de opzegging op staande voet schadeplichtig is wegens de

niet inachtneming van de opzegtermijn en wegens kennelijk onredelijkheid van de

opzegging. Weliswaar heeft de werknemer na intrekking van de opzegging op staande

voet recht op doorbetaling van loon tot de ontbindingsdatum, maar dat bedrag zal

aanzienlijk lager zijn dat de gebruikelijke vergoeding wegens het einde van de

arbeidsovereenkomst. Het is zeer de vraag of de werknemer na de

ontbindingsbeschikking in een aparte procedure op grond van goed werkgeverschap

alsnog vergoeding wegens het einde van de arbeidsovereenkomst kan vorderen. In het

vonnis van de Rb 's-Gravenhage 1 maart 2000, JAR 2000/98 werd een dergelijke

vordering toegewezen omdat de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking uitdrukkelijk

naar de loonvorderingsprocedure had gewezen. Als de kantonrechter in de

voorwaardelijke ontbindingsbeschikking ook dat niet doet, lijken de verdere

mogelijkheden zeer beperkt. De werkgever kan terugkomen op de opzegging omdat en

zolang de werknemer de vernietiging van de opzegging heeft ingeroepen. Indien de

werknemer na ontvangst van een voorwaardelijke ontbindingsbeschikking zijn beroep op

123

de vernietiging van de opzegging laat varen en zijn keuze op de schadeplichtigheid van

de opzegging, is daarmee het voorwaardelijk karakter van de ontbindingsbeschikking

definitief. Het kan dus zaak zijn om zeer snel na ontvangst van de voorwaardelijke

ontbindingsbeschikking te handelen.

mr. R.M. Beltzer

1. Statutair directeur

Uitzondering op de 15-aprilarresten

De (uitzonderingen op de) 15-aprilarresten blijven de rechtspraak bezighouden. Een

vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit heeft tevens beëindiging van de

arbeidsovereenkomst tot gevolg (JAR 2005/117 en JAR 2005/153), maar dat wordt

anders indien er een bijzonder opzegverbod speelt dan wel partijen anders zijn

overeengekomen. In de Seebregts-zaak nuanceerde A-G Timmerman de striktheid van

beide uitzonderingen door te oordelen dat er zeer bijzondere omstandigheden kunnen

zijn die een splitsing tussen beide betrekkingen mogelijk maken. Hij gaf daarbij het

voorbeeld van een bestuurder-werknemer wiens taken bij het ontstaan van het statutaire

bestuurderschap niet wezenlijk wijzigen (JAR 2006/66). Een andere uitzonderingssituatie

deed zich voor in de zaak die leidde tot Vzngr. Rb. Amsterdam 16 mei 2007 (JAR

2007/176). De betreffende werknemer werd na circa vijf jaar dienstverband statutair

directeur van twintig rechtpersonen binnen de groep; twee jaar later verdient hij de titel

‗‗vice-president‘‘. Wat er precies daarna gebeurt, blijkt niet uit de casus, wel is duidelijk

dat de werknemer – in de ogen van de CEO – een half jaar na zijn nieuwe verworvenheid

niet langer voldoet. Beide banden worden door de algemene vergadering van

aandeelhouders geslaakt, waarbij een (door Boek 7 geëiste) opzegtermijn van twee

maanden in acht wordt genomen. De werknemer vorderde wedertewerkstelling. De

rechtbank verwees naar de conclusie van A-G Timmerman bij het Seebregts-arrest en

oordeelde dat een scheiding tussen de vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke

betrekking in casu redelijk is, nu het statutaire directeurschap beperkt was tot enkele

formele verantwoordelijkheden (zoals het ondertekenen van de jaarrekening), nagenoeg

de volledige dagtaak opgaat aan werkzaamheden als ‗‗werknemer‘‘ die hij vóór zijn

statutair directeurschap reeds verrichtte en de vennootschap zelf in haar handelen

onderscheid maakte tussen beide betrekkingen. De uitkomst lijkt mij zeer te billijken.

Zoals ik in de vorige JAR Verklaard reeds stelde, lijken mij de uitzonderingen van de 15

aprilarresten te beperkt om recht te doen aan de specifieke omstandigheden van het

geval. Zo lijkt het mij evenzeer niet in alle gevallen wenselijk dat een werknemer die

twintig jaren als werknemer uitstekend heeft gefunctioneerd en daarvoor ‗‗beloond‘‘

wordt met een statutair bestuurderschap, moet constateren dat hij beide betrekkingen

met zijn werkgever verloren heeft indien de algemene vergadering van aandeelhouders

heeft besloten dat het bestuurderschap wellicht toch wat te hoog gegrepen blijkt te zijn

geweest en ontslag – zonder andersluidende afspraak: uit beide betrekkingen – de

aangewezen weg is.

2. Medezeggenschapsrecht

Uitbreiding ex art. 32 WOR

Art. 32 van de WOR maakt het mogelijk de bevoegdheden van de ondernemingsraad uit

te breiden. Zo kunnen ondernemingsraad en ondernemer schriftelijk overeenkomen dat

de ondernemingsraad meer advies- of instemmingsrechten heeft, of kan een adviesrecht

tot een instemmingsrecht worden ‗‗versterkt‘‘. De vraag is wanneer een dergelijke

uitbreiding plaatsheeft en, meer in het bijzonder, of de ondernemer die een

ondernemingsraad eenmalig advies vraagt zonder dat een adviesbevoegdheid uit art. 25

WOR is af te leiden, zich daarmee heeft gebonden in die zin, dat een eventueel

toekomstig besluit van gelijke strekking (of: een intrekking dan wel wijziging van het

vorige besluit) evenzeer adviesplichtig is. Met andere woorden: betekent één keer advies

vragen altijd advies vragen? Men hoede zich voor algemeenheden, maar feit is dat de

124

ondernemer zeer voorzichtig dient te zijn indien hij zijn handen vrij wil houden in

situaties dat deWOR hemdie vrijheid biedt. Het ‗‗voor de zekerheid‘‘ advies vragen is niet

zonder risico. Ktr. Wageningen 9 mei 2007 (JAR 2007/137) is in dit verband

vermeldenswaardig. De bestuurder besloot op enig moment de ziektekostenregeling aan

te passen, daarbij het instemmingsrecht passerend waarop de ondernemingsraad zich

beriep. Hoewel de betreffende regeling niet onder de in art. 27 WOR genoemde lijst valt,

verwees de ondernemingsraad ter ondersteuning van zijn stelling dat hem niettemin

instemmingsrecht toekwam naar het verleden (de ondernemer vroeg voorheen immers

instemming van de ondernemingsraad bij wijziging van de regeling waar de

ziektekostenregeling deel van uitmaakt) en naar een e-mail van de ondernemer waarin

deze stelt dat de regeling een ‗‗levend document‘‘ is dat alleen na instemming van de

COR (bedoeld wordt: OR) wordt aangepast. De kantonrechter volgde de lezing van de

ondernemingsraad en oordeelde voorts dat art. 32 van de WOR schriftelijkheid niet als

bestaansvoorwaarde voor een uitbreiding van de rechten van de ondernemingsraad stelt.

De ondernemer had inmiddels de uitbreiding van het instemmingsrecht opgezegd, indien

mocht blijken dat de ondernemingsraad inderdaad een instemmingsrecht zou hebben.

Deze opzegging kwalificeerde de kantonrechter als prematuur en ongeldig, nu geen

voorafgaand overleg hierover met de ondernemingsraad had plaatsgevonden. De

ondernemer die de ondernemingsraad in twijfelgevallen toch om advies of instemming

vraagt, kan, indien hij zich niet wil binden voor de toekomst, er beter voor kiezen

uitdrukkelijk bij zijn contact met de ondernemingsraad te vermelden dat de gevraagde

instemming of het gevraagde advies, indien hij tot het vragen daarvan op grond van de

wet niet verplicht zou zijn, eenmalig is dan wel slechts geldt voor de zittingsperiode van

de huidige ondernemingsraad.

Nova?

Indien zich na het advies van de ondernemingsraad feiten of omstandigheden voordoen

die het besluit van de ondernemer in een ander licht plaatsen – lees: de

ondernemingsraad zou anders hebben geadviseerd – kan de ondernemingsraad beroep

tegen het inmiddels genomen besluit instellen bij de Ondernemingskamer van het

Amsterdamse gerechtshof. De vraag is hoe belangrijk dergelijke nova moeten zijn.

Indien de ondernemer een besparing van _ 750.000,= in het vooruitzicht stelt indien

zestien mensen worden ontslagen, en later, na het positieve advies van de

ondernemingsraad blijkt het om _ 635.000,= te gaan, kan de ondernemingsraad dan

met recht stellen dat hij anders had geadviseerd als hij van dat getal op de hoogte was

geweest en dat de ondernemer daarom het besluit dient in te trekken? Geldt hetzelfde

indien de besparing _ 838.000,= wordt? De Ondernemingskamer kon in haar uitspraak

van 20 juni 2007 (JAR 2007/255) deze vraag laten voor wat zij was, nu de

ondernemingsraad naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet anders zou hebben

geadviseerd bij kennis van het werkelijke bedrag. Een positief advies had hij immers

laten afhangen van de bereidheid van de werkgever het te ontslane personeel een

vergoeding op basis van C = 1,5 te betalen. Het werkelijke bedrag van de besparingen

kon hem, maar het oordeel van de Ondernemingskamer, klaarblijkelijk minder schelen.

Het is voor de ondernemingsraad dus zaak duidelijk op verschillende aspecten van het

voorgenomen besluit in te gaan, wil hij de mogelijkheid zijn advies te herroepen niet

prijsgeven.

3. Overgang van onderneming

‗‗Terug‘‘-overgang

Het in- en outsourcen van diensten kan een overgang van onderneming bewerkstelligen,

ook in die situatie dat men een dienst eerst outsourct, om deze vervolgens weer in eigen

beheer te gaan verrichten. Dit blijkt reeds uit een uitspraak van het Hof van Justitie

inzake de verpachting van een restaurant, gevolgd door een verbreking van die

pachtovereenkomst: hier had zich tweemaal een overgang van onderneming voorgedaan

(HvJ EG 17 december 1987, NJ 1989, 674). In zijn uitspraak van 22 februari 2007 (JAR

125

2007/146) oordeelde de Amsterdamse kantonrechter dat de verbreking van een

exploitatieovereenkomst geen overgang van onderneming had bewerkstelligd.

Werknemer Wiedeman, ‗‗hiker‘‘, werkte bij autoverhuurbedrijf Sixt. Zijn

arbeidsovereenkomst werd me´t de onderneming overgedragen aan een derde,

Autoreset, die vervolgens de exploitatieovereenkomst met Sixt niet nakwam, waarop de

laatste deze overeenkomst ontbond. Was de werknemer teruggekeerd of was hij in

dienst gebleven van het inmiddels failliete Autoreset? Het belang van Wiedeman bij

beantwoording van deze vraag moge duidelijk zijn. De kantonrechter overwoog dat een

insourcing na outsourcing inderdaad een overgang van onderneming kan zijn. Niettemin

was hier geen sprake geweest van een ‗‗terug‘‘-overgang, en wel omdat de identiteit van

de onderneming na de overgang van Sixt naar Autoreset niet bewaard was gebleven; de

onderneming was als het ware ‗‗verstrooid‘‘, omdat er twee andere ondernemingen aan

waren toegevoegd. De werknemers die voorheen bij Sixt werkten, werden bij Autoreset

namelijk tevens ingezet op auto‘s van andere ‗‗bloedgroepen‘‘; de werknemers die

voorheen voor deze andere bloedgroepen werkten, werkten na overgang evenzeer ten

behoeve van de auto‘s van Sixt: in feite ging het dus bij Autoreset om drie groepen

hikers die ten behoeve van meerdere klanten tegelijk werkten. Is dit oordeel te billijken,

de kantonrechter lijkt in de fout te gaan in r.o. 11, waar hij oordeelt dat het enkele feit

dat een contractspartij een overeenkomst wegens wanprestatie ontbindt, onvoldoende

reden is aan te nemen dat het personeel (weer) naar hem overgaat. Zulks was precies

aan de orde in de hierboven genoemde uitspraak van het Hof van Justitie. De uitspraak

roept voorts een aantal vragen op. Regieomwerknemersbescherming te ontlopen ligt op

de loer. Duidelijk is, dat het uit elkaar trekken van de onderneming, door deze over

verschillende verkrijgers te verspreiden of te vermengen met andere ondernemingen, tot

gevolg kan hebben dat de onderneming haar identiteit kan verliezen. Draagt men de

onderneming met al het personeel dan over aan een non-valeur en verbreekt men deze

overeenkomst omdat de verkrijger – uiteraard – niet betaalt, dan zou men zo, indien de

verbreking op zichzelf geen overgang van onderneming ‗‗terug‘‘ zou zijn – omdat sprake

is geweest van de hiervoor bedoelde verstrooiing, of, zoals de kantonrechter mijns

inziens ten onrechte stelt, de verbreking op zichzelf geen terug-overgang bewerkstelligt –

de onderneming terugkrijgen zonder het personeel, dat achterblijft bij de waardeloze,

want geen verhaal biedende, verkrijger. Binnen concerns is een dergelijke handelwijze

niet moeilijk te construeren. Een tweede vraag is wat, indien we´l een terug-overgang

kan worden aangenomen, de rechtspositie is van werknemers die na het sluiten van de

exploitatieovereenkomst in dienst zijn gekomen van Autoreset: gaan zij, indien de

overeenkomst wordt ontbonden, automatisch mee naar de oorspronkelijke exploitant?

Van deze werknemers kan niet gezegd worden dat zij ‗‗terug‘‘ gaan naar hun oude

werkgever. Hoe groter de groep van werknemers is die na de initiële overgang bij de

exploitant-verkrijger in dienst is gekomen, des te minder waarschijnlijk wordt het mijns

inziens dat de onderneming haar identiteit behoudt. Hetzelfde geldt indien een grote

groep werknemers na de initiële overgang juist bij de verkrijger uit dienst is gegaan.

Deze vaststelling is vooral van belang in de zogenoemde arbeidsintensieve sector, waar

het overnemen van een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel

een belangrijke aanwijzing vormt voor het aannemen van een overgang van

onderneming. Het tijdstip van overgang In Ktr. Utrecht 16 mei 2007 (JAR 2007/191) ging

het om de vraag of binnen een groepsstructuur een overgang van onderneming had

plaatsgevonden. Onderneming CIE werd ingevolge een overeenkomst met LUM d.d. 11

juni 2003 per 1 juli 2003 overgedragen. LUM ging eind 2004 failliet, waarop de

werknemers een verklaring voor rechte vorderden, inhoudende dat geen overgang had

plaatsgevonden. Bij de kantonrechter vonden zij gehoor. Bij de vaststelling van de feiten

(r.o. 4.2) stelde de kantonrechter onder a dat het contract op grond waarvan de

activiteiten waren overgedragen was gedateerd op 11 juni 2003 terwijl LUM (pas) op 3

juli 2003 was opgericht. Dit aspect, dat voor de kantonrechter een reden was geen

overgang van onderneming aan te nemen, kan weliswaar van belang zijn voor de vraag

wanneer een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, doch niet voor het

antwoord op de vraag óf deze heeft plaatsgevonden. Met andere woorden: een foutieve

datering is irrelevant voor het antwoord op de vraag of een overgang van onderneming

126

heeft plaatsgevonden. Reeds in het hiervoor al genoemde arrest Ny M⊘lle Kro van het

Hof van Justitie (17 december 1987, NJ 1989, 674) is naar voren dat het moment van

overgang kan afwijken van het moment van contractsluiting. De overgang kan eerder,

maar ook later plaatsvinden. Het moment waarop de verkrijger de beschikking krijgt over

het georganiseerde geheel van elementen dat de onderneming vormt is doorslaggevend.

Het is op dit moment dat de overgang van onderneming plaatsvindt en het is op dit

moment dat het personeel ingevolge de artikelen 7:662 e.v. BW overgaat (zie ook HvJ

EG 26 mei 2005, JAR 2005/205). De kantonrechter had dus in casu moeten vaststellen

op welk moment LUM de beschikking kreeg over de onderneming: dat was het moment

van overgang. Het feit dat deze datum niet overeenstemde met wat daarover in de

stukken is terug te vinden maakt de vaststelling wellicht wat lastiger, maar kan nimmer

een argument zijn voor de stelling dat in het geheel geen overgang heeft

plaatsgevonden: feit ís immers dat LUM op enig moment de onderneming van CIE heeft

voortgezet.

Identiteitsbehoud

Een belangrijk vereiste voor overgang van een onderneming is dat de onderneming haar

identiteit behoudt. In de zaak van de overgang van CIE naar LUM speelde ook dit aspect

een rol. De kantonrechter baseerde zijn stelling dat geen overgang van onderneming van

CIE naar LUMheeft plaatsgevonden op een aantal feiten (zie r.o. 4.2 onder b tot en met

o): zo was de administratie nog lange tijd bij CIE gebleven, had CIE voor LUM bepaalde

rekeningen betaald en waren enkele zaken die de administratie en het optreden naar

buiten van CIE betreffen, dezelfde gebleven, zoals de e-mailadressen, de visitekaartjes

en het briefpapier. Voorts hadLUM aan de werknemers van CIE een arbeidsovereenkomst

aangeboden, ‗‗iets wat niet nodig was geweest in geval van een overgang van

onderneming‘‘, aldus de kantonrechter. Opmerkelijk is dat de kantonrechter in deze zaak

op geen enkele wijze ingaat op de elementen die in de rechtspraak normalerwijze een rol

spelen, in het bijzonder op de vraag of de verkrijger een wezenlijk deel van het personeel

heeft overgenomen en/of materiële activa van betekenis zijn overgegaan. De feiten die

de kantonrechter noemt, zijn nimmer van doorslaggevend belang geweest voor het

antwoord op de vraag of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. De

kantonrechter wijst op administratieve taakverdeling (sub b, j, m en o) en op het feit dat

de bij de presentatie van LUM gebruik is gemaakt van de middelen die CIE daartoe reeds

inzette (sub d tot en met i). Dergelijke feiten zijn echter volstrekt gebruikelijk binnen

groepsstructuren, zoals die waarvan CIE en LUM deel uitmaken: het concern zal zich als

zodanig willen manifesteren, en daar horen één e-mailadres, hetzelfde briefpapier etc.

normalerwijze bij. Een situatie als deze heeft zich overigens bij het Hof van Justitie

voorgedaan: het Hof oordeelde dat ook binnen een concern een overgang van

onderneming mogelijk is (HvJ EG 2 december 1999, JAR 2000/31). Het feit dat de

directie dezelfde is gebleven (ziemen o) is zowel binnen als buiten concerns geheel

gebruikelijk en kan derhalve geen aanwijzing opleveren dat geen overgang van

onderneming heeft plaatsgevonden. Ten overvloede zij erop gewezen dat het feit, dat na

overgang de presentatie van de onderneming vergelijkbaar is aan daarvóór juist een

aanwijzing is dat de identiteit van de onderneming behouden is gebleven – de

kantonrechter overweegt echter het tegenovergestelde, zonder dat mij duidelijk wordt

om welke reden een dergelijke omkering hier redelijk zou zijn. Ten slotte kan het feit dat

LUM aan het personeel een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden, in het geheel geen

aanwijzing zijn dat geen overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Zulks heeft

de Hoge Raad bepaald (HR 10 december 2004, JAR 2005/13). Zoals A-G Verkade in zijn

conclusie bij het arrest stelt (r.o. 5.5): Het gaat er niet om hóé het personeel is

overgenomen, doch da´t het personeel is overgegaan. ‗‗Aan het doel dat met de richtlijn

wordt beoogd (...) wordt afbreuk gedaan indien door een dergelijke omstandigheid de

personeelsovername niet als factor zou kunnen meewegen.‘‘

Identiteitsbehoud speelde ook een rol in de zaak die leidde tot Vzngr. Rb. Den Bosch 4

mei 2007 (JAR 2007/172). De ondernemingsraad van de vervoersconcessies De Meijerij

127

en Brabant-Oost eisten bestaansrecht bij de verkrijger van deze concessie, Arriva. De

laatste verweerde zich met de stelling dat Arriva drie eigen ondernemingsraden heeft,

verspreid over drie bedrijfsonderdelen, en dat het personeel van de verworven concessie

door deze ondernemingsraad kon worden vertegenwoordigd. Juridisch interessant is het

feit dat art. 6 van de Richtlijn overgang van ondernemingen (2001/ 23) inderdaad

voorschrijft dat, kort gezegd, leden van de ondernemingsraad in functie blijven na de

overgang. De rechter behoefde dit punt echter niet te behandelen, nu naar zijn oordeel in

het geheel geen overgang van onderneming had plaatsgevonden: Arriva had immers

geen bussen overgenomen, zodat niet was voldaan aan het in deze sector geldende

vereiste dat de verkrijger materiële activa van betekenis overneemt van de vervreemder

(zie in dit verband de Finse Busmaatschappijen-zaak, HvJ EG 25 januari 2001, JAR

2001/68). Ook in deze zaak speelt het probleem van de mogelijkheid de onderneming uit

elkaar te trekken, zoals hiervoor behandeld in de zaak van de hikers: de

voorzieningenrechter overwoog deze zaak, ten overvloede, dat zelfs bij overname van de

bussen de identiteit van de onderneming verloren zou zijn gegaan als gevolg van de

verdeling van de verworven concessie over drie locaties van Arriva.

Ook geen overgang van onderneming had volgens de Hoge Raad plaatsgehad in de zaak

die leidde tot zijn uitspraak van 8 juni 2007 (JAR 2007/213). ISS maakte schoon met

400 werknemers bij KLM (maar ook bij Northwest dat een joint venture met KLM was

aangegaan en niet als contractspartij met ISS werd genoemd), Transavia en Martinair,

op basis van drie contracten. ISS beëindigde deze werkzaamheden eind 2002 en Lavos

nam het contract met KLM over: Northwest werd nu expliciet als partij genoemd.

Transavia en Martinair kozen een andere partij. Lavos nam vervolgens 41 ex-

schoonmakers van ISS bij KLM en Northwest over. In het bijzonder was in de procedure

de vraag aan de orde of twaalf werknemers – chauffeurs en bijrijders – die zich met

andere werkzaamheden dan schoonmaken bezighielden bij vooral Northwest, moesten

overgaan ingevolge art. 43 van de Cao voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf.

Dit artikel brengt mee dat bij heraanbesteding de opdrachtnemer het personeel

overneemt dat degene die de opdracht heeft verloren voor die opdracht had ingezet. Het

hof oordeelde dat deze bepaling niet van toepassing was, omdat het bij de

heraanbesteding om andere partijen ging dan de oorspronkelijke. De cao spreekt over

‗‗de opdrachtgever‘‘, en het zou, vrij vertaald, niet de bedoeling zijn KLM, Transavia en

Northwest gelijk te stellen aan, later, KLM en Northwest. In cassatie stelde ISS dat het

hof een uitleg had gehanteerd die tot onaannemelijke gevolgen zou leiden, omdat zij

misbruikgevoelig is. Bij heraanbesteding zou de opdrachtgever een dochter kunnen

inzetten en zo art. 43 van de cao kunnen omzeilen. De Hoge Raad overwoog in r.o.

3.5.2, dat niet vaststaat dat zich misbruik voordoet, noch dat tussen KLM en Northwest

dan wel tussen Northwest en Lavos overleg heeft plaatsgevonden om art. 43 van de cao

te omzeilen. Er zijn geen onaannemelijke gevolgen van de uitleg van het hof, omdat bij

de door ISS gegeven voorbeelden van misbruik dient te worden bedacht dat daarbij

telkens wordt verondersteld dat het schoonmaakbedrijf dat het project overneemt bereid

is mee te werken aan een constructie die erop is gericht de cao-bepaling te omzeilen. Het

overnemende schoonmaakbedrijf is evenwel, anders dan de aanbestedende

opdrachtgever, aan de cao gebonden, zodat het hem niet is toegestaan aan een

dergelijke constructie mee te werken, aldus de Hoge Raad (hierbij merk ik op dat dat wel

de toepasselijkheid van 7:662 e.v BW voorkomt). Gebeurt dat toch, dan bestaan volgens

de Hoge Raad verschillende oplossingen. Een zijdelings bij het beëindigde contract

betrokken partij kan in feite als partij worden beschouwd (Northwest). Ook is het

mogelijk de oude en de nieuwe aanbesteder te vereenzelvigen. Daarmee lijkt de kou

voor een deel uit de lucht, al valt mij op hoe gemakkelijk de Hoge Raad het altijd

omzichtig te benaderen leerstuk van vereenzelviging van stal haalt. De tweede klacht in

cassatie is dat de uitleg van het hof zich niet verdraagt met de kennelijke strekking van

art. 43 cao. Doel is dat werkgelegenheid behouden blijft voor alle werknemers die niet in

de cao zijn uitgezonderd. Van een heraanbesteding kan ook sprake zijn wanneer een deel

van een specifiek project wordt aanbesteed door een andere opdrachtgever dan de

opdrachtgever die het project voordien had aanbesteed, indien de werkzaamheden voor

128

en na de heraanbesteding materieel ten behoeve van dezelfde onderneming wordt

verricht, aldus ISS. Ook deze klacht faalt bij de Hoge Raad, zoals blijkt uit r.o. 3.6.2:

‗‗art. 43 is bedoeld tegemoet te komen aan de moeilijkheid dat blijkens de rechtspraak

van het Europese Hof de regeling inzake overgang van onderneming tekort schiet in

sectoren, zoals de schoonmaakbranche, waarin een contractswisseling veelal niet kan worden beschouwd als een overgang van onderneming, doordat daarbij geen materie le

activa of ondernemingsactiviteiten van betekenis worden overgedragen. Aan deze

moeilijkheid wordt reeds in belangrijke mate tegemoet gekomen door de in art. 43 cao

opgenomen bepaling waarin de eis is opgenomen dat het om dezelfde heraanbesteder

moet gaan.‘‘ Een ruimere uitleg voor derden kenbare stukken (de bekende cao-norm). In

de laatste alinea van 3.6.2 slaat de Hoge Raad de plank mijns inziens mis, waar hij

vaststelt dat een verdergaande bescherming dan art. 43 cao een keerzijde heeft,

namelijk dat de verkrijger mogelijk meer of anders geschoold personeel in dienst krijgt.

Dat is nu precies de reeds door de Europese wetgever voorziene keerzijde van de

artikelen 7:662 e.v. BW, en het is mede om die reden dat het de werkgever vrijstaat om

economische, technische of organisatorische redenen te ontslaan.

Nadelige wijziging en ontbinding

De arbeidsomstandigheden kunnen na een overgang van onderneming drastisch

wijzigen. Denk aan het gemis aan reële promotiekansen en het moeten afleggen van een

grotere reisafstand voor het woon-werkverkeer. Verzoekt de werknemer om die reden

ontbinding ex art. 7:685 BW, dan zou art. 7:665 BW hem een steun in de rug kunnen

bieden. Veel meer dan een geringe steun is het niet, zoals blijkt uit het handjevol mij

bekende uitspraken. In Ktr. Amsterdam 24 mei 2007 (JAR 2007/168) leverde het beroep

van de werknemer op art. 7:665BW een uitkomst gelijk aan C = 1 (_ 175.000,=) op. Nu

verdiende de werknemer in kwestie – hij was 34 jaar oud – ongeveer _ 20.000,= bruto

per maand, dus zeer bezwaarlijk behoeft deze ‗neutrale‘ afrekening niet te zijn geweest.

In casu bestond de achteruitgang er voor hem in dat hij dagelijks 5,5 uur reistijd kwijt

zou zijn. Het contrast met Ktr. Tilburg 26 juli 2007, (JAR 2007/259) is mijns inziens wel

erg groot. De werkneemster, 38 jaar, salaris circa _ 1.600,= per vier weken, verzocht

ontbinding van haar arbeidsovereenkomst met haar werkgever die van Tilburg naar Bree

(België) zou verhuizen. 23 werknemers gingen mee, zes verzochten ontbinding en een

deel had reeds voor overgang opgezegd. De kantonrechter overwoog dat als

uitgangspunt bij art. 7:665 BW geldt dat een vergoeding ex art. 7:685 lid 8 BW wordt

toegekend indien van werknemers niet kan worden gevergd dat zij mee overgaan. Het

feit dat art. 7:665 BW van arbeidsomstandigheden spreekt, en Richtlijn 2001/23 –

waarop de nationale regeling is gebaseerd – van ‗‗arbeidsvoorwaarden‘‘ is geen

belemmering. Naar het – terechte – oordeel van de kantonrechter bestaat er geen

bezwaar tegen een ruimere, voor de werknemer gunstigere, uitleg. Begint de

kantonrechter hoopvol, voor de werkneemster loopt de procedure uiteindelijk matig af.

Naar het oordeel van de kantonrechter is in een situatie als deze de

kantonrechtersformule niet van toepassing: ‗‗dat zou unfair zijn in de richting van de

blijvers en evenmin billijk ten opzichte van degenen die, geconfronteerd met dezelfde

omstandigheden die men kon zien aankomen, wel tijdig proactief zijn geweest.‘‘ De

achtergrond van die redenering ontgaat mij. Vervolgens oordeelde de kantonrechter dat

in casu een suppletie op een (fictief) sociaal plan redelijk zou zijn geweest, wat neerkomt

op _ 1.850,=. Opmerking verdient dat het beroep van de werkgever op de Habe wenig-

exceptie door de kantonrechter uitdrukkelijk is meegewogen.

Personeel mee?

Indien een onderdeel van een onderneming, zelf te beschouwen als een onderneming in

de zin van art. 7:662 BW, overgaat, dient te worden vastgesteld wie tot dat onderdeel

behoren en dus mee overgaan. Een werknemer die voor verschillende bedrijfsonderdelen

werkt zal niet overgaan met een dezer bedrijfsonderdelen, indien de andere

bedrijfsonderdelen bij zijn werkgever achterblijven. Dat wordt slechts anders indien hij

129

het grootste deel van zijn tijd voor het over te dragen onderdeel heeft gewerkt. Zie HvJ

EG 7 februari 1985, NJ 1985, 902. In de zaak Ktr. Amsterdam (Vzngr.) 12 juni 2007 (JAR

2007/169) speelde de vraag of de werknemer was overgegaan naar de verkrijger van

drie contracten met drie seniorenflats. De werknemer werkte bij zijn werkgever – die de

opdrachten had verloren – in de backoffice voor alle drie de projecten. De kantonrechter

oordeelde dat de contractsovername geen overgang van onderneming had

bewerkstelligd, ook al waren de werkzaamheden voor de drie flats dezelfde gebleven. In

casu was geen duidelijke verkrijger aan te wijzen, omdat de verschillende uit te voeren

taken voor de flats waren verspreid over verschillende verkrijgers – dezelfde

‗‗verstrooiing‘‘ van de onderneming die al in twee eerder behandelde uitspraken aan de

orde is geweest. De backoffice, waar de werknemer werkte, was na de overgang

verdwenen. Zelfs indien duidelijk zou zijn welke verkrijger welke, voorheen in de

backoffice uitgevoerde, taak zou zijn gaan verrichten, dan nog zou de werknemer niet

zijn overgegaan, nu zijn arbeidsovereenkomst niet gesplitst kan worden. Hier bestaat een

parallel met art. 2:334j BW, dat, in geval van juridische splitsing van de rechtspersoon,

splitsing van de arbeidsovereenkomst evenzeer uitsluit.

Ook in Ktr. Rotterdam (Vzngr.) 9 oktober 2007 (JAR 2007/274) ging het om de vraag of

een werknemer die werkzaamheden verrichtte voor meerdere ondernemingen was

overgegaan. Deze werknemer, verzekeringsadviseur, was in dienst van de moeder, maar

gedetacheerd bij een 100%-dochter. Hij werkte 50% van zijn werktijd bij deze dochter

en 50% aan een project van de moeder. Toen de verzekeringsportefeuille van de dochter

werd overgenomen, stelde de werkgever stelt zich eerst op standpunt dat werknemer in

dienst was gebleven, maar hij wijzigde dat standpunt later. De werkgever had echter aan

twee vergelijkbare werknemers een exit-regeling aangeboden – waaruit blijkt dat de

werkgever wel degelijk gedurende een zekere tijd moet hebben gedacht dat het

personeel bij hem in dienst was gebleven. De verkrijger van de portefeuille bood de

werknemer in kwestie een arbeidsovereenkomst aan. Naar het oordeel van de

kantonrechter was de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de

moedermaatschappij in stand gebleven. Op welke grond de kantonrechter nu precies tot

die conclusie komt, is mij niet duidelijk. De kantonrechter wees op het feit dat de

arbeidsovereenkomst met de moeder ‗‗geen lege huls‘‘ was, nu de werknemer nog voor

50% aan het project werkte. Dat hij daar van was afgehaald, kwam voor rekening van de

werkgever. De kantonrechter had uiteraard ook kunnen overwegen dat de werknemer

überhaupt niet kon overgaan, nu hij niet in dienst was van de rechtspersoon wiens

onderneming was overgedragen – de werknemer was immers in dienst van de moeder,

niet van de (overgedragen) onderneming van de dochter.

Ontslagbescherming

Een werknemer die twijfelt of hij ingevolge de artikelen 7:662 e.v. BW is overgegaan,

bevindt zich soms in een gevaarlijk niemandsland: de vervreemder stelt dat de

werknemer niet langer bij hem in dienst is, terwijl de verkrijger meent dat de werknemer

nooit bij hem in dienst is getreden. De werknemer kan in een dergelijke situatie maar het

beste een loonvordering tegen beide ‗‗werkgevers‘‘ instellen. Wat een gevaarlijke optie is,

is duidelijk kiezen voor een der werkgevers – het risico bestaat dan dat men op het

verkeerde paard heeft gewed. In het bijzonder bestaat gevaar wanneer de werknemer

halsstarrig weigert te accepteren dat zijn arbeidsovereenkomst is overgegaan. Dit kan,

indien de weigering ondubbelzinnig is, ertoe leiden dat de werknemer tussen wal en schip

valt. De onderneming is overgegaan, met als gevolg dat hij niet langer in dienst is van

zijn oude werkgever, maar hij is evenmin meegegaan naar de verkrijger, nu hij dat heeft

geweigerd. De arbeidsovereenkomst eindigt in een dergelijk geval van rechtswege, aldus

de Hoge Raad (26 mei 2000, JAR 2000/152). Op deze gang van zaken is door

verschillende auteurs kritiek geleverd, omdat een einde van rechtswege zich in een

situatie als deze slecht zou verdragen met het beschermende karakter van het

ontslagrecht. Van een benevolente aanpak getuigt Ktr. Amersfoort (Vzngr.) 24 mei 2007

(JAR 2007/182). In casu was een schoonmaakopdracht op grond van de inmiddels

130

bekende schoonmaak-cao overgegaan. De verkrijger (D) bood het personeel aan in

dienst te treden, maar voegde daaraan toe dat dit ‗‗vrijblijvend‘‘ is voor het geval men bij

de oude werkgever (V) zou willen blijven. Hierop stelt de werkneemster ‗‗niet

geïnteresseerd te zijn‘‘ in contractsovername door D. V stelde in de procedure

werkneemster erop te hebben gewezen dat zij gebruik moest maken van het aanbod en

beschouwde de weigering als een opzegging van de werkneemster. Volgens de

kantonrechter was sprake geweest van een overgang van onderneming naar D, die

daarmee automatisch werkgever was geworden. De weigering van werkneemster was

niet ondubbelzinnig geweest, nu deze weigering was gekoppeld aan de door D

voorgespiegelde mogelijkheid achter te blijven bij V, terwijl een dergelijke weigering –

zoals de kantonrechter terecht opmerkt – het einde van de arbeidsovereenkomst van

rechtswege impliceert.

Behoud arbeidsvoorwaarden

In JAR Verklaard van 29 juni van dit jaar behandelde ik reeds de Astron-zaak (Vzngr. Rb.

‘s-Hertogenbosch 5 maart 2007, JAR 2007/83). Kern van het geschil was de vraag of de

werknemers van DockING hun rechten uit de arbeidsovereenkomst konden behouden bij

hun overgang naar Astron. Inmiddels heeft het Hof ‘s-Hertogenbosch in appel een

genuanceerd oordeel gegeven (17 juli 2007, JAR 2007/211). Het hof oordeelde dat als

uitgangspunt heeft te gelden dat alle rechten en verplichtingen overgaan – dus ook

faciliteiten. De advocaat van ING (ING had zich als belanghebbende in de zaak gevoegd),

stelde dat een onderscheid dient te worden gemaakt tussen faciliteiten en regelingen: de

eerste soort, die zich kenmerkt door het feit dat de werkgever deze naar believen kan

aanbieden en intrekken, zou niet mee overgaan naar de verkrijger. Het hof volgde deze

beoogde tweedeling niet. Een niet-nakoming door de verkrijger van bepaalde regelingen

vormt naar het oordeel van het hof een tekortkoming in de nakoming van de

arbeidsovereenkomst, maar een eis tot onverkorte nakoming van alle oude rechten kan

tot strijd met artikel 7:611 BW (goed werknemerschap) leiden. Zo oordeelde het hof dat

het eisen van nakoming van de aandelenoptieregeling – welke regeling voorziet in opties

op ING-aandelen – op gespannen voet staat met artikel 7:611 BW. Voorts rekende het

hof af met het oordeel van de voorzieningenrechter dat een andere fiscale behandeling

van bepaalde arbeidsvoorwaarden een overgang in de weg zou staan. Ten aanzien van

de specifieke personeelsregelingen van ING die Astron niet zelf voert oordeelde het hof

dat werknemers daarvan geen nakoming kunnen vorderen, nu Astron die producten zelf

niet voert. Van belang is hetgeen het hof in r.o. 4.8 overweegt: ‗‗Ook ING heeft

aangegeven groot principieel belang te hechten aan de mogelijkheid omten behoeve van

outsourcing (uitbesteding) van niet tot haar kernactiviteit behorende diensten met name

de door haar als tertiair aangeduide voorwaarden ‗af te kopen‘ met een regeling als door

haar getroffen (afkoop op basis van drie jaar, eenmalige uitkering). Zij acht dit ook niet

onredelijk gelet op de praktijk die in Nederland kennelijk bij outsourcing wordt gevolgd

waarin haar voorstellen op positieve wijze passen en gelet op de instemming van de OR,

de vakbonden en het merendeel van de betrokken werknemers. Als overwogen dient dit

echter niet het uitgangspunt bij de overgang van onderneming te zijn. Zonder

bijkomende omstandigheden als hiervoor overwogen valt niet in te zien waarom

werknemers met het verlies van een deel van hun aanspraken – hoezeer daar ook een

vorm van een gedeeltelijke en gelet op de praktijk mogelijk royale compensatie

tegenover staat – genoegen moeten nemen. Denkbaar is dat in de uitwerking van de

overgenomen arbeidsvoorwaarden – gelet op het verschil in aard tussen de onderneming

van de overdragende partij vergeleken met die van de overnemende partij – een

aanpassing van en/of vervangende (schade-)vergoeding voor sommige

arbeidsvoorwaarden nodig kan zijn, maar dit doet aan het uitgangspunt niet af.‘‘ Deze

genuanceerde behandeling van het hof acht ik om persoonlijke redenen prijzenswaardig,

en ik hoop dat bovenstaande vingerwijzing duidelijk maakt dat als uitgangspunt immer

heeft te gelden dat bij overgang van onderneming alle ‗‗rechten en verplichtingen‘‘ uit de

arbeidsovereenkomst overgaan. Het ‗‗dealen en wheelen‘‘ dat zich in de praktijk met

regelmaat voordoet, is dus niet zonder gevaar. De uitspraak van het hof leidt uiteraard

131

tot (enige) rechtsonzekerheid. Zie in dit verband een uitspraak van de Amsterdamse

kantonrechter die, in tegenstelling tot wat het Bossche hof heeft beweerd, oordeelde dat

een aandelenoptieregeling bij de vervreemder ongewijzigd naar de verkrijger kan

overgaan (Ktr. Amsterdam 11 maart en 2 november 1999, JAR 2000/1). Dat kan dan tot

de opmerkelijke situatie leiden dat de verkrijger aan zijn overgekomen werknemers de

mogelijkheid moet bieden tegen een relatief gunstige prijs aandelen aan te schaffen in

een andere onderneming dan zijn eigen – misschien gaat het zelfs om de onderneming

van een concurrent, hetgeen, gezien het feit dat veel overgangen van ondernemingen in

dezelfde bedrijfstak plaatsvinden, goed voorstelbaar is.

Informatieverplichting

De spanning die bestaat tussen het belang van de werkgever een overgang zo soepel

mogelijk te laten verlopen en het belang van de werknemers volledig geïnformeerd te

zijn omtrent hun rechtspositie (wat kan meebrengen dat de soepele overgang juist wordt

getraineerd of gefrustreerd) kwam tot uiting in HR 26 oktober 2007 (JAR 2007/285). De

reisactiviteiten van de Rabobank werd eind 2003 overgedragen aan Globe. Dit was een

overgang van onderneming. Pogingen een sociaal plan op te stellen hadden gefaald. Op 1

augustus 2003 ontvingen werknemers van de Rabobank die werkzaam waren bij de

reisafdeling een brief waarin zij werden opgeroepen af te zien van het behoud van hun

Rabo-arbeidsvoorwaarden, omdat Globe anders de reisactiviteiten niet zou willen

overnemen. De werknemers kregen een maand bedenktijd (midden in de zomervakantie)

wel of niet in te gaan op het aanbod bij Globe in dienst te treden. De brief vermeldde

verder dat indien een werknemer niet voor overgang naar Globe zou kiezen, ontslag zou

volgen (na maximaal twee maanden zoeken naar een andere functie). De vergoeding zou

twee maanden loon bedragen (de werkneemster om wie het in deze procedure gaat, was

22 jaar in dienst). Voorts had de Rabobank op een mogelijk WW-gevaar gewezen indien

werknemers zouden weigeren over te gaan. Na de overgang eiste een van de

werkneemsters een schadevergoeding van _ 12.000,= wegens schending door de

Rabobank van het goed werkgeverschap, hierin bestaande, dat de Rabobank het ten

onrechte had doen voorkomen dat zij slechts uit twee mogelijkheden kon kiezen, te

weten mee overgaan naar Globe tegen aanzienlijk slechtere arbeidsvoorwaarden

tezamen met een door de Rabobank aangeboden compensatieregeling, hetzij niet mee

overgaan, waarna indien niet binnen twee maanden een andere functie zou zijn

gevonden, ontslag zou volgen met gevaar dat een WW-uitkering zou worden gewijzigd.

Het hof oordeelde dat de Rabobank om die redenen in strijd had gehandeld met art.

7:611 BW. Het had op de weg van de Rabobank gelegen openheid van zaken te geven.

Dat een en ander in overleg met vakbonden was geschied, en dat de werknemers

juridische bijstand hadden gehad, maakte dit niet anders. In zijn conclusie onderschreef

A-G Langemeijer dit oordeel, verwijzend naar een volgens hem door Schoordijk

verzonnen zin: ‗‗Gij zult een ander niet op het foute been zetten‘‘. Naar het oordeel van

de Hoge Raad had het hof hiermee blijk gegeven van een juiste opvatting omtrent

hetgeen in een situatie als deze van een goed werkgever mag worden gevergd. Vooral de

brief deed de Rabobank de das om: ‗‗In die brief werd de werkneemster immers voor

beide keuzegevallen een ingrijpende wijziging in de rechtspositie voorgespiegeld welke in

strijd was met genoemde bepaling en welke beoogde haar de door die bepaling geboden

bescherming te ontnemen. Daarmee werd de werkneemster op onvolledige en onjuiste

gronden tot een keuze bewogen, waartoe in de slotpassage van die brief onmiskenbaar

druk op haar werd uitgeoefend door haar te plaatsen voor een dilemma dat niet het hare

was, maar dat van de Rabobank, die de overgang van dit onderdeel van haar

onderneming wenste te bewerkstelligen en voor de personele gevolgen daarvan

verantwoordelijk was. Een en ander was in strijd met het gedrag waartoe een goed

werkgever in een dergelijke situatie verplicht is, ongeacht de op zichzelf wellicht

verdedigbare bedoelingen en oogmerken van de Rabobank met de overdracht aan Globe,

zoals door haar gesteld.‘‘ De uitspraak van de Hoge Raad heeft tot gevolg dat in het

kader van een overgang van activiteiten het van extra groot belang is werknemers

volledig te informeren. Doen alsof er slechts ‗‗two evils‘‘ (overgang met verlies van

132

arbeidsvoorwaarden of ontslag) zijn waarbij de werknemer maar beter het door

vervreemder en verkrijger gewenste ‗‗lesser evil‘‘ kan kiezen, leidt tot strijd met art.

7:611 BW. Een werkgever mag er daarbij niet van uitgaan dat werknemers zich wel goed

zullen laten voorlichten, dan wel dat vakbonden in voldoende mate voor hun belangen

zullen opkomen.

mr. R.M. Beltzer

133

JAR 2011/262 HvJ EU, 06-09-2011, C-108/10

Overgang van onderneming in de publieke sector, Cao verkrijger meteen van

toepassing, Anciënniteit gaat mee over bij vaststellen salaris

» Samenvatting

De werkneemster, sinds 16 mei 1980 werkzaam bij de gemeente Scorzè (Italië) in de

functie van conciërge in staatsscholen, heeft tot 31 december 1999 gewerkt als lid van

het administratief, technisch en hulppersoneel van de lokale overheden (ATH-personeel).

Dit personeel verricht schoonmaak- en onderhoudswerk en houdt toezicht in Italiaanse

openbare scholen. Met ingang van 1 januari 2000 is de werkneemster krachtens art. 8

van wet nr. 124/99 deel gaan uitmaken van het ATH-personeel van de Staat. Op grond

van een ministerieel besluit werd de werkneemster in een salaristrap ingedeeld op basis

van een anciënniteit van negen jaar. Omdat derhalve niet haar volledige anciënniteit

werd erkend en haar salaris daalde, heeft de werkneemster zich gewend tot het

Tribunale Ordinario di Venezia, die prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof van

Justitie over Richtlijn 77/187 inzake overgang van onderneming.

Het HvJ EU oordeelt dat sprake is van een overgang van onderneming bij de overname

door een openbare instantie van het personeel dat door een andere openbare instantie is

tewerkgesteld en dat belast is met het verstrekken van nevendiensten aan scholen,

indien dat personeel bestaat uit een gestructureerd geheel van personeelsleden die als

werknemers zijn beschermd op grond van het interne recht van deze lidstaat. Bij de

berekening van de bezoldiging van werknemers dient de bij de vervreemder verworven

anciënniteit te worden betrokken. Art. 3 lid 2 van de richtlijn moet aldus worden opgevat

dat de verkrijger vanaf de datum van de overgang de arbeidsvoorwaarden mag

toepassen uit de bij hem van kracht zijnde cao, met inbegrip van de voorwaarden inzake

bezoldiging, tenzij de overgedragen werknemers een wezenlijk salarisverlies ondergaan

omdat bij de bepaling van hun salaristrap geen rekening wordt gehouden met hun bij de

vervreemder verworven anciënniteit, die gelijkwaardig is met de anciënniteit die

werknemers in dienst van de verkrijger hebben verworven. Het direct van toepassing

verklaren van de cao van de vervreemder mag dus niet als doelstelling of gevolg hebben

dat aan deze werknemers voorwaarden opgelegd worden die globaal minder gunstig zijn

dan de voorwaarden die vóór de overgang van toepassing waren. Anders zou de richtlijn

te gemakkelijk kunnen worden omzeild. De richtlijn verzet zich er niet tegen dat

bepaalde verschillen in behandeling wat betreft het salaris bestaan tussen overgegane

werknemers en werknemers in dienst van de verkrijger, ook al zouden andere

instrumenten en rechtsbeginselen voor het onderzoek naar de wettigheid van dergelijke

verschillen relevant kunnen blijken.

NB. Het HvJ EU oordeelde reeds eerder dat anciënniteitsrechten mee overgaan voor

zover zij de basis vormen voor de berekening van financiële rechten («JAR» 2000/225).

beslissing/besluit

» Uitspraak

1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn

77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de

wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij

overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB L 61, blz. 26), van

richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing

van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de

werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van

ondernemingen of vestigingen (PB L 82, blz. 16), en van algemene rechtsbeginselen.

134

2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geschil tussen Scattolon en het Ministero

dell‘Istruzione, dell‘Università e della Ricerca (ministerie van Onderwijs, Universiteit en

Onderzoek; hierna: ―ministerie‖) over het feit dat bij de overgang van Scattolon naar het

kader van het ministerie geen rekening is gehouden met de anciënniteit die zij bij haar

oorspronkelijke werkgever, de gemeente Scorzè (Italië), had opgebouwd.

Toepasselijke bepalingen

Recht van de Unie

3. Artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 luidde in de oorspronkelijke versie:

―Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of

onderdelen daarvan op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht

krachtens overeenkomst, of een fusie.‖

4. Overeenkomstig artikel 2 van deze richtlijn moest worden verstaan onder

―vervreemder‖, iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van

artikel 1, lid 1, van deze richtlijn de hoedanigheid van ondernemer verliest, en onder

―verkrijger‖, iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een dergelijke overgang de

hoedanigheid van ondernemer verkrijgt.

5. Artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 77/187 bepaalde:

―1. De rechten en verplichtingen welke voor de werknemers voortvloeien uit de op het

tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, bestaande arbeidsovereenkomst of

arbeidsverhouding, gaan door deze overgang op de verkrijger over.

[...]

2. Na de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, handhaaft de verkrijger de in een

collectieve arbeidsovereenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden in dezelfde mate als

deze voorwaarden in deze overeenkomst waren vastgesteld voor de vervreemder tot het

tijdstip waarop de collectieve arbeidsovereenkomst wordt beëindigd of afloopt, of waarop

een andere collectieve arbeidsovereenkomst in werking treedt of wordt toegepast.

De lidstaten mogen het tijdvak waarin de arbeidsvoorwaarden moeten worden

gehandhaafd beperken mits dit tijdvak niet korter wordt dan een jaar.‖

6. Artikel 4 van richtlijn 77/187 luidde:

―1. De overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel daarvan vormt op zichzelf

voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag. Deze bepaling vormt geen

beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die

wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen.

[...]

2. Indien de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding wordt verbroken omdat de

overgang in de zin van artikel 1, lid 1, een aanmerkelijke wijziging van de

arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer ten gevolge heeft, wordt de

arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding geacht te zijn verbroken door toedoen van

de werkgever.‖

7. Na de inwerkingtreding van richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 tot

wijziging van richtlijn 77/187/EEG (PB L 201, blz. 88), waarvan de termijn voor de

lidstaten tot omzetting in nationaal recht op 17 juli 2001 afliep, luidde artikel 1, lid 1, van

richtlijn 77/187 als volgt:

135

―a. Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of

onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge

van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie.

b. Onder voorbehoud van het bepaalde onder a) en van de hiernavolgende bepalingen

van dit artikel wordt in deze richtlijn als overgang beschouwd, de overgang, met het oog

op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een

economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van

georganiseerde middelen wordt verstaan.

c. Deze richtlijn is van toepassing op openbare en particuliere ondernemingen die een

economische activiteit uitoefenen, al dan niet met winstoogmerk. Een administratieve

reorganisatie van overheidsdiensten of de overgang van administratieve functies tussen

overheidsdiensten is geen overgang in de zin van deze richtlijn.‖

8. Richtlijn 77/187, zoals gewijzigd bij richtlijn 98/50, is met het oog op codificatie door

richtlijn 2001/83 ingetrokken.

9. De tekst van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/83 is dezelfde als die van artikel 1, lid

1, van richtlijn 77/187, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50. De definities van de begrippen

―vervreemder‖ en ―verkrijger‖ die zijn vervat in richtlijn 2001/83, zijn in wezen dezelfde

als deze in artikel 2 van richtlijn 77/187.

10. Wat betreft artikel 3 van richtlijn 2001/23, komen de leden 1 en 3 in wezen overeen

met de leden 1 en 2 van artikel 3 van richtlijn 77/187. Artikel 4 van richtlijn 2001/83

stemt dan weer overeen met artikel 4 van richtlijn 77/187.

Nationale regeling

Artikel 2112 van het Italiaanse Burgerlijk Wetboek

11. Richtlijn 77/187, en later richtlijn 2001/23, werden in Italië omgezet bij artikel 2112

van de Codice civile (Italiaans burgerlijk wetboek), dat met name bepaalt dat de

arbeidsverhouding bij de overgang van een onderneming wordt voortgezet met de

verkrijger, en dat de werknemer alle uit die arbeidsverhouding voortvloeiende rechten

behoudt. Voorts wordt bepaald dat de verkrijger de collectieve overeenkomsten moet

toepassen die van kracht waren op de datum van de overgang, namelijk tot het

verstrijken ervan, behoudens indien zij worden vervangen door andere collectieve

overeenkomsten die van toepassing zijn op de onderneming van de verkrijger.

Artikel 8 van wet nr. 124/99 en de ministeriele besluiten tot uitvoering ervan

12. Tot in 1999 werden de ondersteunende diensten bij Italiaanse openbare scholen –

zoals schoonmaak en onderhoud van de lokalen en administratieve bijstand – ten dele

door administratief, technisch en hulppersoneel (ATH) van de Staat, en ten dele door

lokale overheden, zoals gemeenten, waargenomen. De lokale overheden verzorgden

deze diensten hetzij door middel van hun administratief, technisch en hulppersoneel

(hierna: ―ATH-personeel van de lokale overheden‖), hetzij door uitbesteding ervan aan

particuliere ondernemingen.

13. Het ATH-personeel van de lokale overheden werd bezoldigd volgens de voorwaarden

die zijn opgenomen in de Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro – Regioni Autonomie

Locali (nationale collectieve arbeidsovereenkomst – sector regio‘s en lokale overheden;

hierna: ―CCNL voor werknemers van lokale overheden‖). Het ATH-personeel van de Staat

dat in de openbare scholen werkte, werd daarentegen bezoldigd op basis van de

Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro della Scuola (nationale collectieve

arbeidsovereenkomst voor de onderwijssector; hierna: ―CCNL voor de onderwijssector‖).

14. Wet nr. 124/124 houdende vaststelling van spoedmaatregelen voor het

onderwijspersoneel (legge nr. 124, disposizioni urgenti in materia di personale scolastico)

136

van 3 mei 1999 (GURI nr. 107 van 10 mei 1999, blz. 4; hierna: ―wet nr. 124/99‖) heeft

bepaald dat het ATH-personeel van de lokale overheden dat is tewerkgesteld bij de

openbare scholen, met ingang van 1 januari 2000 ATH-personeel van de Staat zou

worden.

15. Dienaangaande bepaalt artikel 8, leden 1 en 2, van wet nr. 124/99:

―1. Het ATH-personeel van de staatsscholen en -onderwijsinstellingen komt [...] ten laste

van de Staat. De bepalingen inzake de terbeschikkingstelling van dit personeel door

gemeenten en provincies worden ingetrokken.

2. Het in lid 1 bedoelde personeel dat in dienst is van de lokale overheden en dat op de

datum van inwerkingtreding van deze wet werkzaam is bij een staatsonderwijsinstelling,

wordt ATH-personeel van de Staat en wordt ingedeeld volgens de voor het

staatspersoneel geldende kwalificatie-eisen en beroepsprofielen voor de vervulling van de

taken behorend bij die profielen. De personeelsleden van wie de kwalificaties en

beroepsprofielen niet overeenkomen met die van het ATH-personeel van de Staat,

kunnen binnen drie maanden na de inwerkingtreding van deze wet voor hun

oorspronkelijke lokale overheid kiezen. Deze personeelsleden krijgen juridisch en

economisch de anciënniteit toegekend die zij bij hun oorspronkelijke lokale overheid

hebben verworven, alsmede het recht om hun functie in een eerste fase in dezelfde

plaats te blijven uitoefenen, mits er een functie beschikbaar is.‖

16. Wet nr. 124/99 is ten uitvoer gelegd bij een ministerieel besluit betreffende de

overgang van het ATH-personeel van de lokale overheden naar de Staat, in de zin van

artikel 8 van wet nr. 124/99 van 3 mei 1999 (decreto – trasferimento del personale ATA

dagli enti locali allo Stato, ai sensi dell‘art. 8 della legge 3 maggio 1999, n. 124), van 23

juli 1999 (GURI nr. 16 van 21 januari 2000, blz. 28, hierna: ―ministerieel besluit van 23

juli 1999‖). Artikel 3 van dat besluit bepaalt:

―[...]

Bij besluit [...] worden de criteria voor de integratie in de onderwijssector vastgesteld op

basis waarvan de behandeling van het betrokken personeel wordt afgestemd op die van

het personeel in deze sector wat betreft de bezoldiging, de toeslagen en de erkenning, op

juridisch en economisch vlak en wat betreft de invloed op de personeelsplanning, van de

bij de lokale overheden verworven anciënniteit, na de totstandkoming van een collectieve

arbeidsovereenkomst [...] tussen de [Agenzia per la rappresentanza negoziale delle

pubbliche amministrazioni (Bureau voor de vertegenwoordiging van overheidsorganen bij

collectieve onderhandelingen; hierna: ―ARAN‖)] en de vakbonden [...].‖

17. Artikel 9 van het ministerieel besluit van 23 juli 1999 bepaalt:

―In plaats van personeel in dienst te nemen, neemt de Staat met ingang van 24 mei

1999 de door de lokale overheden gesloten en eventueel later verlengde overeenkomsten

over voor zover zij betrekking hebben op de functies van ATH-personeel in staatsscholen.

[...] Onverminderd de voortzetting van de werkzaamheden van derden die zijn

aangesteld [...] overeenkomstig de geldende wettelijke bepalingen, neemt de Staat de

overeenkomsten over die de lokale overheden zijn aangegaan met ondernemingen [...]

voor werkzaamheden van ATH-personeel die volgens de wet door de lokale overheden in

plaats van door de Staat worden verricht. [...]‖

18. Het in artikel 3 van het ministerieel besluit van 23 juli 1999 bedoelde akkoord tussen

de ARAN en de vakbonden is getekend op 20 juli 2000 en goedgekeurd bij ministerieel

besluit houdende goedkeuring van het akkoord van 20 juli 2000 tussen de ARAN en de

vertegenwoordigers van vakbondsorganisaties en vakverbonden betreffende de criteria

voor de indeling van voormalig personeel van lokale overheden dat is overgegaan naar

137

de onderwijssector (decreto – recepimento dell‘accordo ARAN – Rappresentanti delle

organizzazioni e confederazioni sindacali in data 20 luglio 2000, sui criteri di

inquadramento del personale già dipendente degli enti locali e transitato nel comparto

scuola) van 5 april 2001 (GURI nr. 162 van 14 juli 2001, blz. 27; hierna: ―ministerieel

besluit van 5 april 2001‖).

19. Genoemd akkoord bepaalt:

―Artikel 1 – Toepassingsgebied

Dit akkoord is met ingang van 1 januari 2000 van toepassing op het personeel in dienst

van lokale overheden dat krachtens artikel 8 van [wet nr. 124/99] en [...] van het

ministerieel besluit [...] van 23 juli 1999 [...] is overgegaan naar de onderwijssector [...].

Artikel 2 – Contractuele regelingen

1. Met ingang van 1 januari 2000 is de [CCNL voor werknemers van lokale overheden]

niet meer van toepassing op het personeel waarop dit akkoord betrekking heeft [...];

vanaf dezelfde datum valt dit personeel onder de [CCNL voor de onderwijssector], ook

wat alle regelingen inzake salaristoeslagen betreft, tenzij in de navolgende artikelen

anders wordt bepaald.

[...]

Artikel 3 – Indeling en bezoldiging

1. De in artikel 1 van dit akkoord bedoelde werknemers worden in de salarisschalen

ingedeeld in de salaristrap die overeenkomt met de beroepskwalificaties van de

onderwijssector, [...] en wel op de volgende wijze: Deze werknemers krijgen een salaris

toegekend [...] van een bedrag gelijk aan of onmiddellijk liggend onder het jaarsalaris

dat zij hadden op 31 december 1999, bestaande uit het salaris en de individuele

toeslagen op grond van anciënniteit, alsook, voor degenen die daarvoor in aanmerking

komen, [de toeslagen bepaald in de CCNL voor werknemers van lokale overheden]. Een

eventueel verschil tussen de op grond van de indeling verschuldigde bezoldiging en de

bezoldiging die de werknemer ontving op 31 december 1999, zoals hierboven

beschreven, wordt die werknemer ad personam uitbetaald en na toepassing van een

tijdfactor in aanmerking genomen ter bepaling van de overgang naar de volgende

salaristrap. Het personeel waarop dit akkoord betrekking heeft, ontvangt de bijzondere

aanvullende toeslag ten belope van het bedrag geldend op 31 december 1999, indien dit

hoger is dan het bedrag van de toelage dat wordt toegekend voor een overeenkomstige

kwalificatie in de onderwijssector. [...]

[...]

Artikel 9 – Basissalaris en aanvullende salaristoeslagen

1. Per 1 januari 2000 zijn alle financiële bepalingen [van de CCNL voor de

onderwijssector] van toepassing op het personeel waarop dit akkoord betrekking heeft op

de wijze als bepaald in die CCNL.

2. Per 1 januari 2000 wordt aan het in dit akkoord bedoelde personeel tijdelijk de

aanvullende individuele toeslag toegekend overeenkomstig de brutobedragen vermeld in

tabel [...] die als bijlage aan [de CCNL voor de onderwijssector] is gehecht. [...]

[...]‖

138

20. Deze regelgeving heeft geleid tot beroepen van ATH-personeel dat was overgegaan

naar de Staat en volledige erkenning vorderde van de anciënniteit die bij de lokale

overheden was verworven. Dienaangaande voerden zij aan dat de criteria die in het

kader van het bij ministerieel besluit van 5 april 2001 goedgekeurde akkoord waren

overeengekomen tot gevolg hadden dat zij vanaf het moment dat zij ATH-personeel van

de Staat waren geworden, op dezelfde wijze werden ingedeeld en gesalarieerd als leden

van ATH-personeel van de Staat met minder dienstjaren. Huns inziens schrijft artikel 8

van wet nr. 124/99 voor dat ieder lid van het overgenomen ATH-personeel de bij de

lokale overheden verworven anciënniteit behoudt, zodat ieder van hen met ingang van 1

januari 2000 het salaris dient te ontvangen van een ATH-werknemer van de Staat met

hetzelfde aantal dienstjaren.

21. Deze geschillen hebben in het jaar 2005 geleid tot verschillende arresten van de

Corte suprema di cassazione (Hof van Cassatie), waarin hun betoog in wezen werd

gevolgd.

Wet nr. 266/2005

22. Door goedkeuring van een ―super-emendamento‖ (amendement uitgaande van de

regering en goedgekeurd middels een vertrouwensvotum) heeft de Italiaanse wetgever in

artikel 1 van wet nr. 226/2005 houdende bepalingen inzake vaststelling van de jaarlijkse

en meerjaarlijkse begroting van de Staat (begrotingswet voor 2006) [legge n. 266/2005

– disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge

finanziaria 2006)] van 23 december 2005 (gewoon supplement bij GURI nr. 302 van 29

december 2005; hierna: ―wet nr. 266/2005‖) een lid 218 ingevoegd, dat als volgt luidt:

―Artikel 8, lid 2 van [wet nr. 124/99] moet aldus worden begrepen dat het personeel van

de lokale overheden dat [ATH-personeel van] de Staat is geworden, wordt aangesteld

volgens de voor het personeel van de Staat geldende kwalificatie-eisen en

beroepsprofielen, op basis van de volledige financiële vergoeding die het ontving bij de

overgang, met indeling in de salaristrap waarvan het bedrag gelijk is aan of onmiddellijk

onder dat ligt van het jaarsalaris ontvangen op 31 december 1999, bestaande uit het

salaris, de individuele toeslagen op grond van anciënniteit, alsook, indien van toepassing,

eventuele toeslagen waarin is voorzien in de [CCNL voor werknemers van lokale

overheden] die van kracht was op de datum van de integratie in het personeelsbestand

van de Staat. Een eventueel verschil tussen de salaristrap bij de indeling en het op 31

december 1999 ontvangen jaarsalaris [...] wordt ad personam uitbetaald en na

toepassing van een tijdfactor in aanmerking genomen voor het bereiken van de

eerstvolgende hogere salaristrap, dit alles onverminderd de tenuitvoerlegging van de op

het tijdstip van de inwerkingtreding van deze wet gewezen vonnissen.‖

23. Meerdere rechterlijke instanties hebben de Corte costituzionale (Grondwettelijk Hof)

vragen gesteld ter zake van de verenigbaarheid van artikel 1, lid 218, van wet nr.

266/2005 met de Italiaanse grondwet, met name met de regel betreffende de

onafhankelijkheid van de rechter, welke regel een verbod inhoudt voor de wetgever om

zich in te mengen in de taak van de eenvormige uitlegging van de wet, die is

voorbehouden aan de Corte suprema di cassazione.

24. Bij arrest van 18 juni 2007 en bij latere beschikkingen heeft de Corte costituzionale

geoordeeld dat artikel 1, lid 218, van wet nr. 266/2005 geen algemene rechtsbeginselen

schendt. De Corte costituzionale heeft met name geoordeeld dat deze bepaling geen

nieuwe regel is ten opzichte van artikel 8, lid 2, van wet nr. 124/99, en dat op basis van

deze bepaling de overgang van ATH-personeel van de lokale overheden naar de Staat

wordt bevorderd, welk personeel zich in een andere situatie bevindt dan het personeel

dat op het ogenblik van de overgang reeds bij de Staat was tewerkgesteld.

25. In 2008 heeft de Corte suprema di cassazione de Corte costituzionale een nieuwe

vraag gesteld betreffende de verenigbaarheid met de grondwet van wet nr. 266/2005,

139

gelet op het beginsel van doeltreffende bescherming dat is vervat in artikel 6 van het

Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele

vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950 (hierna: ―EVRM‖).

26. Bij arrest van 16 november 2009 heeft de Corte costituzionale geoordeeld dat artikel

1, lid 218, van wet nr. 266/2005 genoemd algemeen rechtsbeginsel niet schendt. Dit Hof

heeft met name geoordeeld dat deze bepaling één van de mogelijke manieren van lezing

van artikel 8, lid 2, van wet nr. 124/99 is, en dus geen ongunstige wijziging van een

verworven recht inhoudt.

27. Gedurende de jaren 2008 en 2009 zijn door leden van het ATH-personeel van de

lokale overheden die zijn overgedragen naar het kader van het ministerie drie beroepen

ingesteld bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. In deze beroepen werd de

Italiaanse Republiek verweten met de vaststelling van artikel 1, lid 218, van wet nr.

266/2005, artikel 6 van het EVRM en artikel 1 van het aanvullend protocol bij het

Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele

Vrijheden te hebben geschonden. Bij het arrest van 7 juni 2011 werden deze beroepen

toegewezen (EHRM, arrest Agrati e.a./Italië).

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

28. Scattolon, sinds 16 mei 1980 werkzaam bij de gemeente Scorzè in de functie van

conciërge in staatsscholen, heeft tot en met 31 december 1999 gewerkt als lid van het

ATH-personeel van de lokale overheden.

29. Met ingang van 1 januari 2000 is zij krachtens artikel 8 van wet nr. 124/99, deel

gaan uitmaken van het ATH-personeel van de Staat.

30. Op grond van het ministerieel besluit van 5 april 2001 werd Scattolon in een

salaristrap ingedeeld die in de desbetreffende schaal overeenkwam met een anciënniteit

van negen jaar.

31. Aangezien haar bij de gemeente Scorzè opgebouwde anciënniteit van bijna 20 jaar

niet werd erkend, en daar zij van mening was dat haar salaris aanzienlijk was gedaald,

heeft Scattolon zich bij verzoekschrift van 27 april 2005 gewend tot het Tribunale

Ordinario di Venezia teneinde erkenning te krijgen van haar volledige anciënniteit en

bijgevolg te worden ingedeeld in de salaristrap die voor het ATH-personeel van de Staat

overeenkomt met vijftien tot twintig jaar anciënniteit.

32. Na de vaststelling van artikel 1, lid 218, van wet nr. 266/2005 heeft het Tribunale di

Venezia de behandeling van de zaak geschorst en de vraag van de verenigbaarheid van

deze bepaling met in het bijzonder de beginselen van rechtszekerheid en doeltreffende

rechterlijke bescherming aan de Corte costituzionale voorgelegd. Bij beschikking van 9

juni 2008 heeft deze rechterlijke instantie, verwijzend naar het arrest van 18 juni 2007,

geoordeeld dat artikel 1, lid 218, van wet nr. 266/2005 geen algemene rechtsbeginselen

schendt.

33. Daarop heeft het Tribunale di Venezia de behandeling van de zaak geschorst en het

Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

―1. Moeten richtlijn 77/187[...] en/of richtlijn 2001/23[...] dan wel een andere

toepasselijke regeling [van de Unie] aldus worden uitgelegd, dat deze van toepassing zijn

op een situatie waarin personeel dat ondersteunende diensten van reiniging en

onderhoud in schoolgebouwen van de Staat verricht, overgaat van lokale openbare

lichamen (gemeenten en provincies) naar de Staat, wanneer de overgang niet alleen de

overname van de activiteiten en de rechtsbetrekkingen met alle personeelsleden

(conciërges) omvat, maar eveneens de overname van de met particuliere

ondernemingen gesloten overeenkomsten voor het verrichten van deze diensten?

140

2. Moet de voortzetting van de arbeidsverhouding overeenkomstig artikel 3, lid 1, eerste

alinea, van richtlijn 77/187[...] (samen met [richtlijn 98/50] overgenomen in richtlijn

2001/23) aldus worden uitgelegd, dat de verkrijger bij de berekening van de vergoeding

die bij hem aan de anciënniteit wordt verbonden, rekening moet houden met alle door

het overgegane personeel gewerkte jaren, ook met de jaren die het in dienst van de

vervreemder heeft vervuld?

3. Moeten artikel 3 van [richtlijn 77/187] en/of de [richtlijnen [...] 98/50 en 2001/23]

aldus worden uitgelegd, dat tot de rechten van de werknemer die overgaan op de

verkrijger, ook door de werknemer bij de vervreemder verworven voordelen, zoals inzake

de anciënniteit, behoren, wanneer daaraan ingevolge de voor de verkrijger geldende

collectieve arbeidsovereenkomst rechten van financiële aard zijn verbonden?

4. Moeten de algemene beginselen van het geldende [Unie]recht, te weten de beginselen

van rechtszekerheid, bescherming van het gewettigd vertrouwen, equality of arms en

effectieve rechterlijke bescherming, alsmede het recht op toegang tot een onafhankelijke

rechter en, meer algemeen, op een eerlijk proces, die worden gewaarborgd in [artikel 6

VEU], gelezen in samenhang met artikel 6 [EVRM] en met de artikelen 46, 47 en 52, lid

3, van het [Handvest], aldus worden uitgelegd, dat zij eraan in de weg staan dat [de

Italiaanse Republiek] na een aanzienlijk tijdsverloop (vijf jaar) een uitleggingsregel

uitvaardigt die afwijkt van de uit te leggen tekst en in strijd is met de vaste uitlegging

door de Corte di cassazione, die toeziet op de eenvormige uitlegging van de wet, welke

regel bovendien relevant is voor de beslechting van gedingen waarin de Italiaanse Staat

zelf partij is?‖

Procesverloop voor het Hof

34. Bij brief van 9 juni 2011 heeft verzoekster in het hoofdgeding, gelet op het reeds

aangehaalde arrest Agrati e.a. tegen Italië de heropening van de mondelinge

behandeling gevorderd.

35. Dienaangaande moet in herinnering worden gebracht dat het Hof volgens zijn vaste

rechtspraak ambtshalve, op voorstel van de advocaat-generaal, dan wel op verzoek van

partijen de mondelinge behandeling krachtens artikel 61 van zijn Reglement voor de

procesvoering kan heropenen, indien het van oordeel is dat het onvoldoende is ingelicht

of dat de zaak moet worden beslecht op basis van een argument waarover tussen

partijen geen discussie heeft plaatsgevonden (zie met name arresten van 14 december

2004, Swedish Match, C-210/03, Jurispr. blz. I-11893, punt 25; 26 juni 2008, Burda, C-

284/06, Jurispr. blz. I-4571, punt 37; en 17 maart 2011, AJD Tuna, C-221/09, nog niet

gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 36).

36. In casu is het Hof van mening dat het over alle noodzakelijke gegevens beschikt om

het verzoek om een prejudiciële beslissing te behandelen, en dat dit verzoek niet hoeft te

worden onderzocht op basis van een argument dat nog niet is behandeld voor het Hof.

37. Bijgevolg bestaat er geen aanleiding om het verzoek van verzoekster in het

hoofdgeding om een nieuwe openbare behandeling, of het subsidiaire verzoek om

aanvullende schriftelijke opmerkingen te mogen neerleggen, toe te wijzen.

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Eerste vraag

38. Met de eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de

overname door een openbare instantie van een lidstaat van het personeel dat door een

andere openbare instantie is tewerkgesteld en dat belast is met het verstrekken van

nevendiensten aan scholen, een ―overgang van een onderneming‖ uitmaakt in de zin van

de regeling van de Unie betreffende de handhaving van rechten van werknemers.

141

39. Aangezien op deze regeling uitsluitend beroep kan worden gedaan door personen die

in de betrokken lidstaat uit hoofde van de nationale arbeidswetgeving als werknemer

bescherming genieten (zie met name arresten van 10 december 1998, Hidalgo e.a., C-

173/96 en C-247/96, Jurispr. blz. I-8237, punt 24, alsook 14 september 2000, Collino en

Chiappero, C-343/98, Jurispr. blz. I-6659, punt 36), moet onmiddellijk worden

opgemerkt dat het ATH-personeel dat bij de openbare scholen in Italië is tewerkgesteld

volgens de door de verwijzende rechter gedane vaststellingen, die door de Italiaanse

regering niet zijn betwist, een dergelijke bescherming geniet. Bijgevolg kan verzoekster

in het hoofdgeding zich beroepen op de wettelijke regeling van de Unie betreffende de

handhaving van rechten van werknemers, mits is voldaan aan de

toepassingsvoorwaarden die specifiek zijn opgesomd in deze regeling.

40. Voorafgaand moet eveneens worden vastgesteld dat de overname van dat personeel

heeft plaatsvonden op 1 januari 2000, te weten vóór afloop van de voor de lidstaten

gestelde termijn voor de omzetting in nationaal recht van richtlijn 98/50, en vóór de

vaststelling van richtlijn 2001/23. Bijgevolg moet de door de verwijzende rechter

gestelde vraag worden onderzocht in het licht van de oorspronkelijke versie van richtlijn

77/187 (zie naar analogie arresten van 20 november 2003, Abler e.a., C-340/01, Jurispr.

blz. I-14023, punt 5, en 9 maart 2006, Werhof, C-499/04, Jurispr. blz. I-2397, punten

15 en 16).

41. Volgens artikel 1, lid 1, van deze versie van richtlijn 77/187 is deze van toepassing

op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere

ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of fusie.

Onderzocht moet dus worden of de overname door een openbare instantie van een

lidstaat van het personeel dat door een andere openbare instantie is tewerkgesteld en

belast is met activiteiten als die in het hoofdgeding, kan voldoen aan alle in deze

bepaling vermelde voorwaarden.

Het bestaan van een ―onderneming‖ in de zin van richtlijn 77/187

42. Het begrip ―onderneming‖ in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 omvat

elke duurzaam georganiseerde economische eenheid, ongeacht haar rechtsvorm en de

wijze waarop zij wordt gefinancierd. Vormt een dergelijke eenheid, elk geheel van

personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling

kan worden uitgeoefend en dat voldoende gestructureerd en zelfstandig is (arresten van

10 december 1998, Hernández Vidal e.a., C-127/96, C-229/96 en C-74/97, Jurispr. blz.

I-8179, punten 26 en 27; 26 september 2000, Mayeur, C-175/99, Jurispr. blz. I-7755,

punt 32, en arrest Abler e.a., reeds aangehaald, punt 30; zie eveneens inzake artikel 1,

lid 1, van richtlijn 2001/23; arresten van 13 september 2007, Jouini e.a., C-458/05,

Jurispr. blz. I-7301, punt 31, en 29 juli 2010, UGT-FSP, C-151/09, nog niet gepubliceerd

in de Jurisprudentie, punt 26).

43. Onder het begrip economische activiteit in de in het voorgaande punt vermelde

definitie wordt verstaan, iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen of

diensten op een bepaalde markt (arresten van 25 oktober 2001, Ambulanz Glöckner, C-

475/99, Jurispr. blz. I-8089, punt 19; 24 oktober 2002, Aéroports de Paris/Commissie,

C-82/01 P, Jurispr. blz. I-9297, punt 79, en 10 januari 2006, Cassa di Risparmio di

Firenze e.a., C-222/04, Jurispr. blz. I-289, punt 108).

44. Zijn in beginsel uitgesloten van een kwalificatie als economische activiteit, de

activiteiten die tot de uitoefening van openbaar gezag behoren (zie met name arrest van

1 juli 2008, MOTOE, C-49/07, Jurispr. blz. I-4863, punt 24 en aldaar aangehaalde

rechtspraak, en wat betreft richtlijn 77/187, arrest van 15 oktober 1996, Henke, C-

298/94, Jurispr. blz. I-4989, punt 17). Gelden daarentegen als economische activiteit,

diensten die zonder te vallen onder de uitoefening van bevoegdheden van het openbaar

gezag, worden verzekerd in het openbaar belang en zonder winstoogmerk en die

concurreren met diensten die door marktdeelnemers met winstoogmerk worden

142

aangeboden (zie dienaangaande arresten van 23 april 1991, Höfner en Elser, C-41/90,

Jurispr. blz. I-1979, punt 22; Aéroports de Paris/Commissie, reeds aangehaald, punt 82,

en arrest Cassa di Risparmio di Firenze e.a., reeds aangehaald, punten 122 en 123)

45. Zoals blijkt uit artikel 8 van wet nr. 124/99 bestaat in casu de groep werknemers die

door de Staat zijn overgenomen uit ATH-personeel van de lokale overheden dat bij

openbare scholen is tewerkgesteld. Uit het dossier volgt eveneens dat de activiteiten van

dat personeel bestaan in het verzekeren van nevendiensten die de scholen nodig hebben

om onder optimale omstandigheden hun onderwijstaken te kunnen vervullen. Deze

diensten betreffen met name schoonmaak en onderhoud van de lokalen, en

administratieve bijstand.

46. Bovendien blijkt uit de feitelijke gegevens die door de verwijzende rechter zijn

geleverd, alsook uit artikel 9 van het ministerieel besluit van 23 juli 1999, dat deze

diensten in bepaalde gevallen via onderaanbesteding aan particuliere marktdeelnemers

worden toevertrouwd. Vaststaat overigens dat deze diensten niet vallen onder de

uitoefening van bevoegdheden van het openbare gezag.

47. Zo blijkt dat de werkzaamheden van de werknemers die in het hoofdgeding zijn

overgedragen een economisch karakter in de zin van de bovenbedoelde rechtspraak

hebben en een eigen doelstelling nastreven, namelijk de technische en administratieve

omkadering van scholen. Vaststaat overigens dat het ATH-personeel is opgevat als een

gestructureerd geheel van werknemers.

48. Gelet op de in punt 42 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte

rechtspraak en op de schriftelijke opmerkingen van de Italiaanse regering, moet nog

worden nagegaan, ten eerste, of de kwalificatie van het betrokken personeel als

―onderneming‖ in twijfel kan worden getrokken op grond dat activa ontbreken, en ten

tweede, of deze groep werknemers voldoende autonoom is om als ―economische

eenheid‖, en dus als onderneming te worden aangemerkt, en ten derde, of de

omstandigheid dat de werknemers deel uitmaken van het overheidsapparaat enigerlei

invloed heeft.

49. Wat betreft in de eerste plaats het ontbreken van activa, heeft het Hof herhaaldelijk

geoordeeld dat in bepaalde sectoren de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de

activiteit. In dergelijke omstandigheden kan een gestructureerd geheel van werknemers,

ook al ontbreken materiële of immateriële activa, een economische entiteit in de zin van

richtlijn 77/187 uitmaken (zie met name inzake poetsdiensten, de reeds aangehaalde

arresten Hernández Vidal e.a., punt 27, en Hidalgo e.a., punt 26; zie eveneens inzake

richtlijn 2001/23, arrest van 20 januari 2011, CLECE, C-463/09, nog niet gepubliceerd in

de Jurisprudentie, punt 39).

50. Deze rechtspraak kan worden getransponeerd op de in het hoofdgeding aan de orde

zijnde situatie, omdat het voor geen enkele door de betrokken groep werknemers

verrichte activiteit vereist lijkt te zijn dat activa van betekenis voorhanden zijn. De

kwalificatie van de groep werknemers als economische entiteit kan dus niet worden

uitgesloten op grond dat deze entiteit naast personeel geen materiële of immateriële

activa heeft.

51. Wat in de tweede plaats de vraag betreft of een groep werknemers als in het

hoofdgeding aan de orde voldoende autonoom is, zij eraan herinnerd dat het begrip

autonomie in de context van de regelgeving van de Unie inzake de handhaving van

rechten van werknemers verwijst naar de bevoegdheid die aan de verantwoordelijken

voor de betrokken groep werknemers wordt verleend om op relatief vrije en

onafhankelijke manier het werk binnen de groep te organiseren, en meer in het

bijzonder, de bevoegdheid om bevelen en opdrachten te geven en de taken te verdelen

tussen de ondergeschikten van de groep, dit alles zonder rechtstreekse tussenkomst van

143

andere organisatiestructuren van de werkgever (zie dienaangaande arrest UGT-FSP,

reeds aangehaald, punten 42 en 43). Ook al wordt het bestaan van een voldoende

autonome entiteit niet weerlegd door de omstandigheid dat de werkgever aan genoemde

groep werknemers duidelijke verplichtingen oplegt en dus grote invloed op de activiteiten

van laatstgenoemde heeft, toch is vereist dat genoemde groep een bepaalde vrijheid

heeft bij de organisatie en de uitvoering van haar taken (zie in die zin arrest Hidlago,

reeds aangehaald, punt 27).

52. In casu blijkt, onder voorbehoud van een verificatie door de verwijzende rechter, dat

het ATH-personeel van de lokale overheden dat was tewerkgesteld bij de scholen, binnen

de administratie van de lokale overheden een entiteit vormde die relatief vrij en

onafhankelijk haar taken kon organiseren en uitvoeren, middels met name instructies die

worden gegeven door de leden van dat ATH-personeel die verantwoordelijk zijn voor de

coördinatie en de directie.

53. Wat betreft in de derde en laatste plaats de omstandigheid dat het overgedragen

personeel en zijn activiteiten geïntegreerd zijn in het openbare bestuur, moet in

herinnering worden gebracht dat deze enkele omstandigheid niet eraan in de weg staat

dat richtlijn 77/187 op deze entiteit van toepassing is (zie in die zin arrest Collino en

Chiappero, reeds aangehaald, punten 33 en 35). De tegenovergestelde conclusie zou niet

verenigbaar zijn met de in punt 42 van het onderhavige arrest geciteerde rechtspraak,

waarin is bepaald dat elk voldoende gestructureerd en zelfstandig geheel van personen

en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden

uitgeoefend, een ―onderneming‖ is in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187,

ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd.

54. Zoals de Italiaanse regering heeft benadrukt, heeft het Hof inderdaad geoordeeld dat

de ―reorganisatie van de structuur van openbare lichamen‖ en de ―overgang van

bestuurstaken tussen openbare lichamen‖ buiten de werkingssfeer van richtlijn 77/187

vallen, welke uitzondering later in artikel 1, lid 1, van richtlijn 92/50, en in artikel 1, lid

1, van richtlijn 2001/83 is vastgesteld. Dat neemt niet weg, zoals het Hof reeds heeft

opgemerkt en zoals de advocaat-generaal in de punten 46 tot en met 51 van zijn

conclusie in herinnering heeft gebracht, dat de strekking van deze uitdrukkingen beperkt

is tot de gevallen waarin de overgang activiteiten betreft die tot de uitoefening van het

openbare gezag behoren (arrest Collino en Chiappero, reeds aangehaald, punten 31 en

32, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

55. Uit het dossier volgt inderdaad dat de overname van het ATH-personeel van de lokale

overheden door het ministerie gebeurde in het kader van een reorganisatie van het

Italiaanse overheidsapparaat. Het Hof heeft echter niet geoordeeld dat elke overgang in

verband met of in het kader van een reorganisatie van het overheidsapparaat moet

worden uitgesloten van de werkingssfeer van richtlijn 77/187. Het Hof heeft in de door

de Italiaanse regering ingeroepen rechtspraak uitsluitend verduidelijkt dat de

reorganisatie van structuren van het overheidsapparaat en de overgang van

bestuurstaken tussen openbare lichamen niet op zich en als dusdanig een overgang van

een onderneming in de zin van genoemde richtlijn uitmaken (zie reeds aangehaalde

arresten Henke, punt 14, en Collino en Chiappero, punt 31, en Mayeur, punt 33).

56. Het Hof heeft met name geoordeeld dat de creatie van een gemeenschappelijk

bestuursorgaan en de overname door deze van bepaalde bevoegdheden van de

gemeenten die deel ervan uitmaken een aanpassing van de uitoefening van het openbaar

gezag zijn, en dus niet kunnen vallen onder richtlijn 77/187 (zie arrest Henke, reeds

aangehaald, punten 16 en 17), terwijl het in andere gevallen heeft geoordeeld dat de

overgang van personeel dat economische activiteiten bij het overheidsapparaat uitoefent

binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt (zie met name reeds aangehaalde arresten

Hidalgo e.a., punt 24, en Collino en Chiappero, punt 32).

144

57. Er bestaat geen rechtvaardiging om deze rechtspraak in die zin te ontwikkelen dat

overheidspersoneel dat als werknemers op grond van het nationale recht wordt

beschermd en wordt overgedragen aan een nieuwe werkgever binnen het

overheidsapparaat, niet de door richtlijn 77/187 geboden bescherming kan genieten, om

de enkele reden dat deze overgang gebeurt in het kader van een reorganisatie van die

administratie.

58. Dienaangaande moet in aanmerking worden genomen dat indien een dergelijke

uitlegging wordt toegelaten, elke overgang die dergelijke werknemers door het betrokken

openbaar gezag wordt opgelegd, aan de werkingssfeer van richtlijn 77/187 zou kunnen

worden onttrokken, door zich gewoonweg erop te beroepen dat deze overgang kadert in

een reorganisatie van het personeel. Aanzienlijke categorieën werknemers die

economische activiteiten in de zin van de rechtspraak van het Hof uitoefenen, zouden zo

het gevaar lopen de door deze richtlijn voorziene bescherming te verliezen. Dit resultaat

zou moeilijk te verzoenen zijn met zowel de bewoordingen van artikel 2 van de richtlijn,

waarin is bepaald dat de vervreemder en de verkrijger elke natuurlijke persoon of

rechtspersoon met de hoedanigheid van werkgever kunnen zijn, als met het vereiste, in

het licht van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling van sociale bescherming, dat

de uitzonderingen op de toepassing ervan restrictief moeten worden uitgelegd (zie wat

betreft richtlijn 2001/23, arrest van 11 juni 2009, Commissie/Italië, C-561/07, Jurispr.

blz. I-4959, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

59. Tot slot moet worden benadrukt dat de toepassing van de in richtlijn 77/187 vervatte

voorschriften in situaties als die in het hoofdgeding geen afbreuk doet aan de

bevoegdheid van de lidstaten om het overheidsapparaat te rationaliseren. De

toepasselijkheid van deze richtlijn heeft uitsluitend tot gevolg dat wordt verhinderd dat

overgedragen werknemers alleen op grond van de overgang worden geplaatst in een

positie die minder gunstig is dan deze waarin zij zich vóór de overgang bevonden. Zoals

het Hof reeds meermaals heeft geoordeeld en zoals overigens blijkt uit artikel 4 van

richtlijn 77/187, ontneemt de richtlijn de lidstaten niet de mogelijkheid om de

werkgevers in staat te stellen om de arbeidsverhouding in negatieve zin te wijzigen, met

name wat betreft de bescherming tegen ontslag en de bezoldigingsvoorwaarden.

Genoemde richtlijn verbiedt uitsluitend dat dergelijke wijzigingen worden aangebracht

naar aanleiding van en op grond van de overgang (zie in die zin met name arresten van

10 februari 1988, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, genoemd ―Daddy‘s Dance

Hall‖, 324/86, Jurispr. blz. 739, punt 17; 12 november 1992, Watson Rask en

Christensen, C-209/91, Jurispr. blz. I-5755, punt 28, en arrest Collino en Chiappero,

punt 52).

Het bestaan van een ―overgang‖ ―ten gevolge van een overdracht krachtens

overeenkomst of een fusie‖ in de zin van richtlijn 77/187

60. Het beslissende criterium om te bepalen of sprake is van een ―overgang‖ van de

onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187, is te weten of de

desbetreffende entiteit zijn identiteit na de overname door de nieuwe werkgever behoudt

(zie met name arresten van 18 maart 1986, Spijkers, 24/85, Jurispr. blz. 1119, punten

11 en 12, en arrest UGT-FSP, reeds aangehaald, punt 22).

61. Indien deze entiteit zonder activa van betekenis functioneert, kan het behoud van de

identiteit van een dergelijke entiteit na de haar betreffende transactie niet afhangen van

de overdracht van dergelijke activa (reeds aangehaalde arresten Hernández Vidal e.a.,

punt 31, Hidalgo e.a., punt 31, en UGT-FSP, punt 28).

62. In deze veronderstelling, die zoals in punt 50 van het onderhavige arrest is

vastgesteld, relevant in het hoofdgeding, behoudt de betrokken groep werknemers zijn

identiteit wanneer de nieuwe werkgever de activiteiten voortzet en een wezenlijk deel –

qua aantal en deskundigheid – van genoemd personeel overneemt (zie reeds

aangehaalde arresten Hernández Vidal e.a., punt 32, en UGT-FSP, punt 29).

145

63. Wat betreft de uitdrukking ―ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst

of een fusie‖ die eveneens is vervat in artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 zij eraan

herinnerd, dat het Hof wegens zowel de verschillen tussen de taalversies van deze

richtlijn, als de uiteenlopende nationale wettelijke bepalingen betreffende de begrippen

waarnaar deze verwijzen, aan deze uitdrukking een voldoende soepele uitlegging heeft

gegeven, zodat wordt beantwoord aan het doel van deze richtlijn om de werknemers bij

een verandering van de ondernemer te beschermen (arresten van 19 mei 1992,

Redmond Stichting, C-29/91, Jurispr. blz. I-3189, punten 10 en 11; 7 maart 1996,

Merckx en Neuhuys, C-171/94 en C-172/94, Jurispr. blz. I-1253, punt 28, en arrest

Jouini, reeds aangehaald, punt 24). Het Hof heeft immers geoordeeld dat het feit dat de

overgang voortvloeit uit een eenzijdig overheidsbesluit en niet uit een

wilsovereenstemming tussen partijen, de toepassing van de richtlijn niet uitsluit (zie met

name de reeds aangehaalde arresten, Redmond Stichting, punten 15 tot en met 17, en

Collino en Chiappero, punt 34, en UGT-FSP, punt 25).

64. Zonder de in de punten 60 tot en met 63 van het onderhavige arrest in herinnering

gebrachte rechtspraak, en de omstandigheid dat de in het hoofdgeding aan de orde

zijnde overgang gebaseerd is op wet nr. 124/99 en dus het gevolg is van een eenzijdig

overheidsbesluit ter discussie te stellen, merkt de Italiaanse regering op dat in casu de

overname van het betrokken personeel door de Italiaanse Staat slechts facultatief was

omdat de leden van dat personeel ervoor konden kiezen om tewerkgesteld te blijven bij

de lokale overheden waaronder zij vielen. Derhalve kan er geen sprake zijn van een

overgang in de zin van richtlijn 77/187.

65. Deze opmerking van de Italiaanse regering berust echter op een feitelijke

veronderstelling die wordt weerlegd door zowel de verwijzingsbeslissing als door wet nr.

124/99 zelf. Uit met name artikel 8, lid 2, van deze wet volgt dat de enige leden van het

ATH-personeel die in de gelegenheid zijn gesteld om te kiezen voor de handhaving van

hun tewerkstelling bij hun oorspronkelijke werkgever, die waren waarvan de kwalificaties

en de profielen niet overeenstemden met deze van de diensten van de verkrijger. Uit

deze regel en uit de bewoordingen van de andere bepalingen van genoemd artikel 8 volgt

dat het ATH-personeel van de lokale overheden dat is tewerkgesteld in de scholen

globaal en in beginsel wordt overgenomen.

66. Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat de

overname door een overheidsorgaan van een lidstaat van het door een ander

overheidsorgaan tewerkgestelde personeel dat belast is met het verstrekken van

nevendiensten aan scholen, met name taken van onderhoud en administratieve bijstand,

een overgang van een onderneming is die onder richtlijn 77/187 valt indien dat personeel

bestaat uit een gestructureerd geheel van personeelsleden die als werknemers zijn

beschermd op grond van het interne recht van deze lidstaat.

De tweede en de derde vraag

67. Met de tweede en de derde vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de

verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3 van richtlijn 77/187 aldus moet

worden uitgelegd, dat de verkrijger bij de berekening van de bezoldiging van

werknemers die in de zin van deze richtlijn zijn overgegaan, de door deze werknemers

bij de vervreemder verworven anciënniteit in de beschouwing moet betrekken.

68. Dienaangaande moet voorafgaand worden onderzocht welke relevantie het reeds

aangehaalde arrest Collino en Chiappero heeft voor een situatie als die in het

hoofdgeding, waarin het Hof zich heeft uitgesproken over een vraag inzake de erkenning

van de anciënniteit bij de overgang van een onderneming. Zowel verzoekster in het

hoofdgeding als de Italiaanse regering baseren zich in hun bij het Hof ingediende

opmerkingen op dat arrest.

146

69. In dat arrest werd geoordeeld dat, ook al is de bij de vervreemder verworven

anciënniteit op zich geen recht dat de overgegane werknemers bij de verkrijger geldend

kunnen maken, dat niet wegneemt dat die anciënniteit desgevallend medebepalend is

voor bepaalde financiële rechten van de werknemers, en die rechten in beginsel door de

verkrijger op dezelfde voet als bij de vervreemder zullen moeten worden gehandhaafd

(zie arrest Collino en Chiappero, reeds aangehaald, punt 50).

70. Het Hof bracht in herinnering dat de verkrijger in andere gevallen dan de overgang

van een onderneming, en voor zover het nationale recht hem dat toestaat, de

bezoldigingsvoorwaarden in een voor de werknemers ongunstige zin mag wijzigen en het

heeft geoordeeld dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 aldus moet worden uitgelegd

dat de verkrijger bij de berekening van de rechten van financiële aard alle dienstjaren die

het overgedragen personeel heeft vervuld moet samentellen, voor zover deze

verplichting voortvloeide uit de arbeidsverhouding van dit personeel met de vervreemder

en overeenkomstig de in het kader van die arbeidsverhouding overeengekomen

voorwaarden (arrest Collino en Chiappero, reeds aangehaald, punten 51 en 52).

71. In het geding tussen Scattolon en het ministerie staat vast dat de rechten en de

verbintenissen van het overgedragen personeel en van de vervreemder in een collectieve

arbeidsovereenkomst waren opgenomen, namelijk de CCNL voor werknemers van lokale

overheden. Met ingang van 1 januari 2000, zijnde de datum van de overgang, is deze

collectieve arbeidsovereenkomst niet meer van toepassing, maar wel de bij de verkrijger

van kracht zijnde collectieve arbeidsovereenkomst, te weten de CCNL voor de

onderwijssector. Derhalve kan de gevorderde uitlegging van richtlijn 77/187, anders dan

het geval was in de zaak die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest Collino en

Chiappero, niet uitsluitend betrekking hebben op artikel 3, lid 1, ervan, maar moet zij

zoals de advocaat-generaal in punt 75 van zijn conclusie heeft opgemerkt, eveneens

rekening houden met lid 2 van dat artikel, dat met name de veronderstelling betreft dat

de bij de vervreemder van kracht zijnde overeenkomst niet meer van toepassing is, maar

wel de bij de verkrijger van kracht zijnde overeenkomst.

72. Volgens de eerste alinea van genoemd artikel 3, lid 2, moet de verkrijger de in een

collectieve arbeidsovereenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden in dezelfde mate als

deze voorwaarden in deze overeenkomst waren vastgesteld voor de vervreemder

handhaven tot het tijdstip waarop de collectieve arbeidsovereenkomst wordt beëindigd of

afloopt, of waarop een andere collectieve arbeidsovereenkomst in werking treedt of

wordt toegepast. De tweede alinea van deze bepaling voegt eraan toe dat de lidstaten

het tijdvak waarin de arbeidsvoorwaarden moeten worden gehandhaafd mogen beperken

mits dit tijdvak niet korter wordt dan een jaar.

73. Zoals het Hof reeds heeft gepreciseerd, kan de regel die is vervat in artikel 3, lid 2,

tweede alinea, van richtlijn 77/187, de eerste alinea van dit lid niet wezenlijk aantasten.

Deze tweede alinea staat dus niet eraan in de weg dat de arbeidsvoorwaarden die zijn

vervat in de collectieve arbeidsovereenkomst waaronder het betrokken personeel vóór de

overgang viel, voordat een jaar is verlopen na de overgang, of zelfs onmiddellijk op de

datum waarop de overgang plaatsvindt ophouden te gelden, indien één van de in de

eerste alinea genoemde situaties zich voordoet, te weten dat de collectieve

arbeidsovereenkomst wordt beëindigd of afloopt, of dat een andere collectieve

arbeidsovereenkomst in werking treedt of wordt toegepast (zie arrest van 9 maart 2006,

Werhof, C-499/04, Jurispr. blz. I-2397, punt 30, alsook inzake artikel 3, lid 3, van

richtlijn 2001/23, arrest van 27 november 2008, Juuri, C-396/07, Jurispr. blz. I-8883,

punt 34).

74. De in artikel 3, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 77/187 vervatte regel dat de

verkrijger de in een collectieve arbeidsovereenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden

handhaaft in dezelfde mate als deze voorwaarden in deze overeenkomst waren

vastgesteld voor de vervreemder tot het tijdstip waarop een andere collectieve

147

arbeidsovereenkomst in werking treedt of wordt toegepast, moet bijgevolg aldus worden

opgevat dat de verkrijger vanaf de datum van de overgang de in de bij hem van kracht

zijnde collectieve arbeidsovereenkomst voorziene arbeidsvoorwaarden mag toepassen,

met inbegrip van de voorwaarden inzake de bezoldiging.

75. Ook al volgt uit het voorgaande dat richtlijn 77/187 een manoeuvreerruimte laat, op

basis waarvan de verkrijger en andere overeenkomstsluitende partijen de mogelijkheid

hebben om de lonen van de overgegane werknemers zo om te vormen dat zij aangepast

zijn aan de omstandigheden van de betrokken overgang, neemt dat niet weg dat de

gekozen modaliteiten in overeenstemming moeten zijn met de doelstelling van deze

richtlijn. Zoals het Hof herhaaldelijk heeft geoordeeld, bestaat deze doelstelling in wezen

erin te verhinderen dat de bij de overgang van de onderneming betrokken werknemers

uitsluitend ten gevolge van deze overgang in een minder gunstige positie komen te

verkeren (arresten van 26 mei 2005, Celtec, C-478/03, Jurispr. blz. I-4389, punt 26 en

aldaar aangehaalde rechtspraak, en inzake richtlijn 2001/23, beschikking van 15

september 2010, Briot, C-386/09, punt 26).

76. De gebruikmaking van de mogelijkheid om met onmiddellijke werking de

voorwaarden die op de overgegane werknemers krachtens de bij de vervreemder

geldende collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing zijn te vervangen door de

voorwaarden van in de collectieve arbeidsovereenkomst die bij de verkrijger van kracht

is, mag dus niet als doelstelling of als gevolg hebben dat aan deze werknemers

voorwaarden worden opgelegd die globaal minder gunstig zijn dan de voorwaarden die

vóór de overgang van toepassing waren. Anders zou de realisatie van het met richtlijn

77/187 nagestreefde doel in alle sectoren die onder collectieve arbeidsovereenkomsten

vallen gemakkelijk kunnen worden bedreigd, wat een schending zou uitmaken van het

nuttige effect van deze richtlijn.

77. Daarentegen kan richtlijn 77/187 niet met succes worden ingeroepen met het oog op

een verbetering van de bezoldigingsvoorwaarden of van andere arbeidsvoorwaarden naar

aanleiding van de overgang van een onderneming. Overigens, zoals de advocaat-

generaal in punt 94 van zijn conclusie heeft opgemerkt, verzet deze richtlijn zich niet

ertegen dat bepaalde verschillen in behandeling wat betreft het salaris bestaan tussen

overgegane werknemers en werknemers die op het tijdstip van de overgang reeds bij de

verkrijger tewerkgesteld waren. Ook al zouden andere instrumenten en rechtsbeginselen

voor het onderzoek naar de wettigheid van dergelijke verschillen relevant kunnen blijken,

ziet deze richtlijn echter uitsluitend erop te vermijden dat werknemers uitsluitend op

grond van de overgang naar een andere werkgever in een minder gunstige positie dan

voorheen terechtkomen.

78. In casu staat vast dat de handelingen tot uitvoering van artikel 8, lid 2, van wet nr.

124/99 de modaliteiten van de overgang van ATH-personeel van de lokale overheden

naar de diensten van het ministerie zodanig heeft vastgelegd dat de bij het ministerie

van kracht zijnde collectieve arbeidsovereenkomst, te weten de CCNL voor de

onderwijssector, toepasselijk is vanaf de datum van de overgang van de overgedragen

werknemers, zonder dat zij echter in de salaristrap terechtkomen die overeenstemt met

de bij de vervreemder verworven anciënniteit.

79. De omstandigheid dat het ministerie deze anciënniteit niet op zich en in zijn geheel

heeft erkend, maar in de plaats daarvan voor elke overgedragen werknemer een

―fictieve‖ anciënniteit heeft berekend, is doorslaggevend geweest bij de vaststelling van

de voorwaarden voor beloning die vanaf dan voor het overgedragen personeel zouden

gelden. Volgens de CCNL voor de onderwijssector hangen de salaristrappen en de

loonsverhogingen in grote mate af van de anciënniteit, zoals deze wordt berekend en

erkend door het ministerie.

148

80. Evenmin wordt betwist dat de taken die het ATH-personeel van de lokale overheden

voor de overgang naar de openbare scholen verrichtten zeer veel gelijkenissen

vertoonden met, of zelfs dezelfde waren als de activiteiten die door het door het

ministerie tewerkgestelde ATH-personeel worden verricht. De door het overgedragen

personeel bij de vervreemder verworven anciënniteit kon dus worden aangemerkt als

gelijkwaardig met de anciënniteit die is verworven door een lid van het ATH-personeel

met hetzelfde profiel dat vóór de overgang door het ministerie was tewerkgesteld.

81. In dergelijke omstandigheden, waarbij via een minstens gedeeltelijke erkenning van

de anciënniteit van de overgegane werknemers wordt vermeden dat zij een wezenlijk

salarisverlies in vergelijking met hun situatie onmiddellijk voorafgaand aan de overgang

moeten ondergaan, zou het in zijn strijd met de doelstelling van richtlijn 77/187, zoals in

herinnering gebracht en afgebakend in de punten 75 tot en met 77 van het onderhavige

arrest, om met deze anciënniteit geen rekening te houden voor zover dit nodig is voor de

handhaving bij benadering van het salaris dat deze werknemers bij de vervreemder

ontvingen (zie naar analogie arrest van 11 november 2004, Delahaye, C-425/02, Jurispr.

blz. I-10823, punt 34).

82. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of verzoekster in het

hoofdgeding bij de overgang een dergelijk salarisverlies leed. Daartoe moet deze

rechterlijke instantie met name het argument van het ministerie onderzoeken dat de in

punt 79 van het onderhavige arrest omschreven berekening garandeert dat het

betrokken ATH-personeel niet uitsluitend op grond van de overgang in een globaal

minder gunstige positie in vergelijking met hun situatie onmiddellijk voorafgaand aan de

overgang komt te staan.

83. Gelet op het voorgaande, moet op de tweede en de derde vraag worden geantwoord

dat, wanneer een overgang in de zin van richtlijn 77/187 tot gevolg heeft dat op de

overgedragen werknemers onmiddellijk de bij de verkrijger van kracht zijnde collectieve

arbeidsovereenkomst toepasselijk wordt, en wanneer de in deze overeenkomst voorziene

voorwaarden voor beloning met name gekoppeld zijn aan de anciënniteit, artikel 3 van

die richtlijn zich ertegen verzet dat de overgedragen werknemers een wezenlijk

salarisverlies ondergaan in vergelijking met hun situatie onmiddellijk voorafgaand aan de

overgang om reden dat bij de bepaling van hun aanvankelijke salaristrap bij de verkrijger

geen rekening wordt gehouden met hun bij de vervreemder verworven anciënniteit, die

gelijkwaardig is met deze die werknemers in dienst van de verkrijger hebben verworven.

Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of bij de overgang in het

hoofdgeding een dergelijk salarisverlies is geleden.

Vierde vraag

84. Gelet op het antwoord op de tweede en de derde vraag, moet niet meer worden

onderzocht of de betrokken nationale regeling die op verzoekster in het hoofdgeding

wordt toegepast, de door de verwijzende rechter in de vierde vraag vermelde beginselen

schendt. Bijgevolg hoeft de vierde vraag niet te worden beantwoord.

Kosten

85. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar

gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten

heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof

gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart voor recht

1. De overname door een overheidsorgaan van een lidstaat van het door een ander

overheidsorgaan tewerkgestelde personeel dat belast is met het verstrekken van

nevendiensten aan scholen, met name taken van onderhoud en administratieve bijstand,

is een overgang van een onderneming die onder richtlijn 77/187/EEG van de Raad van

14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten

149

betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van

ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan valt, indien dat personeel bestaat uit

een gestructureerd geheel van personeelsleden die op grond van het interne recht van

deze lidstaat als werknemers zijn beschermd.

2. Wanneer een overgang in de zin van richtlijn 77/187 tot gevolg heeft dat op de

overgedragen werknemers onmiddellijk de bij de verkrijger van kracht zijnde collectieve

arbeidsovereenkomst toepasselijk wordt, en wanneer de in deze overeenkomst voorziene

voorwaarden voor beloning met name gekoppeld zijn aan de anciënniteit, verzet artikel 3

van die richtlijn zich ertegen dat de overgedragen werknemers een wezenlijk

salarisverlies ondergaan in vergelijking met hun situatie onmiddellijk voorafgaand aan de

overgang om reden dat bij de bepaling van hun aanvankelijke salaristrap bij de verkrijger

geen rekening wordt gehouden met hun bij de vervreemder verworven anciënniteit, die

gelijkwaardig is met deze die werknemers in dienst van de verkrijger hebben verworven.

Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of bij de overgang in het

hoofdgeding een dergelijk salarisverlies is geleden.

» Noot

Het HvJEG heeft in het arrest Collino en Chiappero (HvJEG 14 september 2000, «JAR»

2000/225) geoordeeld dat in geval van overgang van onderneming de overgegane

werknemers binnen de arbeidsverhouding met de verkrijger aanspraak kunnen maken op

dezelfde uit anciënniteit voortvloeiende financiële rechten als zij genoten binnen de

arbeidsverhouding met de vervreemder. De verkrijger heeft evenwel altijd de

mogelijkheid arbeidsvoorwaarden – in het bijzonder salarisvoorwaarden – te wijzigen op

dezelfde wijze als ook de vervreemder dit krachtens het nationale recht had kunnen doen

als geen sprake was geweest van overgang van onderneming.

Hieruit volgt dat de overgegane werknemers alleen recht hebben op een

salarisberekening waarin hun volledige, bij de vervreemder opgebouwde anciënniteit

meetelt, wanneer dat bij de vervreemder ook zo was en dit recht niet, onafhankelijk van

de overgang van onderneming, rechtsgeldig door de verkrijger is gewijzigd. In de zaak

Scattolon was de salarisberekening in de cao voor werknemers van lokale overheden

voornamelijk gebaseerd op de uitgeoefende functie en toeslagen en niet op anciënniteit.

Zoals de A-G mijns inziens terecht stelt kunnen daarom – uitgaande van de

equivalentiegedachte – de overgegane werknemers niet op basis van artikel 3 lid 1 van

richtlijn 77/187 (die hier van toepassing was) van de verkrijger eisen dat rekening wordt

gehouden met de totale bij de vervreemder opgebouwde anciënniteit.

In de zaak Scattolon volstaat artikel 3 lid 1 van richtlijn 77/187 evenwel niet, omdat het

geschil ziet op de wijze van salarisberekening zoals opgenomen in elkaar opvolgende

cao‘s. Aldus dient tevens aandacht te worden besteed aan artikel 3 lid 2 van richtlijn

77/187. In het arrest Martin/SBU (HvJEG 6 november 2003, «JAR» 2003/297) heeft het

HvJEG geoordeeld dat uit artikel 3 lid 2 van richtlijn 77/187 volgt dat rechten die

voortvloeien uit een cao hun gelding verliezen op het moment dat de cao afloopt (of

zoals in casu een andere cao wordt toegepast). In het arrest Juuri/Amica (HvJEG 27

november 2008, «JAR» 2009/20) heeft het HvJEG geoordeeld dat artikel 3 lid 3 van

richtlijn 2001/23 (zijnde artikel 3 lid 2 van richtlijn 77/187) de verkrijger er niet toe

verplicht te waarborgen dat de met de vervreemder overeengekomen

arbeidsvoorwaarden worden gehandhaafd tot na het tijdstip waarop de cao afloopt, ook

al valt dit tijdstip samen met dat van de overgang van onderneming. Volgens het HvJEG

zal de nationale rechter de situatie moeten beoordelen in het licht van de uitlegging van

artikel 3 lid 3 van richtlijn 2001/23.

De A-G oordeelt met inachtneming van voornoemde jurisprudentie in de zaak Scattolon

dat het in overeenstemming met artikel 3 lid 2 van richtlijn 77/187 is dat op de datum

van de overgang het overgegane personeel wordt onderworpen aan de cao voor de

150

onderwijssector en de daarin opgenomen salarisberekening, zonder dat het overgegane

personeel zich kan beroepen op de cao voor de lagere overheden.

Het HvJEU volgt de A-G deels in diens redenering, maar gaat – mijns inziens terecht –

nog een stapje verder. Het HvJEU oordeelt dat, ook al laat richtlijn 77/187 een

manoeuvreerruimte op basis waarvan de verkrijger de mogelijkheid heeft de lonen van

de overgegane werknemers zo om te vormen dat zij aangepast zijn aan de

omstandigheden van de betrokken overgang, dit niet wegneemt dat de gekozen

modaliteiten in overeenstemming moeten zijn met de doelstelling van de richtlijn, zijnde

het verhinderen dat de bij overgang van onderneming betrokken werknemers uitsluitend

ten gevolge van deze overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren.

Volgens het HvJEU mag het gebruikmaken van de mogelijkheid per de datum van de

overgang de cao van de overgegane werknemers te vervangen door de cao van de

verkrijger dus niet als doelstelling of tot gevolg hebben dat aan de werknemers

voorwaarden worden opgelegd die globaal minder gunstig zijn dan de voorwaarden die

voor de overgang van onderneming van toepassing waren. Dit zou er namelijk toe

kunnen leiden dat het doel van richtlijn 77/187 in sectoren die onder een cao vallen

gemakkelijk zou kunnen worden bedreigd. Volgens het HvJEU zou het in strijd met

richtlijn 77/187 zijn met de anciënniteit geen rekening te houden voor zover dit nodig is

voor de handhaving bij benadering van het salaris dat de overgegane werknemers bij de

vervreemder ontvingen. Het HvJEU laat het aan de nationale rechter over om na te gaan

of Scattolon bij de overgang een wezenlijk salarisverlies leed.

Hier gaat het HvJEU mijns inziens wat kort door de bocht. In voornoemd arrest

Juuri/Amica stelt de A-G dat in geval van overgang op de cao van de verkrijger na het

verstrijken van de geldingsduur van de cao van de vervreemder twee situaties mogelijk

zijn:

1) Als de wijziging rechtmatig zou blijken te zijn, want in overeenstemming met artikel 3

lid 3 van richtlijn 2001/23, is artikel 4 lid 2 van richtlijn 2001/23 van toepassing;

2) Als de wijziging niet rechtmatig zou blijken te zijn, want in strijd met artikel 3 lid 3

van richtlijn 2001/23, zijn daaraan andere gevolgen verbonden (te bepalen door de

nationale rechtsorde).

Aldus moet duidelijkheid worden verschaft over de feitelijke omstandigheden teneinde

vast te stellen of de wijziging rechtmatig is geweest, welk oordeel aan de nationale

rechter moet worden gelaten.

Zonder te willen treden in de discussie omtrent de institutionele autonomie die de

nationale rechterlijke instantie toekomt geeft het HvJEU er in de zaak Scattolon geen

blijk van de rechtmatigheid van de wijziging in de zin van artikel 3 lid 2 van richtlijn

77/187 ten volle te toetsen. Het HvJEU laat de nationale rechter slechts de vraag of

sprake is van een wezenlijk salarisverlies voor het antwoord op de rechtmatigheid van de

wijziging. Mijns inziens zouden hiertoe meerdere factoren relevant kunnen zijn, zoals het

opvolgen van de cao‘s op de datum van de overgang, het tijdsverloop en de informatie

die aan de werknemers is verstrekt en het aannemelijk maken dat vervreemder en

verkrijger zich schuldig hebben gemaakt aan wetsontduiking en daardoor regels hebben

overtreden die wijziging van arbeidsvoorwaarden bij overgang van onderneming

verbieden (hoe moeilijk dit laatste ook zal zijn). Doordat het HvJEU zich beperkt tot

wezenlijk salarisverlies als criterium waardoor de nationale rechter zich moet laten leiden

vindt mijns inziens een onvolledige toetsing van de rechtmatigheid van de wijziging in de

zin van artikel 3 lid 2 van richtlijn 77/187 plaats.

mr. I.A. Haanappel-van der Burg,

151

JAR 2008/302 Kantonrechter Amsterdam, 10-11-2008, CV 07-12343

Overgang onderneming, Arbeidsvoorwaarden kunnen niet één-op-één worden

nagekomen, Pensioen

» Samenvatting

Eisers in deze procedure – 117 werknemers – zijn tot 1 april 2007 bij ING in dienst

geweest. Per 1 april 2007 heeft ING het bedrijfsonderdeel waar zij werkten – Document

Services – overgedragen aan Astron (later: Donnelly). Astron/Donnelly, ING en vier

vakorganisaties hebben in een protocol afspraken vastgelegd over de wijze waarop de

arbeidsvoorwaarden van de werknemers na de overgang vorm zullen krijgen. Omdat

Donnelly, anders dan ING, geen winstdelings- en optieregeling kent en geen

personeelskorting op de premie van verzekeringsproducten, hebben de werknemers ter

compensatie van het verdwijnen van deze regelingen ieder een eenmalige uitkering

variërend van € 1.500,= tot € 5.000,= ontvangen. Op het vlak van pensioen is

afgesproken dat de werknemers zouden gaan deelnemen aan de

bedrijfstakpensioenregeling ICK, waarbij Donnelly is aangesloten. De werknemers

hebben hiertegen geprotesteerd. Zij vorderen een verklaring voor recht dat zij niet

gebonden zijn aan het protocol en dat Donnelly de arbeidsvoorwaarden die bij ING

golden één-op-één moet naleven. In een eerder kort geding en het hoger beroep

daarvan is een vergelijkbare eis van de werknemers afgewezen («JAR» 2007/83 en

«JAR» 2007/211).

De kantonrechter stelt vast dat op grond van art. 7:663 BW álle rechten en

verplichtingen die op het moment van de overgang uit de arbeidsovereenkomst

voortvloeiden, overgaan op de verkrijger, dus ook faciliteiten. Dat betekent echter niet

dat een werknemer van de verkrijger één-op-één nakoming kan vorderen van de

overgegane arbeidsvoorwaarden. Er zijn omstandigheden denkbaar waaronder het naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat een werknemer

dit verlangt. In een dergelijk geval zal de betrokken werknemer gecompenseerd moeten

worden door middel van andere gelijkwaardige aanspraken of een redelijke vergoeding.

Indien de vervreemder en de verkrijger voorafgaand aan de overname met de

vakbonden hierover afspraken hebben gemaakt, zullen deze worden betrokken bij de

beoordeling of de geboden vergoeding redelijk is. In onderhavig geval is het naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om van Donnelly te verlangen

dat zij arbeidsvoorwaarden handhaaft die zij niet kan aanbieden, zoals de

winstdelingsregeling (deelname in de winst van ING), de optieregeling (op aandelen ING)

en de korting op ING-producten. De werknemers hebben onvoldoende onderbouwd dat

de hen aangeboden compensatie onbillijk is. Zij hebben ook geen beroep gedaan op de

hardheidsclausule van het protocol. Donnelly was gerechtigd om de werknemers op te

nemen in de pensioenregeling ICK, gelet op het bepaalde in art. 7:664 BW en op het feit

dat de werknemers er in de nieuwe regeling op vooruit gaan.

» Uitspraak

Verloop van de procedure

(...; red.)

Gronden van de beslissing

Feiten

1. Bij de beoordeling van het geschil gaat de kantonrechter uit van de volgende feiten en

omstandigheden:

1.1. De Werknemers zijn tot 1 april 2007 bij ING in dienst geweest. Zij hebben

werkzaamheden verricht voor het onderdeel van ING waarin activiteiten op het gebied

van mailroom, scanning, printen en envelopperen, reprografie, fulfilment en IT-

ondersteuning t.b.v. deze services, waren ondergebracht; verder ook wel DockING of

Document Services genoemd.

152

1.2. Bij ING kunnen werknemers rechten ontlenen aan de ―Regeling

Personeelsfaciliteiten ING Groep‖ en ―Personeelsoptie- en aandelenplannen ING 1997-

2007‖; in deze regelingen is een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen. Daarnaast geldt

voor de medewerkers de winstdelingsregeling ING.

1.3. Op 16 november 2006 hebben de besloten vennootschap Astron Document Services

(Netherlands) BV (verder: Astron), ING en vier vakorganisaties (FNV, CNV, De Unie en

BBV) het zogenoemde ―Employment Protocol Astron en ING Groep betreffende de

overgang van ING medewerkers‖ (verder: het Protocol) gesloten. In het Protocol zijn de

afspraken vastgelegd tussen ING, Astron en de vakorganisaties over het

arbeidsvoorwaardenpakket van de medewerkers van ING, die – kort gezegd – naar

Astron zouden overgaan en op wleke wijze de arbeidsvoorwaarden van de Werknemers

bij ING na de overgang naar Astron invulling zullen krijgen.

1.4. Het Protocol is onderverdeeld in primaire en secondaire arbeidsvoorwaarden en

pensioenen. Volgens het Protocol is bij Astron een pakket arbeidsvoorwaarden van

toepassing, dat past bij de omvang, cultuur en aard van het bedrijf. Op onderdelen wijkt

dat arbeidsvoorwaardenpakket af van de geldende voorwaarden van ING, waarvoor

overgangsbeleid en nadere afspraken zijn gemaakt.

1.5. Het Protocol vermeldt daarover in de inleiding:

―Uitgangspunt is om de arbeidsvoorwaarden, op basis van geldende wettelijke regelingen

en mogelijkheden, bij overgang op een financieel gelijkwaardig niveau te brengen en te

baseren op één pakket van arbeidsvoorwaarden van Astron, welke gelijkwaardig dient te

zijn aan het huidige arbeidsvoorwaardenpakket van de ING medewerkers.‖

En:

―Voor pensioenen en bedrijfsgebonden regelingen gelden aparte afspraken.‖

1.6. Het Protocol bevat in artikel 4.1 met betrekking tot pensioenen de volgende

bepaling:

―De betrokken medewerkers gaan op basis van het bepaalde in artikel 7:664 lid 1 onder

a Burgerlijk Wetboek deelnemen in de (nieuwe) Bedrijfstakpensioenregeling ICK.‖

In dat verband zal per medewerker een berekening worden gemaakt van het

toekomstige pensioenbereik in geval van pensionering bij ING en bij Donnelly en zo daar

een hiaat is, wordt voor compensatie verwezen naar het Sociaal kader Sourcing.

1.7. Het Protocol bevat in artikel 5.6 de volgende hardheidsclausule:

―In die gevallen waarin toepassing van dit protocol zou leiden tot individueel onbillijke

situaties, kan Astron van het protocol afwijken in een voor de medewerker gunstige zin,

voor zover dit past binnen de strekking en de geest van dit protocol.‖

1.8. Per 1 april 2007 heeft ING haar bedrijfsonderdeel DockING aan Astron

overgedragen. Het betrof een overname als bedoeld in de EG-Richtlijn 98/50 en artikel

7:662 e.v. BW. Als gevolg van deze overname zijn ruim 700 medewerkers van ING naar

Astron overgegaan, daaronder de Werknemers.

1.9. Astron is op enig moment (onderdeel van) Donnelly geworden.

1.10. Er zijn verschillen tussen de arbeidsvoorwaarden van ING en Donnelly. Ondermeer

heeft Donnelly geen winstdelings- en optieregeling, kent Donnelly geen personeelskorting

153

op de premie van verzekeringsproducten en ING heeft een bedrijfspensioenregeling (de

ING Pensioenregeling), terwijl Donnelly is aangesloten bij de bedrijfstakpensioenregeling

ICK. In de procedure is gebracht een ―Overzicht overeenkomsten en verschillen

arbeidsvoorwaarden ING en Astron – kwalitatieve afspraken‖ (verder ook het Overzicht).

1.11. In het kader van de overgang hebben de Werknemers ter compensatie van het

verdwijnen van (ondermeer) de winstdelingsregeling ING en de personeelskorting bij

verzekeringen, persoonlijke leningen en hypotheken, ieder van ING een eenmalige

uitkering variërend van € 1.500,= tot € 5.000,= ontvangen.

1.12. Geen van de Werknemers heeft een beroep op de in het Protocol voorkomende

hardheidsclausule gedaan.

1.13. De Werknemers hebben Astron op 6 februari 2007 gedagvaard voor de

Voorzieningenrechter te ‘s-Hertogenbosch en gevorderd dat zij veroordeeld zou worden

om alle Werknemers afzonderlijk schriftelijk te bevestigen dat hij of zij bij Astron in

dienst zal treden met behoud van alle arbeidsvoorwaarden zoals die bestonden ten tijde

van de overgang, met inbegrip van de pensioenregeling, met aanhangende vorderingen.

1.14. Bij vonnis in kort geding van 5 maart 2007 heeft de president van de Rechtbank

‘s-Hertogenbosch de vordering van de Werknemers afgewezen. Het Hof Den Bosch heeft

op 17 juli 2007 in hoger beroep geoordeeld dat het slagen van de door de Werknemers

aangevoerde grieven niet konden leiden tot een andere uitspraak dan in 1e aanleg

gegeven en heeft die uitspraak bekrachtigd onder verbetering van gronden.

1.15. De onderhavige procedure betreft de bodemzaak van de kort geding-procedures.

Vordering

2. De Werknemers vorderen na de wijziging bij repliek – kort gezegd – een verklaring

voor recht dat zij niet gebonden zijn aan het Protocol, dan wel dat het Protocol nietig is

voor zover daarin afbreuk wordt gedaan aan de door de artikelen 7:662 e.v. BW

beschermde rechten van de Werknemers, met daaruit voortvloeiende vorderingen als in

het petitum sub 2 tot en met 8 omschreven; deels op straffe van een dwangsom.

Subsidiair vorderen de Werknemers (vordering sub 10) zo dit (gedeeltelijk) geweigerd

wordt, de schade te vergoeden, op te maken middels een schadestaat procedure, een en

ander met veroordeling van gedaagden in de door de Werknemers gemaakte kosten voor

juridische bijstand, voorlopig begroot op € 100.000,=, en met veroordeling van

gedaagden in de kosten van de procedure.

3. De Werknemers hebben hun vorderingen onderbouwd als volgt.

De overgang van de Werknemers van ING naar Donnelly wordt beheerst door de

(laatstelijk gewijzigde) Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 (verder de EG-Richtlijn)

en de Nederlandse uitwerking daarvan in artikel 7:663 BW. Deze regeling brengt mee dat

de arbeidsvoorwaarden van de Werknemers, zoals die bij ING bestonden ten tijde van de

overgang, één-op-één op Donnelly zijn overgegaan. Het doel van de EG-Richtlijn, zoals

ook naar voren komt in de arresten van het Europese Hof van Justitie, en de

rechtszekerheid vereisen dat alle rechten en verplichtingen zonder uitzondering

overgaan, tenzij zulks onmogelijk is.

4. Bepaalde arbeidsvoorwaarden van de Werknemers zijn echter van de overgang

uitgezonderd, terwijl de overgang daarvan misschien wel (veel) geld kost, maar niet

onmogelijk is. Tussen ING, Astron en de vakbonden zijn in het Protocol afspraken

gemaakt en is gekozen voor een goedkoper alternatief. Die afspraken zijn nietig en de

Werknemers zijn er niet aan gebonden. De vorderingen van de Werknemers sub 1 tot en

met 8 en 10 (zoals gewijzigd bij repliek), strekken ertoe dat Donnelly alsnog alle

154

arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van de ING-CAO, de ING Pensioenregeling, de

personeelskortingen en het Sociaal Plan van ING, aan de Werknemers aanbiedt.

5. De Werknemers vorderen voorts dat, indien de vorderingen 1 tot en met 8 en 10

worden geweigerd (derhalve subsidiair), gedaagden worden veroordeeld de door de

Werknemers als gevolg van de inbreuk op hun rechten geleden en nog te leiden schade

volledig te vergoeden. Middels een schadestaat procedure kan dan de schade worden

vast gesteld; daarop ziet dus vordering sub 9 van de Werknemers.

6. De Werknemers voeren bij dit alles aan dat door gedaagden met name als tertiaire of

faciliteiten aangeduide arbeidsvoorwaarden – ook wel bedrijfsgebonden voorwaarden of

bedrijfsregelingen genoemd en verder als zodanig aangeduid – en de pensioenregeling

ING van de overgang zijn uitgezonderd. De Werknemers erkennen dat Donnelly niet in

staat is om alle bedrijfsregelingen één-op-één aan te bieden, dat is bijvoorbeeld bij de

aandelenoptieregeling niet mogelijk, maar andere lenen zich wel voor overdracht, zoals

de winstdelingsregeling ING en de personeelskorting op door ING gevoerde bank- en

verzekeringsproducten. Het kost allemaal wel (meer) geld, maar onmogelijk is het niet.

Ook de pensioenaanspraken behoren mee over te gaan.

7. Met betrekking tot de bedrijfsregelingen wordt voorts aangevoerd, dat het verlies

hiervan ten onrechte niet gecompenseerd is door een volledige vergoeding van de

schade, maar door de waarde van deze arbeidsvoorwaarden te herleiden tot een

nominaal jaarbedrag, en dit jaarbedrag vermenigvuldigd met 3 vervolgens als afkoopsom

aan de Werknemers uit te keren. Deze eenmalige compensatie is vastgesteld naar rato

van de duur van het dienstverband en niet naar rato van de grootte van het nadeel.

Daarmee kan het dus geen volledige vergoeding zijn van het door de Werknemers

geleden nadeel.

8. Doordat de Werknemers bestaan uit een groep van 117 werknemers, is het

bezwaarlijk om voor iedere werknemer afzonderlijk de omvang van de door hem of haar

geleden en nog te lijden schade toe te lichten. Dat is ook niet nodig. Indien gedaagden

alsnog de gelijkwaardigheid garanderen en verder toestaan dat de Werknemers deze

gelijkwaardigheid door een door hen aan te wijzen externe beloningsdeskundige laten

toetsen en de conclusies en adviezen van deze deskundige om de (eventuele)

ongelijkheid op te heffen overnemen, dan vervalt daarmee het materiële belang van de

Werknemers bij deze zaak.

9. Met betrekking tot de ING Pensioenregeling stellen de Werknemers nog, dat het

Protocol volstaat met de voorziening dat Donnelly, te rekenen vanaf 1 april 2007, een

eventueel lager ―pensioenbereik‖ op de pensioendatum door ING ―zo veel mogelijk‖

compenseert. Gelet op het bepaalde in artikel 7:664 BW heeft de verkrijger niet de

verplichting, maar slechts het recht om zijn eigen pensioenregeling toe te passen.

Donnelly – toen nog Astron geheten – heeft pas kort voor de overname een handvol

medewerkers in dienst genomen, om zich vervolgens op artikel 7:664 BW te beroepen.

Dit is in strijd met de geest van artikel 7:663 BW en valt te kwalificeren als misbruik van

recht en verdraagt zich niet met de eisen van redelijkheid en billijkheid en goed

werkgeverschap.

10. Tot slot vorderen de Werknemers aldus (sub 11) dat gedaagden veroordeeld worden

tot betaling van een voorschot op de juridische kosten van de Werknemers, tot een

bedrag van € 100.000,=. De Werknemers betogen dat dit bijkomende kosten zijn, als

bedoeld in artikel 7:654 BW, gemaakt in het kader van een wijziging van de

arbeidsovereenkomst, als gevolg van de overgang. Die behoren door gedaagden te

worden vergoed. Bij pleidooi is door de Werknemers een overzicht van de reeds in

rekening gebrachte kosten ingebracht.

Verweer

155

11. De gedaagden verweren zich, mede namens elkaar, tegen de vorderingen en voeren

– kort gezegd – aan dat er weliswaar sprake is van een overname als bedoeld in artikel

7:662 BW, maar dat betekent niet dat alle bedrijfsregelingen één-op-één overgenomen

moeten worden; een dergelijke algemeenheid is onaanvaardbaar. De vorderingen van de

Werknemers zijn daarmee in hun algemeenheid te vaag om te worden toegewezen.

12. Het is praktisch onuitvoerbaar en onwenselijk dat een verkrijger verplicht is koste

wat kost hetzelfde arbeidsvoorwaardenpakket als de vervreemder te handhaven. Het

door ING en Donnelly aangeboden arbeidsvoorwaardenpakket is tenminste gelijkwaardig

te achten. Gedaagden pleiten er daarom voor de EG-Richtlijn en in vervolg daarop artikel

7:663 BW zo uit te leggen dat de verkrijger verplicht is minimaal een in waarde gelijk

arbeidsvoorwaardenpakket aan de overgegane werknemers aan te bieden, met dien

verstande dat waar de verkrijger zonder veel problemen dezelfde arbeidsvoorwaarden

kan aanbieden – zoals voor het salaris en dergelijke zal gelden – hij dit ook moet doen.

13. Er dient volgens gedaagden bij dit alles een onderscheid te worden gemaakt tussen

arbeidsvoorwaarden die mee overgaan, bedrijfsregelingen die niet mee overgaan omdat

dat eenvoudigweg niet kan of mag maar die wel gecompenseerd moeten worden, én

faciliteiten die niet mee overgaan en waarvoor de werknemer niet gecompenseerd hoeft

te worden omdat de vervreemder deze eenvoudig kan stopzetten. Waar de vervreemder

het recht had om een faciliteit in te trekken, heeft de verkrijger dat ook. In dit verband

spelen de redelijkheid en billijkheid een rol.

14. Ten aanzien van arbeidsvoorwaarden die de verkrijger niet kan aanbieden, zal dit er

in de praktijk op neerkomen dat de werknemer ter compensatie een bedrag ineens wordt

gegeven, dan wel dat hem in zijn arbeidsvoorwaardenpakket op andere wijze

compensatie wordt geboden. Gedaagden verwijzen ter onderbouwing van hun betoog

naar mr. R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de publieke en private sector

(Kluwer 2008, 2e druk).

15. Uit het Overzicht blijkt dat op de overgrote meerderheid van de relevante punten de

arbeidsvoorwaarden voor en na de overgang identiek zijn en voor het overige – daar

waar aldus overname van de arbeidsvoorwaarden simpelweg niet kon, mocht of hoefde

te geschieden – het verlies daarvan door toepassing van het Protocol ruimschoots is

gecompenseerd. Het verloren voordeel is gecompenseerd door één bedrag, berekend op

basis van leeftijd en anciënniteit; niet op basis van het genoten voordeel van de

werknemer. Om redenen van privacy is niet na te gaan in welke mate een bepaalde

werknemer bij ING voordeel van de bedrijfsregelingen genoot.

16. Bovendien verschillen de arbeidsvoorwaarden van de Werknemers onderling bij ING

en bij Donnelly nogal; ook de compensatie is verschillend. Het is in zijn algemeenheid

niet aannemelijk dat door de Werknemers daadwerkelijk schade is geleden, zeker niet

schade die de verstrekte compensatie van het Protocol overtreft. Per persoon is dat ook

niet aannemelijk; tekenend is dat geen van de Werknemers een beroep op de

hardheidsclausule heeft gedaan.

17. Ten aanzien van de vordering van de Werknemers met betrekking tot de ING

Pensioenregeling – door gedaagden gelezen als een vordering tot een voortgezette

deelname – stellen gedaagden nog dat de Werknemers geen belang hebben bij hun

vordering. De Werknemers ondervinden geen enkel nadeel van het feit dat Donnelly hen

als deelnemers in de Pensioenregeling ICK heeft opgenomen. Onderzoek heeft namelijk

uitgewezen dat 75% van de bij de overgang betrokken werknemers er voor wat betreft

pensioen op vooruit gaat en dat voor de overige 25% compensatie via het Protocol (en

het Sociaal Kader Sourcing) plaatsvindt. De Werknemers zijn feitelijk zelfs beter af.

156

18. Gedaagden wijzen daarbij op artikel 7:664 lid 1 sub a BW. Bij de toepassing van dat

artikel is het irrelevant of de verkrijger sinds langere of kortere tijd een onderneming in

Nederland drijft of dat de pensioenregelingen qua inhoud verschillen. Het enkele feit dat

Donnelly nog niet zo lang in Nederland actief is, betekent niet dat er sprake is van

misbruik van recht. Op 1 april 2007, de datum van overgang, had Donnelly 7

werknemers in dienst en de overgenomen Werknemers hebben dezelfde

pensioentoezegging gekregen als deze werknemers, te weten deelname aan de

Pensioenregeling ICK. Dat valt binnen de wettelijk gegeven uitzondering, zelfs als de

nieuwe regeling slechter zou zijn dan de regeling die voor de Werknemers gold vóór de

overgang; hetgeen overigens niet het geval is.

19. Met betrekking tot de gevorderde kosten betogen gedaagden dat deze niet vallen

onder de werking van artikel 7:654 BW. Dat artikel betreft louter de kosten van het

opmaken van de overeenkomst en daarvan is hier geen sprake. Wat de Werknemers

eigenlijk vorderen zijn de gerechtelijke kosten en daarin voorziet het liquidatietarief en

de Wet Tarieven Burgerlijke zaken.

Beoordeling

20. Los van de wijze waarop de vorderingen van de Werknemers zijn geformuleerd, ziet

het geschil (vgl ook Hof ‘s-Hertogenbosch 17 juli 2007, JAR 2007, 211) in haar kern op

de vraag of de bedrijfsregelingen ING (waaronder dus met name de winstdelingsregeling

ING, de personeelskortingen en de optieregeling) en de Pensioenregeling ING, als gevolg

van de overgang van het ondernemingsonderdeel naar Donnelly deel zijn gaan uitmaken

van de verplichtingen van Donnelly jegens de Werknemers, die bij de overgang

betrokken zijn of dat, zoals gedaagden hebben betoogd, bepaalde bedrijfsregelingen, die

eigenlijk faciliteiten zijn en die eenzijdig door de vervreemder kunnen worden

ingetrokken, van die overgang zijn uitgezonderd.

21. Overwogen wordt dat ingevolge het bepaalde in de EG-Richtlijn, in de Nederlandse

wetgeving in essentie neergelegd in artikel 7:663 BW, álle rechten en verplichtingen, die

op het tijdstip van overgang voor de werkgever voortvloeien uit een

arbeidsovereenkomst, van rechtswege overgaan op de verkrijger. Daaronder dus ook de

zogenoemde faciliteiten, die op het moment van overgang voor de Werknemers

bestonden en feitelijk niet door ING (eenzijdig) waren ingetrokken.

Van dat beginsel kan, mede in het licht van HvJ 10 februari 1988, NJ 1990/423 (―Daddy‘s

Dance Hall‖) en HvJ 25 juli 1991, NJ 1994/168 (―d‘Urso‖), niet worden afgeweken, ook al

hebben de vakorganisaties daarmee (vooraf) ingestemd.

22. Dit betekent echter niet, dat een werknemer van de verkrijger één-op-één nakoming

kan vorderen van de aldus overgegane arbeidsvoorwaarden. Er zijn omstandigheden

denkbaar waaronder het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar

kan zijn dat een werknemer met een beroep op artikel 7:663 BW verlangt dat alle door

de vervreemder gehanteerde arbeidsvoorwaarden onverkort worden gehandhaafd. Aan

die beoordeling moeten wel hoge eisen worden gesteld en dient te geschieden binnen het

kader van een feitelijke onmogelijkheid voor de verkrijger een bepaalde

arbeidsvoorwaarde aan te bieden of de disproportionele kosten die voor de verkrijger

met de nakoming gemoeid zouden zijn.

Of de betreffende arbeidsvoorwaarde wel mee overgaat maar er na de overgang geen

nakoming van gevorderd kan worden óf niet mee overgaat, is in zoverre niet relevant dat

het voor de betrokken werknemer hetzelfde gevolg heeft; hij verliest zijn aanspraak op

de arbeidsvoorwaarde.

23. Nu de EG-Richtlijn en artikel 7:663 BW ten doel hebben dat werknemers na en door

de overgang niet slechter af zijn, zal het verlies van een aanspraak op redelijke wijze

gecompenseerd moeten worden. Die compensatie zal dienen te geschieden door middel

157

van andere gelijkwaardige aanspraken of door middel van een redelijke vergoeding, die

in verhouding. Indien door de vervreemder en de verkrijger voorafgaand aan de

overname met de vakorganisaties over het compenseren van te verliezen

arbeidsvoorwaarden overleg is gevoerd en tot bepaalde afspraken is gekomen (zoals in

casu bij het Protocol), zal de uitkomst van dat overleg betrokken worden bij de

beoordeling of de geboden vergoeding redelijk is. Zoals ook het gehele pakket van

arbeidsvoorwaarden, waar de werknemer bij de verkrijger recht op krijgt, en alle overige

feiten en omstandigheden een rol spelen.

Niet relevant is overigens wie de vergoeding betaalt; de vervreemder of de verkrijger.

24. Dit alles betekent dat de vorderingen sub 1 tot en met 8 en 10, zoals gewijzigd bij

repliek, in hun algemeenheid niet voor toewijzing in aanmerking komen. Per

arbeidsvoorwaarde zal beoordeeld moeten worden of het naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat van Donnelly gevergd wordt dat een

bepaalde arbeidsvoorwaarde voor de Werknemers gehandhaafd blijft en zo ja, of het

verlies van de arbeidsvoorwaarde mede in het licht van de reeds door ING uitgekeerde

compensatie, de Werknemers ten opzichte van Donnelly recht geeft op een (verdere)

vergoeding en dus of een deel van de vorderingen (namelijk met betrekking tot het

verlies van een specifieke arbeidsvoorwaarde) al dan niet gegrond is.

25. Voor wat betreft vordering 2 (met betrekking tot de ING CAO) geldt daarbij nog dat

daarvoor artikel 14a van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomsten (WCAO) een

eigen regeling geeft. Er is onvoldoende gesteld om te oordelen dat Donnelly die

wettelijke verplichting niet nakomt of is nagekomen, zodanig dat de verklaring voor recht

als onder 2 gevorderd zou moeten worden toegewezen.

26. Het valt buiten de reikwijdte van het geschil om te beoordelen of alle niet nader

benoemde arbeidsvoorwaarden, die ten tijde van de overgang voor de Werknemers bij

ING golden, door Donnelly (ten onrechte niet) gehandhaafd zijn. Uit de dagvaarding en

de conclusie van repliek heeft de kantonrechter aldus gedestilleerd dat het in de kern

gaat om het verlies van aanspraken uit hoofde van de eerder bedoelde

bedrijfsregelingen, het sociaal plan ING en de ING pensioenregeling.

27. De bedrijfsregelingen

De kantonrechter begrijpt uit de (veelheid van) stukken dat het hier gaat om de

winstdelingsregeling (deelname in de winst van ING), de optieregeling (op aandelen ING)

en de door ING in de markt gevoerde financiële producten waarvan de medewerkers in

de gelegenheid worden gesteld deze met korting af te nemen.

Donnelly heeft zelf geen winstdelingsregeling (als bij ING) of optieregeling en kan deze

laatste als besloten vennootschap niet aanbieden; zij voert voorts de betreffende

financiële producten niet. Het is voor haar dus feitelijk onmogelijk deze

arbeidsvoorwaarden aan te bieden en dan is het naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid niet aanvaardbaar om van Donnelly te verlangen deze arbeidsvoorwaarden te

handhaven.

28. Beoordeeld moet vervolgens worden of het verlies van deze arbeidsvoorwaarden

door ING en Donnelly afdoende is gecompenseerd. ING heeft ter zake van het verlies van

de deze arbeidsvoorwaarden aan de Werknemers een uitkering verstrekt, die afhankelijk

is gemaakt van het aantal dienstjaren van de betrokken medewerker, met een minimum

en een maximum bedrag. Met betrekking tot de optieregeling is ook nog apart een

optievervalbeding van 1 jaar en een afkoopbedrag toegekend.

Er is door de Werknemers onvoldoende gesteld waaruit zou kunnen volgen dat deze

vergoeding voor één of voor alle Werknemers de geleden schade onvoldoende zou

158

dekken of in een specifiek geval onredelijk is geweest. Er is ook geen beroep op de

hardheidsclausule gedaan.

De vordering van de Werknemers op dit punt zal derhalve worden afgewezen.

29. Het sociaal plan ING

Het sociaal plan ING is geen CAO. Het geeft de regeling, waaronder boventallige

medewerkers bij ING intern worden herplaatst. Inherent aan de situatie is dat Donnelly

er niet voor kan zorgdragen dat de Werknemers ―voorrangskandidaat worden bij de

invulling van vacatures binnen ING‖ of kan zorgen voor ―herplaatsing van eventuele

boventallige medewerkers bij ING‖. Echter, niet voldoende concreet is gesteld dat de

Werknemers door het verlies van aanspraken uit het sociaal plan schade hebben geleden,

die door Donnelly vergoed dient te worden. Ook zonder sociaal plan dient Donnelly

immers, indien één van haar werknemers boventallig wordt, waar mogelijk te zorgen

voor herplaatsing binnen haar bedrijf.

30. ING Pensioenregeling

Voor wat de pensioenregeling betreft wordt overwogen dat artikel 7:664 een, door de

EG- Richtlijn toegestane uitzondering geeft op het beginsel van artikel 7:663 BW, waarbij

onder bepaalde voorwaarden uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en

verplichtingen omtrent pensioen niet mee overgaan. Er zijn gevallen denkbaar waarin

geconcludeerd moet worden dat het beroep van de verkrijger op de uitzondering van

artikel 7:664 BW misbruik van recht als bedoeld in artikel 3:13 BW of strijd met goed

werkgeverschap ex artikel 7:611 BW oplevert. Daarvoor is echter wel meer vereist dan

het enkele feit dat eerst kort voor de overgang de verkrijger werknemers in dienst heeft

genomen of dat de pensioenregeling van de verkrijger mogelijk slechter is dan die van de

vervreemder, zoals de Werknemers hebben gesteld. Meer is door de Werknemers

hierover niet gesteld.

31. Nu bovendien ook niet is gebleken dat de Werknemers door de overgang

pensioenrechten zijn misgelopen en Donnelly en ING voor alle Werknemers individuele

berekeningen hebben opgesteld, waaruit volgt dat de Werknemers, zeker met toepassing

van het Protocol en het Sociaal kader Sourcing, zelfs beter af zijn onder de

Pensioenregeling ICK, zal de vordering van de Werknemers op dit punt eveneens worden

afgewezen.

32. Resteert de vraag of de vordering van de Werknemers op het punt van de kosten –

zoals verwoord in de conclusie van repliek onder 11 – toegewezen moet worden. Die

vraag wordt negatief beantwoord. Hoewel de kantonrechter uit het overgelegde

kostenoverzicht begrijpt dat met de belangenbehartiging van de Werknemers

aanzienlijke kosten gemoeid zijn, zijn de gevorderde kosten niet aan te merken als

kosten als bedoeld in artikel 7:654 BW en is er geen grond om buiten de reikwijdte van

art 237 Rv kosten tot het gevorderde bedrag toe te wijzen.

33. Wel acht de kantonrechter termen aanwezig om de kosten tussen partijen te

compenseren in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.

34. Dit alles betekent dat de vordering van de Werknemers wordt afgewezen.

Beslissing

De kantonrechter:

I. wijst de vordering af;

159

II. bepaalt dat de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd in dier voege dat

ieder de eigen kosten draagt.

» Noot

1. Overgang van onderneming

Oprekken begrip overgang van onderneming

Het afgelopen halfjaar zijn weer veel uitspraken gepubliceerd over de vraag of sprake

was van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW, gebaseerd op de

Richtlijn inzake behoud van rechten bij overgang van onderneming (hierna: de Richtlijn).

Door de casuïstische jurisprudentie is deze vraag niet altijd eenvoudig te beantwoorden.

Bij elke overname, elk besluit waarbij een subsidie wordt ingetrokken en aan een andere

onderneming wordt toegekend, elke wijziging van dienstverlener en elke

heraanbesteding moet worden beoordeeld of de werknemers van de ene partij van

rechtswege overgaan naar de andere partij. Dit roept de vraag op of het begrip overgang

van onderneming niet te ruim wordt uitgelegd. In de uitspraak van de kantonrechter

Helmond van 5 november 2008 (JAR 2009/7) ging het om de parkeergarage van de

gemeente Helmond. De gemeente had het beheer van de parkeergarage in 2001

uitbesteed aan EBN. In 2008 besloot de gemeente het beheer voortaan aan Interparking

te gunnen. Is sprake van een overgang van onderneming? De kantonrechter vond van

niet nu het in dit geval om niet meer ging dan om een klant die van dienstenleverancier

wisselde. De toepassing van artikel 7:662 BW zou te veel worden uitgebreid indien een

dergelijk geval daaronder zou worden gebracht, aldus de kantonrechter. De

kantonrechter lijkt in zijn uitspraak naar deze conclusie toe te redeneren. De motivering

is echter niet geheel juist. Zo overweegt de kantonrechter dat alle materiële activa van

de parkeergarage in eigendom toebehoren aan de gemeente Helmond, zodat geen

sprake is van een relevante overdracht van materiële activa. Het Europese Hof van

Justitie heeft immers in het Sodexo-arrest reeds bepaald dat niet relevant is of de

eigendom van de materiële activa wordt overgedragen (JAR 2003/298).

Beïnvloeden omstandigheden om richtlijn te omzeilen

Omdat het vraagstuk overgang van onderneming regelmatig een rol speelt bij allerhande

reguliere ondernemingsbesluiten is men in de praktijk gaan bekijken hoe de

omstandigheden die leiden tot een overgang van onderneming kunnen worden beïnvloed.

Het is bijvoorbeeld vaste rechtspraak dat in een arbeidsintensieve sector relevant is

hoeveel werknemers qua aantal en deskundigheid daadwerkelijk bij de vervreemder in

dienst treden (onder meer JAR 1997/91). Gaat een wezenlijk deel van het personeel

over, dan is sprake van een overgang van onderneming. De verkrijger kan de overgang

van onderneming derhalve beïnvloeden en zelfs tegenhouden door slechts selectief de

werknemers van de vervreemder een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Dat rechters

kritisch zijn in dit opzicht, blijkt uit de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht 22 oktober

2008 (JAR 2008/287). Daarin ging het om het volgende. Bedrijf B exploiteerde sinds

lange tijd in het Deventer Ziekenhuis het bezoekersrestaurant en de winkel. Toen het

ziekenhuis besloot te verhuizen, werd de huurovereenkomst met bedrijf B opgezegd en

werd een samenwerking aangegaan met Sodexo. Tot 31 augustus 2008 deed bedrijf B de

exploitatie in het oude gebouw en per 1 augustus 2008 deed Sodexo de exploitatie in het

nieuwe gebouw. De vraag was aan de orde of sprake was van een overgang van

onderneming. De kantonrechter oordeelde dat deze vraag moest worden beantwoord aan

de hand van de feitelijke kenmerken van de transactie. Dit bracht mee, aldus de

kantonrechter, dat in beginsel geen betekenis toekwam aan hypothetische

omstandigheden, dus aan omstandigheden die zich niet daadwerkelijk hadden

voorgedaan. Wel dienden in een geval als het onderhavige, waarin in de loop van de

transactie partijen aan hun overeenkomst een andere inhoud of uitvoering hadden

gegeven dan aanvankelijk de bedoeling was, de aldus gewijzigde feitelijke

omstandigheden mede te worden beoordeeld in het licht van wat partijen aanvankelijk

voor ogen had gestaan. Partijen hadden eerst afgesproken dat Sodexo de voorraad en

160

inventaris van bedrijf B zouden overnemen, maar zijn hierop teruggekomen nadat de

CWI in het kader van een ontslagprocedure voor de medewerkers hierover vragen stelde.

De kantonrechter oordeelde dat, gezien het dwingendrechtelijke karakter van de

wettelijke regeling bij overgang van onderneming, ertegen gewaakt moet worden dat

partijen aan de gevolgen van de regeling kunnen ontkomen, enkel omdat zij die gevolgen

niet wensen. De kantonrechter liet bij de weging van de relevante factoren vervolgens

het feit dat geen activa was overgenomen buiten beschouwing en concludeerde dat

sprake was van een overgang van onderneming.

Anders organiseren van werkzaamheden

Hof Den Haag (JAR 2008/222) moest oordelen of sprake was van een overgang van

onderneming tussen Hollandse Beton Groep N.V. (HBG) en Getronics Infrastructures

Solutions B.V. Tussen deze vennootschappen gold een overeenkomst inzake het laten

uitvoeren van een aantal ICT-services. In de overeenkomst was opgenomen dat sprake

was van een overgang van onderneming. Omdat de werkzaamheden bij Getronics echter

anders werden georganiseerd dan bij HBG, bood Getronics de werkneemster een andere

positie aan. De werkneemster vorderde daarop een verklaring voor recht dat geen sprake

was van een overgang van onderneming en dat zij in dienst was gebleven van HBG. De

kantonrechter te Den Haag wees de vordering af, waarna de werkneemster in hoger

beroep ging. Het hof oordeelde dat, wil er sprake zijn van een overgang van

onderneming, de identiteit van de betrokken eenheid na de overgang bewaard moet zijn

gebleven, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite wordt

voortgezet of hervat. Nog daargelaten of hier sprake was van een arbeidsintensieve

sector, was naar het oordeel van het hof geen sprake van behoud van identiteit bij de

overgang. Door de werkgever was onomwonden gesteld dat de overgedragen

werkzaamheden bij de overdracht door Getronics op een andere organisatorische wijze

waren ondergebracht bij reeds bij Getronics in dienst zijnde werknemers. Er was dan ook

geen sprake van een overgang van onderneming en de arbeidsovereenkomst van de

werkneemster was niet van rechtswege geëindigd. Het door partijen willen bepalen van

de rechtsgevolgen van een overname door in het contract te bepalen dat sprake is van

een overgang van onderneming beïnvloedt uiteraard niet de feitelijke situatie en zal

hoogstens een argument kunnen zijn dat partijen bedoeld hebben om de

omstandigheden aldus vorm te geven dat sprake is van een overgang van onderneming.

Het laat echter onverlet het recht van de werknemer om te protesteren, zoals in deze

uitspraak genoegzaam blijkt.

Personeel niet in dienst van verkrijger

Artikel 7:663 BW bepaalt dat door de overgang van onderneming de rechten en

verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit

een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege

overgaan. Met andere woorden, de werknemer dient in dienst te zijn van de

vervreemder. Indien de werknemer derhalve niet in dienst is van de vervreemder, maar

van een personeelsvennootschap en de activiteiten zijn ondergebracht in een andere

vennootschap, dan is artikel 7:662 e.v. BW niet van toepassing. In de zaak Heidemij uit

1982 werd dit voor het eerst uitgemaakt en dit is sindsdien de heersende leer in de

jurisprudentie, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam

(JAR 2000/134). In twee recentere uitspraken van de Rechtbank Rotterdam ging het om

een werknemer die bij DHB Bank N.V. in dienst was getreden, maar bij DHB Hypotheken

B.V. was gedetacheerd. Nadat DHB Hypotheken haar verzekeringsportefeuille had

overgedragen aan een derde, meldde DHB Bank de werknemer officieel uit dienst. De

werknemer stelde dat geen sprake was van een overgang van onderneming en vorderde

in kort geding tewerkstelling en doorbetaling van zijn salaris. De voorzieningenrechter te

Rotterdam gaf de werknemer gelijk en oordeelde dat de werknemer in dienst was

gebleven van DHB Bank (JAR 2007/274). In de bodemprocedure werd dit oordeel

bevestigd (JAR 2008/212). De kantonrechter overwoog dat de wetgever in Nederland

161

ervoor heeft gekozen om de richtlijn alleen voor werknemers met een

arbeidsovereenkomst met de vervreemder te laten gelden. Slechts de werknemers die

formeel bij de vervreemder in dienst zijn, gaan over naar de verkrijger. Nu geen

arbeidsovereenkomst bestond tussen de werknemer en de vervreemder, was geen

sprake van een overgang van onderneming. De kantonrechter te Utrecht doorbrak de

heersende lijn (JAR 2006/80). Hij was van oordeel dat een werknemer die geruime tijd

bepaalde werkzaamheden bij een materiële werkgever verricht, die deel uitmaakt van

het concern waarin ook de formele en verder activiteitenloze werkgever zich ophoudt,

zich kan beroepen op de bescherming van de Richtlijn. Het ging hier om de

personeelsvennootschap van Heineken, die personeel detacheerde bij de

werkmaatschappijen. Een van de werkmaatschappijen droeg haar activiteiten over aan

een derde, Albron Catering B.V. Albron bood de werknemers een arbeidsovereenkomst

aan met nieuwe arbeidsvoorwaarden. De werknemers van Heineken vorderden een

verklaring voor recht dat sprake was van een overgang van onderneming en dat zij

derhalve recht hielden op hun oude arbeidsvoorwaarden bij Heineken. De

voorzieningenrechter te Den Haag gaf de werknemers gelijk (JAR 2005/63). De

kantonrechter te Utrecht in de bodemprocedure niet. De werknemers zijn van deze

uitspraak in hoger beroep gegaan. Het Hof Amsterdam heeft vervolgens geoordeeld dat

de juiste uitleg van de Richtlijn, in aanmerking nemend het doel van de Richtlijn – de

bescherming van werknemers bij verandering van ondernemer en in het bijzonder het

veiligstellen van het behoud van hun rechten –, niet buiten iedere twijfel was zodat grond

bestond om een prejudiciële vraag te stellen aan het Europese Hof (JAR 2008/218), te

weten: ―Moet Richtlijn 2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1

eerste volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger

uitsluitend sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de

werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de richtlijn beoogde

bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een onderneming van de tot een

concern behorende werkmaatschappij de rechten en verplichtingen ten opzichte van de

ten behoeve van deze onderneming werkzame werknemers op de verkrijger overgaan

óók in een situatie waarbij al het binnen het concern werkzame personeel in dienst is van

een (eveneens tot dat concern behorende) personeelsvennootschap die fungeert als

centrale werkgeefster en waarbij geen enkele werkmaatschappij personeel in dienst

heeft?‖ De partijen zijn nog in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de

prejudiciële vraag. Hopelijk zullen partijen de vraag uitbreiden zodat in de discussie kan

worden meegenomen hoe om te gaan met permanente detachering in concernverband

en overgang van onderneming. De prejudiciële vraag die in concept in het arrest staat

vermeld, gaat de praktijk daarmee niet verder helpen nu zij te specifiek op de Albron-

casus is toegespitst.

Wijzigen arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming

Het is niet toegestaan om de arbeidsvoorwaarden wegens een overgang van

onderneming te wijzigen, ook niet met toestemming van de werknemer. Dit is slechts

anders indien de verkrijger de arbeidsvoorwaarden niet kan nakomen. Er zijn

omstandigheden denkbaar waaronder het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar kan zijn dat een werknemer nakoming van zijn oude

arbeidsvoorwaarden verlangt, aldus de Kantonrechter Amsterdam (JAR 2008/302). In

een dergelijk geval zal de betrokken werknemer gecompenseerd moeten worden door

middel van andere gelijkwaardige aanspraken of een redelijke vergoeding. In deze

uitspraak ging het om een groep werknemers van ING. Per 1 april 2007 had ING het

bedrijfsonderdeel waar zij werkten overgedragen aan Astron. Tussen partijen en de

vakbonden waren afspraken gemaakt over de wijze waarop de arbeidsvoorwaarden van

de werknemers na de overgang vorm zouden krijgen. Omdat Astron, anders dan ING,

geen winstdelings- en optieregeling kende en geen personeelskorting op de premie van

de verzekeringsproducten, had zij de werknemers een compensatie geboden. Voorts was

de werknemers aangeboden om deel te nemen aan de ICK-pensioenregeling. De

werknemers protesteerden en vorderden een verklaring voor recht dat zij niet gebonden

162

waren aan de gemaakte afspraken. In kort geding zijn deze vorderingen in eerste aanleg

en hoger beroep afgewezen (JAR 2007/83 en JAR 2007/211 zie ook R.M. Beltzer in JAR

Verklaard 2008-1). In JAR 2008/302 is dat dus ook in de bodemprocedure gebeurd..

Overgang van onderneming en de toepasselijke CAO

Ook de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voortvloeien uit de

cao waaraan de vervreemder is gebonden, gaan van rechtswege mee over bij overgang

van onderneming, aldus artikel 14a Wet op de CAO. Ook deze bepaling is van dwingend

recht, net zoals artikel 7:662 e.v. BW, zodat er niet van mag worden afgeweken. Nadat

de schoonmaakwerkzaamheden van het UWV waren overgegaan naar ISS, bleef de

ondernemings-CAO van het UWV dan ook van toepassing op de werknemers, ongeacht

een andersluidende bepaling in de arbeidsovereenkomst, aldus de Kantonrechter Utrecht

(JAR 2008/215). Hoewel ISS na expiratie van de UWV-CAO haar eigen cao mocht

toepassen, kon de werknemer zich vanwege de nawerking van de UWV-CAO blijven

beroepen op deze cao. De kantonrechter verwees onder meer naar het arrest van de

Hoge Raad inzake de Stichting Rode Kruis Ziekenhuis (JAR 2003/38). In dit arrest ging

het over de vraag of de Hoogovens-CAO na de overgang van onderneming bleef gelden,

ook nadat deze was geëxpireerd, of dat de nieuwe werkgever na de overgang de

Ziekenhuis-CAO mocht toepassen, welke cao op hem van toepassing was. Het antwoord

luidde dat de Hoogovens-CAO bleef gelden, omdat de werknemer geen lid was van de

vakbond die partij was bij de Ziekenhuis-CAO. Slechts in de periode dat de Ziekenhuis-

CAO algemeen verbindend werd verklaard, zette deze cao de bepalingen uit de

Hoogovens-CAO opzij. Ook wees de Kantonrechter Utrecht op de uitspraak van het

Europese Hof van Justitie (JAR 2006/83) waarin werd geoordeeld dat een verkrijger niet

gebonden is aan na de overgang van onderneming tot stand gekomen cao‘s. De

arbeidsvoorwaarden in de cao worden als het ware bevroren. Een werknemer dient

derhalve, indien hij vasthoudt aan de toepasselijkheid van de cao die gold bij zijn oude

werkgever, wel afstand doen van eventuele verbeteringen van arbeidsvoorwaarden in

opvolgende cao‘s. Dit gold ook voor de werknemer in de uitspraak van de Kantonrechter

Utrecht. De Kantonrechter Utrecht concludeerde dat de werknemer op ieder tijdstip zou

kunnen opteren voor toepassing van de schoonmaak-CAO van ISS in plaats van de UWV-

CAO.

2. Medezeggenschap

Het recht op informatie

De ondernemingsraad (OR) heeft om zijn taken te kunnen verrichten recht op informatie

van de ondernemer. De ondernemer dient de OR ongevraagd te informeren over tal van

zaken de onderneming betreffende. Op grond van artikel 31 WOR is de ondernemer

voorts verplicht desgevraagd aan de OR tijdig alle inlichtingen en gegevens te

verstrekken die hij voor de vervulling van zijn taak redelijkerwijze nodig heeft. De OR zal

concreet moeten aangeven waarvoor hij de gevraagde informatie wenst. De OR kan

bijvoorbeeld geen recht doen gelden op alle gegevens die ten behoeve van het

management worden geproduceerd (JAR 1996/4). De Ondernemingskamer diende op 5

december 2008 te oordelen over een adviesaanvraag op hoofdlijnen (JAR 2009/51).

Hoewel al lange tijd gesprekken gaande waren tussen de OR en de ondernemer over een

voorgenomen fusie, weigerde de ondernemer de OR de gevraagde informatie te

verschaffen. De OR had de ondernemer zowel voorafgaande aan de adviesaanvraag en

na ontvangst van de adviesaanvraag om aanvullende informatie gevraagd, maar had

deze niet gekregen. De ondernemer nam voorts het besluit om te fuseren zonder het

advies van de OR te hebben ontvangen. De OR ging daarvan in beroep. De

Ondernemingskamer was van oordeel dat de informatieverschaffing door de bestuurder

aan de OR traag en gebrekkig was geweest. De ondernemer had slechts na veelvuldig

aandringen, met grote vertraging en mondjesmaat, informatie aan de OR verschaft en

sommige informatie in het geheel niet. Het voorgenomen besluit had op grond van artikel

25 lid 3 WOR voorzien moeten zijn van een overzicht van de te verwachten gevolgen

163

voor het personeel en van de naar aanleiding daarvan genomen maatregelen. Dat was

niet anders nu sprake was van een adviesaanvraag op hoofdlijnen. Het kon de OR dan

ook niet worden aangerekend dat de ondernemer het advies van de OR niet had

afgewacht. Het besluit was kennelijk onredelijk. Deze uitspraak is in lijn met eerdere

jurisprudentie van de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat

het in beginsel niet aan de ondernemer maar aan de OR is zich een oordeel te vormen

over de vraag welke informatie hij nodig heeft om over een door de ondernemer

voorgelegd voorgenomen besluit verantwoord advies te geven (JAR 2004/164). Dit kan

anders zijn indien de ondernemer uiteenzet dat er in redelijkheid geen discussie over kan

bestaan dat de gevraagde informatie gegevens, feiten of omstandigheden betreffen die

voor het geven van advies en het nemen van een besluit niet van betekenis kunnen zijn

(JAR 2004/26).

Strategie OR bij onvoldoende informatie

Indien een ondernemer naar de mening van de OR onvoldoende informatie geeft, heeft

de OR verschillende mogelijkheden. Uiteraard kan de OR via de bedrijfscommissie en

kantonrechter, dan wel in kort geding de gevraagde informatie vorderen. Vanwege de

duur van deze procedures is dit vaak geen praktische oplossing. De OR kan ook besluiten

om niet te adviseren op de voorliggende adviesaanvraag of negatief te adviseren met de

motivering dat de OR geen advies kan geven in verband met de gebrekkige informatie.

Wordt het besluit toch genomen, dan kan de OR zich wenden tot de

Ondernemingskamer. Gaat het om een besluit tot benoeming of ontslag van een

bestuurder ex artikel 30 WOR, dan staat de weg naar de Ondernemingskamer echter niet

open. De OR kan dan proberen de benoeming of het ontslag via de rechter in kort geding

geschorst te krijgen. In de uitspraak van de Kantonrechter Apeldoorn (JAR 2008/172)

was aan de orde de vraag of de COR van Koninklijke Wegener terecht geen advies had

gegeven op de adviesaanvraag op grond van artikel 30 WOR over de benoeming van

twee bestuursleden. De COR stelde zich op het standpunt dat hij niet kon adviseren

zolang niet duidelijk was wat de omvang en structuur van de toekomstige Raad van

Bestuur zou zijn. De kantonrechter was echter van oordeel dat hoewel de COR deze

informatie inderdaad niet had, de ondernemer nu slechts advies vroeg over het voorzien

in een tweetal vacatures. Uit het feit dat de COR met de twee kandidaten had kunnen

spreken, concludeerde de kantonrechter dat de COR over de voorgenomen benoeming

had kunnen adviseren. In plaats daarvan heeft de COR geprobeerd om invloed uit te

oefenen op de samenstelling en werkwijze van de Raad van Bestuur, wat het kader van

artikel 30 WOR te buiten gaat. Het weigeren van advies of het negatief adviseren is een

keuze, maar is weinig vruchtbaar, aldus de kantonrechter. Een advies is immers bedoeld

om de ondernemer een weg voor te houden die bewandeld zou kunnen worden. Niet viel

in te zien waarom de COR dat in dit geval niet had kunnen doen. De vordering van de

COR werd dan ook afgewezen.

Geen advies, toch besluit

Het is vaste jurisprudentie van de Ondernemingskamer dat, indien advies aan de OR

wordt gevraagd hoewel geen adviesrecht geldt, de OR een adviesrecht heeft (JAR

2008/31). De stelling van de ondernemer in de procedure dat hij eigenlijk geen advies

had hoeven vragen, werd dan ook verworpen. Nu een algemeen advies aan de OR was

gevraagd, had de OR het recht een advies uit te brengen. In deze zaak speelde ook de

vraag over welk voorgenomen besluit de OR mocht adviseren. De Ondernemingskamer

oordeelde dat de OR erop mocht vertrouwen dat over de hele aandelenverkoop mocht

worden geadviseerd, nu de ondernemer een algemene adviesaanvraag had neergelegd

zonder uitzonderingen en reeds de kosten voor een door de OR in te schakelen

deskundige had vergoed.

Het is voorts vaste rechtspraak dat indien geen advies aan de OR wordt gevraagd,

hoewel sprake is van een adviesplichtig besluit ex artikel 25 WOR, het besluit kennelijk

164

onredelijk is. De ondernemer wordt dan geacht bij afweging van de betrokken belangen

niet in redelijkheid tot zijn besluit te hebben kunnen komen (JAR 2008/10). Het ging in

deze zaak om een overeenkomst met de staatssecretaris, waarin was opgenomen dat de

aanwijzing van de ondernemer als bedoeld in de Wet Educatie en Beroepsonderwijs werd

ingetrokken en dat de taken zouden overgaan naar de inspectie van het onderwijs. De

ondernemer erkende dat advies had moeten worden gevraagd, maar stelde dat gezien de

snelle ontwikkelingen in de besluitvorming rond de toekomst van de ondernemer en de

druk die daarop door de staatssecretaris werd uitgeoefend, hij zich dat niet tijdig had

gerealiseerd. Dit betoog werd verworpen.

Indien de OR nog geen advies heeft kunnen geven of bewust (nog) geen advies geeft, is

het afhankelijk van de vraag wie daarvan een verwijt kan worden gemaakt of een besluit

op die grond kennelijk onredelijk wordt geoordeeld. In de situatie dat de OR weigerde

advies te geven en zich daarbij beriep op een afspraak dat hij pas advies hoefde te geven

nadat overeenstemming was bereikt over een sociaal plan, oordeelde de

Ondernemingskamer dat deze afspraak niet uit de stukken bleek en ook ongebruikelijk

was. Het weigeren om advies te geven was in strijd met de eisen van redelijkheid en

billijkheid, die ook in het adviestraject op de voet van artikel 25 WOR jegens elkaar in

acht moeten worden genomen, aldus de Ondernemingskamer. Het stond de ondernemer

dan ook vrij te besluiten zonder dat de OR het gevraagde advies had gegeven (JAR

2008/51). De Ondernemingskamer moest voorts oordelen over een situatie waarin de

ondernemer advies had gevraagd en de OR negatief adviseerde, waarna de ondernemer

een aangepast besluit nam dat in belangrijke mate aan de bezwaren van de OR

tegemoetkwam (JAR 2008/220). De OR stelde zich op het standpunt dat sprake was van

een nieuw besluit, waarvoor een nieuw adviesrecht gold. De Ondernemingskamer was

het daarmee eens. In het algemeen brengt reeds de omstandigheid dat is nagelaten de

OR advies te vragen op grond van artikel 25 WOR mee dat de ondernemer bij afweging

van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot een besluit kan komen, aldus de

Ondernemingskamer. Er waren geen (voldoende) termen aanwezig om in het

onderhavige geval anders te oordelen. Hoewel het besluit alleszins aanvaardbaar moest

worden geacht, liet dat onverlet dat de OR in de gelegenheid diende te worden gesteld

om de aangedragen argumenten op hun waarde te schatten en daarover een standpunt

te formuleren.

Indien sprake is van twee separate adviesaanvragen dient de ondernemer twee adviezen

van de OR af te wachten, ook indien de aanvragen in een aantal opzichten een nauwe

samenhang vertonen. Wordt het advies van de OR niet afgewacht, dan is reeds daarom

sprake van een kennelijk onredelijk besluit (JAR 2009/13). In deze uitspraak bevestigde

de Ondernemingskamer voorts de vaste rechtspraak dat voor de beroepstermijn van een

maand op grond van artikel 26 lid 2 WOR bepalend is de dag van de schriftelijke

mededeling van de zijde van de ondernemer dat een, alsmede welk, besluit is genomen.

Kosten deskundige

De kosten die redelijkerwijze noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taak van de OR

en de commissies van de OR komen ten laste van de ondernemer, aldus artikel 22 lid 1

WOR. Op grond van artikel 22 lid 2 WOR betreft dit ook de kosten van een door de OR

ingeschakelde deskundige, indien de ondernemer vooraf van de kosten in kennis is

gesteld. Maakt de ondernemer bezwaar, dan kan de OR zich wenden tot de

bedrijfscommissie en de kantonrechter. De kantonrechter dient het belang en de aard

van het onderwerp waarvoor de deskundige wordt uitgenodigd, de hoogte van de kosten

en de financiële draagkracht van de ondernemer in zijn beoordeling te betrekken, aldus

de wetsgeschiedenis (JAR 2006/189). Een eerste vraag is welke verplichtingen de OR

heeft om de ondernemer in kennis te stellen van de kosten. Mag een deskundige

volstaan met het melden van zijn uurtarief en de onderwerpen waarvoor hij door de OR

is ingeschakeld? Deze vraag werd beantwoord door het Hof ‘s-Hertogenbosch. Het hof

moest een vordering van de advocaat van de OR tegen de ondernemer beoordelen (JAR

165

2008/69). Uit artikel 22 WOR blijkt niet dat de te maken kosten die voor rekening van de

ondernemer zullen moeten komen, door de OR nauwkeurig moeten worden opgegeven,

aldus het hof. Uit de parlementaire stukken blijkt dat gesproken wordt over het waar

mogelijk schattenderwijze aangeven van de hoogte van de kosten. Omdat de

ondernemer de kosten uiteindelijk draagt, is het aan hem om vóór het maken van de

kosten te reageren op de aan hem gedane kennisgeving indien hij bezwaren heeft tegen

de hoogte van het tarief of het niet vermelden van het aantal te besteden uren. Bij het

uitblijven van een reactie van de zijde van de ondernemer mag van de redelijkheid van

het maken van de kosten worden uitgegaan. Het advocatenkantoor mocht vertrouwen op

de door de OR bevoegd gegeven opdracht om op rekening van de ondernemer

werkzaamheden te verrichten. Onder deze omstandigheden kon het advocatenkantoor

zelfstandig overgaan tot inning van de gemaakte kosten. Ten aanzien van de hoogte van

de declaraties werd echter verwezen naar de begrotingsprocedure bij de Orde van

Advocaten.

Het recht om als OR een deskundige in te schakelen op kosten van de ondernemer, gaat

derhalve vrij ver. Wil een ondernemer bezwaar maken tegen de inschakeling van een

deskundige, dan doet hij er goed aan zijn bezwaar (ook) te richten tegen de kosten en

niet alleen tegen de vraag of de OR überhaupt een deskundige mag inschakelen (JAR

2005/279). Het is ook mogelijk dat de OR en de ondernemer een budget overeenkomen

dat de OR naar eigen inzicht kan besteden. Kosten waardoor het budget zouden worden

overschreden, komen slechts ten laste van de ondernemer voor zover hij in het dragen

daarvan toestemt, aldus artikel 22 lid 3 WOR. Artikel 28 lid 2 Wet Medezeggenschap

Scholen (WMS) legt de verplichting op aan ondernemingen die onder de WMS vallen om

een regeling te treffen voor onder meer de redelijkerwijs noodzakelijke kosten van het

voeren van rechtsgedingen door de medezeggenschapsraad. De regeling moet deel

uitmaken van een medezeggenschapsstatuut, tot het vaststellen waarvan de ondernemer

gehouden is. Als over de inhoud van het statuut geen overeenstemming wordt bereikt,

dan kan het voorstel worden voorgelegd aan de commissie voor geschillen. Daarvan

staat hoger beroep open bij de Ondernemingskamer. Als dit niet gebeurt, kan de

onderneming zich dan wenden tot de Ondernemingskamer met het verzoek om een

bedrag vast te stellen? Deze vraag was aan de orde in JAR 2008/239 en werd negatief

beantwoord. In die procedure kan slechts worden getoetst of de commissie de bepalingen

uit de WMS op een juiste wijze heeft toegepast, aldus de Ondernemingskamer. Hieruit

volgt dat een juridische kostenvergoeding dient voort te vloeien uit een regeling waarvan

de inhoud door partijen zelf moet worden bepaald bij de vaststelling van het statuut. In

het wettelijk systeem is er geen ruimte om bij de Ondernemingskamer te vorderen dat

hij de inhoud van het statuut bepaalt of een bedrag vaststelt.

3 De statutair directeur

Tot slot verdient bespreking het arrest van het Hof Leeuwarden inzake het ontslag op

staande voet van een statutair directeur (JAR 2008/242). De werknemer werkte sinds 1

oktober 2005 als statutair directeur bij de werkgever. Tijdens een schorsing werd zijn

laptop onderzocht en bleek dat hij vertrouwelijke informatie had doorgestuurd aan een

afnemer en een mogelijke koper. De werkgever ontsloeg de statutair directeur daarop op

staande voet, welk ontslag werd vernietigd door de gemachtigde van de directeur. Bij

brief van 27 februari 2008 werd de directeur uitgenodigd voor een

aandeelhoudersvergadering op 14 maart 2008 met als agendapunt zijn ontslag, voor

zover dit niet reeds had plaatsgevonden op 7 februari 2008. Tijdens deze bijeenkomst

werd de directeur voorwaardelijk ontslagen. De directeur vorderde doorbetaling van

salaris, welke vordering door de Rechtbank Groningen werd afgewezen. Het Hof

Leeuwarden diende in hoger beroep te oordelen over de criteria die gelden bij een

ontslag op staande voet van een statutair directeur. In dit arrest kwamen drie

interessante aspecten aan de orde. Allereerst de vraag hoe om te gaan met een

aandeelhoudersvergadering met slechts twee personen. Het hof stelde vast dat, indien de

werknemer geen mogelijkheid had gekregen om advies te geven over zijn eigen ontslag,

het ontslag in vennootschapsrechtelijke zin nietig was. Daarmee kon ook het

166

arbeidsrechtelijke ontslag geen stand houden. Relevant was dus of de directeur advies

had gegeven. Dit was niet meer vast te stellen nu er geen notulen waren gemaakt en er

geen getuigen aanwezig waren. De tweede vraag die het hof diende te beantwoorden

was of het tweede ontslag op staande voet arbeidsrechtelijk rechtsgeldig was of dat geen

sprake meer was van een onverwijld ontslag. Het hof realiseerde zich dat de eis van

onverwijldheid op gespannen voet staat met de eisen die boek 2 BW stelt, met name

gezien de oproepingstermijn die artikel 2:225 BW voorschrijft. Het hof concludeerde dat

de onverwijldheid bij een ontslag op staande voet van een statutair directeur dient te

worden getoetst aan de eisen die het vennootschapsrecht aan het ontslag stelt. Het hof

concludeerde dat aan de onverwijldheid is voldaan. Met andere woorden, het oproepen

van de statutair directeur met inachtneming van de geldende oproepingstermijn was

voldoende om aan de onverwijldheid van het ontslag op staande voet te voldoen. Ten

derde speelde de vraag of een tweede ontslag op staande voet kon worden gegeven. Het

antwoord luidde bevestigend nu aan het tweede voorwaardelijke ontslag op staande voet

niet meer of andere redenen ten grondslag waren gelegd dan aan het eerste ontslag.

Mr. E. Knipschild

167

JAR 2005/76 Kantonrechter Terneuzen, 19-01-2005, 04/1876

Werkgever niet aansprakelijk voor burn-out werknemer, Overbelasting niet

kenbaar voor werkgever

» Samenvatting

De werknemer, geboren op 28 april 1946, is in 1968 bij de werkgever in dienst getreden.

In 1991 is hij een functie gaan vervullen waarin hij moest werken aan internationale IT-

projecten. Deze functie bracht met zich mee dat de werknemer vele internationale reizen

maakte voor de uitvoering van projecten. Op 24 april 2002 is de werknemer

arbeidsongeschikt geworden wegens een burn-out. Vanaf 23 april 2003 ontvangt hij een

WAO-uitkering naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 65 tot 80%. De

werknemer stelt dat hij arbeidsongeschikt is geworden als gevolg van de

werkzaamheden. Hij zou in elf jaar te maken hebben gehad met circa 19 leidinggevenden

die zich niet om hem bekommerden en geen actie ondernamen na door hem aangekaarte

klachten van overspannenheid. Onder druk van de werkgever zou hij projecten hebben

aanvaard die hij aanvankelijk had geweigerd. Vanaf 1995 zou hij stressgerelateerde

klachten hebben ondervonden, waarmee de werkgever echter niets zou hebben gedaan.

Hij stelt zijn werkgever aansprakelijk voor zijn schade. De werkgever betwist de

vordering.

De kantonrechter overweegt dat de functie die de werknemer in de jaren van 1991 tot

2002 heeft vervuld, ongetwijfeld psychische belasting met zich heeft gebracht, gelet op

het vele internationale reizen en de druk die uitgaat van de doelstelling om

gecompliceerde projecten tijdig tot een goed einde te brengen. Een dergelijke druk is

echter inherent aan een bepaald functieniveau. In het algemeen brengt het belasten van

een werknemer met een dergelijke functie niet alleen al daardoor met zich mee dat de

werkgever niet voldoet aan de op hem rustende zorgplicht. Niettemin kan de werkgever

aansprakelijk worden gehouden indien kan worden vastgesteld dat de werkgever bekend

was of behoorde te zijn met een zodanig langdurige overbelasting van de werknemer in

zijn werkzaamheden dat dit tot schade van psychische aard kon leiden. In dit verband is

van belang dat de werknemer een functie vervulde met een grote mate van eigen

verantwoordelijkheid. Daarom kon van hem worden verlangd de aandacht van de

werkgever te vragen voor overbelasting. Het is aan de werknemer om aannemelijk te

maken dat hij dit heeft gedaan, nu de werkgever dit betwist. De kantonrechter

overweegt vervolgens dat de werknemer onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat hij

daadwerkelijk aan de werkgever kenbaar heeft gemaakt dat hij overbelast was. Uit de

stukken blijkt dit ook niet, maar blijkt alleen dat de werknemer teleurgesteld was over

zijn carrièreverloop en de waardering en honorering van de zijde van de werkgever. De

werkgever is daarom niet aansprakelijk voor de schade van de werknemer.

beslissing/besluit

» Uitspraak

Het verloop van de procedure

(...; red.)

De beoordeling van de zaak

1. De werknemer vordert:

a de verklaring voor recht dat Dow aansprakelijk is voor de schade die hij heeft geleden

of zal lijden uit hoofde als omschreven in de dagvaarding;

b de veroordeling van Dow tot voldoening van schadevergoeding, nader op te maken bij

staat en te vermeerderen met wettelijke rente;

168

c toekenning van een voorschot op de onder b bedoelde schadevergoeding ter hoogte

van € 350.000,=;

d de veroordeling van Dow in de proceskosten.

Dow betwist de vordering.

2.1. De werknemer is geboren op 28 april 1946 en sinds 1968 in dienst van Dow. In

1986 promoveerde hij tot een A1 functie. Nadat de werknemer had gewerkt als

Projectmanager Site Logistics in Terneuzen is hem een functie aangeboden in het Dow

International Service Center in Antwerpen. De werknemer heeft deze functie aanvaard.

Deze functie bracht met zich mee dat de werknemer vele internationale reizen maakte

voor de uitvoering van projecten.

2.2. Vanaf 1998 heeft de werknemer het salaris genoten van een A2 functie dat hoger is

dan dat van een A1 functie. In 2002 heeft de werknemer bij Dow de functie van Senior

Supply Chain Specialist aanvaard. Volgens de aankondiging in het Job Announcement

System van Dow is dit een functie in het niveau A2. Het salaris van de werknemer

beloopt € 5.939,= bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en een

eindejaarsuitkering ter hoogte van een bruto maandsalaris.

2.3. Vanaf 24 april 2002 is de werknemer arbeidsongeschikt. Vanaf 23 april 2003

ontvangt hij een WAO-uitkering naar een arbeidsongeschiktheid van 65 tot 80%. Dow

heeft de werknemer het volledige loon doorbetaald tot 23 april 2004 onder aftrek van de

WAO-uitkering. Sindsdien vult zij de uitkering aan tot 70% van het loon.

3.1. Aan zijn vordering legt de werknemer het volgende ten grondslag. In 1991 heeft hij

onder druk van Dow de baan aanvaard waarin hij moest gaan werken aan internationale

IT-projecten. Daarin is naar zijn gevoel onvoldoende en te eenzijdig gebruik gemaakt van

zijn kennis, kunde en ervaring. In elf jaar heeft hij circa 19 leidinggevenden gehad die

zich eigenlijk niet om hem bekommerden. Zijn onvrede over zijn werksituatie werd soms

aangehoord maar leidde in geen geval tot acties van de kant van Dow. Ook de

salarispositie van de werknemer raakte in het slop.

3.2. In 1995 en 1996 manifesteerden zich de eerste klachten van overspannenheid.

Daarna veranderde er niets bij Dow, hoewel de werknemer onverminderd pogingen bleef

ondernemen om zijn onvrede over zijn werksituatie bij zijn leidinggevenden te ventileren.

Onder druk van Dow toonde de werknemer zich bereid projecten te aanvaarden die hij

aanvankelijk had geweigerd. Toezeggingen om op de hoogte te worden gesteld van

mogelijke passende functies werden door Dow niet nagekomen. De werknemer bleef zich

niettemin volledig inzetten en rondde op succesvolle wijze projecten af. Een speciale

beloning werd hem geweigerd. Zelfs werd hij 2% in salarispositie teruggezet. De

werknemer ondervond toen opnieuw stress-gerelateerde klachten waar de Arbo-dienst

van Dow niets mee deed. Hij maakte toen ook meermalen aan meerdere personen

bekend het niet langer vol te houden zich op volle kracht te blijven inzetten voor Dow.

De vele trips naar het buitenland met vliegreizen, talloze hotelovernachtingen, de

aflevering van het ene na andere project en het gebrek aan waardering begonnen hun tol

te eisen. Niettemin vond de werknemer geen gehoor bij Dow. In het laatste project

waaraan de werknemer heeft gewerkt kreeg hij te laat ondersteuning en werd hij op een

zijspoor gezet. Daarna viel de werknemer uit. Verder is Dow te kort geschoten in de

reïntegratie-inspanningen zoals ook UWV GAK heeft bevestigd.

3.3. De werknemer is als gevolg van de wijze waarop en de voorwaarden waaronder hij

in de elf jaar voorafgaand aan zijn ziekmelding zijn werkzaamheden heeft moeten

verrichten, verzeild geraakt in een burn out. Dow heeft in die voorliggende periode

wanprestatie gepleegd en is voor zijn arbeidsongeschiktheid en alle schade die hieruit

169

voor hem voortvloeit of zal voortvloeien aansprakelijk, primair op grond van artikel 7:658

en subsidiair op grond van artikel 7:611 BW.

3.4. Daarnaast heeft Dow jegens de werknemer wanprestatie gepleegd door vanaf 1991

geen juiste functieclassificatie te hanteren voor de werknemer.

3.5. Vanaf 23 april 2004 heeft de werknemer maandelijks een inkomensschade van €

2.027,71. Een voorschot op inkomensschade van tenminste € 100.000,= is geïndiceerd.

Bovendien vordert hij een voorschot betaling op immateriële schade van € 25.000,= en

van € 2.000,= aan medische kosten in verband met bezoeken aan de behandelend

psychiater. Verder heeft hij € 40.685,91 aan buitengerechtelijke kosten gemaakt. De

onjuiste functieclassificatie leidt tot een schade van € 13.680,= per jaar, welke schade

door werkt op de toegekende bonussen. Dit rechtvaardigt een voorschotbetaling van €

200.000,=, zodat alles bijeen genomen een voorschotbetaling van € 350.000,= valt te

billijken.

3.6. Dow bestrijdt de vordering in al haar onderdelen.

De arbeidsomstandigheden

4.1. Aan zijn vordering legt de werknemer primair ten grondslag dat Dow niet heeft

voldaan aan haar verplichting voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te

treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de

werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. De schade die de

werknemer stelt te lijden vindt haar grond in klachten van psychische aard, te weten een

burn out syndroom. De kantonrechter deelt niet de stelling van Dow dat lichamelijk

letstel wel maar psychisch letstel niet valt onder de reikwijdte van artikel 7:658 BW. De

wet biedt voor een dergelijke beperking van het schadebegrip geen grond.

4.2. De functie die de werknemer in de jaren van 1991 tot 2002 heeft vervuld, brengt

ongetwijfeld een psychische belasting met zich mee voor de werknemer die de functie

vervult. Te denken valt aan het vele internationale reizen en de druk die uitgaat van de

doelstelling om gecompliceerde projecten tijdig tot een goed einde te brengen. Een

dergelijke druk is inherent aan een bepaald functieniveau. In het algemeen brengt echter

het belasten van een werknemer met een dergelijke functie niet alleen al daardoor met

zich mee dat de werkgever niet voldoet aan de op hem rustende zorgplicht. Voorts heeft

Dow onweersproken gesteld dat het ziekteverzuim binnen haar onderneming laag is en

uitval wegens stress of stressgerelateerde klachten niet of nauwelijks voorkomt.

4.3. Niettemin kan Dow aansprakelijk worden gehouden wegens – kort samengevat –

overbelasting van de werknemer in zijn werkzaamheden. Voorwaarde is dan wel dat Dow

bekend was of behoorde te zijn met een zodanige langdurige overbelasting van de

werknemer in zijn werkzaamheden dat dit tot aan haar toe te rekenen schade van

psychische aard kon leiden. De werknemer vervulde een functie met een grote mate van

eigen verantwoordelijkheid. Van hem kon dan ook worden verlangd de aandacht van

Dow te vragen voor overbelasting in zijn werk. De werknemer stelt dit veelvuldig te

hebben gedaan, hetgeen Dow betwist. Het is dan ook aan de werknemer om zijn

stellingen op dit punt aannemelijk te maken.

4.4. De werknemer stelt in 1999 zich wegens stressgerelateerde klachten te hebben

gemeld bij de Arbo-dienst van Dow, die heeft aangegeven voor nadere opvolging te

zullen zorgdragen, wat nimmer is gebeurd. Dow heeft daarop geantwoord met een

beroep op een notitie van haar bedrijfsarts, inhoudende dat hij na melding van de

klachten door de werknemer aan de verpleegkundige een gesprek heeft gehad met de

werknemer waarin hij hem adviezen heeft gegeven teneinde een beter evenwicht te

vinden tussen de belasting en de draagkracht. Een interventie vanwege de bedrijfsarts

was zijns inziens niet noodzakelijk en werd door de werknemer niet gewenst. De

werknemer reageert daarop met de stelling dat dit gesprek niet heeft plaatsgehad. De

170

kantonrechter overweegt hierover dat het dan op de weg had gelegen van de werknemer

om nogmaals aandacht te vragen bij de Arbo-dienst voor zijn probleem. Niet gesteld of

gebleken is dat de werknemer dat heeft gedaan.

4.5. In de dagvaarding stelt de werknemer onverminderd pogingen te hebben

ondernomen om zijn onvrede over zijn werksituatie te ventileren bij zijn leidinggevenden

en dat hij meermalen aan meerdere personen kenbaar heeft gemaakt dat hij het niet

langer volhoudt zich op volle kracht te blijven inzetten voor Dow. Na betwisting van een

en ander door Dow voert de werknemer bij conclusie van repliek aan dat hij, als hard

werkend man van de oude stempel, zijn onvrede en klachten niet van de toren heeft

geblazen maar op den duur wel op bescheiden wijze enkele malen aan de orde heeft

gesteld. Afgezien van het feit dat de werknemer hiermee zijn aanvankelijke stellingen op

zijn minst genomen aanmerkelijk nuanceert, geeft hij onvoldoende duidelijk aan hoe en

wanneer hij de overbelasting in zijn werkzaamheden bij Dow aan de orde heeft gesteld

voor 2001.

4.6. De werknemer heeft als productie 2 bij dagvaarding zeer uitgebreid verslag gedaan

van zijn bevindingen over de arbeidsovereenkomst in de periode 1991 tot 2002. Daaruit

blijkt dat hij bij diverse leidinggevenden aandacht heeft gevraagd voor zijn frustratie en

teleurstelling over zijn carrièreverloop en de waardering en honorering van de kant van

Dow. In dat verslag maakt hij evenwel geen melding van uitlatingen aan zijn

leidinggevenden die erop neer komen dat hij langdurig overbelast werd. Verder heeft de

werknemer diverse malen schriftelijk de aandacht van zijn leidinggevenden gevraagd

voor de honorering van zijn werkzaamheden. Ook in die stukken heeft de kantonrechter

onvoldoende aanknopingspunt kunnen vinden voor de stelling dat Dow ermee bekend

was of behoorde te zijn dat de werknemer in zijn werkzaamheden voor Dow langdurig

overbelast werd. Ook het feit dat de werknemer in 2000 een functie heeft aanvaard met

volgens de omschrijving ―Periods of high amount of travel‖ is niet een aanwijzing dat het

vele reizen voor de werknemer te belastend werd.

4.7. Vanaf mei 2001 was X leidinggevende van de werknemer. In de contacten tussen

beiden heeft de werknemer aangegeven dat hij ―was interested in retiring‖. Ook hieruit

volgt niet zonder meer dat het voor Dow duidelijk werd dat de werknemer naar zijn

inzicht overbelast werd in zijn werk. Het komt er dan ook op neer dat de werknemer niet

tijdig voor zijn uitval op 24 april 2002 aan Dow bekend heeft gemaakt dat hij in zijn werk

langdurig overbelast werd of dreigde te worden.

4.8. De stelling dat de werknemer in zijn werk met teveel leidinggevenden te maken

heeft gehad en te weinig waardering voor zijn werk ondervond kan niet de conclusie

dragen dat Dow te kort is geschoten in haar zorgplicht op grond van artikel 7:658 BW.

4.9. De kantonrechter komt dan ook tot de slotsom dat de vordering, gebaseerd op dit

artikel, niet toewijsbaar is. Nu niet is gebleken dat Dow niet heeft voldaan aan de in dat

artikel bedoelde zorgplicht, is er geen ruimte om aan te nemen dat Dow op grond van de

normen van goed werkgeverschap verplicht is tot schadevergoeding aan de werknemer

wegens de arbeidsomstandigheden (HR 17 november 1998, NJ 1990, 572).

De reïntegratie-inspanningen van Dow

5.1. De werkgever van de arbeidsongeschikte werknemer heeft wettelijke verplichtingen

tot reïntegratie van de werknemer. Indien de werkgever deze verplichtingen niet

voldoende nakomt, kan dat ingevolge artikel 71a WAO leiden tot verlenging van de

loondoorbetalingverplichting van de werkgever.

5.2. De uitvoeringsinstelling UWV GAK heeft ondanks bezwaren van de werknemer bij

beschikking van 29 april 2004 geweigerd de verplichting van Dow tot doorbetaling van

loon te verlengen. Verder geldt dat voor reïntegratie in Dow de medewerking van de

werknemer nodig is. In zijn in productie 2 bij dagvaarding overgelegde verslag van 13

171

februari 2003 schrijft de werknemer dat er geen affiniteit en loyaliteit jegens Dow meer

over is en dus ook geen basis meer aanwezig is voor verdere samenwerking.

Onaannemelijk is daarom dat reïntegratie-inspanningen van Dow met succes zouden

kunnen worden bekroond. Er is derhalve geen sprake van enige schade van de

werknemer als gevolg van het mogelijk tekortschieten van Dow in haar reïntegratie-

inspanningen.

De honorering van de werknemer

6.1. Niet gesteld of gebleken is dat Dow een lager salaris aan de werknemer heeft

betaald dan waartoe zij op grond van wettelijke voorschriften was gehouden.

6.2. De werknemer beroept zich op toezeggingen van de kant van Dow, op grond

waarvan laatstgenoemde gehouden was een hoger te loon te betalen dan zij heeft

betaald. De werknemer doet daarop een beroep op verklaringen van vroegere

leidinggevenden. Leidinggevende 1 schrijft: ―Het job niveau voor deze implementatie

activiteiten was maximaal A2‖. Leidinggevende 2 spreekt van ―suggestions that he was

promised promotions from A2 to L1‖. Leidinggevende 3 schrijft ―I had told him (...) that

over time we would work to match his pay with his performance‖. In deze verklaringen

kan de kantonrechter echter niet lezen dat namens Dow toezeggingen zijn gedaan die de

vordering van de werknemer kunnen dragen. De omstandigheid dat bepaalde

werkzaamheden maximaal niveau A2 hadden, betekent niet dat die activiteiten met A1

onderbetaald werden (de verklaring van leidinggevende 1 betreft de periode waarin de

werknemer nog A1 werd betaald). Leidinggevende 2 stelt in zijn verklaring dat beloften

van promotie van A2 tot L1 niet door hem werden gemaakt in reactie op suggesties van

de werknemer het tegendeel. Ook aan de verklaring van leidinggevende 3 valt niet een

toezegging te ontlenen van een hoger salaris.

6.3. Verder doet de werknemer bij conclusie van repliek een beroep op diverse stukken,

te weten ―Grade Differentiators‖ een ―Competency Matrix‖, een omschrijving van

ontwikkelingsstadia en de competentieprofielen van de Supply Project Manager. Zonder

toereikende toelichting, die de werknemer niet heeft gegeven, kan de kantonrechter

daaruit niet afleiden dat Dow de werknemer minder aan loon betaalde dan zij hem

behoorde te betalen.

7. De kantonrechter komt dan ook tot de slotsom dat de vordering van de werknemer

geheel voor afwijzing in aanmerking komt. In beginsel behoort hij dan ook te worden

veroordeeld in de proceskosten. Om de verhoudingen tussen partijen niet verder te

belasten en omdat de werknemer na zeer lang voor Dow te hebben gewerkt

arbeidsongeschikt is geworden, zal de kantonrechter van een dergelijke

proceskostenveroordeling afzien en de kosten compenseren.

De beslissing

De kantonrechter:

wijst de vordering af;

bepaalt dat zowel de werknemer als Dow de eigen proceskosten moeten dragen.

» Noot

Werkgeversaansprakelijkheid voor psychisch letsel

Toepassing artikel 7:658 BW

Ik blijf even bij de werkgeversaansprakelijkheid en meer specifiek bij de

aansprakelijkheid van de werkgever voor psychisch letsel (of schade). Zoals bekend heeft

de Hoge Raad in zijn arrest van 11 maart 2005 (JAR 2005/84) een einde gemaakt aan de

discussie of artikel 7:658 BW gebruikt kan worden als grondslag voor aansprakelijkheid

voor psychisch letsel of dat hiervoor uitgeweken moet worden naar artikel 7:611 BW (zie

mijn bijdrage in Sociaal Recht 2005, nr. 6, p. 224-228). De Hoge Raad overwoog dat op

172

de voet van artikel 7:658 BW niet alleen schadevergoeding kan worden verkregen in

geval van fysiek letsel, maar ook in geval van psychisch letsel. De ratio van de

aansprakelijkheid van artikel 7:658 BW is, aldus de Hoge Raad, niet zozeer gelegen in

het fysieke karakter van aantasting van de werknemer, ―maar in de omstandigheid dat

de werkgever degene is die bepaalt op welke plaats, onder welke omstandigheden en

met welke hulpmiddelen de werknemer moet werken. Dit is niet anders wanneer de

werkomstandigheden niet fysiek, maar psychisch ziekmakend zijn.‖ Wel moet er een

zorgplicht zijn geschonden als bedoeld in artikel 7:658 BW en dient er uiteraard causaal

verband te bestaan tussen werkzaamheden en psychische ziekte. In ABN

AMRO/Nieuwenhuys vernietigde de Hoge Raad het oordeel van het hof dat dergelijk

causaal verband bestond en dat ABN AMRO was tekortgeschoten in haar zorgplicht. De

Hoge Raad vond – terecht – dat het hof te kort door de bocht was gegaan.

Zorgplicht bij burn-out

In twee uitspraken van lagere rechters wordt meer in detail ingegaan op de vraag

wanneer de werkgever een zorgplicht heeft ter voorkoming van psychisch letsel van een

werknemer, in beide gevallen ziekte door overbelasting (burn-out). In de uitspraak van

de kantonrechter Hoorn (25 oktober 2004, JAR 2005/57) was een werknemer na een

dienstverband van 26 jaar als calculator/tekenaar bij een aannemers- en bouwbedrijf

uitgevallen wegens rugklachten en overspannenheid. In het kader van de WAO wordt hij

voor 55-65% afgeschat. De werknemer stelt zijn werkgever aansprakelijk voor zijn

schade op grond van artikel 7:658 BW. Hij stelt daartoe dat het werk een groot aantal

stresserende factoren kende. De functie zou zwaar zijn geweest, hij had dagelijks te

maken met deadlines, hij had geen mogelijkheden om taken te delegeren, hij was de

enige voldoende theoretisch geschoolde medewerker, hij moest onder grote tijdsdruk

werken en de persoonlijke verhoudingen waren slecht. Verder zouden zijn klachten

onvoldoende serieus zijn genomen. De werkgever bestrijdt deze verwijten. De

werknemer had inderdaad een verantwoordelijke functie met deadlines, zo stelt de

werkgever, maar de functie was niet bijzonder stresserend. De werknemer zou ook nooit

geklaagd hebben. De rechter vindt dat de werknemer te weinig heeft gesteld om te

kunnen aannemen dat de werkgever een zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 BW had

of heeft geschonden. Zijn stellingen zijn te algemeen en te weinig onderbouwd.

―Algemene verwijzingen naar bijvoorbeeld een slechte werksfeer en een te hoge

werkdruk acht de kantonrechter te vaag van aard‖ en ―de kantonrechter wil de

werknemer zeker volgen in zijn stelling dat zijn werk zeer divers van aard was en dat dit

werk gepaard ging met een grote verantwoordelijkheid en een zware belasting, doch het

gaat om hier om aan de functie van de werknemer wezenlijk inherente elementen.‖ Van

stelselmatige overbelasting is niet gebleken, waarbij de kantonrechter ook waarde hecht

aan het feit dat de werknemer, voorafgaand aan zijn definitieve uitval, ―er nimmer blijk

van heeft gegeven het werk niet aan te kunnen dan wel in de dagelijkse praktijk daarbij

veel moeite te ondervinden.‖ Een werknemer moet, met andere woorden, zeer concrete

omstandigheden stellen teneinde een schending door de werkgever van diens zorgplicht

te onderbouwen. Het is bovendien aan te raden voor werknemers om het kenbaar te

maken als zij zich overbelast voelen. Doet een werknemer dat niet en blijkt ook niet op

een andere manier dat hij overbelast is, dan valt het de werkgever niet te verwijten dat

hij geen maatregelen heeft genomen. Niet voldoende is dat een werknemer een zware

functie heeft. Er moet meer dan dat aan de hand zijn.

In een uitspraak van de kantonrechter Terneuzen wordt eenzelfde redenering gevolgd

(19 januari 2005, JAR 2005/76). Ook in die zaak ging het om een werknemer met een

zware functie (o.a. veel reizen en werken aan verschillende internationale IT-projecten).

Ook deze werknemer valt, na een zeer lang dienstverband, op een gegeven moment uit

wegens burn-out klachten. En ook hier neemt de kantonrechter geen tekortkoming van

de werkgever aan. De rechter stelt vast dat de werknemer weliswaar een functie heeft

vervuld die ongetwijfeld psychische belasting met zich heeft gebracht, maar constateert

dat een dergelijke druk inherent is aan een bepaald functieniveau en op zichzelf niet

betekent dat de werkgever zijn zorgplicht niet heeft nageleefd. Dit zou wel het geval

173

kunnen zijn als de werkgever wist of moest weten dat de werknemer zodanig langdurig

overbelast was dat dit tot psychische ziekte zou leiden. Van de werknemer mocht, gelet

op zijn functieniveau, verwacht worden dat hij de aandacht van de werkgever zou vragen

voor zijn overbelasting. Hij heeft dit echter niet gedaan. Ergo, geen aansprakelijkheid.

Ook hier is dus weer het kenbaarheidsvereiste cruciaal. Het moet voor de werkgever

kenbaar zijn, hetzij doordat de werknemer dit zelf aangeeft hetzij doordat dit uit

objectieve omstandigheden blijkt, dat sprake is van overbelasting. Is dat niet kenbaar,

dan is er geen zorgplicht/tekortkoming. Opmerkelijk is verder dat beide kantonrechters

uitgaan van een piepsysteem: de werkgever hoeft pas in actie te komen als hem signalen

van overbelasting bereiken. Bij RSI is door kantonrechters (zie onder meer ktr.

Apeldoorn, JAR 2003/113) een piepsysteem uitdrukkelijk van de hand gewezen. De

werkgever moet langdurig beeldschermwerk en te weinig pauzes voorkómen, ook als nog

geen sprake is van RSI, en hij dient de werkplek correct in te richten. Bij psychisch letsel

wordt ‗piepen‘ kennelijk wel verlangd. Dit is ook wel begrijpelijk, omdat, zeker bij

werknemers die een verantwoordelijke en zelfstandige functie verrichten, het voor de

werkgever moeilijk te zien is of een werknemer zijn werk niet meer aankan of dat dit

werk teveel is geworden. Bij lagere, minder zelfstandige, functies zal dit mogelijk anders

liggen. Wel mag ook bij werknemers met een verantwoordelijke functie normale

aandacht van een werkgever worden verwacht voor de werkomstandigheden,

bijvoorbeeld tijdens voortgangsgesprekken, beoordelingen van het functioneren en

dergelijke. Het nadeel van het toepassen van een piepsysteem bij burn-out is dat deze

ziekte vaak werknemers treft die niet klagen maar doorgaan tot ze er bij neervallen. Juist

de kwetsbare werknemers worden in een dergelijk systeem dus niet beschermd. Dit

dilemma is echter moeilijk op te lossen omdat voor aansprakelijkheid van de werkgever

nu eenmaal vereist is dat een risico op ziekte kenbaar is. Het is ook niet redelijk om een

werkgever aansprakelijk te houden voor de gevolgen van een bepaalde ziekte indien hij

niet wist en ook niet hoefde te weten dat er een risico op het ontstaan daarvan bestond.

Zorgplicht bij schokkende gebeurtenissen

Overbelasting/een te hoge werkdruk is uiteraard niet de enige mogelijke oorzaak van

psychisch letsel. Een in de praktijk ook regelmatig voorkomende oorzaak is het

meemaken door werknemers van schokkende gebeurtenissen op het werk. Daarbij kan

onder meer gedacht worden aan agressie in het openbaar vervoer en in de welzijnssector

(sociale diensten), overvallen op winkels of pompstations, en de confrontatie met

traumatische incidenten in sectoren als de politie en de brandweer. De vraag die in dat

soort gevallen als eerste rijst, is of een werkgever de gebeurtenis waardoor een

werknemer psychisch ziek is geworden, kon voorkómen. Maatregelen die een werkgever

in dit opzicht kan nemen, zijn bijvoorbeeld het treffen van adequate

beveiligingsmaatregelen, zoals het installeren van een alarmsysteem en verborgen

camera‘s, en het trainen van personeel in het omgaan met agressie. Vaak zullen

gebeurtenissen echter niet te voorkomen zijn omdat zij nu eenmaal inherent zijn aan

bepaalde beroepen. Het enige dat een werkgever in dat geval kan doen en ook zal

moeten doen, is zorgen voor een goede opleiding van de betrokken werknemers en het

bieden van adequate nazorg. Bij dit laatste kan gedacht worden aan het direct opvangen

van een werknemer na een traumatische gebeurtenis, het regelmatig contact houden

met deze werknemer vanuit het bedrijf en het zo nodig doorverwijzen naar meer

gespecialiseerde hulpverlening (zie hierover ook A.J. Verheij, ―Vergoedbaarheid van

shockschade van professionele hulpverleners bij rampen‖ in A.J. Akkermans en E.H.P.

Brans (red.), Aansprakelijkheid en schadeverhaal bij rampen, Nijmegen 2002, p. 281-

303).

Een uitspraak waarin de aansprakelijkheid voor psychisch letsel als gevolg van een

schokkende gebeurtenis, ook wel kortweg aangeduid als ‗shockschade‘, aan de orde

komt, is op 2 augustus 2005 gedaan door de kantonrechter Boxmeer (JAR 2005/194). In

die uitspraak ging het om een teamleidster bij een speelhal die psychisch ziek was

geworden nadat zij een gewapende overval had meegemaakt op het werk. Daarbij was

174

een pistool tegen haar hoofd gezet om haar te dwingen om de inhoud van de kluis aan

de overvallers te overhandigen. De werkneemster stelde haar werkgever voor de

gevolgen van haar ziekte aansprakelijk op de grond dat de werkgever te weinig

beveiligingsmaatregelen had getroffen en haar na de overval geen adequate nazorg had

geboden. De kantonrechter deelde dit standpunt niet. De rechter stelde vast dat de

werkgever bewakingscamera‘s had hangen (waarmee de overval ook was geregistreerd),

dat er een functionerende alarmknop was, dat kort voor de overval een RI&E was

opgesteld die door een veiligheidsdeskundige was goedgekeurd, dat de werkneemster

ten tijde van de overval een speciale opleiding volgde voor personeel van

amusementscentra, met specifieke instructies voor het omgaan met geweld en

overvallen, en dat deze instructies ook in het aan het personeel ter beschikking gestelde

handboek stonden. Ook de nazorg was volgens de rechter voldoende, nu de P&O

medewerkster regelmatig telefonisch contact met de werkneemster had gezocht, haar

leidinggevende viermaal telefonisch contact met haar had gehad en haar tweemaal thuis

had bezocht, de werkneemster regelmatig contact had gehad met de bedrijfsarts, en op

kosten van de werkgever het bedrijfsmaatschappelijk werk, traumabegeleiding en een

psycholoog waren ingeschakeld. Deze uitspraak is mijns inziens te billijken, nu deze

werkgever inderdaad de nodige maatregelen had getroffen, zowel ter voorkoming van de

overval als zodanig als met betrekking tot de opvang van de werkneemster na de

gebeurtenis. Wellicht kan de werkneemster in een ontslagprocedure nog aanspraak

maken op een zekere vergoeding omdat zij arbeidsongeschikt is geworden door het

werk. Het zal hierbij dan wel om een beperkte vergoeding moeten gaan, omdat ook de

werkgever immers geen verwijt valt te maken van het ontstaan van de

arbeidsongeschiktheid.

Mr. M.S.A. Vegter

175

JAR 2012/126 Gerechtshof Amsterdam, 27-03-2012, 200.088.923/01

Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, Zwaarwegend belang voor

harmoniseren beloningssystemen voor zelfde functie

» Samenvatting

De werknemer is op 1 februari 1995 in dienst getreden bij de (vorige) werkgever. Na een

drietal overnames is de werknemer op 1 september 2008 op grond van art. 7:662 BW

van rechtswege in dienst gekomen bij de huidige werkgever. Met ingang van 1 januari

2009 heeft de werkgever de arbeidsvoorwaarden en functiebenaming van de werknemer

eenzijdig gewijzigd. De werknemer is vervolgens naar de kantonrechter gestapt voor een

verklaring voor recht dat de werkgever gehouden is de arbeidsvoorwaarden toe te

passen zoals deze golden bij zijn vorige werkgever. De kantonrechter heeft de

vorderingen van de werknemer afgewezen, waarna de werknemer in hoger beroep is

gegaan.

Het hof overweegt dat de functie van de werknemer reeds tijdens een reorganisatie in

2007 is komen te vervallen De functie is derhalve niet per 1 januari 2009 inhoudelijk

gewijzigd en de vordering om hem in zijn oude functie te benoemen is niet toewijsbaar.

Het geschil betreft derhalve uitsluitend de vraag of de werkgever gerechtigd was om tot

eenzijdige wijziging van het beloningssysteem over te gaan. In de arbeidsovereenkomst

is een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen. Het feit dat er enkele maanden voor de

wijziging een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, brengt in de

overeengekomen wijzigingsbevoegdheid geen verandering. Als de vervreemder een

eenzijdig wijzigingsbeding had, heeft de verkrijger dat ook, zelfs als de noodzaak tot

wijziging zijn oorzaak vindt in de samenvoeging van twee bedrijven ten gevolge van een

overgang van onderneming. Een werkgever die zich na een overname geconfronteerd

ziet met twee verschillende beloningssystemen voor werknemers die dezelfde functie

uitoefenen, heeft in beginsel een zwaarwegend belang bij het harmoniseren van de

arbeidsvoorwaarden. Dit volgt ook uit het feit dat de ondernemingsraad met de

voorgestelde harmonisatie heeft ingestemd. De wijziging is daarom toelaatbaar, tenzij de

arbeidsvoorwaarden van de werknemer zodanig slechter zouden worden dat van de

werknemer niet kan worden gevergd dat hij de doorgevoerde wijzigingen accepteert. Van

belang hierbij is of het hele beloningspakket tot een zodanige structurele achteruitgang

in inkomen leidt dat acceptatie daarvan in redelijkheid niet van de werknemer kan

worden gevergd. Nu de werknemer nauwelijks in inkomen is achteruitgegaan, is daarvan

geen sprake. Het hof bekrachtigt dan ook het vonnis van de kantonrechter.

NB. Deze uitspraak lijkt niet te voldoen aan het recht op behoud van arbeidsvoorwaarden

bij overgang van onderneming. Vgl. «JAR» 2008/215 en «JAR» 2008/302. Soms wordt

harmonisatie echter toelaatbaar geacht als de vervreemder ook eenzijdig had mogen

wijzigen. Zie ook «JAR» 2011/116.

beslissing/besluit

» Uitspraak

1. Het verloop van het geding in hoger beroep

(...; red.)

2. Feiten

(...; red.)

3. Beoordeling

3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

176

Tussen Fanger en ITT World Directories Netherlands B.V. (hierna: ITT) is met ingang van

1 februari 1995 een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. Fanger is aangesteld in de

functie van Sales Representative Fieldsales en met ingang van 1 september 2006

benoemd in de functie van senior accountmanager. De werkzaamheden van Fanger

bestonden uit het werven van advertenties voor De Gouden Gids. Zijn beloning bestond

in een vast salaris en in commissie. De rechten en verplichtingen die voor ITT uit de

arbeidsovereenkomst met Fanger voortvloeiden zijn op enig moment overgenomen door

Truvo Nederland B.V. en vervolgens dor De Gouden Gids B.V. (hierna Gouden Gids). Op

1 september 2008 is Gouden Gids overgenomen door Telefoongids en is er op grond van

het bepaalde in artikel 7:662 B.W. van rechtswege een arbeidsovereenkomst tussen

Fanger en Telefoongids tot stand gekomen.

3.2. Fanger vordert in deze procedure

1. voor recht te verklaren dat Telefoongids gehouden is de arbeidsvoorwaarden van

Gouden Gids op Fanger toe te passen, waaronder in ieder geval begrepen

a. het vaste salaris ad € 3.581,= bruto;

b. het commissiedeel conform de bij de Gouden Gids gehanteerde systematiek;

c. de vakantietoeslag van 8.33% vanaf mei 2008;

d. de eindejaarsuitkering van 6% over 12 maandsalarissen exclusief vakantiegeld;

e. het niet betalen van eigen bijdrage inzake mobiele telefoonkosten;

2. Telefoongids te veroordelen tot het binnen 30 dagen verstrekken van een correcte,

inzichtelijke en gespecificeerde berekening van de op grond van de vordering sub 1

achterstallig geworden bedragen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van

€ 100.000,=;

3. Telefoongids te veroordelen tot nabetaling binnen 30 dagen van de op grond van de

vordering sub 1 achterstallig geworden bedragen, te vermeerderen met de wettelijke

verhoging en met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding;

4. Telefoongids te veroordelen tot herstel van de functie van Fanger naar

accountmanager op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,=.

Fanger heeft ter onderbouwing van zijn vordering gesteld dat Telefoongids zijn

arbeidsvoorwaarden en zijn functiebenaming en -inhoud met ingang van 11 januari 2009

zonder overleg met hem eenzijdig heeft gewijzigd en dat die wijziging heeft geleid tot

een aanzienlijke inkomensverlaging, mede veroorzaakt door het feit dat hij tengevolge

van de functiewijziging kleinere accounts bedient, hetgeen lagere commissie-inkomsten

impliceert. Die wijzigingen zijn, zo voert hij aan, in strijd met het bepaalde in artikel

7:662 e.v. BW. Fanger kan daarom aanspraak maken op de voor hem vóór 1 januari

2009 geldende voorwaarden.

3.3. Telefoongids heeft ten verwere aangevoerd dat zij eerst met ingang van 1 april 2009

wijzigingen heeft aangebracht in het beloningssysteem van de van Gouden Gids

overgenomen medewerkers. Dat was noodzakelijk om de arbeidsvoorwaarden van het ex

Gouden Gids personeel en haar eigen personeel gelijk te trekken. Het hierna in

overweging 3.8 geciteerde wijzigingsbeding maakte het haar mogelijk eenzijdig

wijzigingen in het beloningssysteem van Fanger door te voeren zoals zij heeft gedaan.

Volgens haar zijn de met ingang van 1 april 2009 doorgevoerde wijzigingen niet nadelig

voor Fanger.

177

3.4. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 11 maart 2010 een comparitie van

partijen bevolen, die plaatsgevonden heeft op 27 april 2010. Een proces-verbaal van het

besprokene is niet in het geding gebracht. Uit het tussenvonnis van 1 juli 2010 blijkt dat

partijen hebben afgesproken dat Hay Group B.V. (hierna Hay Group) – welk bedrijf

Telefoongids heeft geadviseerd over het door Telefoongids per 1 januari, of 1 april 2009

(partijen verschillen daarover van mening) ingevoerde nieuwe arbeidsvoorwaardenpakket

en functiegebouw (welk advies overigens niet is overgenomen) – gevraagd zou worden

informatie te geven over de effecten van de wijzigingen in het beloningssysteem op de

positie van Fanger. De kantonrechter heeft in dit vonnis voorts overwogen dat de

kernvraag in dit geding is of Telefoongids gerechtigd was om het beloningspakket van

Fanger eenzijdig te wijzigen maar dat die vraag verbonden is met de voorvraag te weten

of de doorgevoerde wijzigen nadelig voor Fanger uitwerken, zoals Fanger stelt maar

Telefoongids betwist.

3.5. Hay Group heeft bij brief van 29 september 2010 haar bevindingen uiteengezet.

Daarbij heeft Hay Group onder meer het verschil berekend tussen de inkomsten die

Fanger heeft genoten in de periode 1 april 2009-1 juli 2010 bij Telefoongids (op basis

van het nieuwe beloningssysteem) en de inkomsten die hij genoten zou hebben indien

uitgegaan wordt van het beloningssysteem van Gouden Gids (zoals dat in ieder geval tot

1 januari 2009 voor hem heeft gegolden). Die berekening resulteerde in een netto

verschil van € 439,= ten nadele van het arbeidsvoorwaardensysteem van Telefoongids

over genoemde periode van vijftien maanden. De kantonrechter heeft in het eindvonnis

vervolgens overwogen dat niet kan worden geoordeeld dat de wijzigingen in het

beloningspakket nadelig voor Fanger hebben uitgepakt en heeft de vorderingen op die

grond afgewezen. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust, richten zich

de grieven.

3.6. Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de vraag of de functie van

Fanger na de overname van Gouden Gids door Telefoongids is gewijzigd.

Faber stelt dat hij met ingang van 1 september 2006 benoemd is tot Senior

Accountmanager en dat hij in het kader van het invoeren van een nieuw

beloningssysteem per – in zijn visie – 1 januari 2009 de (lagere) functie Field Sales

Representative heeft gekregen. Telefoongids voert aan dat Fanger al ten gevolge van een

per 1 september 2007 door Gouden Gids doorgevoerde reorganisatie niet langer als

Senior Accountmanager werkzaam was omdat die functie toen is vervallen. Een Senior

Accountmanager bediende de grotere accounts (omzet meer dan € 10.000,=). In zijn

functie na de reorganisatie bediende Fanger kleinere accounts (omzet maximaal €

10.000,=). Het hof overweegt als volgt.

3.7. Fanger heeft bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep erkend dat hij vanaf

medio 2007 geen accounts meer bedient van meer dan € 10.000,= en betwist niet dat hij

zowel vóór als na 1 januari 2009 accounts bediende tot € 10.000,=. Hij betwist ook niet

dat de functie van Senior Accountmanager bij de in 2007 door Gouden Gids

doorgevoerde reorganisatie is komen te vervallen. Dat leidt tot de conclusie dat zijn

stelling dat zijn functie per 1 januari 2009 inhoudelijk is gewijzigd, niet kan worden

gevolgd en dat zijn vordering hem weer in de functie van Accountmanager te benoemen,

niet toewijsbaar is.

3.8. Het geschil tussen partijen betreft vervolgens de vraag of Telefoongids gerechtigd

was in het onderhavige geval tot eenzijdige wijziging van bet beloningssysteem over te

gaan. Omtrent de ―verdiensten‖ is in de tussen Fanger en ITT gesloten schriftelijke

arbeidsovereenkomst van 3 januari. 1995, waarvan de voorwaarden thans tussen Fanger

en Telefoongids gelden, overeengekomen:

178

―De verdiensten zijn gebaseerd op een commissieregeling zoals omschreven in de

regeling Inkomstenvaststelling en -uitkering Vertegenwoordigers Telsales en Fieldsales

(...)‖.

Fanger heeft de stelling van Telefoongids dat die regeling onderdeel uitmaakt van het

handboek Personeel & Organisatie niet betwist.

Voorts is in de arbeidsovereenkomst bepaald:

―De in het Handboek Personeel & Organisatie neergelegde regelingen maken, zoals zij

thans luiden en zoals zij in de toekomst na eenzijdige wijziging of aanvulling door ITT WD

NL BV mochten komen te luiden (indien vereist vanzelfsprekend met inachtneming van

de wettelijk voorgeschreven procedures, zoals b.v. overleg met de Ondernemingsraad),

deel uit van uw arbeidsovereenkomst. Over de wijzigingen of aanvullingen zult u steeds

een schriftelijke mededeling ontvangen.‖

Met betrekking tot de beloning van Fanger geldt dus een eenzijdig wijzigingsbeding als

bedoeld in artikel 7:613 BW. Fanger heeft de stelling van Telefoongids dat haar

rechtsvoorgangers in het verleden eenzijdige wijzigingen in het beloningssysteem hebben

aangebracht en dat hij daar toen niet tegen heeft geprotesteerd ook niet betwist. Anders

dan Fanger nog heeft betoogd brengt het feit dat er enkele maanden vóór de

onderhavige wijziging een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, in die

overeengekomen wijzigingsbevoegdheid geen verandering. Als de overdragende

werkgever een eenzijdig wijzigingbeding had, heeft de verkrijgende werkgever dat ook,

zelfs als de noodzaak tot wijziging (waarop in het hiernavolgende nog wordt

teruggekomen) zijn oorzaak vindt in de samenvoeging van twee bedrijven ten gevolge

van een overname als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW.

3.9. Telefoongids heeft gesteld dat zij een zwaarwegend belang had bij de per 1 april

2009 doorgevoerde wijziging van het beloningssysteem. Per 1 januari 2009 zijn de twee

tot de overname door haar en door Gouden Gids geëxploiteerde bedrijven geïntegreerd

en ondergebracht in één bedrijfspand en vanaf die datum is de administratie van beide

bedrijven gezamenlijk gevoerd volgens het tot dan toe door Telefoongids gehanteerde

systeem. Omdat in beide bedrijven verschillende salaris- en commissiesystemen werden

gehanteerd, hetgeen tot onrust onder de medewerkers leidde, die hetzelfde werk deden

maar verschillend werden beloond, is besloten de salarissystemen te harmoniseren.

Aldus is met ingang van 1 april 2009 een nieuw beloningssysteem ingevoerd. Daarbij is

er voor gezorgd dat de ex Gouden Gids medewerkers een arbeidsvoorwaardenpakket

kregen dat gelijkwaardig was aan het arbeidsvoorwaardenpakket dat zij daarvoor

hadden.

3.10. Fanger betwist dat Telefoongids een zwaarwegend belang had bij de doorgevoerde

wijzigingen in zijn beloningssysteem. Het enige belang dat Telefoongids had was, zo

heeft hij gesteld bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep, het verlagen van het

arbeidsvoorwaardenniveau van de ex Gouden Gids medewerkers naar dat van de

medewerkers van Telefoongids. Het hof overweegt als volgt.

3.11. Een werkgever die zich na een overname geconfronteerd ziet met twee

verschillende beloningssystemen voor werknemers die dezelfde functie uitoefenen, heeft

in beginsel een zwaarwegend belang bij het harmoniseren van de arbeidsvoorwaarden.

Dat Telefoongids een zwaarwegend belang had bij een wijziging van het voor de ex-

werknemers van Gouden Gids geldende beloningssysteem volgt ook uit het feit dat de

Ondernemingsraad van Telefoongids op 19 januari 2009 met de voorgestelde

harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden heeft ingestemd, zoals Telefoongids

onweersproken heeft gesteld.

179

3.12. De onderhavige wijziging is daarom toelaatbaar, tenzij de arbeidsvoorwaarden van

Fanger (en het andere overgenomen personeel) zodanig slechter zouden worden dat van

Fanger niet kan worden gevergd dat hij de doorgevoerde wijzigingen accepteert. Dat

betekent dat niet iedere achteruitgang in een van de elementen, die onderdeel zijn van

de beloning, een onacceptabele verslechtering oplevert en dat niet iedere achteruitgang

in het netto inkomen een relevante verslechtering betekent. Van belang is of het hele

beloningspakket tot een zodanige structurele achteruitgang in inkomen leidt dat

acceptatie daarvan in redelijkheid niet van Fanger kan worden gevergd.

3.13. Anders dan Fanger betoogt is het door Hay Group opgestelde rapport naar

aanleiding van het tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg kennelijk tussen

partijen besprokene bruikbaar bij de beoordeling van de vraag of en – zo ja – in hoeverre

Fanger er in het nieuwe beloningssysteem in inkomen op is achteruitgegaan. Die vraag

kan alleen worden beantwoord door het inkomen van Fanger in beide systemen te

vergelijken, zoals Hay Group heeft gedaan, en niet zoals Fanger wil door zijn inkomen

over het jaar 2008 te vergelijken met het inkomen over 2009 en 2010. Fanger heeft niet

betwist dat zijn inkomen over 2008 uitzonderlijk hoog was omdat hij in dat jaar een

aantal eenmalige betalingen heeft ontvangen in verband met de overname van Gouden

Gids door Telefoongids, zodat het inkomen over dat jaar niet representatief is. Fanger

heeft weliswaar gesteld dat Hay Group bij haar rapportage is uitgegaan van een onjuiste

periode en van onjuiste van Telefoongids verkregen informatie maar stelt, anders dan op

zijn weg gelegen had, niet welke informatie, waarvan Hay Group is uitgegaan, onjuist is,

welke gegevens Hay Group zijns inziens dan wel had moeten gebruiken en van welke

periode Hay Group dan wel had moeten uitgaan, zodat hij in zijn bezwaar niet wordt

gevolgd.

In dit verband merkt het hof nog op dat de door Hay Group gekozen periode (1 april

2009-1 juli 2010) het hof juist voorkomt nu partijen het niet eens zijn over de datum

waarop het nieuwe beloningssysteem is ingevoerd maar vaststaat dat dat in ieder geval

op 1 april 2009 het geval was en nu Hay Group kort na 1 juli 2010 met haar onderzoek

zal zijn begonnen – het tussenvonnis, waarin rapportage door Hay Group aan de orde is

gesteld dateert van laatsgenoemde datum –. Dat er in mei 2009 slechts over 8,5 maand

vakantiegeld is uitbetaald betekent, anders dan Fanger stelt, niet dat hij over 2008 te

weinig vakantiegeld heeft ontvangen maar dat er kennelijk op een ander

betalingssysteem is overgegaan. In december 2008 heeft Fanger immers nog € 663,82

vakantiegeld uitbetaald gekregen, zoals Gouden Gids onweersproken heeft gesteld.

3.14. Fanger kan worden toegegeven dat met ingang van 2011 zijn

inkomensachteruitgang groter is dan door Hay Group is berekend omdat hij vanaf dat

jaar niet langer een eindejaarsuitkering zal ontvangen van 6% over zijn jaarsalaris

inclusief commissie. Dat betekent evenwel niet dat zijn inkomensachteruitgang vanaf

2011 relevant groter is dan daarvoor. Fanger heeft bij gelegenheid van de pleidooien in

hoger beroep immers gesteld dat hij ―structureel‖ meer is gaan verdienen sinds

Telefoongids vanaf 1 oktober 2010 is overgegaan op een commissiesysteem zoals

Gouden Gids vóór de overname hanteerde. In haar berekeningen is Hay Group nog

uitgegaan van het commissiesysteem dat onderdeel was van het nieuwe

beloningssysteem van Telefoongids, dat in de referentieperiode nog werd gebruikt.

3.15. De conclusie is dat Fanger nauwelijks in inkomen is achteruitgegaan. Van een

relevante verslechtering van het beloningssysteem is geen sprake. Van Fanger kan

gevergd worden dat hij de doorgevoerde wijzigingen accepteert. Zijn vorderingen zijn op

goede gronden afgewezen. Uit het vooroverwogene volgt dat de grieven niet tot

vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Bij afzonderlijke behandeling

daarvan heeft Fanger daarom geen belang.

4. Conclusie en kosten

180

De grieven kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Dit zal worden

bekrachtigd. Fanger zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de

kosten van de procedure in hoger beroep.

5. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Fanger in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot aan deze

uitspraak aan de zijde van Telefoongids begroot op € 649,= voor verschotten en op €

2.682,= voor salaris advocaat.

181

JAR 2011/283 Voorzieningenrechter Kantonrechter Amsterdam, 12-10-2011,

KK 11-818

Overgang van onderneming, Blijvende arbeidsongeschiktheid verbreekt vereiste

band werknemer en onderdeel onderneming

» Samenvatting

De werkneemster is op 4 november 1981 bij Albron in dienst getreden als

Cateringbeheerder B en is sinds 1 april 2004 werkzaam op de vestiging van Mexx te

Amsterdam. Op 3 december 2008 is de werkneemster uitgevallen als gevolg van

rugklachten. Per 14 juli 2010 is de werkneemster geheel uitgevallen. Vervolgens is in

augustus 2010 de WIA-aanvraag ingediend. Bij beslissing d.d. 25 november 2010 heeft

het UWV geoordeeld dat Albron te laat het spoor 2 traject heeft gestart waardoor er re-

integratiekansen zouden zijn gemist. De loondoorbetalingsverplichting is daarom met 52

weken verlengd. Begin 2011 heeft Mexx het cateringcontract gegund aan Vitam. Vitam

heeft geweigerd de werkneemster een arbeidscontract aan te bieden omdat volgens haar

de werkneemster geen bij de vestiging betrokken medewerker was. Albron heeft de

werkneemster nog enige tijd doorbetaald. De werkneemster vordert als voorziening

Albron of Vitam te veroordelen tot betaling van het loon vanaf juli 2011.

De kantonrechter stelt vast dat de vraag aan de orde is of de blijvende

arbeidsongeschiktheid voor de functie zoals deze contractueel is overeengekomen, tot

gevolg heeft dat de vereiste band is verbroken tussen het onderdeel van de onderneming

dat is overgenomen en de werkneemster. In de jurisprudentie is namelijk uitgemaakt dat

de toerekening van een werknemer aan een bepaald onderdeel niet langer

gerechtvaardigd is indien de band is verbroken doordat de betrokken werknemer

geschorst is (en daarmee van het project gehaald) zonder dat enig uitzicht op diens

terugkeer op dat project bestaat. Doorslaggevend voor dit oordeel is geweest dat de

verhindering om de opgedragen werkzaamheden te verrichten, in het in de jurisprudentie

genoemde geval wegens schorsing, in beginsel niet van tijdelijke aard was. Deze lijn kan

worden doorgetrokken tot arbeidsongeschiktheid. Dat betekent dat thans de vraag zal

moeten worden beantwoord of de werkneemster, gelet op de aard van haar

arbeidsongeschiktheid, ooit haar werkzaamheden zou hebben kunnen hervatten op de

locatie van Mexx, indien Albron de catering op die locatie nog zou verzorgen. De

conclusie is geen andere dan dat dit is uitgesloten. Daaruit volgt dat de werkneemster

niet is overgegaan naar Vitam. Albron dient derhalve de verplichtingen welke uit de

arbeidsovereenkomst tussen haar en de werkneemster voortvloeien, te blijven nakomen.

NB. In «JAR» 2005/67 werd geoordeeld dat door schorsing de band tussen de werknemer

en het onderdeel van de onderneming was verbroken. Zie ook «JAR» 2009/219 voor de

toerekening aan een onderdeel, waarbij het hof oordeelde dat de feitelijke status voor de

formele status gaat.

beslissing/besluit

» Uitspraak

Het verloop van de procedure

(...; red.)

Gronden van de beslissing

Feiten

De volgende feiten worden als uitgangspunt genomen. Deze zijn door de ene partij

gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende weersproken:

182

Rijs is op 4 november 1981 in dienst getreden van Albron, in de functie van

Cateringbeheerder B en sinds 1 april 2004 werkzaam op de vestiging van Mexx te

Amsterdam.

Op de arbeidsovereenkomst met Albron is de AVV CAO Contractcateringbranche van

toepassing.

Op 3 december 2008 is Rijs gedeeltelijk uitgevallen als gevolg van rugklachten. In

september 2009 is door de arbeidsdeskundige van Achmea Vitale geadviseerd om een

tweede spoor traject met haar op te starten. Rijs wilde op de locatie Mexx werkzaam

blijven en was zelfs bereid om haar uren aan te passen en werkzaamheden te gaan

verrichten als cateringmedewerker C. Albron en Rijs hebben afgesproken dat zij, in

afwachting van een door Albron aan te vragen deskundigenoordeel, vooralsnog zou

blijven werken op de locatie Mexx, voor 15 á 20 uur per week in aangepast werk. In het

deskundigenoordeel is de vraag gesteld of een eventuele aanpassing van uren en functie

aangemerkt kon worden als passend. Na 6 maanden kwam het deskundigenoordeel, dat

mede zoveel tijd heeft gevergd omdat op verzoek van Rijs de uitslag van een medisch

onderzoek werd afgewacht aangezien deze mogelijk van invloed was op de mate van

belastbaarheid van Rijs. Gedurende de gehele periode is Rijs werkzaamheden blijven

verrichten op de locatie Mexx. In het deskundigenoordeel van begin juni 2010 heeft de

arbeidsdeskundige van het UWV aangegeven dat hetgeen Rijs op de locatie Mexx deed

op zich wel passend was, maar daarnaast werd geadviseerd toch ook nog een spoor 2

traject op te starten omdat er voor Rijs geen urenbeperking was vastgesteld en zij dus al

haar uren werkzaamheden zou moeten gaan verrichten. Met ingang van 6 juli 2010 is

alsnog het tweede spoor traject gestart.

Per 14 juli 2010 is Rijs geheel uitgevallen. Vervolgens is in augustus 2010 de WIA

aanvraag ingediend. Bij beslissing d.d. 25 november 2010 oordeelde het UWV dat Albron

te laat het spoor 2 traject heeft opgestart waardoor er reïntegratiekansen zouden zijn

gemist. De loondoorbetalingsverplichting is daarom met 52 weken verlengd. Albron heeft

hiertegen bezwaar gemaakt bij UWV.

Begin 2011 heeft Mexx een tenderprocedure uitgeschreven voor het verrichten van de

cateringactiviteiten en heeft vervolgens het cateringcontract gegund aan Vitam.

In de tenderprocedure heeft Albron op verzoek van Mexx een anoniem overzicht

opgesteld van de medewerkers die op dat moment op de locaties van Mexx werkzaam

waren. Op de lijst was aangegeven dat er zich onder de werknemers van Albron een

langdurig zieke bevond, werkzaam op de locatie.

Vitam heeft geweigerd Rijs een arbeidscontract aan te bieden omdat volgens haar Rijs

geen bij de vestiging betrokken medewerker was. Albron heeft Rijs nog enige tijd

doorbetaald doch is daarmee gestopt aan het begin van de zomer. Rijs is thans zonder

inkomsten.

Vordering

Rijs vordert als voorziening om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Albron of Vitam te

veroordelen tot betaling van het loon c.a. vanaf juli 2011.

Verweer

Albron en Vitam verzetten zich tegen toewijzing van de vordering.

De stellingen van partijen zijn bekend uit hun schrifturen en worden als hier ingelast

beschouwd.

Beoordeling

De kantonrechter oordeelt als volgt.

183

Beoordeeld zal moeten worden of een overeenkomende vordering van Rijs in een

bodemprocedure terzake van het in deze procedure aan de orde gestelde geschil gerede

kans van slagen heeft, waarbij de kantonrechter thans uit moet gaan van de – hierboven

aangegeven – feiten die als juist voorkomen in de beperkte toetsing (zonder nadere

bewijsvoering) die in deze procedure in beginsel slechts mogelijk is. Niet uitgesloten is

dat de kantonrechter een ordemaatregel treft ook indien de afloop van een procedure

niet met grote mate van waarschijnlijkheid te voorspellen is, maar hij in de

omstandigheden van het geval aanleiding vindt een zodanige maatregel te treffen.

Albron en Vitam hebben betoogd dat het betreffende object, het bedrijfsrestaurant van

Mexx, een zelfstandig onderdeel van de onderneming van Albron vormde. Gelet op het

bepaalde in artikel 7:662 BW zou volgens Albron het dienstverband tussen Rijs en Albron

zijn overgegaan op Vitam. Deze bestrijdt een en ander.

Gemelde bepaling berust op een Europese richtlijn (voorheen 77/187, later 98/50

opgevolgd door 2001/23). Ingevolge de jurisprudentie van het Hof dient de rechter

ingeval van een beroep op de uit deze richtlijn voortvloeiende wetgeving na te gaan of

tengevolge van een overeenkomst – zoals aan dat begrip in jurisprudentie van het Hof

nader vorm is gegeven – de onderneming een nieuw hoofd (als hoedanig het Hof de

ondernemer aanduidt) heeft gekregen. De richtlijn is van toepassing indien de overgang

betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische entiteit; de identiteit van

een entiteit bestaat niet enkel uit de activiteit die zij verricht, maar ook uit haar

personeelssamenstelling, bedrijfsvoering, productiemiddelen, enz. Om vast te stellen of

aan de voorwaarden voor een overgang van een entiteit is voldaan, moet rekening

worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie

kenmerken: zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het feit dat de

materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken al dan niet worden overgedragen, de

waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het feit dat vrijwel al

het personeel door de nieuwe ondernemer al dan niet wordt overgenomen, het feit dat

de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de

overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van de eventuele

onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van

het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk genomen

worden. Niet reeds op grond van de omstandigheid dat de vorige en de nieuwe

opdrachtnemer vergelijkbare diensten verrichten, kan worden geconcludeerd dat er

sprake is van een overdracht van een economische entiteit. Een entiteit kan namelijk niet

worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. Het belang dat moet worden

gehecht aan de diverse criteria die bepalen of er sprake is van een overgang in de zin

van de richtlijn, verschilt noodzakelijkerwijs naargelang van de uitgeoefende activiteit, en

zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming of

vestiging of een onderdeel daarvan. Waar in het bijzonder een economische entiteit in

bepaalde sectoren zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan

functioneren, kan het behoud van de identiteit van een dergelijke entiteit na de haar

betreffende transactie per definitie niet afhangen van de overdracht van dergelijke

activa.

Gelet op hetgeen in de vorige alinea is overwogen en het arrest van het Hof van 20

november 2003 (JAR 2003, 298 Sodexho) is de kantonrechter van oordeel dat in beginsel

in de onderhavige situatie uit het bepaalde in artikel 7:662 BW voortvloeit dat in casu

een onderdeel van de onderneming van Albron een nieuw hoofd heeft gekregen in de zin

als hiervoor uiteengezet en wel in de vorm van Vitam.

Er is hier duidelijk sprake van het behoud van identiteit van de onderneming. Behoudens

voorzover het betreft de wisselingen van personeel is er geen sprake van verlies van

identiteit in de zin dat het hier aan de orde zijnde onderdeel van de onderneming voor en

na de overgang niet dezelfde zou zijn. Voor de goede orde, daarbij is niet de vraag wat

184

er met de onderneming gebeurt, nadat het hoofd van de onderneming is gewisseld, maar

de vraag of de identiteit hetzelfde blijft op het moment van de wisseling zelf. Een en

ander hangt ervan af of de identiteit van ieder van de onderdelen op het moment van de

wisseling van hoofd behouden blijft.

Tussen de formule van Albron en die van Vitam zijn niet zodanig verschillen aan te wijzen

(zoals bij wijze van spreken tussen de formules van Zeeman en Oger, die allebei textiel

verkopen, maar in zodanig verschillende vormen dat overname van de winkelruimte van

de een door de ander evident geen overgang van onderneming vormt in de zin van

artikel 7:662 BW), dat deswege er geen sprake zou zijn van een situatie waarin artikel

7:662 BW zou moeten worden toegepast. Van een dergelijke relevante wisseling van

formule zal overigens in de contractcateringbranche zeer zelden sprake zijn.

In de rechtspraak is uitgemaakt dat een werknemer, werkzaam bij een onderdeel van

een onderneming welk onderdeel wordt overgenomen, wil zijn arbeidscontract overgaan

op het nieuwe hoofd van de onderneming in de zin als hier aan de orde, met het

onderdeel een vaste band moet hebben. Die band komt hierin tot uitdrukking, dat uit de

omstandigheden van het geval moet blijken dat betrokkene aan dat onderdeel is

toegevoegd met de bedoeling daaraan voor langere tijd verbonden te blijven.

In beginsel lijdt het geen twijfel dat Rijs vast verbonden was aan het betreffende

onderdeel in de zin van de hiervoor genoemde jurisprudentie. De vraag is derhalve hier

aan de orde of de blijvende arbeidsongeschiktheid voor de functie zoals deze contractueel

is overeengekomen, tot gevolg heeft dat de vereiste band tussen het onderdeel van de

onderneming dat is overgenomen, en Rijs is verbroken.

In de jurisprudentie is namelijk verder uitgemaakt dat de toerekening van een

werknemer aan een bepaald onderdeel niet langer gerechtvaardigd is indien de band is

verbroken doordat de betrokken werknemer geschorst is (en daarmee van het project

gehaald) zonder dat enig uitzicht op diens terugkeer op dat project bestaat.

Doorslaggevend voor dit oordeel is geweest dat de verhindering om de opgedragen

werkzaamheden te verrichten, in het in de jurisprudentie genoemde geval wegens

schorsing, in beginsel niet van tijdelijke aard was.

Naar het oordeel van de kantonrechter kan deze lijn doorgetrokken worden tot

arbeidsongeschiktheid. Wanneer deze van dien aard is dat de betrokkene niet meer

werkzaam zou zijn wegens arbeidsongeschiktheid op het betrokken project, dan is de

band met dat project verbroken. Dat is ook alleszins redelijk, omdat daarmee wordt

bereikt dat de gevolgen van de arbeidsongeschiktheid niet voor rekening komen van de

werkgever, die op generlei wijze verantwoordelijk kan worden gesteld voor het ontstaan

van die arbeidsongeschiktheid, noch voor de wijze waarop de reïntegratie is aangepakt

en uitgevoerd.

Dat betekent dat thans de vraag zal moeten worden beantwoord of Rijs, gelet op de aard

van haar arbeidsongeschiktheid, ooit haar werkzaamheden zou hebben kunnen hervatten

op de locatie van Mexx, indien Albron de catering op die locatie nog zou verzorgen. Een

en ander is ter zitting uitgebreid besproken en de conclusie was geen andere dan dat dat

was uitgesloten. Een aantal van de met de functie samenhangende werkzaamheden zou

Rijs niet meer hebben kunnen uitvoeren. Deze werkzaamheden, zoals schoonmaken,

waren onderdeel van de functie geworden, omdat Albron de bezetting van de betrokken

locatie heeft moeten terugbrengen; Mexx had namelijk haar personeelsbestand

aanzienlijk gereduceerd; bij een personeelsbezetting als overbleef is het onvermijdelijk

dat alle voor Albron werkzaam personen moeten kunnen inspringen om alle

voorkomende werkzaamheden te verrichten.

Uit het vorenoverwogene volgt dat Rijs niet is overgegaan in dienst van Vitam, toen

laatstgenoemde de catering op de Mexx locatie heeft overgenomen. Albron dient

185

derhalve de verplichtingen welke uit de arbeidsovereenkomst tussen haar en Rijs

voortvloeien, te blijven nakomen.

Naar het oordeel van de kantonrechter volgt uit het vorenstaande dat het zodanig

waarschijnlijk is dat de in de bodemprocedure oordelende rechter tot het oordeel zal

komen dat de vordering moeten worden toegewezen dat het thans verantwoord is de

gevraagde voorzieningen toe te wijzen.

Derhalve wordt de vordering toegewezen als hieronder wordt bepaald.

Het loon zal worden toegewezen tot en met oktober 2011. De kantonrechter gaat ervan

uit dat Albron het loon hierna zal door betalen totdat de arbeidsovereenkomst

rechtsgeldig is geëindigd.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Albron in de kosten worden veroordeeld. Die

kostenveroordeling zal mede omvatten een veroordeling tot betaling van de kosten van

Vitam. Daartoe is het volgende redengevend. Het is de kantonrechter bekend dat een

conflict als hier aan de orde, vaker voorkomt. Dat is het gevolg van wetgeving welke in

een branche als de onderhavige met zich meebrengt dat werknemers ―met een vlekje‖

van tijd tot tijd tussen wal en schip kunnen terechtkomen, Zij zijn, zo hen dat overkomt,

gedwongen om beide potentiële werkgevers in rechte aan te spreken. Het is redelijk om

de kosten welke daaruit rechtens voortvloeien te laten voor de ondernemers in de

branche werkzaam, die elkaar op de wijze als in de branche gebruikelijk moeten

beconcurreren met de daarbij behorende gevolgen voor werknemers voortvloeiende uit

de hier aan de orde zijnde speciale wetgeving als vastgelegde artikel 7:662 BW en deze

niet op die werknemers af te wentelen.

De kantonrechter zal de wettelijke verhoging beperken tot 10 procent gelet op de

omstandigheden van het geval.

Voorts is toewijsbaar de wettelijke rente nu Albron van rechtswege in gebreke is.

De kantonrechter ziet geen reden om buitengerechtelijk kosten toe te wijzen in kort

geding.

Dat betekent dat wordt beslist als volgt.

Beslissing

De kantonrechter:

I. veroordeelt Albron om aan Rijs te betalen het achterstallige loon tot en met oktober

2011 met daarover de wettelijke verhoging te beperken tot 10 procent en met de

wettelijke rente vanaf de vervaldatum van iedere termijn begrepen in dit bedrag;

II. veroordeelt Albron in de kosten van het geding tot op heden begroot op het hieronder

te vermelden bedragen een en ander voorzover verschuldigd inclusief BTW;

III. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

IV. wijst af het meer of anders gevorderde.

» Noot

Zou een arbeidsongeschikte werknemer die werkzaam is bij een onderdeel van een

onderneming slechter af kunnen zijn wanneer niet de gehele onderneming, maar slechts

het onderdeel wordt overgedragen in de zin van artikel 7:662 e.v. BW? De kantonrechter

te Breda en Amsterdam beantwoorden deze vraag met een respectievelijk ‗nee, tenzij‘ en

‗ja‘. De kantonrechters baseren hun uitspraak op het arrest van de Hoge Raad in de zaak

186

Memedovic (HR 11 februari 2005, «JAR» 2005/67 – Memedovic; m.nt. R.M. Beltzer en E.

Verhulp), welke uitspraak op haar beurt is gebaseerd op het arrest van het HvJEG in de

zaak Botzen (HvJEG 7 februari 1985, NJ 1985, 902 – Botzen).

In het Botzen-arrest stond vast dat de werknemers Botzen c.s. niet werkzaam waren bij

het overgedragen onderdeel van de onderneming, maar slechts bepaalde

werkzaamheden verrichtten met behulp van bedrijfsmiddelen van het overgedragen

onderdeel of die als personeel van een zelf niet overgedragen stafafdeling bepaalde

werkzaamheden verrichtten ten behoeve van het overgedragen onderdeel. De vraag was

of Botzen c.s. in dat geval van rechtswege mee overgingen bij een overgang van

onderneming. Het HvJEG volgde de commissie in haar opvatting dat voor de overgang

van rechten en verplichtingen van werknemers enkel beslissend is ‗of de afdeling waarbij

de werknemers waren aangesteld en die het organisatorisch kader vormde waarbinnen

de arbeidsverhouding werd geconcretiseerd, al dan niet wordt overgedragen‘. Het HvJEG

oordeelde dat Botzen c.s. geen bescherming aan de richtlijn overgang van onderneming

konden ontlenen en overwoog daaromtrent:

‗Een arbeidsverhouding wordt immers in hoofdzaak gekenmerkt door de band tussen de

werknemer en het onderdeel van de onderneming of vestiging, waarbij hij voor de

uitoefening van zijn taak is aangesteld. Om te beoordelen of uit een arbeidsverhouding

voortvloeiende rechten en verplichtingen op grond van de richtlijn […] door een overgang

[...] zijn overgegaan, kan dus worden volstaan met vast te stellen, bij welk onderdeel

van de onderneming of de vestiging de betrokken werknemer was aangesteld.‘

In het Memedovic-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat volgens het Botzen-arrest

voor de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel van de

onderneming ‗de band tussen de betrokken werknemer en het over te dragen onderdeel

beslissend is‘. De Hoge Raad achtte de toerekening niet langer gerechtvaardigd indien die

band is verbroken doordat de werknemer is geschorst zonder dat enig uitzicht op

terugkeer in diens oude functie bestaat.

De kantonrechter te Breda oordeelt in «JAR» 2011/286 dat, voor zover is beoogd een

parallel te trekken met het Memedovic-arrest, ten aanzien van de arbeidsongeschikte

werknemer niet gezegd kan worden dat hij niet meer als werknemer in de zin van artikel

7:663 BW kon worden beschouwd. De kantonrechter is van oordeel dat het stellen van

de eis dat een werknemer ten tijde van de overgang feitelijk in de onderneming

werkzaam is, de door de EG-Richtlijn 2001/23 beoogde bescherming te zeer zou

inperken. Vervolgens overweegt de kantonrechter dat ‗anders dan in de situatie die bij de

Hoge Raad voorlag, in het onderhavige geval niet vast staat dat Heije nooit meer zou

kunnen terugkeren op de overgedragen transportafdelingen‘. Hiermee lijkt de

kantonrechter te suggereren dat als vast zou staan dat de arbeidsongeschikte

werknemer nooit meer zou kunnen terugkeren op de overgedragen afdelingen deze

werknemer geen bescherming op grond van de richtlijn zou toekomen.

De kantonrechter te Amsterdam oordeelt in «JAR» 2011/283 dat de lijn zoals uitgezet in

het Memedovic-arrest kan worden doorgetrokken tot arbeidsongeschiktheid. De

kantonrechter acht de band met het project verbroken wanneer de arbeidsongeschiktheid

‗van dien aard is‘ dat de werknemer wegens arbeidsongeschiktheid niet meer werkzaam

is op het betrokken project. De kantonrechter vindt dit alleszins redelijk ‗omdat daarmee

wordt bereikt dat de gevolgen van de arbeidsongeschiktheid niet voor rekening komen

van de werkgever, die op generlei wijze verantwoordelijk kan worden gesteld voor het

ontstaan van die arbeidsongeschiktheid, noch voor de wijze waarop de re-integratie is

aangepakt en uitgevoerd‘. Hiermee wordt niet alleen de arbeidsongeschiktheid van de

werknemer, maar ook de wijze waarop deze is ontstaan en de wijze waarop de re-

integratie wordt aangepakt en uitgevoerd betrokken bij het antwoord op de vraag of een

werknemer werkzaam is bij het overgedragen onderdeel van de onderneming.

187

Het is zeer de vraag of dit alles in het Botzen-arrest mag worden gelezen. Daar waar de

commissie in het Botzen-arrest voor de overgang van rechten en verplichtingen van

werknemers enkel beslissend acht ‗of de afdeling waarbij de werknemers waren

aangesteld en die het organisatorisch kader vormde waarbinnen de arbeidsverhouding

werd geconcretiseerd‘ wordt overgedragen heeft het HvJEG dit oordeel gevolgd met de

overweging dat een arbeidsverhouding immers in hoofdzaak wordt gekenmerkt door ‗de

band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming of vestiging waarbij hij

voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld‘. De ‗band‘ van het HvJEG lijkt dus te

slaan op het ‗organisatorisch kader waarbinnen de arbeidsverhouding werd

geconcretiseerd‘ van de commissie. Het ‗organisatorisch kader waarbinnen de

arbeidsverhouding werd geconcretiseerd‘ kan mijns inziens worden omschreven als ‗de

organisatorische gang van zaken waarbinnen de arbeidsverhouding vorm kreeg‘. Dit lijkt

een formeel criterium, waartoe mijns inziens relevant kunnen zijn de werktijd die is

besteed aan het onderdeel van de onderneming, de arbeidsovereenkomst die aangeeft

waartoe de werknemer zich heeft verplicht, alsook de allocatie van loonkosten tussen

verschillende onderdelen van de onderneming. Het materiële criterium of de werknemer

ook daadwerkelijk in staat is zijn arbeidsverhouding vorm te geven maakt hiervan mijns

inziens geen deel uit. Ik acht het onthouden van de bescherming van de richtlijn aan

geschorste of arbeidsongeschikte werknemers in strijd met de door de richtlijn beoogde

bescherming van werknemers bij overgang van onderneming.

Ten slotte vind ik schrijnend de overweging van de kantonrechter dat een conflict als hier

aan de orde vaker voorkomt, hetgeen het gevolg zou zijn van wetgeving die in de

contractcateringbranche met zich mee zou brengen dat ‗werknemers ―met een vlekje‖

van tijd tot tijd tussen wal en schip kunnen terechtkomen‘, reden waarom de

kantonrechter de vervreemder in de kosten veroordeelt.

mr. I.A. Haanappel-van der Burg,

188

JAR 2011/292 Gerechtshof Amsterdam, 25-10-2011, 106.004.857/01, LJN

BU1290

Uitbesteding aan Albron is overgang van onderneming, Recht op achterstallig

loon vanaf 1 maart 2005, Vervolg «JAR» 2010/298

» Samenvatting

Nu het Hof van Justitie EU op 21 oktober 2010 («JAR» 2010/298) de door het Hof

Amsterdam in «JAR» 2009/195 gestelde prejudiciële vragen heeft beantwoord, dient het

Hof Amsterdam te beoordelen of de uitbesteding van de activiteiten van Heineken

Nederland Beheer BV aan Albron kan worden gekwalificeerd als een overgang van

onderneming in de zin van Richtlijn 2001/23/EG. Albron voert aan dat sprake is van een

incorrecte implementatie van de richtlijn in de wettekst van art. 7:663 BW en dat een

richtlijnconforme interpretatie zou leiden tot een uitspraak contra legem. Ook het

beginsel van rechtszekerheid zou meebrengen dat geen richtlijnconforme interpretatie

kan plaatsvinden.

Het hof stelt voorop dat de nationale rechter bij toepassing van het nationale recht dit

zoveel mogelijk moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de

betrokken richtlijn. Art. 7:663 BW geeft geen rechtstreeks uitsluitsel over de vraag hoe

het daar gebezigde begrip ―werkgever‖ moet worden geduid in een geval zoals hier aan

de orde. De bewoordingen van dit artikel bieden ruimte voor een meervoudig

werkgeversbegrip. Er is onvoldoende grond voor de veronderstelling dat de wetgever zou

hebben beoogd de richtlijn niet ten volle te implementeren. Uit de wetsgeschiedenis is

geen enkele aanwijzing daarvoor te putten. Dat het begrip ―arbeidsverhouding‖ niet is

opgenomen, kan Albron niet baten omdat het hier gaat om de bescherming van de

werknemers uit hoofde van arbeidsovereenkomsten. Albron heeft aan de wettekst niet

het vertrouwen kunnen ontlenen dat de wet niet anders dan op de door haar voorgestane

wijze kan worden uitgelegd. In het contract is ook rekening gehouden met de

mogelijkheid dat sprake was van een overgang in de zin van art. 7:663 BW. De

uitbesteding moet dan ook worden aangemerkt als een overgang in de zin van art. 7:663

BW. Nu de cao waaraan Albron is gebonden een minimumkarakter heeft, behouden de

gunstiger bepalingen in de Heineken-cao die onderdeel zijn gaan uitmaken van de

arbeidsovereenkomst van de werknemers hun werking, ook na 1 april 2006. Dit leidt tot

een uitzondering indien partijen anders overeenkomen of een standaardcao geldt. Deze

omstandigheden doen zich hier niet voor. Dat de werknemers bij de overgang een

vergoeding hebben ontvangen, is niet relevant nu deze is betaald onder de voorwaarde

dat in rechte vast zou komen te staan dat de werknemers jegens Albron geen beroep

zouden kunnen doen op behoud van arbeidsvoorwaarden. Het vonnis van de

kantonrechter wordt bekrachtigd.

NB. Het is vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie EU dat een uitleg van een richtlijn

niet kan leiden tot een uitleg contra legem van het nationale recht. Zie voor nationaal

recht ook «JAR» 2010/13, en anders «JAR» 2011/241. De eerdere uitspraken in deze

zaak zijn te vinden in «JAR» 2005/63, «JAR» 2008/218, «JAR» 2009/195 en «JAR»

2010/298.

» Uitspraak

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

(...; red.)

2. Verdere beoordeling

2.1. Bij het genoemde tweede tussenarrest heeft het hof aan het Hof van Justitie EG

vragen van uitleg gesteld die luiden als volgt:

189

1. Moet Richtlijn 2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1 eerste

volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger uitsluitend

sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de formele

werkgever is van de betrokken ondernemers of brengt de door de richtlijn beoogde

bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een onderneming van de tot een

concern behorende werkmaatschappij de rechten en verplichtingen ten opzichte van de

ten behoeve van deze onderneming werkzame werknemers op de verkrijger overgaan

indien al het binnen het concern werkzame personeel in dienst is van een (eveneens tot

dat concern behorende) personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster?

2. Hoe luidt het antwoord op het tweede deel van de eerste vraag indien werknemers als

daar bedoeld die ten behoeve van een tot een concern behorende onderneming

werkzaam zijn in dienst van een andere, eveneens tot dat concern behorende

vennootschap, niet zijnde een personeelsvennootschap zoals in de eerste vraag

omschreven?

2.2. Bij arrest van 21 oktober 2010 heeft het Hof van Justitie EU verklaard voor recht:

Bij de overgang, in de zin van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001

inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het

behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of

onderdelen van ondernemingen van een tot een concern behorende onderneming naar

een onderneming buiten dat concern, kan ook de tot het concern behorende

onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door

een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een ―vervreemder‖

in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn worden beschouwd, hoewel er binnen

dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een

dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden.

2.3. Gelet op het arrest van het Hof van Justitie EU staat niet meer ter discussie hoe

richtlijn 2001/23/EG, verder: de richtlijn, in het thans aan de orde zijnde geval moet

worden uitgelegd. Evenmin is in geschil dat Roest en de ongeveer 70 andere

cateringmedewerkers op wie de door FNV gevorderde verklaring voor recht betrekking

heeft permanent waren tewerkgesteld bij het onderdeel van het Heineken concern waarin

de cateringactiviteiten waren ondergebracht, welke activiteiten Heineken Nederlands

Beheer B.V. aan Albron heeft uitbesteed. Uitgangspunt moet dan ook zijn dat de

onderhavige uitbesteding dient te worden aangemerkt als een overgang in de zin van de

richtlijn.

2.4. Albron heeft in haar akte uitlating het standpunt ingenomen en dit standpunt bij

pleidooi verder uitgewerkt, dat als gevolg van een incorrecte implementatie van de

richtlijn de wetstekst van art. 7:663 BW, de daaraan ten grondslag liggende

parlementaire geschiedenis en de wetsystematiek van, het hof leest, titel 10 van boek 7

BW, in brede zin in de weg staan aan richtlijnconforme interpretatie aangezien deze zou

leiden tot een uitspraak contra legem. Bovendien, aldus Albron, brengt het beginsel van

rechtszekerheid mee dat geen richtlijnconforme interpretatie kan plaatsvinden. FNV c.s.

hebben de juistheid van dit standpunt bestreden en hun vorderingen gehandhaafd.

2.5. Het hof stelt het volgende voorop. De nationale rechter moet bij de toepassing van

het nationale recht dit zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het

doel van de betrokken richtlijn teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken. Deze

verplichting geldt in het bijzonder voor de implementatiewet van de richtlijn. De rechter

dient ervan uit te gaan dat de wetgever met een zodanige nationale uitvoeringsregeling

de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn

voortvloeiende verplichtingen. De rechter moet gebruik maken van alle uitlegmethoden

die hem naar nationaal recht ter beschikking staan. Hiervan uitgaande oordeelt het hof

als volgt.

190

2.6. Het hof overweegt allereerst dat de bewoordingen van art. 7:663 BW geen

rechtstreeks uitsluitsel geven over de vraag hoe het daar gebezigde begrip werkgever

moet worden geduid in het geval dat hier aan de orde is. Dit geval kenmerkt zich

daardoor dat binnen een concern, zoals het Hof van Justitie EU aannam, sprake is van

een contractuele werkgever, i.c. Heineken Nederlands Beheer B.V., en een niet-

contractuele werkgever, i.c. Heineken Nederland B.V. Naar het oordeel van het hof

bieden de bewoordingen van de onderhavige wetsbepaling in elk geval ruimte voor een

dergelijk meervoudig werkgeversbegrip. Daaraan doet niet af dat art. 7:663 BW spreekt

over de overgang van rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang

voorvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer.

Gelet op het hiervoor geformuleerde uitgangspunt inzake de bedoeling die bij de

wetgever bij de implementatiewet geacht moet worden te hebben voorgezeten vormen

enkel de gecursiveerde woorden onvoldoende grond voor de veronderstelling dat de

wetgever zou hebben beoogd de richtlijn gaat niet ten volle te implementeren. Dit klemt

temeer, nu uit de wetsgeschiedenis geen enkele aanwijzing in die richting valt te putten.

Albron heeft ter ondersteuning van haar standpunt gewezen op een passage in de

Memorie van Toelichting waaruit naar voren komt dat de regering het niet nodig heeft

gevonden om in de wet naast het begrip arbeidsovereenkomst het begrip

arbeidsverhouding of arbeidsbetrekking, waarop de richtlijn ook betrekking had, op te

nemen. Dat kan Albron echter niet baten, reeds omdat het in de zaak die thans aan de

orde is gaat om bescherming van de rechten van werknemers uit hoofde van

arbeidsovereenkomsten.

2.7. Vervolgens moet worden beoordeeld of de wetsystematiek van titel 10 van boek 7

BW in brede zin zich tegen richtlijnconforme interpretatie verzet. Volgens Albron is dit het

geval omdat het door het Hof van Justitie EU geïntroduceerde begrip niet-contractuele

werkgever zich niet verdraagt met het werkgeversbegrip dat elders in de Nederlandse

wetgeving wordt gebruikt, zoals, afgezien van de toepassing in titel 10 van boek 7 BW, in

de Arbeidstijdenwet en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Het hof volgt

Albron hierin niet, omdat aan de uitleg van de richtlijn door het Hof van Justitie EU een

dergelijke vergaande werking niet mag worden toegekend. Deze uitleg heeft immers

slechts betrekking op de wijze waarop de richtlijn in verband met de hier aan de orde

zijnde rechtsvraag – die zich beperkt tot de uitleg en toepassing van uitsluitend art.

7:663 BW in een geval als het onderhavige – moet worden verstaan.

2.8. Blijft over te bespreken de stelling van Albron dat de redactie van art. 7:663 BW, de

parlementaire geschiedenis, de nationale rechtspraak en de rechtswetenschappelijke

literatuur meebrengen dat het rechtszekerheidsbeginsel zich verzet tegen toewijzing van

de vorderingen van Roest c.s. op grond van een richtlijnconforme interpretatie van dit

wetsartikel in overeenstemming met de uitspraak van het Hof van Justitie EU.

2.9. Het hof oordeelt als volgt. Voor wat betreft de wetstekst en de parlementaire

geschiedenis verwijst het hof naar hetgeen hiervoor dienaangaande is overwogen.

Daaruit volgt dat Albron aan een en ander niet het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat

de wet niet anders dan op de door haar voorgestane wijze kan worden uitgelegd.

Hetzelfde geldt voor het feit dat in de gepubliceerde (lagere) rechtspraak in Nederland

tot het door de kantonrechter in de onderhavige zaak gewezen vonnis werd geoordeeld

dat voor het aannemen van een overgang in de zin van art. 7:663 BW de eis gold dat

tussen de werknemers die werkzaam waren bij de onderneming of het onderdeel daarvan

dat werd vervreemd en de vervreemder een arbeidsovereenkomst bestond. De

omstandigheid dat de in de lagere rechtspraak gevolgde opvatting in het algemeen ook

in de Nederlandse rechtswetenschappelijke literatuur werd aangehangen, legt evenmin

gewicht in de schaal. Bij dit alles komt nog dat ter zitting is gebleken dat in het contract

betreffende de uitbesteding van de cateringactiviteiten rekening is gehouden met de

mogelijkheid dat sprake was van een overgang in de zin van art. 7:663 BW, zodat ervan

uitgegaan kan worden dat Albron rekening heeft gehouden met een andere dan de door

191

haar in dit geding voorgestane uitleg van dit wetsartikel. Het beroep van Albron op

rechtszekerheid treft geen doel.

2.10. Nu geen van de door Albron daartegen aangevoerde argumenten opgaat, luidt de

conclusie dat de uitbesteding waarom het in dit geding gaat moet worden aangemerkt als

een overgang in de zin van art. 7:663 BW. Dat brengt met zich dat de hierop betrekking

hebbende grieven I tot en met III van Albron falen.

2.11. Het hof zal thans grief IV bespreken. Deze grief houdt in dat de kantonrechter

Albron ten onrechte heeft veroordeeld het achterstallige loon vanaf 1 maart 2005 te

betalen, met wettelijke rente, en voor het overige vanaf deze datum de

arbeidsvoorwaarden toe te passen die golden tussen Roest en Heineken Nederlands

Beheer B.V.

2.12. Albron heeft ter ondersteuning van deze grief allereerst aangevoerd dat ingevolge

het bepaalde in art. 7:664 BW in verband met art. 14a Wet CAO pensioentoezeggingen

niet mee overgaan indien de overdrager deelneemt in een bedrijfstakpensioenfonds. FNV

c.s. hebben dit bij memorie van antwoord erkend. Nu het hof de beslissing van de

kantonrechter met inachtneming van het voorgaande zal verstaan en FNV c.s. met hun

vordering kennelijk niets anders hebben beoogd, heeft Albron in zoverre geen belang bij

deze grief.

2.13. In de tweede plaats stelt Albron in de toelichting op haar grief dat de vorderingen

van Roest in elk geval slechts kunnen worden toegewezen voor zover zij niet in strijd zijn

met de (algemeen verbindend verklaarde) CAO contractcatering. Verder, aldus Albron,

behoren de vorderingen in tijd te worden beperkt tot 1 april 2006. Op deze datum liep de

Heineken CAO naar als vaststaand moet worden aangenomen af en is Albron gebonden

aan de CAO contractcatering. FNV c.s. hebben hier tegenover aangevoerd dat de laatste

cao een minimumkarakter heeft, zodat gunstiger arbeidsvoorwaarden van de Heineken

CAO die onderdeel zijn gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst van Roest hiermee

niet in strijd zijn. Verder hebben FNV c.s. bestreden dat de toewijsbaarheid van de

vorderingen zou moeten worden beperkt tot 1 april 2006.

2.14. Naar het oordeel van het hof is het gelijk aan de zijde van FNV c.s. Nu als

onbestreden vast staat dat de cao waaraan Albron is gebonden een minimumkarakter

heeft, behouden de gunstiger bepalingen in de Heineken cao die onderdeel zijn gaan

uitmaken van de arbeidsovereenkomst van Roest hun werking, ook na 1 april 2006. Dit

lijdt uitzondering indien partijen anders mochten overeenkomen of Roest de bepalingen

van een standaard cao waaraan Albron gebonden zou zijn tegen zich zou moeten laten

gelden. Dat deze eventualiteiten zich hier voordoen is gesteld noch gebleken zodat deze

naar het oordeel van het hof geen aanleiding vormen om de toewijsbaarheid te

beperken.

2.15. In de derde plaats stelt Albron dat rekening moet worden gehouden met de door

Roest in verband met de overgang van Heineken Nederlands Beheer B.V. ontvangen

vergoeding. Reeds op de grond dat bij gelegenheid van de pleidooien is gebleken dat

Heineken Nederlands Beheer B.V. de onderhavige vergoeding aan Roest heeft betaald

onder de voorwaarde dat in rechte komt vast te staan dat hij jegens Albron ingevolge het

bepaalde in artikel 7:663 BW geen beroep kan doen op het behoud van de voor hem

geldende arbeidsvoorwaarden moet deze vergoeding in dit geschil buiten beschouwing

blijven. Albron heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom, zoals zij ook nog heeft

aangevoerd, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij

wettelijke rente verschuldigd is over het achterstallig loon vanaf de datum van verzuim.

2.16. Grief IV moet het lot van de overige grieven delen en wordt dus verworpen.

3. Slotsom

192

Alle grieven falen, zodat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen. Albron zal als de

in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger

beroep, waaronder de kosten verband houdend met het de procedure bij het Hof van

Justitie EU.

4. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Albron in de proceskosten van het hoger beroep tot op heden aan de kant

van FNV c.s. begroot op € 248,= aan verschotten en € 2.682,= aan salaris advocaat.

» Noot

Albron – Iedereen weet wat de wil is, maar wie weet wat de weg is?

Dit betreft het arrest van het Hof na de beantwoording van zijn prejudiciële vragen door

het HvJ EG. Het is inmiddels de vijfde keer dat een gerechtelijk oordeel wordt geveld in

deze zaak. De zaak draait – kort en goed – om de vraag of er sprake is een overgang

van onderneming in de zin van boek 7, titel 10, afdeling 8 BW, indien de vennootschap

waar de werknemer zijn feitelijke werkzaamheden uitvoert, niet zijnde zijn formeel

werkgever, wordt overgedragen.

De heersende leer was, sinds de invoering van een (voorloper van) de Richtlijn

2001/23/EG, dat voor een overgang van onderneming een arbeidsovereenkomst met de

werkgever in de onderneming die wordt overgedragen vereist was. Dit volgde uit de

zinsnede ―werkgever in die onderneming‖ in art. 7:663 BW, voor het eerst zo bevestigd

in: Pres. Rb. Arnhem 29 oktober 1982, NJ 1982/619 (―Heidemij‖). De President

overwoog ten aanzien van het huidige art. 7:663 BW dat ―de in dat artikel voorkomende

woorden ―werkgever in die onderneming‖ een geheel vormen.‖

Voor een overgang van de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst gold dit

formele criterium tot de Albron-zaak zich aandiende. De Vzgr. ‘s-Gravenhage (22

februari 2005, «JAR» 2005/63) oordeelde overigens in het eerste kort geding dat geen

sprake was van overgang van onderneming, juist op grond van het formele criterium.

In een tweede kort geding kwam de Kantonrechter. Utrecht (15 maart 2006, «JAR»

2006/80) tot een andersluidend oordeel. De kantonrechter overwoog dat een

―arbeidsverhouding immers in hoofdzaak wordt gekenmerkt door de band tussen de

werknemer en het onderdeel of vestiging, waarbij hij voor de uitoefening van zijn taak is

aangesteld.‖ Deze overweging ontleent de kantonrechter aan het arrest ―Botzen‖ (HvJ EG

7 februari 1985, NJ 1985/902). Dit arrest ziet op de situatie waarin een onderdeel van

één vennootschap wordt overgedragen. Als enkel een onderdeel wordt overgedragen,

voldoen alle werknemers aan het formele criterium en volgt een aanvullende, materiële

toets. In een dergelijk geval moet worden vastgesteld waar de werknemer zijn feitelijk

emplooi heeft. De kantonrechter gaat in zijn uitspraak voorbij aan het verschil dat het in

onderhavige zaak gaat om meerdere vennootschappen. Voor het Hof aanleiding om

prejudiciële vragen te stellen (29 mei 2008, «JAR» 2008/218).

Het HvJ EG heeft geoordeeld dat permanent gedetacheerde werknemers onder het

beschermingsbereik van de richtlijn vallen, overwegende dat er naast de contractuele

werkgever eveneens een niet-contractuele werkgever kan bestaan. Ook indien de niet-

contractuele werkgever zijn onderneming overdraagt, kunnen de rechten en

verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking van rechtswege

overgaan. Zie voor een uitgebreide bespreking van dit arrest onder meer: Knipschild &

Van Fenema, ArbeidsRecht 2011/1, Bouwens & Witteveen, TAP 2011/1, Zwemmer TRA

2011/4 en Holtzer, ArbeidsRecht 2011/19. Conclusies over de bedoeling van het HvJ EG

en de reikwijdte van het arrest (strekt het zich ook uit tot payrolling?) lopen hierbij

uiteen.

193

Ik constateer dat het Hof in zijn uitspraak het HvJ EG volgt, waarbij het Hof geen

vertaalslag maakt naar het Nederlandse recht. Het valt mij op dat het Hof vrij

gemakkelijk uitgaat van een nevenschikkend, meervoudig werkgeversbegrip. Richtlijn

2001/23 laat in art 2 lid 2 aanhef de invulling van het in art. 3 neergelegde

―arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking‖ over aan het nationale recht van de lidstaat.

Het begrip arbeidsbetrekking is in deze zin geen juridisch begrip naar Nederlands recht.

R.o. 2.5, waarin het Hof stelt dat bij toepassing van het nationale recht zoveel mogelijk

richtlijnconform moet worden uitgelegd, is begrijpelijk: dit is de bedoeling van Unierecht.

Minder begrijpelijk is echter dat, terwijl juist de richtlijn (en het HvJ EG zelf, in zijn arrest

van 15 juni 1988, NJ 1990/247) de invulling van deze begrippen overlaat aan het

nationale recht van de lidstaat, de in Nederland niet bestaande juridische figuur

―arbeidsbetrekking‖ wordt aangenomen op grond van de richtlijn. Dat het Hof deze

conclusie trekt op grond van richtlijnconforme interpretatie, brengt met zich dat art.

7:663 BW wel heel ruim geïnterpreteerd kan worden.

Immers: het begrip ―werkgever in die onderneming‖ werd tot voor deze zaak altijd

restrictief uitgelegd. Dit begrippenpaar krijgt nu een zeer ruime betekenis. Het Hof

oordeelt desondanks dat hier ruimte bestaat om een meervoudig werkgeversbegrip aan

te nemen.

Vervolgens resteren twee vragen: (i) wat kan deze niet-contractuele werkgever precies

overdragen en (ii) op welke bescherming kan de werknemer aanspraak maken. Het Hof

beperkt zich tot de casus en gaat op beide vragen niet in.

(i) De niet-contractuele werkgever beschikt over rechten en plichten aangaande de

feitelijke tewerkstelling en de arbeidsomstandigheden. Hij beschikt niet over rechten en

verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, daarbij is hij immers geen partij. Rechten en

verplichtingen overdragen waar niet over kan worden beschikt, is vergaand. Hoe dit vorm

dient te krijgen is mij nog onduidelijk, zeker wanneer deze zaak zich tevens uitstrekt tot

payrolling. De contractueel werkgever is dan niet een onderneming binnen hetzelfde

concern, maar een externe partij. Het Hof spreekt in r.o. 2.6 weliswaar van binnen een

concern, maar ik lees deze bepaling niet zo, dat het Hof hiermee de reikwijdte heeft

willen beperken tot werkgevers in hetzelfde concern.

(ii) De andere vraag die ik niet beantwoord zie, is de keerzijde van het bestaan van twee

werkgevers. Naar mijn mening strekt de richtlijn niet zo ver, dat er zowel sprake is van

overgang van onderneming indien de contractueel werkgever zijn onderneming

overdraagt, als wanneer de niet-contractueel werkgever zijn onderneming overdraagt.

Twee werkgevers kan zich niet vertalen in dubbele bescherming. Het ―behoren bij‖ is

echter niet ingevuld. Geenszins wordt duidelijk wanneer de status van niet-contractueel

werkgever wordt verkregen. Hangt dit af van de intentie van partijen of de duur van de

detachering? Ook wordt niet duidelijk of het bestaan van een niet-contractueel werkgever

gevolgen heeft voor de band met de contractueel werkgever, indien deze zijn

onderneming overdraagt.

Concluderend zie ik dat het Hof het HvJ EG volgt. Hiermee erkent ook het Hof de

strekking van de richtlijn. Het Hof laat echter de kans liggen om het arrest te vertalen

naar het Nederlandse rechtssysteem. De onduidelijkheden die reeds uitvoerig worden

bediscussieerd blijven vooralsnog bestaan. Aldus keer ik terug bij de titel van deze noot:

de wil en de bedoeling zijn duidelijk, maar de juridische grondslag nog zeker niet.

mr. A.P.P. Witteveen,

194

LJN: BU5790, Rechtbank Zwolle , 179515 / HA ZA 10-1715

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD

Sector civiel recht

Locatie Zwolle

zaaknummer / rolnummer: 179515 / HA ZA 10-1715

Vonnis van 19 oktober 2011

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CAPITALP B.V.,

gevestigd te Almere,

eiseres,

advocaat mr. W.H. van Baren te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde],

gevestigd te Zwolle,

gedaagde,

advocaat mr. H.A. van der Kleij te Zwolle.

Partijen zullen hierna CapitalP en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 29 november 2010 met producties

- de conclusie van antwoord met één productie

- de conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis met producties

- de conclusie van dupliek met één productie

- de akte uitlating producties tevens houdende vermeerdering van eis aan de zijde van

CapitalP

- de akte overleggen productie aan de zijde van [gedaagde]

- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota's.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. CapitalP is een zelfstandige werkmaatschappij van USG People N.V. Zij levert

payrolldiensten. Bij payrolling geeft een bedrijf zijn juridische werkgeverschap uit handen

en komt het personeel in dienst van de betreffende payroll-onderneming, die alle

specialistische juridische en administratieve aangelegenheden verzorgt.

2.2. [gedaagde] is gespecialiseerd in technische en administratieve dienstverlening voor

en bij de overheid. Zij detacheert arbeidskrachten bij overheden en bij

overheidsinstellingen en verzorgt de bijbehorende payrollservice. Tot mei 2010 verzorgde

195

[gedaagde] de detachering van ongeveer 600 werknemers bij Agentschap NL, een

onderdeel van de Rijksoverheid.

2.3. Het Rijk heeft in het kader van de Inhuur Flexibele Arbeidskrachten Rijk 2010 (IFAR

2010) eind 2009 een aanbesteding uitgeschreven voor het verrichten van

payrolldienstverlening voor verschillende onderdelen, waaronder een aantal

Agentschappen. De aanbestedingsprocedure heeft ertoe geleid dat aan CapitalP de

opdracht tot het verrichten van payrolldienstverlening ten behoeve van het Rijk

gedurende een periode van twee jaar is gegund. CapitalP diende de payrollmedewerkers

over te nemen van de toenmalige leveranciers. In dat verband heeft CapitalP vanaf mei

2010 op gefaseerde wijze de werknemers van Agentschap NL, die voorheen in dienst

waren van [gedaagde], overgenomen. Op die overname zijn de artikelen 7:662 e.v. BW

van toepassing.

2.4. Door [gedaagde] is als secundaire arbeidsvoorwaarde een verzuimbonus ingevoerd.

In het informatieblad betreffende de spaarloonregeling van [gedaagde] is over de

verzuimbonus het volgende vermeld:

"Verzuimbonus

Eenieder die in een kalenderjaar tenminste 6 maanden in dienst is, en in maart van het

daaropvolgende jaar nog in dienst is bij BDG, komt hiervoor in principe in aanmerking.

Bij een individueel ziekteverzuim in 2010 van minder dan 2,5%, ontvangt men in maart

2011 een spaarloonbonus van EUR 300,-, mits de werknemer dan nog in dienst is bij

BDG.

Jaarlijks worden de verzuimdoelstellingen en de omvang van de verzuimbonus opnieuw

vastgesteld."

2.5. Op 11 oktober 2010 heeft CapitalP - na verkregen verlof van de

voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam - ten laste van [gedaagde]

conservatoir beslag gelegd onder de ING Bank N.V. en onder het Agentschap NL ter

verzekering van een vordering van EUR 824.710,-. Nadat ING Bank voor laatstgenoemd

bedrag een bankgarantie heeft afgegeven ten gunste van CapitalP zijn de beslagen op 20

oktober 2010 opgeheven.

3. Het geschil

3.1. CapitalP vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank bij vonnis voor zover

mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

A. [gedaagde] zal veroordelen om binnen twee weken na betekening van het vonnis aan

CapitalP te voldoen het bedrag van EUR 493.212,34 zijnde een bedrag gelijk aan de

vakantietoeslag die CapitalP aan de overgegane werknemers heeft voldaan en waarbij

het verplichtingen betreft ontstaan vóór de overgang van onderneming om redenen zoals

uiteengezet in de dagvaarding en de aanvullende stukken van CapitalP, vermeerderd met

de wettelijke rente daarover vanaf 1 november 2010 althans vanaf de dag der

dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

B. [gedaagde] zal veroordelen om binnen twee weken na betekening van het vonnis aan

CapitalP te voldoen het bedrag van EUR 146.927,96 zijnde een bedrag gelijk aan de

werkgeverslasten over de vakantietoeslag die CapitalP heeft afgedragen en waarbij het

verplichtingen betreft ontstaan vóór de overgang van onderneming om redenen zoals

uiteengezet in de dagvaarding en de aanvullende stukken van CapitalP, vermeerderd met

de wettelijke rente daarover vanaf 1 november 2010 althans vanaf de dag der

dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening

C. [gedaagde] zal veroordelen om binnen twee weken na betekening van het vonnis aan

CapitalP te voldoen het bedrag van EUR 70.835,74,- zijnde een bedrag gelijk aan de

196

verzuimbonus die CapitalP aan de overgegane werknemers heeft voldaan en waarbij het

verplichtingen betreft ontstaan vóór de overgang van onderneming om redenen zoals

uiteengezet in de dagvaarding en de aanvullende stukken van CapitalP, vermeerderd met

de wettelijke rente daarover vanaf 1 november 2010 althans vanaf de dag der

dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

D. [gedaagde] zal veroordelen om binnen twee weken na betekening van het vonnis aan

CapitalP te voldoen het bedrag van EUR 21.101,97 zijnde een bedrag gelijk aan de

werkgeverslasten over de verzuimbonus die CapitalP heeft afgedragen en waarbij het

verplichtingen betreft ontstaan vóór de overgang van onderneming om redenen zoals

uiteengezet in de dagvaarding en de aanvullende stukken van CapitalP, vermeerderd met

de wettelijke rente daarover vanaf 1 november 2010 althans vanaf de dag der

dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

E. [gedaagde] zal veroordelen om binnen twee weken na betekening van het vonnis aan

CapitalP de personeelsdossiers over te dragen van de werknemers genoemd in productie

26 aan de zijde van CapitalP om redenen zoals uiteengezet in de dagvaarding en de

aanvullende stukken van CapitalP, waarbij [gedaagde] voor iedere dag dat voornoemde

termijn wordt overschreden een dwangsom zal verbeuren ten bedrage van EUR 5.000,-

voor iedere dag dat de overschrijding voortduurt, of een andere door de rechtbank te

bepalen dwangsom;

F. [gedaagde] zal veroordelen om binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis

aan CapitalP te voldoen de buitengerechtelijke kosten van EUR 5.160,- vermeerderd met

de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele

voldoening;

G. [gedaagde] zal veroordelen om aan CapitalP te voldoen de kosten van dit geding,

inclusief de nakosten, binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis, waaronder

mede begrepen de kosten van de op 11 oktober 2010 ten laste van [gedaagde] gelegde

conservatoire derdenbeslagen, ter hoogte van EUR 495,30 excl BTW, onder bepaling dat

indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de

achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.

3.2. [gedaagde] voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. CapitalP baseert haar vorderingen - naast hetgeen onder de feiten is vermeld - op

de volgende stellingen. De medewerkers die CapitalP van [gedaagde] heeft overgenomen

hebben tijdens hun dienstverband bij [gedaagde] reserveringen opgebouwd voor

vakantietoeslag en voor de verzuimbonus. In juni 2010 heeft [gedaagde] voor de laatste

maal vakantietoeslag aan de payrollmedewerkers uitbetaald. Dat betekent dat de

werknemers tussen 1 juni 2010 en het moment van de overgang van de onderneming

tegelijkertijd met de aanspraak op salaris een aanspraak op vakantietoeslag hebben

verworven. Voorts heeft [gedaagde] in maart 2010 voor de laatste maal de

verzuimbonus aan de werknemers uitbetaald. Dit betekent dat de werknemers over de

maanden tussen 1 januari 2010 en het moment van overgang naar evenredigheid een

aanspraak op de verzuimbonus hebben verworven. [gedaagde] is verantwoordelijk voor

de aanspraken op vakantietoeslag en verzuimbonus voor zover deze zijn opgebouwd in

de periode dat de werknemers bij haar in dienst waren.

CapitalP heeft in maart en mei 2011 voor een totaalbedrag van EUR 732.078,-

verplichtingen (met betrekking tot verzuimbonus en vakantietoeslag) voldaan aan de 588

vanuit [gedaagde] door overgang van onderneming overgekomen payrollmedewerkers.

Voor dit bedrag is [gedaagde] op grond van artikel 7:663 BW naast CapitalP hoofdelijk

197

aansprakelijk. Over dit bedrag heeft CapitalP ook werkgeverslasten afgedragen. De

verplichting tot afdracht van deze werkgeverslasten is rechtstreeks gekoppeld aan het

ontstaan van betalingsverplichtingen jegens payrollmedewerkers.

Op grond van artikel 6:10 BW is [gedaagde] jegens CapitalP aansprakelijk voor de

verzuimbonus en de vakantietoeslag alsmede de daaruit voortvloeiende

werkgeverslasten die zijn opgebouwd ten tijde van het dienstverband met [gedaagde].

Van belang is verder dat Agentschap NL aan CapitalP heeft bericht dat zij CapitalP niet

wil compenseren nu zij meent de volledige personeelskosten plus een winstopslag aan

[gedaagde] te hebben vergoed ten tijde van de samenwerking.

4.2. [gedaagde] betwist dat het recht op vakantietoeslag en het recht op een

verzuimbonus vóór de transitie zijn ontstaan. Volgens haar ontstaat het recht op

vakantietoeslag niet gaandeweg in de tijd, maar pas in de maand juni van elk jaar.

Maatstaf voor de hoogte van de vakantietoeslag is het salaris in de maand juni.

Aangezien voorafgaand aan de maand juni niet kan worden vastgesteld hoe hoog het

salaris in de maand juni zal zijn, is de maatstaf voor het bepalen van de vakantietoeslag

niet bekend, zodat het recht niet ontstaat. Ook het recht op de verzuimbonus ontstaat

niet eerder en wordt niet eerder uitgekeerd dan in de maand maart van het

daaropvolgende jaar. Een ontstaansvoorwaarde voor het recht op een verzuimbonus is

bovendien dat de werknemer in die maand maart in dienst is bij [gedaagde]. Aan die

voorwaarde voor het recht op een verzuimbonus voldoen de overgegane werknemers

niet. In het met Agentschap NL overeengekomen tarief kwamen geen geoormerkte

bestanddelen voor die terug te leiden waren naar toekomstige aanspraken van

individuele werknemers, waarvoor een reservering werd aangehouden. Het tarief was

afgestemd op het totaalpakket aan primaire en secundaire verplichtingen die [gedaagde]

als werkgever nakwam. Ook de werkgeverslasten ontstaan pas op het moment waarop

de vakantietoeslag en de verzuimbonus worden uitbetaald. Dat moment was in elk geval

niet voor de transitie, aldus steeds [gedaagde].

4.3. De rechtbank stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 7:663 BW gaan alle op

het tijdstip van de overgang van de onderneming voor een werknemer uit de tussen hem

en de vervreemder bestaande arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en

verplichtingen van rechtswege over op de verkrijger van de onderneming. Slechts het

bestaan van het recht of de plicht dient te worden aangetoond, opeisbaarheid is geen

vereiste. (HR 21 april 1995, NJ 1995, 671; HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 900, Abels).

De grondgedachte van artikel 7:663 BW - en de aan dat artikel ten grondslag liggende

EEG-richtlijn - is dat ter bescherming van de werknemer de bestaande arbeidsverhouding

'ongewijzigd' wordt voortgezet met de verkrijger van de onderneming. De regeling

beoogt geen inbreuk te maken op de rechtsverhouding tussen de verkrijger en de

vervreemder. Dat brengt mee dat de verkrijger die aan de werknemer een schuld heeft

voldaan waarvoor de vervreemder voor de overgang ten opzichte van de werknemer

aansprakelijk en draagplichtig was, de vervreemder kan aanspreken tot terugbetaling

daarvan.

4.4. Gelet op de hiervoor weergegeven uitgangspunten kan in de onderhavige zaak

CapitalP [gedaagde] aanspreken tot terugbetaling van schulden waarvoor [gedaagde]

voor de overgang ten opzichte van die werknemers aansprakelijk was, indien en voor

zover CapitalP die schulden aan de overgegane werknemers heeft voldaan.

4.5. Partijen verschillen van mening over de vraag of de rechten op vakantietoeslag en

verzuimbonus voor de overgang reeds bestonden, zoals CapitalP betoogt, dan wel of

deze rechten pas later zijn ontstaan, zoals [gedaagde] meent.

vakantietoeslag

4.6. De bepaling uit de CAO, waaraan de werknemers hun recht op vakantietoeslag

volgens [gedaagde] ontlenen, luidt:

198

"De werknemer heeft voor iedere maand dat hij in dienst is en geen onbetaald verlof

geniet recht op een vakantietoeslag van 8%."

Reeds uit deze bepaling volgt dat het recht op vakantietoeslag gedurende het jaar wordt

opgebouwd. Dat blijkt voorts uit het feit dat op grond van artikel 17 WML (Wet

Minimumloon en minimumvakantiebijslag) bij het einde van een dienstbetrekking aan de

werknemer het bedrag aan vakantiegeld wordt uitbetaald, waarop hij op dat moment

aanspraak heeft verworven.

Aangezien de aanspraak op vakantietoeslag is ontstaan voor het tijdstip van de overgang

van onderneming, zijn CapitalP en [gedaagde] ingevolge artikel 7:663 BW gedurende een

jaar hoofdelijk verbonden met betrekking tot de uitbetaling van de vakantietoeslag. Voor

zover in de onderhavige zaak CapitalP vakantietoeslag heeft betaald, kan zij met succes

een beroep doen op de regeling van de hoofdelijkheid uit de artikelen 6:10 en 6:12 BW,

nu de schulden die zijn opgebouwd in de periode dat de werknemers in dienst waren van

[gedaagde] haar niet aangaan.

Dat klemt te meer nu [gedaagde] heeft erkend dat zij aan Agentschap NL een uurtarief in

rekening bracht dat was afgestemd het totaalpakket aan primaire en secundaire

verplichtingen die op [gedaagde] als werkgever rustten. Dat betekent dat zij de

vakantietoeslag reeds van Agentschap NL heeft ontvangen. Dat zij daarvoor geen

geoormerkte reserveringen heeft gemaakt maakt dat niet anders.

verzuimbonus

4.7. De rechtbank overweegt dat bij de overgang van de werknemers van [gedaagde]

naar CapitalP ingevolge de grondgedachte van artikel 7:663 BW de bestaande

arbeidsverhouding ongewijzigd diende te worden voortgezet. Daarom diende ook de

regeling met betrekking tot de verzuimbonus, nu het een secundaire arbeidsvoorwaarde

betreft, te worden voortgezet alsof de werknemers in dienst waren gebleven bij

[gedaagde]. In de visie van [gedaagde] bestond het recht op de verzuimbonus op het

tijdstip van de overgang niet. Dat zou betekenen dat - op grond van artikel 7:663 BW -

CapitalP de verzuimbonus niet had hoeven uitkeren. In dat artikel gaat het immers om

rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voortvloeien uit een

arbeidsovereenkomst. Het resultaat zou zijn geweest dat werknemers in een slechtere

positie zouden zijn geraakt dan zij zonder de overname waren geweest. De tijdens het

dienstverband met [gedaagde] opgebouwde verzuimvrije periode konden zij nu immers

niet verzilveren. Met andere woorden: zij zouden hun recht op de bonus dat zij hebben

'verdiend' door zich niet ziek te melden, hebben verloren door de overgang van

onderneming. De zienswijze van [gedaagde] leidt derhalve tot een resultaat dat in strijd

is met de grondregel van artikel 7:663 BW en moet worden verworpen.

4.8. Uit het vorenstaande volgt dat CapitalP ingevolge artikel 7:663 BW verplicht was de

verzuimbonus uit te keren aan de werknemers die daarop recht zouden hebben gehad in

het geval dat geen overgang van onderneming had plaatsgevonden alsmede dat CapitalP

[gedaagde] kan aanspreken voor zover CapitalP de verzuimbonus aan de overgegane

werknemers heeft uitgekeerd.

werkgeverslasten

4.9. CapitalP vordert ook door haar afgedragen werkgeverslasten over de

vakantietoeslag en de verzuimbonus. [gedaagde] voert aan dat de werkgeverslasten pas

ontstaan op het moment waarop de vakantietoeslag en de verzuimbonus aan de

werknemer uitbetaald worden en dat die uitbetaling in elk geval niet voor de transitie

heeft plaatsgevonden.

4.10. Nu de verplichting tot afdracht van de werkgeverslasten over de vakantietoeslag

en de verzuimbonus rechtstreeks voortvloeit uit de verplichting tot betaling van de

vakantietoeslag en de verzuimbonus, en - zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.3. is

overwogen - slechts het bestaan van het recht of de plicht dient te worden aangetoond,

bestond ook deze verplichting ten tijde van de overgang van onderneming. Voor zover

199

deze werkgeverslasten door CapitalP zijn afgedragen, zijn de daarop betrekking

hebbende bedragen toewijsbaar.

4.11. CapitalP heeft ter onderbouwing van de hoogte van haar vordering als productie

26 een lijst overgelegd met de namen van de werknemers die zijn overgegaan en de

bedragen die zij aan die werknemers zegt te hebben overgemaakt. Tevens heeft zij

vermeld welke bedragen aan werkgeverslasten zij daarover heeft afgedragen.

4.12. [gedaagde] betwist dat de door CapitalP in haar productie 26 vermelde bedragen

door CapitalP zijn betaald c.q. afgedragen.

4.13. De rechtbank overweegt dat [gedaagde] weliswaar de juistheid van de door

CapitalP gevorderde bedragen in twijfel trekt, maar dat zij geen feiten of

omstandigheden heeft aangedragen ter ondersteuning van deze betwisting. Dat had wel

op haar weg gelegen aangezien zij - in tegenstelling tot CapitalP - beschikt over alle

personeelsdossiers (die zij overigens niet aan CapitalP wenst af te geven) zodat zij in de

gelegenheid is de door CapitalP vermelde bedragen te controleren en daar gemotiveerd

verweer tegen te voeren. Nu zij dat heeft nagelaten heeft zij haar verweer onvoldoende

met feiten of omstandigheden onderbouwd, zodat dit moet worden verworpen.

4.14. De slotsom is dat de vorderingen sub A, B, C en D zullen worden toegewezen. Dat

betekent dat een bedrag van EUR 493.212,34 (vakantietoeslag) + EUR 146.927,96

(werkgeverslasten over vakantietoeslag) + EUR 70.835,74 (verzuimbonus) + EUR

21.101,97 (werkgeverslasten over verzuimbonus) = EUR 732.078,- (afgerond) zal

worden toegewezen.

4.15. CapitalP vordert wettelijke rente vanaf 1 november 2010. [gedaagde] heeft tegen

dit deel van de vordering geen afzonderlijk verweer gevoerd. CapitalP heeft [gedaagde]

bij brief van 29 september 2010 gesommeerd tot betaling en haar een termijn van vier

dagen heeft gegund om te bevestigen dat zij aan de sommatie zou voldoen, zodat

[gedaagde] (in elk geval) op 1 november 2010 in verzuim was. De rente zal daarom

worden toegewezen als gevorderd.

personeelsdossiers

4.16. CapitalP vordert sub E. afgifte van personeelsdossiers. Zij stelt dat belangrijke

historische informatie over ziekte, functioneren en arbeidsvoorwaarden verloren zal gaan

indien zij niet de beschikking krijgt over de personeelsdossiers.

In dat verband voert [gedaagde] aan:

- dat zij gelet op de bescherming van persoonsgegevens van werknemers niet gerechtigd

is tot afgifte van personeelsdossiers aan derden,

- dat CapitalP onvoldoende heeft gespecificeerd welke documenten zij wenst te

ontvangen,

- dat CapitalP de gegevens ook eenvoudig kan opvragen bij de betreffende

opdrachtgever,

- dat zij de (digitale) dossiers van de werknemers die naar CapitalP zijn overgegaan niet

apart heeft opgeslagen, zodat zij zich onevenredig veel moeite moet getroosten om de

gegevens te selecteren en door te geven aan derden.

Gelet op dit betoog van [gedaagde], en met name op het argument dat de dossiers ook

eenvoudig kunnen worden opgevraagd bij de opdrachtgevers, hetgeen door CapitalP niet

is weersproken, zal dit deel van de vordering worden afgewezen.

4.17. CapitalP vordert buitengerechtelijke kosten ad EUR 5.160,-. [gedaagde] heeft

(ook) tegen dit deel van de vordering geen afzonderlijk verweer gevoerd. Voldaan dient

te worden aan het vereiste dat alleen redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt

kunnen worden toegewezen. In dit geval is niet gebleken dat niet aan dit vereiste is

voldaan, zodat de rechtbank de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten

200

zal toewijzen. Ook de gevorderde beslagkosten ad EUR 495,30 ex BTW zullen als niet

betwist worden toegewezen. In totaal zal EUR 5.655,30 worden toegewezen.

4.18. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de

kosten van de procedure, aan de zijde van CapitalP tot op heden begroot op

exploot dagvaarding EUR 87,93

vast recht EUR 3.490,00

advocaatkosten EUR 10.320,00 (4 x tarief EUR 2.580,-)

totaal EUR 13.897,93

4.19. De nakosten zullen worden toegewezen als in het dictum vermeld.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan CapitalP van een bedrag van EUR

732.078,- vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 november 2010

tot aan de dag der voldoening;

5.2. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan CapitalP van de buitengerechtelijke kosten

en beslagkosten van in totaal EUR 5.655,30, vermeerderd met de wettelijke rente over

dit bedrag vanaf de zevende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag der

voldoening indien het bedrag niet binnen zeven dagen wordt voldaan;

5.3. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, aan de zijde van CapitalP

tot op heden begroot op EUR 13.897,93, vermeerderd met de wettelijke rente over dit

bedrag vanaf de zevende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag der voldoening

indien het bedrag niet binnen zeven dagen wordt voldaan;

5.4. veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- EUR 131,-- aan salaris advocaat,

- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft

plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het

vonnis heeft voldaan, met een bedrag van EUR 68,-- aan salaris advocaat en de

explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug, mr. J. van der Hulst en mr. J.M.

van Jaarsveld en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2011.