Ontslagrecht Collectief

AVDRWEBINARS.NL

Spreker

mr. M.J.G.M. Lamers, advocaat CMS Derks Star Busmann N.V.

21 december 201209:00-11:15 uur

AVDR Webinar

Tel.: 030 - 2201070

Webinar 0109

OverzichtAvdR WebinarAbonnement 2013

No Fear. No Limits. No equal.

Ayrton Senna

Indrukwekkende lijst van sprekers

216 webinars Live en On demand

Één DUIDELIJKE LAGE prijs

Klik hier voor de digitale brochure

W W W . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Spreker Mr. J.G.M. Lamers

• HR 13 april 2001, JAR 2001, 82 p. 4 • HR 14 juni 2002, JAR 2002, 165 p. 20 • Hof Amsterdam 1 november 2004, JAR 2005, 08 p. 35 • Hof Amsterdam 19 december 2004, JAR 2005, 27 p. 42 • Hof Amsterdam 18 juli 2005, JAR 2005, 28 p. 51 • Kantongerecht Leeuwarden 28 september 2005, JAR 2005, 259 p. 56 • Kantongerecht Leeuwarden 4 januari 2006, JAR 2006, 024 p. 63 • Hof Amsterdam 9 november 2012, JAR 2011, 10 p. 76 • Kantongerecht Heereveen 6 december 2010, LJN BO6458 p. 86 • HR 8 oktober 2010, JAR 2010, 274 p. 98 • Hof Den Bosch 29 juni 2011, LJN BQ9892 p. 107 • Voorzieningenrechter Rechtbank Groningen 5 augustus 2011,

JAR 2011, 236 p. 112 • Voorzieningenrechter Rechtbank Middelburg 18 augustus 2011,

JAR 2011, 237 p. 122 • Hof Den Bosch 14 februari 2012, LJN BV6150 p. 135 • Hof Leeuwarden 6 december 2011, JAR 2012, 15 p. 142

LJN: AB1056, Hoge Raad , C99/170HR Print uitspraak

Datum uitspraak:

13-04-2001

Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): JAR 2001, 82

JOL 2001, 257 NJ 2001, 408 m. nt. P.A. Stein Rechtspraak.nl RvdW 2001, 82

Uitspraak

13 april 2001 Eerste Kamer Nr. C99/170HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerder, advocaat: mr. A.A. Vermeij, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, advocaat: mr. R.A.A. Duk. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploit van 1 april 1996 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - gedagvaard voor het Kantongerecht te Utrecht en verklaring voor recht gevorderd dat het aan [eiser] verleende ontslag kennelijk onredelijk is en op die grondslag [verweerster] te veroordelen aan [eiser] te betalen ƒ 57.000,-- netto, bedoeld als aanvulling op een door [eiser] elders te verdienen lager loon dan wel door hem te ontvangen uitkeringen ingevolge sociale zekerheidswetgeving, te vermeerderen met de door [verweerster] in te houden en af te dragen loonbelasting en premieheffing volksverzekeringen, althans [verweerster] te veroordelen aan [eiser] op dezelfde voet een in goede justitie te bepalen

ander bedrag te betalen. [Verweerster] heeft de vordering bestreden. Nadat de Kantonrechter bij tussenvonnis van 2 oktober 1996 een comparitie van partijen had gelast, heeft [eiser] bij akte zijn eis vermeerderd tot ƒ 95.947,65 bruto. De Kantonrechter heeft bij eindvonnis van 7 mei 1997 voor recht verklaard dat het aan [eiser] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en op grond daarvan [verweerster] veroordeeld ƒ 95.947,65 aan [eiser] te betalen. Tegen het vonnis van 7 mei 1997 heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Utrecht. Bij vonnis van 3 februari 1999 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiser] afgewezen, onder compensatie van de proceskosten. Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft (voorwaardelijk) incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel beroep in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser], die vanaf 23 september 1980 in dienst is geweest van [verweerster] in de functie van schoonmaker, is in het kader van een reorganisatie bij [verweerster] per 31 oktober 1995 ontslagen. (ii) De Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening Regio Den Haag/Delft had bij brief van 26 april 1995 in verband met werkvermindering en reorganisatie toestemming verleend tot beëindiging van de arbeidsverhouding tussen partijen. (iii) Behalve [eiser] zijn ook 17 van zijn collega's ontslagen. In verband daarmee is een sociaal plan overeengekomen met de Industriebond FNV. Op grond van dit sociaal plan kan [eiser] gedurende 24 maanden na het einde van het dienstverband aanspraak maken op een aanvulling op de te ontvangen WW-uitkering of een elders te verdienen loon tot 95% van het laatstverdiende brutoloon. (iv) Kort na vermelde reorganisatie voerde [verweerster] een tweede reorganisatie door waarbij nog eens ca. 15 werknemers zijn ontslagen. Op laatstgenoemde werknemers is een, in november 1995 met de vakbonden overeengekomen, sociaal plan van toepassing. Dit sociaal plan is in financiële zin niet gunstiger dan het sociaal plan dat op [eiser] van toepassing is. 3.2 [Eiser] heeft in dit geding een verklaring voor recht gevorderd dat het door [verweerster] verleende ontslag kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen daarvan voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [verweerster] bij beëindiging van

het dienstverband, alsmede betaling door [verweerster] van ƒ 95.947,65 bruto. [Eiser] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat het sociaal plan voor oudere werknemers en voor hem in het bijzonder geen aan de leeftijd en het aantal dienstjaren gekoppelde evenredige vergoeding biedt. De Kantonrechter heeft het ontslag kennelijk onredelijk geoordeeld en het gevorderde toegewezen. De Rechtbank heeft de vordering afgewezen. 3.3 De Rechtbank heeft - uitgaande van de vaststaande feiten (zie hiervoor in 3.1) - (samengevat weergegeven) geoordeeld: Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van het ontslag voor [eiser] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [verweerster] bij beëindiging (art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW), speelt de aard van het ontslag een rol, naast alle andere omstandigheden van het geval. Bij het ontslag van een groep werknemers wegens een reorganisatie is het gerechtvaardigd het totale pakket aan te treffen voorzieningen bij de beoordeling te betrekken. Een sociaal plan dat de instemming heeft van de vakbonden vormt in beginsel een goed kader om gemaakte keuzes en afgewogen belangen vorm te geven (rov. 4.3). Dat de vakbond waarvan [eiser] lid is, heeft ingestemd met het sociaal plan, heeft niet tot gevolg dat [eiser] zich niet meer erop kan beroepen dat het hem verleende ontslag kennelijk onredelijk is. Weliswaar zijn partijen jegens elkaar gebonden aan dit plan, doch dit laat onverlet dat er feiten en omstandigheden kunnen zijn die maken dat [verweerster] zich daarop jegens [eiser] in redelijkheid niet kan beroepen. Het sociaal plan komt bijzondere betekenis toe, doch de werking ervan strekt niet zo ver dat daarmee de bescherming van art. 7:685 BW (de Hoge Raad leest: 7:681 BW) volledig opzij kan worden gezet (rov. 4.4). [Verweerster] acht de in het sociaal plan toegekende vergoeding van onder meer een aanvulling op het bruto-inkomen van [eiser] tot 95% gedurende 24 maanden voldoende mede gelet op de financiële omstandigheden van het bedrijf ten tijde van het ontslag, terwijl op dat tijdstip al een tweede reorganisatie gepland was, die nog grotere kosten met zich meebracht. [Eiser] acht het sociaal plan in zijn geval dermate onredelijk dat daarmee niet kan worden volstaan. Hij wijst op zijn langdurig dienstverband; op zijn leeftijd van 57 jaar ten tijde van het ontslag en zijn zwakke positie op de arbeidsmarkt; op het vervallen van de mogelijkheid om met 60 jaar gebruik te maken van de VUT-regeling en het ontbreken van compensatie voor pensioenschade. [Eiser], die ervan uitgaat tot zijn 65e jaar te zijn aangewezen op een uitkering ter hoogte van 70% van zijn laatste salaris, stelt recht te hebben op een conform de "kantonrechtersformule" vast te stellen vergoeding (rov. 4.5). 3.4 De Rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de grief van [verweerster] tegen het oordeel van de Kantonrechter dat het ontslag kennelijk onredelijk is ondanks de op grond van het sociaal plan toegekende voorzieningen, doel treft. Zij heeft daartoe in haar rov. 4.6 overwogen: "Aan het sociaal plan wordt in dit verband bijzonder gewicht toegekend. De op grond daarvan aan [eiser] bij het einde van het dienstverband toegekende vergoeding is gelet op alle omstandigheden en gezien de overige inhoud van het Sociaal Plan niet zodanig laag dat de gevolgen van de beëindiging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [verweerster] bij die beëindiging.

De rechtbank heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat de situatie van [eiser] niet in zo grote mate afwijkt van de situatie van de collega’s die eveneens werden ontslagen, dat die specifieke situatie afwijking van het sociaal plan rechtvaardigt. Daar komt bij dat de gevolgen van het ontslag minder groot zijn dan door [eiser] geschetst nu [verweerster], zoals onbetwist is gesteld, de zgn. PTP-toeslag voor de nog in dienst zijnde werknemers heeft afgeschaft c.q. afgebouwd waardoor het inkomen van [eiser], ware hij bij [verweerster] in dienst gebleven, aanzienlijk zou zijn gedaald. Bovendien blijkt uit het verweer van [eiser] dat hij van de VUT gebruik had willen maken als het dienstverband was voortgezet, zodat [eiser] ook dan te maken zou hebben gehad met een inkomensachteruitgang." 4. Beoordeling van middel I in het incidentele beroep 4.1 Middel I is voorgesteld onder de voorwaarde dat het vonnis waarvan beroep op een of meer van de door [eiser] aangevoerde klachten wordt vernietigd. Omdat het middel de verste strekking heeft, en overigens aan de gestelde voorwaarde - zoals hierna zal blijken - is voldaan, zal de Hoge Raad dit middel het eerst behandelen. Het middel betoogt het volgende. a.) [Eiser] is als vakbondslid gebonden aan het onderhavige sociaal plan, daar dit plan in de verhouding tussen [verweerster] en [eiser] heeft te gelden als een vaststellingsovereenkomst ten aanzien van de gevolgen van het ontslag wegens de reorganisatie bij [verweerster]. Van belang hierbij is dat de Rechtbank niet het betoog van [verweerster] heeft verworpen dat het sociaal plan bedoeld is als een CAO. b.) [Verweerster] kan [eiser] niet aan het sociaal plan houden, indien zij daarmee onbetamelijk jegens [eiser] zou handelen. Deze klacht wordt in de schriftelijke toelichting aldus toegelicht dat als het sociaal plan moet worden opgevat als een vaststellingsovereenkomst, slechts de strenge betamelijkheidstoets van art. 6:248 BW kan worden toegepast. 4.2 Het middel faalt. Het ziet eraan voorbij dat in feitelijke aanleg geen beroep is gedaan op het bestaan van een vaststellingsovereenkomst. Onder omstandigheden kan onder "arbeidsvoorwaarden" bij een CAO ook een afvloeiingsregeling in het kader van een sociaal plan worden verstaan, doch de door het middel zijdelings opgeworpen vraag of ook het onderhavige sociaal plan als zodanig moet worden opgevat, moet daarom ontkennend worden beantwoord omdat niet is gesteld of gebleken dat in het onderhavige geval is voldaan aan art. 4 Wet op de loonvorming, dat in lid 3 bepaalt dat een CAO eerst in werking treedt vanaf de in lid 2 bedoelde kennisgeving. Op het hiervoor overwogene stuit ook de klacht onder b.) af. 5. Beoordeling van het principale beroep 5.1 Middel I houdt de volgende klachten in. Nu de Rechtbank geen nadere omschrijving heeft gegeven van "alle omstandigheden" waarop zij blijkens rov. 4.6 heeft gelet, is niet inzichtelijk welke omstandigheden zij van belang heeft geacht voor haar oordeel. Partijen waren het niet eens over een aantal omstandigheden. Niet duidelijk is of de Rechtbank zich ook door die omstandigheden heeft laten leiden. Zo heeft de Rechtbank wel de stelling van [verweerster] vermeld dat het sociaal plan het uiterst haalbare was voor haar en dat zij bij afwijking daarvan een aantal claims kan verwachten, doch heeft zij nagelaten aan te geven of en op welke wijze zij die stelling in haar oordeelsvorming heeft betrokken. Hetzelfde heeft te gelden met betrekking tot de door [eiser] gestelde

pensioenschade. Niet duidelijk is welk gewicht de Rechtbank heeft toegekend aan het gegeven dat het sociaal plan met name voor oudere werknemers zoals [eiser] slecht uitpakte. De tweede reorganisatie en het daarbij behorende sociaal plan waren nog niet bekend ten tijde van het ontslag van [eiser]; de Rechtbank had er geen aandacht aan mogen besteden. Middel II voert het volgende aan. Niet is duidelijk of de Rechtbank acht heeft geslagen op hetgeen [eiser] heeft aangevoerd met betrekking tot zijn positie als een van de oudste bij de reorganisatie betrokken werknemers. De afschaffing van de PTP-toeslag is een omstandigheid die zich eerst heeft voorgedaan na het ontslag van [eiser] en was ten tijde van zijn ontslag niet te voorzien. [Eiser] heeft niet aangevoerd dat hij van de VUT gebruik had willen maken; hij heeft de VUT uitsluitend genoemd in relatie tot zijn collega [betrokkene A], die nagenoeg even oud en nagenoeg even lang in dienst was als [eiser]. Doordat [betrokkene A] wél en [eiser] niet gebruik kon maken van de VUT maar moest terugvallen op een WW-uikering, verschilde hun positie. [Eiser] heeft niet gesteld dat hij tot zijn 65e jaar aangewezen blijft op een uitkering ter hoogte van 70% van zijn laatstgenoten loon, maar op een uitkering ter hoogte van maximaal 70% van zijn laatstgenoten loon. 5.2 Uit het oordeel van de Rechtbank blijkt voldoende duidelijk welke omstandigheden zij van belang heeft geacht voor de beoordeling van de onderhavige zaak, nu het daarbij kennelijk gaat om de feiten die door de Rechtbank als vaststaand zijn aangenomen en om de door de Rechtbank in de rov. 4.5 - 4.6 vermelde stellingen van partijen. Voorzover middel I anders betoogt faalt het. De Rechtbank heeft zich uitgelaten over de betekenis van een sociaal plan en heeft in rov. 4.4 - in cassatie door [eiser] niet bestreden - geoordeeld dat partijen jegens elkaar gebonden zijn aan het onderhavige sociaal plan, en dat daarvan slechts kan worden afgeweken voorzover strikte handhaving jegens [eiser] kennelijk onredelijk zou zijn. In deze gedachtengang is niet meer van belang of het sociaal plan het voor [verweerster] uiterst haalbare was en evenmin of een eventueel positieve uitspraak in de zaak van [eiser] gevolgen zou hebben voor door andere werknemers te voeren procedures. De desbetreffende klachten van middel I stuiten hierop af. Blijkens rov. 4.5 heeft de Rechtbank zich rekenschap gegeven van de stelling van [eiser] dat hij als gevolg van het ontslag pensioenschade oploopt. Kennelijk heeft de Rechtbank daarin geen reden gezien tot een ander oordeel te komen met betrekking tot de redelijkheid van het ontslag. De klacht hierover faalt mitsdien. Er bestaat geen grond te veronderstellen dat de Rechtbank, waar deze overweegt dat [eiser] ervan uitgaat dat hij tot zijn 65e jaar blijft aangewezen op een uitkering ter hoogte van 70% van zijn laatstgenoten salaris, beoogde af te wijken van hetgeen de Kantonrechter, in hoger beroep onbestreden, heeft overwogen omtrent de inkomenspositie van [eiser] na het ontslag, te weten: dat zijn uitkering overeenkomstig het sociaal plan gedurende 24 maanden zou worden aangevuld tot 95% van het brutoloon en dat hij daarna tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd rond moest komen van een uitkering welke ten hoogste 70% van het laatst genoemde bruto-loon bedraagt. De desbetreffende klacht faalt dan ook wegens gebrek aan feitelijke grondslag. 5.3 De overige klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij betreffen het oordeel van de Rechtbank dat de specifieke situatie van [eiser] niet zodanig is dat deze een afwijking van het sociaal plan rechtvaardigt. De klachten zijn terecht voorgesteld. De Rechtbank heeft bij dat oordeel onder meer laten meewegen dat bij [verweerster]

een tweede reorganisatie is gevolgd en dat in het kader daarvan de zogenoemde PTP-toeslag per 1 januari 1996 is afgeschaft. Niet blijkt evenwel of de Rechtbank heeft onderzocht of deze omstandigheden op het tijdstip van de ingang van het ontslag (31 oktober 1995) konden worden verwacht (HR 17 oktober 1997, nr. 16.283, NJ 1999, 266). De Rechtbank heeft bij dat oordeel eveneens laten meewegen dat [eiser] gebruik zou hebben willen maken van de VUT-regeling. De stukken van het geding laten evenwel geen ruimte voor twijfel dat de stelling van [eiser] met betrekking tot de VUT-regeling slechts beoogt aan te geven dat zijn positie in dat opzicht verschilt met die van zijn - eveneens ontslagen - collega [betrokkene A], doch niet dat hijzelf gebruik wenste te maken van die regeling. 5.4 Nu het principale beroep slaagt komt middel II het incidentele beroep niet aan de orde. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Utrecht van 3 februari 1999; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op ƒ 3.889,15 in totaal, waarvan ƒ 3.846,65 op de voet van art. 57b Rv. te voldoen aan de Griffier, en ƒ 42,50 te voldoen aan [eiser]. in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op ƒ 3.150,--, op de voet van art. 57b Rv. te voldoen aan de Griffier. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 13 april 2001.

Conclusie

Rolnr. C99/170 mr Spier Zitting d.d. 19 januari 2001 Conclusie inzake [Eiser](1) tegen [Verweerster] Edelhoogachtbaar College,

Feiten In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(2) 1.2 [Eiser] is van 23 september 1980 tot 31 oktober 1995 in de functie van schoonmaker in dienst geweest van [verweerster]. 1.3 Bij brief van 26 april 1995 heeft de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening Regio Den Haag/Delft in verband met werkvermindering en reorganisatie toestemming verleend tot beëindiging van de arbeidsverhouding tussen partijen. [Eiser] was ten tijde van het ontslag 57 jaar oud. 1.3 Behalve [eiser] zijn ook 17 van zijn collega's ontslagen. In verband daarmee is een Sociaal Plan overeengekomen met de Industriebond FNV. Op grond van dit Sociaal Plan kon [eiser] gedurende 24 maanden na het einde van het dienstverband aanspraak maken op een aanvulling op de te ontvangen WW-uitkering of een elders te verdienen loon tot 95 procent van het laatstverdiende brutoloon. 1.4 Kort na de reorganisatie die onder meer het ontslag van [eiser] tot gevolg had, voerde [verweerster] een tweede reorganisatie door waarbij nog eens circa 15 werknemers zijn ontslagen. Op laatstgenoemde werknemers is een per 14 november 1995 met de vakbonden overeengekomen Sociaal Plan van toepassing. Dit Sociaal Plan is in financiële zin niet gunstiger dan het Sociaal Plan dat op [eiser] van toepassing is. Per 1 januari 1996 heeft [verweerster] tevens de zogeheten Persoonlijke Toeslag Premie (hierna: PTP-toeslag) afgeschaft. 2. Procesverloop 2.1.1 [Eiser] heeft [verweerster] gedagvaard voor de Kantonrechter te Utrecht en een verklaring voor recht gevorderd dat het door [verweerster] verleende ontslag kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen daarvan voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [verweerster] bij beëindiging van het dienstverband. Voorts heeft hij veroordeling van [verweerster] gevorderd tot betaling van een bedrag van f 57.000 netto, te vermeerderen met de door [verweerster] in te houden en af te dragen loonbelasting en premieheffing volksverzekeringen, althans een in goede justitie te bepalen ander bedrag. Later heeft [eiser] het gevorderde bedrag gewijzigd in een bedrag van f 95.947,65 bruto. 2.1.2 [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij op grond van het Sociaal Plan gedurende slechts 24 maanden recht heeft op een aanvulling van zijn bruto inkomen tot 95 procent. Zodoende biedt het Sociaal Plan voor oudere werknemers en voor [eiser] in het bijzonder geen aan de leeftijd en het aantal dienstjaren gekoppelde evenredige vergoeding. Hij heeft zich in dit verband begeven in vergelijkingen met (veel) jongere werknemers met een korter dienstverband (met name ook in de mva onder 25 e.v.). 2.2 [Verweerster] heeft als verweer aangevoerd dat zij genoodzaakt was om het personeelsbestand van de locatie Leidschendam met ingang van 2 april 1995 aanzienlijk in te krimpen. Het Sociaal Plan, dat in verband daarmee is overeengekomen met de

Industriebond FNV, was gezien de economische omstandigheden van [verweerster] het uiterst haalbare.(3) De lengte van het dienstverband en de leeftijd van [eiser] zijn in de betaalde vergoeding en de opzegtermijn(4) verdisconteerd. Voorts heeft [eiser], volgens [verweerster], een gerede kans om nieuw werk te vinden. 2.3 De Kantonrechter heeft in zijn vonnis van 7 mei 1997 overwogen dat de kans dat [eiser], die ten gevolge van het ontslag met een aanzienlijke inkomensachteruitgang is geconfronteerd, opnieuw werk zou kunnen vinden, nihil is. Daarom achtte hij het Sociaal Plan in het geval van [eiser] niet toereikend. Het verweer van [verweerster] dat het Sociaal Plan, gegeven haar economische omstandigheden, het uiterst haalbare was, achtte de Kantonrechter niet, althans onvoldoende onderbouwd. Zodoende heeft de Kantonrechter het ontslag kennelijk onredelijk geoordeeld en de vordering van [eiser] toegewezen. Hij achtte de gevolgen van het ontslag voor [eiser] te ernstig in vergelijking met het belang dat [verweerster] had bij beëindiging van het dienstverband (rov. 5). 2.4 [Verweerster] is van het vonnis van de Kantonrechter in hoger beroep gekomen. Zij heeft drie grieven aangevoerd, waarvan de derde in cassatie niet meer van belang is. In de eerste grief stelde [verweerster] dat [eiser] aan het Sociaal Plan is gebonden omdat de Industriebond FNV, waarvan [eiser] lid is, door ondertekening van het Sociaal Plan namens hem heeft ingestemd met de getroffen voorzieningen na het ontslag.(5) FNV zou het principeakkoord op ledenvergadering(en) hebben besproken waarbij bleek dat de leden ermee akkoord gingen (mvg onder 14). Zij heeft voorts betoogd dat het Sociaal Plan meer inhield dan een uitkering (idem onder 24). Bij pleidooi heeft zij, aan de hand van uitvoerige berekeningen, uiteengezet dat [eiser], uitgaande van het Sociaal Plan, voldoende (d.i. tot het bereiken van de leeftijd van 65 jaar 77% van zijn laatstverdiende salaris) zal ontvangen (m.n. ook blz. 8). 2.5 [Eiser] heeft er op gewezen dat geen rekening kan worden gehouden met omstandigheden die zijn voorgevallen ná het bekend worden van het onstlag. Als juist zou zijn, zoals [verweerster] heeft aangedragen, dat het gemakkelijk is om ander werk te vinden, dan had mogen worden verwacht dat [verweerster] haar, gelet op de door haar gememoreerde inspanningsverplichting, een aanbod zou hebben gedaan. Daarvan is evenwel geen sprake (mva onder 17). 2.6 De Rechtbank oordeelde in haar vonnis van 3 februari 1999 dat de werking van het Sociaal Plan niet zover strekt dat daarmee de bescherming van artikel 7:685 BW (bedoeld is ongetwijfeld art. 7:681 BW) volledig opzij kan worden gezet; immers kan sprake zijn van feiten en omstandigheden die maken dat [verweerster] zich ten opzichte van [eiser] in redelijkheid niet op het Sociaal Plan kan beroepen (rov. 4.4). 2.7 De tweede grief was gericht tegen het oordeel van de Kantonrechter dat het ontslag van [eiser] kennelijk onredelijk is, ondanks de hem op grond van het Sociaal Plan toegekende voorzieningen. Deze grief acht de Rechtbank gegrond. Zij overwoog daartoe (rov. 4.6): "Aan het sociaal plan wordt in dit verband bijzonder gewicht toegekend. De op grond daarvan aan [eiser] bij het einde van het dienstverband toegekende vergoeding is gelet op alle omstandigheden en gezien de overige inhoud van het Sociaal Plan niet zodanig laag dat de gevolgen van de beëindiging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het

belang van [verweerster] bij die beëindiging. De rechtbank heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat de situatie van [eiser] niet in zo grote mate afwijkt van de situatie van de collega's die eveneens werden ontslagen, dat die specifieke situatie afwijking van het sociaal plan rechtvaardigt. Daar komt bij dat de gevolgen van het ontslag minder groot zijn dan door [eiser] geschetst nu [verweerster], zoals onbetwist is gesteld, de zgn. PTP-toeslag voor de nog in dienst zijnde werknemers heeft afgeschaft c.q. afgebouwd waardoor het inkomen van [eiser], ware hij bij [verweerster] in dienst gebleven, aanzienlijk zou zijn gedaald. Bovendien blijkt uit het verweer van [eiser] dat hij van de VUT gebruik had willen maken als het dienstverband was voortgezet, zodat [eiser] ook dan te maken zou hebben gehad met een inkomensachteruitgang." 2.8 Gezien de gegrondbevinding van grief 2 heeft de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en de vordering van [eiser] afgewezen. 2.9 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft verweer gevoerd en voorts twee voorwaardelijk incidentele cassatiemiddelen voorgedragen. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Tenslotte hebben partijen nog van re- en dupliek gediend. 3. Bespreking van de eerste klacht van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep 3.1 Omdat het eerste middel in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van de verste strekking is, lijkt het zinvol daaraan eerst aandacht te schenken. Te meer omdat, zoals onder 4 nog zal blijken, het principale beroep m.i. slaagt doordien de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld is vervuld. 3.2.1 Het eerste middel klaagt er, naar ik begrijp, over dat de Rechtbank heeft miskend dat [eiser] als vakbondslid rechtstreeks gebonden is aan de inhoud van het tussen [verweerster] en "zijn" vakbond overeengekomen Sociaal Plan en dat dit hoogstens anders kan zijn indien [verweerster] "onbetamelijk" zou handelen door [eiser] aan de voorzieningen van dat Plan te houden. [Verweerster] leidt dit hieruit af dat het Sociaal Plan ten deze heeft te gelden als CAO. 3.2.2 Uit de s.t. van mr Duk blijkt dat [verweerster] bij de "onbetamelijkheidstoets" het oog heeft op art. 6:248 BW; vermoedelijk heeft de steller van het middel hierbij het oog op het tweede lid. Voorts wordt nog kort stilgestaan bij een vaststellingsovereenkomst. Mogelijk(6) wil [verweerster] tot uitdrukking brengen dat daarvan ten deze sprake is (alles onder 7). 3.3 Het middel wijst er met juistheid op dat [verweerster] een betoog van de onder 3.2.1 genoemde strekking heeft voorgedragen in de toelichting op grief I. Van een inhoudelijke discussie over dit juridisch en maatschappelijk belangwekkende standpunt is het noch in feitelijke aanleg noch ook in cassatie gekomen. 3.4 Het middel probeert aldus kennelijk een reeks samenhangende vragen aan de orde te stellen: a) is een Sociaal Plan dat door werkgever en vakbonden is overeengekomen een CAO;

b) zo ja, kan daarvan worden afgeweken? c) zo het antwoord op vraag b) bevestigend luidt: wat is daarbij dan de maatstaf? d) heeft een Sociaal Plan te gelden als een vaststellingsovereenkomst? 3.5.1 De onder 3.4 geformuleerde vragen zijn onmiskenbaar van groot maatschappelijk gewicht. Dat geldt voor reorganisaties die thans plaatsvinden. Het belang zal toenemen wanneer - zoals op enig moment ongetwijfeld weer zal gebeuren - de hoog- conjunctuur ten einde is gekomen. Voor werkgevers is het evident belangrijk dat een met vakbonden overeengekomen Sociaal Plan in beginsel de rechten en verplichtingen van werkgever en werknemer bepaalt; [verweerster] heeft daar terecht op gewezen. 3.5.2 Daar staat tegenover dat werknemers er belang bij hebben dat de rechter in een Sociaal Plan kan "inbreken" wanneer zij door toepassing daarvan (wezenlijk) minder ontvangen dan zij zonder zo'n plan zouden hebben gekregen. Zo'n situatie kan zich in individuele gevallen allicht voordoen wanneer sprake is van een groot aantal betrokken werknemers en/of wanneer sprake is van een "grofmazige" regeling. In beide laatste gevallen bestaat een gerede kans dat met individuele omstandigheden onvoldoende rekening is gehouden. 3.6.1 De onder 3.5 genoemde belangen zijn moeilijk met elkaar te verzoenen. Het valt dan ook te begrijpen dat de rechtspraak en de doctrine met deze problematiek worstelen. 3.6.2 De rechtspraak vóór 1 juni 1998 ging er in het algemeen van uit dat een Sociaal Plan maatgevend was tenzij sprake was van bijzondere omstandigheden. Over het toepasselijke criterium bestond geen overeenstemming; dit varieerde van "de omstandigheden van het geval" via "onredelijk" tot "onaanvaardbaar". Een van de factoren die in een aantal uitspraken opduikt, is het vakbondslidmaatschap, waaraan intussen meestal geen doorslaggevende betekenis werd toegekend. Afwijking werd doorgaans gegrond op het onvoldoende verdisconteerd zijn van de persoonlijke omstandigheden van de betrokken werknemer.(7) 3.6.3 Op 17 april 1998 hebben de Kantonrechters zich gebogen over de vraag of hun aanbevelingen op het stuk van ontbindingsvergoedingen (krachtens art. 7:685 lid 8 BW) aanpassing behoeven voor gevallen waarin een Sociaal Plan is gemaakt. Zij komen tot de slotsom dat afwijking van zo'n plan slechts is aangewezen wanneer de uitkomst "evident onbillijk" is. Daarvan kan onder meer sprake zijn wanneer niet of nauwelijks rekening is gehouden met een zeer lang dienstverband. De rechtspraak na 1 juni 1998 doet vermoeden dat de soep niet zo heet wordt gegeten als zij is opgediend. Volgens Van der Hulst lijkt het er op dat de Kantonrechters de oude lijn blijven volgen.(8) In recente rechtspraak is intussen in een aantal gevallen vrij strikt de hand gehouden aan het sociaal plan.(9) 3.7 In de literatuur is, als gezegd, geen eenduidige opvatting te vinden. De opvatting dat onverkort aan het Sociaal Plan moet worden vastgehouden wordt niet verdedigd.(10) Voor de kennelijk door [verweerster] bepleite onaanvaardbaarheidsmaatstaf is steun te vinden bij Loonstra.(11) 3.8.1 Over de vraag of een Sociaal Plan een CAO is, lopen de meningen eveneens uiteen.

Het is mogelijk(12) doch hangt af van de uitleg van het plan.(13) 3.8.2 [Verweerster] kan worden toegegeven dat de Rechtbank aan deze kwestie geen aandacht heeft besteed. Het kan haar evenwel niet baten. Ingevolge art. 4 lid 3 Wet op de loonvorming treedt een CAO eerst inwerking vanaf de in lid 2 bedoelde kennisgeving.(14) Niet gesteld of gebleken is dat daarvan in casu sprake is. Het middel loopt reeds hierop stuk. 3.9.1 Evenzeer omstreden is de vraag of een CAO-bepaling als vaststellingsovereenkomst de regeling van art. 7:681 BW kan doorbreken, des dat het overeengekomene ipso iure de hoogte van de afvloeiingsuitkering bepaalt; zulks behoudens toepassing van art. 6:248 lid 2 BW. 3.9.2 In de eerste plaats ziet de klacht eraan voorbij dat in feitelijke aanleg geen beroep is gedaan op het bestaan van een vaststellingsovereenkomst. Daar komt bij dat de Rechtbank klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk heeft aangenomen dat het Sociaal Plan niet als zodanig had te gelden.(15) Immers heeft zij overwogen (rov. 4.4): "Hoewel (...) aan het Sociaal Plan wel bijzondere betekening toekomt, strekt de werking niet zover dat daarmee de bescherming van artikel 7:685 BW (bedoeld is: 7:681 BW) volledig opzij kan worden gezet." 3.9.3 Of zodanige overeenkomst (Sociaal Plan) effect zou kunnen sorteren kan daarom blijven rusten.(16) Voorzover de onder 3.4 sub d verwoorde klacht al zelfstandige betekenis heeft, faalt zij. 3.10.1 Bij deze stand van zaken behoeven de onder 3.4 sub b en c genoemde vragen geen beantwoording. Hierboven onder 3.5 werd reeds vermeld dat en waarom, tegen de achtergrond van de hierboven gememoreerde uiteenlopende opvattingen, het niet inhoudelijk aan de orde komen van deze klachten m.i. niet behoeft te worden betreurd. Aan de minder gelukkige opmerking waarmee mr Duk zijn s.t. begint: "Vele varkens maken de spoeling dun", kom ik daarom niet toe. 3.10.2 Ten overvloede: niet geheel duidelijk is welk criterium de Rechtbank op het oog heeft gehad. In rov. 4.4 wordt een toetsing op "kennelijke onredelijkheid" genoemd; in rov. 4.5 is sprake van "dermate onredelijk", terwijl in rov. 4.6 sprake is van "te ernstig". Deze maatstaven komen in de buurt van hetgeen het middel kennelijk propageert. In de buurt, want de "onaanvaardbaarheidsmaatstaf" is m.i. iets strenger. 4. Bespreking van het principale cassatieberoep 4.1 Uit de cassatiedagvaarding kunnen de navolgende klachten worden afgeleid. 4.2 In het eerste middel (I) bestrijdt [eiser] in de eerste plaats rov. 4.6 met een motiveringsklacht. Aldus wordt eraan voorbij gezien dat zulk een klacht niet met vrucht tegen een rechtsoordeel kan worden ingebracht. 4.3 [Eiser] klaagt er voorts over dat de Rechtbank niet voldoende heeft uitgeschreven welke omstandigheden zij op het oog heeft gehad. Deze klacht stelt overspannen

motiveringseisen. Bovendien: de Rechtbank heeft aangegeven welke omstandigheden zij van belang acht. Wanneer eiser tot cassatie meent dat de Rechtbank een of meer specifieke omstandigheden ten onrechte buiten aanmerking heeft gelaten, moeten deze in het middel worden aangegeven. Dat gebeurt verderop ook. Aan de desbetreffende klachten kom ik thans toe. 4.4 [Eiser] verwijt de Rechtbank met name dat niet duidelijk is of zij in haar oordeel heeft betrokken: - of het Sociaal Plan voor [verweerster], gegeven haar economische omstandigheden, het uiterst haalbare was; - of [eiser] pensioenschade leed als gevolg van zijn ontslag; - of het Sociaal Plan - kort gezegd - in zijn geval rechtvaardig is te noemen; - of afwijking van het Sociaal Plan ten gunste van [eiser] al dan niet tot gevolg zou hebben dat ook andere door [verweerster] ontslagen werknemers alsnog een vergoeding bovenop het Sociaal Plan zouden claimen. 4.5 [Eiser] is van oordeel dat onvoldoende duidelijk is of de Rechtbank dit een en ander heeft meegewogen en, zo ja, tot wiens standpunt (dat van hem of dat van [verweerster]) zij zich heeft bekeerd. 4.6 Vooropgesteld moet worden dat de verwijzingsrechter, zoals hierna nog aan de orde komt, opnieuw zal moeten beoordelen of het ontslag van [eiser] kennelijk onredelijk is. Hij zal daarbij alle over en weer aangevoerde - en juist bevonden - omstandigheden moeten meewegen.(17) 4.7 [Eiser] verliest uit het oog dat de Rechtbank voldoende duidelijk heeft aangegeven welke omstandigheden zij van belang acht voor de beoordeling in deze zaak. Het gaat daarbij in de eerste plaats om de vaststaande feiten (zie met name hiervoor, 1.2 tot en met 1.4; zie ook 4.3). Daarenboven heeft de Rechtbank klaarblijkelijk de in rov. 4.5 genoemde stellingen van [eiser] in haar oordeel betrokken, zomede die welke in rov. 4.6 expliciet worden genoemd. Aldus oordelend heeft de Rechtbank voldoende duidelijk aangegeven waarop haar oordeel is gebaseerd. De klacht stuit reeds daarop af. 4.8 Nopens de onder 4.4 genoemde omstandigheden komt daar nog het volgende bij. Ten aanzien van de vraag of het Sociaal Plan het uiterst haalbare was met het oog op de bedrijfeconomische situatie van [verweerster], is de Rechtbank er blijkens rov. 4.4 van uit gegaan dat [eiser] aan het Sociaal Plan is gebonden, tenzij toepassing van het Sociaal Plan in zijn geval onredelijk zou zijn. In die gedachtegang is de vraag of het Sociaal Plan het uiterst haalbare was niet meer relevant. Daarom behoefde de Rechtbank deze vraag niet in haar overwegingen te betrekken. 4.9 Wat de pensioenschade-problematiek betreft het volgende. Blijkens rov. 4.5 heeft de Rechtbank zich rekenschap gegeven van de stelling van [eiser] dat hij als gevolg van het ontslag pensioenschade oploopt. Klaarblijkelijk heeft de Rechtbank daarmee in haar overwegingen dus rekening gehouden, al is duidelijk dat het belang van deze kwestie - in haar onder 4.8 gememoreerde gedachtegang - niet erg groot zal zijn geweest. De Rechtbank behoefde niet expliciet op alle over en weer aangevoerde omstandigheden in te gaan om haar oordeel begrijpelijk te doen zijn. Daarbij valt nog te bedenken dat het

middel niet aangeeft dat en waarom de pensioenkwestie in het bijzonder voor [eiser] tot een zeer nadelige situatie zou leiden. 4.10 De Rechtbank is uitgegaan van gebondenheid van [eiser] aan het Sociaal Plan, tenzij [verweerster] hem er redelijkerwijze niet aan zou kunnen houden wegens individuele omstandigheden. In die gedachtegang behoefde de Rechtbank geen aandacht te besteden aan de vraag in hoeverre het Sociaal Plan - samengevat - een rechtvaardige afweging van alle belangen van de bij de reorganisatie betrokkenen inhield. Zij behoefde alleen de situatie van [eiser] te beoordelen. 4.11 De Rechtbank behoefde in haar oordeel evenmin de vraag te betrekken in hoeverre een positieve uitspraak voor [eiser] gevolgen zou (kunnen) hebben voor eventueel door andere ontslagen werknemers te entameren procedures. Uit het vonnis blijkt in het geheel niet dat het antwoord op deze vraag bij de beoordeling een rol heeft gespeeld. Dat is, in de gedachtegang van de Rechtbank, goed te begrijpen. Immers zouden slechts de bijzondere omstandigheden van [eiser] kunnen leiden tot afwijking. Andere werknemers zouden daarbij geen garen kunnen spinnen. 4.12 Kortom: de zojuist besproken motiveringsklachten houd ik voor ongegrond. 4.13.1 Het middel klaagt er ten slotte over dat de Rechtbank aan haar oordeel dat in het geval van [eiser] geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag ten onrechte mede een omstandigheid ten grondslag heeft gelegd die nog niet bekend was ten tijde van zijn ontslag. Het doelt met name op de tweede reorganisatie. Daarvan heet het dat de Rechtbank rekening zou hebben gehouden met de omstandigheid dat de tweede reorganisatie heeft plaatsgevonden. 4.13.2 Strikt genomen ontbeert de klacht feitelijke grondslag. De Rechtbank heeft slechts geoordeeld - daarmee het standpunt van [eiser] weergevend - dat de tweede reorganisatie was gepland (rov. 4.5). 4.14 Ook een inhoudelijke beoordeling van deze klacht zou [eiser] niet baten. De rechter moet bij de beantwoording van de vraag of de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij beëindiging van de dienstbetrekking, oordelen naar de omstandigheden zoals deze zich niet later dan het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden. Later intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voorzover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.(18) Of die omstandigheden inderdaad tot een oordeel op dit punt kunnen bijdragen, is een kwestie van feitelijke waardering.(19) 4.15 De Rechtbank heeft de tweede reorganisatie opgenomen onder de vaststaande feiten (rov. 3.2). Voorts heeft zij in rov. 4.6 aangegeven rekening te houden met alle omstandigheden, zodat er m.i. van uit moet worden gegaan dat zij (de planning van) de tweede reorganisatie in haar oordeel heeft betrokken. 4.16.1 Uit het vonnis volgt dat in het kader van de tweede reorganisatie op 14 november 1995 een Sociaal Plan met de vakbonden is overeengekomen. Verder blijkt uit het vonnis

niet dat op het tijdstip dat het ontslag van [eiser] inging (31 oktober 1995(20)) reeds bekend was dat een tweede reorganisatie zou plaatsvinden. [Verweerster] had dit gesteld; het is ook zeer waarschijnlijk. Mogelijk heeft [eiser] zulks willen betwisten (mva onder 2).(21) 4.16.2 Uit de considerans van het door [verweerster] bij mvg overgelegde Convenant met betrekking tot de tweede reorganisatie (productie 1) volgt dat [verweerster] en de vakbonden reeds op 23 oktober 1995 een principe-akkoord met de vakbonden hadden bereikt over het Sociaal Plan in verband met de tweede reorganisatie. 4.16.3 Bezien tegen deze achtergrond heeft de Rechtbank [eisers] uiteenzetting in de mva kennelijk en niet onbegrijpelijk als ongefundeerd terzijde geschoven. Dat brengt mee dat zij met de hier bedoelde omstandigheid rekening mocht houden. De klacht faalt dan ook. 4.17 Het tweede middel kant zich tegen de overweging dat de situatie van [eiser] niet wezenlijk afwijkt van die van de andere bij het ontslag betrokken werknemers. 4.18 In dit verband verwijt hij de Rechtbank rekening te hebben gehouden met het afschaffen van de PTP-toeslag. Zulks z.i. ten onrechte omdat het besluit tot afschaffing is genomen nadat de reorganisatie waarbij hij was betrokken was afgerond. [Eiser] leidt dit af uit de mvg. 4.19 Deze klacht faalt reeds omdat zij niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Immers wordt niet aangegeven waar in de mvg - waarop de klacht is gebaseerd - [verweerster] een en ander zou hebben gesteld. 4.20 Ook wanneer de klacht inhoudelijk wordt bezien, is zij ongegrond. Immers is kennelijk ook over de afschaffing van de PTP-toeslag reeds in principe overeenstemming bereikt op 23 oktober 1995; dit valt wederom af te leiden uit de considerans van het onder 4.16.2 genoemde convenant. 4.21.1 [Eiser] klaagt er voorts over dat het met het oog op zijn stellingen onbegrijpelijk is dat de Rechtbank heeft overwogen dat hij van de VUT gebruik had willen maken als het dienstverband zou zijn voortgezet. 4.21.2 Voorts acht hij het onbegrijpelijk dat de Rechtbank heeft overwogen dat hij er van uitging dat hij tot zijn 65e jaar bleef aangewezen op een uitkering van zeventig procent van zijn laatstgenoten salaris. 4.22.1 Uit de stellingen van [eiser] (mva onder 27) volgt dat hij is ingegaan op de VUT in het kader van een vergelijking van zijn positie binnen het Sociaal Plan ten opzichte van een van zijn collega's. [Eiser] geeft aan dat zijn positie anders is dan die van een even oude collega ([betrokkene A]), omdat [betrokkene A] gebruik kan maken van de VUT, terwijl [eiser] die mogelijkheid "kennelijk" niet heeft. 4.22.2 Hoewel bedoelde passage niet uitmunt door duidelijkheid, terwijl de relevantie ervan - zonder nadere toelichting die ontbreekt - niet gemakkelijk valt te bevroeden, ben ik geneigd aan te nemen dat [eiser] slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat hij

geen gebruik van de VUT kon maken. Hij zegt daarmee nog niets over de vraag in hoeverre hij bij voortzetting van het dienstverband van de VUT gebruik had (kunnen en) willen maken. 4.22.3 Met aarzeling (een verwijt dat onduidelijke passages verkeerd zijn uitgelegd, ligt niet terstond voor de hand en zal veelal afstuiten op de omstandigheid dat de uitleg feitelijk en niet onbegrijpelijk is) zou ik het er voor willen houden dat de uitleg van de Rechtbank dat [eiser] bij voortzetting van het dienstverband gebruik zou hebben gemaakt van de VUT in cassatietechnische zin onbegrijpelijk is. 4.22.4 Dat ik [eiser] hier het voordeel van de twijfel wil gunnen, houdt met name hiermee verband dat de Rechtbank slechts expliciet op een klein aantal omstandigheden ingaat. Die moeten dan, naar mijn oordeel, ook daadwerkelijk klemmend en begrijpelijk zijn. 4.23 Hetzelfde geldt voor de overweging dat [eiser] er van uitgaat dat hij tot zijn vijfenzestigste jaar blijft aangewezen op een uitkering ter hoogte van zeventig procent van zijn laatstgenoten salaris. Uit de processtukken (dagvaarding onder 7; mva onder 34) volgt immers dat [eiser] uitgaat van een uitkering ter hoogte van maximaal zeventig procent van zijn laatstgenoten salaris. 4.24 De onder 4.21 weergegeven klachten houd ik daarom voor gegrond. 4.25 Ten slotte klaagt [eiser] er nog over dat "volstrekt niet duidelijk" is of de Rechtbank heeft laten meewegen dat de situatie van [eiser] wezenlijk afwijkt van zijn ontslagen collega's zodat afwijking van het Sociaal Plan in zijn situatie gerechtvaardigd zou zijn. Hij wijst in dit verband op zijn stellingen 1) dat de andere bij de reoganisatie betrokken oudste werknemer gebruik kon maken van de VUT-regeling en 2) dat een leeftijdsverschil van twaalf jaar bij een nagenoeg gelijke duur van het dienstverband geen verschil uitmaakte voor de duur van de aanvulling. 4.26 Als gezegd zal de verwijzingsrechter de hier bedoelde omstandigheden in zijn oordeel moeten betrekken. 4.27 Dit laat onverlet dat de klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Immers heeft de Rechtbank in rov. 4.6 overwogen dat de situatie van [eiser] "niet in zo grote mate afwijkt van de situatie van de collega's die eveneens werden ontslagen". Mogelijk is die overweging ontoereikend of zelfs onjuist, doch daarover klaagt het middel niet. Niet gezegd kan worden dat de Rechtbank de door [eiser] genoemde omstandigheden niet heeft meegewogen of dat er twijfel over kan bestaan of zij zulks heeft gedaan. Ten slotte 4.28 [Eiser] heeft de bestreden beslissing met motiveringsklachten onder vuur genomen (zie ook s.t. mr Vermeij onder 5 en repliek onder 2). Het - niet geheel duidelijke - criterium dat de Rechtbank heeft aangelegd, wordt in het principale beroep niet aangevallen.(22) Ik begrijp dat criterium aldus dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat het Sociaal Plan in beginsel ook geldt voor [eiser]. Afwijking is, in haar ogen, slechts gerechtvaardigd als toepassing van dit plan in zijn situatie duidelijk onredelijk zou zijn.

Of die maatstaf al dan niet juist is, laat ik om de onder 3 genoemde redenen in het midden. 4.29 Wellicht is goed dat Uw Raad, ingeval van vernietiging, aangeeft welke - in cassatie in het principale middel niet en in het incidentele vruchteloos bestreden - maatstaf de Rechtbank heeft toegepast, aan welke maatstaf de verwijzingsrechter is gebonden. 4.30 Met [eiser] meen ik dat de omstandigheden van het geval het zeer wel mogelijk maken om, zelfs bij toepassing van de onder 4.28 genoemde maatstaf (duidelijk onredelijk), af te wijken van het Sociaal Plan. Zulks in dier voege dat hij iets extra's zou kunnen krijgen. Ik benadruk: iets extra's. Bij toepassing van bedoelde maatstaf zal met het bestaan van het plan wel degelijk rekening moeten worden gehouden. Het oordeel van de Kantonrechter, hoe aansprekend qua uitkomst mogelijk ook, doet dat niet; de verwijzingsrechter zal daartoe m.i. dan ook niet kunnen komen. 4.31 Ook kan [eiser] worden toegegeven dat het oordeel van de Rechtbank zo algemeen is geformuleerd dat het niet licht valt om daartegen klachten te formuleren. Evenmin om aan te geven of specifieke klachten slagen. Ik erken (dan ook) dat de door mij gemaakte keuze enigszins arbitrair is. Het is wellicht goed om nog kort te verwijlen bij de vraag waarom tot vernietiging wordt geconcludeerd. 4.32.1 Het komt mij voor dat toepassing van het Sociaal Plan op [eiser] onvoldoende recht doet aan zijn specifieke situatie. Het meest klemmende punt waarvoor [verweerster] aandacht heeft gevraagd, is dat de aandeelhouders (uiteindelijk kennelijk Vendex) één jaar bereid zijn een wezenlijk verlies te nemen met het oog op een gezonde en winstgevende toekomst. Zij vragen daarvoor van werknemers als [eiser] de prijs van een permament verlies. 4.32.2 Een permanent verlies, want met [eiser] neem ik aan dat hij geen reële kansen meer had op de arbeidsmarkt. Zijn onder 2.5 vermelde stelling lijkt in hoge mate overtuigend. Ook de Kantonrechter is daarvan uitgegaan (zie hierboven onder 2.3). 4.32.3 Aldus is ook de principiële angel uit deze zaak getrokken. 4.32.4 Mr Duk heeft er in zijn s.t. nog op gewezen dat "gouden handdrukken" bij individuele ontslagen hoger plegen te zijn, hetgeen een volkswijsheid zou zijn (onder 1). Ik denk dat dit niet zo zeer een wijsheid is en al helemaal niet van "het volk", al is de stelling ongetwijfeld inhoudelijk juist. 4.32.5 Daarin zit voor mij een belangrijk deel van het probleem. Het spreekt niet terstond aan dat bijvoorbeeld disfunctionerende topfunctionarissen (ook van bedrijven die zij dicht bij de afgrond hebben doen belanden) soms (vaak?) torenhoge bedragen meekrijgen, terwijl werknemers aan de andere zijde van het spectrum - soms na jarenlange trouwe dienst - met een gering bedragje worden weggezonden. Deze zaak leent zich er niet voor verder op deze kwestie in te gaan, te minder omdat de hier bedoelde kwestie mogelijk een uitvloeisel is van hetgeen in de huidige samenleving als juist wordt ervaren. 5. De resterende klacht van het incidentele cassatieberoep

5.1 Het tweede incidentele middel klaagt erover dat de Rechtbank de proceskosten tussen partijen heeft gecompenseerd, terwijl [verweerster] volledig in het gelijk is gesteld. 5.2 Art. 56 Rv. bepaalt dat de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, in de kosten wordt veroordeeld. Uitzonderingen daarop kunnen alleen worden gemaakt in geval van verwantschap en wederzijds ongelijk. Ook nodeloos aangewende of veroorzaakte kosten kunnen voor rekening van de partij die deze kosten aanwendde of veroorzaakte, worden gebracht. 5.3 In casu is geen sprake van wederzijds ongelijk aangezien [eiser] door de Rechtbank geheel in het ongelijk is gesteld. Zijn vordering is integraal afgewezen. Dat de Rechtbank [verweerster] niet heeft gevolgd in haar exposé over de bindende kracht van het Sociaal Plan doet hieraan m.i. niet af. Feit blijft immers dat [eisers] vordering is ontzegd. 5.4.1 Van nodeloos aangewende of veroorzaakte kosten zou kunnen worden gesproken indien de Rechtbank zou hebben geoordeeld dat [verweerster] haar verweer in eerste aanleg - dat het Sociaal Plan met het oog op haar bedrijfeconomische situatie het uiterst haalbare was - direct voldoende had kunnen onderbouwen, in welk geval hoger beroep niet nodig zou zijn geweest.(23) 5.4.2 Dat heeft de Rechtbank echter niet overwogen. Weliswaar heeft [verweerster] in hoger beroep de door de Kantonrechter gemiste gegevens (zie hierboven onder 2.3) inzake haar bedrijfseconomische situatie overgelegd, maar niet blijkt dat deze voor de Rechtbank van (wezenlijke) betekenis zijn geweest. Daarom kon de Rechtbank de kosten derhalve niet compenseren, laat staan zonder nadere redengeving. 5.5 De klacht is daarom gegrond. Het kan [verweerster] evenwel niet baten omdat zij er ieder belang bij mist. 5.6 Nu het bestreden vonnis m.i. moet worden vernietigd, zal na verwijzing opnieuw een beslissing over de proceskosten moeten volgen. Conclusie Deze conclusie strekt: in het principale cassatieberoep: tot vernietiging; in het incidentele cassatieberoep: tot verwerping.

LJN: AE1533, Hoge Raad , C00/277HR Print uitspraak

Datum uitspraak: 14-06-2002 Datum publicatie: 14-06-2002 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): JAR 2002, 165

JOL 2002, 339 NJ 2003, 324 m. nt. G.J.J. Heerma van Voss Rechtspraak.nl RvdW 2002, 100

Uitspraak

14 juni 2002 Eerste Kamer Nr. C00/277HR AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploit van 25 april 1998 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - gedagvaard voor de Kantonrechter te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster] te veroordelen aan [eiser] te betalen een bedrag ad ƒ 57.714,34 bruto dan wel een andere in goede justitie vast te stellen vergoeding. [Verweerster] heeft de vordering bestreden. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 11 mei 1999 [eiser] diens vordering ontzegd. Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Rotterdam. Bij vonnis van 8 juni 2000 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis bekrachtigd.

Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die de Advocaat-Generaal in 1.2 van zijn conclusie onder (a) tot en met (g) vermeldt. 3.2 In dit geding vordert [eiser] schadevergoeding op de grond dat het hem door [verweerster] verleende ontslag kennelijk onredelijk is. In cassatie is alleen nog aan de orde of het ontslag kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen voor [eiser] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [verweerster] bij de opzegging, in het bijzonder omdat voor [eiser] geen passende voorziening zou zijn getroffen. Het gaat daarbij om de vraag of de Rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de door [verweerster] in overeenstemming met het Sociaal Plan aan [eiser] aangeboden beëindigingsvergoeding een passende voorziening is. Het middel bestrijdt met name het oordeel van de Rechtbank dat "een ontslag, waarbij aan de werknemer een voorziening wordt aangeboden die overeenkomt met de in een sociaal plan opgenomen regeling, eerst dan als kennelijk onredelijk [kan] worden aangemerkt indien in die regeling op onvoldoende wijze tegemoet wordt gekomen aan de bijzondere omstandigheden van de individuele werknemer, welke bijzondere omstandigheden zodanig gekwalificeerd moeten worden dat de werkgever de betreffende werknemer niet met anderen over één kam kan en mag scheren. Dergelijke bijzondere omstandigheden heeft [eiser] niet gesteld. Evenmin is daarvan gebleken." (rov. 4.3.c, alinea 7) 3.3 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Naar de Rechtbank - in cassatie niet bestreden - heeft vastgesteld, is het Sociaal Plan in overleg met de representatieve vakorganisaties totstandgekomen. Nu de Rechtbank de status van het Sociaal Plan uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat [eiser] niet aan dit plan als deel van een (collectieve) arbeidsovereenkomst gebonden is. In een dergelijke situatie vormt bij de beantwoording van de vraag of een in het kader van een reorganisatie gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, het feit dat de voor de werknemer getroffen voorziening in overeenstemming is met het Sociaal Plan, een aanwijzing dat die voorziening toereikend is, zij het dat de rechter zich niet kan onttrekken aan een beoordeling van de redelijkheid van de voorziening als die wordt betwist. 3.4 Voorzover het middel erover klaagt dat de Rechtbank zich onttrokken heeft aan een eigen beoordeling van de redelijkheid van het Sociaal Plan en aldus de beantwoording van de vraag of de daarin opgenomen voorziening toereikend is om het ontslag niet kennelijk onredelijk te doen zijn, heeft overgelaten aan degenen die bij de

totstandkoming van dat plan betrokken waren, mist het feitelijke grondslag. In de vierde alinea van rov. 4.3.c onderzoekt en verwerpt de Rechtbank de stelling van [eiser] dat het plan onevenwichtig is en voor hem tot een onredelijk resultaat leidt omdat het voor werknemers jonger dan 55 jaar, zoals [eiser], aanmerkelijk minder gunstige voorzieningen inhoudt dan voor werknemers van 55 jaar en ouder. In de vijfde alinea van deze rechtsoverweging oordeelt de Rechtbank dat in het Sociaal Plan zowel de mogelijkheden van de werkgever als de individuele omstandigheden van de betrokken werknemers zijn verdisconteerd, en in de alinea's 11, 12 en 13 onderzoekt en verwerpt de Rechtbank de stelling van [eiser] dat [verweerster] meer middelen voor een sociaal plan had kunnen vrijmaken dan zij heeft gedaan, met name door de bedrijfsonderdelen AVA en/of VBM te verkopen. Aldus heeft de Rechtbank de redelijkheid van het Sociaal Plan, voorzover de door [eiser] aangevoerde argumenten daartoe aanleiding gaven, zelfstandig beoordeeld. In zoverre kan het middel dus niet tot cassatie leiden. 3.5 Voorzover het middel de in de vorige overweging samengevatte oordelen bestrijdt, faalt het omdat die oordelen van feitelijke aard zijn en - gelet op hetgeen [eiser] had aangevoerd - noch onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. 3.6 In het licht van hetgeen hiervoor in 3.4 en 3.5 is overwogen, geeft het hiervoor in 3.2 aangehaalde oordeel van de Rechtbank, naar volgt uit hetgeen in 3.3 is overwogen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook de tegen dat oordeel gerichte rechtsklacht faalt derhalve. 3.7 Ook de overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 752,-- aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, A.G. Pos, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer O. de Savornin Lohman op 14 juni 2002.

Conclusie

Rolnummer C00/277 Mr Keus Zitting 29 maart 2002 Conclusie inzake [Eiser] tegen [Verweerster] 1 Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag welke betekenis de rechter bij de beoordeling van een volgens de werknemer kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst (art. 7:681 BW) aan de gelding van een sociaal plan en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende voorzieningen mag toekennen. 1.2 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1) (a) [Eiser], geboren op [...] 1951, is op 11 juni 1984 bij [verweerster] in dienst getreden. Laatstelijk was hij als grondwerker werkzaam. Zijn salaris bedroeg f 3.310,- bruto per periode van vier weken, exclusief vakantiebijslag. (b) Begin 1997 heeft [verweerster] besloten de activiteiten van [A B.V.]. te beëindigen, gezien de structureel negatieve resultaten die in de ogen van [verweerster] een bedreiging voor de continuïteit van het gehele [...]concern vormden. (c) Op 17 februari 1997 zijn alle werknemers van [A B.V.]. over dit besluit geïnformeerd. Daarbij is medegedeeld dat de arbeidsplaatsen van de in totaal 16 medewerkers (onder wie [eiser]) zouden komen te vervallen. Een en ander is bij brief van 6 maart 1997 aan die medewerkers bevestigd, waarbij tevens een bij de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening (RDA) in te dienen ontslagaanvraag is aangekondigd. (d) Bij brief van 12 maart 1997 heeft [verweerster] een ontslagaanvraag voor [eiser] bij de RDA ingediend. [eiser] heeft in de daarop volgende procedure zelf verweer gevoerd. De RDA heeft op 29 mei 1997 de gevraagde ontslagvergunning verleend. [Verweerster] heeft daarvan gebruik gemaakt door bij brief van 30 mei 1997 de arbeidsovereenkomst met [eiser] tegen 1 oktober 1997 op te zeggen. (e) De Centrale Ondernemingsraad van [verweerster] heeft positief over de onderhavige reorganisatie en de daarmee gepaard gaande personeelsinkrimping geadviseerd. (f) In verband met de onderhavige reorganisatie en de overige reorganisaties die binnen het [...]concern plaatsvonden, is met de betrokken vakorganisaties op 2 april 1997 een sociaal plan (hierna: het Sociaal Plan) afgesloten.(2) De vakorganisatie van [eiser], de Hout- en Bouwbond CNV, is wel betrokken geweest bij de totstandkoming van het Sociaal Plan, maar heeft geweigerd dit mede te ondertekenen. Het Sociaal Plan voorziet voor werknemers tot 55 jaar in een aanvulling op de (netto) WW-uitkering van 15% van het oude netto salaris gedurende een relatief korte periode, afhankelijk van leeftijd van de werknemer en duur van de arbeidsovereenkomst. Werknemers van 55 jaar en ouder hebben ingevolge het Sociaal Plan recht op een aanvulling van de WW-uitkering tot 80% van het laatstgenoten netto salaris, tot het moment van het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. (g) Het Sociaal Plan is gebaseerd op een sociaal plan van 1993, waarmee de vakorganisatie van [eiser] wèl heeft ingestemd. De financiële regeling die in het sociaal plan van 1993 is opgenomen, is voor werknemers tot 55 jaar (en derhalve voor [eiser]) praktisch gelijk aan die van het Sociaal Plan van 1997. (h) In april 1997 heeft Shell de zakelijke relatie met [verweerster] beëindigd, omdat [verweerster] met andere bedrijven geheime en illegale prijsafspraken had gemaakt. Als gevolg van die maatregel heeft [verweerster] haar activiteiten op de terreinen van Shell Pernis en Shell Moerdijk beëindigd en is een aantal personeelsleden, na verkregen toestemming van de RDA dan wel na ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter, afgevloeid. (i) [Verweerster] heeft [eiser] een beëindigingsvergoeding aangeboden conform het Sociaal Plan. [Eiser] achtte dat aanbod niet aanvaardbaar. Zijn raadsman heeft zich bij brief van 27 oktober 1997 op het standpunt gesteld dat de beëindiging van de

arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is en heeft ter zake op een schadevergoeding van f 57.714,34 bruto aanspraak gemaakt. Bij brief van 13 november 1997 heeft de raadsman van [verweerster] die claim afgewezen. 1.3 Bij dagvaarding van 25 april 1998 heeft [eiser] [verweerster] voor de kantonrechter Rotterdam doen dagvaarden. [Eiser] heeft gevorderd [verweerster] tot betaling van een bedrag van f 57.714,34 bruto te veroordelen. Volgens [eiser] is het door [verweerster] gegeven ontslag kennelijk onredelijk, omdat [eiser] is ontslagen zonder dat voor hem een passende voorziening is getroffen. Daardoor heeft [verweerster] de onevenredigheid tussen haar eigen belang bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de daarvan te verwachten nadelige gevolgen voor [eiser] veronachtzaamd. De vergoeding conform het Sociaal Plan is, nog steeds volgens [eiser], in dit geval niet passend. [eiser] heeft zich bovendien op het standpunt gesteld dat hij niet aan het Sociaal Plan is gebonden, nu dit niet als een CAO kan gelden en niet mede door zijn vakorganisatie is ondertekend. [Verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft onder meer aangevoerd, dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden op grond van bedrijfseconomische omstandigheden, te weten de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van [A B.V.].. Daarvan staat los de door Shell getroffen maatregel, die bij het nemen van het besluit tot beëindiging van de bedoelde bedrijfsactiviteiten en de daarop volgende ontslagaanvraag voor [eiser] nog niet bekend was. Volgens [verweerster] leidt de toepassing van het Sociaal Plan niet tot een onredelijke uitkomst. Volgens haar zijn door [eiser] geen omstandigheden gesteld, die toepassing van de hardheidsclausule of een afwijking van het Sociaal Plan rechtvaardigen. 1.4 Bij vonnis van 11 mei 1999 heeft de kantonrechter [eiser] diens vordering ontzegd. Volgens de kantonrechter is niet komen vast te staan dat toepassing van het Sociaal Plan, dat op voldoende representatieve wijze met instemming van vakbonden en de OR/COR tot stand is gekomen, in het onderhavige geval tot een onaanvaardbaar resultaat leidt en dat de omstandigheden waarin [eiser] ten tijde van ontslag verkeerde, in vergelijking met die van honderden andere werknemers van [verweerster] die in dezelfde periode zijn ontslagen, zó bijzonder waren dat [eiser] anders zou moeten worden behandeld dan die collega's, die op hetzelfde - karige - Sociaal Plan waren aangewezen. Dat [eiser] ten tijde van het ontslag 46 jaar oud was, dat hij kon bogen op een dienstverband van 13 jaar en dat zijn kansen op de arbeidsmarkt gering zijn, vormde volgens de kantonrechter onvoldoende grond voor toepassing van de in het Sociaal Plan opgenomen hardheidsclausule. 1.5 [Eiser] heeft tegen het vonnis van de kantonrechter hoger beroep bij de rechtbank Rotterdam ingesteld. 1.6 Bij vonnis van 8 juni 2000 heeft de rechtbank geoordeeld dat het ontslag van [eiser] niet kennelijk onredelijk is en heeft zij het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. De in cassatie van belang zijnde overwegingen van de rechtbank zullen bij de bespreking van het cassatiemiddel nog aan de orde komen. 1.7 [Eiser] heeft tegen het vonnis van de rechtbank tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten door hun advocaten schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van [verweerster] is gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel Inleiding 2.1 Op grond van art. 7:681 BW kan een werknemer die meent dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft opgezegd, schadevergoeding vorderen. Art. 7:681 lid 2 BW geeft voorbeelden van situaties waarin opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk kan zijn. Zoals reeds uit de woorden "onder andere" kan worden afgeleid, is de opsomming van het tweede lid niet uitputtend.(3) Anderzijds spreekt de bepaling van een opzegging door de werkgever die kennelijk onredelijk geacht zal kunnen worden. Daarom behoeft een ontslag, ook al doet zich één van de in het tweede lid bedoelde situaties voor, nog niet noodzakelijk als kennelijk onredelijk te worden aangemerkt.(4) 2.2 De opzet van art. 7:681 BW (en van de voorganger van dit artikel) weerspiegelt de problemen van de wetgever om het begrip "kennelijk onredelijk" in een meer abstracte definitie te vangen. Met die problemen hangt ook samen dat de wetgever de rechter hier een grote vrijheid heeft gelaten. In de memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat uiteindelijk tot het herziene ontslagrecht van 1953 heeft geleid,(5) wordt daarover opgemerkt: "Het stellen van een nadere abstracte definitie van "kennelijk onredelijk" in de wet is uiterst bezwaarlijk en bovendien zeer gevaarlijk. Aan de rechtsprekende instanties zal hier een grote mate van vrijheid van beoordeling moeten worden overgelaten. Op het voetspoor van de bestaande bepalingen omtrent de dringende reden voor ontslag bepaalt het ontwerp zich derhalve tot het geven van enige voorbeelden, welke als kennelijk onredelijk kunnen worden beschouwd." 2.3 Volgens Van der Grinten dient het woord "kennelijk" aldus te worden verstaan, dat de autonomie van partijen tot eenzijdige beëindiging van de overeenkomst in beginsel wordt erkend, maar dat aan die autonomie een grens wordt gesteld, in die zin, dat het ontslag kennelijk onredelijk is, indien een redelijk handelende partij niet tot de beslissing van beëindiging had kunnen komen. Van der Grinten noemt de rechterlijke toetsing van het ontslag in dit verband een marginale toetsing.(6) 2.4 Bij deze toetsing zal de rechter wel alle omstandigheden in aanmerking moeten nemen(7) en daarover zelfstandig moeten beslissen. Zo zal de rechter zich niet zonder meer mogen verlaten op de beoordeling van de redelijkheid van het ontslag door de RDA.(8) 2.5 In rechtspraak en literatuur met betrekking tot de schadevergoeding van art. 7:681 lid 1 BW en de vergoeding van art. 7:685 lid 8 (ontbinding wegens gewichtige redenen) valt een zekere convergentie te bespeuren.(9) Die convergentie is van belang, niet in de laatste plaats omdat de Kring van Kantonrechters aanbevelingen, onder meer voor de vaststelling van de ontbindingsvergoeding, heeft vastgesteld en deze aanbevelingen inmiddels ook betrekking hebben op het geval dat een sociaal plan geldt. 2.6 Op 17 april 1998 heeft de Kring van Kantonrechters zijn Aanbevelingen voor

procedures ex art. 7A:1639w BW (waaronder de zogenaamde Kantonrechtersformule) van 8 november 1996(10) gewijzigd en aangevuld.(11) Van de met ingang van 1 juni 1998 geldende versie van de Aanbevelingen maakt de volgende, als 3.6 genummerde aanbeveling met betrekking tot de verhouding tussen de ontbindingsvergoeding en een sociaal plan deel uit: "In afwijking van aanbeveling 3.1 zal de kantonrechter in geval van een ontbinding wegens een reorganisatie van het bedrijf een vergoeding toekennen overeenkomstig een terzake gemaakt sociaal plan, mits dat plan schriftelijk overeengekomen is door de werkgever met tot de CAO onderhandelingen in de sector toegelaten dan wel anderszins voldoende representatieve vakorganisaties, tenzij onverkorte toepassing daarvan leidt tot een evident onbillijke uitkomst voor de betrokken werknemer. In dat laatste geval is aanbeveling 3.1 van toepassing, zij het dat, indien slechte financiële omstandigheden van het bedrijf redengevend zijn voor de reorganisatie, daarin voldoende grond ligt om C in ieder geval niet hoger dan 1 te laten zijn." 2.7 In de toelichting op aanbeveling 3.6(12) wordt onder meer het volgende opgemerkt: "Regelmatig rijst in ontbindingsprocedures ex artikel 7:685 BW de vraag in hoeverre de kantonrechter zich door het sociaal plan moet laten leiden wanneer het gaat om de vaststelling van de hoogte van de vergoeding. Uit de gepubliceerde rechtspraak blijkt dat een sociaal plan veelal als uitgangspunt genomen wordt, zij het dat afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval daarvan afgeweken wordt indien het sociaal plan tot een onredelijke uitkomst leidt. Bij de beantwoording van de vraag in hoeverre de kantonrechter gebonden is aan het sociaal plan dient allereerst gekeken te worden naar de aard van het sociaal plan. Is het sociaal plan eenzijdig door de werkgever opgesteld, al dan niet na overleg met de vakbonden en/of de Ondernemingsraad, dan behoeft daar in beginsel geen waarde aan gehecht te worden. Door het ontbreken van overeenstemming kan immers onvoldoende getoetst worden of er aanleiding bestaat om een lagere vergoeding toe te kennen, terwijl anderzijds honorering van een dergelijk sociaal plan zou impliceren dat de werkgever eenzijdig de hoogte van de vergoeding kan bepalen. In het geval het sociaal plan door de werkgever schriftelijk met de (voldoende representatieve) vakorganisaties (en eventueel alsmede met de Ondernemingsraad) overeengekomen is, geldt dat de vergoeding voor elke af te vloeien werknemer in beginsel aan de hand van het sociaal plan vastgesteld moet worden, ook al wijkt de uitkomst af van de volgens de Aanbevelingen berekende vergoeding, tenzij blijkt dat onverkorte toepassing van het sociaal plan leidt tot een evident onbillijke uitkomst voor de betrokken werknemer. Te denken valt daarbij aan de gevallen dat niet of nauwelijks rekening is gehouden met een zeer lang dienstverband, dan wel met een handicap van de werknemer; in die gevallen kan gezegd worden dat partijen zich bij het afsluiten van het sociaal plan onvoldoende rekenschap gegeven hebben van de bijzondere positie van deze werknemer en dat onverkorte toepassing van het sociaal plan in zijn geval leidt tot een evident onbillijke uitkomst. Om te benadrukken dat ontsnapping slechts mogelijk is in uitzonderlijke situaties is gekozen voor de formulering van 'evident onbillijke uitkomst'." 2.8 In de literatuur wordt de vraag welke betekenis de rechter bij de vaststelling van een vergoeding op basis van art. 7:681 of 7:685 BW aan een sociaal plan moet toekennen, verschillend beantwoord. Boot en Van Slooten nemen het standpunt in, dat de rechter

een vergoeding toekent conform een sociaal plan, mits een dergelijk plan schriftelijk met werknemers of een representatieve vertegenwoordiging van hen is overeengekomen, tenzij onverkorte toepassing daarvan tot een onbillijke uitkomst voor de betrokken werknemer leidt.(13) Een vergelijkbaar standpunt wordt ingenomen door Herman de Groot.(14) Schellart en Van Coevorden menen dat, alhoewel een deugdelijk met de vakorganisaties overeengekomen sociaal plan een belangrijke indicatie voor de redelijkheid van de aangeboden vergoeding en voor de mogelijkheden van de werkgever vormt, uitgangspunt moet blijven dat de kantonrechter zelf over de redelijkheid van een vergoeding oordeelt.(15) In een artikel uit 1999 laat Loonstra zich kritisch over aanbeveling 3.6 uit.(16) Loonstra meent dat in afwachting van een wettelijke regeling zoveel mogelijk aansluiting bij het geldende CAO-recht zou moeten worden gezocht. In de benadering die Loonstra in dat verband voorstaat, is de betekenis van een sociaal plan voor de gebonden werknemer groter dan voor de niet-gebonden werknemer. Voor de gebonden werknemer is het sociaal plan bepalend, tenzij de toepassing daarvan in concreto tot een apert onredelijk resultaat zou leiden; de niet-gebonden werknemer zou daarentegen reeds in geval van een onredelijke uitkomst op een andere dan de volgens het sociaal plan berekende (schade)vergoeding aanspraak kunnen maken.(17) 2.9 Van der Hulst signaleert in haar proefschrift over het sociaal plan, dat in de meerderheid van de 56 door haar onderzochte uitspraken van vóór 1 juni 1998 als uitgangspunt wordt gehanteerd dat bij de toepassing van art. 7:681 en 7:685 BW het sociaal plan moet worden gevolgd, tenzij bijzondere omstandigheden afwijking daarvan rechtvaardigen.(18) In vier door Van der Hulst besproken uitspraken van na de inwerkingtreding van de aanbeveling wijkt de rechter bij de vaststelling van een vergoeding van het sociaal plan af, omdat dit voor de betrokken werknemer tot een onredelijke of onbillijke uitkomst leidt.(19) Mijn ambtgenoot Spier constateert in zijn conclusie voor een arrest van 13 april 2001 dat in een aantal nog recentere uitspraken het sociaal plan vrij strikt wordt gevolgd.(20) 2.10 Dat een geldend sociaal plan tenminste een zekere indicatie oplevert voor de toereikendheid van een in overeenstemming daarmee door de werkgever getroffen voorziening, is in de rechtspraak en de literatuur niet omstreden. Evenmin is omstreden, dat een in overeenstemming met een geldend sociaal plan getroffen voorziening de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever niet onder alle omstandigheden van een kwalificatie als "kennelijk onredelijk" vrijwaart. In elk van de besproken opvattingen wordt het immers voor mogelijk gehouden, dat de rechter in het kader van de procedure van art. 7:681 BW de uitkomsten van toepassing van het sociaal plan corrigeert door de werknemer een andere (schade)vergoeding toe te kennen. Binnen deze uitgangspunten spitst het debat, ook in de onderhavige zaak, zich toe op de vraag hoe zwaar de rechter overigens op het sociaal plan mag leunen. Daarbij wordt er, niet ten onrechte, op gewezen dat de rechter zelfstandig moet oordelen over op art. 7:681 BW gegronde vorderingen en daarbij alle omstandigheden in aanmerking moet nemen. 2.11 In de cassatiedagvaarding en zijn schriftelijke toelichting gebruikt mr. Van Staden ten Brink het beeld dat de rechter die bij de beoordeling van een volgens de werknemer kennelijk onredelijk ontslag te zwaar op een geldend sociaal plan leunt, het oordeel over de (on)redelijkheid van het ontslag in wezen overlaat (delegeert) aan de partijen die bij

de totstandkoming van het sociaal plan waren betrokken. Ik meen dat dàt bezwaar inderdaad opgeld doet, als de rechter reeds aan de enkele gelding van een sociaal plan de consequentie verbindt dat discussie over de redelijkheid van de daarin getroffen voorzieningen is uitgesloten en dat een met inachtneming van het sociaal plan gegeven ontslag slechts vanwege niet in dat plan verdisconteerde omstandigheden kennelijk onredelijk kan worden geacht. Een dergelijke benadering doet inderdaad afbreuk aan de zelfstandigheid waarmee de rechter dient te oordelen, evenals de benadering volgens welke de rechter zich zonder meer op de beoordeling van de redelijkheid van het ontslag door de RDA verlaat.(21) Naar ik echter meen, is dat niet de benadering die de rechtbank in het aangevochten vonnis heeft gevolgd. 2.12 In het inspringende tekstgedeelte van rov. 4.3.c. (suboverweging 4 volgens de nummering van mr. Van Staden ten Brink(22)) heeft de rechtbank inhoudelijk gerespondeerd op het argument van [eiser] dat het sociaal plan onevenwichtig was, omdat werknemers van 55 jaar en ouder daarin aanmerkelijk gunstiger zouden worden behandeld dan hun jongere collega's. In de daarop volgende alinea (suboverweging 5) heeft de rechtbank aangenomen dat in het sociaal plan zowel de mogelijkheden van de werkgever als de individuele omstandigheden van de betrokken werknemers zijn verdisconteerd, "nu in casu het tegendeel gesteld noch gebleken is". Voorts heeft de rechtbank (in de suboverwegingen 11-13) beslist op het argument van [eiser] dat [verweerster] meer middelen voor een sociaal plan had kunnen vrijmaken. Uit de hier bedoelde passages, wat daar overigens van zij, blijkt dat de toereikendheid van het sociaal plan niet al bij voorbaat als vaststaand en onwrikbaar gegeven voor de rechtbank gold en dat de rechtbank de redelijkheid van dat plan heeft aangenomen, omdat de daartegen door [eiser] aangevoerde argumenten naar haar oordeel faalden en omdat haar ook overigens niet was gebleken dat de in het sociaal plan getroffen voorzieningen op zichzelf zouden tekort schieten. 2.13 Aangenomen dat aan de aangevochten uitspraak inderdaad het oordeel ten grondslag ligt dat onder de gegeven omstandigheden de voorzieningen van het sociaal plan op zichzelf als redelijk en toereikend kunnen worden beschouwd, zie ik geen bezwaar tegen de opvatting van de rechtbank dat "(t)egen die achtergrond (...) een ontslag, waarbij aan de werknemer een voorziening wordt aangeboden die overeenkomt met de in het sociaal plan opgenomen regeling, eerst dan als kennelijk onredelijk (zal) kunnen worden aangemerkt indien in die regeling op onvoldoende wijze tegemoet wordt gekomen aan de bijzondere omstandigheden van die individuele werknemer, welke bijzondere omstandigheden zodanig gekwalificeerd moeten worden dat de werkgever de betreffende werknemer niet met de anderen over één kam kan en mag scheren" (suboverweging 7). "De anderen" zijn in deze opvatting de werknemers, wier individuele omstandigheden niet verschillen van die, welke in het sociaal plan zijn verdisconteerd. Hun ontslag kan niet als kennelijk onredelijk worden beschouwd, omdat het sociaal plan althans voor hen redelijk en toereikend is. Inderdaad zal men zich voor een geslaagd beroep op art. 7:681 BW van die anderen moeten onderscheiden, en wel zodanig, dat men bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever niet op gelijke voet als die anderen mag worden behandeld. 2.14 In de benadering die de rechtbank naar mijn mening heeft gevolgd, heeft zij zich niet onttrokken aan haar plicht zelfstandig over de toereikendheid van de aan [eiser] geboden voorziening te beslissen. Haar beslissing ter zake beperkt zich niet tot het

oordeel dat bijzondere omstandigheden die [eiser] van "de anderen" onderscheiden, ontbreken. Haar beslissing omvat mede het oordeel dat het sociaal plan zonder bezwaar op die "anderen" kan worden toegepast. Evenmin kan de rechtbank mijns inziens worden verweten niet alle daarvoor in aanmerking komende omstandigheden in haar oordeel te hebben betrokken. Voor zover de stellingen van [eiser] daartoe aanleiding gaven, heeft de rechtbank acht geslagen op de totstandkoming en de modaliteiten van het sociaal plan, op de mogelijkheden van [verweerster] en op de mogelijke aanwezigheid van individuele omstandigheden aan de zijde van [eiser], die een afwijking van het sociaal plan te zijnen gunste zouden kunnen rechtvaardigen. Onderdeel 1 2.15 De klachten van het eerste onderdeel betreffen de betekenis die de rechtbank aan het sociaal plan heeft toegekend en concentreren zich op het door de rechtbank in rov 4.3.c (suboverweging 7) ontwikkelde criterium dat een overeenkomstig het sociaal plan gegeven ontslag slechts dan als kennelijk onredelijk kan worden aangemerkt als daarbij "op onvoldoende wijze tegemoet wordt gekomen aan de bijzondere omstandigheden van die individuele werknemer, welke bijzondere omstandigheden zodanig gekwalificeerd moeten worden dat de werkgever de betreffende werknemer niet met de anderen over één kam kan en mag scheren", met welk criterium de rechtbank van een onjuiste rechtsopvatting zou hebben blijk gegeven. Zoals reeds in het voorgaande besloten ligt, meen ik dat het gehanteerde criterium niet op een onjuiste rechtsopvatting wijst. 2.16 Subonderdeel 1.1, waarin terecht wordt geconstateerd dat de rechtbank de status van het sociaal plan (en daarmee de eventuele rechtskracht daarvan als CAO) in het midden heeft gelaten, klaagt dat de rechtbank de gelding van het hiervoor bedoelde criterium met name hierop heeft gebaseerd, dat het sociaal plan op voldoende representatieve wijze tot stand was gekomen. Naar mijn mening mist het subonderdeel feitelijke grondslag. De rechtbank heeft (in suboverweging 3) mede van belang geacht dat het ontslag van [eiser] onderdeel van een reorganisatie vormde, heeft (in suboverweging 4) de modaliteiten van het sociaal plan besproken voor zover de stellingen van [eiser] daartoe aanleiding gaven en heeft (in suboverweging 5), "nu in casu het tegendeel gesteld noch gebleken is", kennelijk aangenomen dat het sociaal plan een redelijk evenwicht tussen de (in de suboverwegingen 11-13 nader besproken) mogelijkheden van [verweerster] enerzijds en de belangen van de "gemiddelde" werknemer anderzijds belichaamde. Het is mede tegen die achtergrond dat de rechtbank het ontbreken van individuele (en niet in het sociaal plan verdisconteerde) omstandigheden aan de zijde van [eiser] beslissend heeft geacht. 2.17 De klachten van subonderdeel 1.2 zijn gebaseerd op de veronderstelling, dat de rechtbank reeds aan het enkele feit dat een sociaal plan van toepassing is, het oordeel heeft verbonden dat de werkgever er in beginsel op mag vertrouwen dat een daarin getroffen voorziening ook voor de individuele werknemer als passende voorziening heeft te gelden en dat dit in beginsel eraan in de weg staat het ontslag als kennelijk onredelijk aan te merken. Ook de klachten van subonderdeel 1.2 miskennen dat de rechtbank haar oordeel niet slechts op de enkele gelding van het Sociaal Plan en op de afwezigheid van specifieke, daarin niet verdisconteerde individuele omstandigheden aan de zijde van [eiser] heeft gegrond.

2.18 Subonderdeel 1.3 strekt ten betoge, dat de rechter, ook als de betrokken werknemer zich niet duidelijk van de andere werknemers onderscheidt, ten volle zal moeten toetsen of aan de betrokken werknemer een voldoende compensatie wordt geboden, en dat de rechter zich in dat geval niet van een volledige toetsing mag onthouden op de grond dat de mogelijkheden van de werkgever en de individuele omstandigheden van de werknemer in het plan zijn verdisconteerd. Naar mijn mening ligt in de gedachtegang van de rechtbank besloten, dat de in het Sociaal Plan vervatte voorzieningen, behoudens bijzondere omstandigheden aan de zijde van de werknemer, als passend kunnen worden beschouwd. Bij die stand van zaken geeft de rechtbank niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk, door zich (overigens) tot een onderzoek naar eventuele bijzondere (en tot een afwijking van het Sociaal Plan nopende) omstandigheden aan de zijde van [eiser] te beperken. Evenmin is haar oordeel onbegrijpelijk. 2.19 Subonderdeel 1.4 klaagt, dat, anders dan in rov. 4.3.c (suboverweging 5) is geoordeeld, individuele omstandigheden van de werknemer uit de aard van de zaak niet in een sociaal plan als hier aan de orde is, kunnen worden verdisconteerd. Naar mijn mening moet het aangevochten oordeel aldus worden verstaan, dat de rechtbank in suboverweging 5 slechts die factoren (zoals leeftijd en diensttijd) op het oog heeft, die in het algemeen de positie van de individuele werknemer kenmerken. Van die factoren zijn in de door de rechtbank gevolgde gedachtegang de (in suboverweging 7 bedoelde) bijzondere (en eventueel tot een afwijking van het Sociaal Plan nopende) omstandigheden van de individuele werknemer te onderscheiden. Aldus beschouwd geeft het aangevochten oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is het evenmin onbegrijpelijk. 2.20 Volgens subonderdeel 1.5 kon en mocht de rechtbank niet volstaan met de constatering dat de mogelijkheden van de werkgever en de individuele omstandigheden van de werknemer in het Sociaal Plan zijn verdisconteerd. Volgens het subonderdeel is niet slechts van belang dat de bedoelde aspecten zijn verdisconteerd, maar ook hoe zij zijn verdisconteerd, en, nog meer in bijzonder, of zij zodanig zijn verdisconteerd dat van een passende voorziening ten behoeve van de ontslagen werknemer kan worden gesproken. Ook subonderdeel 1.5 miskent, dat dit laatste wel degelijk in de gedachtegang van de rechtbank ligt besloten. Dat de rechtbank wel degelijk ook in aanmerking heeft genomen hoe de bedoelde aspecten zijn verdisconteerd, wordt overigens onder ogen gezien in de in klein lettertype uitgewerkte passage van het subonderdeel in de cassatiedagvaarding. Daarin wordt ingegaan op de bespreking door de rechtbank van de in het plan vervatte regeling ten behoeve van 55-plussers, welke bespreking volgens de cassatiedagvaarding (in het bijzonder door de bewoordingen van de door de rechtbank getrokken conclusie dat de in die regeling gelegen bevoordeling van 55-plussers niet onbegrijpelijk is) van een onaanvaardbaar afstandelijke opstelling zou getuigen. Voor zover met de bedoelde passage is beoogd een zelfstandige klacht te formuleren, moet worden opgemerkt dat de rechtbank erop heeft gewezen dat juist de betrokken groep moeilijk elders aan de slag kan en dat tegen die achtergrond de voor die groep in het Sociaal Plan getroffen regeling niet onbegrijpelijk is. Kennelijk bedoelt de rechtbank dat zij de voor 55-plussers getroffen regeling billijkt. Aldus beschouwd geeft het aangevochten oordeel niet van een onaanvaardbaar afstandelijke (en rechtens onjuiste) opstelling van de rechtbank blijk. Overigens moet eraan worden herinnerd dat de toetsing of sprake is van een kennelijk

onredelijk ontslag wel met het begrip marginale toetsing in verband wordt gebracht,(23) en dat aan marginale toetsing een zekere afstandelijkheid eigen is. 2.21 Subonderdeel 1.6 herhaalt de klacht dat de rechter de toets of het sociaal plan voldoende is, zelf en volledig zal moeten uitvoeren en dat hij niet van de redelijkheid daarvan mag uitgaan, om slechts bij de aanwezigheid van bijzondere (en niet in het plan verdisconteerde) omstandigheden aan de zijde van de individuele werknemer in het geweer te komen. Voor het subonderdeel geldt hetzelfde als hetgeen hiervoor reeds over de subonderdelen 1.1 en 1.2 werd opgemerkt. 2.22 Subonderdeel 1.7 klaagt, dat, waar de rechtbank al de individuele omstandigheden van [eiser] in aanmerking heeft genomen, zij dat op ephemere, volstrekt onvoldoende wijze heeft gedaan. Het subonderdeel ziet er mijns inziens aan voorbij, dat de rechtbank niet meer en geen andere individuele omstandigheden in haar oordeel kon betrekken, dan die welke door [eiser] waren gesteld. De klacht van het subonderdeel mist doel, waar [eiser] zelf de ontoereikendheid van het Sociaal Plan niet nader heeft geadstrueerd en niet op meer en andere bijzondere (en tot een afwijking van het Sociaal Plan nopende) omstandigheden aan zijn zijde heeft gewezen. Dat de stellingen van de werknemer de omvang van de onderzoeksplicht van de rechter bepalen, kan ook worden afgeleid uit het arrest van de Hoge Raad van 27 februari 1998 waarin werd geoordeeld, dat bij de beoordeling van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, alle door de werknemer aangevoerde en door de rechter juist bevonden omstandigheden tezamen en in onderling verband beschouwd, in aanmerking dienen te worden genomen.(24) 2.23 Subonderdeel 1.8 herinnert er (terecht) aan, dat in cassatie het uitgangspunt moet zijn dat [eiser] niet aan het Sociaal Plan (als ware dit een CAO) is gebonden. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, geldt zodanige binding volgens rechtspraak en literatuur echter niet als voorwaarde voor doorwerking van het sociaal plan bij de toepassing van art. 7:681 (en 7:685) BW. Zie ik het wel, dan kent Loonstra, die het sociaal plan vanuit het geldende CAO-recht benadert, aan de bedoelde binding nog de meeste betekenis toe, door bij ontbreken daarvan méér ruimte voor een kwalificatie van het ontslag als kennelijk onredelijk aanwezig te achten.(25) Daar staat echter tegenover dat in de literatuur de betekenis van de meer formele aspecten (zoals de in aanbeveling 3.6 gestelde eis van een schriftelijk en met voldoende representatieve vakorganisaties overeengekomen sociaal plan) ook wel wordt gerelativeerd.(26) Onderdeel 2 2.24 Onderdeel 2 is gericht tegen de in rov. 4.3.c (suboverwegingen 11-13) vervatte bespreking van het argument van [eiser], dat [verweerster] meer middelen voor een sociaal plan had kunnen en had moeten vrijmaken. 2.25 Subonderdeel 2.1 kiest naar mijn mening terecht voor een uitleg van de aangevochten suboverwegingen, volgens welke deze niet zozeer op de financiering van het getroffen Sociaal Plan, als wel op de door [verweerster] voor een sociaal plan vrijgemaakte middelen betrekking hebben. De in het subonderdeel vervatte motiveringsklacht, geformuleerd voor het geval dat van een andere lezing van de betrokken suboverwegingen zou moeten worden uitgegaan, behoeft dan ook geen bespreking.

2.26 Subonderdeel 2.2 klaagt, dat de rechtbank niet, naar de eis der wet, gemotiveerd heeft beslist op het argument dat een voor de werknemers, en speciaal voor [eiser], genereuzer sociaal plan ter beschikking had kunnen komen, indien [verweerster] óók AVA zou hebben verkocht. Bij de bespreking van het subonderdeel stel ik voorop, dat naar mijn mening niet boven iedere twijfel is verheven dat de vraag of [verweerster] óók AVA had moeten verkopen, daadwerkelijk onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep vormde. Tegen rov. 4.3 van het vonnis van de kantonrechter, voor zover op AVA betrekking hebbende, heeft [eiser] geen (specifieke) grief gericht. Grief IV (volgens de nummering van [eiser]) betrof slechts de middelen die zijn vrijgekomen bij de verkoop van het belang in VBM en niet de middelen die hadden kunnen worden vrijgemaakt indien óók AVA was verkocht. Grief VI (volgens de nummering van [eiser]) had weliswaar de strekking het geschil in volle omvang aan de rechtbank voor te leggen, maar verwees (in verband met het verwijt dat [verweerster] onvoldoende middelen voor een sociaal plan had vrijgemaakt) wederom slechts naar de verkoop van VBM: "Daar komt bij (...) dat er voldoende middelen vrij hadden kunnen worden gemaakt om [eiser] een redelijke vergoeding te geven (door verkoop van VBM)" (onderstreping toegevoegd).(27) De verkoop van AVA komt in de memorie van grieven slechts aan de orde in verband met de weigering van de Hout- en Bouwbond CNV om het Sociaal Plan mede te ondertekenen.(28) Het is desalniettemin mogelijk (maar niet zeker) dat de rechtbank de grieven van [eiser] (zonder veel steun in de memorie van grieven) zo heeft uitgelegd, dat daarmee ook het oordeel van de kantonrechter over de verkoop van AVA werd aangevochten. De rechtbank heeft in rov 4.3.c (suboverwegingen 11 en 12) overwogen: "Voorts stelt [eiser] dat door verkoop van activa middelen vrijgemaakt hadden kunnen - en naar de rechtbank begrijpt in zijn visie: hadden behoren - te worden, waardoor er meer geld voor de uitvoering van het sociaal plan ter beschikking zou zijn gekomen. [Eiser] noemt hier met name AVA en VBM. Voor AVA geldt dat het aanvankelijk in de bedoeling van [verweerster] lag om dit onderdeel af te stoten, doch dat [verweerster] hiervan heeft afgezien omdat uit andere bronnen middelen ter beschikking zijn gekomen nog voordat het ontslag van [eiser] inging. De kantonrechter heeft dienaangaande overwogen dat het binnen zekere grenzen tot de beleidsvrijheid van [verweerster] als werkgever behoort om te bepalen hoe zij de uitvoering van het sociaal plan realiseert en dat gesteld noch gebleken was dat [verweerster] in redelijkheid niet tot dit besluit had kunnen komen. De rechtbank deelt dit oordeel van de kantonrechter. Nu [eiser] in hoger beroep geen feiten en/of omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [verweerster] van haar beleidsvrijheid te dezen een gebruik heeft gemaakt waartoe zij in redelijkheid niet had kunnen en mogen besluiten, gaat het verweer van [eiser], voor zover dat betrekking heeft op AVA reeds hierom niet op." De rechtbank heeft naar het oordeel van de kantonrechter ter zake van de verkoop van AVA verwezen en aangegeven dit oordeel te delen. Dat kàn erop wijzen dat in de visie van de rechtbank ook het bedoelde oordeel van de kantonrechter in hoger beroep ter discussie stond. Anderzijds kan de opmerking van de rechtbank over de in hoger beroep niet door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden erop wijzen, dat [eiser] ook in visie van de rechtbank ervan had afgezien het debat over de verkoop van AVA in hoger beroep

voort te zetten. Ook als de verkoop van AVA in hoger beroep ter discussie stond, meen ik dat het subonderdeel niet tot cassatie kan leiden. Kennelijk zijn zowel de kantonrechter als de rechtbank van oordeel dat de gewijzigde omstandigheden die [verweerster] ertoe brachten van verkoop van AVA af te zien, de financiële ruimte voor een sociaal plan niet wezenlijk hebben beïnvloed. Daarbij is van belang dat volgens de stellingen van [eiser] zelf(29) die gewijzigde omstandigheden zich al tijdens de onderhandelingen over het Sociaal Plan manifesteerden en (weliswaar niet naar tevredenheid van de Hout- en Bouwbond CNV) in het onderhandelingsresultaat zijn verdisconteerd (in de woorden van de kantonrechter(30): meer zat er (toen) niet in). Bij die stand van zaken was het inderdaad aan [verweerster] om te beslissen hoe de aanwezig geachte financiële ruimte diende te worden gerealiseerd. Volgens de kantonrechter en de rechtbank heeft [eiser] niet aannemelijk gemaakt dat [verweerster] daartoe (óók) AVA diende te verkopen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zeker niet als in aanmerking wordt genomen dat - zoals [verweerster] heeft gesteld - bij verkoop van AVA (opnieuw) arbeidsplaatsen verloren zouden zijn gegaan. 2.27 Subonderdeel 2.3 betreft de verkoop van het belang in VBM. Deze verkoop vond plaats, geruime tijd nadat het ontslag van [eiser] inging. Op grond van rechtspraak van de Hoge Raad(31)dient een (volgens de werknemer) kennelijk onredelijk ontslag in beginsel te worden beoordeeld naar de omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden; nadien intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. Het aangevochten oordeel houdt in, dat [eiser] niet heeft geadstrueerd dat de verkoop van de deelneming in VBM al ten tijde van het ontslag van [eiser] kon worden verwacht, zeker niet nu het [...]concern, zij het in afgeslankte vorm, going concern bleef. Dit (sterk met waarderingen van feitelijke aard verweven) oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Onbegrijpelijk is het oordeel in elk geval niet in verband met het gegeven dat het hier een aandelenparticipatie betrof. Een aandelenparticipatie kan, maar behoeft niet op een louter passieve (en te allen tijde te realiseren) deelneming (in de woorden van het subonderdeel: een kwestie van liquiditeiten) te wijzen. Evenmin is onbegrijpelijk dat de rechtbank hier van belang heeft geacht dat het [...]concern going concern bleef, dat wil zeggen: (zichzelf en) haar deelnemingen in beginsel niet liquideerde. Anderzijds rijst nog de vraag, of een liquidatie van de deelneming van [verweerster] in VBM, als deze inderdaad al was te verwachten, niet in het resultaat van de onderhandelingen over het Sociaal Plan is verdisconteerd. Was een verwachting van de bedoelde liquidatie redelijk, dan zou deze ook zeker door de bij de onderhandelingen betrokken vakbonden zijn gedeeld. 3.Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

JAR 2005/8 Gerechtshof Amsterdam, 01-11-2004, 1178/2004 OK Besluit tot sluiting distributiecentrum en ontslag werknemers niet kennelijk onredelijk, Overgang onderneming naar opdrachtgever onvoldoende aannemelijk, Sociaal Plan

Aflevering 2005 afl. 1

College Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer)

Datum 1 november 2004

Rolnummer 1178/2004 OK

Rechter(s) Mr. Willems Mr. Faase Mr. Mohr Prof. dr. Van Hoepen RA Mr. Rongen

Partijen De Ondernemingsraad van Tibbett & Britten Avance BV te Zoetermeer, verzoeker, advocaat: mr. J.J.M van Mierlo, tegen Tibbett & Britten Avance BV te Zoetermeer, verweerster, advocaat: mr. M. Brink.

Trefwoorden Besluit tot sluiting distributiecentrum en ontslag werknemers niet kennelijk onredelijk, Overgang onderneming naar opdrachtgever onvoldoende aannemelijk, Sociaal Plan

Regelgeving WOR - 25; 26 BW Boek 7 - 662 t/m 666

» Samenvatting De belangrijkste opdrachtgevers van de ondernemer, een bedrijf dat zich bezig houdt met transport en distributie van consumentengoederen, hebben de overeenkomsten op grond waarvan de ondernemer voor hen distributieactiviteiten verrichtte, respectievelijk in 2001 en tegen eind 2004 opgezegd. De ondernemer heeft de OR vervolgens advies gevraagd over sluiting van het distributiecentrum en ontslag van de daar werkzame werknemers. De ondernemer is met FNV Bondgenoten een sociaal plan overeengekomen. De OR heeft negatief geadviseerd ten aanzien van het voorgenomen besluit en heeft vervolgens beroep ingesteld bij de Ondernemingskamer. Naar de mening van de OR heeft de ondernemer zich onvoldoende ingespannen voor het verkrijgen van andere opdrachten, heeft hij zich ten onrechte niet op het standpunt gesteld dat de opzegging door de tweede opdrachtgever van de distributieovereenkomst en het door deze zelf gaan uitvoeren van distributieactiviteiten moet worden aangemerkt als overgang van onderneming, en is het sociaal plan te mager. De Ondernemingskamer is van oordeel dat, gelet op het gemotiveerde verweer van de ondernemer en zijn uiteenzetting welke potentiële klanten hij als opdrachtgever heeft trachten te verkrijgen, onvoldoende aannemelijk is geworden dat de ondernemer zich te weinig heeft ingespannen om de continuïteit van de door hem in stand gehouden onderneming te waarborgen. Met betrekking tot de door de OR gestelde overgang van onderneming overweegt het hof dat de ondernemer zich in redelijkheid op het standpunt

heeft kunnen stellen dat hiervan geen sprake was en dat hij daarom de opdrachtgever niet in rechte wenst aan te spreken. Voor het aannemen van een overgang van onderneming is onvoldoende dat een bepaalde activiteit door de ene onderneming wordt beëindigd en door de andere ter hand wordt genomen. Daarvoor is ook vereist dat hetzij (een deel van) het personeel wordt overgenomen, hetzij (een deel van) de activa. Onvoldoende is gebleken dat dit in onderhavig geval is gebeurd. Ten aanzien van het sociaal plan overweegt de Ondernemingskamer dat de OR onvoldoende heeft betwist dat de ondernemer door zijn deplorabele financiële situatie zelfs niet in staat is op eigen kracht de verplichtingen uit het sociaal plan na te komen. Verder heeft de OR ermee ingestemd dat FNV Bondgenoten met de ondernemer zou onderhandelen over het sociaal plan en heeft de OR aangegeven het tot stand brengen van een sociaal plan niet tot zijn competentie te rekenen. Vanwege deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat het besluit van de ondernemer tot sluiting van het distributiecentrum kennelijk onredelijk is vanwege de inhoud van het sociaal plan. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. Verzoeker (hierna de ondernemingsraad te noemen) heeft bij op 29 september 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – 1. te verklaren dat verweerster (hierna Tibbett & Britten te noemen) bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot haar besluit van 30 augustus 2004 tot sluiting per 1 januari 2005 van het distributiecentrum in Zoetermeer en ontslag van alle bij haar werkzame werknemers; 2. Tibbett & Britten te verplichten dit besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken; 3. Tibbett & Britten te verbieden handelingen te verrichten ter uitvoering van dit besluit; 4. voorlopige voorzieningen te treffen als bedoeld in artikel 26 lid 8 Wet op de ondernemingsraden (WOR). 1.2. Tibbett & Britten heeft bij op 21 oktober 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – de ondernemingsraad in zijn verzoek niet ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen, met veroordeling van de ondernemingsraad in de kosten van het geding. 1.3. Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 oktober 2004, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities en wat mr. Van Mierlo betreft onder overlegging van een viertal – op voorhand aan de Ondernemingskamer gezonden – (nadere) producties. 2. De vaststaande feiten 2.1. Tibbett & Britten behoort tot een internationale groep van vennootschappen die zich bezig houdt met transport en distributie – in de bewoordingen van Tibbett & Britten: – met betrekking tot consumer retail. De houdstervennootschap van de groep, Tibbett & Britten Group PLC, heeft de door haar gehouden aandelen in de groep overgedragen aan Exel PLC. De aandelen in het geplaatste kapitaal van Tibbett en Britten worden gehouden door Tibbett & Britten Group B.V., gevestigd in Nieuwegein. 2.2. De door Tibbett & Britten in stand gehouden onderneming houdt zich – vanuit een distributiecentrum in Zoetermeer – bezig met fashion logistics, te weten vervoer, opslag en handling van confectiekleding. Bij Tibbett & Britten zijn 39 werknemers in dienst en zes bij een zustervennootschap werkzame werknemers als chauffeur gedetacheerd.

2.3. Tibbett & Britten is in 1998 met haar huidige activiteiten aangevangen na een zogeheten outsourcing van deze activiteiten door P&C Groep N.V. (hierna Peek & Cloppenburg te noemen), waarbij Tibbett & Britten het pand van het distributiecentrum in Zoetermeer, de vrachtwagens en de volledige inventaris van Peek & Cloppenburg overnam. Toen zijn tevens de rechten en verplichtingen die voor Peek & Cloppenburg voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomsten met de werknemers die zich bij Peek & Cloppenburg met de bewuste activiteiten bezig hielden op de voet van de artikelen 7:662 en volgende BW van rechtswege overgegaan op Tibbett & Britten. 2.4. Voorts heeft Tibbet & Britten met Peek & Cloppenburg een overeenkomst gesloten op grond waarvan zij voor Peek & Cloppenburg de distributieactiviteiten ging verrichten. Een soortgelijke overeenkomst kwam in 1998 tot stand tussen Tibbett & Britten en twee vennootschappen die kort voordien een aantal winkels van Peek & Cloppenburg hadden overgenomen, Charles Vögele B.V. en Charles Vögele (Belgium) B.V.B.A. (hierna gezamenlijk Vögele te noemen). Ingevolge de laatstgenoemde overeenkomst is Tibbett & Britten bovendien zogeheten preferred supplier, hetgeen betekent dat zij het recht heeft kennis te nemen van de prijs waarvoor andere leveranciers bereid zijn diensten te verlenen zodat zij in de gelegenheid is een lager bedrag te offreren en aldus in staat is nieuwe opdrachten te krijgen. 2.5. Peek & Cloppenburg heeft de hiervoor genoemde overeenkomst per 1 oktober 2001 opgezegd, hetgeen tot een groot aantal (volgens de ondernemingsraad: 20, volgens Tibbett & Britten: 60) ontslagen bij Tibbett & Britten heeft geleid. 2.6. De aldus ontstane situatie, waarbij Tibbett & Britten afhankelijk was geworden van één enkele opdrachtgever, is in (onder meer) 2001 aan de orde geweest in gesprekken tussen Tibbett & Britten en de ondernemingsraad. Daarbij is tevens gesproken over door Tibbett & Britten te ontwikkelen (acquisitie)activiteiten. Partijen verschillen van mening over de vraag of en zo ja in hoeverre door Tibbett & Britten concrete toezeggingen zijn gedaan over de omvang van haar inspanningen dienaangaande. 2.7. Vögele heeft de in 2.4 genoemde overeenkomst op 16 april 2003 opgezegd per 31 december 2004, omdat zij voortaan zelf haar distributieactiviteiten wenst te verrichten vanuit een inmiddels door haar overgenomen distributiecentrum in Utrecht. 2.8. Tibbett & Britten heeft de ondernemingsraad op 25 juni 2004 advies gevraagd over een voorgenomen besluit tot sluiting van het distributiecentrum in Zoetermeer en ontslag van alle aldaar werkzame werknemers. In de adviesaanvraag is onder meer vermeld: “Er zal een Sociaal Plan van toepassing zijn om tegemoet te komen aan de sociaal-economische gevolgen van het ontslag. Over dit Sociaal Plan is d.d. 21 juni jl. het overleg gestart met FNV Bondgenoten (...).” 2.9. Nadat de ondernemingsraad een onderzoek had doen verrichten door een externe adviseur en daarover tussen Tibbett & Britten en de ondernemingsraad nog was gesproken, heeft op 23 augustus 2004 een overlegvergadering plaatsgevonden tussen Tibbett & Britten en de ondernemingsraad. In het verslag van deze overlegvergadering is onder meer vermeld: “Daar Vögele de werkzaamheden overneemt vraagt de OR zich af of dit geen overname van onderneming is en dat Vögele volgens de wet overgang ondernemingen verplicht is het personeel over te nemen. Jack Boevé antwoordt dat het contract afloopt en dit geen overname van bedrijfstak is en dit juridisch niet hard te maken is. (...) Passage over Sociaal Plan: De OR wijst op de passage waarin staat dat de twee kaderleden die bij de onderhandelingen aanwezig waren (tevens twee leden van de OR) positief zouden meewerken aan de adviesaanvraag indien de bestuurder het Sociaal Plan van 19 juli zou

aanvaarden, niet correct is. De gehele OR, inclusief de twee kaderleden hebben negatief op het Sociaal plan gestemd. Deze passage wordt gerectificeerd. De directie wil verder niet inhoudelijk reageren op het Sociaal Plan. Er is geen financiële ruimte meer over om meer toezeggingen te doen. (...) De OR wijst erop dat het vangnet van het sociaal plan onvoldoende is, met name voor oudere medewerkers met lange dienstverbanden en verzoekt de directie naar deze schrijnende gevallen te kijken.” 2.10. Bij brief van 25 augustus 2004 heeft Tibbett & Britten de ondernemingsraad nog een nadere toelichting gegeven over enkele aangelegenheden die in het overleg van 23 augustus 2004 zijn besproken. 2.11. Op 30 augustus 2004 heeft de ondernemingsraad over het voorgenomen besluit zijn advies uitgebracht. Daarbij heeft hij allereerst zijn standpunt herhaald, dat de beëindiging van de overeenkomst door Vögele, gevolgd door het in eigen beheer uitvoeren van de betreffende activiteiten door Vögele, leidt tot de overgang van de onderneming als bedoeld in de artikelen 7:662 en volgende BW en Tibbett & Britten geadviseerd dit standpunt tegenover Vögele in te nemen. Voorts heeft de ondernemingsraad opgemerkt dat Tibbett & Britten niet is nagekomen wat zij de ondernemingsraad vanaf 2001 heeft voorgehouden, namelijk dat een uiterste inspanning zou worden geleverd teneinde tot acquisitie van nieuwe activiteiten te komen, alsmede dat het Sociaal Plan, zoals dat na onderhandelingen met FNV Bondgenoten op 19 juli 2004 is overeengekomen, onvoldoende is en op onderdelen dient te worden gewijzigd of aangevuld. 2.12. Bij brief van 30 augustus 2004 aan de ondernemingsraad heeft Tibbett & Britten onder meer doen weten dat zij Vögele niet in rechte zal aanspreken op toepasselijkheid van de wettelijke bepalingen inzake de overgang van een onderneming en het advies van de ondernemingsraad met betrekking tot het Sociaal Plan niet zal overnemen, en – zo valt in die brief (ook) te lezen – dat zij (derhalve) besluit overeenkomstig haar voorgenomen besluit. 2.13. Tibbett & Britten is op 15 september 2004 met FNV Bondgenoten nog een aanvulling op het Sociaal Plan overeengekomen. 3. De gronden van de beslissing 3.1. De ondernemingsraad heeft aan zijn standpunt dat Tibbett & Britten in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen, naar de kern genomen ten grondslag gelegd dat Tibbett & Britten, mede gezien de omstandigheden dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om tot acquisitie van nieuwe activiteiten te komen en dat zij heeft geweigerd tegenover Vögele het standpunt in te nemen dat sprake is van de overgang van een onderneming, onvoldoende maatregelen heeft genomen naar aanleiding van de gevolgen die het bestreden besluit heeft voor de in haar onderneming werkzame personen, nu het met FNV Bondgenoten overeengekomen Sociaal Plan terzake als ongenoegzaam moet worden aangemerkt. De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande als volgt. 3.2. Tegenover het gemotiveerde verweer dienaangaande van Tibbett & Britten en haar uiteenzetting welke potentiële klanten zij als opdrachtgever heeft trachten te verkrijgen, is in de eerste plaats niet – voldoende – aannemelijk geworden dat Tibbett & Britten zich onvoldoende heeft ingespannen om de continuïteit van de door haar in stand gehouden onderneming te waarborgen, althans dat zij minder inspanningen heeft gedaan dan de ondernemingsraad van haar in redelijkheid mocht verwachten. Veeleer is aannemelijk dat Tibbett & Britten zich geconfronteerd heeft gezien met marktontwikkelingen die de vraag naar diensten zoals zij die levert in neerwaartse zin beïnvloeden en dat om die reden

haar acquisitie-inspanningen niet tot het gewenste resultaat hebben geleid. Dat Tibbett & Britten heeft nagelaten te investeren in een nieuw goederenbeheersingssysteem dat haar voor meer opdrachtgevers aantrekkelijk zou maken, maakt het vorenoverwogene niet anders. In het licht van haar kwetsbare positie, doordat zij slechts één opdrachtgever had, met wie de relatie binnen afzienbare tijd zou aflopen en mede gezien de vermelde marktontwikkelingen, kan Tibbett & Britten haar terughoudendheid bij het doen van deze investeringen in redelijkheid niet worden verweten. 3.3. Evenmin kan Tibbett & Britten in redelijkheid worden verweten dat zij in het door de ondernemingsraad aan de orde gestelde geval geen gebruik heeft gemaakt van de haar als preferrend supplier van Vögele geboden mogelijkheid om voor een zelfde prijs als door een concurrent geoffreerd de opdracht tot uitvoering van bepaalde logistieke werkzaamheden van Vögele te krijgen. Als onvoldoende betwist geldt dat de toen aan de orde zijnde lage prijsstelling voor Tibbett & Britten financieel zeer onaantrekkelijk was, zulks nog afgezien van de omstandigheid dat, naar Tibbet & Britten heeft gesteld en door de ondernemingsraad onvoldoende is weersproken, sprake was van een eenmalige opdracht van betrekkelijk korte duur. Voor de juistheid van de door de ondernemingsraad in dit verband nog opgeworpen stelling dat de opdracht als aan Tibbett & Britten gegund moest worden beschouwd omdat zij na een eerste prijsopgave door haar concurrent had doen weten dat zij de opdracht voor de toen genoemde prijs ook zou willen aannemen, is geen enkel aanknopingspunt aan te treffen. 3.4. Niet kan voorts worden gezegd dat Tibbett & Britten zich, mede na het inwinnen van juridisch advies, in redelijkheid niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat de opzegging van de overeenkomst door Vögele en het in eigen beheer door deze gaan uitvoeren van de distributieactiviteiten niet kan gelden als de overgang van een onderneming als bedoeld in de artikelen 7:662 en volgende BW en dat zij Vögele niet in rechte wenst aan te spreken, uitgaande van de stelling dat zulks wèl als zodanig heeft te gelden. Voor overgang van een onderneming als hier bedoeld is immers niet reeds voldoende de beëindiging van een activiteit door de ene onderneming en het gaan verrichten daarvan door een andere onderneming, omdat, als zulks anders zou zijn, dat zou betekenen dat de identiteit van een onderneming zou worden gereduceerd tot de door haar uitgeoefende activiteit. Wil van overgang van een onderneming sprake zijn, dan is tevens vereist dat sprake is van enige overgang of overname van, minst genomen, hetzij (een deel van) de activa van de onderneming, hetzij (een deel van) het personeel van de onderneming naar onderscheidenlijk door de onderneming die de activiteiten voortzet. Dat zich zulks voordoet in het onderhavige geval is onvoldoende gebleken. Met Tibbett & Britten acht de Ondernemingskamer in dit verband de magazijnstellingen binnen de identiteit van het distributiecentrum van zo weinig waarde en (specifieke) betekenis dat niet reeds ten gevolge van de enkele overname daarvan door Vögele kan worden gezegd dat een deel van de activa van de onderneming van Tibbett & Britten op Vögele is overgegaan met het vorenbedoelde gevolg. 3.5. De ondernemingsraad heeft in dit verband nog het standpunt betrokken dat Tibbett & Britten in redelijkheid niet had mogen besluiten om de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers vóór 1 januari 2005 te beëindigen, omdat zij daarmee de mogelijkheden van haar werknemers frustreert om zich per 1 januari 2005, het moment van het “terugnemen” door Vögele van de distributieactiviteiten, zelfstandig tegenover Vögele op het standpunt te stellen dat sprake is van de overgang van een onderneming en dat de artikelen 7:662 en volgende BW dus van toepassing zijn. Dit standpunt kan – hoezeer het wellicht op goede gronden berust – niet aan Tibbett & Britten worden tegengeworpen, nu het door de ondernemingsraad voor het eerst naar voren is gebracht

in deze procedure bij de behandeling van het verzoek van de ondernemingsraad ter terechtzitting. 3.7. De slotsom van het vorenoverwogene is dat de door de ondernemingsraad mede aan zijn bezwaren tegen het bestreden besluit ten grondslag gelegde, hiervoor in 3.1 vermelde verwijten dat Tibbett & Britten zich onvoldoende heeft ingespannen om tot acquisitie van nieuwe activiteiten te komen en dat zij ten onrechte heeft geweigerd tegenover Vögele het standpunt in te nemen dat sprake is van de overgang van een onderneming, geen grond hebben zodat zij – reeds daarom – niet mede de stelling kunnen dragen dat het door Tibbett & Britten met FNV Bondgenoten overeengekomen Sociaal Plan als ongenoegzaam moet worden aangemerkt. 3.8. Wat die stelling overigens betreft geldt dat het Sociaal Plan, gezien hetgeen door Tibbett & Britten – niet (voldoende) betwist – naar voren is gebracht met betrekking tot haar – deplorabele, door een groot negatief eigen vermogen gekenmerkte – financiële situatie, waardoor zij zelfs niet in staat is op eigen kracht de verplichtingen uit het Sociaal Plan na te komen, naar zijn inhoud niet zodanig onaanvaardbaar is dat het bestreden besluit op die grond als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. Dat, zoals de ondernemingsraad in deze procedure aan de hand van uitvoerige berekeningen – wat daarvan overigens zij – heeft doen stellen, met minimale extra kosten andere keuzes gemaakt hadden kunnen worden, maakt zulks niet anders. 3.9. Bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van het Sociaal Plan in verband met de maatstaf waaraan het bestreden besluit dient te worden getoetst, kan ten slotte niet worden voorbijgegaan aan de omstandigheden dat het Sociaal Plan is tot stand gebracht met instemming van FNV Bondgenoten alsmede dat de ondernemingsraad, naar hij ter zitting desgevraagd uitdrukkelijk heeft erkend, er in ieder geval mee heeft ingestemd dat besprekingen over het Sociaal Plan werden gevoerd met FNV Bondgenoten en – blijkens een niet betwiste mededeling van de bestuurder van Tibbett & Britten op 19 juli 2004 – het tot stand brengen van een Sociaal Plan niet “tot zijn competentie” rekende. Hoezeer niet als juist kan worden aangemerkt de stelling van Tibbett & Britten dat de ondernemingsraad zonder meer is gebonden aan de uitkomsten van het overleg tussen Tibbett & Britten en FNV Bondgenoten, nu immers niet er van kan worden uitgegaan dat de ondernemingsraad met voormelde instemming de regeling van – kort gezegd – de sociale gevolgen van het bestreden besluit aan dat overleg heeft overgelaten, leiden die omstandigheden echter wel tot de conclusie dat te minder kan worden gezegd dat Tibbett & Britten vanwege de inhoud van het Sociaal Plan in redelijkheid niet tot haar in deze zaak aangevochten besluit heeft kunnen komen. Bij die stand van zaken kan in het midden blijven of het resultaat van het Sociaal Plan reeds niet als aanvaardbaar moet worden beschouwd doordat het Sociaal Plan door een meerderheid van de leden van FNV Bondgenoten die aan een stemming daarover hebben deelgenomen is omarmd en of dat gegeven niettemin geen rol kan spelen vanwege de – wat de ondernemingsraad heeft genoemd: – “twijfel aan de materiële rechtmatigheid van de aanvaarding van het Sociaal Plan” omdat de betrokken leden geen dan wel onvoldoende inzicht is geboden in de inhoud van het Sociaal Plan en omdat de voorstanders van het Sociaal Plan een groep van slechts elf van de 45 werknemers van Tibbett & Britten betrof. 3.10. De slotsom van al het voorgaande is dat het verzoek van de ondernemingsraad dient te worden afgewezen. Het verzoek van Tibbett & Britten de ondernemingsraad te veroordelen in de kosten van het geding is evenwel, gezien het bepaalde in artikel 22a WOR, niet voor toewijzing vatbaar. 4. De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van verzoeker af;

wijst het verzoek van verweerster tot veroordeling van verzoeker in de kosten van het geding af.

LJN: AR8777,Ondernemingskamer Gerechtshof Amsterdam , 1199/2004 OK

Print uitspraak

Datum uitspraak: 29-12-2004 Datum publicatie: 05-01-2005 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: De OK heeft het verzoek van de ondernemingsraad in verband met

een besluit van Gastec Holding N.V. tot herstructurering afgewezen. Vindplaats(en): ARO 2005, 11

JAR 2005, 27 Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER BESCHIKKING van 29 december 2004 in de zaak met rekestnummer 1199/2004 OK van DE ONDERNEMINGSRAAD VAN GASTEC HOLDING N.V., gevestigd te Apeldoorn, VERZOEKER, advocaat: MR. J.B.H.M. HERMES, procureur: MR. A. VOLDERS, t e g e n de naamloze vennootschap GASTEC HOLDING N.V., gevestigd te Apeldoorn, VERWEERSTER, advocaat: MR. R.A.A. DUK, procureur: MR. B.J.H. CRANS. 1. Het verloop van het geding

1.1 Verzoeker (hierna de ondernemingsraad te noemen) heeft bij op 1 oktober 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 1) te verklaren dat verweerster (hierna Gastec te noemen) niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot haar besluit tot herstructurering van 2 september 2004; 2) Gastec te verplichten het besluit in te trekken; 3) Gastec te verbieden handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan; 4) Gastec te verplichten de gevolgen van het besluit, voor zoveel reeds ten uitvoer gelegd, ongedaan te maken. 1.2 Gastec heeft bij op 25 november 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - het verzoek van de ondernemingsraad af te wijzen. 1.3 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 december 2004, alwaar mr. Hermes en mr. Duk de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities en onder overlegging van drie onderscheidenlijk één - op voorhand aan de Ondernemingskamer gezonden - (nadere) productie(s). 2. De vaststaande feiten 2.1 Gastec houdt een onderneming in stand die zich (onder meer) toelegt op het ontwikkelen, onderhouden en exploiteren van technische kennis op het gebied van de voorziening en het gebruik van gas als energiedrager en als grondstof, alsmede op het verlenen van diensten op dit gebied. De werkzaamheden worden uitgevoerd door een drietal dochtervennootschappen van Gastec, te weten Gastec Certification B.V., Gastec Technology B.V. en Dejatech B.V. 2.2 Gastec heeft op 14 november 2003 een door haar (interim)bestuurder opgestelde "Financiële Knelpuntenanalyse" aan de ondernemingsraad doen toekomen, waaruit onder meer naar voren komt dat Gastec in de periode van begin 2000 tot medio 2002 een belangrijk deel van haar liquide middelen (de zogenaamde "Plugpowergelden" ad circa € 14,8 miljoen) heeft besteed ten behoeve van een strategische koers van diversificatie en groei, met name ook door de verwerving van productiegerichte activiteiten. In de analyse wordt geconstateerd dat: vanuit een beleidsmatig perspectief én met de wijsheid van nu, (…) wij té lang zijn doorgegaan met deze strategie (…). 2.3 De ondernemingsraad heeft de betreffende analyse voorgelegd aan zijn extern adviseur, P.T. Lakeman, die daarover een rapport heeft geschreven dat vervolgens (zowel in concept als in de definitieve versie) aan Gastec is voorgelegd. In een memo hierover van 31 januari 2004 van Gastec aan de ondernemingsraad is onder meer vermeld: Lakeman en ik zijn het op een majeur punt ook eens: het 'wegraken' van het PP-geld ligt aan het besluit actief te worden in de productie (…). (…) Vandaar de noodzaak nú voor

strategiewijziging en - aanvullend - herstructurering (…). 2.4 Gastec heeft de ondernemingsraad op 2 februari 2004 advies gevraagd over een voorgenomen besluit tot herstructurering van Gastec en haar dochtervennootschappen. Dit voorgenomen besluit hield, behalve een wijziging van de strategie van Gastec en haar dochtervennootschappen van (mede) productiebedrijf naar (uitsluitend) kennisbedrijf, met name ook in een zogenaamde 'formatiereductie' met 56 full time equivalents (van 187 fte naar 131 fte). Overigens is in deze adviesaanvraag, onder "Sociaal beleidskader", vermeld: De gevolgen voor het personeel waarvan de werkgelegenheid bij Gastec zal verdwijnen, zullen worden opgevangen met behulp van een nader met de vakbonden uit te onderhandelen sociaal beleidskader. 2.5 Gastec heeft de ondernemingsraad - desgevraagd - bij brief van 16 februari 2004 van nadere informatie met betrekking tot de adviesaanvraag voorzien. 2.6 Voorts heeft Gastec op 16 februari 2004 aan ABVA KABO FNV en aan CNV Publieke Zaak een concept voor een "Sociale Paragraaf Gastec" gezonden. 2.7 Op 23 februari 2004 heeft - in aanwezigheid van een drietal kaderleden als toehoorders - een gesprek tussen Gastec en de hiervoor genoemde vakorganisaties plaatsgevonden. De vakorganisaties hebben daarin laten weten dat zij - kort gezegd - pas bereid zijn om over de sociale paragraaf te overleggen, indien éérst een (redelijke) consensus met de ondernemingsraad over (de adviesaanvraag betreffende) het herstructureringsplan is bereikt. 2.8 Nadat hij bij brief van 2 maart 2004 Gastec om nadere informatie had verzocht, heeft de ondernemingsraad op 29 maart 2004 over het voorgenomen besluit advies uitgebracht. De ondernemingsraad heeft daarin te kennen gegeven dat hij het afstoten van de productiebedrijven van harte steunt, maar zich grote zorgen maakt over de manier waarop dat gebeurt en dat hij adviseert om het voorgenomen besluit niet te nemen, omdat - kort gezegd - een ondernemingsplan ontbreekt, de noodzaak noch de wenselijkheid van het besluit uit de verstrekte informatie blijkt en er nog geen zicht is op een akkoord met de vakorganisaties over maatregelen ter bestrijding van de negatieve gevolgen voor het personeel. 2.9 Bij brief van 19 mei 2004 heeft (de bestuurder van) Gastec de ondernemingsraad onder meer als volgt bericht: Allereerst bedank ik de OR voor het uitbrengen van zijn advies over het pakket voornemens tot herstructurering van ons bedrijf. Het advies is gevraagd in het vertrouwen dat het zou komen tot tijdige overeenstemming over een Sociaal Plan. Dat is niet gebeurd, omdat de bonden overleg weigeren totdat een besluit voorligt. Dat besluit moet echter aandacht besteden aan de personele gevolgen en de naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen. De weigering van de bonden noopt mij tot een wat andere aanpak dan eerder voorzien. Die andere aanpak is dat ik in dit document aangeef waarom ik door uw advies niet van de hoofdlijnen van mijn voornemen wordt afgebracht en tegelijkertijd welke maatregelen ik overweeg te nemen naar aanleiding van de personele gevolgen van mijn nader voorgenomen besluit. (…)

Mijn verzoek aan u is om met mij het navolgende te bespreken, waarna mijn vraag aan u is of een en ander aanleiding geeft om uw advies aan mij bij te stellen (…). 2.10 Aan de vakorganisaties heeft (de bestuurder van) Gastec bij brief van 27 mei 2004 onder meer het volgende laten weten: In het op 1 november 2001 afgesloten Sociaal Plan Gastec is in artikel 13.3 bepaald dat "indien partijen van oordeel zijn dat bepalingen in dit Sociaal Plan ontoereikend of ondoelmatig zijn, kunnen in nader overleg tussen partijen bepalingen in dit Sociaal Plan worden gewijzigd c.q. toegevoegd.". (...) Nadat in het vierde kwartaal de noodzaak tot herstructurering van Gastec naar voren gebracht is, heeft Gastec ABVAKABO FNV en CNV Publieke Zaak op 14 januari 2004 opnieuw uitgenodigd voor een bijeenkomst met het doel te spreken over de contouren van een sociaal kader voor Gastec. Deze uitnodiging is op 16 februari en 19 april herhaald. De laatste uitnodiging om tot overleg te komen is op 19 mei naar u gezonden. Aangezien het ondanks de herhaalde pogingen van Gastec niet gelukt is om in overleg te treden over een nieuw Sociaal Plan voor Gastec, rest mij nu niets anders dan gebruik te maken van het bepaalde in artikel 13.1 van het Sociaal Plan Gastec. Op grond van dit artikel zeg ik hierbij het Sociaal Plan Gastec, dat ingegaan is op 1 november 2001, op per de eerstvolgende afloopdatum, zijnde 1 november 2004. 2.11 Bij brief van 1 juni 2004 hebben de vakorganisaties - in antwoord op de in het voorgaande citaat genoemde uitnodiging van Gastec van 19 mei 2004 - aan Gastec laten weten dat zij het nog te vroeg vinden om onderhandelingen over een sociale paragraaf te starten, omdat zij hopen dat er binnen een afzienbare termijn meer helderheid zal komen omtrent de personele gevolgen van de reorganisatie. 2.12 Op 30 juni 2004 heeft de ondernemingsraad opnieuw (negatief) geadviseerd over de voorgenomen herstructurering. Daarbij heeft de ondernemingsraad onder meer opgemerkt: Gastec heeft een Sociaal Plan. Dit Sociaal Plan kent een op de CAO gebaseerde werkgarantie. Naar mening van de OR dient dit Sociaal Plan gehanteerd te worden bij reorganisaties en herstructurering. De CAO waarop het Sociaal Plan gebaseerd is, bepaalt dat het Sociaal plan de status heeft van CAO. Niet alleen kan van een CAO niet eenzijdig worden afgeweken, een CAO kent ook nawerking. De ondernemingsraad stelt vast dat de directie over het ter advisering voorgelegde Sociaal Plan geen overeenstemming heeft bereikt met de vakorganisaties. De directie motiveert ook niet waarom zij voornemens is om van het geldende sociaal plan af te wijken. (…) De ondernemingsraad adviseert de directie om haar voorgenomen besluit niet te nemen en nader in overleg te treden met de bonden over de wijze waarop de sociale gevolgen van de herstructurering zullen worden opgevangen. Indien dit overleg resulteert in overeenstemming, wenst de ondernemingsraad deze uitkomsten nader in zijn advies te kunnen betrekken. 2.13 De ondernemingsraad heeft in zijn advies verder geconcludeerd - kort gezegd - dat de (financiële) gegevens waarop Gastec haar (voorgenomen) besluit heeft gebaseerd inmiddels zijn achterhaald en een tè negatief beeld van de (financiële) situatie van Gastec geven, zodat deze het besluit niet kunnen dragen. In dit verband luidt de

conclusie van de ondernemingsraad als volgt: Bij de voorgestelde maatregelen en berekeningen zou den winst op € 3,3 mln uitkomen. Aangezien het financiële doel van de herstructurering wordt gevormd door het beëindigen van de verliessituatie hoeven de maatregelen slechts tot een netto besparing van € 0,9 mln te leiden en niet tot een netto besparing van € 4,2 mln. De ondernemingsraad heeft zijn advies besloten met het vermelden van tien maatregelen welke Gastec volgens hem "als een pakket" moet nemen. De tiende maatregel betreft het doen vervallen van circa 21, in plaats van 56, fte, hetgeen zou resulteren in een besparing van € 2.137.090 en als volgt wordt gemotiveerd: Aangezien het verlies zonder personele maatregelen op niet meer dan € 0,9 mln uitkomt, wordt met deze kostenreductie het gestelde financiële doel ten volle bereikt, zelfs zonder dat extra inkomsten worden gegenereerd (…). 2.14 Nadat op 31 augustus 2004 opnieuw een overlegvergadering tussen Gastec en de ondernemingsraad had plaatsgevonden, heeft Gastec de ondernemingsraad bij brief van 2 september 2004 onder meer als volgt bericht: Uw nader advies van 30 juni heb ik in goede orde ontvangen. Mijn besluit volgt eerst nu, vanwege een aantal redenen. De spoedeisendheid van de te nemen maatregelen blijft onverkort gelden. (…) Deze brief bestaat uit drie delen: 1. mijn concrete puntsgewijze reactie op uw nader advies 2. mijn overige belangrijkste argumenten en overwegingen voor mijn besluit, in vervolg op mijn puntsgewijze reactie op uw 'nader advies' 3. mijn besluit (…) - BESLUIT - (…) 1. Gastec wordt op basis van de genoemde strategische keuzes omgevormd naar een kennisbedrijf. Er zijn nog aanvullende maatregelen (naast de al afgeronde) nodig met als strekking: ? Afhechten sluiting van Gastec Deutschland GmbH ? Afhandelen bankruptcy Energy International Inc. 2. De omvang van de organisatie zal in overeenstemming worden gebracht met de omvang die uit de business benadering, scenario 2B, op ondernemingsniveau tot een positief resultaat leidt, te weten ca. 131 Fte. De personeelssterkte wordt in samenhang met het voorgaande verminderd daar waar bedrijfsactiviteiten worden afgestoten danwel gestopt en/of functies verdwijnen, en in redelijkheid verdeeld over alle niveaus in de organisatie. (…) 9. Om de personele gevolgen van de herstructurering te regelen is voorzien in een herziene Sociale Paragraaf, zoals bijgevoegd bij het nader voorgenomen besluit. 2.15 In de toelichting op het besluit is onder meer vermeld: Ten aanzien van het Sociaal Plan ontwikkelt de Ondernemingsraad onder 1.2 op dit punt een argumentatie die erop neerkomt dat kennelijk een werkgelegenheids-garantie nog zou moeten doorwerken in dit plan. Het Sociaal Plan geldt tot de einddatum daarvan. Ook al heeft dat Plan de status van CAO, de werkgelegen-heids-garantie daaruit betreft niet de periode na afloop daarvan. Vandaar dus dat wij voorzien in het nemen van maatregelen via het concept Sociale Paragraaf (die dus voor het Sociaal Plan in de plaats komt), bij gebreke van overeenstemming met bonden, zoals wij dat thans voornemens

zijn. Eerder gaven wij al aan dat de directie zeker bereid is, zelfs na het nemen van dit besluit, te bezien of de Sociale Paragraaf op enig draagvlak bij de bonden kan rekenen. (...) [O]p dit moment [moet] volledige prioriteit (…) worden gegeven aan het bereiken van een situatie waarbij geen structurele verliezen in de toekomst meer worden gemaakt. Dat is tot op de dag van vandaag niet het geval. Inmiddels heeft de OR (…) uitgebreide toelichting gekregen op het halfjaarresultaat 2004 en (…) het verwachte resultaat voor geheel 2004. Hierbij is uiteengezet dat het structurele resultaat voor geconsolideerd Gastec uitkomt op - € 2,4 M. 3. De gronden van de beslissing 3.1 De ondernemingsraad heeft aan zijn standpunt dat Gastec in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen, ten grondslag gelegd dat (i) Gastec hem - in strijd met het bepaalde in artikel 31 lid 1 van de Wet op de ondernemingsraden en met een tussen Gastec en de ondernemingsraad overeengekomen medezeggenschapsconvenant - onvoldoende (tijdig) van informatie heeft voorzien, (ii) de door Gastec aan het (voorgenomen) besluit ten grondslag gelegde (financiële) gegevens een onjuist beeld van de werkelijkheid geven en voor een groot deel inmiddels zijn achterhaald, zodat de motivering van Gastec het (voorgenomen) besluit - met name met betrekking tot de door Gastec gestelde noodzaak van vermindering van het aantal personeelsleden met 56 fte - niet kan dragen, (iii) Gastec onvoldoende heeft gedaan om de nadelige personele gevolgen van de herstructurering te ondervangen, met name omdat zij het bestaande Sociaal Plan heeft opgezegd en met de vakorganisaties geen overeenstemming over een (nieuw) Sociaal Plan heeft bereikt en (iv) ten onrechte niet is overgegaan tot versterking dan wel vervanging van haar bestuur. 3.2 De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande het volgende. Wat betreft de sub (i) genoemde grond kan in het midden blijven of en in hoeverre Gastec de ondernemingsraad in het kader van de eerste adviesaanvraag van 2 februari 2004 voldoende (tijdig) van informatie heeft voorzien. Voorzover de informatie-verstrekking in het kader van deze eerste adviesaanvraag onvoldoende was, heeft Gastec zulks naar het oordeel van de Ondernemingskamer (voldoende) geheeld in het kader van haar tweede adviesaanvraag van 19 mei 2004. De ondernemingsraad heeft althans niet (voldoende) duidelijk gemaakt op welke onderdelen nog nadere informatie zou moeten worden verstrekt, of op welke punten het door hem overgelegde medezeggenschapsconvenant zou zijn geschonden. 3.3 De ondernemingsraad heeft voorts (wel) nog gesteld, dat Gastec een deel van de stukken waarnaar zij in haar toelichting op het (voorgenomen) besluit heeft verwezen, zonder nadere toelichting en zonder het verband met de adviesaanvraag aan te geven, bij het secretariaat van de ondernemingsraad heeft gedeponeerd, doch deze omstandigheid als zodanig kan niet bijdragen aan het oordeel dat het bestreden besluit in redelijkheid niet genomen had kunnen worden. De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat een zodanige wijze van ter beschikking stellen van van belang zijnde stuken in verband met een adviesaanvraag een tussen de ondernemingsraad en (de bestuurder van) Gastec gebruikelijke praktijk betrof, waartegen van de kant van de ondernemingsraad op zichzelf geen bezwaar bestond. Bovendien is gesteld noch

gebleken dat de ondernemingsraad niet begreep - dan wel niet kon begrijpen - welke stukken betrekking hadden op de adviesaanvraag, of dat zij van die stukken ten gevolge van de wijze waarop zij aan hem werden verstrekt in redelijkheid geen kennis heeft kunnen nemen. 3.4 Wat betreft de sub (ii) genoemde grond, dat de door Gastec aan het (voorgenomen) besluit ten grondslag gelegde (financiële) gegevens een onjuist beeld van de werkelijkheid geven en voor een groot deel inmiddels zijn achterhaald, zodat de motivering van Gastec het (voorgenomen) besluit niet kan dragen, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. 3.5 Gebleken is dat de (financiële) situatie van Gastec in de loop van 2004 (enigszins) is verbeterd ten opzichte van voorgaande jaren. Aannemelijk is dat zulks met name het gevolg is geweest van de strategiewijziging die samenhangt met het bestreden besluit en die - zonder dat overigens de ondernemingsraad daartegen bezwaar heeft gemaakt - door Gastec reeds aan het begin van 2004 in gang werd gezet. Het beeld dat uit de overgelegde cijfers over 2004 en de opstellingen terzake van de ondernemingsraad en zijn adviseur naar voren komt, wijkt echter niet dusdanig af van het door Gastec aan haar besluit ten grondslag gelegde 'scenario 2B', dat Gastec, mede gelet op de kanttekeningen daarbij zoals opgenomen in de toelichting bij haar besluit van 2 september 2004, op grond van dit gewijzigde beeld in redelijkheid niet tot het bestreden besluit kon komen zonder - zoals de ondernemingsraad kennelijk betoogt dat had dienen te geschieden - het aantal te reduceren fte te verminderen, dan wel meer middelen beschikbaar te stellen voor een Sociaal Plan,. 3.6 Ook de ontwikkelingen zoals deze zich na het genomen zijn van het bestreden besluit hebben voorgedaan bieden naar het oordeel van de Ondernemings-kamer onvoldoende grond voor een conclusie in de door de ondernemingsraad bepleite zin. Daarbij heeft de Ondernemingskamer met name in aanmerking genomen dat Gastec weliswaar niet (voldoende) heeft betwist dat een aantal nieuwe functies gecreëerd zal (moeten) worden - met name ten gevolge van nieuwe opdrachten, zoals de opdracht van EnergieNed, waarmee volgens de ondernemingsraad extra werkgelegenheid voor circa 7 fte is gemoeid - en dat voorts - overigens in het jaar 2004 - sprake is geweest van een 'uitstroom' van (circa 36) medewerkers, van wie de functies (deels) opnieuw zullen moeten worden ingevuld, maar dat zij gemotiveerd heeft gesteld dat deze ontwikkelingen op zichzelf de noodzaak tot reductie van de organisatie - in abstracto - met 56 fte niet raken. De door de ondernemingsraad aangedragen berekeningen leiden naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet tot de conclusie dat Gastec dit standpunt in redelijkheid niet heeft kunnen innemen. De Ondernemingskamer is dan ook - met Gastec - van oordeel dat de bewuste ontwikkelingen enkel tot gevolg hebben dat Gastec bij haar (verdere) besluitvorming over de vraag hoe de herstructurering - in concreto - gestalte dient te krijgen, telkens zal moeten bezien in hoeverre het mogelijk is dat overtollige medewerkers worden geplaatst in de hiervoor bedoelde nieuwe functies of in functies van medewerkers die vertrokken zijn zonder dat hun positie in het kader van de herstructurering komt te vervallen. In dit verband overweegt de Ondernemingskamer, ten overvloede, nog dat tussen partijen niet in discussie is dat daarbij en in het algemeen bij de daadwerkelijke reductie van het aantal medewerkers de medezeggenschapsrechten van de ondernemingsraad volledig gerespecteerd zullen (dienen te) worden.

3.7 Wat betreft de sub (iii) genoemde grond staat vast dat tussen Gastec en de vakorganisaties geen overeenstemming over een Sociaal Plan is bereikt. Anders dan de ondernemingsraad heeft gesteld is zulks echter op zichzelf en zonder méér niet voldoende voor het oordeel dat het bestreden besluit kennelijk onredelijk is. 3.8 In het onderhavige geval is niet (voldoende) gebleken van feiten en omstandigheden die een zodanig oordeel niettemin zouden kunnen rechtvaardigen. Gastec heeft naar het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende serieuze pogingen gedaan om met de vakorganisaties in overleg te geraken en tot overeen-stemming te komen. Dat zulks niet is gelukt kan haar, nu zij zich geconfronteerd zag met een weigering van de vakorganisaties om tot (inhoudelijk) overleg over te gaan, niet worden verweten. Zulks te minder, nu de afhoudende opstelling van de vakorganisaties in overwegende mate werd ingegeven door de afwijzende houding van de ondernemingsraad tegenover de voorgenomen herstructurering. Dat die afhoudende opstelling van de vakorganisaties, zoals de ondernemingsraad heeft gesteld, werd ingegeven door een aan Gastec te verwijten gebrek aan informatie over de voorgenomen herstructurering, acht de Ondernemingskamer niet althans niet (voldoende) gebleken. 3.9 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kon Gastec tegen de achtergrond van het voorgaande volstaan met het voorleggen - bij haar tweede adviesaanvraag van 19 mei 2004 - aan de ondernemingsraad van de door haar zonder medewerking van de vakorganisaties opgestelde sociale paragraaf. Daarmee heeft zij - anders dan de ondernemingsraad heeft gesteld, althans gesuggereerd - de ondernemingsraad voldoende in de gelegenheid gesteld om zijn zienswijze over de bewuste sociale paragraaf kenbaar te maken. 3.10 Wat betreft de inhoud van de sociale paragraaf heeft de ondernemingsraad nog gesteld dat Gastec ten onrechte - immers in afwijking van het eerder overeengekomen Sociaal Plan - geen werkgelegenheidsgarantie heeft opgenomen. Deze stelling dient naar het oordeel van de Ondernemingskamer te worden verworpen, nu het eerdere Sociaal Plan door Gastec werd opgezegd - de Ondernemingskamer heeft onvoldoende aanleiding aan de rechtsgeldigheid van deze opzegging te twijfelen - en de onderhavige sociale paragraaf eerst na de beëindiging van het eerdere Sociaal Plan per 1 november 2004 in werking is getreden. Aldus stond het Gastec, bij het formuleren van het concept van het nieuwe Sociaal Plan, vrij op dit punt van het eerdere Sociaal Plan af te wijken. Dat zij hiertoe overigens - in het licht van haar financiële situatie - in redelijkheid niet had mogen besluiten acht de Ondernemingskamer tegen de achtergrond van het voorgaande niet (voldoende) gebleken. 3.11 Ter adstructie van de sub (iv) genoemde grond heeft de ondernemingsraad gesteld - zakelijk weergegeven - dat het bestuur van Gastec er onvoldoende blijk van heeft gegeven zich voor de bij Gastec ontstane situatie verantwoordelijk te achten en dat hij er weinig vertrouwen meer in heeft dat het bestuur - dat Gastec, naar zij heeft aangegeven, niet zal versterken of vervangen - het tij voor Gastec kan keren. Voor het oordeel dat Gastec in redelijkheid niet, althans niet zonder vervanging dan wel versterking van haar bestuur, tot het bestreden besluit had kunnen komen, is de juistheid van de feitelijke grondslag van het gestelde evenwel onvoldoende komen vaststaan.

3.12 De slotsom van het vorenoverwogene is dat het verzoek van de ondernemingsraad dient te worden afgewezen. 4. De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van verzoeker af.

LJN: AR7493, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , C0301442/HR Print uitspraak

Datum uitspraak: 09-11-2004 Datum publicatie: 14-12-2004 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Vordering schade naast ontbindingsbeschikking (exclusiviteit) Vindplaats(en): JAR 2005, 28

NJF 2005, 112 Rechtspraak.nl

Uitspraak

typ. MBR rolnr. C0301442/HR ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, achtste kamer, van 9 november 2004, gewezen in de zaak van: [APPELLANT], wonende [plaats], appellant bij exploot van dagvaarding van 14 maart 2001, procureur: mr. L.R.G.M. Spronken, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN LEE VEGHEL BEHEER B.V., gevestigd te Veghel, , geïntimeerde bij gemeld exploot, procureur: mr. J.F.R.M. Willems, in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 7 november 2003 onder nummer C02/112 HR. 1. Het geding in feitelijke instanties en in cassatie Het hof verwijst daarvoor naar voormeld arrest van de Hoge Raad, onderdelen 1. en 2.. 2. Het geding na verwijzing Bij exploot van 19 november 2003 heeft [appellant] de zaak aanhangig gemaakt bij dit hof. Partijen hebben elk een memorie na verwijzing genomen en vervolgens de gedingstukken overgelegd en om uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep

Het hof verwijst daartoe naar de inhoud van de memorie van grieven. 4. De beoordeling 4.1. Het gaat in dit hoger beroep thans nog om de vorderingen sub 4 en 5 van de inleidende dagvaarding, door de kantonrechter en de Hoge Raad genoemd vordering sub d en e. [appellant] heeft bij memorie na verwijzing bij deze vorderingen gepersisteerd. Vordering sub d betreft de vergoeding van de schade die [appellant] stelt na 1 april 1999 te hebben geleden en vordering sub e de vergoeding van de schade die hij zou hebben geleden in de periode van 25 april 1997 tot 1 april 1999 wegens handelen in strijd met goed werkgeverschap van Van Lee, dan wel het toerekenbaar tekortschieten door Van Lee in het kader van de arbeidsovereenkomst. 4.2.1. In zijn arrest heeft de Hoge Raad het vonnis van de rechtbank te ´s-Hertogenbosch van 8 februari 2002 vernietigd en het geding verwezen naar dit hof. De Hoge Raad heeft in r.o. 3.3.1. bij de bespreking van het cassatiemiddel van [appellant] overwogen dat in overeenstemming met vaste rechtspraak, de bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de ontbinding, zoals neergelegd in art.7:685 Burgerlijk Wetboek met zich brengt dat -kort gezegd- in beginsel alle voor het oordeel relevante factoren tot uitdrukking behoren te komen in de hoogte van de vergoeding zodat daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is (HR 10 januari 2003, NJ 2003, 231). 4.2.2. Het cassatiemiddel heeft dit niet bestreden doch doet wat betreft de vordering sub e een beroep op de beperking die de Hoge Raad heeft aanvaard in zijn arrest van 1 maart 2002, NJ 2003, 211. De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.3.2. dat het middel doel treft dat de rechtbank kennelijk als doorslaggevend heeft aangemerkt dat de onderhavige vordering is gegrond op dezelfde feiten als waarop de vergoeding in het kader van de ontbinding is gebaseerd. Daarmee heeft de rechtbank de beperking genoemd in r.o. 3.3.1. miskend, althans onvoldoende inzicht gegeven in haar gedachtengang. 4.2.3. De beperking in het arrest van de Hoge Raad van 1 maart 2002, NJ 2003, 211 houdt in dat de ontbindingsvergoeding niet betreft aanspraken van de werknemer die zijn ontstaan tijdens de dienstbetrekking en betrekking hebben op de periode vóór de beëindiging van de dienstbetrekking en die geen verband houden met de (wijze) van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen van de beëindiging. 4.3.1. [appellant] heeft na verwijzing de vordering sub 4 (=vordering sub d) betreffende de schade geleden na 1 april 1999 wegens handelen in strijd met goed werkgeverschap van Van Lee gehandhaafd, stellende dat deze vordering op geen enkele wijze terugkomt in de processtukken die hebben geleid tot de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter van 10 maart 1999. Hij meent dat deze vordering voor toewijzing gereed ligt op de aangevoerde gronden. Van Lee verwijst naar de overwegingen van de kantonrechter in het tussenvonnis van 21 december 2001 ten aanzien van vordering sub d en de gronden waarop deze vordering terecht is ontzegd overeenkomstig de geldende jurisprudentie.

4.3.2. Het hof oordeelt met betrekking tot de vordering sub 4 (vordering sub d) als volgt. Het aangevoerde cassatiemiddel had alleen betrekking op de overwegingen met betrekking tot de afwijzing van de vordering wegens inkomensschade geleden vóór 1 april 1999, zodat de beslissing van de kantonrechter omtrent de vordering sub d die door de rechtbank is bekrachtigd geen deel meer vormt van de rechtsstrijd tussen partijen. De grief daartegen wordt derhalve verworpen. 4.4.1. [appellant] heeft voorts gepersisteerd bij zijn vordering sub 5 inleidende dagvaarding betreffende de schade geleden in de periode van 25 april 1997 tot 1 april 1999, datum einde van het dienstverband, berekend op f. 100.542,53, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover. Deze vordering is gebaseerd op handelen in strijd met goed werkgeverschap en (in hoger beroep) op het toerekenbaar tekortschieten door Van Lee in de arbeidsovereenkomst. Hij vordert inkomensschade, aangezien de arbeidsongeschiktheid is te wijten aan Van Lee. Hij verwijst daartoe naar de aangevoerde feiten en omstandigheden waaruit zou blijken van nalatig optreden van de werkgever jegens hem en heeft daarbij verwezen naar het in eerste aanleg overgelegde deskundigenbericht van 24 oktober 1998. 4.4.2. Van Lee heeft deze vordering gemotiveerd bestreden en heeft primair aangevoerd dat deze vordering is gebaseerd op dezelfde grondslag als in de ontbindingsprocedure aan de orde is gekomen, welke heeft geleid tot toekenning van een vergoeding, zodat er geen grond bestaat om nog een schadevergoeding toe te kennen over de voorafgaande periode. 4.4.3. Het hof oordeelt als volgt. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 1 maart 2002, NJ 2003, 211 heeft de HR de "exclusiviteit" van de ontbindingsvergoeding beperkt in geval van aanspraken van de werknemer die zijn ontstaan tijdens de arbeidsovereenkomst en betrekking hebben op de periode vóór de beëindiging van de dienstbetrekking. Daarvan is bij deze vordering sprake, aangezien het een schadevordering betreft bestaande uit inkomstenderving als gevolg van arbeidsongeschiktheid tot einde van het dienstverband. Dat de kantonrechter deze omstandigheid in zijn ontbindingsbeslissing heeft meegewogen is niet gebleken. Het primaire verweer van Van Lee wordt derhalve als onjuist verworpen. 4.5.1. Subsidiair heeft Van Lee aangevoerd dat er geen sprake is van schending van de norm van goed werkgeverschap dan wel van toerekenbaar te kort schieten door Van Lee. Dat vloeit ook niet voort uit genoemd deskundigenbericht. Daarin wordt ook vermeld dat [appellant] naar verwachting moeite zal hebben met veranderingen in zijn persoonlijk functioneren. Van Lee stelt tijdens de reorganisatie veel te hebben gesproken met [appellant] en een interim-manager naast [appellant] te hebben geplaatst, doch dat heeft niet geleid tot het beter functioneren van [appellant]. De arbeidsongeschiktheid kan niet aan Van Lee worden verweten. 4.5.2. Het hof oordeelt daaromtrent als volgt.

Uit de in eerste aanleg en in hoger beroep overgelegde stukken blijkt dat, nadat [appellant] een lange periode goed heeft gefunctioneerd als hoofd P&O, hij in januari 1996 arbeidsongeschikt is geworden. Na een periode van ongeveer 7 maanden is [appellant] op 28 augustus 1996 bezocht door een van de directieleden en heeft hij op arbeidstherapeuthische basis zijn werkzaamheden weer deels hervat. Door hem zijn meerdere gesprekken gevoerd met de heer [lid directie], lid van het directieteam. Vervolgens is afgesproken dat wekelijks overleg zou plaatsvinden tussen De Feber en [appellant] omtrent zijn functioneren. Deze gesprekken waren mede bedoeld om het vertrouwen over en weer te herstellen en het functioneren van [appellant] te verbeteren. Daartoe is tevens een nieuwe omschrijving van de werkzaamheden opgesteld per 1 december 1996. Per 24 januari 1997 was [appellant] weer geheel arbeidsgeschikt. In de loop van april 1997 is in principe besloten om door te gaan met de heer [appellant], waarbij de heer P. van Cleef als interim werd ingeschakeld als begeleider van [appellant] en adviseur voor de directie teneinde het functioneren te verbeteren. Op 25 april 1997 meldt [appellant] zich weer arbeidsongeschikt. Vervolgens ontving Van Lee een schrijven van de advocaat van [appellant], waarin Van Lee werd verweten [appellant] onheus te behandelen en waarin overleg werd voorgesteld om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. In augustus 1997 heeft [appellant] een ontbindingsverzoek van de arbeidsovereenkomst ingediend dat later is ingetrokken. 4.5.3. Volgens het overgelegde deskundigenbericht is na een reorganisatie bij Van Lee, gepaard gaande met een andere stijl van leidinggeven en het onvoldoende duidelijk maken van ieders taken in de nieuwe organisatie en het onvoldoende open communiceren tussen de directie en [appellant], een situatie ontstaan mede waardoor [appellant] situatief arbeidsongeschikt is geworden. Volgens dat deskundigenbericht is die situatie voor een deel terug te voeren naar het optreden van Van Lee door na de reorganisatie een eigen managementstijl te voeren waarbij er weinig aandacht is geweest om veranderingen in de organisatie(procedureel) vast te leggen en niet open te communiceren naar [appellant] en de neiging bestond om elkaar niet te veel te confronteren met de realiteit. Anderszins blijkt daaruit ook dat [appellant] door zich niet duidelijk te uiten een eigen bijdrage heeft geleverd aan het escaleren van het arbeidsconflict, dat mede is ontstaan door de onverenigbaarheid van de karakters van [appellant] enerzijds en Van Lee en [lid directie] anderzijds. Na de gedeeltelijke terugkeer van [appellant] in september 1996 heeft de directie van Van Lee met de in verband daarmee genomen maatregelen, zoals een nieuwe functie-omschrijving en de intensieve begeleiding van [appellant] ter verbetering van zijn functioneren met inschakeling van de heer [adviseur] als adviseur, gehandeld zoals een goed werkgever betaamt. Van Lee heeft er immers naar gestreefd om [appellant] gezien zijn ervaring als hoofd personeelszaken te behouden na de noodzakelijke reorganisatie. Voorzover de vordering is gebaseerd op slecht werkgeverschap dient deze als ongegrond te worden verworpen. Evenmin is gebleken van een tekortschieten van de werkgever, zodat de vordering op die grond evenmin kan worden toegewezen. 4.5.4. [appellant] heeft een WAO uitkering ontvangen en Van Lee was niet gehouden volgens de toepasselijke CAO deze te suppleren.

Voor een schadevergoeding wegens inkomstenverlies staande dienstverband acht het hof derhalve onvoldoende reden, zodat deze vordering dient te worden ontzegd en het vonnis waarvan beroep kan worden bekrachtigd. Grief 2 wordt daarmee verworpen. Grief 3 deelt het lot van de vorenstaande grieven. 4.6. [appellant] dient als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de proceskosten van het geding in hoger beroep bij de rechtbank en van het geding na verwijzing bij het gerechtshof. 5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te 's-Hertogenbosch van 21 december 2000; veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van Van Lee begroot op € 181,51 wegens verschotten en op € 159,41 wegens salaris procureur bij het geding voor de rechtbank en op € 1.631,- wegens salaris procureur na verwijzing; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskostenveroordeling.

JAR 2005/259 Kantonrechter Leeuwarden, 28-09-2005, 178033/VZ VERZ 05-619 Afwijzing ontbindingsverzoek, Collectief ontslag aan CWI voorleggen, Verplichtingen uit Wet melding collectief ontslag niet nageleefd

Aflevering 2005 afl. 16

College Kantonrechter Leeuwarden

Datum 28 september 2005

Rolnummer 178033/VZ VERZ 05-619

Rechter(s) Mr. Leijten

Partijen De besloten vennootschap Enna Aerosols BV te Dokkum, verzoekster, gemachtigde: mr. J.G.N. Zincken, advocaat te Amstelveen, tegen E. Borger te Opende, verweerder, gemachtigden: mrs. E.A.C. Sietsma en E. Meems, Stichting Univé Rechtshulp te Assen.

Trefwoorden Afwijzing ontbindingsverzoek, Collectief ontslag aan CWI voorleggen, Verplichtingen uit Wet melding collectief ontslag niet nageleefd

Regelgeving BW Boek 7 - 685 BBA - 6 WMCO - 3; 4

» Samenvatting De werkgever heeft besloten tot het doorvoeren van een reorganisatie waarbij 37 arbeidsplaatsen komen te vervallen. De ondernemingsraad heeft met het reorganisatiebesluit ingestemd. De werkgever heeft het voornemen tot collectief ontslag op 24 juni 2005 bij het CWI gemeld. Op 12 april 2005 hebben de werkgever en de vakbonden overleg gevoerd over het afsluiten van een Sociaal Plan. In dat overleg hebben de vakbonden te kennen gegeven dat zij een Sociaal Plan willen afsluiten dat minimaal gelijk zou zijn aan het Sociaal Plan van 2003, welk plan was gebaseerd op een correctiefactor C=0,75. De werkgever heeft laten weten dat een dergelijk Sociaal Plan financieel onhaalbaar is. De vakbonden hebben de werkgever vervolgens gevraagd om deze onhaalbaarheid aan te tonen en om daartoe inzicht te geven in de financiële positie van de onderneming. De werkgever heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven. De werkgever heeft vervolgens eenzijdig een Sociaal Plan opgesteld, dat voorziet in een aanvulling op de WW gedurende een zekere periode en doorbetaling van het salaris gedurende de fictieve opzegtermijn. De kantonrechter stelt vast dat er tegelijk met onderhavig verzoek door de werkgever nog 34 andere ontbindingsverzoeken op bedrijfseconomische gronden zijn ingediend. Derhalve is sprake van een collectief ontslag als bedoeld in de Wet melding collectief ontslag (WMCO). Een dergelijk collectief ontslag dient naar de mening van de kantonrechter primair te worden voorgelegd aan de CWI, omdat die beter dan de kantonrechter is toegerust voor het verrichten van de noodzakelijke sociaal-economische beoordeling. De kantonrechter dient zich daarom terughoudend op te stellen bij de beoordeling van ontbindingsverzoeken in het kader van een collectief ontslag. Dat kan

anders zijn als sprake is van een zodanige, plotseling opgekomen, noodsituatie dat het oordeel van de CWI niet kan worden afgewacht. Deze situatie doet zich in onderhavig geval echter niet voor. De kantonrechter overweegt voorts dat de werkgever zich te weinig heeft ingespannen om met de vakbonden tot een akkoord te komen over verzachting van de gevolgen van de reorganisatie door middel van een Sociaal Plan en daarmee in strijd heeft gehandeld met de WMCO. De werkgever was gehouden om de door de vakbonden gevraagde financiële informatie te verstrekken. Ook had hij meer inzicht moeten geven in zijn organisatiestructuur teneinde een discussie mogelijk te maken over de toepassing van het anciënniteitsbeginsel. Ten slotte constateert de rechter dat, afgaand op de ‘Checklist bedrijfseconomische noodzaak’ die het CWI hanteert, de financiële onderbouwing van het ontbindingsverzoek bepaald onvoldoende is. Eén en ander brengt mee dat het ontbindingsverzoek moet worden afgewezen. beslissing/besluit » Uitspraak Overwegingen Ten aanzien van het procesverloop (...; red.) Ten aanzien van de motivering De vaststaande feiten In deze procedure hebben de volgende feiten als vaststaand te gelden. 1.1. Borger is thans in dienst van Enna Aerosols in de functie van magazijnbeheerder. 1.2. Enna Aerosols, een dochtervennootschap van Trost Group International, houdt zich bezig met de vervaardiging van cosmetische en industriële producten (aerosols en liquids). Zij is een zogenaamde ‘‘contract filler’’ die in opdracht van haar klanten of de klanten van groepsvennootschappen spuitbussen en ander verpakkingsmateriaal afvult met een al dan niet door Enna Aerosols op instructie van de klant samengestelde inhoud. Enna Aerosols produceert geen eigen merken. 1.3. Enna Aerosols heeft in 2003 een reorganisatie doorgevoerd waarbij 15 arbeidsplaatsen zijn komen te vervallen. In 2005 heeft Enna Aerosols besloten om wederom een reorganisatie door te voeren. Op grond van het reorganisatieplan komen er 35,142 FTE’s te vervallen. Het vervallen van 35,142 FTE’s betekent dat de arbeidsplaatsen van in 37 (van de in totaal 102) werknemers verdwijnen. Het vervallen van de functies wordt verdeeld over de afdelingen Productie, Magazijnbeheer, Mengerij, Bedrijfsbureau en Kwaliteitscontrole. Uiteindelijk blijven er 59,336 FTE over, die door 65 mensen worden vervuld. De productiecapaciteit wordt afgestemd op gemiddeld 300.000 eenheden per week. 1.4. Enna Aerosols heeft met betrekking tot het voorgenomen besluit tot reorganisatie van haar onderneming bij brief van 4 april 2005 een adviesaanvraag bij de ondernemingsraad ingediend. Blijkens deze adviesaanvraag zijn de redenen voor de reorganisatie: I Omzetvermindering: Enna Aerosols heeft eind 2004 een tweetal klanten verloren, gevolgd door een derde grote klant in het 1e kwartaal van 2005. Door dit verlies van klanten heeft Enna Aerosols te kampen met een dalende omzet en is de werkgelegenheid afgenomen. II Kostprijs en concurrentieverhoudingen:

• Enna Aerosols is geconfronteerd met (nieuwe) concurrenten die tegen een lagere kostprijs produceren, bijvoorbeeld door de uitbreiding van de Europese Unie met Oost-Europese landen;

• twee belangrijke concurrenten van Enna, te weten CCL en Colep, zijn vorig jaar gefuseerd en kunnen tegen een lagere kostprijs produceren;

• de hoge staalprijs, waardoor de busleveranciers hun prijzen hebben verhoogd; • de hoge olieprijs, die een negatieve invloed heeft op de inkoopprijzen van

bijvoorbeeld drijfgassen en oplosmiddelen. III Gevolgen efficiëntieverbeteringen: door investeringen in en aanpassingen aan productiemachines is de efficiëntie binnen het bedrijf aanmerkelijk toegenomen. De achterstand in productie-orders is hierdoor weggewerkt en de personeelsbezetting is te groot geworden voor de orderportefeuille. 1.5. De ondernemingsraad heeft op 22 juni 2005 een positief advies uitgebracht met betrekking tot de voorgenomen reorganisatie van de onderneming. 1.6. Enna Aerosols heeft de ondernemingsraad bij brief van 23 juni 2005 geïnformeerd omtrent haar definitieve besluit betreffende de reorganisatie. Voorts heeft Enna Aerosols bij brief van 24 juni 2005 aan de Centrale Organisatie Werk en Inkomen (CWI) melding gedaan van het voornemen tot collectief ontslag van 37 werknemers. Deze melding is op 4 juli 2005 nog aangevuld naar aanleiding van nadere vragen van de CWI. Tevens zijn op 24 juni 2005 de vakbonden (formeel) op de hoogte gesteld van het besluit tot reorganisatie. 1.7. Enna Aerosols en de vakbonden hebben op 12 april 2005 overleg gevoerd over het afsluiten van een Sociaal Plan. De vakbonden hebben in dit overleg te kennen gegeven dat zij een Sociaal Plan willen afsluiten dat minimaal gelijk is aan het Sociaal Plan van 2003, welk plan was gebaseerd op een correctiefactor c=0,75. In reactie hierop heeft Enna Aerosols laten weten dat een dergelijk Sociaal Plan financieel onhaalbaar voor haar is. De vakbonden hebben Enna Aerosols vervolgens gevraagd om de gestelde financiële onhaalbaarheid van het door de vakbonden gewenste Sociaal Plan aan te tonen en daartoe volledig inzicht te geven in de financiële positie van de onderneming. Enna Aerosols heeft aan dit – later nog herhaalde – verzoek van de vakbonden geen gevolg gegeven. Er heeft hierna geen verder overleg tussen Enna Aerosols en de vakbonden meer plaatsgevonden. 1.8. Vanwege het feit er met de vakbonden geen overeenstemming is bereikt over het afsluiten van een Sociaal Plan, heeft Enna Aerosols een eenzijdig Sociaal Plan aangeboden. Dit Sociaal Plan behelst een in tijd beperkte periodiek te betalen aanvulling op een te ontvangen WW-uitkering tot 100% van het laatst verdiende bruto maandsalaris, alsmede betaling van 100% van het laatstverdiende bruto salaris gedurende de fictieve opzegtermijn. 1.9. Enna Aerosols heeft blijkens de jaarrekening 2003 over het jaar 2002 een verlies geleden van € 1.048.484,= en over het jaar 2003 een verlies van € 737.268,=. Daarnaast is er in het jaar 2003 een negatieve kasstroom geweest van € 1.669.105,=. Met betrekking tot het jaar 2004 is de jaarrekening nog niet gereed, doch vooralsnog is er in dat jaar een winst voor belastingen te zien geweest van € 698.000,=. De kasstroom 2004 is gebruikt om leningen af te lossen, een betaling aan de VUT-stichting te doen, vooruitbetalingen aan leveranciers te doen en om de negatieve kasstroom over de eerste maanden van 2005 te financieren. 1.10. De accountant van Enna Aerosols, Dr. Janssen van INNO Audit, heeft bij brief van 8 september 2005 (vertaald in het Nederlands) onder meer het volgende medegedeeld aan de Raad van Commissarissen van Trost Group International: ‘‘De omzet van juli 2005 lag € 100.826,= onder het cijfer van de maand mei 2005. Op grond van de bedrijfsvakanties daalde de omzet in augustus 2005 ten opzichte van mei 2005 met € 791.500,=. Enkel door de verliezen van deze drie maanden zal het verlies over het hele jaar met ca. € 817.555,= stijgen. Deze verliezen zijn met ca. € 100.000,= per maand veroorzaakt door het feit, dat de niet meer benodigde werknemers niet onmiddellijk konden worden ontslagen.

Momenteel valt te verwachten, dat extra verliezen ten opzichte van het negatieve resultaat van de maand mei (de maand, die de basis vormde voor de beslissing van de ondernemingsraad) op basis van omzetdalingen over de maanden september tot en met december 2005 ten bedrage van € 360.000,= zullen ontstaan. De maandresultaten zijn: (...) januari tot en met augustus 2005: – € 995.221,= Dit verlies is op zichzelf al dramatisch, bijzonder dramatisch is echter de negatieve verliesontwikkeling. (...) ENNA wordt gefinancierd door een Factoring-bank. Daarbij wordt 75% van de courante vorderingen (zonder concernvorderingen) door de bank voorgeschoten, die ENNA daarenboven een langlopende lening heeft verstrekt. Bij een daling van de vorderingen op grond van omzetverliezen ontstaat er bij Factoring automatisch een reductie van de liquiditeit. Ten opzichte van mei 2005 is de liquiditeit tot einde augustus 2005 met € 1.280.947,= gedaald. Oorzaak van deze beperkte liquiditeitsruimte is: 1. De omzet in augustus 2005 is met € 791.500,= ten opzichte van mei 2005 gedaald. Dat komt overeen met een beperking van de factoring-financiering met € 593.625,=. – De lopende verliezen minus de afschrijvingen zijn alleen al van juni tot en met augustus 2005 met € 687.322,= gestegen. Een wezenlijke verbetering van de omzetopbrengsten is op dit moment niet in zicht.’’ De beoordeling van het verzoek 2. De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. Beëindiging arbeidsovereenkomst via kantonrechter of CWI Standpunt Borger 3.1. Borger stelt zich op het standpunt dat gezien het collectieve karakter van de door Enna Aerosols voorgestane ontslagen het voor de hand had gelegen om deze ontslagen aan de CWI voor te leggen, welke instantie collectieve ontslagen aan de hand van de WMCO en het Ontslagbesluit kan toetsen. De CWI is voor een dergelijke toetsing beter toegerust dan de kantonrechter. De kantonrechter dient gezien het voorgaande Enna Aerosols in het ontbindingsverzoek niet-ontvankelijk te verklaren althans terughoudend te zijn met de behandeling hiervan. 3.2. Borger wijst erop dat Enna Aerosols heeft nagelaten om in overeenstemming met artikel 3 lid 1 WMCO en in overleg met de vakbonden sociale begeleidingsmaatregelen te treffen welke de gevolgen van de reorganisatie voor de betrokken werknemers kunnen verzachten. Het doel van de WMCO – onder meer het bevorderen van overleg met vakbondsvertegenwoordigers over de voorgenomen ontslagen – is daarmee niet bereikt. Dit alles klemt te meer nu de ondernemingsraad niet daadwerkelijk in de reorganisatieplannen is betrokken, althans Enna Aerosols legt de met de ondernemingsraad inzake de reorganisatie gemaakte afspraken naast zich neer. 3.3. De gestelde financiële noodzaak voor het doorvoeren van een reorganisatie is volgens Borger door Enna Aerosols onvoldoende onderbouwd, zodat ook om deze reden het verzoek niet toewijsbaar is. Enna Aerosols heeft dienaangaande onvoldoende gegevens overgelegd. Zo heeft zij nagelaten om de jaarcijfers over 2004, de halfjaarcijfers over 2005 en een prognose over 2005/2006 te overleggen. Evenmin heeft Enna Aerosols gegevens overgelegd die kunnen dienen ter staving van haar stelling dat de omzet drastisch is teruggelopen. Voorts is er geen inzicht gegeven in de orderportefeuille en heeft Enna Aerosols nagelaten om in voldoende mate te onderbouwen wat de gevolgen van de marktomstandigheden op haar marktpositie zijn.

Ook zijn de gevolgen van de door Enna Aerosols gestelde efficiëntieverbeteringen zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet te controleren. Standpunt Enna Aerosols 4. Enna Aerosols verzet zich tegen de door Borger bepleite doorverwijzing van de zaak naar de CWI. Zij acht de kantonrechter voldoende in staat om zich een goed oordeel over de zaak te vormen. De reden dat Enna Aerosols voor de weg van het indienen van ontbindingsverzoeken bij de kantonrechter en niet voor het aanvragen van ontslagvergunningen bij de CWI heeft gekozen, is gelegen in de omstandigheid dat Enna Aerosols wil voorkomen dat er langslepende procedures komen over het ontslag van de werknemers en met name over de financiële afwikkeling daarvan. Indien er voor het aanvragen van ontslagvergunningen zou zijn gekozen, dan ligt het namelijk voor de hand dat de betrokken werknemers in de toekomst procedures wegens kennelijk onredelijk ontslag aanhangig zullen maken, welke ook nog eens tot hoger beroeps procedures kunnen leiden. Beoordeling 5. Ingevolge artikel 7:685 BW is ieder der partijen bij een arbeidsovereenkomst te allen tijde bevoegd zich te wenden tot de kantonrechter met het verzoek om de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Dergelijke gewichtige redenen kunnen onder meer bestaan in een verandering van omstandigheden inhoudende een reorganisatie van de onderneming op bedrijfseconomische gronden. Tegelijk met onderhavig verzoek zijn door Enna Aerosols echter nog 34 andere ontbindingsverzoeken op bedrijfseconomische gronden ingediend. Hiermee is sprake van een collectief ontslag als bedoeld in de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO). Een collectief ontslag wegens bedrijfseconomische redenen dient naar het oordeel van de kantonrechter primair te worden voorgelegd aan de CWI, aan welke organisatie de sociaal-economische beoordeling is opgedragen van alle van belang zijnde omstandigheden, zoals de vraag of de bedrijfseconomische positie van de onderneming een reorganisatie noodzakelijk maakt en of bij het voordragen van werknemers voor ontslag het anciënniteits- en afspiegelingsbeginsel op een juiste wijze is toegepast. Bij een dergelijke beoordeling kunnen de belangen van de werknemers, zowel onderling als tegenover die van de onderneming, worden gewogen en kunnen de beslissingen op elkaar worden afgestemd. De CWI is beter toegerust dan de kantonrechter om vorenstaande sociaal-economische beoordeling te verrichten. 6. Het hiervoor verwoorde uitgangspunt brengt met zich mee dat de kantonrechter, wanneer hij wordt geconfronteerd met ontbindingsverzoeken in het kader van een collectief ontslag, zich terughoudend dient op te stellen bij de beoordeling daarvan. Alleen in bijzondere omstandigheden kan ontbinding van arbeidsovereenkomsten in het kader van een collectief ontslag aan de orde komen, namelijk indien er sprake is van een zodanige, plotseling opgekomen, noodsituatie, dat het oordeel van de CWI in redelijkheid niet kan worden afgewacht. Een zodanige noodsituatie dient door de werkgever in de ontbindingsprocedure aannemelijk te worden gemaakt. 7. Voldoende aannemelijk geworden is dat de bedrijfseconomische positie van Enna Aerosols weinig florissant kan worden genoemd, niet in het minst door een forse terugval van de omzet in de reeds verstreken maanden van het jaar 2005. Naar het oordeel van de kantonrechter is door Enna Aerosols in deze procedure echter niet aannemelijk gemaakt dat de onderneming zich thans in een zodanige (plotseling opgekomen) noodsituatie bevindt dat het oordeel van de CWI omtrent een collectieve aanvraag voor ontslagvergunningen niet in redelijkheid kan worden afgewacht. Gesteld noch gebleken is bijvoorbeeld dat indien er niet op korte termijn een einde komt aan de arbeidsovereenkomsten van de voor ontslag voorgedragen werknemers een déconfiture

van de onderneming onafwendbaar is. Desgevraagd heeft Enna Aerosols ter zitting aangegeven dat de reden voor het ‘‘passeren’’ van de CWI (vooral) gelegen is in het risico van het – wellicht in meerdere instanties – moeten voeren van lang slepende kennelijk onredelijk ontslag procedures, waardoor de (financiële) afwikkeling van de ontslagen van de diverse werknemers lange tijd in beslag kan gaan nemen. 8. Nu niet aannemelijk is geworden dat er sprake is van een zodanige noodsituatie bij Enna Aerosols dat het oordeel van het CWI niet in redelijkheid kan worden afgewacht, komt de kantonrechter tot de conclusie dat Enna Aerosols zich tot de CWI dient te wenden om het ontslag van Borger te bewerkstelligen. Het onderhavige ontbindingsverzoek zal dan ook worden afgewezen. 9. Indien vorenbedoelde bijzondere omstandigheden zich in het onderhavige geval wel zouden hebben voorgedaan, en derhalve het oordeel van de CWI niet in redelijkheid zou hebben kunnen worden afgewacht, dan dient de kantonrechter bij de beoordeling van de ontbindingsverzoeken zoveel mogelijk uit te gaan van de regels die de CWI hanteert bij het beoordelen van een (collectieve) aanvraag voor ontslagvergunningen, in het bijzonder het Ontslagbesluit en de WMCO. Uit het hiernavolgende zal blijken dat Enna Aerosols niet in overeenstemming met deze regels heeft gehandeld (in de aanloop naar deze ontbindingsprocedure), zodat ook om die reden het verzoek niet voor inwilliging in aanmerking zou hebben kunnen komen. 10. Op grond van artikel 3 lid 1 WMCO dient een werkgever die voornemens om een collectief ontslag als bedoeld in deze wet door te voeren dit voornemen ter tijdige raadpleging schriftelijk te melden aan de belanghebbende verenigingen van werknemers. Deze raadpleging, zo bepaalt het derde lid van artikel 3 WMCO, heeft tenminste betrekking op de mogelijkheden om de collectieve ontslagen te voorkomen of in aantal te verminderen alsook op de mogelijkheid de gevolgen ervan te verzachten, door het nemen van sociale begeleidingsmaatregelen, meer bepaald om bij te dragen tot de herplaatsing of de omscholing van de ontslagen werknemers. Het gaat bij deze raadpleging om een inspanningsverplichting voor de werkgever om tot een akkoord te komen met de vakbonden ten aanzien van het ontslagvoornemen op zich alsmede aangaande de sociale gevolgen van de reorganisatie, en niet om een resultaatsverplichting. Er kan overigens slechts van een wetsconforme raadpleging van de vakbonden worden gesproken, indien deze geschiedt na een zorgvuldige informatieverstrekking met zo nodig aanvullende informatie, indien één of meer bonden daarom verzoeken. Indien de werkgever en de verenigingen van werknemers niet tot een akkoord komen, dan kan de werkgever toch aan zijn verplichtingen hebben voldaan, indien hij zich voldoende heeft ingespannen om tot een akkoord te komen. 11. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Enna Aerosols niet aan de in het kader van de raadpleging van de vakbonden op haar rustende inspanningsverplichting voldaan, zodat er niet kan worden gesproken van een raadpleging die in overeenstemming is geweest met de WMCO. Hiertoe is met name van belang dat nadat in het overleg tussen Enna Aerosols en de vakbonden d.d. 12 april 2005 was gebleken dat de standpunten omtrent de inhoud van een af te sluiten Sociaal Plan ver uiteenlagen, de vakbonden aan Enna Aerosols hebben verzocht om de financiële onhaalbaarheid van het door de vakbonden voorgestane Sociaal Plan aan te tonen en daartoe inzicht te geven in de financiële positie van de onderneming. Vast staat dat Enna Aerosols tot aan deze procedure aan dit verzoek geen gevolg heeft gegeven, waardoor de vakbonden – die voor de verstrekking van financiële informatie van Enna Aerosols afhankelijk zijn – in de raadplegingsfase onvoldoende inzicht is geboden in de financiële positie van Enna Aerosols. Hiermee is het de vakbonden in onvoldoende mate mogelijk gemaakt om zich

een oordeel te kunnen vormen over de noodzaak van de reorganisatie, de (noodzakelijke) omvang daarvan, alsmede omtrent de haalbaarheid van het door hen voorgestane Sociaal Plan. Het door Enna Aerosols ter zitting aangevoerde argument dat zij het niet aandurft om een breed inzicht te verschaffen in haar financiële positie – uit vrees voor het bekend worden van deze informatie bij haar concurrenten – overtuigt de kantonrechter niet. In het kader van een collectief ontslag rusten op een werkgever bepaalde verplichtingen en één daarvan is het verschaffen van voldoende inzicht aan de vakbonden in de bedrijfseconomische positie van het bedrijf. Dit is immers de grondslag van de ontslagen, en daartegen moeten vakbonden c.q. de betrokken werknemers zich voldoende kunnen verweren. Enna Aerosols wordt er bovendien op gewezen dat zij op grond van artikel 8 WMCO de vakbondsvertegenwoordigers om geheimhouding van te verstrekken financiële informatie had kunnen verzoeken. 12. Op grond van artikel 4 WMCO dient de werkgever zijn ontslagvoornemen met argumenten en bedrijfsgegevens te onderbouwen, zodat de vakbonden zich een oordeel kunnen vormen over de noodzaak en de redelijkheid van de reorganisatie. Tot de te verstrekken informatie behoren onder meer het organisatieschema van de onderneming voor en na de reorganisatie alsmede een overzicht van de in het bedrijf voorkomende functies, vergezeld van functieomschrijvingen. Deze informatie is van belang voor de beoordeling van welke concrete functies er dienen te vervallen en wie daarvoor in aanmerking dienen te komen, in het licht bezien van de uitwisselbaarheid van functies binnen de organisatie en het anciënniteitsbeginsel. Voldoende aannemelijk geworden is dat Enna Aerosols in de raadplegingsfase aan de vakbonden in onvoldoende mate inzicht in haar organisatiestructuur heeft verstrekt, waardoor de discussie over de uitwisselbaarheid van functies en de toepassing van het anciënniteitsbeginsel pas in deze procedure aan de orde is gekomen. Ook op dit punt is Enna Aerosols derhalve tekortgeschoten. 13. Wanneer het ontbindingsverzoek zou worden gelegd langs de meetlat van de ‘Checklist bedrijfseconomische noodzaak’ van het CWI, dan moet worden geoordeeld dat de financiële onderbouwing van het verzoek bepaald onvoldoende is. Zo is er geen jaarrekening over het boekjaar 2004 overgelegd en heeft Enna Aerosols voorts nagelaten om gegevens te overleggen als:

• nettoresultatenontwikkelingen over de afgelopen jaren, afgezet tegen de resultaten van het lopende boekjaar;

• vergelijkbare omzetgegevens over de afgelopen jaren; • een opgave van de orderportefeuille, alsmede de toekomstverwachtingen terzake; • een weergave van de bedrijfseconomische ontwikkelingen in de komende

maanden, en de gevolgen hiervan voor de financiële positie in de nabije toekomst;

• balansen en verlies-/winstrekeningen met bijbehorende toelichting; • andere genomen of nog te nemen kostenbesparende maatregelen.

Conclusie en kosten 14. Nu het verzoek van Enna Aerosols op bovenstaande gronden reeds niet toewijsbaar is, behoeft hetgeen door partijen voor het overige nog is aangevoerd geen bespreking meer. 15. De kantonrechter acht termen aanwezig om de proceskosten tussen partijen te compenseren. Beslissing De kantonrechter: wijst het verzoek van Enna Aerosols af;

LJN: AU8967,Sector kanton Rechtbank Leeuwarden , 05-940 t/m 05-1005

Print uitspraak

Datum uitspraak: 04-01-2006 Datum publicatie: 04-01-2006 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Collectief ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Ontbinding

van 66 arbeidsovereenkomsten geweigerd wegens schending van de WOR en de WMCO, na eerdere afwijzende beschikkingen in september 2005.

Vindplaats(en): JAR 2006, 24 PRG 2006, 23 RAR 2006, 47 Rechtspraak.nl

Uitspraak

Rechtbank Leeuwarden Sector Kanton Locatie Leeuwarden Uitspraak: 4 januari 2006 Zaak-/rolnummers: 05-940 t/m 05-1005 BESCHIKKING EX ARTIKEL 7:685 BW van de kantonrechter te Leeuwarden, op de verzoeken van: de besloten vennootschap ENNA AEROSOLS B.V., gevestigd te Dokkum, verzoekster, hierna te noemen: Enna Aerosols, gemachtigde: mr. J.G.N. Zincken, advocaat te Amstelveen, tegen 1. [werknemer ], 2. [werknemer ], 3. [werknemer ], 4. [werknemer ], 5. [werknemer ], 6. [werknemer ] 7. [werknemer ], 8. [werknemer ], 9. [werknemer ],

10. [werknemer ], 11. [werknemer ], 12. [werknemer ], 13. [werknemer ], 14. [werknemer ], 15. [werknemer ], 16. [werknemer ], 17. [werknemer ], 18. [werknemer ], 19. [werknemer ], 20. [werknemer ], 21. [werknemer ], 22. [werknemer ], 23. [werknemer ], 24. [werknemer ], 25. [werknemer ], 26. [werknemer ], 27. [werknemer ], 28. [werknemer ], 29. [werknemer ], 30. [werknemer ], 31. [werknemer ], 32. [werknemer], 33. [werknemer], 34. [werknemer], 35. [werknemer], 36. [werknemer], 37. [werknemer], gemachtigde: mr. B. van Dijk, werkzaam bij FNV Bondgenoten te Groningen, 38. [werknemer], 39. [werknemer], 40. [werknemer], 41. [werknemer], 42. [werknemer], 43. [werknemer], 44. [werknemer], 45. [werknemer], 46. [werknemer], 47. [werknemer], 48. [werknemer], 49. [werknemer], 50. [werknemer], 51. [werknemer], gemachtigde: mr. S.I. Faber, werkzaam bij CNV Bedrijvenbond te Drachten, 52. [werknemer], 53. [werknemer], 54. [werknemer], 55. [werknemer], 56. [werknemer],

57. [werknemer], 58. [werknemer], 59. [werknemer], 60. [werknemer], 61. [werknemer], gemachtigde: H.N. Kok-Hiemstra, werkzaam bij CNV Bedrijvenbond te Drachten, 62. [werknemer], gemachtigde: mr. R.G. Riemersma, werkzaam bij Rechtshulp Noord te Leeuwarden, 63. [werknemer], 64. [werknemer], gemachtigde: mr. E.A.C. Sietsma, werkzaam bij Stichting Univé Rechtshulp te Assen, 65. [werknemer], gemachtigde: mr. J. de Vet, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand te Amsterdam, 66. [werknemer], procederende in persoon, verweerders, hierna te noemen: de werknemers. OVERWEGINGEN ten aanzien van het procesverloop Bij verzoekschriften, ter griffie ingekomen op 5 december 2005, heeft Enna Aerosols de kantonrechter verzocht de tussen haar en bovengenoemde werknemers bestaande arbeidsovereenkomsten te ontbinden op grond van gewichtige redenen in de zin van artikel 7: 685 BW. Door of namens de werknemers zijn verweerschriften ingediend. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 december 2005. Ter zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht, waarbij mrs. Zincken en Van Dijk gebruik hebben gemaakt van pleitnotities. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden door de griffier. De beslissing in alle zaken is vervolgens bepaald op heden. ten aanzien van de motivering De vaststaande feiten In deze procedure hebben de volgende feiten als vaststaand te gelden. 1.1. Enna Aerosols, een dochtervennootschap van Trost Group International, houdt zich bezig met de vervaardiging van cosmetische en industriële producten (aerosols en liquids). Zij is een zogenaamde 'contract filler', die in opdracht van haar klanten of de klanten van groepsvennootschappen spuitbussen en ander verpakkingsmateriaal afvult met een al dan niet door Enna Aerosols op instructie van de klant samengestelde inhoud.

Enna Aerosols produceert geen eigen merken. 1.2. Enna Aerosols heeft in 2003 een reorganisatie doorgevoerd waarbij 15 arbeidsplaatsen zijn vervallen. Begin 2005 heeft Enna Aerosols -in verband met haar bedrijfseconomische positie- besloten om wederom een reorganisatie door te voeren, waarbij 37 van de 102 arbeidsplaatsen komen te vervallen. In het kader van deze reorganisatie heeft Enna Aerosols de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomsten van de betrokken werknemers te ontbinden. Bij beschikkingen van 28 september 2005 heeft de kantonrechter alle -op dat moment behandelde- ontbindingsverzoeken van Enna Aerosols afgewezen. 1.3. Na de afwijzing van de ontbindingsverzoeken zijn Enna Aerosols en de vakorganisaties in overleg getreden over de door Enna Aerosols gewenste reorganisatie van de onderneming. Enna Aerosols heeft in het overleg met de vakorganisaties een zogenaamd overlevingsplan gepresenteerd, dat voorziet in een verdere reductie van het personeelsbestand tot 25 werknemers. De vakbonden hebben na enige tijd te kennen gegeven geen vertrouwen te hebben in het door Enna Aerosols voorgestane overlevingsplan. Tussen Enna Aerosols en de vakbonden is hierna geen overeenstemming bereikt over de wijze van reorganisatie en over een Sociaal Plan voor de betrokken werknemers. 1.4. De organisatie na uitvoering van het door Enna Aerosols voorgestelde overlevingsplan is gebaseerd op een personeelsbezetting van 25,592 fte. Productiewerkzaamheden zullen daarbij zoveel mogelijk door vaste medewerkers van Enna Aerosols worden uitgevoerd. Eenvoudige werkzaamheden zullen worden uitbesteed aan de sociale werkplaats en Enna Aerosols zal uitzendkrachten inhuren indien daartoe de behoefte bestaat. Ex-werknemers van Enna Aerosols zullen volgens Enna Aerosols met voorkeur worden behandeld bij het inlenen van uitzendkrachten. 1.5. Enna Aerosols heeft in 2003 een verlies geleden van € 737.268,-. Voorts is er in dat jaar een negatieve kasstroom geweest van € 1.669.105,-. In 2004 heeft Enna Aerosols een winst gerealiseerd van € 660.791,-. De kasstroom 2004 is gebruikt om leningen af te lossen, een betaling aan de VUT-stichting te doen, vooruitbetalingen aan leveranciers te doen en om de negatieve kasstroom over de eerste maanden van 2005 te financieren. In de eerste elf maanden van 2005 heeft Enna Aerosols een verlies geleden van € 1.785.543,-, welk bedrag nog dient te worden vermeerderd met de salarissen over de maand november 2005. Als die salarissen worden meegerekend, komt het verlies over de periode januari tot en met november 2005 uit op meer dan € 2.000.000,-. De omzet van Enna Aerosols vertoont al maanden een dalende tendens. 1.6. De werknemers die al eerder voor ontslag zijn voorgedragen, zijn reeds vanaf medio juli 2005 met behoud van salaris vrijgesteld van werkzaamheden. De daar bovenop nog voor ontslag voorgedragen werknemers zijn thans eveneens met behoud van salaris vrijgesteld van werkzaamheden. De afnemende omzet en de gelijkblijvende personeelskosten van Enna leiden tot een toename van het verlies met circa € 250.000,- per maand. 1.7. Enna Aerosols wordt gefinancierd door een factoring-bank. Daarbij wordt 75% van de courante vorderingen door de bank voorgeschoten, welke bank Enna Aerosols bovendien een langlopend krediet heeft verstrekt. Bij een daling van de vorderingen op grond van omzetverliezen ontstaat er bij factoring automatisch een reductie van de liquiditeit. 1.8. Om haar bedrijfsvergunning te behouden dient Enna Aerosols binnen een jaar een investering van ongeveer € 1.000.000,- ten behoeve van een sprinklerinstallatie te doen, waarvoor extra financiering noodzakelijk is.

1.9. Enna Aerosols heeft de CWI op 25 november 2005 -op grond van de WMCO- medegedeeld dat zij voornemens is om de arbeidsovereenkomsten van 66 werknemers te doen eindigen, waarbij Enna Aerosols de CWI verzocht heeft om, voor zover er sprake is van een wachttijd, deze buiten toepassing te laten in verband met de slechte bedrijfseconomische positie van de onderneming. Op 1 december 2005 heeft de CWI aan Enna Aerosols te kennen gegeven dat de maand wachttijd niet buiten toepassing zal worden gelaten omdat het verlies van Enna Aerosols volgens de CWI binnen het eigen vermogen van de onderneming kan worden opgevangen. 1.10. Enna Aerosols heeft haar ondernemingsraad (hierna te noemen: de OR) op 25 november 2005 om advies gevraagd over de voorgenomen reorganisatie, met het verzoek om uiterlijk op 29 november 2005 het advies uit te brengen. De OR heeft Enna Aerosols bij brief van 28 november 2005 gevraagd om toestemming voor het inschakelen van een externe adviseur en heeft in deze brief voorts aangegeven dat de door Enna Aerosols gewenste adviesdatum niet haalbaar is. Enna Aerosols heeft aangegeven bereid te zijn voormelde toestemming te geven indien de kosten aanvaardbaar zijn en het adviestraject niet wordt vertraagd. De OR heeft Enna Aerosols bij brief van 29 november 2005 onder meer medegedeeld: 'U heeft ons gevraagd de adviesaanvraag van 25 november in behandeling te nemen. Wij melden u bij deze dat wij de adviesaanvraag in behandeling nemen. Daarbij heeft u ons gevraagd te reageren op 29 november. Wij delen u hierbij mede dat wij op 29 november 2005 nog niet kunnen reageren op uw adviesaanvraag. De aanvraag is complex en wij zullen een extern adviseur in de hand nemen die ons ondersteunt om zo snel mogelijk te komen tot een goed en zorgvuldig advies. (…) Doordat het loon van november 2005 voor alle medewerkers nog niet is veiliggesteld, heeft op dit moment de nieuwe adviesaanvraag niet de hoogste prioriteit. Wij als OR begrijpen dat de situatie bij Enna Aerosols penibel is, maar het heeft wel onze volledige aandacht.' 1.11. Enna Aerosols heeft de OR bij brief van 30 november 2005 medegedeeld dat de door de voorgestelde externe adviseur genoemde adviesdatum van 9 december 2005 te laat is, gelet op de dreiging van een faillissementsaanvraag van de zijde van de werknemers. Voorts heeft Enna Aerosols medegedeeld dat zij niet kan voldoen aan haar toezegging aan de OR om de kosten van de externe adviseur voor haar rekening te nemen. Enna Aerosols heeft hierna -van mening zijnde dat de voorgenomen reorganisatie geen verder uitstel kon dulden- niet gewacht op het advies van de OR en heeft op 5 december 2005 66 ontbindingsverzoeken bij deze rechtbank ingediend. De OR heeft op 6 december 2005 een negatief advies uitgebracht over de voorgenomen (en op dat moment al in gang gezette) reorganisatie en heeft zich bij brief van 9 december 2005 beroepen op de opschortingstermijn ex artikel 25 lid 6 WOR. 1.12. Enna Aerosols heeft de salarissen over de maand november 2005 niet op de daarvoor bepaalde datum voldaan. In reactie hierop hebben de betrokken werknemers het faillissement van Enna Aerosols aangevraagd. Eén faillissementsaanvraag is ingetrokken wegens betaling van het loon van een deel van de werknemers, terwijl de tweede faillissementsaanvraag is behandeld ter faillissementszitting van deze rechtbank van 22 december 2005. De faillissementsrechter heeft toen besloten om de zaak tot de zitting van 29 december 2005 aan te houden. Inmiddels heeft Enna Aerosols het achterstallig loon over de maand november 2005 geheel voldaan. 1.13. Enna Aerosols biedt, nu er terzake geen overeenstemming is bereikt met de vakbonden, een eenzijdig opgesteld Sociaal Plan aan, dat bij ontbinding van de

arbeidsovereenkomsten per 31 december 2005 voorziet in een bedrag van € 300.000,- als ontbindingsvergoeding voor alle betrokken werknemers tezamen. De standpunten van partijen 2. Voor de weergave van de standpunten van partijen verwijst de kantonrechter naar: - de verzoekschriften van Enna Aerosols; - de verweerschriften van de betrokken werknemers; - de pleitnotities van mrs. Zincken en Van Dijk; alsmede de aantekeningen van de terechtzitting. Al deze stukken tezamen behelzen een uitgebreide bespreking van de standpunten over en weer. Voor zover nodig, zal de kantonrechter de standpunten van partijen nog kort weergeven bij de hiernavolgende beoordeling van de verzoeken. De beoordeling 3. Op grond van de overgelegde gegevens met betrekking tot de bedrijfseconomische positie van Enna Aerosols is naar het oordeel van de kantonrechter geen andere conclusie mogelijk dan dat een reorganisatie van de onderneming op korte termijn dringend noodzakelijk is. Enna Aerosols dient spoedig maatregelen te nemen en te verwezenlijken om de reeds geruime tijd durende situatie van alsmaar oplopende verliezen een halt toe te roepen. Het is aan Enna Aerosols om te kiezen met welke maatregelen zij het tij wenst te keren. Indien Enna haar bedrijfseconomische positie wenst te verbeteren door te snijden in het personeelsbestand c.q. de personeelskosten, dan staat haar dat in beginsel vrij. Dat is gelijk één van de weinige punten waarover partijen het wèl eens zijn. Ook de vakbonden en de OR zien naar het oordeel van de kantonrechter al geruime tijd in dat snijden in het personeelsbestand noodzakelijk en onvermijdelijk is. In het licht van de gemeenschappelijke overtuiging bij Enna Aerosols, de OR en de vakbonden dat er dient te worden gesneden in het personeelsbestand, is niet goed te begrijpen dat zij in de voorbije maanden niet in staat zijn geweest om gezamenlijk de noodzakelijke reorganisatie -met inachtneming van elkaars gerechtvaardigde belangen- op een normale wijze af te wikkelen, hetgeen bij een reorganisatie van een onderneming de gebruikelijke gang van zaken is. Feitelijk gezien is er al maandenlang sprake van een impasse in de reorganisatiebesprekingen, waarbij over en weer de nodige verwijten zijn gemaakt en beschuldigingen zijn geuit zonder dat er (veel) vooruitgang in de besprekingen is geboekt. 4. De situatie is thans deze dat Enna Aerosols de kantonrechter middels het indienen van onderhavige ontbindingsverzoeken heeft verzocht om de bestaande impasse te doorbreken, dit met het negeren van wettelijke voorschriften inzake het doorvoeren van een reorganisatie binnen een onderneming, zoals hierna nog aan de orde zal komen. 5. Artikel 7:685 lid 1 BW bepaalt dat ieder van partijen te allen tijde bevoegd is zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Vervolgens bepaalt lid 2 van voormeld artikel dat als gewichtige redenen worden beschouwd omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 677 lid 1 zouden hebben opgeleverd indien de arbeidsovereenkomst deswege onverwijld opgezegd zou zijn, alsook veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd

behoort te eindigen. Nu er ten deze geen sprake is van een dringende reden in de zin der wet, dient de vraag te worden beantwoord of de arbeidsovereenkomsten van de betrokken werknemers billijkheidshalve op korte termijn dienen te worden ontbonden. 5.1. De kantonrechter ziet zich in dat verband geconfronteerd met de situatie dat Enna Aerosols -na een recente afwijzing van 34 ontbindingsverzoeken- zich opnieuw tot hem heeft gewend, nu met het verzoek om 66 arbeidsovereenkomsten op de kortst mogelijke termijn (31 december 2005) te ontbinden, zonder daarbij op enigerlei wijze rekening te houden met de voor de werknemers geldende opzegtermijnen, terwijl er voorts geen sprake is van een vergoeding die past bij hetgeen bij een ontbinding op bedrijfseconomische gronden volgens de kantonrechtersformule gebruikelijk is. Van de kant van Enna Aerosols is slechts een aanbod gedaan om bij ontbinding per 31 december 2005 aan alle werknemers tezamen een bedrag van € 300.000,- te betalen, waarbij het -gemakshalve- aan de kantonrechter wordt overgelaten om terzake een verdeelsleutel vast te stellen. Bij het aanbieden van dit bedrag heeft Enna Aerosols immers geen rekening gehouden met de duur van het dienstverband van de betrokken werknemers, hetgeen wel de gebruikelijke gang van zaken is bij het aanbieden van een financiële compensatie in het kader van een reorganisatie. Evident is dat het aanbod van Enna Aerosols tot betaling van voormeld bedrag bij lange na niet voldoende is om bij de door haar gewenste ontbinding van de arbeidsovereenkomsten met onmiddellijke ingang het verlies van loonaanspraken over de opzegtermijn te compenseren. Met deze door Enna Aerosols voorgestane wijze van ontbinding van de betreffende arbeidsovereenkomsten worden de belangen van de betrokken werknemers dan ook in ernstige mate tekort gedaan Ter zitting heeft de kantonrechter nog voorgesteld om in geval van ontbinding rekening te houden met de opzegtermijnen, doch helaas heeft geen van partijen dit als een -gegeven de omstandigheden- aanvaardbare oplossing gezien. 6. Gelet op het vorenstaande moet naar het oordeel van de kantonrechter een zeer strenge toets worden aangelegd bij de beoordeling van de door Enna Aerosols ingediende ontbindingsverzoeken. Kantonrechter of CWI 7. Enna Aerosols heeft 66 ontbindingsverzoeken op bedrijfseconomische gronden ingediend. Hiermee is sprake van een collectief ontslag als bedoeld in de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO). In de beschikkingen van 28 september 2005 heeft de kantonrechter geoordeeld dat een collectief ontslag wegens bedrijfseconomische redenen primair dient te worden voorgelegd aan de CWI, aangezien deze instantie beter is toegerust dan de kantonrechter om een dergelijk collectief ontslag op zijn merites te beoordelen. Voorts is overwogen dat alleen in bijzondere omstandigheden ontbinding van arbeidsovereenkomsten in het kader van een collectief ontslag aan de orde kan komen, namelijk indien er sprake is van een zodanige, plotseling opgekomen, noodsituatie, dat het oordeel van de CWI in redelijkheid niet kan worden afgewacht. Een zodanige noodsituatie dient door de werkgever in de ontbindingsprocedure aannemelijk te worden gemaakt. Vorenstaande overwegingen gelden ook voor de onderhavige procedures. 7.1. Enna Aerosols heeft aangevoerd dat zij in redelijkheid niet de procedure bij de CWI kan afwachten, nu het verlies maandelijks met € 250.000,- toeneemt en er een

faillissement dreigt. Voor de financiering van het voorgestelde overlevingsplan is de medewerking van de bank vereist, en de bank eist in dat kader op korte termijn toekomstperspectief voor Enna Aerosols. Indien de arbeidsovereenkomsten met de voor ontslag voorgedragen werknemers niet op korte termijn worden ontbonden, en er niet snel duidelijkheid komt over de financiële consequenties van die beëindiging, zal Enna Aerosols niet in staat zijn om de voor het overlevingsplan benodigde financiering te krijgen, en zal zij haar eigen faillissement dienen aan te vragen. 7.2. De werknemers hebben -kort samengevat- aangevoerd dat Enna Aerosols zich tot de CWI had dienen te wenden om het voorgenomen ontslag te bewerkstelligen. Volgens de werknemers is er geen sprake van een zodanige, plotseling opgekomen, noodsituatie dat het oordeel van de CWI in redelijkheid niet kan worden afgewacht. In de beschikkingen van 28 september 2005 heeft de kantonrechter Enna Aerosols naar de CWI verwezen, doch Enna Aerosols heeft vervolgens nagelaten om de CWI te adiëren. Het enkele feit dat er sprake is van een maandelijkse toename van het verlies met € 250.000,- is onvoldoende om van een noodsituatie te spreken. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat er faillissementsaanvragen zijn ingediend door werknemers wegens het achterwege blijven van tijdige loonbetaling. Enna Aerosols heeft deze aanvragen zelf in de hand gewerkt door te dreigen het loon niet uit te betalen en dit dreigement vervolgens daadwerkelijk uit te voeren. De CWI acht blijkens het toepassen van de maand wachttijd op grond van de WMCO ook geen noodzaak voor beëindiging van de arbeidsovereenkomsten op de kortst mogelijke termijn noodzakelijk. 7.3. De kantonrechter is van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat er thans sprake is van een zodanige noodsituatie dat het oordeel van de CWI in redelijkheid niet kan worden afgewacht. Enna Aerosols lijdt al maandenlang grote verliezen en de verhouding tussen de personeelskosten en de (teruglopende) omzetten is danig uit balans geraakt. Aan deze situatie dient op korte termijn een einde te komen. Gelet op de thans voorliggende financiële noodsituatie, waarin een spoedig ingrijpen noodzakelijk is, kent de kantonrechter minder gewicht toe aan het in de eerdere beschikkingen genoemde plotseling opkomen van de noodsituatie. De onderhavige noodsituatie vindt naar het oordeel van de kantonrechter evenwel hoofdzakelijk haar oorsprong in de wijze waarop Enna Aerosols de reorganisatie van haar onderneming heeft opgezet. Niet kan worden ingezien waarom Enna Aerosols niet vanaf het begin de weg naar de CWI had kunnen volgen. Zoals in de beschikkingen van 28 september 2005 reeds is overwogen, is de reden die zij daarvoor destijds heeft aangevoerd -zijnde het voorkomen van procedures wegens kennelijk onredelijk ontslag- geen valide reden. Enna Aerosols heeft de vertraging van de reorganisatie dan ook grotendeels aan zichzelf te wijten. De ontstane noodsituatie ligt daarmee in overwegende mate in de risicosfeer van Enna Aerosols. Het toetsingskader 8. De kantonrechter dient -zo is reeds in de beschikkingen d.d. 28 september 2005 overwogen-, indien hij van oordeel is dat het oordeel van de CWI over een collectief ontslag in redelijkheid niet kan worden afgewacht, bij de beoordeling van de ontbindingsverzoeken zoveel mogelijk uit te gaan van de regels die de CWI hanteert bij het beoordelen van een collectieve ontslagaanvraag. Hierbij gaat het in het bijzonder om het Ontslagbesluit en de WMCO. Daarnaast is de kantonrechter van oordeel dat bij een

reorganisatie ook de WOR in acht moet worden genomen door de werkgever. Deze wet is in de beschikkingen d.d. 28 september 2005 niet aan de orde geweest, aangezien er over de toenmalige reorganisatie wel overeenstemming bestond tussen Enna Aerosols en de OR. In voormelde beschikkingen is Enna Aerosols op voldoende duidelijke wijze aangegeven dat zij niet voldaan had aan bepalingen van de WMCO alsmede dat zij tekortgeschoten was op het punt van het met voldoende gegevens onderbouwen van de gestelde slechte bedrijfseconomische situatie. Deze overwegingen hadden voor Enna Aerosols grond moeten vormen om zich in het kader van een volgende ontslagprocedure aan de geldende regelgeving te houden. Uit het hiernavolgende zal evenwel blijken dat Enna Aerosols (in de aanloop naar deze ontbindingsprocedures) niet heeft gehandeld in overeenstemming met de hiervoor genoemde regelgeving. De WOR 9. Ingevolge artikel 25 lid 1 WOR komt aan de OR een adviesrecht toe over een door de ondernemer voorgenomen besluit tot reorganisatie van de onderneming. Voorts geldt op grond van artikel 25 lid 4 WOR dat de OR met betrekking tot een voorgenomen besluit geen advies uitbrengt dan nadat over de betrokken aangelegenheid ten minste éénmaal overleg is gepleegd met de ondernemer in een overlegvergadering. Dit artikellid brengt met zich mee dat een OR geen geldig advies kan uitbrengen, als niet tevoren overleg met de ondernemer over het voorgenomen besluit en het daarover uit te brengen advies heeft plaatsgevonden. Het uitbrengen van het advies dient vervolgens binnen redelijke termijn na het vragen ervan plaats te vinden. Ten slotte bepaalt artikel 25 lid 6 WOR dat indien het definitieve besluit van de ondernemer niet overeenstemt met het advies van de OR de ondernemer verplicht is de uitvoering van zijn besluit op te schorten tot een maand na de dag waarop de OR van het besluit in kennis is gesteld. De opschortingstermijn geldt zowel in het geval dat de OR een advies heeft uitgebracht als in het geval dat er (nog) geen advies is uitgebracht. Gedurende de opschortingstermijn mag de ondernemer zijn besluit niet uitvoeren. Onder de uitvoering van zijn besluit moet bijvoorbeeld worden verstaan het aanvragen van ontslagvergunningen of het indienen van ontbindingsverzoeken bij de kantonrechter. De bedoeling van de opschortingstermijn is om de OR gelegenheid te geven zich te beraden over het al dan niet instellen van beroep (ex artikel 26 WOR) tegen het besluit bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam. 9.1. Enna Aerosols heeft aangevoerd dat zij niet heeft kunnen wachten op het advies van de OR, nu deze te kennen had gegeven dat de adviesaanvraag voor haar geen hoge prioriteit had, dit terwijl het doorvoeren van de reorganisatie met het oog op de toekomst van de onderneming en het behoud van de resterende werkgelegenheid voor Enna Aerosols van het grootste belang was. De kans was groot dat de OR -net als bij de vorige reorganisatie- maanden over het behandelen van de adviesaanvraag zou doen en die tijd heeft Enna Aerosols niet. Bovendien waren de kosten van de door de OR gewenste externe adviseur te hoog. Enna Aerosols was niet in staat om de ingevolge artikel 25 lid 6 van de WOR geldende opschortingstermijn in acht te nemen omdat dit onvermijdelijk zou resulteren in het faillissement van de onderneming. Indien de OR hecht aan deze termijn boven voorkoming van faillissement en het behoud van werkgelegenheid, dan moet zij deze kwestie maar voorleggen aan de Ondernemingskamer. 9.2. De werknemers hebben betoogd dat Enna Aerosols de WOR-regels niet in acht heeft

genomen bij het doorvoeren van de reorganisatie. Nog voordat de OR van advies kon dienen, heeft Enna Aerosols al ontbindingsverzoeken ingediend bij de rechtbank. Er is geen mogelijkheid geweest voor zorgvuldig overleg tussen de OR en de bestuurder en de OR is niet de tijd gegund om met een zorgvuldig advies te komen. Enna Aerosols heeft na het uitbrengen van het advies op 6 december 2005 ook geen definitief besluit genomen, doch is wel verder gegaan met uitvoeringshandelingen. Zij heeft zich verder niets gelegen laten liggen aan de op grond van artikel 25 lid 6 WOR geldende opschortingstermijn. 9.3. Hoezeer de kantonrechter ook begrip heeft voor de noodzaak om op korte termijn een reorganisatie binnen de onderneming van Enna Aerosols door te voeren, deze dringende noodzaak betekent echter niet dat Enna Aerosols zich niet hoeft te houden aan de regelgeving die geldt voor het doorvoeren van een reorganisatie. Het is deze regelgeving die de spelregels voor een reorganisatie bepaalt, en niet Enna Aerosols zelf. In dat kader kan de kantonrechter niet anders dan concluderen dat Enna Aerosols de WOR in ernstige mate heeft geschonden. Enna Aerosols heeft haar OR niet in staat gesteld om op behoorlijke wijze een advies uit te brengen c.q. heeft de uitoefening van het adviesrecht door de OR gefrustreerd. Hiertoe is van belang dat Enna Aerosols door de indiening van de onderhavige verzoekschriften strekkende tot ontbinding van 66 arbeidsovereenkomsten al uitvoering heeft gegeven aan het voorgenomen besluit, zonder dat de ex artikel 25 lid 4 van de WOR verplichte en aan het uit te brengen advies voorafgaande overlegvergadering tussen OR en ondernemer heeft plaatsgevonden, en zonder dat er zelfs een OR-advies lag. Daarnaast heeft Enna Aerosols zich niets gelegen laten liggen aan de opschortingstermijn van artikel 25 lid 6 WOR, die geldt indien het advies van de OR en het besluit van de ondernemer niet overeenstemmen. 9.4. De argumenten die Enna Aerosols heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van de schending van artikel 25 WOR overtuigen de kantonrechter niet. In dat verband zij allereerst opgemerkt dat de OR zich niet heeft bezondigd aan het overschrijden van een redelijke termijn voor het uitbrengen van het advies. Enna Aerosols heeft haar voorgenomen besluit op 25 november 2005 aan de OR medegedeeld. Het mag dan zo zijn dat de OR vervolgens aan Enna Aerosols te kennen heeft gegeven geen topprioriteit aan de adviesaanvraag toe te kennen, deze mededeling -die achteraf bezien beter achterwege had kunnen blijven gezien de reeds gespannen verhouding tussen de directie van Enna Aerosols en haar personeel, maar die in het licht van het inmiddels ontstane conflict over de loonbetaling over november 2005 ook weer niet geheel onbegrijpelijk kan worden genoemd- rechtvaardigde niet dat Enna Aerosols in reactie daarop zich niets meer gelegen heeft laten liggen aan het adviesrecht van haar OR. Op het moment dat Enna Aerosols besloot om de OR verder links te laten liggen, waren er nog geen twee weken verstreken sinds de adviesaanvraag. Enna Aerosols had dan ook meer geduld moeten betrachten bij het afwachten van het advies van de OR. Het feit dat de OR bij de adviesaanvraag voor de eerste reorganisatie in 2005 geruime tijd heeft gedaan over het uitbrengen van het advies, rechtvaardigde evenmin het links laten liggen van de OR. Uiteindelijk heeft de OR op 6 december 2005 haar advies uitgebracht. Deze termijn was naar het oordeel van de kantonrechter alleszins acceptabel. Voor de schending van de opschortingstermijn -waartegen door de OR is geprotesteerd- acht de kantonrechter ook geen rechtvaardigingsgrond aanwezig. De dreiging van een faillissement is geen valide reden om de WOR-regels buitenspel te zetten.

De WMCO 10.1. In de beschikkingen d.d. 28 september 2005 is het navolgende overwogen omtrent de raadpleging van de vakbonden in het kader van het voorgenomen ontslag: Op grond van artikel 3 lid 1 WMCO dient een werkgever die voornemens om een collectief ontslag als bedoeld in deze wet door te voeren dit voornemen ter tijdige raadpleging schriftelijk te melden aan de belanghebbende verenigingen van werknemers. Deze raadpleging, zo bepaalt het derde lid van artikel 3 WMCO, heeft tenminste betrekking op de mogelijkheden om de collectieve ontslagen te voorkomen of in aantal te verminderen alsook op de mogelijkheid de gevolgen ervan te verzachten, door het nemen van sociale begeleidingsmaatregelen, meer bepaald om bij te dragen tot de herplaatsing of de omscholing van de ontslagen werknemers. Het gaat bij deze raadpleging om een inspanningsverplichting voor de werkgever om tot een akkoord te komen met de vakbonden ten aanzien van het ontslagvoornemen op zich alsmede aangaande de sociale gevolgen van de reorganisatie, en niet om een resultaatsverplichting. Er kan overigens slechts van een wetsconforme raadpleging van de vakbonden worden gesproken, indien deze geschiedt na een zorgvuldige informatieverstrekking met zo nodig aanvullende informatie, indien één of meer bonden daarom verzoeken. Indien de werkgever en de verenigingen van werknemers niet tot een akkoord komen, dan kan de werkgever toch aan zijn verplichtingen hebben voldaan, indien hij zich voldoende heeft ingespannen om tot een akkoord te komen. 10.2. Het is de kantonrechter vooralsnog onvoldoende duidelijk of Enna Aerosols aan voormelde inspanningsverplichting in het kader van de raadpleging van de vakbonden omtrent de nieuwe reorganisatie heeft voldaan. Partijen hebben een volstrekt tegengestelde visie op het verloop van deze besprekingen en verwijten elkaar over en weer dat de besprekingen uiteindelijk zijn mislukt. Geen van deze visies is zodanig overtuigend dat daaraan doorslaggevende betekenis kan worden gehecht. 10.3. Voorts is in de beschikkingen van 28 september 2005 overwogen: Op grond van artikel 4 WMCO dient de werkgever zijn ontslagvoornemen met argumenten en bedrijfsgegevens te onderbouwen, zodat de vakbonden zich een oordeel kunnen vormen over de noodzaak en de redelijkheid van de reorganisatie. Tot de te verstrekken informatie behoren onder meer het organisatieschema van de onderneming voor en na de reorganisatie alsmede een overzicht van de in het bedrijf voorkomende functies, vergezeld van functieomschrijvingen. Deze informatie is van belang voor de beoordeling van welke concrete functies er dienen te vervallen en wie daarvoor in aanmerking dienen te komen, in het licht bezien van de uitwisselbaarheid van functies binnen de organisatie en het anciënniteitsbeginsel. Voldoende aannemelijk geworden is dat Enna Aerosols in de raadplegingsfase aan de vakbonden in onvoldoende mate inzicht in haar organisatiestructuur heeft verstrekt, waardoor de discussie over de uitwisselbaarheid van functies en de toepassing van het anciënniteitsbeginsel pas in deze procedure aan de orde is gekomen. Ook op dit punt is Enna Aerosols derhalve tekortgeschoten. 10.4. Naar het oordeel van de kantonrechter is Enna Aerosols wederom tekortgeschoten bij het verstrekken van inzicht in haar organisatiestructuur, waarmee zij de reorganisatie

onvoldoende zorgvuldig heeft vorm gegeven. Onvoldoende gebleken is dat Enna Aerosols de functies die zij wil laten vervallen, de personen die daarvoor in aanmerking komen, de uitwisselbaarheid van de functies alsmede de anciënniteit van de werknemers bij Enna Aerosols in de fase van de raadpleging van de vakbonden over de nieuwe reorganisatie expliciet met de vakbonden besproken heeft. Hierdoor is -evenals de vorige keer- de discussie over de inhoud van de functies, de uitwisselbaarheid van de diverse functies en de toepassing van het anciënniteitsbeginsel pas op de zitting aan de orde is gekomen. Voorts hebben de vakbondsgemachtigden ter zitting onweersproken gesteld dat de door Enna Aerosols in het zicht van de zitting nog overgelegde anciënniteitslijsten onjuistheden bevatten, zoals de namen van werknemers die niet meer in dienst zijn van Enna Aerosols. Het vorenstaande weegt des te zwaarder nu bij de onderhavige reorganisatie liefst tweederde van het in dienst zijnde personeel dient te verdwijnen, deze reorganisatie niet wordt gedragen door werknemers, de OR van Enna Aerosols en de vakbonden, en voorts -behalve van de zijde van de huisaccountant van Enna Aerosols- iedere vorm van externe advisering over de reorganisatie ontbreekt. Daarnaast heeft Enna Aerosols onvoldoende onderbouwd waarom nu precies het (aanzienlijke) aantal van 66 arbeidsplaatsen dient te vervallen. Enna Aerosols kan niet van de kantonrechter verlangen over te gaan tot ontbinding van al deze arbeidsovereenkomsten, indien onvoldoende duidelijkheid bestaat omtrent de vraag wie -gelet op de (mogelijke) uitwisselbaarheid van functies en anciënniteit- nu precies in aanmerking dienen te komen voor ontslag. 11. Gelet op vorenstaande omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat er onvoldoende grond bestaat om de arbeidsovereenkomsten van de betrokken werknemers billijkheidshalve met onmiddellijke ingang te ontbinden. Het is onder deze omstandigheden niet billijk dat 66 werknemers hun baan verliezen met verlies van aanspraken over de opzegtermijn en zonder een passende vergoeding. De kantonrechter zal de ontbindingsverzoeken dan ook afwijzen. Hetgeen door partijen voor het overige nog is aangevoerd, behoeft in dat licht bezien geen bespreking meer. 12. Enna Aerosols zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedures worden verwezen. Bij de kostenveroordeling in een ontbindingsprocedure wordt door de sector kanton van deze rechtbank in beginsel een bedrag van € 500,00 aan proceskosten toegekend (2 punten; verweer en behandeling ter zitting). De volledige kostenveroordeling ad € 500,00 zal worden uitgesproken ten gunste van de werknemers [werknemer 62] en [werknemer 65], nu zij ieder voor zich door een aparte gemachtigde zijn vertegenwoordigd. Er zal een kostenveroordeling van € 250,00 per persoon worden uitgesproken ten gunste van de heer en mevrouw [werknemers 63 en 64], nu zij dezelfde gemachtigde hebben, die een min of meer gelijkluidend verweer heeft opgesteld. De gemachtigden van de vakbonden, die het leeuwendeel van de werknemers hebben bijgestaan, hebben voor hun werknemers vrijwel identieke verweren gevoerd. Onder die omstandigheden zal ten gunste van deze werknemers niet de volledige proceskostenveroordeling worden uitgesproken, doch een bedrag van € 100,00 per persoon. Ten slotte heeft [werknemer 66] in persoon geprocedeerd, zonder bijstand van een gemachtigde. De proceskosten aan zijn zijde zullen daarom op nihil worden begroot. BESLISSING De kantonrechter:

wijst de verzoeken van Enna Aerosols af; veroordeelt Enna Aerosols in de kosten van de procedures in de zaken met nrs. 05-940 tot en met 05-1005, tot op heden begroot op: - aan de zijde van de door FNV Bondgenoten en CNV Bedrijvenbond vertegenwoordigde werknemers: € 100,00 per werknemer; - aan de zijde van [werknemer 65]: € 500,00; - aan de zijde van [werknemer 62}: € 500,00; - aan de zijde van de heer en mevrouw [werknemers 63 en 64]: € 250,00 per persoon; - aan de zijde van [werknemer 66]: nihil. Aldus gegeven te Leeuwarden en in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2006 door mr. J.C.G. Leijten, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.

LJN: BO3380,Ondernemingskamer Gerechtshof Amsterdam , 200.071.422 OK

Print uitspraak

Datum uitspraak: 09-11-2010 Datum publicatie: 09-11-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Uitspraak Ondernemingskamer d.d. 9 november 2010 OR/Het

Internationaal Danstheater Vindplaats(en): ARO 2010, 167

JAR 2011, 10 JRV 2010, 856 Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.071.422/01 OK van: DE ONDERNEMINGSRAAD VAN STICHTING HET INTERNATIONAAL DANSTHEATER, gevestigd te Amsterdam, VERZOEKER, advocaat: mr. E. Unger, kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de stichting STICHTING HET INTERNATIONAAL DANSTHEATER, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER, advocaat: mr. M.W.A.M. van Kempen, kantoorhoudende te Rotterdam. 1. Het verloop van het geding 1.1 Partijen zullen hierna onderscheidenlijk de OR en IDT genoemd worden. 1.2 De OR heeft bij op 5 augustus 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties beroep ingesteld tegen het op 5 juli 2010 aan de OR bekendgemaakte besluit van IDT tot herstructurering (hierna: het bestreden besluit). De OR heeft de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, a) te verklaren dat IDT bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen, althans te verklaren dat IDT zonder maatregelen te treffen in verband met de sociale gevolgen van het besluit bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen

komen komen; b) IDT de verplichting op te leggen om het bestreden besluit in te trekken; c) IDT te verbieden om (verder) uitvoering te geven aan het bestreden besluit, in het bijzonder te verbieden om over te gaan tot een collectief ontslag; d) IDT te veroordelen in de proceskosten; alsmede het onder b) en c) verzochte tevens als voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding te treffen. 1.3 IDT heeft bij op 7 september 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de OR niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, althans deze verzoeken af te wijzen. Op 14 september 2010 heeft IDT een aanvullend verweerschrift met twee nadere producties ingediend. 1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 september 2010, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen. Bij die gelegenheid heeft de OR met instemming van IDT nog een productie overgelegd. 2. De vaststaande feiten 2.1 IDT is een in 1961 opgericht dansgezelschap dat zich toelegt op een internationaal repertoire en het combineren van verschillende culturele dans- en muziektradities. IDT werkt met een vast ensemble van dansers en een kleine kern van musici in vaste dienst. Bij het gezelschap waren ten tijde van het indienen van het verzoekschrift 47 personen (ongeveer 41 FTE) werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst. Per 1 september 2010 zijn er nog 41 werknemers in dienst bij IDT. 2.2 Tot en met 2008 ontving IDT jaarlijks subsidie van het Ministerie van OC&W. Voor het jaar 2008 bedroeg de subsidie € 3.255.814. Het exploitatieresultaat over 2008 bedroeg -/- € 106.799. 2.3 Vanaf 2009 behoort de subsidiëring van IDT tot de bevoegdheid van het Nederlands Fonds voor Podiumkunsten (hierna: het Fonds). De commissie Dans van het Fonds heeft in haar advies over de toekenning van subsidie over de periode 2009-2012 in april 2008 over IDT onder meer geschreven: “Het IDT bekleedt met zijn gerichtheid op de werelddans gebaseerd op traditie volgens de commissie een unieke positie in het Nederlands dansbestel. Met zijn laagdrempelige en kwalitatief goed verzorgde voorstellingen weet het gezelschap een groot publiek te bereiken. De voorstellingen van het jeugdgezelschap van het IDT vormen voor een grote, cultureel gemêleerde groep kinderen een aansprekende eerste kennismaking met dans en theater. (…) De commissie plaatst evenwel kanttekeningen bij de artistieke zeggingskracht van het IDT, die naar haar mening een heldere, gelaagde en eigentijdse visie op de dans van buiten het eigen cultuurgebied ontbeert. Gezien zijn doelstelling zou het IDT volgens de commissie een voortrekkersfunctie dienen te vervullen op het gebied van culturele diversiteit. Zij constateert echter dat het gezelschap zijn ambities op dit gebied in de praktijk nog te weinig weet waar te maken en onvoldoende aansluiting vindt bij het

nationale en internationale debat over traditie en vernieuwing met betrekking tot dansvormen buiten de eigen entiteit. Vooral in het geval van niet-westerse dansvormen zou naar haar mening een actuele aanpak van theatraliteit op het gebied van dans en muziek ontwikkeld kunnen worden. Op grond van het bovenstaande ziet de commissie voldoende aanknopingspunten om deze aanvraag in het kader van de regeling Vierjarige subsidies Podiumkunstinstellingen 2009-2012 ter honorering voor te dragen. Op basis van de resultaten van het gezelschap tot nu toe op het gebied van zeggingskracht en ondernemerschap, adviseert zij om voor een periode van twee jaar een bedrag van maximaal € 2.700.000 te verlenen en de subsidie voor de jaren daarna vooralsnog te reserveren, in afwachting van een herzien plan en concrete resultaten, met inachtneming van het bovenstaande” 2.4 Op 21 augustus 2008 heeft het Fonds aan IDT over de periode 2009-2012 een exploitatiesubsidie toegekend van € 2.845.652 per jaar, met dien verstande dat aan de subsidie over de jaren 2011 en 2012 de voorwaarde is verbonden dat IDT een door het Fonds goed te keuren begroting en beleidsplan zal indienen. Bij brief van 28 april 2009 heeft het Fonds aan IDT te kennen gegeven dat het herziene beleidsplan 2009-2012 en de herziene meerjarenbegroting 2009-2012 voldoende aanknopingspunten bieden om de subsidie voor de jaren 2009-2012 te verlenen. Naast de jaarlijkse exploitatiesubsidie heeft het Fonds een subsidie toegezegd van € 156.038 per jaar voor ‘‘arbeidsvoorwaardenmiddelen’’, welke subsidie is bestemd voor het Vroegpensioenfonds en de Omscholingsregeling Dansers. 2.5 Het exploitatieresultaat van IDT over 2009 bedroeg -/- € 214.472 en IDT verwacht ook over 2010 een negatief exploitatieresultaat. In 2009 vormde de subsidie van het Fonds ruim 83% van de inkomsten van IDT. Tussen het Fonds en IDT is in 2009 afgesproken dat IDT tenminste 20% van haar inkomsten uit andere bron dan subsidie dient te verwerven. Later, in april 2010, is een percentage van 16 overeengekomen. 2.6 Bij e-mail van 28 februari 2010 heeft de bestuurder van IDT aan de OR een concept-beleidsvisie (de concept-Blauwdruk) toegezonden. Dit stuk is tijdens de overlegvergadering van 23 maart 2010 aan de orde geweest. Op 1 april 201o heeft IDT de definitieve versie van het beleidsplan 2009 - 2012 bij het Fonds ingediend. Dit stuk, hierna de Blauwdruk te noemen, houdt onder meer het volgende in: “De in 2009 ingezette bezuiniging is onvoldoende geweest om de organisatie financieel gezond te maken. (…) Daarnaast moet ruimte gecreëerd worden voor de kwalitatieve artistieke ontwikkeling van de voorstellingen, onderzoek en het aantrekken van interessante nieuwe choreografen. Helaas is opnieuw ingrijpen in de organisatie daarom onvermijdelijk, hoe pijnlijk dit ook zal zijn. (…) Praktisch vertaalt zich dit door per seizoen (voorlopig) drie verschillende producties voor drie verschillende doelgroepen artistiek interessant vorm te geven, op basis van oorspronkelijk niet-westers cultureel materiaal (dans en muziek). Om de speerpunten artistieke ontwikkeling en marketing succesvol te realiseren binnen het financiële kader zijn projectmatig werken, een clustering van producties en een strakke planning met een productiegebonden bezetting voorwaarden. Intern betekent dit een grote omslag van de organisatie. Er zal een kleine kern van vaste medewerkers ontstaan in combinatie met flexibele productie gebonden medewerkers. (…) In seizoen 2010-2011 (grotendeels al gepland en verkocht) zal een start gemaakt

worden met productiegebonden inzet. Het optimaliseren van de planning zal pas vanaf seizoen 2011-2012 e.v. plaatsvinden. (…) De financiële kaders in combinatie met de geformuleerde doelstellingen en beoogde kwaliteitsimpuls vragen een omslag in denken en werken. Dat betekent in ieder geval dat een kern van medewerkers, met duidelijke verantwoordelijkheden voor de te behalen resultaten, in vaste dienst blijft. Verder zal er gewerkt worden met productiegebonden medewerkers op contractbasis voor de betreffende productie. (…) De ingrepen in de organisatie die noodzakelijk zijn om financieel gezond te worden, zijn pijnlijk. Zeker nadat al in 2009 een aantal mensen de organisatie heeft verlaten doordat tijdelijke contracten niet verlengd werden als gevolg van de bezuiniging. Een bezuiniging die helaas onvoldoende was doorgerekend op de gevolgen (zowel financieel als met betrekking tot de prestaties) en niet effectief genoeg is gebleken om financieel gezond te worden én te kunnen investeren in de noodzakelijke artistieke ontwikkeling. Daarnaast moeten de negatieve exploitatieresultaten van 2008 (…), 2009 (…) én de te verwachten negatieve uitkomst in 2010 (afhankelijk van de reorganisatie) nog worden ingelopen in 2011 en 2012. Voor de reorganisatie zal rekening gehouden moeten worden met frictiekosten, die ook binnen de beleidsperiode moeten zijn gecompenseerd.” 2.7 Bij brief van 29 april 2010 heeft het Fonds het nieuwe beleidsplan goedgekeurd. In die brief staat onder meer: “wij [zien] voldoende aanknopingspunten om de door u ingezette koers te ondersteunen. Wij hechten eraan daarbij te vermelden dat de, conform het herziene beleidsplan, te realiseren wijzigingen op het gebied van uw personele organisatie concreet uiting geeft aan het commissieadvies. Het Fonds staat dan ook positief tegenover uw plan om uw instelling te reorganiseren naar een flexibel opererende projectorganisatie.” 2.8 De bestuurder van IDT heeft de OR op 5 mei 2010 een kopie van de brief van het Fonds van 19 april 2010 gezonden en bij brief van 12 mei 2010 aan de OR advies gevraagd over het voorgenomen besluit tot herstructurering van IDT. De adviesaanvraag houdt onder meer in: “Op verzoek van het Fonds Podiumkunsten heeft IDT recentelijk een reorganisatieplan opgesteld (…). In dit reorganisatieplan heeft IDT geconcludeerd dat de vaste lasten (huisvesting, personeel en organisatie) in de huidige exploitatiebegroting hoger zijn dan de beschikbare subsidie. Daarnaast zijn de flexibele activiteitenlasten hoger dan de eigen opbrengsten uit de voorstellingen. In verband met het verkrijgen van een structureel gezonde financiële basis is het van groot belang dat met name de vaste lasten structureel worden verlaagd. Op dit moment zijn grotendeels (op een enkele uitzondering na) alle medewerkers die betrokken zijn bij de uitvoering van de voorstellingen (onder andere de dansers, technici, musici en kleedsters) werkzaam op grond van een fulltime vast dienstverband. Dit is weinig kostenefficiënt aangezien uit een andere manier van plannen blijkt dat een groot aantal medewerkers gedurende een langere periode per jaar (tot een half jaar) niet of nauwelijks werkzaamheden behoeft te verrichten. IDT is van oordeel dat de producties en voorstellingen op een andere wijze moeten worden georganiseerd. Producties en voorstellingen moeten aansluitend gepland en verkocht worden waarbij personeel en middelen per productie worden ingezet. Hierdoor zal veel efficiënter worden gewerkt. Om hier een invulling aan te geven, is aan het Fonds Podiumkunsten voorgesteld een reorganisatie door te voeren wat uiteindelijk moet leiden tot een organisatie met een kleine vaste kern van met name kantoormedewerkers,

aangevuld met flexibel inzetbare dansers, musici, technici, kleedsters en balletmeesters die per productie worden aangesteld, hetgeen in de cultuursector ook vaker voorkomt. In verband met het voorgaande bestaat het voornemen de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van 31 werknemers te beëindigen, doch een zeer groot deel van deze werknemers zullen vervolgens in de toekomst op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (voor de duur van een specifieke productie) werkzaam kunnen zijn bij IDT. Voor het seizoen 2010-2011 zijn drie producties gepland waarbij de voor ontslag aangedragen werknemers reeds zijn geselecteerd voor één of in sommige gevallen twee van de drie producties. Deze producties lopen respectievelijk van 1 september 2010 tot 1 maart 2010, van 1 december 2010 tot en met 11 juni 2011 en van 1 februari 2011 tot 7 juni 2011. Aan hen zal alsdan voor zoveel mogelijk na beëindiging van hun dienstverband een arbeidsovereenkomst worden aangeboden voor bepaalde tijd (voor de duur en de benodigde omvang van de productie). (…) In het (…) bijgevoegde overzicht zijn de werknemers op functie, leeftijd, geslacht, datum, indiensttreding en arbeidsduur per week (fte) weergegeven. De werknemers van wie IDT voornemens is afscheid te nemen, zijn gearceerd aangegeven (…). Bij het selecteren van de 31 werknemers met wie IDT het voornemen heeft de arbeidsovereenkomst te beëindigen, is binnen de onderling uitwisselbare functies het afspiegelingsbeginsel gehanteerd. (…) Het voornemen bestaat aan werknemers van IDT uiterlijk twee maanden voor de beoogde datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst kenbaar te maken dat zij op grond van bedrijfseconomische redenen dienen af te vloeien, waarbij getracht wordt met de vakbond FNV Kiem een sociaal plan overeen te komen. IDT streeft er naar aan de medewerkers wier arbeidsovereenkomst zij voornemens is te beëindigen, een afvloeiingsregeling aan te bieden, vastgelegd in een sociaal plan en passend bij de financiële omstandigheden van IDT (…)” Bij de adviesaanvraag waren onder meer als bijlagen gevoegd: meldingen aan het UWV en FNV Kiem van het voornemen tot collectief ontslag, een exploitatiebegroting bij ongewijzigd beleid, de Blauwdruk, een brief van BDO Accountants & Belastingadviseurs BV van 11 mei 2010 waarin onder meer wordt gesteld dat aanzienlijke bezuinigingsmaatregelen noodzakelijk zijn om de continuïteit van IDT op middellange termijn mogelijk te maken en een exploitatiebegroting na reorganisatie. 2.9 Bij e-mails van 28 en 31 mei 2010 heeft de OR aan de bestuurder van IDT lijsten met vragen voorgelegd met het oog op de overlegvergadering van 1 juni 2010. 2.10 Op 18 juni 2010 heeft de OR negatief geadviseerd over het voorgenomen besluit tot herstructurering. De OR heeft in zijn advies onder meer geschreven: “Goede dansers zijn (net als het overig “productiegebonden” personeel) essentieel voor kwalitatief hoogwaardige voorstellingen en zijn dus essentieel voor het verkrijgen van subsidie. Het ontslaan van (alle) dansers wordt door de OR gezien als een ernstige bedreiging van de continuïteit van het IDT en getuigt volgens de OR tevens van een zeer eenzijdige visie aangezien het IDT zich hiermee uitermate afhankelijk maakt van moeilijk te vinden kwalitatieve en gespecialiseerde productiegebonden medewerkers. (…) Het is voor de OR onbegrijpelijk hoe gemakkelijk de (nieuwe) Raad van Bestuur denkt over het ontslaan van haar dansers. Het ontslaan van dansers past, in de ogen van de OR, niet bij de nieuw geformuleerde artistieke doelstelling. Het creëren van een herkenbare handtekening, zonder te werken met een vaste choreograaf, kan alleen met behulp van

een sterk en herkenbaar danserstableau. Door (alle) dansers te ontslaan zullen zij de binding met het IDT verliezen en/of kiezen voor zekerheid bij een ander gezelschap. Hierdoor gaat kostbare (folkloristische) kennis en kunde verloren. Het aanbieden van tijdelijke contracten zal leiden tot minder diversiteit in de personele samenstelling.“ In het advies wordt geconcludeerd: “De OR deelt de mening van de Raad van Bestuur dat er een (financiële) herstructurering plaats dient te vinden en is zich terdege bewust van de ernst van de situatie. De invulling van de herstructurering zoals deze door de Raad van Bestuur wordt voorgesteld is echter voor de OR geen optie. De OR heeft grote bezwaren tegen de opzet met productiegebonden werken zoals dat door de Raad van Bestuur in de blauwdruk wordt voorgesteld. De personele gevolgen van de voorgestelde herstructurering zijn volgens de OR excessief en hebben een averechtse uitwerking.(…) De OR is van mening dat het plan te veel gericht is op kostenreductie in plaats van het genereren van extra inkomsten. De OR is het zeer oneens met, en ziet geen oplossing, in een vermindering van het aantal voorstellingen. Het genereren van eigen inkomsten kan alleen door het geven van voorstellingen.” In het advies wordt verder een aantal suggesties gedaan en is een alternatief uitgewerkt op basis van een vermindering van het totaal aantal arbeidsuren voor de werknemers en een andere verdeling van deze arbeidsuren over het jaar. 2.11 Op 1 juli 2010 heeft IDT het besluit tot een herstructurering genomen overeenkomstig het voornemen zoals geformuleerd in bovengenoemde brief van 12 mei 2010. Nadat op 3 juli 2010 de Raad van Toezicht van IDT met het besluit had ingestemd, heeft de bestuurder van IDT het besluit op 5 juli 2010 ter kennis van de OR gebracht. 2.12 Bij gelegenheid van de melding van het voornemen tot collectief ontslag aan FNV Kiem, bij brief van 12 mei 2010, heeft IDT te kennen gegeven te streven naar opstelling van een sociaal plan in overleg met FNV KIEM. Nadat FNV KIEM zich enige tijd buiten dit overleg heeft gehouden in verband met het instellen van het onderhavige verzoek bij de Ondernemingskamer, is op 10 augustus 2010 het overleg tussen IDT en FNV KIEM hervat. Dit overleg heeft op 27 augustus 2010 geleid tot een concept-sociaal plan dat door FNV KIEM “neutraal” (zonder positief dan wel negatief advies) aan haar leden is voorgelegd, waarna de leden van FNV KIEM het plan op 2 september 2010 hebben afgewezen. Het concept-sociaal plan houdt onder meer in dat de werknemer die als boventallig is aangewezen, bij beëindiging van het dienstverband een bedrag ineens ontvangt ter grootte van o,25 x het bruto maandsalaris voor elk gewogen dienstjaar en dat de werknemer van wie de arbeidsplaats komt te vervallen tot 1 januari 2013 als eerste in aanmerking komt om te solliciteren op vacatures bij de werkgever en bij gebleken geschiktheid voor de desbetreffende functie in dienst zal worden genomen. 3. De gronden van de beslissing 3.1 De OR heeft aan zijn standpunt dat IDT in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen in het verzoekschrift kort samengevat de volgende stellingen ten grondslag gelegd: a. Het besluit brengt de continuïteit van IDT ernstig in gevaar, omdat productie-

gebonden werken strijdig is met de aard en het wezen van een dansgezelschap. b. Het besluit is juridisch en praktisch niet haalbaar gelet op de verplichting van IDT om bij ontslag het afspiegelingsbeginsel in acht te nemen en gelet op de WW-verplichtingen van de werknemers na ontslag. c. Er is onduidelijkheid over de sociale gevolgen van het besluit en er zijn geen of onvoldoende maatregelen getroffen om de sociale gevolgen op te vangen. d. De concrete voorstellen van de OR om een collectief ontslag te voorkomen heeft IDT onvoldoende gemotiveerd terzijde geschoven. Een collectief ontslag is niet nodig en in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar. 3.2 IDT heeft het betoog van de OR bestreden. Voor zover nodig zal de Ondernemingskamer hieronder nader op het standpunt van IDT ingaan. 3.3 Bij de beoordeling van de hierboven onder 3.1 samengevatte bezwaren van de OR stelt de Ondernemingskamer voorop dat de OR, zoals hij in zijn advies ook tot uitdrukking heeft gebracht, met de bestuurder van IDT van mening is dat een (financiële) herstructurering van IDT noodzakelijk is. De continuïteit van het IDT 3.4 Het bezwaar van de OR dat het besluit de continuïteit van IDT ernstig in gevaar brengt berust vooral op de opvatting dat projectgebonden werken met tijdelijke dienstverbanden van het uitvoerend en artistiek personeel ertoe leidt, dat de thans bestaande mogelijkheden om (nieuwe) dansers op te leiden en aan hen kennis en ervaring over te dragen verloren gaan en dat projectmatig werken in strijd is met de criteria van het Fonds voor het verkrijgen van subsidie voor een periode van vier jaar. De OR vreest voorts dat projectmatig werken ten koste gaat van de artistieke herkenbaarheid (‘‘de handtekening’’) van IDT. 3.5 In reactie daarop heeft IDT aangevoerd dat doorstroming voor het gezelschap belangrijk is maar dat de afgelopen jaren geen doorstroming heeft kunnen plaatsvinden, omdat IDT als gevolg van de financiële situatie de tijdelijke arbeidsovereenkomsten met jonge dansers niet heeft kunnen verlengen en aan stagiaires geen arbeidsovereenkomst heeft kunnen aanbieden. Daarnaast voorziet het bestreden besluit in het creëren van de functies “artistiek logistiek coördinator”en ‘‘artistiek intendant’’ (als opvolger van de artistiek leider), op welke wijze het behoud en de overdracht van de expertise kan worden bevorderd, aldus IDT. IDT heeft voorts aangevoerd dat gelet op de hierboven onder 2.7 geciteerde brief van het Fonds, niet aannemelijk is dat het Fonds in de toekomst 4-jarige subsidie zal weigeren omdat IDT projectmatig werkt. De ‘‘handtekening’’ van IDT kan behouden blijven en verder ontwikkeld worden door de nieuwe vaste functies van artistiek logistiek coördinator en artistiek intendant en de omstandigheid dat een grote groep van de huidige dansers op projectbasis zal worden ingeschakeld voor toekomstige producties, aldus IDT. 3.6 De Ondernemingskamer oordeelt dat weliswaar de artistieke continuïteit van IDT in geval van projectmatig werken meer zorg vergt dan in de thans bestaande situatie, maar dat, in het licht van hierboven samengevatte argumenten van IDT, niet kan worden aangenomen dat het bestreden besluit het voortbestaan van IDT in dit opzicht in gevaar brengt. Daarbij komt dat gelet op de hierboven onder 2.3 tot en met 2.7 geschetste rol

die het Fonds heeft gespeeld bij de totstandkoming van het bestreden besluit, niet kan worden aangenomen dat het Fonds in dit besluit aanleiding zal zien om negatief te beslissen over subsidiëring over de periode vanaf 2012. De juridische en praktische haalbaarheid van het besluit 3.7 De OR meent dat het bestreden besluit juridisch en praktisch niet haalbaar is, in de eerste plaats omdat IDT bij het ontslag van de dansers het afspiegelingsbeginsel niet hanteert nu binnen deze groep wat betreft de ontslagdatum een onderscheid wordt gemaakt afhankelijk van de producties waarvoor de dansers zijn geselecteerd. IDT stelt daartegenover dat de dansers die zijn geselecteerd voor de voorstelling Oorsprong weliswaar enkele maanden langer in dienst blijven, maar dat deze selectie heeft plaatsgevonden op basis van de persoonlijke achtergrond van de dansers. De Ondernemingskamer oordeelt dat, gegeven de omstandigheid dat het bestreden besluit leidt tot het collectief ontslag van alle dansers (zij het in twee fases), niet op voorhand kan worden aangenomen dat het besluit rechtens onuitvoerbaar zal zijn wegens strijd met het afspiegelingsbeginsel. 3.8 De OR heeft er terecht op gewezen dat de verplichting voor werknemers om na hun ontslag te solliciteren en passend werk te aanvaarden, het inschakelen van oud-werknemers op projectbasis voor IDT kan bemoeilijken of kan verhinderen. Echter, deze omstandigheid is niet van dien aard dat op grond daarvan kan worden geoordeeld dat IDT niet in redelijkheid tot het bestreden besluit had kunnen komen. De Ondernemingskamer wijst er in dit verband op dat IDT - als reactie op de stelling van de OR dat er gelet op de specifieke aard van de dansvoorstellingen van IDT (en anders dan bij gezelschappen die zich hebben toegelegd op moderne dans) weinig aanbod zal zijn van sollicitanten - onweersproken heeft verklaard dat zij in ruim voldoende mate wordt benaderd door dansers die voor IDT willen werken. 3.9 De OR heeft nog aangevoerd dat het voor een dansgezelschap als IDT onmogelijk is om op projectbasis te werken, met name omdat een danser voortdurend moet trainen om in vorm te blijven. De Ondernemingskamer volgt de OR niet in dit betoog, omdat, wat er ook zij van het verschil tussen IDT en andere theatergezelschappen, de gestelde onmogelijkheid onvoldoende aannemelijk is, reeds gelet op het positieve oordeel van het Fonds over de Blauwdruk. De sociale gevolgen van het besluit 3.10 Het betoog van de OR dat IDT het bestreden besluit, gelet op de door de OR gestelde juridische en praktische onhaalbaarheid daarvan, onvoldoende heeft uitgewerkt en geconcretiseerd, strandt op hetgeen de Ondernemingskamer hierboven heeft overwogen. 3.11 De OR merkt terecht op dat de sociale gevolgen voor de werknemers zeer ingrijpend zijn en dat ten tijde van de advisering door de OR geen sprake was van een sociaal plan. De OR verbindt hieraan de conclusie dat hij ‘‘in het duister [tast] over de wijze waarop de sociale gevolgen van het bestreden besluit zullen worden opgevangen’’, dat de OR aldus onvoldoende is geïnformeerd en dat mitsdien artikel 25, lid 3, van de WOR is geschonden.

Dienaangaande overweegt de Ondernemingskamer dat aan de OR een overzicht is verstrekt van de gevolgen die het besluit, naar te verwachten valt, zal hebben voor de in de onderneming werkzame personen en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen. Die gevolgen houden onder meer in dat 31 werknemers met een bepaalde functie naar verwachting zullen worden ontslagen en dat aan de ontslagen werknemers zoveel mogelijk volgens bepaalde criteria een nieuw tijdelijk contract voor lopende of in de toekomst op te zetten producties zal worden aangeboden, hetgeen bij ‘‘een zeer groot deel’’ van de ontslagenen tot het aanbieden van een dergelijk contract zal leiden (aldus IDT in haar adviesaanvraag). Tevens vermeldt de adviesaanvraag het voornemen de ontslagenen een met FNV Kiem overeen te komen afvloeiingsregeling aan te bieden, ‘‘vastgelegd in een sociaal plan en passend bij de financiële omstandigheden van IDT’’. Dit betekent dat niet gezegd kan worden dat niet voldaan is aan artikel 25 lid 3 WOR. Van belang hierbij is tevens dat uit de gedingstukken afgeleid kan worden dat IDT zich bewust is geweest van de ingrijpende gevolgen die het bestreden besluit voor een groot aantal werknemers zal hebben en dat niet gezegd kan worden dat IDT bij afweging van de gerechtvaardigde belangen van de werknemers tegen het belang dat de ondernemer bij het bestreden besluit heeft, de belangen van de werknemers onvoldoende heeft meegewogen. 3.12 Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de bestuurder van IDT verklaard dat IDT de inhoud van het concept-sociaal plan, bij wijze van eenzijdig sociaal beleidskader, zal toepassen. Daarmee komt IDT slechts in zeer beperkte mate tegemoet aan de negatieve gevolgen voor de werknemers, hetgeen ook door IDT wordt erkend. Gegeven de zeer slechte financiële situatie waarin IDT verkeert, kan echter niet geoordeeld worden dat het bestreden besluit op die grond kennelijk onredelijk is. De alternatieve voorstellen van de OR 3.13 De OR stelt zich op het standpunt dat IDT onvoldoende oog heeft gehad voor de commerciële en artistieke suggesties die de OR in zijn advies heeft genoemd. Daarnaast heeft de OR een uitgewerkt alternatief voorstel gedaan dat door IDT zonder deugdelijke motivering terzijde is geschoven, aldus de OR. 3.14 De Ondernemingskamer stelt voorop dat het in het algemeen aan de ondernemer is om strategische keuzen te maken en dat de (voorgenomen) keuze van een ondernemer voor een bepaald toekomstscenario (met uitsluiting van andere scenario's) op zichzelf en zonder méér geen miskenning van het medezeggenschapsrecht van de ondernemingsraad inhoudt, maar dat betekent niet dat de ondernemer niet verplicht zou zijn om inzicht te verschaffen in de beweegredenen voor zijn (voorgenomen) besluit. Hij zal in redelijkheid gevolg moeten geven aan een verzoek van de ondernemingsraad om de mogelijkheid van een door hem aangedragen alternatief te onderzoeken. Dit geldt eens te meer voor een situatie waarin het alternatief bestaat uit het min of meer - zij het in enigszins gewijzigde vorm - handhaven van de bestaande situatie. Alsdan dient de ondernemer te motiveren waarom de bestaande situatie niet kan worden gecontinueerd. 3.15 Uit het bestreden besluit blijkt dat IDT naar aanleiding van het alternatieve voorstel van de OR aan de OR op 23 juni 2010 vragen heeft voorgelegd over de aannames die ten grondslag liggen aan de begroting van de OR en dat de OR daarop op 26 juni 2010 schriftelijk heeft gereageerd. IDT bespreekt vervolgens in het bestreden besluit het

alternatief van de OR en de daaraan ten grondslag liggende aannames en prognoses, hetgeen IDT tot de conclusie brengt dat het alternatief, afgezien van de inhoudelijke, markt- en planningstechnische aannames, geen reëel uitzicht biedt op een structureel financieel gezonde bedrijfsvoering met een structureel lager lastenniveau en mogelijkheden om artistiek in een nieuwe markt te kunnen investeren. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft IDT hiermee adequaat het door de OR aangedragen alternatief onderzocht en voldoende gemotiveerd terzijde geschoven. 3.16 De Ondernemingskamer constateert dat IDT in het bestreden besluit inhoudelijk heeft gereageerd op de commerciële en artistieke suggesties van de OR. Zo wordt in het bestreden besluit in detail ingegaan op de verschillende opmerkingen en kanttekeningen in het OR-advies en worden de diverse voorstellen van de OR deels gevolgd of wordt toegezegd dat deze voorstellen zullen worden meegenomen zodra deze aan de orde zijn. Andere voorstellen worden daarentegen niet gevolgd, maar IDT draagt daarbij puntsgewijs de argumenten aan waarom wordt afgeweken van het advies van de OR. Voor zover de OR zich erover beklaagd dat op zijn suggesties niet is ingegaan (bijvoorbeeld ten aanzien van de ticketverkoop), betreft het zodanig ondergeschikte punten, dat het reeds daarom niet tot toewijzing van een deel van het verzoek kan leiden. 3.17 In het verzoekschrift is de OR niet nader ingegaan op de cijfermatige reactie van IDT in het besluit op het alternatief van de OR. Eerst tijdens de mondelinge behandeling is de OR alsnog ingaan op onderdelen van de reactie van IDT op de alternatieve begroting. IDT heeft daartegen bezwaar gemaakt omdat zij aldus genoodzaakt zou worden ter zitting daarop mondeling te reageren. Wat er ook zij van dit bezwaar van IDT, hetgeen de OR tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht is als detailkritiek onvoldoende om te kunnen oordelen dat IDT het alternatief van de OR onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. 3.18 Gelet op voorgaande is de Ondernemingskamer van oordeel dat niet kan worden gezegd dat IDT bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. Hetgeen overigens nog door verzoeker naar voren is gebracht, kan niet tot een ander oordeel leiden. De slotsom is dat het verzoek van de OR dient te worden afgewezen. 4. De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van de OR af.

LJN: BO6458,Sector kanton Rechtbank Leeuwarden , 335875 / VZ VERZ 10-366

Print uitspraak

Datum uitspraak: 06-12-2010

Datum publicatie: 07-12-2010

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie: Uitspraak in collectief ontslagverzoek van De Vries Kozijnen te Gorredijk tegen 124 werknemers. De kantonrechter oordeelt dat de ontbindingsverzoeken ontvankelijk zijn en bepaalt dat er op korte termijn een nadere behandeling van de individuele ontbindingsverzoeken plaatsvindt.

Vindplaats(en): JAR 2011, 29 RAR 2011, 56 Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK LEEUWARDEN Sector kanton Locatie Heerenveen zaak-/rolnummer: 335875 \ VZ VERZ 10-366 beschikking van de kantonrechter d.d. 6 december 2010 inzake de besloten vennootschap De Vries Kozijnen B.V., hierna te noemen: De Vries Kozijnen, gevestigd te Gorredijk, verzoekster, gemachtigden: mr. M. de Jong en mr. M.E.J. van den Brand, tegen 1 2 3

4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 gemachtigde: mr. O. van de Klok van FNV Bouw 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50

51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 gemachtigden: mr. R. Craenen, mr. S. Matadin, mr. E. Bek en mr. M.A. Verboven van CNV Vakmensen 72 73 gemachtigde: mr. D.J. Bomhof 74 gemachtigde: mr. M.H.J. Miltenburg 75 76 gemachtigde: mr. M.E. Frank- Kleijne 77 gemachtigde: mr. J. Bonnema 78 gemachtigde: mr. B.P.C. de Jong 79 80 gemachtigde: mr. A.C. Zillinger Molenaar 81 gemachtigde: mr. J.H. Keulen 82

83 84 85 86 87 gemachtigde: mr. F.M. van der Neut 88 89 90 gemachtigde: mr. N. Huberts 91 92 gemachtigde: mr. A.F. Haaima 93 94 gemachtigde: mr. J. Boersma 95 gemachtigde: mr. P.A. Schmidt 96 97 gemachtigde: mr. G. van Eupen 98 gemachtigde: mr. B. Moerland 99 gemachtigde: mr. T. Bouwman- Huisman 100 101 gemachtigde: mr. A.L. Britstra 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113

114 115 116 117 118 procederende in persoon 119 120 121 122 123 124 die niet in rechte zijn verschenen. verweerders, hierna gezamenlijk te noemen: de werknemers. Het procesverloop De Vries Kozijnen heeft bij verzoekschriften, ingekomen ter griffie op 5 november 2010, verzocht de tussen haar en de werknemers bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen in de zin van artikel 7: 685 BW. Behalve 103, 119, 120, 121, 122, 112, 116, 123, 124, 97 en 118 hebben alle verweerders een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 november 2010. De gemachtigde van De Vries Kozijnen heeft voorafgaand aan de zitting producties in het geding gebracht. Van het verhandelde ter zitting zijn aantekeningen gemaakt. De gemachtigden hebben de standpunten van hun cliënten nader toegelicht. Mr. M. de Jong en mr. M.E.J. van den Brand namens De Vries Kozijnen en mr. S. Maladin en mr. E. Bek namens de werknemers die worden bijgestaan door CNV Vakmensen, hebben dat gedaan aan de hand van pleitnotities. Vervolgens is beschikking bepaald. Motivering De feiten 1. In deze procedure geldt het volgende als vaststaand. 1.1. De Vries Kozijnen is een 100% dochter van Doorwin B.V. (hierna te noemen Doorwin). De moedermaatschappij van Doorwin is Kebo Holding II B.V. en de moedermaatschappij van Kebo Holding II B.V. is Kebo Holding I B.V. 1.2. De Vries Kozijnen vormt samen met haar dochters Zeeland Kozijnen B.V., Limburg Kozijnen B.V. en Kuin Kozijnen B.V. de divisie houten kozijnen, hierna te noemen DHKD (Doorwin Houten Kozijnen Divisie). In 2009 is besloten om de productievestigingen van houten kozijnen van Kuin Kozijnen te

Schagen en Limburg Kozijnen te Sittard te sluiten. De productie van houten kozijnen is toen geconcentreerd bij De Vries Kozijnen. 1.3. Doorwin is per 30 augustus 2010 onder het toezicht van de afdeling Bijzonder Beheer van haar bank, de ABN AMRO Bank, geplaatst. 1.4. Doorwin heeft op 1 november 2010 de Centrale Ondernemingsraad (COR) van Doorwin gevraagd om advies over het voorgenomen besluit om de bedrijfsactiviteiten van (onder andere) DHKD te reorganiseren. 1.5. De Vries Kozijnen heeft op 4 november 2010 een melding in het kader van de Wet melding collectief ontslag gedaan bij het UWV Werkbedrijf Friesland. Het UWV Werkbedrijf heeft bij brief van 9 november 2010 laten weten dat de melding voldoet aan de vereisten die de Wet melding collectief ontslag (met name in artikel 4) stelt. 1.6. De COR heeft op 22 november 2010 advies uitgebracht. De conclusie van de COR met betrekking tot de gevolgen voor de werknemers en de te nemen maatregelen luidt onder meer: ´De COR is zich ervan bewust dat de voorgenomen maatregelen zullen leiden tot verlies van een groot aantal arbeidsplaatsen en gedwongen ontslagen en onderschrijft de noodzaak van de reorganisatie en de aangekondigde maatregelen. (…). Daarbij stelt de COR ook vast dat, met het indienen van de ontbindingsverzoeken, de ondernemer feitelijk een uitvoeringshandeling verricht heeft die in strijd is met de in de WOR gewaarborgde rechten van de COR. Aan de andere kant begrijpt hij ook dat er sprake is van een crisissituatie die zeer spoedig ingrijpen onontkoombaar maakt. De COR is, na het bepalen van de ontslagvolgorde bij DVK, geïnformeerd over de gehanteerde selectiemethodiek. Hij heeft de indruk - zonder van alle details op de hoogte te zijn - dat het afspiegelingsbeginsel conform de daarvoor geldende beleidsregels is gehanteerd en dat de ondernemer deze beleidsregels correct heeft toegepast bij het bepalen van de volgorde van de voor ontslag voorgedragen werknemers. De verantwoordelijkheid voor het afsluiten van een sociaal plan en de individuele belangenbehartiging ligt bij de betrokken vakorganisaties en bij de ondernemer. Wel zou de COR in de gelegenheid moeten worden gesteld kennis te nemen van de maatregelen om de gevolgen voor de werknemers op te vangen en dat is bij het ontbreken van een sociaal plan niet het geval. De COR heeft onder meer geadviseerd om verder geen uitvoeringshandelingen te verrichten tenzij er een met de vakbonden overeengekomen sociaal plan is en de financiering van het sociaal plan gewaarborgd is. 1.7. Doorwin heeft met de vakbonden FNV en CNV overleg gevoerd over een Sociaal Plan. Op 23 november 2010 heeft Doorwin een eindvoorstel voor een sociaal plan aan de bonden voorgelegd. De bonden hebben dit voorstel niet aanvaard. 1.8. De COR heeft op 25 november 2010 aan de directie van De Vries Kozijnen (onder meer) bericht: "De COR heeft kennis genomen van het ondernemersbesluit tot reorganisatie van de bedrijfsactiviteiten van DHKD en DDD. Het besluit neemt een aantal adviezen van de COR over. Maar omdat het besluit afwijkt van het advies is de in de WOR opgenomen opschortingstermijn van toepassing. Omdat de COR besloten heeft niet in beroep te gaan

bij de ondernemingskamer zal de COR geen verder beroep op deze termijn doen. Wel wil de COR nogmaals een nadrukkelijk beroep doen op aandeelhouders, banken, vakbonden en directie om tot een sociaal plan te komen en de financiering daarvan te waarborgen. Dit is in het belang van de continuïteit van de groep en van De Vries Kozijnen. Overigens moet de COR opmerken dat de vermelding onder 3.2. van het sociaal plan, dat er sprake is van instemming van de COR over de afvloeiingsvolgorde, onjuist is. De COR is in zijn advies niet verder gegaan dat de constatering dat hij de indruk heeft dat de ondernemer de beleidsregels correct heeft toegepast. De COR heeft kennis genomen van het eindbod dat Doorwin BV aan de vakbonden heeft gedaan, van het feit dat er geen overeenstemming is bereikt over het sociaal plan en dat Doorwin het sociaal plan eenzijdig heeft vastgesteld als pakket van maatregelen om de gevolgen voor de betrokken werknemers op te vangen. Het COR onthoudt zich van een inhoudelijk oordeel over de te nemen maatregelen, maar acht het ontbreken van een overeenkomst met de vakorganisaties geen aanleiding het hierboven ingenomen standpunt over de opschortingstermijn te wijzigen. De bedrijfseconomische noodzaak 2.1. De kantonrechter acht voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak, die met zich meebrengt dat er bij De Vries Kozijnen per 1 januari 2011 een reorganisatie wordt doorgevoerd. Dat er sinds 2008 een terugval is van 35 à 40% binnen de woningsector en dat er bovendien sprake is van een gestaag groeiend aandeel van kunststofkozijnen, is van de zijde van de werknemers niet weersproken. De Vries Kozijnen heeft ter onderbouwing van haar financiële situatie de jaarcijfers over 2007, 2008, 2009 en de eerste acht maanden van 2010 overgelegd, alsmede een prognose voor 2010 en 2011. De Vries Kozijnen heeft aangegeven dat het eigen vermogen is afgenomen en op dit moment negatief is, waardoor er geen eigen financiële middelen zijn om de reorganisatie te bekostigen. Het negatieve resultaat (voor belastingen) over 2010 voor DHKD wordt geschat op € 11,5 miljoen en voor De Vries Kozijnen op € 7,8 miljoen. Het verlies voor belasting dat De Vries Kozijnen thans lijdt bedraagt gemiddeld ongeveer € 700.000,- per maand. Ook na de reorganisatie zal er voor 2011 nog sprake zijn van een verlies van - geprognosticeerd - € 1,6 miljoen. De bank en aandeelhouders zijn desondanks bereid om De Vries Kozijnen haar bedrijfsvoering te laten continueren omdat De Vries Kozijnen binnen de totale groep een belangrijke bijdrage kan leveren aan het bieden van een totale geveloplossing voor de klanten. Van de zijde van de werknemers is niet gemotiveerd weersproken dat deze financiële situatie aanleiding is tot ingrijpen door de werkgever. De financiële crisis en de gevolgen daarvan voor de bouwsector wordt niet betwist. Tevens is genoegzaam gebleken dat niet verwacht wordt dat vóór 2012 de werkgelegenheid in de bouwsector zal aantrekken. 2.2. Van de zijde van De Vries Kozijnen acht de kantonrechter voorts voldoende toegelicht dat de ABN AMRO Bank eind augustus 2010 heeft aangegeven dat er drastische maatregelen genomen moesten worden. Uit het door de FNV overgelegde rapport van Dubois & Co. registeraccountants blijkt ook dat uit de brief van de bank duidelijk wordt dat de onderneming niet voldoet aan de afgesproken Debt service ratio's, waardoor de bank het krediet kan opzeggen. Daarom moest er voor eind november 2010 een plan worden opgesteld waaruit het continuïteitsperspectief duidelijk moest worden en waarop een quickscan door Deloitte ten behoeve van de bank diende te worden

uitgevoerd. Dit heeft er toe geleid dat het management van Doorwin in september en oktober 2010 overleg heeft gevoerd met onder meer de bank, adviseurs en aandeelhouders over de te kiezen strategie en het op te stellen businessplan. De kantonrechter stelt vast dat De Vries Kozijnen er daarbij voor gekozen heeft de bedrijfsvoering te richten op die markten waarop De Vries Kozijnen in staat is zich te onderscheiden. Op dit moment wordt er niet kostendekkend geproduceerd. De Vries Kozijnen heeft daarbij voldoende gemotiveerd aangegeven dat zij haar productie voor 2010 heeft gesteld op 220.000 meter. Om minimaal kostendekkend te produceren, dient het personeelsbestand met ongeveer de helft in te krimpen. Bank en aandeelhouders zijn, zo heeft De Vries Kozijnen aangegeven, in overleg over de financiële middelen om de gevolgen van de reorganisatie te financieren. 2.3. Voor zover de werknemers hebben aangevoerd dat De Vries Kozijnen in het verleden onzorgvuldig heeft gehandeld, onder meer door een bedrag van € 26,6 miljoen euro aan het eigen vermogen te ontrekken, door de helft van haar eigen vermogen als dividend uit te keren, door intrekking van de 2: 403 BW verklaring per 8 oktober 2010 en door verdubbeling van de bestuurdersbeloningen, overweegt de kantonrechter dat - voor zover deze verwijten al terecht zijn - deze handelingen niet afdoen aan de huidige financiële situatie van De Vries Kozijnen. Niet bepalend is hoe de huidige financiële malaise is ontstaan, maar hoe deze op korte termijn het hoofd kan worden geboden. De bevoegdheid van de kantonrechter 3. De Vries Kozijnen heeft ervoor gekozen om, in verband met de korte tijdspanne waarin de reorganisatie haar beslag dient te krijgen, de zaken voor te leggen aan de kantonrechter. Het merendeel van de werknemers heeft hiertegen aangevoerd dat bij een omvangrijke reorganisatie als de onderhavige, het UWV Werkbedrijf de aangewezen instantie is om de ontslagaanvragen te beoordelen. De gemachtigde van de FNV heeft er op gewezen dat de keuze voor de afwikkeling van het collectief ontslag via de weg van de kantonrechter op grond van artikel 7: 685 BW er niet toe mag leiden dat specifiek voor het collectief ontslag geldende wettelijke voorschriften door een werkgever niet worden nagekomen. De kantonrechter is van oordeel dat het UWV Werkbedrijf in beginsel de aangewezen instantie is om te oordelen over een omvangrijke reorganisatie als de onderhavige, doch dat dat niet met zich meebrengt dat de kantonrechter niet bevoegd zou zijn. Ingevolge artikel 7: 685 BW kan immers ieder der partijen te allen tijde de kantonrechter verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden hanteert de kantonrechter (zoveel mogelijk) de regels zoals die gelden voor ontslagaanvragen via het UWV Werkbedrijf. De Vries Kozijnen heeft ter onderbouwing van haar verzoek de gegevens overgelegd die ook in het kader van een ontslagaanvraag bij het UWV Werkbedrijf moeten worden overgelegd. De WMCO, WOR en CAO 4.1. De verweren van de werknemers richten zich met name op het handelen van De Vries Kozijnen in strijd met de Wet melding collectief ontslag (WMCO), de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) en de CAO voor het Timmerbedrijf.

4.2. De kantonrechter stelt vast dat De Vries Kozijnen heeft gehandeld in strijd met de in voormelde wetten en regelingen vastgestelde verplichtingen. Zij heeft niet alleen de wachttijd conform de WMCO en het adviestraject conform de WOR niet afgewacht, zij is zelfs zover gegaan dat zij op 4 november 2010 de noodzakelijke melding op grond van de WMCO en op 1 november 2010 de verplichte adviesaanvraag op grond van de WOR heeft gedaan en reeds op 5 november 2010, zijnde dezelfde dag als waarop de werknemers zijn ingelicht, de ontbindingsverzoeken ingediend bij de kantonrechter. Hiermee heeft De Vries Kozijnen uiterst onzorgvuldig gehandeld. Dat de tijdsdruk hier debet aan zou zijn geweest, rechtvaardigt dit handelen niet. De Vries Kozijnen had in een veel eerder stadium de bonden en de ondernemingsraad moeten betrekken bij haar voornemen om tot een grootscheepse reorganisatie over te gaan. Daarnaast had van haar verlangd mogen worden dat zij op enigerlei wijze het personeel tijdig had ingelicht over een mogelijk op handen zijnde reorganisatie. Door de gekozen handelwijze heeft zij de werknemers volkomen verrast en tegen zich in het harnas gejaagd. 4.3. Vraag is echter welke consequenties hieraan verbonden moeten worden. In dat kader acht de kantonrechter van belang dat een werkgever die voornemens is over te gaan tot collectief ontslag dit tijdig dient te melden aan de vakbonden, met als doel het voorkomen of verminderen van voorgenomen ontslagen en het verzachten van de gevolgen daarvan. De WMCO is niet rechtstreeks van toepassing in geval van een verzoek aan de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, doch voorkomen moet worden dat door de keuze voor de ontbindingsprocedure de belangen van de werknemers onvoldoende worden beschermd. Artikel 6 lid 1 van de WMCO bepaalt dat het UWV ontslagen in het kader van de WMCO niet eerder dan een maand na de melding in behandeling neemt. De maand wachttijd eindigt niet voordat de werkgever aan zijn overlegverplichtingen met de vakbonden en/of de ondernemingsraad heeft voldaan. Niet is vereist dat binnen de maand wachttijd advies is uitgebracht of een sociaal plan is overeengekomen. Het UWV kan besluiten de maand wachttijd buiten toepassing te laten. Daarnaast moet een werkgever op grond van artikel 25 van de WOR een voorgenomen besluit tot inkrimping van de werkzaamheden schriftelijk voorleggen aan de ondernemingsraad. Het advies moet op een zodanig tijdstip worden gevraagd dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Weliswaar heeft De Vries Kozijnen de verplichtingen voortvloeiend uit de WMCO en de WOR geschonden, doch naar het oordeel van de kantonrechter dient dit er niet toe te leiden dat de verzoeken reeds daarom afgewezen moeten worden. Daartoe wordt overwogen dat de COR inmiddels haar advies uit heeft kunnen brengen, waarbij de COR zelf heeft aangegeven geen gebruik te zullen maken van de mogelijkheid de opschortingstermijn in te roepen. Bovendien heeft de COR in haar advies onderkend dat er sprake is van een noodsituatie, waardoor direct ingrijpen gerechtvaardigd wordt geacht. Daarnaast is er overleg gevoerd met de vakbonden over een Sociaal Plan. Partijen hebben hier geen overeenstemming over bereikt, maar tijdens de mondelinge behandeling van de verzoeken is ook gebleken dat verder onderhandelen door zowel de werkgever als de vakbonden weinig zinvol wordt geacht. De door De Vries Kozijnen geboden financiële ruimte bedraagt € 1,7 miljoen, terwijl de vakbonden een Sociaal Plan voorstaan dat een waarde van € 3,7 miljoen vertegenwoordigt. Niet is gesteld of gebleken dat wanneer De Vries Kozijnen had gehandeld in overeenstemming met de bepalingen van de WMCO en de WOR, er op dit moment sprake zou zijn geweest van een andere situatie. Dit brengt met zich mee dat er naar het oordeel van de kantonrechter in de schending van voormelde verplichtingen geen

beletselen worden gevonden voor verdere behandeling van de verzoeken. 4.4. Het bovenstaande geldt eveneens voor schending van artikel 55 van de CAO voor de Timmerindustrie, nu de daarin vastgelegde waarborgen overeenkomen met de waarborgen zoals die zijn vastgelegd in de WMCO en de WOR. De personele gevolgen 5. De Vries Kozijnen heeft in haar adviesaanvraag aan de COR gemotiveerd aangegeven wat de redenen zijn voor de voorgestelde reorganisatie. De Vries Kozijnen heeft ook toegelicht dat zij zich wil gaan richten op andere marktsegmenten waardoor zij een hogere prijs kan vragen voor haar producten. Deze markten kennen een lager productievolume. Op grond van het in de markt verwachte aanwezige verkoopvolume heeft zij haar productie voor 2011 bepaald op 222.000 meter. Tevens is daarbij de berekening gemaakt dat - uitgaande van 220.000 meter te produceren meters en een productiviteit van 1,45 meter kozijnen per manuur - de directe fabrieksorganisatie 103 fte zal bedragen en de kantoororganisatie 30 fte. De kantonrechter acht daarmee de omvang van de personeelsreductie voldoende aannemelijk gemaakt. De Vries Kozijnen heeft daarbij aangegeven dat gezien de achtergrond van de reorganisatie er niet of nauwelijks mogelijkheden zullen zijn om de werknemers binnen De Vries Kozijnen of gelieerde bedrijven te herplaatsen. De peildatum 6. De Vries Kozijnen heeft als peildatum voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel 1 januari 2011 genomen, zijnde de datum waarop de reorganisatie gerealiseerd moet zijn. Door de werknemers is hiertegen verweer gevoerd. Zij stellen dat overeenkomstig de door het UWV Werkbedrijf gehanteerde ontslagregels de peildatum niet kan liggen nà de datum van indiening van de ontbindingsverzoeken, zijnde 5 november 2010. De kantonrechter overweegt dat primair van belang is dat er sprake is van een objectiveerbare peildatum. De datum van 1 januari 2011 voldoet aan dat criterium, nu dit de datum is waarop De Vries Kozijnen haar reorganisatie in beginsel doorgevoerd wil hebben. De kantonrechter is echter met de werknemers van oordeel dat het kiezen van een datum die is gelegen na de datum van de indiening van de verzoekschriften niet overeenkomt met de richtlijnen van het UWV Werkbedrijf. Nu in het onderhavige geval echter niet is gesteld of gebleken dat zich in het korte tijdsbestek van 5 november 2010 tot 1 januari 2011 veel personeelsmutaties hebben voorgedaan of zullen voordoen, acht de kantonrechter het gerechtvaardigd dat voor de voorgestane reorganisatie de peildatum van 1 januari 2011 wordt gehanteerd. Uitzendperiode 7. Uit de stukken is gebleken dat De Vries Kozijnen eventuele uitzendperiodes voorafgaand aan het dienstverband van diverse werknemers niet heeft meegenomen bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Hoewel een en ander pas aan orde behoort te komen bij de individuele verweren, merkt de kantonrechter reeds nu op dat het UWV-beleid bij opvolgend werkgeverschap ook geldt ingeval een werknemer na het eindigen van een uitzend- of detacheringsperiode bij de inlener een arbeidsovereenkomst voor het

verrichten van dezelfde werkzaamheden sluit. Het UWV neemt voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel als uitgangspunt de datum van de eerste uitzendovereenkomst als datum van indiensttreding voor zover er geen tussenpozen zijn die langer dan drie maanden hebben geduurd, waarbij de onderbrekingen zelf niet worden meegeteld. Nu de kantonrechter het afspiegelingsbeginsel op dezelfde wijze toetst als het UWV Werkbedrijf, zal bij de beoordeling van de individuele zaken met dit verweer rekening worden gehouden. Conclusie, vervolg van de procedure en over te leggen stukken 8. Op basis van het bovenstaande komt de kantonrechter tot het oordeel dat er in beginsel aanleiding bestaat tot ontbinding van de arbeidsovereenkomsten wegens een bedrijfseconomische noodzaak. De Vries Kozijnen is in zoverre dan ook ontvankelijk in haar verzoeken. 9. Voor de vraag of en zo ja, welke verzoeken zullen worden toegewezen, zal een nadere mondelinge behandeling worden gehouden, waarbij de werknemers in de gelegenheid zullen worden gesteld hun individuele verweer nader toe te lichten. Deze nadere mondelinge behandeling zal worden gehouden op maandag 13 december 2010 en op dinsdag 14 december 2010, zoals hierna nader te melden. 10. De Vries Kozijnen heeft in de afzonderlijke verzoekschriften aangegeven welke afdelingen en functies er zijn en voor hoeveel medewerkers per functiecategorie de functie komt te vervallen. De kantonrechter acht het gewenst dat De Vries Kozijnen uiterlijk donderdag 9 december 2010 een totaaloverzicht in het geding brengt van de afdelingen, functies en te vervallen functies. Daarbij dient bij de datum indiensttreding rekening te worden gehouden met hetgeen hiervoor over de uitzendperiode is overwogen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 30 november 2010 heeft de gemachtigde van De Vries Kozijnen aangegeven dat een aantal voor ontslag voorgedragen medewerkers, conform het overleg met de vakbonden, bij Europrofyl in dienst treedt. De kantonrechter acht het gewenst dat De Vries Kozijnen uiterlijk donderdag 9 december 2010 een overzicht in het geding brengt van de werknemers wie dit betreft. Slotopmerkingen 11. De Vries Kozijnen heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van 30 november 2010 aangegeven dat zij het Sociaal Plan, zoals zij dat als eindbod aan de vakbonden heeft voorgelegd, gestand doet. Nu over dit Sociaal Plan geen overeenstemming is bereikt, is de kantonrechter in het kader van onderhavige verzoeken niet aan dit aanbod gebonden. De kantonrechter geeft zowel De Vries Kozijnen als de vakbonden dringend in overweging om hun onderhandelingen over een Sociaal Plan voort te zetten. 12. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Beslissing De kantonrechter:

verstaat dat De Vries Kozijnen ontvankelijk is in haar verzoek; bepaalt dat de mondelinge behandeling zal worden voortgezet op de navolgende data en tijdstippen: - voor de werknemers die worden bijgestaan door de FNV op maandag 13 december 2010 om 09.00 uur; - voor de werknemers die worden bijgestaan door het CNV op maandag 13 december 2010 om 13.30 uur; - voor alle overige werknemers op dinsdag 14 december 2010 om 09.00 uur; draagt De Vries Kozijnen op om uiterlijk donderdag 9 december 2010 de stukken als vermeld in rechtsoverweging 10 toe te zenden aan de kantonrechter en aan (de gemachtigden van) de werknemers; houdt iedere verdere beslissing aan.

LJN: BN6190, Hoge Raad , 09/00924 Print uitspraak

Datum uitspraak: 08-10-2010 Datum publicatie: 08-10-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art. 7:681 BW?

Toekenning vergoeding conform sociaal plan. (81 RO) Vindplaats(en): JAR 2010, 274

Rechtspraak.nl RvdW 2010, 1176

Uitspraak

8 oktober 2010 Eerste Kamer 09/00924 DV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, t e g e n INSTALLIX B.V., voorheen genaamd VOLKER WESSELS TELECOM INSTALLATIES B.V., gevestigd te Amersfoort, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. N.T. Dempsey en mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en VWTI. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 442108/CV 05-7753 BA van de kantonrechter te Amersfoort van 14 februari 2007; b. het arrest in de zaak 104.003.567 van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 25 november 2008. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. VWTI heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 17 september 2010 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van VWTI begroot op € 4.571,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 oktober 2010.

Conclusie

09/00924 mr. L. Timmerman Zitting: 3 september 2010 Conclusie inzake: [Eiseres] Eiseres tot cassatie tegen Installix B.V. voorheen Volker Wessels Telecom Installaties B.V. (hierna: VWTI) Verweerster in cassatie In deze zaak heeft het hof - anders dan de kantonrechter - geoordeeld dat het ontslag van [eiseres] niet kennelijk onredelijk is. Tegen dit oordeel van het hof richten zich in cassatie diverse rechts- en motiveringsklachten. Het gaat bijvoorbeeld om de vraag of het hof had dienen te onderzoeken of het sociaal plan met representatieve vakbonden is overeengekomen. Daarnaast zou het hof niet alle omstandigheden hebben meegewogen

en ten onrechte hebben geoordeeld dat de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden ieder voor zich dan wel gezamenlijk onvoldoende zijn om tot het oordeel te komen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. 1. Feiten(1) 1.1 [Eiseres], geboren in 1952, is per 14 augustus 1968 in dienst getreden van KPN Netwerk Bouw B.V., een dochtermaatschappij van KPN. In 2002 zijn de activa en passiva van KPN Netwerk Bouw ondergebracht in Volkers Netwerk Bouw BV (verder aangeduid als VWNB) en is 55% van de aandelen in VWNB overgedragen aan Volker Wessels Stevin Telecom B.V. (hierna: VWS Telecom BV). In 2005 is de rest van de aandelen in VWNB overgedragen aan VWS Telecom B.V. 1.2 [Eiseres] was laatstelijk werkzaam als administratief medewerkster en verdiende een salaris van € 2.019,- bruto per maand exclusief vakantiebijslag. 1.3 Bij de verkoop van VWNB door KPN aan VWS Telecom B.V. is een Service Framework Agreement (SFA) afgesproken die inhield dat KPN (verreweg de grootste opdrachtgever van VWNB) een werkgarantie aan VWNB heeft afgegeven voor de duur van drie jaar. In 2003, 2004 en 2005 heeft KPN een opdrachtenvolume gegarandeerd van 90%. 1.4 VWNB bestond uit vier (juridisch onzelfstandige, maar zelfstandig opererende) businessunits: Sites, Aansluitnet & Routes, Mobiel en Service & Beheer. [Eiseres] was werkzaam bij Sites. In dat onderdeel waren in totaal ongeveer 400 werknemers werkzaam. 1.5 VWNB heeft in 2004 besloten tot reorganisatie van Sites. Het reorganisatieplan berustte op de volgende omstandigheden: - de markt waarop Sites opereert, was de afgelopen jaren sterk verslechterd en zou de komende jaren verder verslechteren. - in de jaren 2003 en 2004 was de omzet van Sites fors gedaald en voor de daaropvolgende jaren was eveneens een omzetdaling voorzien. - KPN was voor Sites nagenoeg de enige opdrachtgever. Door het aflopen van de SFA was een verdere omzetdaling te verwachten. - Sites was in de bestaande opzet niet winstgevend te maken. De sterk negatieve resultaten konden niet worden opgevangen door de andere businessunits. Het gevolg daarvan zou zijn dat VWNB als geheel dreigde ten onder te gaan aan de financiële situatie bij Sites. 1.6 Uit het reorganisatieplan bleek dat één activiteit van Sites, de zogenaamde ondergrondse klantlijnen, rendabel en levensvatbaar was en met die activiteit in de komende jaren een positief bedrijfsresultaat kon worden gerealiseerd. Dit onderdeel van Sites is verplaatst naar de Businessunit Aansluitnet & Routes. 1.7 Na overleg met KPN, die bereid was gevonden om ook in 2006 en 2007 een maximaal werkpakket te gunnen, is onderzoek gedaan naar de verschillende mogelijkheden tot reorganisatie van Sites. Uit dat onderzoek zijn twee scenario's naar voren gekomen:

Scenario 1: - Onderbrenging van de activiteiten, activa en passiva van Sites in een nieuwe vennootschap: VWTI. - Beëindiging van de activiteiten van VWTI zonder meer, waarbij alle 400 werknemers uiterlijk 1 januari 2006 zouden worden ontslagen. - Beschikbaarheid van een beperkt bedrag (persoonlijk budget) voor het sociaal plan (C=0,26). Scenario 2 - Onderbrenging van de activiteiten, activa en passiva van Sites per 1 januari 2006 in een nieuwe vennootschap: VWTI. - Ontslag van alle werknemers van Sites per die datum. - Een doorstart met ongeveer 138 werknemers zonder toepassing van het LIFO- of afspiegelingsbeginsel door VWTI. - Beschikbaarheid van een beperkt bedrag (persoonlijk budget) voor het sociaal plan, maar relatief meer dan in scenario 2 (C=0,4). Na overleg met de betrokken vakorganisaties, de ondernemingsraad en KPN is in beginsel gekozen voor scenario 2. Beide scenario's en de gevolgen daarvan zijn opgenomen in het met de vakorganisaties en de ondernemingsraad overeengekomen sociaal plan van maart 2005. Eind december 2004 is de nieuwe vennootschap VWTI opgericht. Per 1 april 2005 heeft een overgang van onderneming plaatsgevonden voor Sites met VWTI als verkrijgende vennootschap. De aandelen in zowel VWNB als VWTI worden gehouden door VWS Telecom B.V. 1.8 Bij brief van 21 april 2005 schrijft VWNB aan de ondernemingsraad: "In de afgelopen periode hebben wij (...) al het mogelijke gedaan om scenario 2 te realiseren. Uit het (intensieve) vooroverleg met het CWI blijkt echter, dat het CWI scenario 2 niet accepteert. Dit betekent dat nu al duidelijk is dat in geval van scenario 2 het CWI geen ontslagvergunningen zal verlenen voor al het personeel van VolkerWessels Telecom Installaties bv. (...) Werkgever betreurt dit ten zeerste en ziet zich nu genoodzaakt om alsnog over te gaan tot uitvoering van scenario 1: het volledig sluiten van Volker Wessels Telecom Installaties bv per 1 januari 2006. (...) Dit betekent dat wij alleen over zullen gaan tot uitvoering van de eerste twee delen van het voorgenomen besluit, te weten: - opheffing van de businessunit Sites door afsplitsing van de activiteiten en deze onder te brengen in de nieuw op te richten vennootschap Volker Wessels Telecom Installaties; - volledig afbouwen van deze activiteiten. Dit betekent per 27 december 2005 een personeelsreductie van 364,14 fte. (...)" 1.9 VWTI heeft op 28 april 2005 een melding gedaan als bedoeld in artikel 3 lid 1 van de Wet melding collectief ontslag. Zij heeft op 29 april 2005 aan de CWI toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers te mogen opzeggen. Bij besluit van 24 juni 2005 heeft de CWI die toestemming verleend, waarbij zij over scenario 2 heeft overwogen: "Na brede bestudering van het ontslagvoornemen en met name de beoogde selectiemethodiek moest echter de conclusie luiden dat medewerking verlenen aan een

collectief ontslag op de door VolkerWessels Telecom Installaties BV gewenste wijze strijdig zou zijn geweest met de ontslagregels, die zijn neergelegd in het zogeheten Ontslagbesluit." 1.10 VWTI heeft de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers, waaronder die van [eiseres], per 27 december 2005 opgezegd. In de opzeggingsbrief wordt vermeld dat een persoonlijk budget wordt toegekend als bepaald in het sociaal plan (C=0,26). 2. Procesverloop 2.1 Bij dagvaarding van 3 november 2005 heeft [eiseres] een verklaring voor recht gevraagd dat het haar gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681 BW en veroordeling van VWTI tot betaling van € 150.000,- gevorderd. 2.2 Bij vonnis van 14 februari 2007 heeft de kantonrechter VWTI veroordeeld om aan [eiseres] te betalen € 88.189,92 bruto verminderd met het op grond van het sociaal plan uitgekeerde persoonlijk budget en met de uitgekeerde bedragen uit hoofde van de collectieve resultaatsregeling. 2.3 VWTI is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 25 november 2008 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [eiseres] afgewezen. 2.4 [Eiseres] heeft - tijdig(2) - cassatieberoep ingesteld. VWTI heeft in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd. 3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 2.1 komt op tegen de rov. 5.5 waarin het hof heeft overwogen dat: "5.5 [Eiseres] heeft vervolgens een voorziening van VWTI aangeboden gekregen, die in overeenstemming is met het Sociaal Plan. Nu gesteld noch gebleken is dat [eiseres] lid is van een vakbond waarmee VWTI het Sociaal Plan is overeengekomen, overweegt het hof het volgende. Bij de beoordeling van de vraag, of het in het kader van de staking van de werkzaamheden van VWTI gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, gaat het hof ervan uit dat het feit dat de aan [eiseres] aangeboden voorziening in overeenstemming is met het (door de vakbond en VWTI afgesloten) Sociaal Plan een aanwijzing vormt dat die voorziening toereikend is. Het is aan [eiseres] om te stellen, en zo nodig te bewijzen, op grond van welke bijzondere omstandigheden de voorziening in haar geval desondanks onredelijk is." 3.2 Subonderdeel 2.1.1 klaagt dat het hof niet heeft vastgesteld dat het sociaal plan is overeengekomen met representatieve vakorganisaties. Het hof heeft daarmee de regel dat er een sociaal plan is opgesteld in overleg met representatieve vakorganisaties zoals door Hoge Raad in het arrest [A/B](3) geformuleerd miskend. Subonderdeel 2.1.2 voert vervolgens aan dat het hof de lat te hoog heeft gelegd door van [eiseres] te eisen dat zij bijzondere omstandigheden stelt en daarbij bewijst dat die omstandigheden de

aangeboden regeling onredelijk dan wel onaanvaardbaar maken. Doordat het hof uitgaat van het feit dat [eiseres] gebonden is aan het sociaal plan, past het hof een onjuiste rechtsopvatting toe of heeft het zijn arrest onvoldoende gemotiveerd, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven. 3.3 De Hoge Raad heeft in het arrest [A/B] van 14 juni 2002 overwogen dat wanneer er een sociaal plan is overeengekomen met representatieve vakbonden, maar waaraan de werknemer niet als (collectieve) arbeidsovereenkomst gebonden is, de toekenning van een vergoeding conform het sociaal plan een aanwijzing is dat die vergoeding redelijk is. Daargelaten dat het mij niet waarschijnlijk lijkt dat de vakbonden AbvaKabo FNV, de Bond van Telecompersoneel en CNV Publieke zaak niet representatief zijn, valt uit het arrest [A/B] niet af te leiden dat de rechter ambtshalve dient te onderzoeken of de vakbonden wel representatief zijn. Nu [eiseres] in feitelijke instantie niet heeft gesteld dat de betrokken vakorganisaties niet representatief zijn, kon het hof volstaan met de overweging in rov. 5.3 dat tussen VWTI en de vakorganisaties een sociaal plan is overeengekomen. Subonderdeel 2.1.1 faalt mitsdien. 3.4 Nu de getroffen voorzieningen voor [eiseres] in overeenstemming zijn met het sociaal plan, is dit een aanwijzing dat die voorziening toereikend is, zo volgt uit het arrest [A/B]. Het is vaste rechtspraak(4) dat de bewijslast dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag op de werknemer rust. Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat het aan [eiseres] is om te stellen en te bewijzen op grond van welke bijzondere omstandigheden de voorziening in haar geval onredelijk is. Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het hof de inhoud van het sociaal plan niet op redelijkheid heeft getoetst, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft aan de hand van de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden overwogen dat het eenzijdige arbeidsverleden van [eiseres] een verhogende grondslag vormt voor haar persoonlijk budget (rov. 5.7), het sociaal plan een mogelijkheid biedt voor bij- of omscholing (rov. 5.7) en het vut-perspectief voorzienbaar was ten tijde van het totstandkomen van het sociaal plan en bij scenario 2 heeft geleid tot differentiatie van de vergoeding per werknemer (rov. 5.10). Subonderdeel 2.1.2 faalt. 3.5 Onderdeel 2.2 valt uiteen in twee subonderdelen en komt op tegen de rov. 5.6 t/m 5.12. Subonderdeel 2.2.1 betoogt dat het hof niet, althans niet kenbaar, alle door [eiseres] naar voren gebrachte omstandigheden heeft meegewogen waardoor het arrest op dit punt onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Het hof heeft onbesproken gelaten de argumenten dat e) sprake is van een sterfhuisconstructie waarbij het sociaal plan is betaald door aanwending van de gespaarde vutgelden en in de afweging van alle omstandigheden de financiële positie van VWNB moet worden meegewogen en f) er jegens [eiseres] geen serieuze, althans onvoldoende herplaatsingsinspanningen hebben plaatsgevonden en het vutperspectief een serieuze belemmering is geweest voor herplaatsing. 3.6 Het hof overweegt in rov. 5.2 dat [eiseres] niet heeft betwist dat er een noodzaak was tot reorganisatie van Sites en sluiting van VWTI. Hiermee wil het hof m.i. aanduiden dat het niet uitvoeren van de reorganisatie van Sites tot gevolg heeft dat VWNB het risico liep om failliet te gaan waardoor alle medewerkers ontslagen zouden moeten worden. Hiermee heeft het hof voldoende aandacht besteed aan argument e.

3.7 Dat het hof niet op het argument f is ingegaan mist feitelijke grondslag. In rov. 5.8 overweegt het hof: "(...) Vrijwel alle vacatures bij VWNB in 2005 zijn ingevuld door boventallige VWTI medewerkers. VWTI heeft aangegeven dat dit 60 werknemers betreft, van wie zeven personen een vut-perspectief hadden. In zoverre heeft VWTI ervan blijk gegeven zich te hebben ingespannen de boventallige werknemers elders te laten plaatsen. Gezien het feit dat het ook werknemers met een vut-perspectief betrof, kan niet worden aangenomen dat dat perspectief een onevenredige belemmering vormde voor de herplaatsing, ook al omdat bij de verzelfstandiging van VWTI een bedrag voor deze uitkering bij VWNB is achtergebleven - zij het niet ten behoeve van alle werknemers met een vut-perspectief -, teneinde de drempel om werknemers met een vut-perspectief aan te nemen, te verlagen." Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk of onjuist zodat subonderdeel 2.2.1 faalt. 3.8 Subonderdeel 2.2.2 klaagt dat het oordeel van het hof onjuist en onbegrijpelijk is nu VWTI zichzelf in de slechte financiële positie heeft gebracht door de activa-passivatransactie met het oog op de reorganisatie, maar de gevolgen daarvan bij toepassing van art. 7:681 BW voor rekening en risico van [eiseres] laat komen. 3.9 Het onderdeel faalt. Een opzegging kan kennelijk onredelijk zijn omdat de nadelige gevolgen voor de werknemer van beëindiging van de arbeidsovereenkomst te ernstig zijn in vergelijking met de belangen van de werkgever bij beëindiging. Of hiervan sprake is, dient getoetst te worden aan de concrete omstandigheden van het geval(5). De beoordeling daarvan is aan de feitenrechter voorbehouden en kan in cassatie dus niet op juistheid worden getoetst. Dat VWTI zichzelf in een slechte financiële positie heeft gebracht, maakt het ontslag van [eiseres] nog niet onredelijk. De gedachtengang van het hof is niet onbegrijpelijk omdat afsplitsing van VWTI noodzakelijk was om te voorkomen dat VWNB failliet zou gaan. Daardoor zouden veel meer medewerkers ontslagen moeten worden. Bovendien is het sociaal plan in overleg en in overeenstemming met de vakbonden opgesteld. 3.10 Onderdeel 2.3 valt uiteen in vier subonderdelen en voert aan dat het oordeel van het hof dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is, rechtens onjuist althans onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Subonderdeel 2.3.1 klaagt dat het hof in rov. 5.7 miskent dat het een feit van algemene bekendheid is dat werknemers met een eenzijdige ervaring, boven de 50 jaar zonder dat die door de werkgever door middel van cursussen 'employable' zijn gehouden vrijwel kansloos zijn op de arbeidsmarkt. Daarnaast is het onbegrijpelijk dat het hof voorbij gaat aan de stelling van [eiseres] dat ze op 70 sollicitatiebrieven slechts één uitnodiging heeft ontvangen. 3.11 Het hof heeft in rov. 5.7 wel degelijk acht geslagen op deze bijzondere omstandigheden van [eiseres]. Het hof merkt op dat in het sociaal plan rekening is gehouden met de factoren leeftijd en lang dienstverband bij het bepalen van de hoogte van het persoonlijk budget. Het hof erkent ook dat het de nodige tijd en moeite zou kosten voordat [eiseres] een andere dienstbetrekking heeft gevonden. Het hof weegt ook mee dat [eiseres] niet heeft overwogen om bij- of omscholingstrajecten te volgen of de in het sociaal plan geregelde begeleiding heeft gezocht om haar positie op de

arbeidsmarkt te verbeteren. Deze overweging van het hof is niet onbegrijpelijk zodat dit subonderdeel faalt. 3.12 Subonderdeel 2.3.2 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 5.8 dat "niet kan worden aangenomen dat een vutperspectief een onevenredige belemmering vormde voor herplaatsing." Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van wat [eiseres] heeft gesteld over de sterfhuisconstructie en de herplaatsingsinspanningen. 3.13 Het hof heeft in rov. 5.8 geconstateerd dat 60 boventallige werknemers van VWTI de vacatures bij VWNB hebben ingevuld waarvan er zeven een vut-perspectief hadden. Het hof heeft hieruit de conclusie getrokken dat VWTI er blijk van heeft gegeven zich te hebben ingespannen de boventallige werknemers te herplaatsen. VWTI heeft aangevoerd dat er zelden werknemers van de ene werkmaatschap naar de andere gaan. VWNB is daarop een uitzondering, omdat de werkterreinen raakvlakken hebben. Nu alle functies bij VWNB ook door boventallige werknemers van VWTI zijn ingevuld is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Daarnaast blijkt dat het hebben van een vut-perspectief niet een onevenredige belemmering vormde voor herplaatsing. Zoals het hof overweegt, is er een bedrag voor de vut-uitkering bij VWNB achtergebleven om de drempel om de werknemers aan te nemen te verlagen. Het subonderdeel faalt mitsdien. 3.14 Subonderdeel 2.3.3 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 5.9 onjuist althans onbegrijpelijk is nu bij de beoordeling van de hoogte van de aangeboden vergoeding geen rol speelt dat [eiseres] twee jaar eerder nog met een vergoeding van € 180.000,- met ontslag had kunnen gaan. 3.15 Het is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de vergoeding uit de reorganisatie van 2002 geen rol speelt. De reorganisatie uit 2002 staat immers los van deze reorganisatie. Toen bestond nog niet de verwachting dat VWTI in 2005 zou moeten sluiten. Bovendien heeft [eiseres] er toen zelf voor gekozen om te blijven werken. Subonderdeel 2.3.3 faalt dan ook. 3.16 Subonderdeel 2.3.4 voert ten slotte aan dat het een feit van algemene bekendheid is dat vut-aanspraken door de werknemer zelf wordt betaald. [eiseres] heeft gespaard voor een aanspraak die nu als beëindigingsvergoeding onder alle werknemers wordt verdeeld, terwijl VWNB weer aanzienlijke winsten maakt. 3.17 Anders dan waar het onderdeel vanuit gaat wordt de vut door het omslagstelsel gefinancierd. Dat betekent dat de vut-uitkering door de werknemers van een bedrijf of sector wordt betaald voor degene die op dat moment gebruik maken van de uitkering. Bij prepensioen spaart de werknemer wel zelf voor zijn vervroegde pensioen. In de onderhavige zaak gaat het over de vut-regeling aangezien [eiseres] geen rechten opbouwt, maar na 40 jaar in dienst te zijn geweest voor de vut in aanmerking komt. Het hof overweegt dat door [eiseres] niet weersproken is dat het recht op vut een voorwaardelijk recht is. [Eiseres] heeft dan ook niet zelf gespaard voor een aanspraak die nu onder alle werknemers wordt verdeeld. In zoverre faalt het onderdeel. 3.18 Door beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan aan de voorwaarden voor het verkrijgen van de vut-uitkering niet meer voldaan worden. In beginsel is dus niemand gerechtigd tot dit bedrag. Het hof geeft vervolgens aan dat dit voorzienbaar was bij het

opstellen van het sociaal plan, maar er desalniettemin gekozen is geen differentiatie te maken bij vaststellen van de vergoeding per werknemer. Ook niet in scenario 2 waarbij er sprake is van een doorstart van de onderneming. Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk zodat ook dit subonderdeel faalt. 4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

LJN: BQ9892, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HV 200.080.660 Print uitspraak

Datum uitspraak: 29-06-2011 Datum publicatie: 30-06-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Doorbreking appelverbod. Art. 7:685 lid 11 BW? Beding in sociaal plan

geen belemmering verzoek art. 7:685 BW Vindplaats(en): JAR 2011, 207

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht Uitspraak: 29 juni 2011 Zaaknummer: HV 200.080.660 Zaaknummer eerste aanleg: 390817 EJ VERZ 10-5348 in de zaak in hoger beroep van: [X.], wonende te [woonplaats], appellante, hierna te noemen: [X.] advocaat: mr. P.J.M. Bongaarts, tegen STICHTING MONDRIAAN, gevestigd te [vestigingsplaats], verweerster, hierna te noemen: Stichting Mondriaan advocaat: mr. S.G.J. Habets, 1. Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht van 20 oktober 2010 tussen [X.] als verweerster en Stichting Mondriaan als verzoekster 2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij beroepschrift met vier producties, ingekomen ter griffie op 19 januari 2011, heeft [X.] grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog niet-ontvankelijk althans ongegrond verklaring van het verzoek van Stichting Mondriaan en daarbij te bepalen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog niet is ontbonden en dat Stichting Mondriaan allereerst de

mogelijkheden dient te benutten om binnen de arbeidsovereenkomst tot een oplossing te geraken. 2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 8 april 2011, heeft Stichting Mondriaan primair betoogd dat [X.] in haar hoger beroep niet-ontvankelijk is gezien artikel 7:685 lid 11 BW en voorts de grieven van [X.] bestreden. 2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 mei 2011. Partijen hebben toen hun respectief standpunt bepleit en daarbij volhard. 2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: - Het verzoekschrift van Stichting Mondriaan in eerste aanleg van 30 augustus 2010 met 31 producties; - Het verweerschrift van [X.] in eerste aanleg van 4 oktober 2010 met 21 producties; - de brief met één bijlage van de advocaat van [X.] van 11 oktober 2010; - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 11 oktober 2010. 3. De beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 3.1.1. [X.], geboren op [geboortedatum] 1957, is sedert 5 augustus 1975 (met een korte onderbreking wegens ontslagname vanwege zwangerschap tussen 1 september 1987 en 29 maart 1988) in dienst bij Stichting Mondriaan, althans haar rechtsvoorganger. 3.1.2. Op de arbeidsovereenkomst tussen [X.] en Stichting Mondriaan is naast de CAO-GGz tevens het Doorlopend Sociaal Plan (hierna DSP) van Stichting Mondriaan van 3 mei 2010 van toepassing, dat als productie 3 aan het beroepschrift is gehecht. 3.1.3. Het DSP bepaalt in artikel 1.1. (‘Doel’): “ Het doel van dit DSP is aan te geven hoe in het kader van organisatieveranderingen wordt omgegaan met rechtspositie van de medewerkers en met de eventuele sociale gevolgen voortvloeiend uit de verandering”. 3.1.4. Artikel 2 van de Bijlage Commissie Sociale Begeleiding (CSB) bij het DSP (hierna bijlage DSP) bepaalt: “2. Verplichte adviesaanvraag De werkgever is verplicht de CSB om advies te vragen wanneer hij voornemens is: a. een medewerker te ontslaan; (…)”. 3.1.5. Stichting Mondriaan heeft op 31 augustus 2010 een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter te Maastricht ingediend, omdat – aldus Stichting Mondriaan- de arbeidsrelatie tussen [X.] en Stichting Mondriaan ernstig en duurzaam verstoord is geraakt. 3.1.6. [X.] heeft zich verweerd tegen het verzoek en tijdens de mondelinge behandeling onder meer aangevoerd dat Stichting Mondriaan niet bevoegd was het verzoek in te dienen zonder eerst toepassing te hebben gegeven aan hetgeen artikel 2 van de bijlage DSP bepaalt. Stichting Mondriaan is – aldus [X.] - niet ontvankelijk in haar verzoek.

Stichting Mondriaan heeft de toepasselijkheid van het DSP op het arbeidsgeschil met [X.] weersproken. 3.1.7. De kantonrechter heeft het ontvankelijkheidsverweer van [X.] verworpen, omdat naar zijn oordeel het DSP op de onderhavige situatie niet van toepassing was, en de arbeidsovereenkomst tussen [X.] en Stichting Mondriaan ontbonden per 1 november 2010, waarbij aan [X.] ten laste van Stichting Mondriaan een vergoeding van € 35.000,= bruto is toegekend, op de voorwaarde dat Stichting Mondriaan haar verzoek niet zou intrekken. Stichting Mondriaan heeft vervolgens haar verzoek niet ingetrokken. 3.2. Ten aanzien van de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen van een door de kantonrechter op grond van artikel 7:685 BW gegeven beschikking, ondanks hetgeen artikel 7:685 lid 11 BW bepaalt, geldt ingevolge onder meer HR 1 april 2011, LJN BP2312, JAR 2011/112 het volgende: “(…) Art. 7:685 lid 11 sluit hoger beroep en cassatie tegen een krachtens dat artikel gegeven beschikking uit. De strekking hiervan is iedere discussie uit te sluiten over de wijze waarop de rechter van zijn aan dat artikel ontleende bevoegdheden heeft gebruik gemaakt. Deze strekking kan echter niet rechtvaardigen dat ook een beslissing waarin aan het artikel toepassing wordt gegeven in een geval dat buiten het toepassingsgebied ervan ligt, aan hogere voorziening is onttrokken (vgl. HR 12 maart 1982, LJN AB8578, NJ 1983/181). Hetzelfde geldt ingeval de rechter op een op de voet van dit artikel gedaan verzoek ten onrechte beslist dat op het verzoek het artikel niet van toepassing is. Naast deze gevallen waarin de rechter het toepassingsbereik van het artikel heeft miskend, staat slechts hoger beroep en cassatie open indien de rechter bij de behandeling van een op dit artikel gegrond verzoek een zo fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken.(…)” 3.3. Door [X.] is desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling aangegeven, dat zij zich erop beroept dat de kantonrechter ten onrechte buiten het toepassingsgebied van artikel 7:685 BW is getreden, door het verweer van niet-ontvankelijkheid van Stichting Mondriaan, als door [X.] tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter opgeworpen, te verwerpen. 3.4. Gezien het weergegeven kader heeft [X.] zich beroepen op één van de geformuleerde ‘doorbrekingsgronden’ en is [X.] ontvankelijk in haar hoger beroep. 3.5. Vervolgens moet worden bezien of [X.] zich terecht erop beroept dat de kantonrechter buiten het toepassingsgebied van artikel 7:685 BW is getreden, door te oordelen dat het DSP geen betrekking heeft op situaties als de onderhavige, zodat het beroep door [X.] op het stappenplan als neergelegd in het DSP – welk plan door Stichting Mondriaan niet is gevolgd - aan indiening (en behandeling) van het door Stichting Mondriaan ingediende verzoekschrift niet in de weg staat. Het hof oordeelt als volgt. 3.6. Van 30 december 1991 tot 31 maart 1997 werd de mogelijkheid ontbinding van een arbeidsovereenkomst te verzoeken geregeld in artikel 7A: 1639w (oud) Burgerlijk Wetboek (hierna BW). Artikel 7A:1639w (oud) lid 1 bepaalde:

Ieder der partijen is te allen tijde bevoegd zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek, de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Elk beding waardoor deze bevoegdheid wordt uitgesloten of beperkt, is nietig. Artikel 7:685 lid 1 BW bevat sinds 1 april 1997 in (thans) de eerste twee zinnen exact dezelfde regeling. 3.7. In zijn uitspraak van 20 maart 1998 (LJN ZC2608, JAR 1998, 127) heeft de Hoge Raad ten aanzien van artikel 7A:1639w lid 1(oud) BW het volgende uitgesproken: “3.5. (…) Ingevolge het bepaalde in art. 1639w (oud) is nietig elk beding waardoor de bevoegdheid van zowel de werkgever als de werknemer om zich te allen tijde tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden, wordt uitgesloten of beperkt (HR 25 februari 1994, NJ 1994, 377). Een beding in een individuele arbeidsovereenkomst of een sociaal plan kan derhalve een zodanige beperking niet bewerkstelligen. Aangenomen moet worden dat de nietigheid zich ook uitstrekt tot bedingen in een op een CAO gebaseerd sociaal plan, ook voor het geval de desbetreffende bepalingen deel uitmaken van de CAO of het sociaal plan als (afzonderlijke) CAO van toepassing is op de arbeidsverhouding tussen werknemer en werkgever. Een andere opvatting zou niet stroken met het stelsel van de wet. In de eerste plaats is er in beginsel geen grond om beperkingen in de individuele arbeidsovereenkomst anders te behandelen dan die in een CAO, nu ingevolge de art. 9 lid 1, 12 en 13 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst bepalingen in de CAO van de individuele arbeidsovereenkomst deel uitmaken. In de tweede plaats laten ook de bewoordingen van art. 1639w zelf een andere opvatting niet toe, nu zij zich niet beperken tot tussen werkgever en werknemer overeengekomen bedingen, maar van ‘elk beding’ in het algemeen spreken, terwijl een elders wel in de wet voorkomende bepaling dat van een in beginsel dwingende regel van arbeidsrecht kan worden afgeweken bij collectieve arbeidsovereenkomst, hier ontbreekt. In de derde plaats zou een andere opvatting niet zijn te rijmen met het ruime bereik dat aan de regeling van de ontbinding wegens gewichtige redenen moet worden toegekend, wil deze regeling aan de daarmee beoogde maatschappelijke functie kunnen voldoen. Daaruit vloeit tevens voort dat geen grond bestaat voor de in het middel naar voren gebrachte zienswijze dat maatschappelijke opvattingen in de weg zouden staan aan hetgeen hiervoor als juist is aanvaard. Aan het voorgaande doet niet af dat in het kader van de toepassing van art. 1639w – zowel in verband met de vraag of sprake is van een gewichtige reden in de zin van dat artikel als in verband met de gevolgen die daaraan door de rechter kunnen worden verbonden – aan de inhoud van een sociaal plan naar gelang van de omstandigheden grote betekenis kan toekomen. Het gaat hier echter om vragen die geheel binnen het toepassingsgebied van dit artikel blijven en die slechts in het kader van die toepassing kunnen worden beantwoord.(…) Opmerking verdient daarbij nog dat ook het in het middel aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 22 november 1985, NJ 1986, 275 geen steun voor het standpunt van Grady biedt. In dat arrest heeft de Hoge Raad immers slechts geoordeeld dat voor geschillen betreffende de ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen niet alleen arbitrage kan worden overeengekomen (HR 14 december 1973, NJ 1974, 92), maar ook bindend advies. De andersoortige vraag of de werkgever bevoegd

was een zodanige ontbinding te verzoeken, was in dat arrest in het geheel niet aan de orde.(…)”. 3.8. Het voorgaande betekent dat, zelfs indien moet worden aangenomen dat het DSP van toepassing is op situaties als de onderhavige en daarbij tevens moet worden aangenomen dat onder ‘ontslaan’ als bedoeld in artikel 2 van de bijlage CSB (zie onderdeel 3.1.4.) ook begrepen is het indienen van een verzoek bij de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, niettemin Stichting Mondriaan te allen tijde een verzoek als bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW mocht indienen. Voor zover het DSP op dit punt al beoogt de door [X.] bepleite relatieve rechterlijke onbevoegdheid - namelijk tot en met het volledig doorlopen zijn van het in het DSP neergelegde stappenplan met consultatie van de CSB - te bewerkstelligen, is gezien het voorgaande sprake van een nietig beding. 3.9. De (eerdere) uitspraak van de Hoge Raad waar [X.] zich op heeft beroepen, HR 12 maart 1982 LJN AB8578, leidt niet tot een ander oordeel. In genoemde uitspraak heeft de Hoge Raad zich uitsluitend uitgelaten over de vraag of, indien de kantonrechter in een ontbindingsprocedure een beroep op niet-ontvankelijkheid verwerpt, van dat oordeel hoger beroep en cassatie open staat. De Hoge Raad heeft in genoemde uitspraak echter niet beslist dat een dergelijk ontvankelijkheidsverweer - in dit geval een beroep op een bindend adviesclausule door de werknemer - vervolgens ook slaagt. Tenslotte gaan de uitspraken als door de Hoge Raad zelf genoemd in zijn uitspraak van 20 maart 1998 (zie onderdeel 3.7., laatste alinea), te weten HR 22 november 1985 en HR 14 december 1973, over de vraag welke rechter bevoegd is (overheidsrechter dan wel respectievelijk bindend adviseur of arbiter) maar niet over de vraag of de werkgever bevoegd was een ontbindingsverzoek in te dienen. 3.10. Het voorgaande betekent dat het beroep van [X.] wordt verworpen. 3.11. [X.] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Stichting Mondriaan. 4. De beslissing Het hof: verwerpt het beroep; veroordeelt [X.] in de kosten van het geding, als aan de zijde van Stichting Mondriaan tot op heden begroot op € 1.769,= ter zake verschotten (griffierecht) en € 1.788,= ter zake salaris advocaat. Deze beschikking is gewezen door mrs. C.M. Aarts, R.R.M. de Moor en P.A. van Voorst van Beest en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2011.

LJN: BR4240,Voorzieningenrechter Rechtbank Groningen , 127946 KG ZA 11-224

Print uitspraak

Datum uitspraak: 05-08-2011 Datum publicatie: 05-08-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie: Vakbond en werknemers van een gefailleerde dochtervennootschap

eisen in kort geding dat het moederbedrijf wordt veroordeeld tot het uitvoering geven aan (door faillissement niet meer gefinaliseerd) concept sociaal plan. De voorzieningenrechter stelt een nauwe verwevenheid tussen moeder en dochter vast, waarbij de moeder een allesbepalende zeggenschap had. De moeder koos voor ontmanteling van de dochter en was betrokken bij het opstellen van het sociaal plan. De nauwelijks door vennootschappelijke scheidslijnen gehinderde, alles bepalende moedervennootschap wordt door de voorzieningenrechter mede verantwoordelijk gehouden voor de sociale en arbeidsrechtelijke consequenties van haar beslissingen bij de dochtervennootschap. De vordering wordt toegewezen.

Vindplaats(en): JAR 2011, 236 JOR 2011, 324 JRV 2011, 363 PRG 2011, 237 RAR 2011, 153 Rechtspraak.nl RON 2011, 66

Uitspraak

vonnis RECHTBANK GRONINGEN Sector civielrecht zaaknummer / rolnummer: 127946 / KG ZA 11-224 Vonnis in kort geding van 5 augustus 2011 in de zaak van 1. vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV BONDGENOTEN, gevestigd te Utrecht, 2. vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV BOUW, gevestigd te Woerden, betrokkenen 3. tot en met 106. eisers, advocaat mr. P.L.J. Bosch,

tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, KHE GROUP B.V., gevestigd te Groningen, gedaagde, advocaat mrs. P.J. Fousert en W.A. Entzinger. Partijen zullen hierna FNV Bondgenoten, FNV Bouw, de werknemers of (indien gezamenlijk bedoeld) FNV c.s. en KHE Group genoemd worden. 1. De procedure Op 21 juli 2011 hebben FNV c.s. een dagvaarding aan KHE Group doen betekenen. Op 29 juli 2011 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Aan de zijde van eisers zijn verschenen betrokkene no. 45), K. van Oosten (namens FNV Bondgenoten) en M. Ottevanger (namens FNV Bouw). Eisers hebben zich ter zitting bij laten staan door mr. Bosch. Aan de zijde van KHE Group is verschenen S. Daams, ter zitting bijgestaan door mrs. Fousert en Entzinger. Partijen hebben hun standpunten aan de hand van pleitaantekeningen toegelicht. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden. Vervolgens is vonnis bepaald op heden. 2. De feiten 2.1. De besloten vennootschappen Hogenboom Benelux B.V. en Nacap Montage B.V. (hierna gezamenlijk Nacap Benelux) zijn bedrijven die zich hebben gespecialiseerd in het aanleggen van pijpleidingen. 2.2. Nacap Benelux maakte samen met een aantal internationaal opererende andere Nacap vennootschappen deel uit van de divisie pijpleidingen van KHE Group. De KHE Group omvat zo'n 60 vennootschappen. De daartoe behorende vennootschap Koop Holding Europe B.V. is enig statutair bestuurder van Hogenboom Benelux en Nacap Montage. KHE Group voert de directie over Koop Holding Europe. 2.3. De financiering van de vennootschappen in de KHE Group vindt plaats via een concernfinanciering. 2.4. Binnen de KHE Group lopen de inkomende betaalstromen via een door de holding gecontroleerde bankrekening. Alle vorderingen van de groepsvennootschappen worden voldaan op deze bankrekening. Vanaf deze rekening worden - ter dekking van de lopende kosten - bedragen doorgestort naar bankrekeningen van de groepsvenootschappen. Men spreekt binnen de KHE Group van een cashpool. 2.5. Nacap Benelux kende de voorbije jaren een positief jaarresultaat. In 2010 heeft Nacap Benelux een bedrag van € 44,5 miljoen aan dividend uitgekeerd. 2.6. In 2009 en 2010 zijn winstgevende onderdelen van Nacap Benelux afgestoten. In 2009 is Nacap UK verzelfstandigd. In december 2010 is de vestiging Europoort binnen

Nacap Benelux gesloten, waarna delen van de activiteiten elders binnen de KHE Group zijn ondergebracht. In december 2010 zijn pijpleidingsprojecten overgedragen van Nacap Benelux naar Nacap BV. 2.7. FNV Bondgenoten en FNV Bouw zijn verenigingen van werknemers die zich tot doel hebben gesteld om de belangen van hun leden als werknemers te behartigen. Eisers 3 tot en met 106 zijn leden van FNV. 2.8. Op 4 maart 2011 zijn de werknemers van Nacap Benelux in kennis gesteld van het besluit van KHE Group om de activiteiten van Nacap Benelux te beëindigen. In de brief is (voor zover hier van belang medegedeeld): Grondige analyse van de onderliggende problemen en mogelijke aanpassingen binnen de organisatie hebben mij en mijn collega- bestuurders tot het besluit gebracht Nacap Benelux buiten de Nacap Group te brengen. Vanuit die positie kan Nacap Benelux haar bedrijfsactiviteiten voortzetten, dat wil zeggen; het lopende werk afwikkelen. De brief is ondertekend door L.K. Koo, CEO van KHE Group en H. Koop, lid van de raad van bestuur van KHE Group. 2.9. In maart 2011 zijn Nacap Benelux, FNV Bouw en FNV Bondgenoten in onderhandeling getreden over een sociaal plan. Er is een concept sociaal plan opgesteld. 2.10. Bij schrijven van 8 april 2011 heeft Nacap Benelux een melding collectief ontslag gedaan bij UWV Werkbedrijf vanwege beëindiging van haar bedrijfsactiviteiten per 1 juni 2011. 2.11. De ondernemingsraad heeft op 8 april 2011 een advies uitgebracht over de beëindiging van de activiteiten van Nacap Benelux. De ondernemingsraad concludeert in zijn advies: De OR is van mening dat de Koop Groep onder de geschetste omstandigheden en genoemde gebeurtenissen niet vrijuit mag gaan. Er is een bewuste financiële politiek gevoerd de afgelopen jaren die het belang van de Koop Groep stelt boven dat van Nacap Benelux. Een en ander betekent in de visie van de OR dat de groepsfinanciering en het centrale cashmanagement de grote veroorzakers zijn voor de ondergang van Benelux, die niet meer te keren valt. 2.12. Op 11 april 2011 heeft Nacap Benelux het volgende aan haar werknemers geschreven: In de extra financiering die door de banken wordt verstrekt, is een zeer beperkt bedrag opgenomen voor een sociaal plan. Meer financiële ruimte is hier niet voor en komt er ook niet. (...) Wij willen dit geld gebruiken voor de doelgroep die dit het hardst nodig heeft, te weten de werknemers die geen ander werk kunnen vinden en die gebruik moeten maken van de WW. 2.13. Als resultaat van met de vakbonden plaatsgevonden hebbend overleg, heeft K.

Neels namens Nacap Benelux op 27 april 2011 aan FNV een concept van een sociaal plan toegezonden, inhoudende de verplichtingen die Nacap Benelux bereid was op zich te nemen. In hoofdstuk 2.4 van dit concept sociaal plan staat geschreven: Koop Holding Europe (KHE) verstrekt aan de vakbonden een groepsgarantie voor de uitvoering van dit sociaal plan. Voordat een sociaal plan daadwerkelijk werd overeengekomen, is Nacap Benelux gefailleerd, zie hierna. 2.14. In een schrijven van 11 mei 2011 heeft KHE Group binnen de organisatie kenbaar gemaakt dat Nacap Benelux B.V. niet meer aan haar financiële verplichtingen kan voldoen en dat besloten is per heden surseance van betaling aan te vragen. 2.15. Op 11 mei 2011 heeft Nacap Benelux (aldus Hogenboom Benelux en Nacap Montage) bij de rechtbank te Rotterdam surseance van betaling aangevraagd. Op 12 mei 2011 is surseance van betaling (voorlopig) verleend. 2.16. Op 12 mei 2011 heeft KHE Group Nacap Group - met uitzondering van Nacap Benelux - verkocht aan het Oostenrijkse bouwconcern Habau GmbH. 2.17. Op 19 mei 2011 is Nacap Benelux in staat van faillissement verklaard. Op die datum waren nog (ongeveer) 150 mensen bij Nacap Benelux in dienst. 2.18. De curator heeft op 21 juni 2011 een eerste verslag ingediend. De curator schrijft in zijn verslag (voor zover hier van belang): Hoogeboom Benelux kende, aldus de thans ter beschikking staande cijfers, de voorbije jaren een positief jaarresultaat. (...) Aangezien Hogenboom Benelux tot en met 2010 substantiële winsten realiseerde en vanuit de cashpool slechts een vergoeding van haar kosten ontving, ontstond in de loop der jaren een substantiële vordering van Hogenboom Benelux op de holding van ca. € 80 à € 90 miljoen. Doordat tot het eigen vermogen van Hogenboom Benelux een substantiële vordering op de holding behoorde die feitelijk niet betaald werd, werd Hogenboom geconfronteerd met een steeds groter wordend en structureel liquiditeitsprobleem. Houdt men rekening met deze vordering op de (helaas eveneens in liquiditeitsproblemen verkerende) Koop groep, dan is het eigen vermogen van Hogenboom Benelux positief. Echter, de banken hebben met deze vordering intern geen rekening willen houden en deze als "geheel of gedeeltelijk oninbaar" hebben gekwalificeerd. Om deze reden wordt het eigen vermogen van Hogenboom Benelux intern per saldo als negatief gezien en waren de banken eind 2010 niet bereid de financiering van Hogenboom Benelux nog langer voort te zetten. 3. Het geschil FNV c.s. vorderen bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. KHE Group te gebieden voor haar rekening jegens eisers 3 tot en met 104 uitvoering te geven aan het sociaal plan versie 27 april 2011 (in dit kort geding door eisers overgelegd als productie 9), binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 50.000, voor elke dag dat zij verzuimt aan het vonnis te voldoen, II. KHE Groep te veroordelen tot betaling aan eiseressen sub 1 en 2 van een bedrag van € 10.000,00, als voorschot op de door eiseressen 1 en 2 geleden schade, III. KHE Group te veroordelen in de kosten van de procedure. 4. Het standpunt van FNV c.s 4.1. Het spoedeisend belang bij de vordering is erin gelegen dat ex-medewerkers van Nacap Benlux aanspraak kunnen maken op het (concept)sociaal plan. Het sociaal plan is weliswaar niet door partijen ondertekend maar vast staat dat de werkgever op 27 april 2011 een concreet en uitgewerkt eindbod heeft gedaan. Dat dit aanbod niet door de bonden is ondertekend, ontslaat de werkgever niet van haar verplichting om het gestand te doen. Als goed werkgever en goed ondernemer is KHE Group hiertoe gehouden. Op 4 maart 2001 heeft een informatiebijeenkomst voor de personeelsleden plaatsgevonden omtrent de afwikkeling van Nacap Benelux. Directeur Koo heeft de medewerkers een zachte landing in het vooruitzicht gesteld. KHE Group heeft daarmee de toerekenbare schijn gewekt dat zij zou instaan voor de opvang van de sociale gevolgen. KHE Group doet niet wat onder de gegeven omstandigheden van haar mocht worden verlangd: uitvoering geven aan het sociaal plan. De vordering van FNV c.s. is niet gebaseerd op een verbintenis uit overeenkomst maar op grond van onrechtmatige daad. Het sociaal plan is een goede opmaat voor de door eisers sub 3 tot en met 106 geleden schade. 4.2. Nacap Benelux zou zonder de substantiële onttrekkingen van (in totaal) 52 miljoen in 2010 voldoende solvabel zijn geweest om aan al haar verplichtingen te voldoen, inclusief haar verplichting als goed werkgever om bij bedrijfsbeëindiging in de opvang van de sociale gevolgen te voorzien. KHE Group heeft het vennootschappelijke belang van Nacap Benelux ondergeschikt gemaakt aan het concernbelang. Winstgevende onderdelen werden afgestoten en het eigen vermogen van Nacap Benelux is elders binnen de groep aangewend in zondanige omvang dat Nacap Benelux van een solvabele solide onderneming is verworden tot een onderneming die uiteindelijk niet aan haar verplichtingen heeft kunnen voldoen. Door de stekker eruit te trekken heeft KHE Group kennelijk gemeend zich de kosten van het sociaal plan te kunnen besparen. KHE Group heeft de belangen van Nacap Benelux veronachtzaamd door Nacap Benelux, een betalinggedrag op te leggen waardoor Nacap Benelux niet langer in staat was zich te handhaven in het handelsverkeer en een normale bedrijfsvoering onmogelijk werd. KHE Group heeft misbruik gemaakt van de mogelijkheden die de Faillissementswet biedt. 4.3. Op grond van bovenstaande concluderen eisers dat KHE Group onrechtmatig heeft gehandeld. De veroorzaakte schade bestaat in elk geval uit de in het sociaal plan van 27 april 2011 vastgelegde aanspraken, welke eisers 3 tot en met eisers 106 mislopen omdat de formele werkgever van eisers in staat van faillissement is komen te verkeren. FNV Bouw en FNV Bondgenoten hebben schade geleden doordat zij in dit dossier

aanmerkelijke kosten hebben moeten maken, onder meer door de inschakeling van (externe) deskundigen die de (financiële) gang van zaken binnen Nacap Benelux en de positie van van KHE Group daarbij hebben onderzocht. Zij vorderen een voorschot van € 10.000,00. 5. Het standpunt van KHE Group 5.1. De branche waar Nacap Benlux zich in begeeft is getroffen door de economische malaise. Vanwege teruglopende resultaten zijn het feitelijk de banken die aan de knoppen van het concern draaien. Begin 2011 hebben de banken een aanvullend krediet van 36 miljoen euro verstrekt. Daarbij is als voorwaarde gesteld dat bepaalde desinvesteringen dienden te worden verricht. Een deel van het bedrag is gebruikt voor de stille liquidatie van de activiteiten van Nacap Benelux. Er was een schuldenlast van 22 miljoen euro. Een klein deel van het bedrag was beschikbaar voor de bekostiging van een sociaal plan, dat was van meet af aan bekend bij de bonden. De onderhandelingen met de bonden verliepen moeizaam omdat het ter beschikking staande budget door de banken was begrensd tot het bedrag van 1,5 miljoen euro. Uit de e-mailcorrespondentie blijkt dat nimmer overeenstemming is bereikt over een sociaal plan. Daartoe zou een nader overleg plaatsvinden op 13 mei 2011. Deze datum is door de surseance van betaling niet gehaald. De vordering van eisers is gebaseerd op een sociaal plan waarover nimmer overeenstemming is bereikt. Reeds om die redenen dient het gevorderde te worden afgewezen 5.2. Een groot deel van de (oorspronkelijk) 431 medewerkers heeft elders een dienstbetrekking gevonden. KHE Group ontkent dat eisers 1 tot en met 106 aanspraken geldend kunnen maken op de in het concept sociaal plan vastgelegde faciliteiten. Eisers sub 9, 18, 24, 27, 43, 63 en 97 waren gedetacheerd en zijn derhalve niet bij Nacap Benelux in dienst geweest. Eisers sub 29, 34, 39, 53, 54, 58, 86 en 93 zijn voor 1 juli 2011 vrijwillig uit dienst getreden. Eiser nummer 20 is nimmer in dienst van Nacap Benlux geweest. Eisers sub 13, 22, 25, 26, 36, 37, 42, 44, 47, 50, 51, 52, 57, 65, 68, 72, 81, 84, 89, 91, 92, 95 en 105 zijn voor 1 april 2011 uit dienst getreden, met hen is afgerekend. Eisers sub 105 en 106 hebben in het geheel geen vordering in gesteld. Eisers sub 8, 32, 35, 49, 64, 73 en 75 zijn met vervroegd pensioen gegaan. Eisers sub 4, 11, 12, 40, 55, 61 70, 77, 82, 83, 90, 96, 98, 103, 7, 10, 16, 19, 38, 45, 46, 48, 56, 59, 60, 66, 67, 71, 76, 78, 79, 92, 99, 102, 106, 6, 33, 94 en 101 hebben voor de faillissementsdatum ander werk gevonden. Met eisers sub 21 en 41 is een vaststellingovereenkomst tot stand gekomen. Eisers sub 23, 85 en 88 zijn na faillissement uit dienst getreden en zijn ouder dan de reguliere uittredingsdatum voor vroegpensioen. Een groot deel van de eisers komen in het geheel niet in aanmerking voor de in het (concept) sociaal plan gecreëerde faciliteiten. Toewijzing van de vordering zou enkel tot chaos en executiegeschillen leiden. 5.3. Gesteld dat wel overeenstemming zou zijn bereikt over het sociaal plan, dan heeft te gelden dat hierop onder de gegeven omstandigheden geen aanspraak kan worden gemaakt. Na faillissement ontstaat uit een sociaal plan noch een boedelschuld, noch een voor verificatie vatbare vordering. 5.4. KHE Group was geen partij bij het sociaal plan en kan niet op nakoming ervan

worden aangesproken. KHE Group betwist dat zij onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld. In de dagvaarding wordt niet gesteld waar het onrechtmatige handelen jegens FNV Bondgenoten en FNV Bouw uit zou bestaan. De beweerdelijk door FNV Bongenoten en FNV Bouw geleden schade wordt niet, althans op onvoldoende wijze, onderbouwd. KHE Group heeft geen misbruik gemaakt van vennootschapsrecht. De verwijten aan KHE Group hebben betrekking op het bestuur en het aandeelhouderschap. KHE Group is noch bestuurder noch aandeelhouder, dat is Koop Holding Europe. Koop Holding Europa is geen partij in deze procedure. KHE Group betwist dat zij het vennootschappelijke belang van Nacap Benelux heeft verwaarloosd. Het betalingsgedrag binnen Nacap Benelux werd niet gedicteerd door KHE Group. Door haar participatie in het concern heeft Nacap Benlux juist lucratieve projecten verkregen. Nacap Benlux werd geleid door een gevolmachtigd bestuurder, C.H. van Dommele. KHE Group ontkent dat Nacap Benelux tot voor kort een solvabele onderneming was. Zo het ingevolgde de concernfinanciering door de banken verstrekte krediet zou worden opgeëist - waarvoor Nacap Benlux medeaansprakelijk is - was zij dat zeker niet. Het bankenconsortium bepaalde het betalingsgedrag van de KHE Group. Zelfs als sprake was van intensieve bemoeienis van KHE Group met het betalingsverkeer, brengt dat gegeven niet mee dat daardoor een zelfstandige grond voor onrechtmatig handelen is gegeven. Het is juist dat de heer Koo zich heeft ingespannen voor een zachte landing. Door de opstelling van de banken is hij daarin niet geslaagd. 5.5. KHE Group heeft geen misbruik van faillissementsrecht gemaakt. Onder de gegeven omstandigheden was het de plicht van de bestuurder om surseance aan te vragen. KHE Group ontkent voorts dat zij de zogenaamde Beklamel-norm heeft geschonden. Er is ook geen overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen waarbij een eventuele schending van deze norm aan de orde zou kunnen zijn. 5.6. Het is aan FNV c.s. om aan te tonen dat zij schade hebben geleden door het handelen van KHE Group. Van die schade is niets gebleken. Er wordt slechts nakoming van een sociaal plan gevorderd. Door de afzonderlijke eisers wordt gesteld noch aangetoond dat sprake is van een causaal verband tussen de beweerdelijke schade en het handelen van KHE Group. 5.7. De vorderingen betreffen feitelijk geldvorderingen. Voor toewijzing van deze vorderingen is in deze procedure enkel plaats indien de vorderingen zonneklaar zijn, dat is hier niet het geval. Het restitutierisico staat toewijzing van de vordering in de weg. Voorts is het spoedeisend belang van de vorderingen onvoldoende gegeven. 6. De beoordeling 6.1. Vooraf 6.1.1. In het petitum van de dagvaarding is abusievelijk 104 omschreven waar FNV c.s. klaarblijkelijk 106 heeft bedoeld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is sprake van een kennelijke fout en dient derhalve 106 in plaats van 104 worden gelezen.

6.1.2. Wat betreft de spoedeisendheid van de vordering van eisers sub 3 tot en met 106, overweegt de voorzieningenrechter dat de enkele omstandigheid dat het gaat om (nakoming van) een sociaal plan waarmee (derhalve) loongerelateerde voorzieningen aan de orde zijn, voldoende is om de spoedeisendheid aan te nemen. 6.2. De status van het sociaal plan Uit de hiervoor onder 2 opgesomde feiten blijkt dat geen sociaal plan tot stand is gekomen in relatie tot de unwinding van Nacap Benelux. Gegeven is echter dat op 27 april 2011 vanuit het KHE-concern een stuk naar buiten is gebracht dat weergaf hetgeen van werkgeverszijde (minimaal) zou kunnen worden bijgedragen om de negatieve gevolgen van de bedrijfsbeëindiging voor de werknemers te verzachten. Het in dit aanbod van 27 april 2011 begrepen sociaal plan is - zie hierna - thans bepalend voor de verplichtingen van KHE Group. 6.3. Aansprakelijkheid van de KHE Group 6.3.1. Het Koop-concern, waarvan KHE Group (bijna) aan de top staat, is aldus georganiseerd dat alle eigendomslijnen en alle zeggenschapslijnen uiteindelijk bij KHE Group uitkomen. KHE Group is immers middellijk houder van de aandelen van alle ongeveer 60 vennootschappen, terwijl zij ook middellijk de directie voert over die vennootschappen. KHE Group bepaalt aldus waar op welk moment welke activiteiten worden uitgevoerd of beëindigd. Zo heeft zij, om met betrekking tot de nu voorliggende vordering relevante belangrijke beslissingen te noemen, - in 2009 een winstgevend deel van de activiteiten van Nacap Benelux verzelfstandigd tot Nacap UK, - in 2010 besloten tot het unwinding scenario, wat in feite neerkwam op een algehele ontmanteling van Nacap Benelux, in het kader waarvan zij - in december 2010 de vestiging Europoort van Nacap Benelux heeft gesloten en de activiteiten (deels) elders in het concern heeft ondergebracht, en - in december 2010 de core business van Nacap Benelux, zijnde de pijpleidingprojecten, heeft overgeheveld naar Nacap BV. 6.3.2. Aldus draait, om de in dit geding door partijen gehanteerde beeldspraak te gebruiken, KHE Group aan de knoppen binnen het concern. Er is geen effectieve vrijheid van ondernemen van de vennootschappen: KHE Group stuurt altijd mee. Een bijzonderheid in dezen is dat binnen het Koop-concern alle inkomende betaalstromen verlopen via een door KHE Group gecontroleerde bankrekening. Alle vorderingen van de groepsvennootschappen dienen te worden voldaan op deze centrale bankrekening van de holding. Dit gold ook voor de twee Nacap Benelux vennootschappen voor hun faillissement. Door middel van de cashpool is KHE Group in staat in zeer vergaande mate haar dochters aan te sturen. 6.3.3. Een haast onvermijdelijke consequentie van de hiervoor beschreven inrichting is, dat de bank (hier: het bankenconsortium) een groepsfinanciering verschaft, waarbij allerlei (dochter)vennootschappen over en weer moeten instaan voor elkaar c.q. over en weer zekerheden verschaffen. Op die wijze verkrijgt de bank een positie die niet kan

worden ondergraven door financiële problemen die door KHE Group zou worden bewerkstelligd bij één van de (klein)dochters. 6.3.4. De voorzieningenrechter spreekt geen oordeel uit over deze wijze van inrichten van de onderneming door KHE Group. De term 'misbruik van vennootschapsrecht' behoeft niet te worden gebezigd. De voorzieningenrechter spreekt ook geen oordeel uit over de keuze van KHE Group om Nacap Benelux te ontmantelen en de Nacap Groep vervolgens te verkopen aan Habau Gmbh; het is zeer wel mogelijk dat de operatie als zodanig strookte met goed ondernemerschap en/of het gerechtvaardigde verlangen van de aandeelhouders van (de moedervennootschap van) de KHE Group om zich uit zaken terug te trekken. 6.3.5. De beschreven vervlechting van de onderdelen van het concern en de centrale positie van KHE Group daarin, geeft KHE Group ruimte om te ondernemen, maar legt haar ook tezelfdertijd beperkingen op. De nauwelijks door vennootschappelijke scheidslijnen gehinderde, alles bepalende vennootschap KHE Group is mede verantwoordelijk voor de sociale/arbeidsrechtelijke consequenties van haar beslissingen bij de (klein)dochters. In relatie tot het onderhandelen over het hiervoor genoemde sociaal plan is bedoelde verantwoordelijkheid kennelijk ook door KHE Group aldus aangevoeld. In het overleg van de ondernemingsraad van Nacap Benelux met de door KHE Group aangestelde managing director H. van Dommele heeft laatstgenoemde gezegd: "De Holding blijft garant staan". In paragraaf 2.4 van het concept sociaal plan staat: "Koop Holding Europe (KHE) verstrekt aan de Vakbonden een groepsgarantie voor de uitvoering van dit sociaal plan". 6.3.6. Min of meer tezelfdertijd dat het bankenconsortium had aangegeven geen additionele middelen voor de unwinding van Nacap Benelux ter beschikking te willen stellen en de Nacap-groep (met uitzondering van Nacap Benelux) werd verkocht aan Habau Gmbh, is surseance aangevraagd; vanaf dat punt lijkt KHE zich op het standpunt te zijn gaan stellen dat de uit goed werkgeverschap voortvloeiende verplichtingen zoals die plegen te worden vastgelegd in een sociaal plan, haar niet meer aangingen. De voorzieningenrechter oordeelt op de hiervoor verwoorde gronden dat KHE Group zich niet aldus aan haar verantwoordelijkheid kan onttrekken. 6.3.7. Het zich niet bereid verklaren van KHE Group om, buiten het faillissement om, het onder haar verantwoordelijkheid tot stand gekomen concept sociaal plan na te komen, is onrechtmatig jegens degenen die aan dat plan (ware het tot stand gekomen) rechten hadden kunnen ontlenen. De voorzieningenrechter volgt KHE Group niet in haar verweer dat de vordering moet worden afgewezen omdat - in haar ogen - een (groot) deel van eisers sub 3 tot en met 106 nimmer aanspraak op enige in het sociaal plan omschreven voorzieningen kan maken. In hoeverre individuele eisers op basis van het sociaal plan aanspraken op voorzieningen te gelde kunnen maken, dient aan de hand van ieders persoonlijke situatie in samenhang met de in het sociaal plan omschreven voorwaarden door KHE Group te worden vastgesteld. Het gaat het bestek van een kort geding verre te buiten om ten aanzien van ieder van de 106 eisers te onderzoeken of zij/hij daadwerkelijk rechten aan het plan kan ontlenen. Op grond van het voorgaande is op zichzelf bezien voldoende aannemelijk dat eisers schade ondervinden voor zover hen de toegang tot voorzieningen worden onthouden. De schade beloopt aldus in elk geval de aanspraken die eiseres 3 tot en met 106 op basis

van het sociaal plan kunnen maken. Dit deel van het gevorderde ligt in beginsel voor toewijzing gereed. 6.4. Afronding De belangen van partijen afwegende, ziet de voorzieningenrechter aanleiding tot het toewijzing van de vorderingen van eisers sub 3 tot en met 106. KHE Group dient binnen een redelijk te achten termijn van vier weken na betekening van dit vonnis uitvoering te geven aan het concept sociaal plan van 27 april 2011. De gevorderde dwangsommen worden toegewezen en gemaximeerd op een wijze als in het dictum omschreven. 6.5. De door FNV Bouw en FNV Bondgenoten gevorderde schadevergoeding ten bedrag van € 10.000,00 zal worden afgewezen omdat deze schade op onvoldoende wijze is onderbouwd; het is gebleven bij de enkele stelling dat deze zaak onevenredig veel tijd heeft gekost aan deze twee eisende partijen. 6.6. KHE Group zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van FNV c.s. worden begroot op: - dagvaarding € 90,81 - vast recht 568,00 - overige kosten 0,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.474,81 7. De beslissing De voorzieningenrechter 7.1. veroordeelt KHE Group voor haar rekening jegens eisers 3 tot en met 106 uitvoering te geven aan het sociaal plan versie 27 april 2011 (in dit kort geding door eisers overgelegd als productie 9) binnen vier weken na dagtekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 50.000, voor elke dag dat zij verzuimen aan het vonnis te voldoen, zulks tot een maximum van € 1.500.000,00, 7.2. veroordeelt KHE Group in de proceskosten, aan de zijde van FNV c.s. tot op heden begroot op € 1.474,81, 7.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 7.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

LJN: BR5225,Voorzieningenrechter Rechtbank Middelburg , 79542 / KG ZA 11-134

Print uitspraak

Datum uitspraak: 18-08-2011 Datum publicatie: 18-08-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: FNV Bondgenoten en ex-werknemers van Biovalue vorderen

veroordeling van Delta NV tot uitvoering van het Sociaal Plan. FNV c.s. stelt dat Delta NV onrechtmatig handelt door geen sociaal plan op te stellen en door na te laten het overleg met FNV Bondgenoten daarover te heropenen. De voorzieningenrechter oordeelt dat FNV c.s. toezeggingen/onderhandelingen met betrekking tot het Sociaal Plan in redelijkheid kon beschouwen als toezeggingen namens Delta NV. Tevens wordt geoordeeld dat de verwachting van FNV c.s. dat de onderhandelingen over een sociaal plan zouden worden voortgezet indien Biovalue niet zou worden verkocht, gerechtvaardigd was. Delta NV wordt veroordeeld om opnieuw met FNV Bondgenoten in onderhandeling te treden over het Sociaal Plan.

Vindplaats(en): JAR 2011, 237 JOR 2011, 325 m. nt. mr. M. Holtzer RAR 2011, 155 Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis RECHTBANK MIDDELBURG Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 79542 / KG ZA 11-134 Vonnis in kort geding van 18 augustus 2011 in de zaak van 1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV BONDGENOTEN, statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht, 2. [eiser sub 2], wonende te Groningen, 3. [eiser sub 3], wonende te Roodeschool, gemeente Eemsmond, 4. [eiser sub 4], wonende te Winschoten, 5. [eiser sub 5], wonende te Sappemeer, gemeente Hoogezand-Sappemeer,

6. [eiser sub 6], wonende te Holwierde, gemeente Delfzijl, 7. [eisersub 7], wonende te Appingedam, 8. [eiser sub 8], wonende te Spijk, gemeente Delfzijl, 9. [eiser sub 9], wonende te Appingedam, 10. [eiser sub 10], wonende te Delfzijl, 11. [eiser sub 11], wonende te Appingedam, 12. [eiser sub 12], wonende te Oude Pekela, gemeente Pekela, 13. [eiser sub 13], wonende te Delfzijl, 14. [eiser sub 14], wonende te Noordbroek, gemeente Menterwolde, 15. [eiser sub 15], wonende te Hellum, gemeente Slochteren, 16. [eiser sub 16], wonende te Wagenborgen, gemeente Delfzijl, eisers, advocaat mr. P.L.J. Bosch te Amsterdam, tegen de naamloze vennootschap N.V. DELTA, statutair gevestigd en kantoorhoudende te Middelburg, gedaagde, advocaat mr. P.D. Olden en mr. A.M. Boot te Amsterdam. Partijen zullen hierna FNV c.s. en Delta NV genoemd worden. Eiseres sub 1 zal afzonderlijk worden aangeduid als FNV Bondgenoten. 1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties - de faxbrief van mr. Bosch van 1 augustus 2011 met productie - de brief van mr. Boot van 1 augustus 2011 met producties - de mondelinge behandeling - de pleitnota van FNV c.s. - de pleitnota van Delta NV. De zaak is behandeld ter terechtzitting van 4 augustus 2011, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

2. De feiten 2.1. FNV Bondgenoten is een vereniging van werknemers die tot doel heeft de belangen van de leden als werknemers te behartigen en is als zodanig actief binnen de bedrijven van Delta NV, waaronder de biodieselfabriek, hierna te noemen Biovalue, aan de Eemshaven. Bij Biovalue waren laatstelijk 26 werknemers werkzaam. FNV Bondgenoten telt 16 leden onder de (ex-)werknemers van Biovalue. 2.2. Biovalue perst plantaardige olie uit koolzaad die vervolgens wordt “veresterd” tot brandstof. 2.3. De biodieselfabriek Biovalue is in 2007 gebouwd door Biovalue Nederland BV. Op 30 december 2008 werd de moedervennootschap Biovalue Holding BV overgenomen door Delta Development & Water BV, een volle dochter van Delta NV. Biovalue Holding BV werd omgedoopt tot Delta Biovalue BV (Biovalue). 2.4. De biodieselfabriek Biovalue is ondergebracht in Delta Biovalue Nederland BV. Het merkrecht en de octrooien zijn ondergebracht in de zustervennootschap Delta Biopat BV. De aandelen van deze beide vennootschappen worden gehouden door Delta Biovalue BV, die tevens bestuurder is van de beide vennootschappen. Delta Development & Water BV is enig aandeelhouder en bestuurder van Delta Biovalue BV. Delta NV is enig aandeelhouder en bestuurder van Delta Development & Water BV. 2.5. Biovalue was verliesleidend. In april 2010 is besloten te trachten Biovalue “going concern” te verkopen. Gesprekken met overnamekandidaten hebben echter niet geleid tot verkoop. Daarop is in juli 2010 besloten om de fabriek te sluiten en te slopen en de werknemers te ontslaan. 2.6. In het kader van de melding collectief ontslag heeft op 22 juli 2010 een gesprek plaatsgevonden tussen FNV Bondgenoten en de heer [de heer A.]. De heer [de heer A.] is de (ex-) plantmanager van Biovalue en is in dienst van Delta NV. Hij heeft binnen Delta NV de functie van (onder andere) “bedrijfsdirecteur biobrandstoffen”. Inzet van het gesprek aan de zijde van de heer [de heer A.] was het sluiten van een sociaal plan met FNV Bondgenoten gericht op sluiting van de fabriek. FNV Bondgenoten gaf aan dat de werknemers van mening waren dat sluiting van de fabriek niet nodig was; de fabriek zou levensvatbaar zijn en er zou van verschillende kanten belangstelling zijn voor een overname/doorstart van de fabriek. Afgesproken is dat de directie van Biovalue meewerkt aan een onderzoek door FNV Bondgenoten naar de onontkoombaarheid van sluiting van de biodieselfabriek, onder de voorwaarden dat het onderzoek geen vertraging moest veroorzaken en niet te veel mocht kosten. 2.7. Na vervolggesprekken tussen de heer [de heer B.]n van FNV Bondgenoten en de heer [de heer A.] heeft de heer [de heer A.] een concept Sociaal Plan opgesteld: het “Sociaal Plan Delta Biovalue Nederland BV augustus 2010”. Het Sociaal Plan zou in werking treden op 16 juli 2010 en eindigen op 15 mei 2011. 2.8. Het concept Sociaal Plan is vervolgens voorgelegd aan de leden van FNV Bondgenoten, waarna FNV Bondgenoten aanvullende voorstellen heeft ingediend.

2.9. Bij e-mailbericht van 6 augustus 2010 heeft de heer [de heer A.] aan de heer [de heer B.] onder meer het volgende meegedeeld: “Donderdag hebben we uitvoerig gesproken over het sociaal plan en overeenstemming bereikt mits de financiële consequenties duidelijk en “redelijk” zijn. Ik ben blij te melden dat we kunnen instemmen met het bereikte resultaat. Alle afspraken zijn verwoord in het bijgevoegde sociaal plan. Zoals afgesproken zal jij dit plan nogmaals voorleggen aan de medewerkers en in principe kan het komende week definitief zijn.” 2.10. Bij e-mailbericht van 21 augustus 2010 heeft de heer [de heer A.] aan de heer [de heer B.] met betrekking tot het Sociaal Plan onder meer meegedeeld: “Sociaal plan: Jammer dat je het personeel niet hebt kunnen overtuigen. Wij waren het eens dat er een zeer goed sociaal plan ligt, zeker gezien dat Biovalue uitsluitend grote verliezen heeft gemaakt en het bedrijf eind 2008 eigenlijk failliet zou zijn gegaan als DELTA niet had ingegrepen. Maandag 23 augustus is [de heer C.] weer beschikbaar. Ik wil met klem vragen om het sociaal plan op 23 of 24 augustus af te ronden samen met [de heer C.] zodat de mensen de mogelijkheid hebben om professionele begeleiding te ontvangen naar nieuw werk en dat we het UWV verder kunnen oplijnen. Gelukkig hebben we overeenstemming over de begin en eind datum van het sociaal plan! (…) Ten slotte wil ik vragen om ook de laatste eindjes op een constructieve samenwerking af te ronden. Ik vertrouw erop dat we het sociaal plan in werking kunnen stellen deze week. Dit in het belang van ieder!” 2.11. In augustus 2010 zijn er onderhandelingen gevoerd met Sunoil BV over verkoop aan haar van Biovalue. 2.12. Op 26 augustus 2010 vond een bespreking plaats over het Sociaal Plan tussen de heer [de heer C.] en de heer [de heer B.]. 2.13. Sunoil stelt zich op het standpunt dat er een koopovereenkomst is ontstaan omtrent verkoop aan haar van Biovalue. Zij heeft tussen 26 en 30 augustus 2010 conservatoir beslag doen leggen op nagenoeg alle vermogensbestanddelen van Biovalue. Op 17 november 2010 heeft Sunoil Delta Biovalue BV en Delta Biovalue Nederland BV gedagvaard in een bodemprocedure, waarin Sunoil nakoming vordert van de door haar gestelde koopovereenkomst. 2.14. Bij e-mailbericht van 2 september 2010 aan de heer [de heer B.] heeft de heer [de heer C.] onder meer het volgende meegedeeld: “T.a.v. uw telefonische vraag van 1 september jl. aan mij betreffende een eindbod van DELTA Biovalue t.a.v. het concept sociaal plan DELTA Biovalue kan ik u in aanvulling op mijn telefonische reactie het volgende melden. Tijdens ons overleg op donderdag 26 augustus gaf u aan dat, hoewel wij nog een aantal punten hebben besproken, het geen nut had verder te praten over het concept sociaal plan omdat er gerede kansen zijn dat er een overname komt. De DELTA-directie heeft aldus ook besloten verdere onderhandeling over het in principe met FNV overeengekomen concept sociaal plan DELTA Biovalue d.d. 5 augustus 2010 op te schorten in afwachting van het proces betreffende een mogelijke verkoop van het

bedrijf. Aanspreekpunt over zaken die een HR-karakter hebben is ondergetekende. De overall coördinatie ligt bij mw. [mevrouw D.]. T.a.v. operationele zaken blijft de heer [de heer A.] het aanspreekpunt. De heer [de heer A.] is binnen DELTA sinds kort belast met de aansturing van een andere bedrijfseenheid, te weten Industriële Reiniging. Met vriendelijke groet, [de heer C.] DELTA NV HR-manager Deelnemingen” 2.15. Mevrouw [mevrouw D.] heeft bij DELTA NV de functie van Hoofd Strategic Decission Support. 2.16. Bij e-mailbericht van 2 september 2010 binnen de organisatie heeft de heer [de heer A.] in een update over de stand van zaken aan de werknemers van Biovalue onder meer het volgende meegedeeld: “Er hebben zich partijen bij ons gemeld die geïnteresseerd zijn in overname van Biovalue. Zoals jullie weten claimt een van deze partijen exclusiviteit waardoor er niet gesproken kan worden met andere partijen. DELTA onderzoekt de mogelijkheden momenteel. De DELTA-directie heeft besloten om het overleg over het concept sociaal plan op te schorten. We willen het proces betreffende een mogelijke verkoop van Biovalue afwachten. We hebben dit ook aan de heer [de heer B.] van FNV laten weten. Eind juli zijn door HR met een 2-tal re-integratiebureaus concrete afspraken gemaakt over de begeleiding bij het vinden van ander werk. Ook de opstart van deze begeleidingstrajecten staan nu on hold. Als je vragen hebt, kun je terecht bij [de heer C.] (voor HR gerelateerde vragen/vragen over het concept sociaal plan) of bij mij.” 2.17. De inhoud van voornoemde update is door de heer [de heer A.] bij brief van 8 september 2010 aan de huisadressen van de medewerkers bevestigd. In deze brief deelt de heer [de heer A.] onder meer mee: “In juli 2010 hebben we helaas het besluit moeten nemen om de fabriek te sluiten en jullie te helpen bij het vinden van een nieuwe baan, als onderdeel van een sociaal plan. DELTA vindt het namelijk belangrijk om jullie, als betrokken medewerkers, hierbij goed te begeleiden. (…) Omdat er nu gesprekken met een potentiële koper lopen, heeft de FNV op 26 augustus jl. aangegeven de onderhandelingen over een sociaal plan niet te willen afronden. Op haar beurt heeft DELTA vorige week daarom besloten om het overleg hierover op te schorten. (…). Jullie mogen erop vertrouwen dat de onderhandelingen over een sociaal plan worden voortgezet, zodra duidelijk is dat een eventuele verkoop geen doorgang vindt.” 2.18. Bij e-mailbericht van 9 september 2010 aan de heer [de heer B.] heeft mevrouw [mevrouw D.] onder meer het volgende meegedeeld: “In juli 2010 hebben we het besluit genomen om de fabriek te gaan sluiten, waarbij we

de mogelijkheid hebben opengehouden om indien zich nog tussentijds een serieuze koper zou aandienen, we hiermee in gesprek zouden gaan om te bezien of verkoop alsnog mogelijk was onder genoemde voorwaarden. Achtergrond hiervan is dat wij van mening zijn dat onze medewerkers recht hebben op duidelijkheid: er komt een afvloeiingsregeling waarbij wij ze o.a. trachten te begeleiden van werk-naar-werk en opleidingsbudgetten ter beschikking stellen. De optie dat (het merendeel van) de medewerkers zijn baan kan behouden bij een doorstart blijft daarnaast behouden. Onze belangen lopen hier parallel. U zult begrijpen dat wij ook duidelijkheid naar andere stakeholders moeten geven: de operationele verliezen van dit dochterbedrijf moeten gestopt worden, door verkoop of door sluiting.” En: “Wij begrijpen uw zienswijze ten aanzien van een sociaal plan niet (dat immers geldt bij sluiting van de fabriek): met als argument dat er geïnteresseerde partijen waren voor de koop van Biovalue heeft u zelf op 26 augustus jl. in de bespreking te Zwolle niet verder willen onderhandelen over een plan. DELTA heeft hierop besloten dit te respecteren en het verkooptraject uit te lopen. Mocht verkoop niet plaatsvinden op afzienbare termijn, dan zal de fabriek zoals gezegd worden gesloten en geruimd, en zullen de onderhandelingen worden voortgezet. Graag vragen wij uw begrip voor het feit dat wij als bedrijf consistent zijn: de FNV heeft de onderhandelingen opgeschort om haar moverende redenen, wij hebben hieraan gehoor gegeven en wij zullen aan de onderhandelingstafel terugkomen als is gebleken dat verkoop van Biovalue niet mogelijk blijkt onder de hiervoor genoemde voorwaarden. Wij zijn zelf verheugd te vernemen dat enkele medewerkers nieuwe zekerheid hebben verkregen middels het accepteren van een andere werkbetrekking. Inderdaad hebben wij dit ook gestimuleerd, juist omdat een definitieve sluiting van de fabriek op dat moment het meest reële scenario was, in ogenschouw nemend met hoeveel partijen wij reeds gesproken hadden. Wij hebben deze week alle medewerkers geïnformeerd dat een eventueel sociaal plan (dat er komt in het geval van definitieve sluiting) ook op hun van toepassing zal zijn; over de finale afspraken daarin zullen wij nog moeten spreken.” En tot slot: “Ik hoop dat het voorgaande u meer duidelijkheid heeft verschaft in de gang van zaken. Graag blijven wij constructief met u in gesprek in het belang van al onze medewerkers, welk scenario voor Biovalue zich ook ontwikkelt.” 2.19. Bij brief van 4 oktober 2010 heeft de heer [de heer A.] aan de medewerkers onder meer meegedeeld: “Jullie mogen erop vertrouwen dat de onderhandelingen over een sociaal plan worden voortgezet, zodra duidelijk is dat een eventuele verkoop geen doorgang vindt.” 2.20. Bij brief van 18 oktober 2010 heeft mr. Van ’t Hoft, advocaat van Delta NV en Delta Biovalue BV, gereageerd op brieven van mr. Bosch van 4 oktober 2010, 11 oktober 2010 en 13 oktober 2010 aan Delta NV. 2.21. Bij e-mailbericht van 28 oktober 2010 heeft mevrouw [mevrouw D.] aan de heer [de heer B.] onder meer het volgende meegedeeld:

“DELTA heeft aangegeven dat wij een goede oplossing willen voor onze werknemers; dit is niet gelijk aan “maximale werkgelegenheid”. Expliciet is door ons aangegeven dat indien de Biovalue fabriek slechts partieel door zal draaien, wij het beter achten dat een gedeelte van onze werknemers een fatsoenlijk sociaal plan hebben om op terug te vallen, dan onzekerheid in de uitvoering van plannen (beter 12 vogels in de hand dan 26 in de lucht).” 2.22. In de periode september 2010 tot aan het faillissement van Biovalue heeft FNV Bondgenoten er bij Delta NV op aangedrongen dat Delta NV in overleg zou treden met een gegadigde voor de fabriek, Waste 4 Energy vof. 2.23. Op 14 december 2010 zijn Delta Biovalue Nederland BV, Delta BioPat BV en Delta Biovalue failliet verklaard. Het betrof een eigen aanvraag. FNV Bondgenoten is hiervan vooraf niet op de hoogte gesteld. Delta NV heeft FNV Bondgenoten niet laten weten dat er geen overname-inspanningen meer zouden worden verricht. Delta NV heeft FNV Bondgenotem in dat kader niet uitgenodigd om te komen tot een afronding van het Sociaal Plan gericht op sluiting van de fabriek. 2.24. De werknemers zijn door de curator op 15 december 2010 ontslagen. 2.25. Vanaf juli 2010 tot het faillissement van Biovalue zijn de lonen, de overwerktoeslag en de opleidingen van de werknemers doorbetaald. 3. Het geschil 3.1. FNV c.s. vordert Delta NV als voorlopige maatregel te gebieden, voor rekening van Delta NV, jegens eisers sub 2 tot en met 16 uitvoering te geven aan het “Sociaal Plan DELTA Biovalue Nederland BV augustus 2010”, binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 25.000,-- per dag, voor elke dag dat Delta NV verzuimt aan het vonnis te voldoen, met veroordeling van Delta NV in de kosten van deze procedure. Ter zitting heeft FNV c.s. haar vordering nader gespecificeerd, in die zin dat het petitum volgens haar als een goed werkgever dient te worden uitgevoerd, en dat uit dient te worden gegaan van een ontslagdatum van 1 februari 2011. 3.1.1. FNV c.s. voert het volgende aan. Delta NV heeft vanaf het moment dat zij (indirect) enig aandeelhouder werd van de Biovalue vennootschappen rechtstreeks het beleid bepaald bij Biovalue. De Biovalue vennootschappen hadden niet de beschikking over een eigen bestuur. De dagelijkse leiding was tot september 2010 in handen van een plantmanager de heer De [de heer A.], medewerker in loondienst bij Delta NV. De plantmanager had niet de positie van statutair bestuurder bij Biovalue of een (indirecte) aandeelhouder. Vanaf september 2010 heeft de concernleiding, door middel van mevrouw [mevrouw D.], de regie rechtstreeks in handen genomen. Delta NV had dus de volledige zeggenschap over Biovalue, waarmee voldaan is aan het eerste vereiste voor doorbraak van aansprakelijkheid. Het overleg met FNV Bondgenoten over een sociaal plan en de toekomst van Biovalue werd gevoerd door stafmedewerkers van Delta NV. Daarbij viel geen onderscheid te maken tussen de identiteit van Delta NV als moeder en die van de Biovalue

vennootschappen als dochters. In het overleg tussen FNV Bondgenoten en Delta NV zijn van de zijde van Delta NV toezeggingen gedaan, in het bijzonder voor wat betreft het sociaal plan, waarbij er geen identiteitsverschil was tussen de verschillende bij Delta NV betrokken vennootschappen. De toezeggingen zijn gedaan door stafmedewerkers van Delta NV. Door deze medewerkers in dienst van Delta NV zijn verwachtingen gewekt dat Delta NV ingeval van een sluiting van de fabriek in zou staan voor een sociaal plan. In de kern bestond die toezegging er uit dat in geval van een sluiting er een sociaal plan zou komen, waarbij het concept Sociaal Plan van augustus 2010 als uitgangspunt had te dienen. Door het faillissement aan te vragen van haar dochtervennootschappen geeft Delta NV (als nagenoeg enig schuldeiser) uitvoering aan het besluit om de fabriek te sluiten. Delta NV had daarbij, overeenkomstig de door Delta NV gedane toezeggingen c.q. de aan Delta NV toe te rekenen toezeggingen, voor rekening van Delta NV een sociaal plan moeten opstellen ten behoeve van de (ex-)medewerkers van Biovalue. Delta NV had daaraan voorafgaand, eveneens overeenkomstig de toezeggingen, het overleg met FNV Bondgenoten over de finalisering van het Sociaal Plan moeten afronden. Door geen sociaal plan op te stellen voor de medewerkers van Biovalue en door na te laten het overleg met FNV Bondgenoten te heropenen, valt Delta NV een ernstig verwijt te maken en heeft Delta NV zich schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad jegens eisers sub 2 tot en met 16 en jegens FNV Bondgenoten. FNV Bondgenoten leidt voorts imagoschade doordat Delta NV haar verplichting om, zodra het sluitingsscenario (wederom) actueel werd, nader overleg te voeren met FNV Bondgenoten over afronding van het Sociaal Plan, niet is nagekomen, nadat Delta NV kennelijk geen mogelijkheden meer zag voor overname/verkoop van de fabriek. FNV c.s. heeft uit de aard van de vordering een spoedeisend belang. 3.2. Delta NV voert verweer. Zij stelt dat de vordering van FNV c.s. dient te worden afgewezen met veroordeling van FNV c.s. in de proceskosten. Delta NV voert het volgende aan. De vordering van FNV c.s. is ondeugdelijk. Biovalue (en niet Delta NV) heeft met FNV Bondgenoten onderhandeld over een sociaal plan in verband met het besluit tot vrijwillige sluiting. Het doel van het plan was de werknemers te begeleiden naar werk en te voorzien in een zekere financiële tegemoetkoming. Het onderhandelingsresultaat is neergelegd in het Sociaal Plan. Het Sociaal Plan is door de leden van FNV Bondgenoten afgewezen. De aanvullende eisen die FNV Bondgenoten stelde zijn door Biovalue niet aanvaard. Er bestond over het Sociaal Plan dus geen overeenstemming. Bij gebrek aan overeenstemming rust op de beoogde partijen van het Sociaal Plan (FNV Bongenoten en Biovalue) geen verplichting om het Sociaal Plan uit te voeren. Die verplichting rust al helemaal niet op Delta NV, die bij het plan geen partij zou zijn. De verwachting dat er in geval van sluiting een sociaal plan zou komen, waarbij het concept Sociaal Plan van augustus 2010 als uitgangspunt zou dienen kan FNV c.s. niet, althans niet gerechtvaardigd hebben gehad. Nadat FNV Bondgenoten het plan had afgewezen, heeft zij gesteld dat verder onderhandelen “geen zin” meer had. FNV Bondgenoten heeft vol ingezet op verkoop van de fabriek “going concern” in plaats van sluiting. Biovalue heeft dat gerespecteerd. De verwachtingen van FNV c.s. waren met name niet gerechtvaardigd, omdat Biovalue na juli 2010 is doorgegaan met het betalen van de lonen, de overwerktoeslag en de opleidingen van alle werknemers. Zij waren dus in staat om te solliciteren en opleidingen te volgen op kosten van Biovalue. Het concept Sociaal Plan voorzag in een einde dienstverband per 1 november 2010. Per die datum

zou de betaling van salaris stoppen. Biovalue betaalde door tot 14 december 2010, dus ruim een maand langer. FNV Bondgenoten heeft hooguit de verwachting kunnen hebben dat Biovalue (niet Delta NV) weer met haar over een sociaal plan zou onderhandelen als eenmaal vast zou staan dat de gesprekken over een overname niet tot resultaat zouden leiden. FNV Bondgenoten kon niet verwachten dat Biovalue bij de onderhandelingen de doorbetaling van loon niet in aanmerking zou nemen. Tijdens de voortdurende onderhandelingen over verkoop van Biovalue, is de situatie van Biovalue ingrijpend gewijzigd. Als gevolg van de beslagen die door Sunoil werden gelegd kon Biovalue de fabriek noch “going concern” noch in onderdelen verkopen. Zij kon de fabriek ook niet slopen. Vrijwillige sluiting was geen optie. Biovalue kon niet anders dan het eigen faillissement aanvragen en dat van haar dochters. Als gevolg van het faillissement verloor Biovalue de mogelijkheid om zinvol over een sociaal plan te praten. Biovalue komt hierdoor een beroep op overmacht toe. FNV Bondgenoten heeft de goede en de kwade kans aanvaard dat de omstandigheden zouden wijzigen. Zij heeft er in augustus 2010 bewust voor gekozen om het Sociaal Plan af te wijzen en niet door te onderhandelen. Zij kan thans niet de realiteit negeren en de draad weer willen oppakken alsof zij destijds een andere keuze had gemaakt. Subsidiair stelt Delta NV zich op het standpunt dat, voor zover FNV c.s. al enige gerechtvaardigde verwachting mocht hebben gehad, dat niet noodzakelijkerwijs betekent dat - nu zij in die verwachting is teleurgesteld - Delta NV aansprakelijk is. Noch de heer [de heer A.] noch mevrouw [mevrouw D.] zijn of waren bevoegd om Delta NV te vertegenwoordigen bij het aangaan van een Sociaal Plan of het doen van toezeggingen daarover. Dat is ook kenbaar uit het handelsregister van de kamer van Koophandel; er zijn beperkte volmachten die niet mede omvatten het aangaan van een sociaal plan. Noch het Sociaal Plan, noch enig voorstel buiten het Sociaal Plan voorziet erin dat Delta NV de verplichtingen van Biovalue onder het Sociaal Plan zou garanderen. FNV c.s. kon daarom ook niet hebben verwacht dat Delta NV “zou instaan” voor een sociaal plan. De toezegging aan de werknemers om de onderhandelingen voort te zetten als de fabriek zou worden verkocht is gedaan door de heer [de heer A.] namens Biovalue. Er is geen grond om deze toezegging toe te rekenen aan Delta NV. Toezeggingen namens Delta NV zijn evenmin gedaan in de correspondentie tussen de advocaten van partijen. Zo al enige toezegging is gedaan, valt niet in te zien, waarom Delta NV het Sociaal Plan zou moeten uitvoeren, alsof de inhoud daarvan tussen partijen is overeengekomen. Volgens de eigen stellingen van FNV c.s. heeft Delta NV hooguit (al dan niet door toerekening) de verwachting gewekt dat zij opnieuw in onderhandeling zou treden. De onderhavige vordering loopt ten onrechte vooruit op een eventueel onderhandelingsresultaat, waarbij Delta NV in aanmerking mag nemen dat zij de lonen tot 14 december 2010 heeft doorbetaald. De looptijd van het Sociaal Plan eindigt bovendien op 15 mei 2010. Delta NV kan geen overeenkomst nakomen die reeds is geëindigd. Delta NV betwist tenslotte het spoedeisend belang van FNV c.s. bij de vordering. 4. De beoordeling 4.1. FNV c.s. heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Ter zitting heeft zij onweersproken gesteld dat weliswaar een aantal van de leden inmiddels een baan elders heeft, maar dit tijdelijke contracten betreft tegen een lager loon. Een vordering betreffende inkomen is uit haar aard spoedeisend.

4.2. In beginsel is alleen de formele werkgever aan te spreken op een sociaal plan. Met betrekking tot de (ex-)werknemers van Biovalue is niet duidelijk bij welke Biovalue vennootschap zij in dienst waren. Vast staat wel dat Delta NV niet de werkgever was van de (ex-)werknemers. Om Delta NV zelfstandig te kunnen aanspreken als (groot)moeder moet er sprake zijn van doorbraak van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. Voor doorbraak van aansprakelijkheid gelden twee vereisten; er moet sprake zijn van beslissende zeggenschap van moeder over dochter, en daarnaast moet moeder ook een ernstig verwijt te maken vallen. 4.3. Ten aanzien van de zeggenschap overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Delta NV heeft zich in de hoogst mogelijke mate ingelaten met het beleid van Biovalue. Dit blijkt uit de volgende feiten en omstandigheden: I. Delta NV was enig aandeelhouder en de Biovalue vennootschappen werden bestuurd door vennootschappen die op hun beurt weer worden bestuurd door Delta NV. De Biovalue vennootschappen hadden geen eigen bestuurder. II. De heer [de heer A.], plantmanager van Biovalue, was een medewerker van Delta NV met een beperkte volmacht van Delta NV, waar hij als werknemer in dienst was en nog steeds is. Hij had vennootschappelijk geen functie bij Biovalue en was/is arbeidsrechtelijk ondergeschikt aan Delta NV. III. Uit het e-mailbericht van 2 september 2010 van de heer [de heer C.] aan de heer [de heer B.] blijkt dat vanaf augustus 2010 de “overallcoördinatie” met betrekking tot de verkoop/sluiting van Biovalue bij mevrouw [mevrouw D.], Hoofd Strategic Decission Support van Delta NV lag. IV. De inhoud van het e-mailbericht van 9 september 2010 van mevrouw [mevrouw D.] aan de heer [de heer B.]. Uit het voorgaande volgt dat Delta NV volledige, althans overheersende zeggenschap had over Biovalue. 4.4. Gelet op de inhoud van de e-mails/brieven van 21 augustus 2010 (r.o. 2.9.), 2 september 2010 (r.o. 2.13. en 2.15.), 8 september 2010 (r.o. 2.16.), 9 september 2010 (r.o. 2.17.), 4 oktober 2010 (r.o. 2.18.) en 28 oktober 2010 (r.o. 2.20.) is de voorzieningenrechter van oordeel dat FNV c.s. de mededelingen/onderhandelingen met betrekking tot het Sociaal Plan in redelijkheid kon beschouwen als mededelingen/onderhandelingen namens Delta NV. In de brieven wordt steeds gesproken over Delta NV als degene die onder meer de onderhandelingen voert met betrekking tot het Sociaal Plan. Het verweer van Delta NV dat de heer [de heer A.] en mevrouw [mevrouw D.] niet bevoegd waren om Delta NV te vertegenwoordigen bij het aangaan van een sociaal plan slaagt niet. Mevrouw [mevrouw D.] heeft gehandeld uit naam van Delta NV, zoals onder meer blijkt uit haar e-mails van 9 september 2010 en 28 oktober 2010. Van FNV c.s. behoeft niet te worden verwacht dat zij in het kader van de onderhandelingen over het Sociaal Plan, onderzoek verricht naar de vraag of degenen die kennelijk namens Delta NV de onderhandelingen voeren, daartoe wel bevoegd zijn. Van de zijde van de heer [de heer A.] en/of mevrouw [mevrouw D.] en/of Delta NV is op dit punt ook nooit een voorbehoud c.q. onderscheid gemaakt. 4.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was voorts de verwachting van FNV c.s. dat de onderhandelingen over een sociaal plan zouden worden voortgezet indien Biovalue niet zou worden verkocht gerechtvaardigd. De voorzieningenrechter komt tot

deze conclusie, gelet op de inhoud van de onder hoofdstuk 2 geciteerde brieven en e-mails, in samenhang bezien. Uit deze stukken blijkt het volgende. Tussen FNV Bondgenoten en Biovalue/Delta NV was deels overeenstemming bereikt over het concept Sociaal Plan Delta Biovalue Nederland BV augustus 2010. Volgens de heer De [de heer A.] behoefde slechts “de laatste eindjes” op een constructieve manier te worden afgerond, zoals blijkt uit zijn e-mail van 21 augustus 2010. FNV c.s. betwist dat zij er vervolgens eenzijdig voor heeft gekozen om niet door te onderhandelingen over het sociaal plan, in verband met een eventueel op handen zijnde overname van Biovalue. Volgens FNV c.s. is dat in goed overleg gebeurd. Uit de stukken blijkt ook dat Delta NV zelf het overleg heeft opgeschort in afwachting van de uitkomst van een mogelijke verkoop. Dat dit slechts een opschorting betrof voor de duur van de onderhandelingen over een eventuele verkoop van Biovalue, althans dat FNV c.s. daarvan uit mocht gaan blijkt uit de volgende correspondentie: - de e-mail van de heer [de heer A.] van 8 september 2010 “jullie mogen erop vertrouwen dat de onderhandelingen over een sociaal plan worden voortgezet, zodra duidelijk is dat een eventuele verkoop geen doorgang vindt.”, - de e-mail van mevrouw [mevrouw D.] van 9 september 2010 “Mocht verkoop niet plaatsvinden op afzienbare termijn, dan zal de fabriek zoals gezegd worden gesloten en geruimd, en zullen de onderhandelingen worden voortgezet. Graag vragen wij uw begrip voor het feit dat wij als bedrijf consistent zijn: de FNV heeft de onderhandelingen opgeschort om haar moverende redenen, wij hebben hieraan gehoor gegeven en wij zullen aan de onderhandelingstafel terugkomen als is gebleken dat verkoop van Biovalue niet mogelijk blijkt onder de hiervoor genoemde voorwaarden.” en “Graag blijven wij constructief met u in gesprek in het belang van al onze medewerkers, welk scenario voor Biovalue zich ook ontwikkelt.” , - de brief van de heer [de heer A.] van 4 oktober 2010 “Jullie mogen erop vertrouwen dat de onderhandelingen over een sociaal plan worden voortgezet, zodra duidelijk is dat een eventuele verkoop geen doorgang vindt.”, - de e-mail van mevrouw [mevrouw D.] van 28 oktober 2010 “Expliciet is door ons aangegeven dat indien de Biovalue fabriek slechts partieel door zal draaien, wij het beter achten dat een gedeelte van onze werknemers een fatsoenlijk sociaal plan hebben om op terug te vallen, dan onzekerheid in de uitvoering van plannen (beter 12 vogels in de hand dan 26 in de lucht).” Hieruit volgt dat het verweer van Delta NV dat FNV Bondgenoten heeft gekozen voor de weg van een overname “going concern” en dat zij derhalve geen aanspraak meer kan maken op dooronderhandelen over een sociaal plan niet aan FNV c.s. kan worden tegengeworpen. 4.6. Met betrekking tot het verweer van Delta NV dat FNV Bondgenoten niet gerechtvaardigd kon verwachten dat er in geval van sluiting een sociaal plan zou komen, waarbij het concept Sociaal Plan als uitgangspunt zou dienen, met name niet omdat FNV Bondgenoten niet mocht verwachten dat Biovalue bij de onderhandelingen de doorbetaling van loon niet in aanmerking zou nemen, geldt dat Biovalue/Delta NV op dit punt nooit een voorbehoud heeft gemaakt, althans dat dit niet blijkt uit de overgelegde stukken. 4.7. Het door Delta NV gedane beroep op overmacht van Biovalue als gevolg van het faillissement slaagt evenmin. Uit het vorenoverwogene volgt dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter de onderhandelingen over het Sociaal Plan werden gevoerd door,

althans namens Delta NV. Niet gezegd kan worden dat als gevolg van het faillissement van Biovalue, er geen mogelijkheid meer was om over het Sociaal Plan te onderhandelen. 4.8. De conclusie is dat Delta NV jegens FNV c.s. de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat in geval van sluiting van de fabriek zou worden dooronderhandeld over een sociaal plan, althans dat het wekken van deze verwachting aan haar is toe te rekenen. Door hieraan geen uitvoering te geven, handelt Delta NV onrechtmatig jegens FNV c.s. FNV c.s. heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij daardoor schade lijdt. 4.9. De vordering van FNV c.s. behelst het uitvoering geven aan het Sociaal Plan Delta Biovalue Nederland BV augustus 2010, in die zin dat de in het concept genoemde ontslagdatum en de daarmee verbonden data worden aangepast aan de huidige situatie. De voorzieningenrechter is met Delta NV van oordeel dat Delta NV slechts gehouden is tot dooronderhandelen over het Sociaal Plan. Een vordering tot onverkorte uitvoering van het (concept) Sociaal Plan, kan niet worden toegewezen, nu omtrent dit concept geen volledige overeenstemming bestond. Delta NV zal worden veroordeeld om opnieuw in onderhandeling te treden met FNV Bondgenoten over het Sociaal Plan Delta Biovalue Nederland BV augustus 2010, op basis van de uitgangspunten zoals vastgelegd in het concept dat onderwerp is in de e-mail van de heer [de heer A.] aan de heer [de heer B.] van 6 augustus 2010. De termijn waarbinnen Delta NV hieraan dient te voldoen zal worden bepaald op drie dagen na betekening van dit vonnis. 4.10. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt. 4.11. Delta NV zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van FNV c.s. worden begroot op: - dagvaarding EUR 90,81 - griffierecht 560,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal EUR 1.466,81 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt Delta NV om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis opnieuw in onderhandeling te treden met FNV Bondgenoten over het Sociaal Plan Delta Biovalue Nederland BV augustus 2010, op basis van de uitgangspunten zoals vastgelegd in het concept dat onderwerp is in de e-mail van de heer [de heer A.] aan de heer [de heer B.] van 6 augustus 2010, 5.2. veroordeelt Delta NV om aan FNV c.s. een dwangsom te betalen van EUR 10.000,-- voor iedere dag dat zij niet aan de in r.o. 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van EUR 100.000,-- is bereikt, 5.3. veroordeelt Delta NV in de proceskosten, aan de zijde van FNV c.s. tot op heden begroot op EUR 1.466,81,

5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

LJN: BV6150, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.089.545 Print uitspraak

Datum uitspraak: 14-02-2012 Datum publicatie: 17-02-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: (geen) kennelijk onredelijke opzegging ex artikel 7:681 BW. . . . . . Vindplaats(en): JAR 2012, 90

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.089.545 arrest van de achtste kamer van 14 februari 2012 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. J.J.M. Cliteur, tegen: [Y.] AUTOMATEN B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. F.A. Verberk-Elich, op het bij exploot van dagvaarding van 10 maart 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnis van 15 december 2010 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - [geintimeerde] - als gedaagde. 1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 614117 CV EXPL 10-5638) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 22 september 2010. 2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van producties vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen als in eerste aanleg geformuleerd. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] enige producties overgelegd en de

grieven bestreden. 2.3. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. Alleen [geintimeerde] heeft een procesdossier overgelegd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 4. De beoordeling 4.1. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter is geen grief gericht. Het hof zal daar dan ook van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellante], geboren op [geboortedatum] 1961, is van 1 januari 2002 tot en met 30 april 2009 in dienst geweest van [geintimeerde] in de functie van telefoniste-receptioniste /administratief medewerkster tegen een bruto loon van laatstelijk € 2.034,90 per maand. [appellante] was werkzaam op de vestiging van [geintimeerde] in [vestigingsplaats 1.]. [geintimeerde] drijft een onderneming, die zich bezig houdt met de exploitatie en verhuur van speelautomaten en andere voor recreatieve doeleinden bestemde installaties. Bij brief van 2 februari 2009 heeft [geintimeerde] aan het UWV Werkbedrijf te Eindhoven toestemming verzocht om alle medewerkers van de vestiging [vestigingsplaats 1.] te ontslaan in verband met een voorgenomen sluiting van die vestiging. Aan dit verzoek is ten grondslag gelegd dat negatieve bedrijfseconomische ontwikkelingen in de kansspelbranche ertoe hebben geleid dat de resultaten in de vestiging [vestigingsplaats 1.] al enige jaren onder druk staan en dat niet te verwachten valt dat deze resultaten op korte termijn zullen verbeteren. [appellante] heeft tegen het verzoek om toestemming tot ontslagverlening verweer gevoerd. Het UWV Werkbedrijf heeft bij beschikking van 9 maart 2009 toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [appellante] op te zeggen, waartoe [geintimeerde] op 24 maart 2009 is overgegaan. De arbeidsovereenkomst is op 1 mei 2009 beëindigd. [geintimeerde] heeft in het kader van een afvloeiingsregeling een Sociaal Plan opgesteld waarbij [appellante] aanspraak kon maken op suppletie van haar werkloosheidsuitkering gedurende maximaal acht maanden, terwijl zij tevens gebruik kon maken van een outplacementtraject verzorgd door het bureau [bureau] te [vestigingsplaats]. 4.2. [appellante] heeft [geintimeerde] in rechte betrokken omdat volgens haar de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geintimeerde] kennelijk onredelijk is. Kort samengevat heeft [appellante] daarbij aangevoerd dat [geintimeerde] bij de aanvraag tot toestemming om de overeenkomst op te zeggen niet alle relevante gegevens aan het UWV Werkbedrijf heeft voorgelegd, waardoor de bedrijfseconomische gegevens van [geintimeerde] te negatief zijn voorgesteld. Voorts heeft [appellante] aangevoerd dat de vestiging [vestigingsplaats 1.] niet als een zelfstandige eenheid is aan te merken maar één geheel vormt met de vestiging te [vestigingsplaats 2.], waardoor bij de selectie van degenen, die voor ontslag in aanmerking komen, het afspiegelingsbeginsel had moeten worden toegepast. Tenslotte heeft zij zich op het gevolgencriterium als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 sub b BW beroepen en gesteld dat de haar aangeboden ontslagvergoeding gezien haar slechte arbeidsmarktpositie te gering is. [appellante] heeft als schadevergoeding een bedrag gevorderd van € 21.976,92 dan wel een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente met veroordeling

van [geintimeerde] in de kosten van de procedure. [geintimeerde] heeft zich tegen deze vorderingen verweerd. 4.3. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Allereerst heeft hij overwogen dat [geintimeerde] afdoende heeft betwist dat de bedrijfseconomische omstandigheden bij het UWV Werkbedrijf te negatief zijn voorgesteld. Van een valse of voorgewende reden is daarom geen sprake. Het standpunt van [appellante] dat de vestiging [vestigingsplaats 1.] geen afzonderlijke bedrijfsvestiging vormde, maar tezamen met de vestiging [vestigingsplaats 2.] als één bedrijf in de zin van het Ontslagbesluit moet worden aangemerkt, vindt geen steun in de bij dat Ontslagbesluit behorende toelichting en de strekking ervan. Ten aanzien van de gestelde bedrijfsovername (overgang van onderneming) heeft [appellante] te weinig aangevoerd. Voor wat betreft het gevolgencriterium heeft de kantonrechter overwogen dat [geintimeerde] belang had bij een ontslag, omdat niet alle werknemers konden worden geplaatst op de vestiging [vestigingsplaats 2.]. [appellante] heeft geen feiten of gronden aangevoerd waaruit zou moeten worden afgeleid dat de door [geintimeerde] getroffen voorzieningen in de vorm van het inschakelen van een outplacementbureau en het aanbieden van een suppletie als onvoldoende zouden moeten worden beschouwd. Voor de stelling van [appellante] dat haar arbeidsmarktpositie slecht was heeft zij onvoldoende aangevoerd, terwijl bovendien vaststaat dat zij op 9 november 2009 reeds een andere baan had. Door het ontslag heeft [geintimeerde] daarom niet gehandeld in strijd met de algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. [appellante] is in de proceskosten van [geintimeerde] verwezen. Tegen deze beslissingen komt [appellante] op. 4.4. Het hof stelt allereerst vast dat de grieven de kennelijke strekking hebben de vorderingen van [appellante] in al haar aspecten - behoudens de in hoger beroep niet meer aan de orde gestelde overgang van onderneming - ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Dat betreft dus de vraag of de aan het ontslag ten grondslag gelegde reden als vals of voorgewend zijn te beschouwen, voorts of de vestiging [vestigingsplaats 1.] van [geintimeerde] is aan te merken als een afzonderlijke bedrijfsvestiging met eventuele gevolgen voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel en tenslotte de vraag of [geintimeerde], gezien haar belangen en die van [appellante] bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, een voldoende voorziening voor [appellante] heeft getroffen. Valse of voorgewende reden 4.5.1. [appellante] heeft betoogd dat de door [geintimeerde] bij het UWV Werkbedrijf overgelegde cijfers mede door het ontbreken van een flankerende accountantsverklaring een onvoldoende betrouwbare basis vormen om te kunnen aannemen dat een ontslag om bedrijfseconomische redenen gerechtvaardigd is. [appellante] heeft met name vraagtekens gezet bij bepaalde posten, die van belang zouden kunnen zijn bij het beoordelen van de balanspositie van P&R Holding BV (het moederbedrijf) en die van [geintimeerde]. 4.5.2. Het hof stelt voorop dat van een valse reden sprake is ingeval de door de werkgever aangevoerde reden om tot ontslag over te gaan niet bestaat, terwijl een voorgewende reden wel als zodanig bestaat maar niet de werkelijke grond vormt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Hoewel uit de opzeggingsbrief van 24 maart 2009 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) niet met zoveel woorden valt af te leiden welke

redenen de grondslag hebben gevormd voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst gaat het hof ervan uit dat deze redenen overeenkomen met hetgeen is aangevoerd in de procedure bij het UWV Werkbedrijf. In die procedure zijn bedrijfseconomische redenen aangevoerd, meer in het bijzonder is daarbij gewezen op een almaar teruglopende omzet over de afgelopen jaren veelal (met uitzondering van het jaar 2005) gepaard gaand met verliezen. Deze cijfers, die op zich niet zijn bestreden door [appellante], zijn verder voorzien van een rapport van KPMG ten behoeve van de VAN Speelautomaten Brancheorganisatie (bijlage 2 bij aanvraag toestemming opzegging bij UWV Werkbedrijf) en een persbericht van diezelfde organisatie van 3 oktober 2008 (bijlage 3 bij de betreffende aanvraag). 4.5.3. In het licht van deze cijfers is het aan [appellante] te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door [geintimeerde] gepresenteerde cijfers niet juist zijn en in ieder geval een zodanig verkeerd beeld geven van de werkelijke situatie in de vestiging [vestigingsplaats 1.], dat daarin geen redelijke grond voor een opzegging van de arbeidsovereenkomst kan worden gevonden. Die stelling heeft [appellante] niet waargemaakt. Er is evident sprake van een fors teruglopende omzet bij [geintimeerde] [vestigingsplaats 1.] vanaf 2003 tot en met 2008 - meer dan een half miljoen euro op een omzet van destijds 2,2 miljoen - zoals blijkt uit bijlage 4 bij de aanvraag tot toestemming de arbeidsovereenkomst te beëindigen, terwijl bovendien nagenoeg alle jaren fors verlieslatend zijn, zoals blijkt uit de bijlagen 5 tot en met 9 bij genoemde aanvraag. In dat geval is niet voldoende, zoals [appellante] kennelijk meent, dat bij bepaalde balansposten mogelijk vraagtekens gezet kunnen worden noch dat een flankerende accountantsverklaring ontbreekt. Verder zijn geen feiten of omstandigheden benoemd die ertoe strekken dat de door [geintimeerde] aangevoerde gronden voor de opzegging als vals dan wel voorgewend zijn aan te merken. [geintimeerde] een zelfstandige bedrijfsvestiging 4.6.1. [appellante] heeft aangevoerd dat [geintimeerde] vestiging [vestigingsplaats 1.] niet is te beschouwen als een (zelfstandige) bedrijfsvestiging in de zin van artikel 4.2. van het Ontslagbesluit. Zij heeft ter toelichting op deze stelling gewezen op de financiële en fiscale verslaglegging, waaruit blijkt dat er sprake is van één bedrijf (P&R Holding BV als moeder en 11 dochter BV’s), de regelmatige uitwisseling van personeel tussen de vestigingen [vestigingsplaats 2.] en [vestigingsplaats 1.], het gebruikmaken van hetzelfde drukwerk in beide vestigingen, de omstandigheid dat haar salarisstrook [geintimeerde] [vestigingsplaats 2.] als werkgever vermeldt, dat de [vestigings] afdeling van de BV werkgeversverklaringen verstrekte, de gezamenlijke aanpak van de vestigingen [vestigingsplaats 1.] en [vestigingsplaats 2.] van personeelszaken, de commerciële en de financiële verantwoording en het beheer van het wagenpark. Voorts heeft zij gewezen op het wekelijks overleg dat in [vestigingsplaats 1.] plaatsvond, waarbij de vestigingsmanager van [vestigingsplaats 2.] naar [vestigingsplaats 1.] kwam daarbij eenmaal per maand vergezeld door de financiële functionarissen van [geintimeerde]. De vestiging [vestigingsplaats 1.] van [geintimeerde] presenteerde zich ook niet als een zelfstandige aanbieder van goederen en diensten, zij had geen eigen product- en/of dienstlijn, zij voerde geen eigen naam en zij had geen eigen website, logo en huisstijl. Bovendien staat vast dat een deel van het personeel van de vestiging in [vestigingsplaats 1.] thans werkzaam is in [vestigingsplaats 2.].

4.6.2. Het hof stelt allereerst vast dat [appellante] haar door de kantonrechter verworpen stelling uit eerste aanleg dat er sprake zou zijn van bedrijfsoverneming, in de zin van overgang van onderneming, niet heeft herhaald. Het hof stelt verder vast dat de door [appellante] in dit kader aangedragen stellingen en argumenten als hiervoor verwoord, door [geintimeerde] gemotiveerd zijn weersproken. Dat zou er strikt genomen toe dienen te leiden dat [appellante] bewijs van haar stellingen zou dienen bij te brengen. [appellante] heeft echter nagelaten om ook maar enig bewijs aan te bieden en het hof ziet geen reden om haar ambtshalve dit bewijs alsnog op te dragen. Daarenboven overweegt het hof dat uit de stellingen en uit de daarbij geproduceerde stukken in voldoende mate duidelijk is dat [geintimeerde], vestiging [vestigingsplaats 1.] is te beschouwen als een zelfstandige bedrijfsvestiging. Wat daaronder moet worden verstaan is toegelicht in de beleidsregels Ontslagtaak CWI zoals die destijds hadden te gelden. Uitgangspunt daarbij is dat onder een bedrijfsvestiging in beginsel moet worden verstaan “Elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband”. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen Hoofdcriteria als neergelegd in de instructie van het ministerie van sociale zaken en werkgelegenheid uit 1995, de Nadere criteria in de Toelichting op de wijziging van het Ontslagbesluit 1991 van 2001 en de Nadere criteria afgeleid van de praktijk als neergelegd in het ten tijde van het ontslag geldende Ontslagbesluit (de betreffende Beleidsregels Ontslagtaak CWI -versie oktober 2007 zijn overgelegd als productie 4 bij conclusie van antwoord). Daarbij gaat het er niet om dat telkens alle toetsingsaspecten met een ja dienen te worden beantwoord, maar veeleer of het merendeel van de gegevens wijst op een zelfstandig opererende eenheid in de maatschappij. Allereerst is er sprake van een eigen en zelfstandige financiële verslaglegging, waaraan niet afdoet dat deze cijfers uiteindelijk worden verwerkt in één geconsolideerde jaarrekening van de holding. Voorts blijkt uit het door [appellante] overgelegde organogram dat de vestiging [vestigingsplaats 1.] een eigen leiding kende, terwijl ook overigens de samenstelling van het personeel (aard van de functies) van dien aard was dat gesproken kan worden van een zelfstandig opererende entiteit. Van enige structurele uitwisseling van dit personeel met dat van de vestiging in [vestigingsplaats 2.] is niet gebleken. Dat de leiding van de vestiging te [vestigingsplaats 1.] geen zelfstandige beslissingsbevoegdheid had is door [appellante] wel gesteld, maar de verwijzing naar de organogrammen is daartoe onvoldoende. Daaruit blijkt niet dat die zelfstandige beslissingsbevoegdheid ontbrak. De vestiging in [vestigingsplaats 1.] had een eigen bedrijfspand en was gezien de aard van het bedrijf vooral gericht op klanten uit de directe omgeving van [vestigingsplaats 1.]. Aan dit alles doet niet af dat er kennelijk wel enige samenwerking bestond met de vestiging in [vestigingsplaats 2.] ondermeer ten aanzien van personeelszaken en het gebruik van bedrijfslogo’s, huisstijl en briefpapier, noch dat haar salarisstroken [geïntimeerde] [vestigingsplaats 2.] als werkgever vermeldden. Bepalend is immers de feitelijke situatie op de vestiging van Pierre de Jonge BV en die vormt een voldoende aanwijzing voor het bestaan van een zelfstandige bedrijfsvestiging als bedoeld in het Ontslagbesluit. De andersluidende stelling van [appellante], die als gevolg zou hebben dat ingeval van een voorgenomen ontslag [geintimeerde] het afspiegelingsbeginsel had dienen te hanteren en dat dit - kort gezegd - tot herplaatsing in [vestigingsplaats 2.] had moeten leiden, dient daarom te falen. Het gevolgencriterium 4.7.1. [appellante] heeft betoogd dat de gevolgen voor haar vanwege het ontslag ernstig

zijn omdat een periode van langdurige werkloosheid in het verschiet lag. Het door [geintimeerde] gedane aanbod voor outplacement is te beschouwen als een sigaar uit eigen doos, immers de daarmee gemoeide kosten hadden aan [appellante] moeten worden aangeboden, zodat zij zelf zorg had kunnen dragen voor een bemiddeling door een bureau, dat meer specifiek dan het door [geintimeerde] benaderde bureau met een op haar toegesneden programma op de arbeidsmarkt had kunnen zoeken. Ook had de periode van een aanvullende uitkering daarom veel langer dienen te zijn. [appellante] heeft daarbij in eerste aanleg nog aangegeven dat de begeleiding door [bureau] slechts een vijftal coachingsgesprekken omvatte (eenzelfde begeleiding was gratis door het UWV) en niet een begeleiding van werk naar werk vormde, terwijl de aanvulling op de werkloosheidsuitkering slechts een bedrag van € 3.052,36 bedroeg. 4.7.2. Het hof stelt voorop dat het aan [appellante] is te stellen en zo nodig te bewijzen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst, gelet op het belang van [geintimeerde] bij een opzegging en de gevolgen voor [appellante] mede in aanmerking genomen de voor haar getroffen voorziening en de voor haar bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, als kennelijk onredelijk is aan te merken. Het hof moet vaststellen dat [appellante] op wel zeer beperkte wijze de gevolgen van de opzegging voor haar inzichtelijk heeft gemaakt. Meer in het bijzonder heeft [appellante] nagelaten met feiten en omstandigheden haar stelling, dat zij een langdurige werkloosheid tegemoet kon zien, te onderbouwen. Dat klemt in deze zaak te meer nu vaststaat dat zij op 9 november 2009, dus nog binnen de periode van 8 maanden waarover haar uitkering werd gesuppleerd, ander werk heeft gevonden. Weliswaar dienen feiten en omstandigheden die zich na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voordoen voor de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging buiten beschouwing te blijven, maar dat is anders indien die feiten en omstandigheden een aanwijzing vormen voor de situatie zoals die zich op het moment van de opzegging voordeed. [appellante] heeft in het geheel niet toegelicht waarom zij op relatief korte termijn ondanks de door haar geschetste sombere vooruitzichten op werk ten tijde van de opzegging opnieuw een baan heeft gevonden. Ook heeft zij nagelaten aan te geven of dit werk voor haar passend is. Zo heeft het hof in feite slechts de leeftijd van [appellante] en de duur van haar dienstverband bij [geintimeerde] enerzijds en een bedrijfseconomische noodzaak van een opzegging anderzijds als te toetsen elementen aangereikt gekregen bij de vraag of de voor [appellante] getroffen voorzieningen als passend zijn te beschouwen. Gezien het feit dat [appellante] minder lang werkloos is geweest dan met het oog op een suppletie voorzien was in het Sociaal Plan en de omstandigheid dat zij zelfs geen gebruik heeft gemaakt van de bemiddeling door [bureau], kan niet gezegd worden dat deze voorzieningen gericht op hernieuwde instroom in de arbeidsmarkt voor haar onvoldoende waren. De opzegging kan daarom ook niet als kennelijk onredelijk worden aangemerkt. 4.8. De slotsom is dat alle grieven, inclusief de op de overige grieven voortbouwende grief 5 tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, falen, dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd en dat [appellante] veroordeeld zal worden in de proceskosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [geintimeerde]. 5. De uitspraak Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [geintimeerde] en tot op heden vastgesteld op € 1.769,- aan griffierechten en € 894,- aan salaris advocaat; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

LJN: BU7109, Gerechtshof Leeuwarden , 200.092.888/01 Print uitspraak

Datum uitspraak: 06-12-2011 Datum publicatie: 07-12-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Gelet op de intensieve bemoeienis die de concerntop van KHE Group

met het (financiële) beleid van Nacap Benelux heeft gehad, dient KHE Group na het faillissement van Nacap Benelux het sociaal plan na te komen voor zover het de aanvulling van een w.w.-uitkering betreft.

Vindplaats(en): JAR 2012, 15 JOR 2012, 39 m. nt. mr. M. Holtzer Rechtspraak.nl

Uitspraak

Arrest d.d. 6 december 2011 Zaaknummer 200.092.888/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: KHE Group B.V., gevestigd te Groningen, appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: KHE Group, advocaat: mr. P.J. Fousert, kantoorhoudende te Groningen, die tevens heeft gepleit, tegen [geïntimeerden (106)] geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk te noemen: FNV c.s., advocaat: mr. P.L.J. Bosch, kantoorhoudende te Amsterdam, die tevens heeft gepleit. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 5 augustus 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen. Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 19 augustus 2011 is door KHE Group hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van FNV c.s. tegen de zitting van 30 augustus 2011. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, die tevens de grieven tegen het beroepen vonnis bevat, luidt: (…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: i) te vernietigen het vonnis op 5 augustus 2011 door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen onder zaak-/rolnummer: 127946/KG ZA 11-224, gewezen tussen appellante als gedaagde en geïntimeerden als eisers, en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder ambtshalve aanvulling van de gronden, de door eisers in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog af te wijzen; ii) geïntimeerden te veroordelen om al hetgeen appellante ter uitvoering van het bestreden vonnis aan geïntimeerden heeft voldaan aan appellante terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van deze betaling(en); iii) geïntimeerden te veroordelen in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente over deze proceskosten- veroordeling vanaf zeven dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening. Bij memorie van antwoord is door FNV c.s. verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd. Zij hebben daarbij hun eis gewijzigd. FNV c.s. hebben geconcludeerd in het principaal appel: Tot afwijzing van de verzoeken van appellante en tot veroordeling van appellante in de kosten van deze procedure. en in het incidenteel appel: (…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: a. Appellante als voorlopige maatregel te gebieden, voor haar rekening jegens geïntimeerden 1 tot en met 106 uitvoering te geven aan het sociaal plan versie 27 april 2011 ( in kort geding door eisers overgelegd als productie 9), binnen vier weken na dagtekening van het vonnis van de voorzieningenrechter van 5 augustus 2011 op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 voor elke dag dat zij verzuimt aan het vonnis te voldoen; b. Appellante als voorlopige maatregel te veroordelen aan geïntimeerden 1 en 2 gezamenlijk een bedrag van in totaal € 10.000,00 als voorschot op de door geïntimeerden 1 en 2 geleden schade. Met veroordeling van appellante in de kosten van de procedure. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. KHE Group heeft tijdig voor het pleidooi een stuk in het geding gebracht, te weten een op schrift gestelde verklaring van [betrokkene] van 27 september 2011. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. KHE Group heeft daartoe het procesdossier

overgelegd en FNV c.s. hebben ingestemd met het wijzen van arrest op basis van het pleitdossier. Het hof heeft vervolgens een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen. De grieven KHE Group heeft in het principaal appel vijftien grieven opgeworpen. FNV c.s. hebben in het incidenteel appel één grief opgeworpen. De beoordeling Ten aanzien van de feiten 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2. (2.1. t/m 2.18.) van het beroepen vonnis is een drietal grieven ontwikkeld. Het hof zal de feiten die tussen partijen als vaststaand hebben te gelden, dan ook opnieuw overwegen. 1.1 De besloten vennootschappen [naam] Benelux B.V. en Nacap Montage B.V. (hierna gezamenlijk: Nacap Benelux) zijn bedrijven die zich hebben gespecialiseerd in het aanleggen van pijpleidingen. 1.2 Nacap Benelux maakte samen met een aantal internationaal opererende andere Nacap vennootschappen deel uit van de divisie pijpleidingen van KHE Group. KHE Group omvat ongeveer 60 vennootschappen. De daartoe behorende [naam] Holding Europe B.V. is enig statutair bestuurder van [naam] Benelux en Nacap Montage. KHE Group is enig aandeelhouder en bestuurder van [naam] Holding Europe. 1.3 De financiering van de vennootschappen in de KHE Group vindt plaats via concernfinanciering. 1.4 Binnen KHE Group lopen de inkomende betaalstromen via een door de holding gecontroleerde bankrekening. Alle vorderingen van de groepsvennootschappen worden op deze rekening voldaan. Vanaf deze rekening worden - ter dekking van de lopende kosten - bedragen doorgestort naar bankrekeningen van de groepsvennootschappen. Binnen KHE Group wordt gesproken van een "cashpool". 1.5 Nacap Benelux kende de voorbije jaren een positief jaarresultaat. De algemene vergadering van aandeelhouders van Nacap Benelux B.V., thans genaamd [naam] Benelux B.V., heeft op de aandeelhoudersvergadering van 1 oktober 2010 besloten een bedrag van € 44,5 miljoen aan dividend uit te keren aan de enige aandeelhouder Nacap Holding B.V. (prod. 36). Het besluit is niet uitgevoerd. 1.6 In 2010/2011 zijn projecten van Nacap Benelux overgedragen aan andere vennootschappen binnen de KHE Group. Nacap Benelux B.V. en Nacap B.V. hebben het personeel van Nacap Benelux bij brief van 24 december 2010 dienaangaande geschreven: "Recent heeft de NEB (Nacap Executive Board) in nauw overleg met de directie van Nacap Benelux b.v. besloten dat alle pijpleidingprojecten en overige Gasunie gerelateerde projecten vanaf 1 januari 2011 weer aangestuurd zullen worden vanuit Nacap b.v. (…) Uw personeelsdossier wordt per 1 januari a.s. overgedragen worden aan HR te Eelde. U heeft reeds een arbeidsovereenkomst met Nacap b.v., dus wijzigt er niets in uw primaire of secundaire arbeidsvoorwaarden." 1.7 De ondernemingsraad van Nacap Benelux heeft bij brief van 4 april 2011 (prod. 23) aan KHE Group ter attentie van de heer [betrokkene] het volgende

geschreven: "Op 11 maart 2011 heeft u de ondernemingsraad advies gevraagd voor uw voorgenomen besluit betreffende beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van Nacap Benelux B.V. (…) Wij constateren echter dat, zonder de OR te raadplegen, projecten worden overgeheveld naar het bedrijf Kompas dat onlangs is opgericht door ex-werknemers van Nacap Benelux B.V. Bovendien zijn hedenmorgen in opdracht van [operationeel manager], operationeel manager, een partij materialen en gereedschappen naar dat bedrijf afgevoerd ter waarde van ruim € 47.000,- (…)" FNV Bondgenoten en FNV Bouw (hierna tezamen: de bonden) zijn verenigingen van werknemers die zich tot doel hebben gesteld de belangen van hun leden als werknemers te behartigen. Geïntimeerden 3 tot en met 106 (hierna: de werknemers) zijn lid van FNV Bondgenoten dan wel FNV Bouw. 1.9 Op 4 maart 2011 zijn de werknemers van Nacap Benelux in kennis gesteld van het besluit van KHE Group om de activiteiten van Nacap Benelux te beëindigen. In de brief van KHE Group van die datum (prod. 3 bij de dagvaardng) is - voor zover in dit geding van belang - geschreven: "(…) Grondige analyse van de onderliggende problemen en mogelijke aanpassingen binnen de organisatie hebben mij en mijn collega-bestuurders tot het besluit gebracht Nacap Benelux buiten de Nacap Groep te brengen. Vanuit die positie kan Nacap Benelux haar bedrijfsactiviteiten voortzetten, dat wil zeggen: het lopende werk afwikkelen. Het moment waarop dit gaat gebeuren is nog niet bekend. Wij gaan op korte termijn hierover met de OR en de vakbonden in gesprek." De brief is ondertekend door [betrokkene], CEO van KHE Group, en [betrokkene 2], lid van de raad van bestuur van KHE Group. De heren [betrokkene] en [betrokkene 2] hebben tijdens een bijeenkomst op 4 maart 2011 het personeel van Nacap Benelux over de stand van zaken geïnformeerd. 1.10 In maart 2011 zijn Nacap Benelux en de bonden in overleg getreden over een sociaal plan. De bonden hebben in een brief van 6 april 2011 (prod. 8 bij de dagvaarding) aan [naam] Holding Europe t.a.v. de heer [betrokkene] onder meer geschreven: "Wij kunnen dus constateren dat de onderhandelingen zijn vastgelopen. Nacap geeft aan onvoldoende financiële ruimte te hebben voor behoorlijke compensatie van de persoonlijke schade geleden door betrokken werknemers van Nacap Benelux en Nacap Montage als gevolg van de beslissing om Nacap Benelux en Nacap Montage te beëindigen. (…) Wij houden ons evengoed beschikbaar voor overleg, omdat ons de ernst van de situatie duidelijk is." 1.11 Bij schrijven van 8 april 2011 (prod. 4 bij dagvaarding) heeft Nacap Benelux een melding collectief ontslag gedaan bij UWV Werkbedrijf vanwege de beëindiging van haar bedrijfsactiviteiten per 1 juni 2011. 1.12 De aan Nacap Benelux verbonden ondernemingsraad heeft op 8 april 2011

(prod. 24 bij dagvaarding) een advies uitgebracht over de voorgenomen beëindiging van de activiteiten van Nacap Benelux. De ondernemingsraad concludeert in zijn advies: "De OR is van mening dat de [naam] Groep onder de geschetste omstandigheden en genoemde gebeurtenissen niet vrijuit mag gaan. Er is een bewuste financiële politiek gevoerd de afgelopen jaren die het belang van de [naam] Groep stelt boven dat van Nacap Benelux. Een en ander betekent in de visie van de OR dat de groepsfinanciering en het centrale cashmanagement de grote veroorzakers zijn voor de ondergang van Benelux, die niet meer te keren valt." 1.13 Op 11 april 2011 heeft Nacap Benelux in een memo met als onderwerp Vrijwillige vertrekregeling' het volgende aan haar werknemers geschreven: "In de extra financiering die door de banken wordt verstrekt, is een zeer beperkt bedrag opgenomen voor een sociaal plan. Meer financiële ruimte is hier niet voor en komt er ook niet. Wij willen dit geld gebruiken voor de doelgroep die dit het hardst nodig heeft, te weten de werknemers die geen ander werk kunnen vinden en die gebruik moeten maken van de WW. Het personeelsbestand is momenteel nog dusdanig groot dat we niet binnen het budget voor het sociaal plan uitkomen. Hierdoor kunnen we vooralsnog geen sociaal plan met de vakbonden overeenkomen. Maar wij willen blijven hierover in gesprek met de vakbonden en hebben maandag een vervolgafspraak over het sociaal plan. (…) Wij weten dat diverse werknemers inmiddels een andere baan hebben gevonden maar om diverse redenen hun ontslag nog niet hebben ingediend. Hierdoor kan er voor de medewerkers die geen andere baan kunnen vinden geen sociaal plan worden afgesproken dat past binnen het budget. Wij betalen daarom aan een ieder die zijn vertrek schriftelijk bevestigd aan afdeling HR vóór: ? 15 april a.s. én vertrek uiterlijk per 30 april een eenmalige bruto vertrekpremie van € 1.500,00 ? 30 april a.s. én vertrekt uiterlijk per 30 april een eenmalige bruto vertrekpremie van € 1.000,00 De vertrekpremie zal worden uitbetaald in de maand van de afrekening (= 1 maand na uw datum uit dienst). (…)" 1.14 Na de hiervoor onder 1. 10. genoemde brief van de bonden van 6 april 2011 zijn de besprekingen van de vakbonden met Nacap Benelux voortgezet. Mevrouw [medewerker FNV] van FNV Bondgenoten heeft de bij Nacap Benelux werkzame leden van deze bond bij brief van 21 april 2011 (prod. 12 bij dagvaarding) het volgende geschreven: "We hebben afgelopen woensdag opnieuw met uw werkgever Nacap gesproken over een Sociaal Plan (SP). We kunnen u mededelen dat wij afgelopen woensdag een onderhandeling hebben bereikt. Dit resultaat wordt momenteel juridisch getoetst en tekstueel nagelopen. Nadat dit is gedaan zullen wij u het SP toesturen, tezamen met een stemformulier. (…)" Als resultaat van dit overleg heeft [medewerker N[medewerker Nacap] namens Nacap

Benelux op 27 april 2011 aan de bonden een concept sociaal plan (overgelegd als prod. 9 bij dagvaarding) toegezonden inhoudende de verplichtingen die Nacap Benelux bereid was op zich te nemen. 1.15 De heer [regiobestuurder FNV Bouw], regiobestuurder van FNV Bouw, heeft bij e-mail van 28 april 2011 (overgelegd als prod. 2 bij de pleitnota in eerste aanleg van KHE Group) aan mevrouw [medewerker Nacap] geschreven: "We hebben gisteren gesproken met onze leden en met elkaar. De stemming was zoals verwacht onder de leden niet goed. Omdat we nog geen akkoord hebben verwachten we een uitnodiging van jou om nog eens te praten over de mogelijkheden waarna wij (FNV Bouw) dit sociaal plan kunnen voorleggen aan onze leden. Zolang de alinea van de leeftijdsdiscriminatie erin staat is dit niet mogelijk, maar ik begrijp uit je email dat je de ruimte wilt zoeken uit de aanvullingen." 1.16 In hoofdstuk 2.4 van het concept sociaal plan versie 27 april 2011 (hierna ook: het sociaal plan) staat geschreven: "(…) De unwinding dient op 31 mei 2011 te zijn voltooid, daarna kan er geen beroep meer op het plan worden gedaan. Vanaf 1 juni 2011 tot uiterlijk 1 december 2013 zal de afwikkeling worden gedaan door Werkgever. [naam] Holding Europe (KHE) verstrekt aan de Vakbonden een groepsgarantie voor de uitvoering van dit sociaal plan." Eén van de verplichtingen van Nacap Benelux is in het sociaal plan omschreven in artikel 5.4 'Contributie Vakbond': "Voor Werknemers die op 1 april 2011 aantoonbaar lid waren van de vakbond wordt door de werkgever eenmalig de jaarcontributie van het lidmaatschap overgemaakt aan de vakbond." 1.17 Mevrouw [medewerker FNV] heeft mevrouw [medewerker Nacap] op 2 mei 2011 een e-mail gestuurd met aanvullingen en verbeteringen op genoemd sociaal plan. Het ging om een "puntjes-op-de-i" e-mail. Mevrouw [medewerker Nacap] heeft daarop bij e-mail van dezelfde datum (prod. 10 bij dagvaarding) geantwoord dat zij ermee aan de slag zou gaan en de aangepaste versie voor de vervolgafspraak zou rondmailen. 1.18 In een schrijven van 11 mei 2011 (prod. 13 bij dagvaarding) heeft KHE Group binnen de organisatie kenbaar gemaakt dat [naam] Benelux B.V. niet meer aan haar financiële verplichtingen kan voldoen nu de bancaire financiers bij mail van 9 mei 2011 hebben bericht dat zij geen additionele middelen ter beschikking stellen voor de verdere uitvoering van de Unwind van Nacap Benelux of de financiering van een crediteurenakkoord in surseance. De banken waren onder voorwaarden wel bereid in een surseance of faillissement middelen ter beschikking te stellen voor het afronden van onderhanden werk. Op basis van de mededeling van de banken dat zij geen additionele middelen ter beschikking wilden stellen, had KHE Group besloten 'per heden' surseance van betaling aan te vragen. 1.19 Op 11 mei 2011 is bij de rechtbank Rotterdam surseance van betaling voor Nacap Benelux aangevraagd. Deze is op 12 mei 2011 (voorlopig) verleend. 1.20 Op 12 mei 2011 heeft KHE Group ter zake van de Nacap Groep met uitzondering van Nacap Benelux een koopovereenkomst gesloten met het Oostenrijkse bouwconcern Habau GmbH. 1.21 Op 16 mei 2011 is [naam] Benelux B.V. onder intrekking van de surseance van betaling in staat van faillissement verklaard, waarna - op 19 mei 2011 - ook Nacap

Montage B.V. in staat van faillissement is verklaard. De curator in het faillissement van [naam] Benelux B.V. heeft voor 74 werknemers een ontslagvergunning aangevraagd en gekregen. 1.22 De curator heeft op 21 juni 2011 in het faillissement van [naam] Benelux B.V. een eerste verslag ingediend (prod. 10 bij dagvaarding). Hij schrijft in dit verslag - voor zover in dit geding van belang -: "[naam] Benelux kende, aldus de thans ter beschikking staande cijfers, de voorbije jaren een positief jaarresultaat: (…) Aangezien [naam] Benelux tot en met 2010 substantiële winsten realiseerde en vanuit de cashpool slechts een vergoeding van haar kosten ontving, ontstond in de loop der jaren een substantiële vordering van [naam] Benelux op de holding van € 80 à € 90 miljoen. Doordat tot het eigen vermogen van [naam] Benelux een substantiële vordering op de holding behoorde die feitelijk niet betaald werd, werd [betrokkene 2] geconfronteerd met een steeds groter wordend en structureel liquiditeitsprobleem. Houdt men rekening met deze vordering op de (helaas eveneens in liquiditeitsproblemen verkerende) [naam] groep, dan is het eigen vermogen van [naam] Benelux positief. Echter, de banken hebben met deze vordering intern geen rekening willen houden en deze als "geheel of gedeeltelijk oninbaar" hebben gekwalificeerd. Om deze reden wordt het eigenvermogen van [naam] Benelux intern per saldo als negatief gezien en waren de banken eind 2010 niet bereid de financiering van [naam] Benelux nog langer voort te zetten." 1.23 [betrokkene] heeft op 27 september 2011 ten overstaan van [kandidaat-notaris], kandidaat-notaris, waarnemer van [notaris], notaris te Groningen, onder meer het volgende verklaard: "(…) Op deze basis is toen door de directie verder onderhandeld met de vakbonden. Tijdens deze onderhandelingen is door de vakbonden een groepsgarantie gevraagd voor het SP. Deze wilde ik in eerste instantie niet afgeven, omdat de rest van KHE niet nog meer financiële last kon hebben. Maar toen de onderhandelingen daardoor wederom dreigden te stokken, heb ik de directie, onder handhaving van de eerdere voorbehouden, toestemming gegeven om die garantie in het SP op te nemen. (…)" Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2. FNV c.s. hebben - samengevat - gevorderd KHE Group te veroordelen: I. om jegens de werknemers op straffe van een dwangsom binnen veertien dagen na datum vonnis uitvoering te geven aan het sociaal plan versie 27 april 2011; II. om aan de bonden een bedrag van € 10.000,00 te betalen als voorschot op de door hen geleden schade; III. in de kosten van de procedure. 2.1 KHE Group heeft de vorderingen betwist. 2.2 De voorzieningenrechter heeft de vordering sub I. toegewezen en die onder II. afgewezen. KHE Group is in de kosten van de procedure veroordeeld. Het spoedeisend belang 3. In de vordering als hiervoor in r.o.2. onder I. omschreven gaat het om de vraag of KHE Group uitvoering dient te geven aan de in het concept sociaal plan, versie 27 april 2011, opgenomen verplichtingen van Nacap Benelux jegens haar werknemers. KHE

Group heeft aangevoerd dat ongeveer 20 à 25 van de vroegere werknemers van Nacap Benelux aanspraak kunnen maken op een vergoeding in geld en/of het volgen van een outplacementtraject als in dit concept sociaal plan opgenomen. In deze groep bevinden zich volgens KHE Group de moeilijk bemiddelbare werknemers. 3.1 FNV c.s. hebben het door de KHE Group genoemde aantal werknemers niet betwist, maar erop gewezen dat de overige werknemers aanspraak maken op een vergoeding voor hun vakbondcontributie door KHE Group (r.o. 1.13.). 3.2 Het hof is van oordeel dat FNV c.s. niet hebben onderbouwd waarom de bonden en/of de werknemers een spoedeisend belang bij de vordering hebben voor zover deze ziet op de betaling van de vakbondcontributie door KHE Group. Bovendien kan er gelet op de relevante feiten en omstandigheden voorshands niet van worden uitgegaan dat deze vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Voor zover de vordering van FNV c.s. op de betaling van de vakbondcontributie krachtens het sociaal plan betrekking heeft, zal zij dus in dit geding bij gebreke van een spoedeisend belang moeten worden afgewezen. 4. Voor zover de vordering onder I. betrekking heeft op een aanvulling van een WW-uitkering dan wel op een vergoeding van een te volgen outplacementtraject, overweegt het hof dat KHE Group op zich het spoedeisend belang van deze vordering niet en in elk geval onvoldoende heeft betwist. KHE Group heeft echter op het restitutierisico gewezen. Volgens vaste rechtspraak dient dit element in het kader van de belangenafweging aan de orde te komen (HR 28-5-2004, LJN: AP0263). Het hof is van oordeel dat gelet op de aard van de vordering en het feit dat de aandeelhouders van KHE Group willen desinvesteren met mogelijke gevolgen voor de (financiële) positie van KHE Group, aan het restitutierisico minder belang moet worden gehecht dan aan het belang van de werknemers op het verkrijgen van een vergoeding - indien toegewezen -. Dit verweer van KHE Group wordt dus verworpen. 5. De vordering als hiervoor in r.o. 2. onder II. vermeld betreft een geldvordering. FNV c.s. althans de bonden zijn in hun grief in het incidenteel appel opgekomen tegen de afwijzing van deze vordering door de voorzieningenrechter. Het gaat om een zelfstandige vordering van de bonden die niet als een nevenvordering van die van de werknemers kan worden aangemerkt. Het hof is van oordeel dat de bonden geen en in elk geval onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld, waaruit moet worden afgeleid dat zij een spoedeisend belang bij deze vordering hebben. Het enkele feit dat de bonden de opstelling van KHE Group als diffamerend hebben ervaren, is - wat er van deze stelling ook zij - geen grond om spoedeisendheid van de vordering aan te nemen. Bovendien kan er ook ten aanzien van deze vordering thans niet zonder meer van worden uitgegaan dat deze in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter ter zake van deze vordering dan ook onder verbetering en aanvulling van de gronden bekrachtigen. De behandeling van de grieven in het principaal appel 6. De KHE Group heeft in grief I aangevoerd dat de voorzieningenrechter stellingen van KHE Group heeft aangenomen als feiten hoewel deze stellingen door KHE Group waren betwist, en anderzijds stellingen van KHE Group niet heeft meegewogen. KHE Group heeft in deze grief tevens aangevoerd dat de voorzieningenrechter niet op deugdelijk gronden heeft gemotiveerd waarom KHE Group onrechtmatig handelen kan worden verweten en welke schade de geïntimeerden hebben geleden. Voorts heeft KHE Group

aangevoerd dat het dictum zodanig is geformuleerd dat het voor haar niet te hanteren is. 7. De grief is in zo algemene bewoordingen gesteld, dat daaruit niet valt af te leiden tegen welke overwegingen van de voorzieningenrechter wordt opgekomen. Voorts wordt nog overwogen dat de grief, voor zover deze ziet op de vaststelling van de feiten, miskent dat het de rechter vrij staat uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken die hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. 7.1 FNV c.s. hebben erkend dat een correcte tenuitvoerlegging van het dictum voor KHE Group problemen kan opleveren. FNV c.s. zouden zich in dezen echter redelijk opstellen. 7.2 Het hof overweegt dienaangaande dat het niet zo mag zijn dat het van de houding van FNV c.s. afhangt of KHE Group bij de tenuitvoerlegging al dan niet problemen ondervindt. Het hof zal op de kwestie van het dictum terugkomen bij de behandeling van grief XV. Grief I treft dan ook ten dele doel. Voor de beoordeling van het geschil heeft het ten dele slagen van deze grief echter geen consequenties. 8. KHE Group is in grief II opgekomen tegen de vaststelling door de voorzieningenrechter dat Nacap Benelux in 2010 een bedrag van € 44,5 miljoen aan dividend heeft uitgekeerd. Het dividendbesluit is namelijk niet geëffectueerd. Het bedrag was en is niet uit het vermogen van Nacap Benelux verdwenen, maar was en is door de concernfinanciering en de in het kader daarvan verstrekte zekerheden niet ter vrije beschikking van [betrokkene 2] aan te wenden, aldus KHE Group. 9. Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld en daarbij rekening heeft gehouden met hetgeen KHE Group omtrent het dividend heeft gesteld en door FNV c.s - weliswaar met een kanttekening - als juist is erkend, heeft KHE Group geen belang meer bij de behandeling van deze grief. Grief II faalt derhalve. 10. KHE Group is in grief III opgekomen tegen de vaststelling door de voorzieningenrechter dat Nacap UK in 2009 is verzelfstandigd. FNV c.s. hebben deze grief bestreden. 10.1 Het hof constateert dat KHE Group, anders dan door haar gesteld, niet de te dezer zake van belang zijnde productie E heeft overgelegd. Nu het niet om een voor de beslissing van het geschil relevant feit gaat en het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, heeft KHE Group bij de behandeling van deze grief geen belang. Voor zover in deze grief wordt opgekomen tegen de overweging van de voorzieningenrechter in r.o. 6.3.1. van het beroepen vonnis, wordt deze grief hierna behandeld. 10.2 Grief III treft dan ook geen doel voor zover zij betrekking heeft op de vaststelling van de feiten. 11. KHE Group is in grief VIII opgekomen tegen de vaststelling door de voorzieningenrechter dat op de datum waarop het faillissement van Nacap Benelux werd uitgesproken, bij haar ongeveer 150 mensen in dienst waren. 11.1 Op zich is de grief terecht voorgedragen, maar nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, heeft KHE Group geen belang meer bij de behandeling van deze grief en treft ook deze grief geen doel.

12. Uit een oogpunt van proceseconomie zal het hof eerst grief IX behandelen. KHE Group heeft in deze grief met een verwijzing naar art. 256 Rv aangevoerd dat de onderhavige kwestie zich niet voor behandeling in kort geding leent, nu het in de voorliggende rechtsvraag om een gecompliceerde ondernemingsrechtelijke kwestie gaat die betrekking heeft op de doorbraak van aansprakelijkheid. Zonder voldoende onderbouwing en op grond van onjuiste feiten heeft de voorzieningenrechter de 'grootmoeder' van [naam] (Nacap Benelux) aansprakelijk gehouden voor een sociaal plan dat niet tot stand gekomen is. De voorzieningenrechter heeft bovendien geaccepteerd dat onduidelijk is wat de gevolgen van zijn oordeel zijn, aldus KHE Group. 13. Het hof constateert dat partijen het erover eens zijn dat de vakbonden geen sociaal plan met Nacap Benelux zijn overeengekomen. FNV c.s. verwijten KHE Group dan ook dat zij zich onrechtmatig jegens de werknemers (en de bonden) gedraagt door geen uitvoering te geven aan het concept sociaal plan versie 27 april 2011. Op die grondslag is tevens een voorschot gevorderd ter zake van door de bonden geleden schade. Anders dan door KHE Group is betoogd, is het hof van oordeel dat in het onderhavige geding niet als juist kan worden aanvaard dat de feiten onvoldoende tot klaarheid zijn gebracht en/of dat het hof de gevolgen van de te geven beslissing niet kan overzien en/of dat de rechtsvraag te ingewikkeld is om in kort geding een verantwoorde beslissing te nemen. Grief IX faalt derhalve. 14. KHE Group heeft in de grieven IV tot en met VII en X tot en met XIV het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voorgelegd. Het hof ziet daarin aanleiding deze grieven gezamenlijk te behandelen. 15. Het hof zal eerst ingaan op de positie van Nacap Benelux. Vast staat dat de bonden en Nacap Benelux over het sociaal plan nog geen overeenstemming hadden bereikt. Dit beeld moet in zoverre worden genuanceerd dat FNV Bondgenoten en Nacap Benelux voor datum faillissement een onderhandelingsresultaat hadden bereikt. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken die aanleiding geven te veronderstellen dat de leden van FNV Bondgenoten niet met het onderhandelingsresultaat zouden hebben ingestemd. Dit ligt enigszins anders voor FNV Bouw (zie r.o. 1.15.) in die zin dat deze bond met de directie van Nacap Benelux nog geen onderhandelingsresultaat had bereikt. Gelet op de e-mail van FNV Bouw van 28 april 2011 aan Nacap Benelux kan mede gelet op de als prod. 11 bij de inleidende dagvaarding overgelegde nieuwsbrief van april 2011, deel 8, niet worden uitgesloten dat zij alsnog met Nacap Benelux tot een akkoord zou zijn gekomen. 16. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat Nacap Benelux eigener beweging (zie de brief van 11 april 2011, r.o. 1.13.) aan de werknemers die vrijwillig zijn vertrokken, een premie heeft toegezegd. Dit heeft zij gedaan om een sociaal plan mogelijk te maken. Ware het niet tot een faillissement gekomen, dan moet ervan worden uitgegaan dat Nacap Benelux ook voor de werknemers die op 1 juni 2011 (de datum waarop de unwinding had moeten zijn afgerond) nog in dienst waren, bij de beëindiging van hun arbeidsovereenkomst op grond van het sociaal plan dan wel uit eigen beweging een toeslag op een WW-uitkering zou hebben verstrekt dan wel een outplacementtraject zou hebben vergoed. Nacap Benelux heeft immers steeds benadrukt dat ten behoeve van de werknemers die ten tijde van de voltooiing van de unwinding een beroep op een WW-

uitkering zouden moeten doen, een (weliswaar beperkt) sociaal plan zou worden aangeboden. Het ging om een beperkt sociaal plan omdat het moest worden gefinancierd uit het door de banken voor de unwinding van Nacap Benelux ter beschikking gestelde krediet. Vast staat dat de 74 werknemers die medio mei 2011 nog bij Nacap Benelux werkzaam waren, merendeels tot de categorie 'moeilijk bemiddelbaar' behoorden. Ook indien met de bonden geen sociaal plan zou zijn overeengekomen, had Nacap Benelux als goed werkgever juist jegens deze werknemers een eigen verantwoordelijkheid en zou zij voor hen een voorziening hebben moeten treffen. Nacap Benelux heeft in de periode na 28 februari 2011 tot en met 30 april 2011 er immers voor gezorgd dat werknemers naar ander werk werden begeleid en heeft zij aan werknemers die op eigen initiatief in genoemde periode zijn vertrokken, een vertrekpremie aangeboden. 17. Niet in geschil is dat het faillissement van Nacap Benelux de nakoming van het sociaal plan of het betalen van een aanvullende vergoeding in de weg staat. 18. In geschil is of KHE Group onrechtmatig jegens de werknemers handelt door geen uitvoering te geven aan het sociaal plan versie 27 april 2011. KHE Group heeft er bij de betwisting van de vordering van FNV c.s. terecht op gewezen dat zij geen bestuurder of aandeelhouder van Nacap Benelux is. Ook staat vast dat KHE Group geen verklaring heeft afgelegd als bedoeld in art. 2: 403 BW. 19. Bij de beoordeling van het geschil moeten de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking worden genomen. Nacap Benelux maakte onderdeel uit van KHE Group. Uit de vaststaande feiten blijkt dat sprake is geweest van een intensieve, voorafgaande beleidsbemoeienis vanuit de concerntop (de raad van bestuur van KHE Group) met Nacap Benelux. Het hof verwijst daartoe naar het toedelen aan dan wel weghalen van projecten bij Nacap Benelux (r.o. 1.7), de cashpool (r.o. 1.4.) en het dividendbesluit van 1 oktober 2010 (r.o. 1.5.). Volledigheidshalve overweegt het hof dat het evenals de voorzieningenrechter van oordeel is dat het in dit geding niet aan het hof is om een oordeel te geven over de wijze van inrichting van de onderneming door KHE Group. Wel moet er gelet op het eerste verslag van de curator in het faillissement van [naam] Benelux B.V., van worden uitgegaan dat de financiële maatregelen die de concerntop in het kader van de cashpool heeft genomen, voor Nacap Benelux ongunstig hebben uitgewerkt in die zin dat zij over onvoldoende vermogen beschikte om het ook in economisch ongunstiger tijden wat langer op eigen kracht te kunnen volhouden. Het enkele feit dat de curator ten tijde van het indienen van zijn eerste verslag nog niet met de concerntop had gesproken, maakt zonder verdere toelichting die niet is gegeven, niet dat aan dit verslag geen waarde kan worden gehecht. KHE Group heeft bij de behandeling van het geschil in eerste aanleg erkend dat het betalingsgedrag van Nacap Benelux afhankelijk was van de ruimte die voor de betalingen in de concernfinanciering bestond. Verder is het een bewuste keuze geweest om Nacap Benelux buiten de koopovereenkomst met Habau GmbH te houden. Waar KHE Group voor het eerst ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd dat Nacap Benelux niet de door haar zelf geprognosticeerde inkomsten kon genereren terwijl de uitgaven van Nacap Benelux wel op de geprognosticeerde wijze doorgingen, dat deze situatie tot een liquiditeitstekort heeft geleid en dat verzoeken van Nacap Benelux om aanvullende liquiditeit niet steeds konden worden gehonoreerd, moet aan deze stellingen als te laat in de procedure aangevoerd worden voorbij gegaan. Het hof overweegt volledigheidshalve nog wel dat gelet op het dividendbesluit van 1 oktober 2010 (r.o. 1.5), de brief van

Nacap Benelux en Nacap B.V. van 24 december 2010 (r.o. 1.6.), de brief van de OR aan KHE Group d.d. 4 april 2011 (r.o. 1.7.) en het advies van de OR van 8 april 2011 (r.o. 1.12.) zonder verdere toelichting, die evenwel ontbreekt, niet van de juistheid van laatstgenoemde stellingen van KHE Group kan worden uitgegaan. Bovendien is tijdens de behandeling in eerste aanleg door KHE Group erkend dat het eigen vermogen van Nacap Benelux verslagtechnisch positief maar als gevolg van de concernfinanciering per saldo negatief was. 20. In dit geschil gaat het niet om een willekeurige crediteur van Nacap Benelux die als gevolg van het faillissement zijn vordering niet betaald krijgt, maar om werknemers die, anders dan hun collega's die in het kader van de unwinding van Nacap Benelux elders konden worden geplaatst of zelf ontslag hebben genomen, niet elders konden worden geplaatst of elders een baan hebben kunnen vinden. Zij zien zich thans geconfronteerd met het ontbreken van enig flankerend beleid. Er is niet gesteld of gebleken dat aan hen van het niet tijdig ontslag nemen een verwijt kan worden gemaakt, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. Waar in de jurisprudentie wordt erkend dat een zekere zorgplicht van de moedermaatschappij jegens de schuldeisers van de dochtermaatschappij bestaat in het geval dat voorafgaand sprake is geweest van een intensieve beleidsbemoeienis, geldt dit in die omstandigheden zeker voor de personeelsleden die in dienst zijn van een tot het concern behorende onderneming. Hoewel juist is dat KHE Group niet de bestuurder of aandeelhouder van Nacap Benelux is, is sprake geweest van een zo intensieve bemoeienis van KHE Group met het beleid en de financiering van Nacap Benelux, dat KHE Group zich de belangen van de werknemers van Nacap Benelux dient aan te trekken. KHE Group heeft dat aanvankelijk ook gedaan door een relevant bedrag van het door de banken verstrekte krediet voor een sociaal plan te reserveren en door in te stemmen met een groepsgarantie van [naam] Holding Europe voor de nakoming van het sociaal plan (zie de verklaring van [betrokkene] d.d. 27 september 2011, r.o. 1.23.).. 21. Vast staat dat het voor de bonden van meet af aan duidelijk was dat het sociaal plan moest worden gefinancierd uit het door de banken ter beschikking gestelde krediet. De vraag is of KHE Group zich ter afwering van hetgeen in dezen redelijkerwijs van haar mag worden verwacht, erop kan beroepen dat tijdens de unwinding bleek dat het door de banken ter beschikking gestelde krediet te beperkt was, hetgeen tot de surseance van betaling en vervolgens tot het faillissement van Nacap Benelux heeft geleid. Het hof is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Waar in het verleden niet alleen sprake is geweest van een intensieve beleidsbemoeienis van de concerntop met Nacap Benelux maar ook van een cashpool die de financiële positie van Nacap Benelux in de praktijk van alle dag ingrijpend beïnvloedde, kan KHE Group zich thans niet aan haar verantwoordelijkheden jegens de werknemers van Nacap Benelux onttrekken met een beroep op het feit dat de banken geen aanvullend krediet meer hebben willen verstrekken. Het ter beschikking gestelde krediet was bovendien niet alleen ten behoeve van Nacap Benelux ter beschikking gesteld. De 'cashpool-regeling' behoort naar het voorlopig oordeel van het hof in dezen een zekere reflexwerking te hebben. Door zich thans aan haar verantwoordelijkheid jegens de 'moeilijk bemiddelbare' werknemers van Nacap Benelux te onttrekken, handelt KHE Group jegens hen onrechtmatig. 22. Het hof neemt daarbij in overweging dat het aantal van 74 werknemers voor wie

eventueel nog een voorziening moet worden getroffen, lager is dan waarvan Nacap Benelux aanvankelijk is uitgegaan. Hoewel op grond van de stellingen van partijen ervan moet worden uitgegaan dat de financiële positie van KHE Group niet rooskleurig is, is niet en in elk geval onvoldoende gesteld of gebleken dat het concern de financiering van deze kosten niet kan dragen, zodat er voorshands van moet worden uitgegaan dat dit het geval is. Het hof is dan ook van oordeel dat het er thans voor moet worden gehouden dat de vordering onder I. in een bodemprocedure zal worden toegewezen jegens die werknemers die volgens de eigen stellingen van KHE Group naar alle waarschijnlijkheid in aanmerking komen voor een aanvulling op hun WW-uitkering en/of voor een vergoeding voor een outplacementtraject. Het hof herhaalt dat in het sociaal plan een voor de werknemers beperkte voorziening is getroffen, zodat thans niet aannemelijk is dat de rechter in een bodemprocedure deze voorziening in de gegeven omstandigheden als te royaal zal aanmerken. KHE Group heeft onbetwist gesteld dat mogelijk de geïntimeerden 3, 5, 14, 15, 17, 28, 30, 31, 62, 69, 74, 80, 87 en 100 voor een aanvullende uitkering in aanmerking komen. De vordering van deze werknemers zal dan ook worden toegewezen voor zover deze ziet op een aanvulling van een WW-uitkering dan wel een vergoeding van een outplacementtraject. Dat betekent dat de vordering van de overige werknemers mede gelet op hetgeen hiervoor onder 3.2. is overwogen, moet worden afgewezen. 23. Eerst in hoger beroep hebben de bonden zich geschaard bij de vordering onder I van de oorspronkelijke eisers 3 tot en met 106. Tegen die wijziging van eis heeft KHE Group als zodanig geen bezwaar gemaakt. Het hof acht ook geen termen aanwezig de wijziging ambtshalve niet toelaatbaar te achten. Partijen hebben over de positie van de bonden ten aanzien van deze vordering niet gedebatteerd. De bonden hebben echter niet toegelicht welk belang zij bij deze vordering hebben. Ook kan uit het lichaam van de dagvaarding noch uit het petitum van de dagvaarding en/of de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel worden afgeleid dat de bonden de bedoeling hebben gehad een collectieve actie als bedoeld in art. 3: 305a BW in te stellen. Deze vordering van de bonden zal daarom als ongegrond worden afgewezen. 24. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de grieven IV tot en met VII en X tot en met XIV deels slagen. De slotsom 25. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd voor zover de vordering tot betaling van het bedrag van € 10.000,00 is afgewezen en dient voor het overige te worden vernietigd. De overige vorderingen van de bonden worden immers afgewezen evenals de vorderingen van het merendeel van de werknemers. De vordering van de hiervoor genoemde veertien werknemers zal beperkt worden toegewezen. Daarmee treft ook grief XV doel. 26. Het door KHE Group gedane bewijsaanbod dient te worden gepasseerd. Voor bewijsvoering is in dit spoedappel geen plaats. Bovendien is het bewijsaanbod onvoldoende specifiek. 27. De door FNV c.s. gevorderde dwangsom moet eveneens worden afgewezen. In dit arrest is immers alleen een oordeel gegeven over de vraag of KHE Group het sociaal plan jegens de genoemde werknemers moet naleven, maar is geen oordeel gegeven over de vraag of en zo ja tot welk bedrag ieder van de genoemde werknemers een vordering op

KHE Group heeft. Het arrest leent zich dus niet voor een tenuitvoerlegging. Volledigheidshalve wordt nog overwogen dat, indien KHE Group wel tot betaling van een concreet bedrag zou zijn veroordeeld, executie van het arrest mogelijk zou zijn geweest, zodat om die reden het opleggen van een dwangsom niet aan de orde zou zijn. 28. KHE Group heeft tevens terugbetaling gevorderd van hetgeen zij op basis van het vonnis aan FNV c.s. heeft betaald. Ter gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat KHE Group en de bonden wel overleg hebben gevoerd over de rechten die elk van de werknemers aan het sociaal plan kan ontlenen, maar dat KHE Group nog geen betalingen heeft gedaan. Ter zitting is evenwel niet aan de orde geweest of KHE Group aan de tegen haar uitgesproken proceskostenveroordeling heeft voldaan. Er kan dus niet worden uitgesloten dat KHE Group belang bij deze vordering heeft. De vordering zal daarom worden toegewezen. 29. In het feit dat de vordering deels wordt toe- en deels wordt afgewezen, vindt het hof aanleiding de proceskosten in beide instanties ( en in hoger beroep zowel in het principaal als in het incidenteel appel) te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De beslissing Het gerechtshof: in het principaal en het incidenteel appel 1. bekrachtigt het vonnis voor zover daarin de vordering tot betaling van € 10.000,00 is afgewezen; 2. vernietigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; en opnieuw rechtdoende: 3. veroordeelt KHE Group tot nakoming van het sociaal plan versie 27 april 2011 voor zover het gaat om een aanvulling op een WW-uitkering of een vergoeding voor een outplacementtraject jegens de geïntimeerden 3, 5, 14, 15, 17, 28, 30, 31, 62, 69. 74, 80, 87 en 100; 4. veroordeelt FNV c.s. om al hetgeen KHE Group ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hen heeft voldaan, anders dan ter voldoening aan de hiervoor onder 3. gegeven veroordeling, aan KHE Group terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van deze betalingen; 5. verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 6. bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding zowel in eerste instantie als in hoger beroep (zowel in het principaal als in het incidenteel appel) zal dragen; 0 7. wijst af het meer of anders gevorderde.