Lunchwebinar JurisprudentieArbeidsrecht College II

AVDRWEBINARS.NL

Spreker

mr. M. de Jong, advocaat Van Diepen Van der Kroef Advocaten

19 september 201212:30-13:30 uur

AVDR Webinar

Tel.: 030 - 2201070

Webinar 0042

AvdR World WideCHINA en NOORD KOREA13 juni 2013 - 22 juni 2013Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en ProcesrechtSprekers:Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteitmr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Paying respect to Kim Il-sung Military parade in the Pyongyang

1

Inhoudsopgave Spreker:

mr. M. de Jong

Reorganisatie en collectief ontslag

Rechtbank Zutphen, 27 maart 2012, LJN BW0245 p 2

Rechtbank Zutphen, 27 maart 2012, LJN BW0249 p 7

Kantonrechter Sittard-Geleen, 12 mei 2011, JAR 2011/180 p 12

Kantonrechter Heerenveen , 6 december 2010, JAR 2011/29 p 17

Gerechtshof 's-Gravenhage, 24 april 2012, JAR 2012/167 p 24

Gerechtshof Amsterdam, 3 april 2012, LJN BW4154 p 34

UWV WERKbedrijf Haarlem, 12 maart 2012, JAR 2012/96 p 41

Kantonrechter Nijmegen, 8 maart 2012, JAR 2012/102 p 50

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14 februari 2011, JAR 2012/90 p 55

Rechtbank Almelo, 24 december 2010, LJN BO8973 p 60

Gerechtshof Leeuwarden, 6 december 2011, JAR 2012/15 p 65

Gerechtshof ‟s-Hertogenbosch, 29 november 2011, LJN BU6411 p 77

Voorzieningenrechter Rechtbank Middelburg,

18 augustus 2011, JAR 2011/237 p 81

Gerechtshof Arnhem, 26 juli 2011, JAR 2011/241 p 91

2

LJN: BW0245, Rechtbank Zutphen , 472822 HA 12-52

Datum uitspraak: 27-03-2012 Datum publicatie: 28-03-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Bouwbedrijf Goldewijk BV uit Doetinchem verzoekt de kantonrechter om 99

arbeidsovereenkomsten te ontbinden. Van de 99 zijn er 10 verzoeken vooraf ingetrokken en zijn er 3 gevallen geregeld tussen het bouwbedrijf en de

werknemers. De resterende 86 verzoeken zijn op vier zittingsdagen (1,2 6 en 9 maart 2012) behandeld. Hiervan zijn 60 verzoeken tot ontbinding toegewezen. Aan de werknemers van de toegewezen zaken is een vergoeding toegekend op basis van een c-factor van 0,25. 26 verzoeken zijn afgewezen. Het grootste deel van de afwijzingen houdt verband met een onjuiste functie-indeling. In deze uitspraak is het verzoek afgewezen vanwege de onjuiste

afspiegeling in de functiegroep Timmerman 1 op een andere functiegroep

Timmerman/Metselaar. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK ZUTPHEN Sector Kanton – Locatie Oude IJsselstreek Zaaknummer : 472822 HA 12-52 Grosse aan : verweerder Afschrift aan : verzoekster

Verzonden d.d. :27 maart 2012 beschikking d.d. 27 maart 2012 van de kantonrechter

inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Goldewijk Personeel B.V.,

gevestigd te Doetinchem, verzoekster, hierna te noemen “Goldewijk”, gemachtigde: mr. M. de Jong, tegen [verweerder],

wonende te Zevenaar, verweerder, hierna te noemen “werknemer”, gemachtigde: J.J. Zondag.

1. Het procesverloop

Dit blijkt uit: - het op 20 januari 2012 ingekomen verzoekschrift (met producties 1 t/m 24a); - het verweerschrift; - de producties 25 t/m 27 van Goldewijk - de producties 1 t/m 3 en A van de gemachtigde van werknemer - de mondelinge behandeling van 6 maart 2012, bij gelegenheid waarvan voormelde producties in het geding zijn gebracht. Door de gemachtigden van beide partijen is gebruik

gemaakt van een pleitnota en van het overige verhandelde is aantekening gehouden door de griffier. 2. De feiten 2.1 Goldewijk B.V. is bestuurder en enig aandeelhouder van Goldewijk Personeel. Enig

aandeelhouder van Goldewijk B.V. is Goldewijk Holding B.V. Via persoonlijke vennootschappen

zijn de aandelen van deze holding in handen van de heer [naam A] en zijn zoon de heer [naam

3

B].

De Goldewijk groep bestaat uit 15 vennootschappen. Twee van deze vennootschappen zijn uitvoerende bouwbedrijven van de Goldewijk groep, te weten Goldewijk Doetinchem B.V. en

Goldewijk Steenbergen B.V. Goldewijk Wonen B.V. en Goldewijk Projectontwikkeling B.V. zijn ook werkmaatschappijen. Het personeel wordt gedetacheerd bij deze verschillende werkmaatschappijen. De Goldewijk groep heeft één financieringsarrangement en alle 15 vennootschappen hebben jegens de financiers getekend voor hoofdelijkheid. Waar hieronder gesproken wordt over “Goldewijk” wordt de hele groep vennootschappen bedoeld, tenzij anders vermeld.

2.2 Goldewijk is een bouwbedrijf en projectontwikkelaar. Het bedrijf is landelijk actief in de particuliere, de zakelijke en de institutionele markt. 2.3 Over het jaar 2008 bedroeg het geconsolideerde resultaat voor belastingen van Goldewijk € 178.134 op een omzet van ruim € 95 miljoen. Over het jaar 2009 bedroeg dit resultaat ruim € 3

miljoen negatief bij een omzet van bijna € 86 miljoen. De cijfers over het jaar 2010 bedroegen

respectievelijk bijna € 2 miljoen negatief en ruim € 71 miljoen. Het eigen vermogen heeft zich over die jaren ontwikkeld van ruim € 15 miljoen in 2008 naar ruim € 14 miljoen in 2009 tot bijna € 12,5 miljoen in 2010. De door Goldewijk geprognosticeerde omzet over 2011 bedraagt € 84 miljoen met een negatief bedrijfsresultaat van ruim € 3 miljoen en - na afboeking van ruim € 7 miljoen aan bijzondere

lasten - een negatief resultaat van ruim € 9,5 miljoen. Het eigen vermogen over dit jaar is begroot op ruim € 2,8 miljoen. 2.4 In juli 2011 is een nieuw ontwikkelde bedrijfsvisie aan onder meer de ondernemingsraden gepresenteerd. Het organisatieadviesbureau Berenschot te Utrecht is ingeschakeld om deze visie en strategie nader te toetsen. Berenschot heeft hiertoe in de periode van augustus 2011 tot en met oktober 2011 een organisatieonderzoek uitgevoerd en herstructureringsmaatregelen

onderzocht.

2.5 De conclusies van het rapport Berenschot zijn voorgehouden aan het externe accountantskantoor VHM Accountants en Belastingadviseurs (hierna: VHM). In haar rapportage d.d. 2 november 2011 is onder meer het volgende opgenomen: “(…) de conclusies uit het Berenschot rapport achten wij zorgelijk en wij onderschrijven de conclusie van Berenschot tot een krachtdadig ingrijpen in de Goldewijk organisatie teneinde de

continuïteitsmogelijkheden van het bedrijf te verbeteren om anders een - naar zich laat aanzien - onafwendbare déconfiture van de gehele groep te voorkomen. Mede in het licht van een bouwmarkt waarvan een herstel ook in 2012 niet opportuun lijkt te zijn onderschrijven wij de absolute noodzaak van een omvangrijke herstructurering van het integrale bedrijf tot behoud van de continuïteit. (…)”

2.6 Goldewijk is voornemens een reorganisatie door te voeren, die alle onder 2.1 genoemde vennootschappen treft. Bij de vestiging te Doetinchem wil zij 79 van de 216 arbeidsplaatsen laten vervallen en bij de vestiging in Steenbergen 28 van de 80 arbeidsplaatsen. Het betreft zowel arbeidsplaatsen op de bouwplaatsen als op kantoor.

2.7 Op 4 november 2011 is aan de ondernemingsraden van de vestigingen in Doetinchem en Steenbergen advies gevraagd.

De beide ondernemingsraden hebben hierna een extern financieel adviseur ingeschakeld. Vanaf 4 november 2011 heeft diverse malen overleg plaatsgevonden tussen Goldewijk en de ondernemingsraden. Bij brief van 16 december 2011 hebben de ondernemingsraden geadviseerd het voorgenomen besluit niet uit te voeren. Goldewijk heeft op 19 december 2011 besloten het voorgenomen besluit niettemin om te zetten in een definitief besluit. Dit heeft zij dezelfde dag aan de ondernemingsraden kenbaar gemaakt.

2.8 Bij brief van 11 januari 2012 heeft de ING Bank, de huisbankier van Goldewijk, onder meer aangegeven niet bereid te zijn tot invulling van het financieringstekort. De Nationale Borg heeft bij brief van 24 oktober 2011 aangegeven vooralsnog geen nieuwe garanties onder de garantiefaciliteit te willen afgeven. Kredietverzekeraars Atradius en Euler Hermes hebben hun faciliteiten opgeschort.

4

2.9 Goldewijk heeft overleg gevoerd met de vakorganisaties CNV en FNV over een sociaal plan

met betrekking tot de voorgenomen reorganisatie. Er zijn twee concepten besproken en op 9 december 2011 is door Goldewijk een eindvoorstel gedaan. Er is geen akkoord bereikt.

2.10 Op 4 november 2011 hebben er twee meldingen in het kader van de Wet melding collectief ontslag (WMCO) plaatsgevonden. UWV Arnhem en UWV Breda hebben de ontvangst van de melding bevestigd en aangegeven dat de meldingen voldoen aan de vereisten van de WMCO. 2.11 VHM heeft bij brief van 22 februari 2012 een oordeel gegeven over de door haar gewaarmerkte consolidatiestaat 2011. Zij schrijft onder meer:

“Bij de intern opgestelde consolidatiestaat 2011 plaatsen wij de volgende opmerkingen: - 2011 is het derde jaar met een groot verlies op rij, dit heeft gevolgen voor het eigen vermogen en de solvabiliteitspositie. Beide zijn nog steeds wel positief maar aanzienlijk verslechterd. Het eigen vermogen en de solvabiliteit zijn indicatoren voor de capaciteit van de onderneming om op lange termijn aan haar betalingsverplichtingen te voldoen. Deze getallen zeggen echter niets over de liquiditeitspositie op korte termijn. Een groot deel van

het eigen vermogen en de solvabiliteit is vastgelegd in onderhanden projecten en voor langere

termijn geïnvesteerd in grondposities. Hieruit kan op korte termijn geen gelden worden vrijgemaakt voor de reorganisatie. - Dit derde verliesjaar op rij heeft daarnaast een zeer grote impact op de liquiditeitspositie. (...) Door de korte maar hevige vorstperiode in februari is de liquiditeitspositie in 2012 nog verder verslechterd.

(...) Wanneer er bijvoorbeeld geen regeling getroffen kan worden met crediteuren zal op basis van de huidige crediteurenpositie een bedrag van € 3.600.000,-- terstond verschuldigd en opeisbaar zijn. Gezien de huidige liquiditeitspositie kan dit bedrag niet worden betaald, er is absoluut geen ruimte meer binnen de bestaande kredietfaciliteit. (...) - In de Consolidatiestaat 2011 is een voorziening voor reorganisatie opgenomen van

€ 303.550. Dit bedrag bestaat uit een outplacementbudget van € 2.500,--- per ontslagen

werknemer en € 400,- kosten rechtsbijstand per ontslagen werknemer. Mede als gevolg van het hiervoor genoemde punt is het echter naar ons idee niet eens mogelijk dit bedrag op korte termijn daadwerkelijk uit te betalen zonder het voortbestaan van de onderneming acuut in gevaar te brengen (...) Het maximale bankkrediet bedraagt € 3.500.000, waarvan het dagelijkse gebruik over de afgelopen weken schommelt tussen € 2.500.000 en € 3.200.000. Hier zit dus geen enkele ruimte.

- Evenals de jaarrekeningen 2009 en 2010 is het onroerend goed in de Consolidatiestaat 2011 gewaardeerd tegen kostprijs of lagere opbrengstwaarde. Als gevolg van de sterk verslechterende marktomstandigheden voor onroerend goed projecten heeft in 2011 een afwaardering van het onroerend goed moeten plaatsvinden ex artikel 2:387 BW en artikel 213.5 van de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving. Op basis van externe onafhankelijke taxaties heeft dit tot een afwaardering

geleid in 2011 van € 7.142.000. Overeenkomstig BW2 Titel 9 en de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving dient dit bedrag ineens ten laste van het resultaat te worden gebracht. Het is derhalve niet toegestaan dit over meerdere jaren uit te smeren.

- De pensioenvoorziening die in 2010 in de geconsolideerde cijfers naar voren komt heeft betrekking op het in eigen beheer opgebouwde pensioen van de DGA. Deze pensioenvoorziening is om fiscale redenen gedurende 2010 en 2011 opgenomen in de geconsolideerde cijfers. Vanaf 1

januari 2012 wordt deze voorziening niet meer in de geconsolideerde cijfers opgenomen. (...)” 2.12 Werknemer is geboren op [datum, 1963] en sinds 21 september 1998 in dienst van Goldewijk. Hij is in het kader van de voorgenomen reorganisatie ingedeeld in de functiegroep Timmerman 1.

3. Het geschil 3.1 Goldewijk heeft verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2012 te ontbinden wegens gewichtige redenen, gelegen in veranderingen in de omstandigheden,

met toekenning aan werknemer van een outplacementvoorziening tot een bedrag van € 2.500,--

5

exclusief BTW en een vergoeding van door werknemer daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten

tot een bedrag van € 400,-- exclusief BTW, kosten rechtens.

3.2 Zij legt aan haar verzoek, bezien tegen de achtergrond van de feiten, het volgende ten grondslag. Binnen Goldewijk is al vanaf 2009 sprake van een onafgebroken verlieslatende situatie. Door de aanhoudend slechte marktomstandigheden in de bouwsector is Goldewijk geconfronteerd met dramatisch teruglopende verkopen in de particuliere woningbouw. De productie van deze woningen zal in 2012 volledig stil komen te liggen. Ook de bedrijfsonderdelen van Goldewijk die

zich bezighouden met verbouw, projecten, renovatie en onderhoud hebben te kampen met overcapaciteit. Herstel in 2012 is niet aan de orde en ook voor 2013 zijn zeer matige prognoses afgegeven. De financiële positie van Goldewijk zal verder verslechteren omdat werkzaamheden onder kostprijs zullen worden uitgevoerd. De financiële buffers zijn geminimaliseerd en de solvabiliteit heeft een kritisch niveau bereikt. De directie van Goldewijk heeft in 2011 intensief gewerkt aan een meer levensvatbare toekomstvisie voor het bedrijf. Uit het door Berenschot in

dat kader verrichte onderzoek komt naar voren dat het businessmodel verregaande aanpassing

behoeft om de positie van het bouwbedrijf te herstellen, hetgeen tot gevolg heeft dat diverse arbeidsplaatsen komen te vervallen. Werknemer bekleedt de functie van Timmerman 1. In Doetinchem zijn 20 timmermannen 1 werkzaam. Het aantal arbeidsplaatsen wordt gelet op de te verwachten omzet terug gebracht naar 17. Toepassing van het afspiegelingsbeginsel brengt

mee dat de arbeidsplaats van werknemer komt te vervallen. 3.3 Werknemer heeft verweer gevoerd en heeft primair geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot ontbinding onder toekenning van een vergoeding. Op de inhoud van het verweer zal hieronder waar nodig nader worden ingegaan. 4. De beoordeling

4.1 Het onderhavige ontbindingsverzoek maakt deel uit van een groep van 99 ontbindingsverzoeken die gelijktijdig door Goldewijk zijn ingediend. Een gering aantal verzoeken is voordat de mondelinge behandeling zou plaatsvinden, ingetrokken. De resterende verzoeken zijn bloksgewijs op achtereenvolgende tijdstippen behandeld. Gelet op de samenhang tussen de ontbindingsverzoeken zullen zij door de kantonrechter in hun onderlinge samenhang worden beoordeeld.

4.2 In de praktijk plegen collectieve beëindigingsverzoeken door de werkgever aan UWV te worden voorgelegd. Dergelijke verzoeken kunnen ook aan de kantonrechter worden gedaan, die bij de beoordeling niet rechtstreeks is gebonden aan het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) en de daarop gebaseerde nadere regelgeving (Ontslagbesluit). De opgeworpen verweren, inhoudend dat de ontbindingsverzoeken niet aan de criteria voldoen

die UWV stelt bij het in behandeling nemen van aanvragen voor toestemming voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, worden daarom verworpen. Wel komt bij de beoordeling van een collectief ontbindingsverzoek reflexwerking toe aan de beleidsregels die door UWV worden gehanteerd bij de toetsing van collectieve ontslagen. Bedoelde reflexwerking komt erop neer dat

bij de beoordeling door de kantonrechter van een collectief ontbindingsverzoek in beginsel aan dezelfde materiële bepalingen getoetst dient te worden als bij een collectief ontslag dat ter toetsing aan UWV is voorgelegd.

4.3 Bij een collectief ontbindingsverzoek dient - per bedrijfsvestiging - te worden getoetst aan het afspiegelingsbeginsel als neergelegd in art. 4:2 Ontslagbesluit. Een zorgvuldige toepassing van het afspiegelingsbeginsel vormt een belangrijk punt bij de toetsing van een collectief beëindigingsverzoek en is dus ook hier voor de beoordeling van wezenlijk belang. 4.4 Werknemer is door Goldewijk ingedeeld in de categorie Timmerman 1. Een aantal van de door

Goldewijk ingediende ontbindingsverzoeken betreffende werknemers in de functiegroep Timmerman/Metselaar van de vestiging Doetinchem is afgewezen. Betreffende werknemers hebben aangegeven dat zij in de functiegroep Timmerman 1 hadden moeten worden ingedeeld en Goldewijk heeft voor die werknemers onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij op goede gronden voor de afspiegeling in de functiegroep Timmerman/Metselaar zijn ingedeeld. Dit betekent, dat de

functiegroep Timmerman 1 groter is geworden dan waarvan Goldewijk bij de afspiegeling is

6

uitgegaan en dit brengt weer mee dat het afspiegelingsbeginsel in deze groep mogelijk niet

correct is toegepast.

4.5 Het ligt niet op de weg van de rechter om bij geconstateerde tekortkomingen dan wel onvoldoende inzicht in de juistheid van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel, alsnog zelf na te gaan hoe de afspiegeling moet worden toegepast op het ingediende verzoek. Het verzoek zal daarom, nu (vooralsnog) niet is gebleken dat werknemer op grond van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komt, thans worden afgewezen.

4.6 Goldewijk zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Omdat de gemachtigde van werknemer in deze procedure ook de belangen van verschillende andere werknemers heeft behartigd en daarmee de kosten voor zijn werkzaamheden over verschillende zaken heeft kunnen verdelen, zal aan gemachtigdensalaris de helft van het gebruikelijke tarief worden toegekend.

5. De beslissing De kantonrechter: 5.1 wijst het verzoek af;

5.2 veroordeelt Goldewijk in de proceskosten, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 200,-- aan salaris gemachtigde. Deze beschikking is gegeven op 27 maart 2012 en in het openbaar uitgesproken door mr. I.C.J.I.M. van Dorp, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.

7

LJN: BW0249, Rechtbank Zutphen , 472839 HA 12-69

Datum uitspraak: 27-03-2012 Datum publicatie: 28-03-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Bouwbedrijf Goldewijk BV uit Doetinchem verzoekt de kantonrechter om 99

arbeidsovereenkomsten te ontbinden. Van de 99 zijn er 10 verzoeken vooraf ingetrokken en zijn er 3 gevallen geregeld tussen het bouwbedrijf en de

werknemers. De resterende 86 verzoeken zijn op vier zittingsdagen (1,2 6 en 9 maart 2012) behandeld. Hiervan zijn 60 verzoeken tot ontbinding toegewezen. Aan de werknemers van de toegewezen zaken is een vergoeding toegekend op basis van een c-factor van 0,25. 26 verzoeken zijn afgewezen. Het grootste deel van de afwijzingen houdt verband met een onjuiste functie-indeling. In deze uitspraak is het verzoek afgewezen, de functie van deze

werknemer (werkvoorbereider) is uitwisselbaar met die van de andere

werkvoorbereiders. Vindplaats(en): JAR 2012, 121 m. nt. mr. J. Dop

Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK ZUTPHEN Sector Kanton – Locatie Oude IJsselstreek Zaaknummer : 472839 HA 12-69 Grosse aan : verweerder

Afschrift aan : verzoekster Verzonden d.d.

beschikking d.d. 27 maart 2012 van de kantonrechter inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Goldewijk Personeel B.V., gevestigd te Doetinchem, verzoekster, hierna te noemen “Goldewijk”, gemachtigde: mr. M. de Jong, tegen

[verweerder], wonende te Netterden, verweerder, hierna te noemen “werknemer”, gemachtigde: mr. S. Coerts.

1. Het procesverloop

Dit blijkt uit: - het op 20 januari 2012 ingekomen verzoekschrift (met producties 1 t/m 24a); - het verweerschrift; - de producties 25 t/m 32 van Goldewijk; - de mondelinge behandeling van 6 maart 2012, bij gelegenheid waarvan voormelde producties in het geding zijn gebracht. Door de gemachtigden van beide partijen is gebruik

gemaakt van een pleitnota en van het overige verhandelde is aantekening gehouden door de griffier. 2. De feiten

2.1 Goldewijk B.V. is bestuurder en enig aandeelhouder van Goldewijk Personeel. Enig

aandeelhouder van Goldewijk B.V. is Goldewijk Holding B.V. Via persoonlijke vennootschappen

8

zijn de aandelen van deze holding in handen van de heer [naam A] en zijn zoon de heer [naam

B]. De Goldewijk groep bestaat uit 15 vennootschappen. Twee van deze vennootschappen zijn

uitvoerende bouwbedrijven van de Goldewijk groep, te weten Goldewijk Doetinchem B.V. en Goldewijk Steenbergen B.V. Goldewijk Wonen B.V. en Goldewijk Projectontwikkeling B.V. zijn ook werkmaatschappijen. Het personeel wordt gedetacheerd bij deze verschillende werkmaatschappijen. De Goldewijk groep heeft één financieringsarrangement en alle 15 vennootschappen hebben jegens de financiers getekend voor hoofdelijkheid. Waar hieronder gesproken wordt over “Goldewijk” wordt de hele groep vennootschappen bedoeld,

tenzij anders vermeld. 2.2 Goldewijk is een bouwbedrijf en projectontwikkelaar. Het bedrijf is landelijk actief in de particuliere, de zakelijke en de institutionele markt. 2.3 Over het jaar 2008 bedroeg het geconsolideerde resultaat voor belastingen van Goldewijk €

178.134 op een omzet van ruim € 95 miljoen. Over het jaar 2009 bedroeg dit resultaat ruim € 3

miljoen negatief bij een omzet van bijna € 86 miljoen. De cijfers over het jaar 2010 bedroegen respectievelijk bijna € 2 miljoen negatief en ruim € 71 miljoen. Het eigen vermogen heeft zich over die jaren ontwikkeld van ruim € 15 miljoen in 2008 naar ruim € 14 miljoen in 2009 tot bijna € 12,5 miljoen in 2010. De door Goldewijk geprognosticeerde omzet over 2011 bedraagt € 84 miljoen met een negatief bedrijfsresultaat van ruim € 3 miljoen en - na afboeking van ruim € 7 miljoen aan bijzondere

lasten - een negatief resultaat van ruim € 9,5 miljoen. Het eigen vermogen over dit jaar is begroot op ruim € 2,8 miljoen. 2.4 In juli 2011 is een nieuw ontwikkelde bedrijfsvisie aan onder meer de ondernemingsraden gepresenteerd. Het organisatieadviesbureau Berenschot te Utrecht is ingeschakeld om deze visie en strategie nader te toetsen. Berenschot heeft hiertoe in de periode van augustus 2011 tot en met oktober 2011 een organisatieonderzoek uitgevoerd en herstructureringsmaatregelen

onderzocht.

2.5 De conclusies van het rapport Berenschot zijn voorgehouden aan het externe accountantskantoor VHM Accountants en Belastingadviseurs (hierna: VHM). In haar rapportage d.d. 2 november 2011 is onder meer het volgende opgenomen: “(…) de conclusies uit het Berenschot rapport achten wij zorgelijk en wij onderschrijven de conclusie van Berenschot tot een krachtdadig ingrijpen in de Goldewijk organisatie teneinde de

continuïteitsmogelijkheden van het bedrijf te verbeteren om anders een - naar zich laat aanzien - onafwendbare déconfiture van de gehele groep te voorkomen. Mede in het licht van een bouwmarkt waarvan een herstel ook in 2012 niet opportuun lijkt te zijn onderschrijven wij de absolute noodzaak van een omvangrijke herstructurering van het integrale bedrijf tot behoud van de continuïteit. (…)”

2.6 Goldewijk is voornemens een reorganisatie door te voeren, die alle onder 2.1 genoemde vennootschappen treft. Bij de vestiging te Doetinchem wil zij 79 van de 216 arbeidsplaatsen laten vervallen en bij de vestiging in Steenbergen 28 van de 80 arbeidsplaatsen. Het betreft zowel arbeidsplaatsen op de bouwplaatsen als op kantoor.

2.7 Op 4 november 2011 is aan de ondernemingsraden van de vestigingen in Doetinchem en Steenbergen advies gevraagd.

De beide ondernemingsraden hebben hierna een extern financieel adviseur ingeschakeld. Vanaf 4 november 2011 heeft diverse malen overleg plaatsgevonden tussen Goldewijk en de ondernemingsraden. Bij brief van 16 december 2011 hebben de ondernemingsraden geadviseerd het voorgenomen besluit niet uit te voeren. Goldewijk heeft op 19 december 2011 besloten het voorgenomen besluit niettemin om te zetten in een definitief besluit. Dit heeft zij dezelfde dag aan de ondernemingsraden kenbaar gemaakt.

2.8 Bij brief van 11 januari 2012 heeft de ING Bank, de huisbankier van Goldewijk, onder meer aangegeven niet bereid te zijn tot invulling van het financieringstekort. De Nationale Borg heeft bij brief van 24 oktober 2011 aangegeven vooralsnog geen nieuwe garanties onder de garantiefaciliteit te willen afgeven. Kredietverzekeraars Atradius en Euler Hermes hebben hun faciliteiten opgeschort.

9

2.9 Goldewijk heeft overleg gevoerd met de vakorganisaties CNV en FNV over een sociaal plan

met betrekking tot de voorgenomen reorganisatie. Er zijn twee concepten besproken en op 9 december 2011 is door Goldewijk een eindvoorstel gedaan. Er is geen akkoord bereikt.

2.10 Op 4 november 2011 hebben er twee meldingen in het kader van de Wet melding collectief ontslag (WMCO) plaatsgevonden. UWV Arnhem en UWV Breda hebben de ontvangst van de melding bevestigd en aangegeven dat de meldingen voldoen aan de vereisten van de WMCO. 2.11 VHM heeft bij brief van 22 februari 2012 een oordeel gegeven over de door haar gewaarmerkte consolidatiestaat 2011. Zij schrijft onder meer:

“Bij de intern opgestelde consolidatiestaat 2011 plaatsen wij de volgende opmerkingen: - 2011 is het derde jaar met een groot verlies op rij, dit heeft gevolgen voor het eigen vermogen en de solvabiliteitspositie. Beide zijn nog steeds wel positief maar aanzienlijk verslechterd. Het eigen vermogen en de solvabiliteit zijn indicatoren voor de capaciteit van de onderneming om op lange termijn aan haar betalingsverplichtingen te voldoen. Deze getallen zeggen echter niets over de liquiditeitspositie op korte termijn. Een groot deel van

het eigen vermogen en de solvabiliteit is vastgelegd in onderhanden projecten en voor langere

termijn geïnvesteerd in grondposities. Hieruit kan op korte termijn geen gelden worden vrijgemaakt voor de reorganisatie. - Dit derde verliesjaar op rij heeft daarnaast een zeer grote impact op de liquiditeitspositie. (...) Door de korte maar hevige vorstperiode in februari is de liquiditeitspositie in 2012 nog verder verslechterd.

(...) Wanneer er bijvoorbeeld geen regeling getroffen kan worden met crediteuren zal op basis van de huidige crediteurenpositie een bedrag van € 3.600.000,-- terstond verschuldigd en opeisbaar zijn. Gezien de huidige liquiditeitspositie kan dit bedrag niet worden betaald, er is absoluut geen ruimte meer binnen de bestaande kredietfaciliteit. (...) - In de Consolidatiestaat 2011 is een voorziening voor reorganisatie opgenomen van

€ 303.550. Dit bedrag bestaat uit een outplacementbudget van € 2.500,--- per ontslagen

werknemer en € 400,- kosten rechtsbijstand per ontslagen werknemer. Mede als gevolg van het hiervoor genoemde punt is het echter naar ons idee niet eens mogelijk dit bedrag op korte termijn daadwerkelijk uit te betalen zonder het voortbestaan van de onderneming acuut in gevaar te brengen (...) Het maximale bankkrediet bedraagt € 3.500.000, waarvan het dagelijkse gebruik over de afgelopen weken schommelt tussen € 2.500.000 en € 3.200.000. Hier zit dus geen enkele ruimte.

- Evenals de jaarrekeningen 2009 en 2010 is het onroerend goed in de Consolidatiestaat 2011 gewaardeerd tegen kostprijs of lagere opbrengstwaarde. Als gevolg van de sterk verslechterende marktomstandigheden voor onroerend goed projecten heeft in 2011 een afwaardering van het onroerend goed moeten plaatsvinden ex artikel 2:387 BW en artikel 213.5 van de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving. Op basis van externe onafhankelijke taxaties heeft dit tot een afwaardering

geleid in 2011 van € 7.142.000. Overeenkomstig BW2 Titel 9 en de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving dient dit bedrag ineens ten laste van het resultaat te worden gebracht. Het is derhalve niet toegestaan dit over meerdere jaren uit te smeren.

- De pensioenvoorziening die in 2010 in de geconsolideerde cijfers naar voren komt heeft betrekking op het in eigen beheer opgebouwde pensioen van de DGA. Deze pensioenvoorziening is om fiscale redenen gedurende 2010 en 2011 opgenomen in de geconsolideerde cijfers. Vanaf 1

januari 2012 wordt deze voorziening niet meer in de geconsolideerde cijfers opgenomen. (...)” 2.12 Werknemer is geboren op [datum, 1957]en sinds 1 juli 1985 in dienst van Goldewijk. Hij is in het kader van de voorgenomen reorganisatie ingedeeld in de functie van werkvoorbereider verbouw. Zijn laatstelijk genoten periodesalaris bedraagt € 2.507,78 bruto, exclusief

vakantietoeslag. 3. Het geschil

3.1 Goldewijk heeft verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april

10

2012 te ontbinden wegens gewichtige redenen, gelegen in veranderingen in de omstandigheden,

met toekenning aan werknemer van een outplacementvoorziening tot een bedrag van € 2.500,-- exclusief BTW en een vergoeding van door werknemer daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten

tot een bedrag van € 400,-- exclusief BTW, kosten rechtens. 3.2 Zij legt aan haar verzoek, bezien tegen de achtergrond van de feiten, het volgende ten grondslag. Binnen Goldewijk is al vanaf 2009 sprake van een onafgebroken verlieslatende situatie. Door de aanhoudend slechte marktomstandigheden in de bouwsector is Goldewijk geconfronteerd met

dramatisch teruglopende verkopen in de particuliere woningbouw. De productie van deze woningen zal in 2012 volledig stil komen te liggen. Ook de bedrijfsonderdelen van Goldewijk die zich bezighouden met verbouw, projecten, renovatie en onderhoud hebben te kampen met overcapaciteit. Herstel in 2012 is niet aan de orde en ook voor 2013 zijn zeer matige prognoses afgegeven. De financiële positie van Goldewijk zal verder verslechteren omdat werkzaamheden onder kostprijs zullen worden uitgevoerd. De financiële buffers zijn geminimaliseerd en de

solvabiliteit heeft een kritisch niveau bereikt. De directie van Goldewijk heeft in 2011 intensief

gewerkt aan een meer levensvatbare toekomstvisie voor het bedrijf. Uit het door Berenschot in dat kader verrichte onderzoek komt naar voren dat het businessmodel verregaande aanpassing behoeft om de positie van het bouwbedrijf te herstellen, hetgeen tot gevolg heeft dat diverse arbeidsplaatsen komen te vervallen. Werknemer bekleedt de functie van werkvoorbereider verbouw.

In Doetinchem is één werkvoorbereider verbouw werkzaam, dit betreft een unieke functie. Deze functie komt te vervallen. 3.3 Werknemer heeft verweer gevoerd en heeft primair geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek, subsidiair tot ontbinding na afloop van de geldende opzegtermijn onder toekenning van de in het verweerschrift vermelde vergoeding en meer subsidiair tot ontbinding onder toekenning van die vergoeding. Op de inhoud van het verweer zal hieronder waar nodig nader worden

ingegaan.

4. De beoordeling 4.1 Het onderhavige ontbindingsverzoek maakt deel uit van een groep van 99 ontbindingsverzoeken die gelijktijdig door Goldewijk zijn ingediend. Een gering aantal verzoeken is voordat de mondelinge behandeling zou plaatsvinden, ingetrokken. De resterende verzoeken

zijn bloksgewijs op achtereenvolgende tijdstippen behandeld. Gelet op de samenhang tussen de ontbindingsverzoeken zullen zij door de kantonrechter in hun onderlinge samenhang worden beoordeeld. Voor zoveel nodig zal worden ingegaan op de bijzondere aspecten van de afzonderlijke zaken, waarbij niet ten nadele van individuele werknemers rekening zal worden gehouden met feiten en omstandigheden die niet tijdens de behandeling van het op hen betrekking hebbende verzoek aan de orde zijn gekomen.

4.2 Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met enig wettelijk opzegverbod. 4.3 In de praktijk plegen collectieve beëindigingsverzoeken door de werkgever aan UWV te

worden voorgelegd. Dergelijke verzoeken kunnen ook aan de kantonrechter worden gedaan, die bij de beoordeling niet rechtstreeks is gebonden aan het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) en de daarop gebaseerde nadere regelgeving (Ontslagbesluit).

De opgeworpen verweren, inhoudend dat de ontbindingsverzoeken niet aan de criteria voldoen die UWV stelt bij het in behandeling nemen van aanvragen voor toestemming voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, worden daarom verworpen. Wel komt bij de beoordeling van een collectief ontbindingsverzoek reflexwerking toe aan de beleidsregels die door UWV worden gehanteerd bij de toetsing van collectieve ontslagen. Bedoelde reflexwerking komt erop neer dat bij de beoordeling door de kantonrechter van een collectief ontbindingsverzoek in beginsel aan dezelfde materiële bepalingen getoetst dient te worden als bij een collectief ontslag dat ter

toetsing aan UWV is voorgelegd. 4.4 Werknemer heeft onder meer aangevoerd dat zijn functie uitwisselbaar is met de functies van werkvoorbereider woningen en werkvoorbereider renovatie en onderhoud. De werkzaamheden die worden verricht zijn gelijk, alleen doen de andere werkvoorbereiders werk voor een andere

afdeling. Nu de andere werkvoorbereiders niet in aanmerking komen voor ontslag, staat vast dat

11

de functie van werkvoorbereider niet komt te vervallen, aldus werknemer. Goldewijk heeft ter

zitting een uiteenzetting gegeven van de functie-inhoud van de diverse soorten werkvoorbereiders. In het bijzonder waar het gaat om de functies van werkvoorbereider verbouw

en die van werkvoorbereider woningen, valt op dat zoals ook door werknemer aangevoerd, de omschrijving van de werkzaamheden veel gelijkenis vertoont en er geen in het oog springende verschillen zijn. Evenmin is gebleken dat deze functies niet gelijkwaardig zijn. Voor zover de functies al niet in alle opzichten vergelijkbaar zijn, geldt dat Goldewijk niets heeft gesteld waaruit zou kunnen blijken dat na een redelijke overdrachtsperiode de onderscheiden werkvoorbereiders nog niet inzetbaar zijn in de andere functie. Goldewijk heeft dus onvoldoende aangetoond dat de functie van werknemer niet uitwisselbaar is met die van de werkvoorbereiders woningen.

4.5 Het ligt niet op de weg van de rechter om bij geconstateerde tekortkomingen dan wel onvoldoende inzicht in de juistheid van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel, alsnog zelf na te gaan hoe de afspiegeling moet worden toegepast op het ingediende verzoek. Het verzoek zal daarom, nu (vooralsnog) niet is gebleken dat werknemer op grond van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komt, thans worden afgewezen.

4.6 Dit laat onverlet, dat bij een indeling in de juiste functiegroep en een correcte hantering van het afspiegelingsbeginsel, het oordeel in een verzoek als het onderhavige anders kan uitpakken. 4.7 Goldewijk zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Omdat de gemachtigde van werknemer in deze procedure ook de belangen van verschillende andere werknemers heeft behartigd en daarmee de kosten voor haar

werkzaamheden over verschillende zaken heeft kunnen verdelen, zal aan gemachtigdensalaris de helft van het gebruikelijke tarief worden toegekend. 5. Beslissing De kantonrechter:

5.1 wijst het verzoek af; 5.2 veroordeelt Goldewijk in de proceskosten, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 200,-- aan salaris gemachtigde. Deze beschikking is gegeven op 27 maart 2012 en in het openbaar uitgesproken door

mr. I.C.J.I.M. van Dorp, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.

12

JAR 2011/180 Kantonrechter Sittard-Geleen

12 mei 2011, 417574 EJ VERZ 11-57; LJN BQ4083. ( mr. Groen )

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Limburg Kozijnen BV te Sittard, verzoekende partij, gemachtigde: mr. M. de Jong, advocaat te Utrecht, tegen de werknemer te (...), verwerende partij,

gemachtigde: mr. D.W.C. Jacobs, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand te Roermond.

Collectief ontbindingsverzoek, Bedrijfseconomische omstandigheden, “Habe-wenig”-verweer verworpen, Afwijking sociaal plan, C=1 []

» Samenvatting

Vanwege aanhoudende verliezen zijn de bedrijfsactiviteiten van de werkgever eind maart 2011 gestaakt. Teneinde de continuïteit te waarborgen van de overige ondernemingen binnen de groep, ziet de werkgever zich genoodzaakt zijn onderneming te sluiten. Van de 26 werknemers kunnen er

5 worden overgeplaatst en dat betekent dat in totaal 21 medewerkers, waaronder de werknemer, zullen moeten afvloeien. De werkgever heeft over de reorganisatie en de gevolgen ervan overleg gevoerd met de COR en de vakbonden. Dit overleg heeft ertoe geleid dat er een sociaal plan is opgesteld dat voorziet in toekenning van een financiële vergoeding bij beëindiging van het

dienstverband (C=0,3). De vakbonden hebben geweigerd in te stemmen met het sociaal plan. In de ontbindingsprocedure verzoekt de werknemer een vergoeding op basis van een correctiefactor C=1.

De kantonrechter overweegt dat in voldoende mate aannemelijk is geworden dat de werkgever tengevolge van bedrijfseconomische omstandigheden genoodzaakt is een kostenbesparende

reorganisatie door te voeren, hetgeen de sluiting van de onderneming van de werkgever met zich mee brengt. Daardoor komt de arbeidsplaats van de werknemer te vervallen, terwijl er geen andere passende functie voorhanden is. Vaststaat dat de werkgever in 2009 ook een reorganisatie heeft doorgevoerd waarbij voor de af te vloeien werknemers een sociaal plan gold, dat in overleg met de COR en de vakbonden was overeengekomen. Aan de destijds af te vloeien werknemers was een vergoeding betaald waarbij de correctiefactor op C=0,7 werd gesteld. Dit sociaal plan was geldig tot en met 31 december 2010. Gesteld noch anderszins is gebleken dat de werkgever zich

bij de banken en aandeelhouders heeft ingespannen om het mogelijk te maken het geldende sociaal plan te verlengen, zodat aan de af te vloeien werknemers eenzelfde vergoeding zou worden

betaald als aan de werknemers die in 2009 zijn afgevloeid. Van de werknemers kan niet worden verwacht dat zij genoegen nemen met een vergoeding die minder dan de helft bedraagt dan de vergoeding waarop zij een paar maanden geleden op grond van het oude sociaal plan aanspraak hadden kunnen maken. De thans aangeboden vergoeding acht de kantonrechter dan ook evident onbillijk. De kantonrechter kent de werknemer een vergoeding toe op basis van correctiefactor C=1.

NB. Ook in «JAR» 2009/201 werd het “habe-nichts”-verweer van de werkgever verworpen, nu de werkgever eerder een financiële voorziening voor zijn werknemers had kunnen treffen. In «JAR»

2010/99 werd de stelling van de werknemer verworpen dat op grond van een “habe viel”-exceptie de C-factor hoger moest zijn dan 1 vanwege de uitstekende bedrijfsresultaten.

beslissing/besluit

13

» Uitspraak

Het procesverloop

(...; red.)

Het verzoek

Limburg Kozijnen verzoekt de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden wegens gewichtige redenen, bestaande in een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst dadelijk dan wel na korte tijd dient te eindigen, dit zonder toekenning van een vergoeding aan de werknemer.

Ter staving van haar verzoek voert Limburg Kozijnen het volgende – zakelijk weergegeven – aan.

Limburg Kozijnen is in 1959 opgericht. Doorwin BV is thans bestuurder en haar

dochtervennootschap De Vries Kozijnen is enig aandeelhouder. Tot 2009 vervaardigde Limburg Kozijnen gevelelementen en kozijnen voor zowel nieuwbouw als renovatie en sinds 2009 uitsluitend gevelelementen. Omdat er gedurende een aantal jaren verlies werd geleden en dat verlies in verband met de kredietcrisis toenam werd in 2009 de productie van houten kozijnen overgeheveld naar De Vries Kozijnen te Gorredijk. In Sittard werden uitsluitend nog gevelelementen vervaardigd. De elementenlijn presteerde echter niet kostendekkend. In 2009 werd een verlies van ruim 5

miljoen euro geleden en in 2010 bijna 3 1/2 miljoen euro. Omdat de prognoses voor 2011 in de bouw ongewijzigd slecht zijn zal ook in 2011 verlies worden geleden. Limburg Kozijnen maakt wat betreft de financiële rapportage deel uit van Kebo Holding II. In de jaarrekening zijn de financiële gegevens van alle groepsmaatschappijen geconsolideerd. In 2009 heeft de geconsolideerde groep een verlies geleden van bijna 11 miljoen euro en is het groepsvermogen met zo‟n kleine 75% gedaald van bijna 15 miljoen euro naar een kleine 4 miljoen euro. In de periode van 2008 tot 2010 is de totale woningbouwsector ongeveer 35% teruggelopen. Vanwege de lagere vraag naar houten

kozijnen en het grote aanbod heeft de grootschalige nieuwbouwmarkt in 2010 sterk te kampen gehad met prijsverval. De moedermaatschappij De Vries Kozijnen heeft daarom einde 2010

besloten haar strategie te wijzigen en zich meer te gaan toeleggen op kleine verbouwingen en renovaties. Omdat gevelelementen voornamelijk in grootschalige nieuwbouwprojecten worden gebruikt is er voor Limburg Kozijnen geen werk meer voorhanden. De orderportefeuille voor Limburg Kozijnen is inmiddels opgedroogd. De bedrijfsactiviteiten zijn eind maart 2011 gestaakt.

Als gevolg van de zware verliezen de afgelopen jaren hebben de financiers van Doorwin, de banken en de aandeelhouders, aan de bel getrokken. De renteverplichtingen en aflossingen kunnen namelijk niet meer worden nagekomen. De bank heeft gedreigd geen krediet meer te verlenen. Teneinde de continuïteit van haar ondernemingen te waarborgen, is de Doorwin groep thans genoodzaakt een ingrijpende en kostenbesparende reorganisatie door te voeren. Als gevolg van deze reorganisatie zal Limburg Kozijnen worden gesloten. Van de 26 werknemers kunnen er 5 worden overgeplaatst en dat betekent dat in totaal 21 medewerkers, waaronder de werknemer,

zullen moeten afvloeien. Omtrent deze reorganisatie en de gevolgen daarvan heeft Limburg Kozijnen overleg gevoerd met de centrale ondernemingsraad en de desbetreffende vakbonden. Dit overleg heeft er toe geleid dat er ten behoeve van het af te vloeien personeel en de daarmee voor het personeel gepaard gaande nadelige financiële gevolgen een sociaal plan werd opgesteld dat

voorziet in toekenning van een financiële vergoeding bij beëindiging van het dienstverband. De vakbonden hebben echter geweigerd om dat sociaal plan goed te keuren. Het is juist dat de aan de werknemers toe te kennen vergoeding aanzienlijk lager is dan de vergoeding die in 2009 aan de

ontslagen werknemers werd toegekend. De reden daarvan is dat de financiële situatie van de Doorwin-groep ten opzichte van de situatie eind 2009 sterk is verslechterd. Maandelijks wordt een verlies geleden van ongeveer € 825.000,=. Er is derhalve weinig ruimte om aan de af te vloeien werknemers een vergoeding te betalen. Limburg Kozijnen biedt nog aan om aan de werknemers een vergoeding te betalen conform het sociaal plan dat geldt ten aanzien van De Vries Kozijnen, Kuin Kozijnen en Houtindustrie Northgo.

Het verweer

De werknemer betwist de door Limburg Kozijnen aangevoerde bedrijfseconomische omstandigheden en de noodzaak van de daarmee gepaard gaande ingrijpende reorganisatie. De werknemer kan echter niet ontkennen, dat Limburg Kozijnen de laatste jaren verliezen heeft

geleden en dat de door de jaren heen genomen maatregelen om het tij ten goede te keren,

kennelijk geen positief resultaat hebben opgeleverd. De werknemer onderkent dat Limburg

14

Kozijnen zich te allen tijde tot de kantonrechter kan wenden met het verzoek de

arbeidsovereenkomst te ontbinden, maar volgens de werknemer zou voor de hand hebben gelegen om het ontslag te laten beoordelen door het UWV. De sluiting van Limburg Kozijnen gaat in totaal 26 werknemers aan, waarvan er 21 thans hun baan verliezen. Het gaat derhalve om een collectief ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden en het UWV Werkbedrijf heeft veel meer

ervaring in de behandeling van dergelijke ontslagaanvragen. De werknemer is van mening dat het er sterk op lijkt dat Doorwin reeds in 2009 heeft besloten om Limburg Kozijnen af te stoten. Eerst werd de kozijnenlijn gesloten en nu is de elementenlijn aan de beurt. En dan wil Doorwin ook nog eens op een hele goedkope manier van de werknemers af. De werknemer betwist dat Limburg Kozijnen, feitelijk Doorwin, zorgvuldig heeft gehandeld. Volgens de werknemer heeft Doorwin op geen enkel moment mede rekening gehouden met de belangen van haar werknemers. Doorwin heeft zelf ruim de tijd genomen om de reorganisatie c.q. sluiting van Limburg Kozijnen voor te

bereiden en daartoe een besluit te nemen, maar Doorwin heeft nagelaten om de sluiting tijdig aan de Centrale Ondernemingsraad voor te leggen en aan de aangesloten vakbonden. Ook de melding op grond van de Wet Melding Collectief Ontslag was veel te laat. Die heeft immers pas plaatsgevonden op 1 februari 2011. Zowel de Centrale Ondernemersraad als de vakbonden werden

geconfronteerd met een definitief besluit en was er feitelijk geen ruimte voor overleg over de nadelige gevolgen voor de werknemers. In dat verband betwist de werknemer dat er met de

vakbonden een zogenoemd principeakkoord was bereikt over een sociaal plan. De werknemers en de vakbonden zijn nooit akkoord gegaan met de aangeboden vergoeding van C=0,3. Die vergoeding is immers aanzienlijk lager dan op grond van het sociaal plan dat gold tot 1 januari 2011. In dat plan bedroeg de vergoeding C=0,7. Gelet op het tijdstip van indiening van de ontbindingsverzoeken, kan de werknemer zich niet aan de indruk onttrekken dat Limburg Kozijnen, althans Doorwin, doelbewust heeft gewacht dat het eerder in 2009 tot stand gekomen sociaal plan was geëindigd. Limburg Kozijnen heeft verder in strijd gehandeld met de CAO. Alvorens een

ontslagvergunning aangevraagd kan worden, dient toestemming te worden gevraagd van de Vakraad en ook dat heeft Limburg Kozijnen verzuimd. Er is ook in het geheel niet gekeken naar herplaatsingmogelijkheden binnen de Doorwin groep. De werknemer bestrijdt dat de financiële situatie van Limburg Kozijnen c.q. van Doorwin zodanig slecht is dat zij niet in staat is een vergoeding te betalen. Uit accountantsverklaringen blijkt dat binnen de Doorwin groep financiële verschuivingen hebben plaatsgevonden van de ene naar de andere BV. Het gaat dan om bedragen

van in totaal € 27,7 miljoen. Daarnaast is de bezoldiging van de bestuurders in de periode van

2006 tot 2009 nagenoeg verdubbeld. Verder zijn enkele bedrijfskosten, waaronder huurkosten, ten onrechte opgevoerd zodat het lijkt of Limburg Kozijnen geen enkel vermogen meer heeft. De werknemer verzoekt daarom aan hem een vergoeding toe te kennen op basis van de kantonrechtersformule met toepassing van een correctiefactor C=1, neerkomende op een bedrag van € 146.701,83 bruto. De werknemer geeft daarbij aan dat hij sinds 11 september 1968 in dienst is van Limburg Kozijnen en gelet op zijn opleiding, zijn eenzijdige werkervaring en zijn

leeftijd niet op korte termijn een gelijkwaardige functie zal kunnen aanvaarden. Daarbij komt dat hij sinds 16 februari 2011 arbeidsongeschikt is wegens ziekte en onbekend is wanneer hij weer beschikbaar zal zijn voor de arbeidsmarkt.

Motivering van de beslissing

Op grond van de wettelijke bepalingen is Limburg Kozijnen gerechtigd om zich te allen tijde tot de

kantonrechter te richten met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te

ontbinden. Die gewichtige redenen kunnen ook bestaan uit bedrijfseconomische omstandigheden. De kantonrechter heeft een zelfstandige onderzoeksplicht ter beantwoording van de vraag of de bedrijfseconomische omstandigheden zodanig slecht zijn dat die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen. Limburg Kozijnen heeft geen toestemming nodig van de Vakraad om zich tot de kantonrechter te wenden.

De kantonrechter is niet gebleken dat het onderhavige verzoek verband houdt met de huidige arbeidsongeschiktheid van de werknemer wegens ziekte, dan wel met het bestaan van enig ander opzegverbod.

De kantonrechter is van oordeel dat uit de overgelegde stukken en uit hetgeen ter mondelinge behandeling over en weer is aangevoerd in voldoende mate aannemelijk is geworden dat Limburg

Kozijnen, feitelijk Doorwin BV, tengevolge van bedrijfseconomische omstandigheden genoodzaakt is een kostenbesparende reorganisatie door te voeren, waaronder inkrimping van haar personeelsbestand en dat dit de sluiting van de vestiging te Sittard met zich brengt. Daardoor

15

komt de arbeidsplaats van de werknemer te vervallen, terwijl Limburg Kozijnen, feitelijk Doorwin BV, voor de werknemer geen andere passende functie voorhanden heeft.

Voorop staat daarbij dat Limburg Kozijnen, feitelijk Doorwin BV, vanuit haar verantwoordelijkheden voor een zo goed mogelijke bedrijfsvoering en de waarborging van de continuïteit van haar ondernemingen, de vrijheid toekomt om haar ondernemingen vorm te geven op de wijze welke haar goeddunkt. In beginsel moet zij dan ook de ruimte hebben om wijzigingen aan te brengen in haar organisatie indien daartoe – zoals in het onderhavige geval – aanleiding bestaat.

De werknemer heeft in onvoldoende mate aannemelijk gemaakt dat Limburg Kozijnen, feitelijk Doorwin BV, voor hem binnen de Doorwin groep een andere passende functie voorhanden heeft.

Voormelde bedrijfseconomische omstandigheden leveren op een verandering in de omstandigheden op grond waarvan de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk dan wel na korte tijd dient te eindigen.

De kantonrechter is daarom voornemens de arbeidsovereenkomst te ontbinden en wel met ingang van 1 juni 2011.

De beginselen van goedwerkgeverschap brengen wel mee dat Limburg Kozijnen tegenover de werknemer zorgvuldig dient op te treden, hetgeen in voorkomend geval ook kan en zal leiden tot

een verplichting om aan de werknemer een alle omstandigheden in aanmerking genomen redelijke vergoeding te betalen.

Partijen verschillen van mening over de hoogte van de ter zake van de ontbinding door Limburg Kozijnen aan de werknemer te betalen vergoeding.

Limburg Kozijnen stelt zich op het standpunt dat zij gelet op haar precaire financiële situatie

slechts een vergoeding van C=0,3 aan de werknemer kan betalen. De werknemer daarentegen is

van mening dat aan hem, gelet op zijn persoonlijke situatie, zijn eenzijdige werkervaring en opleiding en de huidige slechte situatie op de arbeidsmarkt, een vergoeding dient te worden toegekend van € 146.701,83 bruto. Dat zijn arbeidsplaats na 43 jaar trouwe dienst is komen te vervallen is immers niet aan hem te wijten.

Vooropgesteld zij, dat indien een onderneming op grond van bedrijfseconomische omstandigheden een kostenbesparende reorganisatie dient door te voeren en tengevolge daarvan er personeel dient af te vloeien, dit in beginsel voor rekening en risico van de werkgever komt.

In het onderhavige geval is dat niet anders. In dat verband staat vast dat Limburg Kozijnen in 2009 eveneens een reorganisatie heeft doorgevoerd waarbij 85 werknemers zijn afgevloeid en dat destijds in overleg met de Centrale Ondernemingsraad en de vakbonden een sociaal plan tot stand

is gekomen er op neer komende dat aan de destijds af te vloeien werknemers een financiële vergoeding werd betaald, die werd berekend met gebruikmaking van de kantonrechtersformule en waarbij de correctiefactor C van die formule werd gesteld op C=0,7. Vast staat voorts dat voormeld sociaal plan liep tot en met 31 december 2010.

Volgens Doorwin BV is er in september en oktober 2010 intensief overleg geweest tussen banken, aandeelhouders en managers over de te volgen nieuwe strategie om de Doorwin groep uit de rode cijfers te krijgen en was eind oktober 2010 helder welk scenario gevolgd zou worden. Het lijkt er op dat Doorwin BV gedurende die overleggen onvoldoende rekening heeft gehouden met de nadelige financiële gevolgen voor haar werknemers die de voorgenomen reorganisatie met zich zou

brengen. Gesteld noch anderszins is gebleken dat Doorwin zich bij de banken en aandeelhouders heeft ingespannen om het mogelijk te maken het geldende sociaal plan te verlengen zodat aan de af te vloeien werknemers eenzelfde vergoeding zou worden betaald dan aan de werknemers die in 2009 zijn afgevloeid. Het na de reorganisatie in 2009 nog overgebleven personeel heeft zich immers meer nog dan daarvoor ingezet om Limburg Kozijnen draaiende te houden. Van die werknemers, waarvan de meesten een (zeer) langdurig dienstverband bij Limburg Kozijnen hebben

kan dan ook niet verlangd worden dat zij genoegen nemen met een vergoeding die minder dan de helft bedraagt dan de vergoeding waarop zij een paar maanden geleden op grond van het oude

sociaal plan aanspraak hadden kunnen maken. De thans door Limburg Kozijnen aangeboden vergoeding acht de kantonrechter dan ook evident onbillijk.

16

Gelet op alle relevante omstandigheden, waaronder mede de leeftijd van de werknemer, het laatst

genoten bruto-loon inclusief vakantiebijslag, zijn jarenlange eenzijdige werkervaring en opleiding die hem mogelijk zullen hinderen bij het vinden van een gelijkwaardige baan, acht de kantonrechter het billijk om aan de werknemer een vergoeding toe te kennen van € 146.701,83 bruto. De kantonrechter ziet geen aanleiding om de vergoeding te verhogen met een door Limburg

Kozijnen te betalen bijdrage in de eventuele deelname door de werknemer in de FVP-regeling nu niet duidelijk is of de werknemer, in het geval hij vóór 1 januari 2011 werkloos zou zijn geworden, aan de voorwaarden voldeed om aan die regeling deel te nemen.

Limburg Kozijnen zal tot en met uiterlijk 20 mei 2011 in de gelegenheid worden gesteld om haar verzoek in te trekken.

De kantonrechter acht termen aanwezig om Limburg Kozijnen in de proceskosten te veroordelen in het geval zij haar verzoek intrekt.

Beslissing

Stelt partijen in kennis van het voornemen van de kantonrechter om de tussen partijen bestaande

arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2011 te ontbinden, met toekenning aan de werknemer van een ten laste van Limburg Kozijnen komende vergoeding van € 146.701,83 bruto.

Stelt Limburg Kozijnen tot en met uiterlijk 20 mei 2011 in de gelegenheid haar verzoek in te trekken.

In het geval Limburg Kozijnen haar verzoek handhaaft:

Ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen met ingang van 1 juni 2011.

Kent daarbij aan de werknemer een ten laste van Limburg Kozijnen komende vergoeding toe van € 146.701,83 bruto.

Veroordeelt Limburg Kozijnen om die vergoeding aan de werknemer tegen bewijs van kwijting te betalen.

Compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Wijst af het meer of anders verzochte.

In het geval Limburg Kozijnen haar verzoek intrekt:

Veroordeelt Limburg Kozijnen in de proceskosten aan de zijde van de werknemer gerezen en tot aan deze beschikking begroot op € 400,= ter zake van salaris en noodzakelijke verschotten van de gemachtigde van de werknemer.

17

JAR 2011/29 Kantonrechter Heerenveen

6 december 2010, 335875\VZ VERZ 10-366; LJN BO6458. ( mr. Giltay )

De besloten vennootschap De Vries Kozijnen BV te Gorredijk, verzoekster, gemachtigden: mr. M. de Jong en mr. M.E.J. van den Brand, tegen 124 werknemers, bijgestaan door:

mr. O. van de Klok van FNV Bouw, mrs. R. Craenen, S. Matadin, E. Bek en M.A. Verboven van CNV Vakmensen,

mr. D.J. Bomhof, mr. M.H.J. Miltenburg, mr. M.E. Frank-Kleijne, mr. J. Bonnema, mr. B.P.C. de Jong, mr. A.C. Zillinger Molenaar, mr. J.H. Keulen, mr. F.M. van der Neut, mr. N. Huberts, mr. A.F. Haaima, mr. J. Boersma, mr. P.A. Schmidt, mr. G. van Eupen, mr. B. Moerland, mr. T. Bouwman-Huisman, mr. A.L. Britstra, of procederende in persoon of niet in rechte verschenen, verweerders,

hierna gezamenlijk te noemen: de werknemers. Collectief ontbindingsverzoek, Werkgever ontvankelijk ondanks schenden WMCO en WOR, Correct toepassen had situatie niet anders gemaakt [BW Boek 7 - 685; WMCO - 6; WOR - 25]

» Samenvatting

De werkgever heeft op 1 november 2010 de COR om advies gevraagd over het voorgenomen besluit om de bedrijfsactiviteiten te reorganiseren. Op

4 november 2010 is een melding in het kader van de Wet melding collectief ontslag gedaan. De werkgever heeft ervoor gekozen, in verband met de korte tijdspanne waarin de reorganisatie zijn beslag diende te krijgen, het collectief ontbindingsverzoek op 5 november 2010 voor te leggen aan

de kantonrechter. De COR heeft op 22 november 2010 geadviseerd om geen verdere uitvoeringshandelingen te verrichten tenzij er een met de vakbonden overeengekomen Sociaal Plan is en de financiering van het Sociaal Plan gewaarborgd is. De vakbonden hebben het eindvoorstel van het Sociaal Plan van 23 november 2010 niet aanvaard. Het merendeel van de werknemers (124) heeft tegen het collectieve verzoek tot ontbinding aangevoerd dat bij een omvangrijke reorganisatie als de onderhavige het UWV WERKbedrijf de aangewezen instantie is om de ontslagaanvragen te beoordelen om te voorkomen dat specifiek voor het collectief ontslag geldende wettelijke voorschriften door een werkgever niet worden nagekomen.

De kantonrechter is van oordeel dat het UWV WERKbedrijf in beginsel de aangewezen instantie is

om te oordelen over een omvangrijke reorganisatie maar dat dit niet met zich brengt dat de kantonrechter niet bevoegd zou zijn. De kantonrechter acht het voldoende aannemelijk dat sprake is van een bedrijfseconomische oorzaak, die het noodzakelijk maakt dat bij de werkgever per 1 januari 2011 een reorganisatie wordt doorgevoerd. De WMCO is niet rechtstreeks van toepassing in een ontbindingsprocedure, maar voorkomen moet worden dat door de keuze voor de ontbindingsprocedure de belangen van de werknemers onvoldoende worden beschermd. De werkgever heeft echter niet alleen de wachttijd uit de WMCO en het adviestraject conform de WOR

niet afgewacht, hij is zelfs zover gegaan dat hij op 5 november 2010 direct na de melding WMCO en de adviesaanvraag zijn werknemers heeft ingelicht en de ontbindingsverzoeken heeft ingediend. Hiermee heeft de werkgever uiterst onzorgvuldig gehandeld. Niet is gebleken dat wanneer de werkgever had gehandeld in overeenstemming met de WMCO en de WOR er op dit moment sprake was geweest van een andere situatie. Dit brengt mee dat er naar het oordeel van de kantonrechter in de schending van voormelde verplichtingen geen beletselen worden gevonden voor verdere

behandeling van de verzoeken. Voor de vraag of en zo ja, welke verzoeken zullen worden toegewezen, zal een nadere mondelinge behandeling worden gehouden.

18

NB Zie anders «JAR» 2009/155 en «JAR» 2006/24 waarbij de verzoeken werden afgewezen omdat de werkgever de WMCO en het BBA had geschonden. Ook een individueel ontbindingsverzoek kan (mede) op die grond worden afgewezen, «JAR» 2010/286.

beslissing/besluit

» Uitspraak

Het procesverloop

(...; red.)

Motivering

De feiten

1. In deze procedure geldt het volgende als vaststaand.

1.1. De Vries Kozijnen is een 100% dochter van Doorwin B.V. (hierna te noemen Doorwin). De

moedermaatschappij van Doorwin is Kebo Holding II B.V. en de moedermaatschappij van Kebo Holding II B.V. is Kebo Holding I B.V.

1.2. De Vries Kozijnen vormt samen met haar dochters Zeeland Kozijnen B.V., Limburg Kozijnen B.V. en Kuin Kozijnen B.V. de divisie houten kozijnen, hierna te noemen DHKD (Doorwin Houten Kozijnen Divisie).

In 2009 is besloten om de productievestigingen van houten kozijnen van Kuin Kozijnen te Schagen en Limburg Kozijnen te Sittard te sluiten. De productie van houten kozijnen is toen geconcentreerd bij De Vries Kozijnen.

1.3. Doorwin is per 30 augustus 2010 onder het toezicht van de afdeling Bijzonder Beheer van haar bank, de ABN AMRO Bank, geplaatst.

1.4. Doorwin heeft op 1 november 2010 de Centrale Ondernemingsraad (COR) van Doorwin gevraagd om advies over het voorgenomen besluit om de bedrijfsactiviteiten van (onder andere) DHKD te reorganiseren.

1.5. De Vries Kozijnen heeft op 4 november 2010 een melding in het kader van de Wet melding collectief ontslag gedaan bij het UWV Werkbedrijf Friesland.

Het UWV Werkbedrijf heeft bij brief van 9 november 2010 laten weten dat de melding voldoet aan de vereisten die de Wet melding collectief ontslag (met name in artikel 4) stelt.

1.6. De COR heeft op 22 november 2010 advies uitgebracht. De conclusie van de COR met betrekking tot de gevolgen voor de werknemers en de te nemen maatregelen luidt onder meer: „De COR is zich ervan bewust dat de voorgenomen maatregelen zullen leiden tot verlies van een groot aantal arbeidsplaatsen en gedwongen ontslagen en onderschrijft de noodzaak van de reorganisatie en de aangekondigde maatregelen. (...). Daarbij stelt de COR ook vast dat, met het indienen van

de ontbindingsverzoeken, de ondernemer feitelijk een uitvoeringshandeling verricht heeft die in strijd is met de in de WOR gewaarborgde rechten van de COR. Aan de andere kant begrijpt hij ook dat er sprake is van een crisissituatie die zeer spoedig ingrijpen onontkoombaar maakt.

De COR is, na het bepalen van de ontslagvolgorde bij DVK, geïnformeerd over de gehanteerde selectiemethodiek. Hij heeft de indruk – zonder van alle details op de hoogte te zijn – dat het afspiegelingsbeginsel conform de daarvoor geldende beleidsregels is gehanteerd en dat de

ondernemer deze beleidsregels correct heeft toegepast bij het bepalen van de volgorde van de voor ontslag voorgedragen werknemers.

19

De verantwoordelijkheid voor het afsluiten van een sociaal plan en de individuele

belangenbehartiging ligt bij de betrokken vakorganisaties en bij de ondernemer. Wel zou de COR in de gelegenheid moeten worden gesteld kennis te nemen van de maatregelen om de gevolgen voor de werknemers op te vangen en dat is bij het ontbreken van een sociaal plan niet het geval.

De COR heeft onder meer geadviseerd om verder geen uitvoeringshandelingen te verrichten tenzij er een met de vakbonden overeengekomen sociaal plan is en de financiering van het sociaal plan gewaarborgd is.

1.7. Doorwin heeft met de vakbonden FNV en CNV overleg gevoerd over een Sociaal Plan. Op 23 november 2010 heeft Doorwin een eindvoorstel voor een sociaal plan aan de bonden voorgelegd. De bonden hebben dit voorstel niet aanvaard.

1.8. De COR heeft op 25 november 2010 aan de directie van De Vries Kozijnen (onder meer) bericht:

“De COR heeft kennis genomen van het ondernemersbesluit tot reorganisatie van de bedrijfsactiviteiten van DHKD en DDD. Het besluit neemt een aantal adviezen van de COR over.

Maar omdat het besluit afwijkt van het advies is de in de WOR opgenomen opschortingstermijn van toepassing. Omdat de COR besloten heeft niet in beroep te gaan bij de ondernemingskamer zal de COR geen verder beroep op deze termijn doen. Wel wil de COR nogmaals een nadrukkelijk beroep doen op aandeelhouders, banken, vakbonden en directie om tot een sociaal plan te komen en de financiering daarvan te waarborgen. Dit is in het belang van de continuïteit van de groep en van De Vries Kozijnen.

Overigens moet de COR opmerken dat de vermelding onder 3.2. van het sociaal plan, dat er sprake is van instemming van de COR over de afvloeiingsvolgorde, onjuist is. De COR is in zijn advies niet verder gegaan dat de constatering dat hij de indruk heeft dat de ondernemer de beleidsregels correct heeft toegepast.

De COR heeft kennis genomen van het eindbod dat Doorwin BV aan de vakbonden heeft gedaan,

van het feit dat er geen overeenstemming is bereikt over het sociaal plan en dat Doorwin het sociaal plan eenzijdig heeft vastgesteld als pakket van maatregelen om de gevolgen voor de betrokken werknemers op te vangen. Het COR onthoudt zich van een inhoudelijk oordeel over de te nemen maatregelen, maar acht het ontbreken van een overeenkomst met de vakorganisaties geen aanleiding het hierboven ingenomen standpunt over de opschortingstermijn te wijzigen.”

De bedrijfseconomische noodzaak

2.1. De kantonrechter acht voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak, die met zich meebrengt dat er bij De Vries Kozijnen per 1 januari 2011 een reorganisatie wordt doorgevoerd. Dat er sinds 2008 een terugval is van 35 à 40% binnen de woningsector en dat er bovendien sprake is van een gestaag groeiend aandeel van kunststofkozijnen, is van de zijde van de werknemers niet weersproken. De Vries Kozijnen heeft

ter onderbouwing van haar financiële situatie de jaarcijfers over 2007, 2008, 2009 en de eerste acht maanden van 2010 overgelegd, alsmede een prognose voor 2010 en 2011. De Vries Kozijnen heeft aangegeven dat het eigen vermogen is afgenomen en op dit moment negatief is, waardoor er geen eigen financiële middelen zijn om de reorganisatie te bekostigen. Het negatieve resultaat (voor belastingen) over 2010 voor DHKD wordt geschat op € 11,5 miljoen en voor De Vries Kozijnen op € 7,8 miljoen. Het verlies voor belasting dat De Vries Kozijnen thans lijdt bedraagt gemiddeld ongeveer € 700.000,= per maand. Ook na de reorganisatie zal er voor 2011 nog sprake

zijn van een verlies van – geprognosticeerd – € 1,6 miljoen. De bank en aandeelhouders zijn desondanks bereid om De Vries Kozijnen haar bedrijfsvoering te laten continueren omdat De Vries Kozijnen binnen de totale groep een belangrijke bijdrage kan leveren aan het bieden van een totale geveloplossing voor de klanten. Van de zijde van de werknemers is niet gemotiveerd weersproken dat deze financiële situatie aanleiding is tot ingrijpen door de werkgever. De financiële crisis en de gevolgen daarvan voor de bouwsector wordt niet betwist. Tevens is genoegzaam gebleken dat niet verwacht wordt dat vóór 2012 de werkgelegenheid in de bouwsector zal aantrekken.

2.2. Van de zijde van De Vries Kozijnen acht de kantonrechter voorts voldoende toegelicht dat de ABN AMRO Bank eind augustus 2010 heeft aangegeven dat er drastische maatregelen genomen

20

moesten worden. Uit het door de FNV overgelegde rapport van Dubois & Co. registeraccountants

blijkt ook dat uit de brief van de bank duidelijk wordt dat de onderneming niet voldoet aan de afgesproken Debt service ratio‟s, waardoor de bank het krediet kan opzeggen. Daarom moest er voor eind november 2010 een plan worden opgesteld waaruit het continuïteitsperspectief duidelijk moest worden en waarop een quickscan door Deloitte ten behoeve van de bank diende te worden

uitgevoerd. Dit heeft er toe geleid dat het management van Doorwin in september en oktober 2010 overleg heeft gevoerd met onder meer de bank, adviseurs en aandeelhouders over de te kiezen strategie en het op te stellen businessplan. De kantonrechter stelt vast dat De Vries Kozijnen er daarbij voor gekozen heeft de bedrijfsvoering te richten op die markten waarop De Vries Kozijnen in staat is zich te onderscheiden. Op dit moment wordt er niet kostendekkend geproduceerd. De Vries Kozijnen heeft daarbij voldoende gemotiveerd aangegeven dat zij haar productie voor 2010 heeft gesteld op 220.000 meter. Om minimaal kostendekkend te produceren, dient het

personeelsbestand met ongeveer de helft in te krimpen. Bank en aandeelhouders zijn, zo heeft De Vries Kozijnen aangegeven, in overleg over de financiële middelen om de gevolgen van de reorganisatie te financieren.

2.3. Voor zover de werknemers hebben aangevoerd dat De Vries Kozijnen in het verleden onzorgvuldig heeft gehandeld, onder meer door een bedrag van € 26,6 miljoen euro aan het eigen vermogen te ontrekken, door de helft van haar eigen vermogen als dividend uit te keren, door intrekking van de 2: 403 BW verklaring per 8 oktober 2010 en door verdubbeling van de bestuurdersbeloningen, overweegt de kantonrechter dat – voor zover deze verwijten al terecht zijn – deze handelingen niet afdoen aan de huidige financiële situatie van De Vries Kozijnen. Niet

bepalend is hoe de huidige financiële malaise is ontstaan, maar hoe deze op korte termijn het hoofd kan worden geboden.

De bevoegdheid van de kantonrechter

3. De Vries Kozijnen heeft ervoor gekozen om, in verband met de korte tijdspanne waarin de

reorganisatie haar beslag dient te krijgen, de zaken voor te leggen aan de kantonrechter. Het merendeel van de werknemers heeft hiertegen aangevoerd dat bij een omvangrijke reorganisatie als de onderhavige, het UWV Werkbedrijf de aangewezen instantie is om de ontslagaanvragen te

beoordelen. De gemachtigde van de FNV heeft er op gewezen dat de keuze voor de afwikkeling van het collectief ontslag via de weg van de kantonrechter op grond van artikel 7: 685 BW er niet toe mag leiden dat specifiek voor het collectief ontslag geldende wettelijke voorschriften door een werkgever niet worden nagekomen.

De kantonrechter is van oordeel dat het UWV Werkbedrijf in beginsel de aangewezen instantie is om te oordelen over een omvangrijke reorganisatie als de onderhavige, doch dat dat niet met zich

meebrengt dat de kantonrechter niet bevoegd zou zijn. Ingevolge artikel 7: 685 BW kan immers ieder der partijen te allen tijde de kantonrechter verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden hanteert de kantonrechter (zoveel mogelijk) de regels zoals die gelden voor ontslagaanvragen via het UWV Werkbedrijf. De Vries Kozijnen heeft ter onderbouwing van haar verzoek de gegevens overgelegd die ook in het kader van een ontslagaanvraag bij het UWV Werkbedrijf moeten worden overgelegd.

De WMCO, WOR en CAO

4.1. De verweren van de werknemers richten zich met name op het handelen van De Vries Kozijnen in strijd met de Wet melding collectief ontslag (WMCO), de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) en de CAO voor het Timmerbedrijf.

4.2. De kantonrechter stelt vast dat De Vries Kozijnen heeft gehandeld in strijd met de in voormelde wetten en regelingen vastgestelde verplichtingen. Zij heeft niet alleen de wachttijd

conform de WMCO en het adviestraject conform de WOR niet afgewacht, zij is zelfs zover gegaan dat zij op 4 november 2010 de noodzakelijke melding op grond van de WMCO en op 1 november 2010 de verplichte adviesaanvraag op grond van de WOR heeft gedaan en reeds op 5 november 2010, zijnde dezelfde dag als waarop de werknemers zijn ingelicht, de ontbindingsverzoeken ingediend bij de kantonrechter. Hiermee heeft De Vries Kozijnen uiterst onzorgvuldig gehandeld. Dat de tijdsdruk hier debet aan zou zijn geweest, rechtvaardigt dit handelen niet. De Vries Kozijnen

had in een veel eerder stadium de bonden en de ondernemingsraad moeten betrekken bij haar

voornemen om tot een grootscheepse reorganisatie over te gaan. Daarnaast had van haar verlangd

21

mogen worden dat zij op enigerlei wijze het personeel tijdig had ingelicht over een mogelijk op

handen zijnde reorganisatie. Door de gekozen handelwijze heeft zij de werknemers volkomen verrast en tegen zich in het harnas gejaagd.

4.3. Vraag is echter welke consequenties hieraan verbonden moeten worden.

In dat kader acht de kantonrechter van belang dat een werkgever die voornemens is over te gaan tot collectief ontslag dit tijdig dient te melden aan de vakbonden, met als doel het voorkomen of verminderen van voorgenomen ontslagen en het verzachten van de gevolgen daarvan. De WMCO is niet rechtstreeks van toepassing in geval van een verzoek aan de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, doch voorkomen moet worden dat door de keuze voor de

ontbindingsprocedure de belangen van de werknemers onvoldoende worden beschermd. Artikel 6 lid 1 van de WMCO bepaalt dat het UWV ontslagen in het kader van de WMCO niet eerder dan een maand na de melding in behandeling neemt. De maand wachttijd eindigt niet voordat de werkgever aan zijn overlegverplichtingen met de vakbonden en/of de ondernemingsraad heeft voldaan. Niet is vereist dat binnen de maand wachttijd advies is uitgebracht of een sociaal plan is

overeengekomen. Het UWV kan besluiten de maand wachttijd buiten toepassing te laten. Daarnaast moet een werkgever op grond van artikel 25 van de WOR een voorgenomen besluit tot

inkrimping van de werkzaamheden schriftelijk voorleggen aan de ondernemingsraad. Het advies moet op een zodanig tijdstip worden gevraagd dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.

Weliswaar heeft De Vries Kozijnen de verplichtingen voortvloeiend uit de WMCO en de WOR geschonden, doch naar het oordeel van de kantonrechter dient dit er niet toe te leiden dat de verzoeken reeds daarom afgewezen moeten worden. Daartoe wordt overwogen dat de COR inmiddels haar advies uit heeft kunnen brengen, waarbij de COR zelf heeft aangegeven geen gebruik te zullen maken van de mogelijkheid de opschortingstermijn in te roepen. Bovendien heeft de COR in haar advies onderkend dat er sprake is van een noodsituatie, waardoor direct ingrijpen

gerechtvaardigd wordt geacht. Daarnaast is er overleg gevoerd met de vakbonden over een Sociaal Plan. Partijen hebben hier geen overeenstemming over bereikt, maar tijdens de mondelinge behandeling van de verzoeken is ook gebleken dat verder onderhandelen door zowel de werkgever

als de vakbonden weinig zinvol wordt geacht. De door De Vries Kozijnen geboden financiële ruimte bedraagt € 1,7 miljoen, terwijl de vakbonden een Sociaal Plan voorstaan dat een waarde van € 3,7 miljoen vertegenwoordigt.

Niet is gesteld of gebleken dat wanneer De Vries Kozijnen had gehandeld in overeenstemming met de bepalingen van de WMCO en de WOR, er op dit moment sprake zou zijn geweest van een andere situatie. Dit brengt met zich mee dat er naar het oordeel van de kantonrechter in de

schending van voormelde verplichtingen geen beletselen worden gevonden voor verdere behandeling van de verzoeken.

4.4. Het bovenstaande geldt eveneens voor schending van artikel 55 van de CAO voor de Timmerindustrie, nu de daarin vastgelegde waarborgen overeenkomen met de waarborgen zoals die zijn vastgelegd in de WMCO en de WOR.

De personele gevolgen

5. De Vries Kozijnen heeft in haar adviesaanvraag aan de COR gemotiveerd aangegeven wat de

redenen zijn voor de voorgestelde reorganisatie. De Vries Kozijnen heeft ook toegelicht dat zij zich wil gaan richten op andere marktsegmenten waardoor zij een hogere prijs kan vragen voor haar producten. Deze markten kennen een lager productievolume. Op grond van het in de markt verwachte aanwezige verkoopvolume heeft zij haar productie voor 2011 bepaald op 222.000 meter. Tevens is daarbij de berekening gemaakt dat – uitgaande van 220.000 meter te produceren meters en een productiviteit van 1,45 meter kozijnen per manuur – de directe fabrieksorganisatie 103 fte zal bedragen en de kantoororganisatie

30 fte. De kantonrechter acht daarmee de omvang van de personeelsreductie voldoende

aannemelijk gemaakt. De Vries Kozijnen heeft daarbij aangegeven dat gezien de achtergrond van de reorganisatie er niet of nauwelijks mogelijkheden zullen zijn om de werknemers binnen De Vries Kozijnen of gelieerde bedrijven te herplaatsen.

22

De peildatum

6. De Vries Kozijnen heeft als peildatum voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel 1 januari 2011 genomen, zijnde de datum waarop de reorganisatie gerealiseerd moet zijn. Door de werknemers is hiertegen verweer gevoerd. Zij stellen dat overeenkomstig de door het UWV Werkbedrijf gehanteerde ontslagregels de peildatum niet kan liggen nà de datum van indiening van de ontbindingsverzoeken, zijnde 5 november 2010.

De kantonrechter overweegt dat primair van belang is dat er sprake is van een objectiveerbare peildatum. De datum van 1 januari 2011 voldoet aan dat criterium, nu dit de datum is waarop De Vries Kozijnen haar reorganisatie in beginsel doorgevoerd wil hebben. De kantonrechter is echter

met de werknemers van oordeel dat het kiezen van een datum die is gelegen na de datum van de indiening van de verzoekschriften niet overeenkomt met de richtlijnen van het UWV Werkbedrijf. Nu in het onderhavige geval echter niet is gesteld of gebleken dat zich in het korte tijdsbestek van 5 november 2010 tot 1 januari 2011 veel personeelsmutaties hebben voorgedaan of zullen voordoen, acht de kantonrechter het gerechtvaardigd dat voor de voorgestane reorganisatie de peildatum van 1 januari 2011 wordt gehanteerd.

Uitzendperiode

7. Uit de stukken is gebleken dat De Vries Kozijnen eventuele uitzendperiodes voorafgaand aan het dienstverband van diverse werknemers niet heeft meegenomen bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Hoewel een en ander pas aan orde behoort te komen bij de individuele verweren, merkt de kantonrechter reeds nu op dat het UWV-beleid bij opvolgend werkgeverschap ook geldt ingeval een werknemer na het eindigen van een uitzend- of detacheringsperiode bij de

inlener een arbeidsovereenkomst voor het verrichten van dezelfde werkzaamheden sluit. Het UWV neemt voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel als uitgangspunt de datum van de eerste uitzendovereenkomst als datum van indiensttreding voor zover er geen tussenpozen zijn die langer dan drie maanden hebben geduurd, waarbij de onderbrekingen zelf niet worden meegeteld.

Nu de kantonrechter het afspiegelingsbeginsel op dezelfde wijze toetst als het UWV Werkbedrijf, zal bij de beoordeling van de individuele zaken met dit verweer rekening worden gehouden.

Conclusie, vervolg van de procedure en over te leggen stukken

8. Op basis van het bovenstaande komt de kantonrechter tot het oordeel dat er in beginsel aanleiding bestaat tot ontbinding van de arbeidsovereenkomsten wegens een bedrijfseconomische noodzaak. De Vries Kozijnen is in zoverre dan ook ontvankelijk in haar verzoeken.

9. Voor de vraag of en zo ja, welke verzoeken zullen worden toegewezen, zal een nadere mondelinge behandeling worden gehouden, waarbij de werknemers in de gelegenheid zullen worden gesteld hun individuele verweer nader toe te lichten. Deze nadere mondelinge behandeling zal worden gehouden op maandag 13 december 2010 en op dinsdag 14 december 2010, zoals hierna nader te melden.

10. De Vries Kozijnen heeft in de afzonderlijke verzoekschriften aangegeven welke afdelingen en functies er zijn en voor hoeveel medewerkers per functiecategorie de functie komt te vervallen. De

kantonrechter acht het gewenst dat De Vries Kozijnen uiterlijk donderdag 9 december 2010 een totaaloverzicht in het geding brengt van de afdelingen, functies en te vervallen functies. Daarbij dient bij de datum indiensttreding rekening te worden gehouden met hetgeen hiervoor over de uitzendperiode is overwogen.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 30 november 2010 heeft de gemachtigde van De Vries Kozijnen aangegeven dat een aantal voor ontslag voorgedragen medewerkers, conform het overleg met de vakbonden, bij Europrofyl in dienst treedt. De kantonrechter acht het gewenst dat De Vries Kozijnen uiterlijk donderdag 9 december 2010 een overzicht in het geding brengt van de werknemers wie dit betreft.

Slotopmerkingen

23

11. De Vries Kozijnen heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van 30 november

2010 aangegeven dat zij het Sociaal Plan, zoals zij dat als eindbod aan de vakbonden heeft voorgelegd, gestand doet. Nu over dit Sociaal Plan geen overeenstemming is bereikt, is de kantonrechter in het kader van onderhavige verzoeken niet aan dit aanbod gebonden. De kantonrechter geeft zowel De Vries Kozijnen als de vakbonden dringend in overweging om hun onderhandelingen over een Sociaal Plan voort te zetten.

12. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Beslissing

De kantonrechter:

verstaat dat De Vries Kozijnen ontvankelijk is in haar verzoek;

bepaalt dat de mondelinge behandeling zal worden voortgezet op de navolgende data en tijdstippen:

– voor de werknemers die worden bijgestaan door de FNV op maandag 13 december 2010 om 09.00 uur;

– voor de werknemers die worden bijgestaan door het CNV op maandag 13 december 2010 om 13.30 uur;

– voor alle overige werknemers op dinsdag

14 december 2010 om 09.00 uur;

draagt De Vries Kozijnen op om uiterlijk donderdag 9 december 2010 de stukken als vermeld in

rechtsoverweging 10 toe te zenden aan de kantonrechter en aan (de gemachtigden van) de werknemers;

houdt iedere verdere beslissing aan.

24

JAR 2012/167 Gerechtshof 's-Gravenhage

24 april 2012, MHD 200.045.228; LJN BW3995. ( mr. Aarts

mr. Zweers-van Vollenhoven mr. Walsteijn )

Chess BV, h.o.d.n. Checkpoint, te (...), appellante in principaal appel, geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel, advocaat: mr. S.B.A. Lhachmi, tegen de werknemer te (...),

geïntimeerde in principaal appel, appellant in voorwaardelijk incidenteel appel, advocaat: mr. P.H. Pijpelink. Vaststellingsovereenkomst, Keuze tussen tekenen of faillissement werkgever, Geen dwaling of misbruik van omstandigheden

[BW Boek 6 - 228; BW Boek 6 - 248; BW Boek 7 - 611]

» Samenvatting

Het bedrijf van de werkgever, een coffeeshop, is na een inval van de politie op 20 mei 2008

gesloten. Op 26 mei 2008 heeft de directie de werknemers uitgenodigd voor een

personeelsbijeenkomst op 29 mei 2008 ten kantore van haar advocaten. Tijdens deze bijeenkomst hebben de advocaten toegelicht dat aan de medewerkers een vaststellingsovereenkomst werd aangeboden en dat de keuze was: ofwel tekenen ofwel een faillissement van de werkgever, waarbij er bij de werkgever niets meer te halen zou zijn. De werknemer heeft de vaststellingsovereenkomst ondertekend en zijn arbeidsovereenkomst is beëindigd met ingang van 1 augustus 2008. Bij brief van 13 oktober 2008 heeft de werknemer de vaststellingsovereenkomst

vernietigd en aanspraak gemaakt op doorbetaling van salaris. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen, omdat de werkgever de werknemer niet juist zou hebben voorgelicht, met name niet over de mogelijkheden van het verkrijgen van WW na faillissement («JAR» 2009/174).

In hoger beroep brengt de werkgever een transcript van een geluidsopname van de bijeenkomst op 29 mei 2008 in het geding. Uit deze opname blijkt, zo stelt het hof vast, dat de advocaten van de werkgever hebben getracht de werknemers ertoe te bewegen in te stemmen met een vaststellingsovereenkomst, maar ook dat daarover (kritische) vragen zijn gesteld die door de advocaten zijn beantwoord. Bovendien konden de werknemers de overeenkomst mee naar huis

nemen om daarover advies te vragen aan derden voordat zij deze, desgewenst, de volgende dag zouden tekenen. Het hof stelt verder vast dat sprake was van een financiële noodsituatie en dat de advocaten daarom niet ten onrechte over een mogelijk faillissement hebben gesproken. Anders dan de werknemer heeft gesteld, hebben de advocaten ook gewezen op de loongarantieregeling bij faillissement. Als de werknemer daarover nog vragen had, had hij die kunnen stellen of had hij daarover, na de bijeenkomst, inlichtingen kunnen inwinnen. Al met al is er naar het oordeel van het hof geen sprake van dwaling en ook niet van misbruik van omstandigheden, bedrog, bedreiging

of schending van het goed werkgeverschap. Daarbij weegt ook mee dat onzeker is of de werknemer meer loon zou hebben ontvangen in geval van faillissement of (bij opheffing van een eventueel faillissement) in het kader van een ontbindingsprocedure, dan op basis van de vaststellingsovereenkomst.

NB. Werkgevers dienen werknemers te wijzen op de gevolgen voor de WW van het tekenen van

een vaststellingsovereenkomst en hen enige tijd voor beraad geven. Zie ook «JAR» 2005/157,

25

«JAR» 2010/208 en «JAR» 2010/214. In deze zaak kon de werkgever in hoger beroep alsnog aantonen dat hij dit had gedaan.

beslissing/besluit

» Uitspraak

5. Het tussenarrest van 8 december 2009

(...; red.)

6. Het verdere verloop van de procedure

(...; red.)

7. De verdere beoordeling

In principaal en incidenteel appel

7.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

7.1.1. De werknemer, geboren in 1977, is op 1 januari 2001 in dienst van Checkpoint getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Later is die overeenkomst omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur. De werknemer was werkzaam als bedrijfsleider van

de coffeeshop Checkpoint in (...). Zijn laatstverdiende salaris bedroeg € 3.433,30 bruto per maand, exclusief vakantiegeld, toeslagen en een dertiende maand.

7.1.2. Op 1 juni 2007 heeft de politie een eerste inval gedaan bij Checkpoint. In haar bedrijfspand

bleek in strijd met het geldende gedoogbeleid een te grote handelsvoorraad softdrugs voorhanden te zijn. Checkpoint is toen voor korte tijd gesloten geweest. Daags na de inval was de coffeeshop weer geopend.

7.1.3. In mei 2008 werden de resultaten van het politieonderzoek naar aanleiding van de eerste inval bekend gemaakt. De burgemeester van Terneuzen heeft toen aangegeven het voornemen te hebben om Checkpoint gedurende zes maanden te sluiten.

7.1.4. Op 20 mei 2008 heeft de politie opnieuw een inval in Checkpoint gedaan. Checkpoint bleek wederom een te grote handelsvoorraad softdrugs voorhanden te hebben. Justitie heeft daarop het bedrijfspand van Checkpoint gesloten. De coffeeshop is nadien niet meer geopend.

7.1.5. Checkpoint heeft bij brief van 26 mei 2008 de werknemer, evenals andere personeelsleden van Checkpoint en aan haar gelieerde bedrijven, uitgenodigd voor een personeelsbijeenkomst op 29 mei 2008 ten kantore van de advocaten mr. R.M.A. Lensen en mr. W.J.W.K. Suijkerbuijk. In die

brief is onder meer vermeld:

“(...)

U weet dat op 20 mei jongstleden justitie opnieuw een inval heeft gedaan, waarbij bovendien het pand van waaruit restaurant, café en coffeeshop werden geëxploiteerd, op last van justitie is verzegeld en gesloten. Het is dan ook niet meer mogelijk om nog bedrijfsactiviteiten te ontplooien.

Graag nodigen wij u uit voor een personeelsbijeenkomst, zodat alles aan u kan worden uitgelegd alsook de gevolgen voor bedrijfsvoering en personeel duidelijk kunnen worden gemaakt. Uiteraard zal er ook ruimte zijn voor het stellen van vragen.

(...).

26

U dient deze uitnodiging te verstaan als een verzoek, afkomstig van uw werkgever, waar u zoveel als mogelijk gevolg aan dient te geven. (...).”

7.1.6. De werknemer heeft aan die uitnodiging gehoor gegeven. De personeelsbijeenkomst heeft geduurd van 13.00 uur tot circa 14.30 uur.

7.1.7. Op 29 mei 2008, na afloop van de personeelsbijeenkomst, heeft de werknemer met Checkpoint een schriftelijke vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst houdt onder meer in:

“(...)

2. Partijen zijn overeengekomen de arbeidsovereenkomst te beëindigen met ingang van 1 augustus 2008, waarmee de zogeheten fictieve opzegtermijn zal zijn verdisconteerd.

3. Chess zal aan de werknemer geen ontbindingsvergoeding verschuldigd zijn, in verband met de onmiddellijke beëindiging van de ondernemingsactiviteiten van Chess, (...).

4. Chess draagt zorg voor een correcte afwikkeling van het dienstverband terzake van uitbetaling van salaris, vakantietoeslag en niet-genoten vakantiedagen over het tijdvak tot en met het einde van de dienstbetrekking. Daarbij wordt de werknemer geacht een eventueel tegoed aan vakantiedagen en/of tijd voor tijd uren te hebben opgenomen met ingang van 21 mei 2008 tot aan het tijdstip van beëindiging van de dienstbetrekking.

(...).”

7.1.8. Conform de vaststellingsovereenkomst heeft Checkpoint twee maandsalarissen aan de werknemer uitbetaald.

7.1.9. De werknemer heeft bij brief van zijn gemachtigde van 13 oktober 2008 aan Checkpoint medegedeeld, kort gezegd, dat hij de vaststellingsovereenkomst vanwege wilsgebreken vernietigt en dat hij zich beschikbaar houdt om zijn werkzaamheden voor Checkpoint te verrichten.

7.1.10. In eerste aanleg heeft de werknemer (na wijziging van eis) gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat de vaststellingsovereenkomst terecht buitengerechtelijk is vernietigd, althans deze overeenkomst alsnog te vernietigen en daarnaast Checkpoint te veroordelen tot doorbetaling van zijn salaris (te vermeerderen met de wettelijke verhoging en met de wettelijke

rente) vanaf 1 augustus 2008, althans vanaf 14 oktober 2008, althans de datum van de dagvaarding tot het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd.

7.1.11. Nadat Checkpoint verweer had gevoerd en partijen conclusies hadden gewisseld, heeft de kantonrechter bij vonnis van 27 mei 2009 voor recht verklaard dat voormelde vaststellingsovereenkomst terecht door de werknemer buitengerechtelijk is vernietigd wegens dwaling en Checkpoint veroordeeld tot doorbetaling van het aan de werknemer verschuldigde

salaris, inclusief emolumenten en vakantiegeld, over de periode van 1 augustus 2008 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd, vermeerderd met 10% wettelijke verhoging over het tot op de datum van het vonnis verschuldigde loon, emolumenten en

vakantiegeld, dit alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 oktober 2008, althans de respectieve latere vervaldata, tot aan de dag der voldoening, met veroordeling van Checkpoint in de proceskosten.

7.1.12. Checkpoint komt tegen (delen van) dat vonnis op. Ook de werknemer komt tegen (delen van) dat vonnis op, indien voldaan is aan de volgende voorwaarden:

1. het hof ontvangt Checkpoint in haar appel;

2. het hof verklaart het appel, dat enkel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de werknemer heeft gedwaald, (geheel of gedeeltelijk) gegrond;

27

3. het hof oordeelt dat het niet gehouden is om ambtshalve in te gaan op de alternatieve gronden

voor vernietiging van de vaststellingsovereenkomst die de werknemer in eerste aanleg heeft aangevoerd.

Wat de laatste voorwaarde betreft stelt de werknemer overigens van mening te zijn dat het hof gehouden is wel ambtshalve bij gegrondverklaring van het appel een onderzoek in te stellen naar de alternatieve gronden en dat hij daartoe niet een incidenteel appel behoeft in te stellen. Mocht het hof reeds ambtshalve een onderzoek instellen naar de alternatieve in eerste aanleg

aangevoerde gronden voor zijn vordering, dan verzoekt de werknemer het incidentele appel buiten behandeling te laten en hem niet in de kosten daarvan te veroordelen.

7.2. De werknemer heeft in de eerste plaats gesteld dat Checkpoint niet kan worden ontvangen in appel, enerzijds omdat Checkpoint uitdrukkelijk heeft berust in de uitkomst van het bestreden vonnis, en wel in het kader van een ontbindingsprocedure ex artikel 7:685 BW, en anderzijds omdat Checkpoint geen belang heeft bij het instellen van appel, nu zij geen grief heeft aangevoerd tegen de beslissing van de kantonrechter om de loonvordering van de werknemer toe te wijzen.

7.2.1. Het hof verwerpt voormelde stelling van de werknemer. Allereerst verdient opmerking dat Checkpoint tijdig hoger beroep heeft ingesteld tegen het bestreden vonnis. Voorts is de door de werknemer aangevoerde stelling dat Checkpoint een onvoorwaardelijk ontbindingsverzoek bij de rechtbank heeft ingediend, onvoldoende om te kunnen oordelen dat Checkpoint in het vonnis

waarvan beroep heeft berust. Immers, Checkpoint heeft tijdens de mondelinge behandeling van haar ontbindingsverzoek aangegeven dat zij het verzoek voorwaardelijk doet, namelijk voor het geval dat de met de werknemer gesloten arbeidsovereenkomst nog niet rechtsgeldig is geëindigd. De kantonrechter heeft overeenkomstig dat verzoek bij beschikking van 30 september 2009 de arbeidsovereenkomst tussen partijen, indien deze nog bestaat, per 1 oktober 2009 ontbonden.

Evenmin kan geoordeeld worden dat Checkpoint geen belang heeft bij het door haar ingestelde appel. Weliswaar heeft Checkpoint geen (expliciete) grief aangevoerd tegen de beslissing van de kantonrechter om de loonvordering van de werknemer toe te wijzen, maar het is evident dat

Checkpoint, door het betwisten van de gronden waarop de kantonrechter de vordering heeft

toegewezen, zich ook verzet tegen de toewijzing van de loonvordering als zodanig. Dat laatste blijkt ook uit het feit dat Checkpoint bij appeldagvaarding onder meer vordert de vorderingen van de werknemer alsnog af te wijzen.

7.3. Partijen zijn het erover eens dat van wezenlijk belang is welke mededelingen door of namens Checkpoint (bij monde van voornoemde advocaten mrs. Lensen en Suijkerbuijk) al dan niet zijn gedaan tijdens de onder 7.1.5 en 7.1.6 bedoelde personeelsbijeenkomst van 29 mei 2008. Checkpoint heeft de (door een van haar werknemers gemaakte) gehele geluidsopname uitgeschreven, voor zover dat volgens Checkpoint mogelijk was gezien de niet altijd even goede kwaliteit, en het transcript als productie 1 bij memorie van grieven overgelegd.

7.3.1. Checkpoint heeft gesteld dat uit de geluidsopname blijkt dat een aantal door de werknemer gestelde feiten die door de kantonrechter in zijn vonnis van 27 mei 2009 als vaststaand of

onbetwist is aangenomen, onjuist is en dat de werknemer tijdens voornoemde

personeelsbijeenkomst wel degelijk volledig en juist is geïnformeerd door de advocaten Lensen en Suijkerbuijk.

7.3.2. De werknemer heeft gesteld dat Checkpoint zonder nadere motivering bij memorie van grieven is teruggekomen op haar erkenning bij conclusie van dupliek dat wat de werknemer heeft aangevoerd over de geluidsopname “wel juist lijkt”. De ommezwaai die Checkpoint in hoger beroep maakt is ongeloofwaardig en niet te rijmen met haar erkenning in eerste aanleg. Hier is sprake van hetzij een gedekt verweer, hetzij een afstand van recht om in appel alsnog de werknemers weergave van de inhoud van de bespreking te bekritiseren. Deze ommezwaai is voorts in strijd met

de goede procesorde. Volgens de werknemer moet Checkpoint daarom niet-ontvankelijk in haar hoger beroep worden verklaard, althans moet dat beroep worden afgewezen, althans moet Checkpoint, ongeacht de uitkomst van de procedure in hoger beroep, in de kosten daarvan worden veroordeeld, nu deze nodeloos zijn aangewend of veroorzaakt.

7.3.3. Voormeld betoog wordt verworpen. Uit de processuele opstelling van Checkpoint in eerste

aanleg blijkt niet ondubbelzinnig, dat zij het thans gevoerde verweer heeft prijsgegeven. Dit

28

verweer is dus niet gedekt als bedoeld in artikel 348 Rv. Voor het overige heeft de werknemer

onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat Checkpoint afstand van recht heeft gedaan of dat sprake is van strijd met een goede procesorde.

7.3.4. De werknemer heeft voorts aangevoerd dat zijn stellingen waarop de kantonrechter zijn oordeel heeft gebaseerd, door Checkpoint in eerste aanleg niet zijn betwist, zodat deze vaststaan. Volgens hem dienen reeds daarop de grieven 1,3, 4 en 6 van Checkpoint af te stuiten.

7.3.5. Het hof verwerpt dit verweer van de werknemer. Checkpoint heeft in eerste aanleg verzuimd om een aantal stellingen van de werknemer te betwisten. Het hoger beroep kan er mede toe dienen om verzuim en/of misslagen in de procedure in eerste aanleg te herstellen. Checkpoint was dan ook bevoegd om dit verzuim in hoger beroep te herstellen.

De desbetreffende stellingen van de werknemer dienen daarom opnieuw te worden beoordeeld, waarbij wordt ingegaan op het door Checkpoint dienaangaande gevoerde verweer.

Bij die beoordeling gaat het hof uit van de inhoud van het door Checkpoint overgelegde transcript van de personeelsbijeenkomst van 29 mei 2008, welke inhoud door de werknemer niet is bestreden.

Dwaling

7.4. De grieven in principaal appel zijn in de kern gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep die tot het oordeel hebben geleid dat de tussen de werknemer en Checkpoint gesloten vaststellingsovereenkomst vernietigbaar is wegens dwaling.

7.4.1. Voldoende voor het aannemen van dwaling is volgens de werknemer dat door Checkpoint, bij monde van haar voornoemde advocaten, tijdens de personeelsbijeenkomst van 29 mei 2008 ten

onrechte is medegedeeld dat haar faillissement, door wie dan ook aangevraagd, zou worden

uitgesproken, indien de werknemer (en de overige werknemers) niet zou(den) instemmen met de door Checkpoint aangeboden regeling. De curator in dat faillissement zou de werknemers, onder wie de werknemer, hebben ontslagen en de werknemer zou in dat geval geen enkele financiële aanspraak meer hebben kunnen effectueren. Deze mededeling van Checkpoint was onjuist omdat de werknemers een beroep hadden kunnen doen op de loongarantieregeling zoals bedoeld in

hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet. Over de werking van de loongarantieregeling heeft Checkpoint de werknemers niet ingelicht. Bovendien heeft Checkpoint ten onrechte aangegeven, dat zij in een precaire financiële situatie verkeerde. Ter staving van zijn betoog heeft de werknemer verwezen naar de alinea‟s 16, 19, 23 en 51 van het transcript.

7.4.2. Checkpoint heeft, met verwijzing naar de alinea‟s 69 tot en met 71 van het transcript, het betoog van de werknemer gemotiveerd betwist. De geluidsopname toont aan dat de werknemer zeer uitvoerig is geïnformeerd. Er is door de advocaat van Checkpoint herhaaldelijk gezegd dat de werknemers de keuze hadden, zij waren niet verplicht de beëindigingsovereenkomst te ondertekenen, maar het zou hen wel de meeste zekerheid geven op voortdurende inkomsten.

Indien de werknemers het zouden laten aankomen op ontbinding of faillissement, dan zouden zij het risico lopen in een “financieel gat” te vallen.

Tijdens de personeelsbijeenkomst heeft mr. Lensen uitdrukkelijk verwezen naar de beleidsregels van het UWV die voor een ieder via internet geraadpleegd kunnen worden en waarin één en ander na te lezen is. Tevens heeft hij de loongarantieregeling besproken. In dit verband heeft Checkpoint gewezen op de alinea‟s 70 en 73 van het transcript. Van de zijde van Checkpoint is hiermee voldaan aan de informatieplicht, zodat de werknemer te dien aanzien niet gedwaald kan hebben.

Door raadpleging van de internetsite van het UWV had de werknemer aanvullende informatie kunnen krijgen. Een eventuele dwaling dient dan ook voor zijn rekening te blijven.

7.4.3. Het hof oordeelt als volgt.

Het beroep van de werknemer op de vernietigbaarheid van de door hem na afloop van de personeelsbijeenkomst ondertekende beëindigingsovereenkomst zou kunnen slagen:

29

a. indien de dwaling is te wijten aan een inlichting van Checkpoint, tenzij Checkpoint mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten,

b. indien Checkpoint in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten (artikel 6:228 BW).

Bij de vraag of sprake is van dwaling, zal dus moeten worden bezien in hoeverre de dwaling moet worden toegeschreven aan het tekortschieten van partijen met betrekking tot hun mededelings-, informatie- of onderzoeksplicht. Bij een vaststellingsovereenkomst geldt dat partijen een bestaande of toekomstige onzekerheid uit de wereld willen helpen. Indien blijkt dat partijen zich bij de beoordeling van de onzekere feiten hebben vergist, is een beroep op dwaling in principe niet

mogelijk. Een beroep op dwaling zal wel kans van slagen hebben als het betrekking heeft op feiten die bij het sluiten van de overeenkomst ten onrechte als vaststaand werden beschouwd. Dwaling is bij de vaststellingsovereenkomst dus mogelijk, maar moet in vergelijking met andere overeenkomsten met (nog meer) terughoudendheid worden toegepast.

7.4.4. Het hof stelt het volgende voorop. Als onvoldoende weersproken is komen vast te staan dat na de onder 7.1.4 genoemde (tweede) inval van de politie en de sluiting van het bedrijfspand een financiële noodsituatie voor Checkpoint is ontstaan. Niet alleen konden de bedrijfsactiviteiten niet meer worden voortgezet, met als direct gevolg het wegvallen van de omzet, maar ook was te voorzien dat, mede als gevolg van de (dreigende) beslaglegging door justitie op de gelden van

Checkpoint, de salarissen van de werknemers van Checkpoint niet lang meer konden worden doorbetaald. Checkpoint heeft hierin aanleiding gezien om haar personeel op 29 mei 2008 bijeen te roepen teneinde hen over die precaire financiële situatie te informeren en in de gelegenheid te stellen daarover vragen te stellen. Tijdens genoemde personeelsbijeenkomst waren (volgens de onweersproken stelling van de werknemer) meer dan 60 werknemers aanwezig. Uit het transcript blijkt dat mrs Lensen en Suijkerbuijk hebben getracht deze werknemers te bewegen om in te stemmen met een beëindiging van het dienstverband overeenkomstig het model van de

vaststellingsovereenkomst, waarvan tijdens (of aan het einde van) de bijeenkomst aan iedere werknemer een exemplaar werd uitgereikt. Bovendien blijkt uit het transcript dat werknemers van Checkpoint (kritische) vragen hebben gesteld, die door de advocaten zijn beantwoord. Ook is aan

de werknemers van Checkpoint medegedeeld dat zij het model van de vaststellingsovereenkomst mee naar huis konden nemen teneinde daarover advies te vragen aan derden, en dat zij desgewenst de volgende dag (vóór 10.00 uur) de overeenkomst konden ondertekenen.

Voormelde door Checkpoint geïnstigeerde gang van zaken acht het hof, anders dan de werknemer heeft gesteld, in het licht van alle omstandigheden niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat de bijeenkomst in een rumoerige en hectische sfeer is verlopen.

In dit verband verdient ten slotte nog opmerking dat de coffeeshop Checkpoint na 20 mei 2008 ook niet meer open is gegaan en dat het justitieel beslag, dat in of omstreeks juni 2008 is gelegd, in

ieder geval heeft voortgeduurd tot op 29 januari 2010 (blijkens het verhandelde ter comparitie van die datum).

7.4.5. De werknemer heeft in de kern allereerst gesteld dat geen sprake was van een precaire

financiële situatie van Checkpoint en voorts dat de advocaten van Checkpoint tijdens de personeelsbijeenkomst ten onrechte hebben gedreigd met een faillissement van Checkpoint, welk faillissement volgens die advocaten ertoe zou leiden dat hij (evenals de overige werknemers) in het geheel geen loon meer zou ontvangen.

Die stellingen falen op grond van het volgende.

Naar het oordeel van het hof was wel sprake van een financiële noodsituatie aan de zijde van Checkpoint, zoals hiervoor onder 7.4.4 is overwogen.

Voorts blijkt uit het transcript van de personeelsbijeenkomst het volgende. Namens Checkpoint is medegedeeld dat zij niet over voldoende gelden zou beschikken om de lonen van alle werknemers te blijven voldoen, omdat het bedrijf gesloten was.

De beide advocaten van Checkpoint hebben de mogelijkheid van een faillissement van Checkpoint genoemd, namelijk voor het geval dat alle werknemers aanspraak zouden blijven maken op

30

volledige loondoorbetaling. Voorts is gezegd dat ten behoeve van de eventuele met de werknemers

te sluiten beëindigingsovereenkomsten (waarbij vergoedingen aan de werknemers werden aangeboden), wel geld beschikbaar was. Mr. Lensen heeft geschetst hoe een eventueel faillissement van invloed zou kunnen zijn op de rechtspositie van de werknemers; hij heeft onder andere naar voren gebracht dat hij, als hij curator zou zijn, zou beginnen met het ontslaan van de werknemers.

Ook is aan de werknemers gezegd dat, door het sluiten van de beëindigingsovereenkomsten, de

continuïteit van hun inkomsten zou worden gewaarborgd. Immers, het loon zou worden doorbetaald tot de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, op welke datum de WW-uitkering aanstonds (dus zonder fictieve opzegtermijn) zou ingaan.

Vorenbedoelde inlichtingen van (de advocaten van) Checkpoint zijn naar het oordeel van het hof, mede gelet op de onder 7.4.4 weergegeven financiële noodsituatie, zeker niet onjuist. In ieder geval zijn de door de advocaten verstrekte inlichtingen niet van dien aard dat de werknemer daardoor kan hebben gedwaald in de zin van artikel 6:228 aanhef en sub a BW.

7.4.6. In de tweede plaats heeft de werknemer in de kern gesteld dat hij door (de advocaten van) Checkpoint niet is ingelicht over de werking van de loongarantieregeling, zoals bedoeld in hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet.

Ook die stelling faalt. Uit de alinea‟s 70 en 73 van het transcript blijkt dat door mr. Lensen respectievelijk mr. Suijkerbuijk is gezegd dat het UWV de betalingsverplichting van de werkgever kan overnemen en dat in de WW een apart hoofdstuk is gewijd aan de loongarantie. Voorts is tijdens de personeelsbijeenkomst de loongarantieregeling ter sprake gebracht. Indien de

loongarantieregeling aan de werknemer niet duidelijk was, had hij tijdens die bijeenkomst daarover vragen kunnen stellen aan genoemde advocaten. Ook had hij na de personeelsbijeenkomst bij hen of bij derden nadere inlichtingen daarover kunnen inwinnen. Daartoe had hij voldoende gelegenheid; immers, aan hem was, evenals aan de overige werknemers van Checkpoint, na de bijeenkomst die tot omstreeks 14.30 uur duurde, een termijn gegund tot het tijdstip van 10.00 uur op de volgende dag (30 mei 2009) voor het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst.

Nu de werknemer van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt, komt een eventuele dwaling op dit punt voor zijn rekening.

Opmerking verdient nog dat de werknemer tegenover de gemotiveerde betwisting van Checkpoint niet heeft aangegeven welk voordeel hem in dit verband zou zijn ontnomen door het sluiten van de beëindigingsovereenkomst. Hij heeft niet aangegeven in hoeverre de geldende loongarantieregeling

voor hem tot een gunstiger resultaat zou hebben geleid dan het aan hem volgens de vaststellingsovereenkomst uitbetaalde loon vanaf 21 mei 2008 tot 1 augustus 2008, gevolgd door een WW-uitkering.

Voorts is onzeker of de werknemer meer loon dan het loon op basis van de vaststellingsovereenkomst zou hebben ontvangen in geval van faillissement of (bij opheffing van een eventueel faillissement) een vergoeding in het kader van een ontbindingsprocedure.

Weliswaar zou de werknemer, indien hij de vaststellingsovereenkomst niet had gesloten, zijn loonaanspraken hebben behouden, maar onzeker is of hij die loonaanspraken had kunnen effectueren. Immers, in geval van faillissement zou de werknemer door de curator naar verwachting op korte termijn zijn ontslagen. Dit betreft in het onderhavige geval bovendien onderwerpen, waarover niet geoordeeld kan worden dat Checkpoint hem daarover anders dan in

grote lijnen had behoren in te lichten. Een dergelijke voorlichting is blijkens het transcript geschied tijdens de bewuste bijeenkomst van 29 mei 2008.

Uit het vorenstaande volgt dat geen sprake is van schending van de informatieplicht door Checkpoint.

7.4.7. Dit een en ander leidt tot de slotsom dat het door de werknemer gedane beroep op dwaling faalt. Tevens volgt daaruit dat de grieven slagen.

31

Overige wilsgebreken

7.5. Vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep komt thans de vraag aan de orde of de vaststellingsovereenkomst in kwestie vernietigbaar is wegens misbruik van omstandigheden, bedrog en bedreiging, zoals de werknemer in eerste aanleg heeft gesteld. Het hof zal hierbij ook de grieven in incidenteel appel betrekken, nu de werknemer in hoger beroep, blijkens de toelichting op deze grieven, nader heeft gemotiveerd waarom in zijn visie sprake is van misbruik van omstandigheden, alsook van bedrog en bedreiging in de zin van artikel 3:44 BW.

Misbruik van omstandigheden

7.5.1. De eerste grief in incidenteel appel houdt in dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst terecht buitengerechtelijk is vernietigd op grond van de wilsgebreken die de werknemer in eerste aanleg heeft aangevoerd, anders dan dwaling.

In de toelichting op die grief heeft de werknemer allereerst gesteld dat de vaststellingsovereenkomst vernietigbaar is wegens misbruik van omstandigheden door Checkpoint. Daartoe heeft de werknemer onder meer het volgende aangevoerd.

Het betoog van mrs Lensen en Suijkerbuijk was erop gericht de personeelsleden onder druk te zetten om de vaststellingsovereenkomst te tekenen. Hoewel deze advocaten met de mond beleden

dat de personeelsleden een vrije keuze hadden, hebben zij hen geen keuze gelaten. Aan het begin van de personeelsbijeenkomst heeft mr. Suijkerbuijk ten onrechte aangegeven dat er sprake was van een noodsituatie.

Checkpoint heeft haar beweerde precaire situatie aangegrepen om actief te bevorderen dat de werknemers, onder wie de werknemer, de vaststellingsovereenkomst zouden tekenen. De werknemers hadden destijds de mogelijkheid om het faillissement van Checkpoint aan te vragen, waardoor het strafvorderlijk beslag zou eindigen en de werknemers als preferente crediteuren aanspraak zouden hebben kunnen maken op betaling van achterstallig salaris dan wel eventuele ontbindingsvergoedingen.

Checkpoint en haar professionele gemachtigden waren op de hoogte van al deze mogelijkheden van de werknemers. Niettemin hebben zij aangegeven dat er een acute financiële noodtoestand

bestond of in ieder geval dreigde, en hebben zij met een beroep op die toestand bij de werknemers, onder wie de werknemer, erop aangedrongen dat zij de vaststellingsovereenkomst zouden tekenen. Er is dus sprake van een causaal verband tussen de bijzondere toestand van de sluiting van Checkpoint door justitie en het tot stand komen van de vaststellingsovereenkomst. Aldus de werknemer.

7.5.2. Checkpoint heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel verwezen naar de alinea‟s 18 tot en met 22 van de conclusie van antwoord en de alinea‟s 24 en 25 van de conclusie van dupliek (met betrekking tot het beroep op misbruik van omstandigheden),

7.5.3. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:44, lid 4, BW is misbruik van omstandigheden aanwezig, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid,

bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van de rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.

Naar het oordeel van het hof is aan dat criterium in het onderhavige geval niet voldaan, zoals volgt uit het onderstaande.

Voormeld betoog van de werknemer komt grotendeels overeen met hetgeen hij heeft aangevoerd in verband met zijn beroep op dwaling. Dat betoog is verworpen, zoals blijkt uit de onderdelen 7.4.3 tot en met 7.4.7 van dit arrest.

Er zijn voor het overige onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld dan wel gebleken om te

kunnen oordelen dat aan de zijde van de werknemer sprake is geweest van bijzondere

32

omstandigheden, in de zin van artikel 3:44, lid 4 BW. Reeds daaruit volgt dat het beroep van de werknemer op dat artikellid faalt.

Bedrog

7.5.4. De werknemer heeft (in de toelichting op zijn eerste grief in incidenteel appel) voorts gesteld dat Checkpoint bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst bedrog heeft gepleegd. Checkpoint heeft opzettelijk een onjuiste mededeling gedaan, althans zij heeft de op haar rustende spreekplicht geschonden door de werknemers niet deugdelijk te informeren over de ware stand van zaken met betrekking tot haar financiële situatie op 29 mei 2008. Checkpoint heeft volgens de werknemer door dit misleidende gedrag hem bewogen een vaststellingsovereenkomst aan te gaan.

7.5.5. Checkpoint heeft, met verwijzing naar de alinea‟s 16 tot en met 23 van de conclusie van dupliek, deze stelling gemotiveerd betwist. Op haar verweer zal, voor zover nodig, in het navolgende worden ingegaan.

7.5.6. Het hof oordeelt als volgt.

Voor de beoordeling van het gestelde bedrog geldt dezelfde maatstaf als voor dwaling, zij het dat bij bedrog sprake moet zijn van opzet en bij dwaling niet. De werknemer heeft hetzelfde feitencomplex aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Het hof verwijst naar de onderdelen 7.4.4

en 7.4.5 van dit arrest. Nu de vordering op grond van dwaling niet toewijsbaar is, geldt dit eveneens voor de vordering die gebaseerd is op bedrog.

Bedreiging

7.5.7. De werknemer heeft, met verwijzing naar de alinea‟s 37 en 77 van het transcript, ook gesteld dat Checkpoint haar werknemers heeft bedreigd met financieel nadeel dat eruit bestond dat

de werknemers de maandelijkse lasten niet meer konden voldoen als de vaststellingsovereenkomst

niet zou worden getekend. Voorts heeft Checkpoint hem bedreigd door te stellen dat hij, evenals de overige werknemers, zou moeten wachten op uitkeringen van de zijde van het UWV, als die al zouden komen. Tussen die bedreiging en het door de werknemer sluiten van de vaststellingsovereenkomst bestond volgens de werknemer causaal verband.

7.5.8. Het hof verwerpt die, door Checkpoint gemotiveerd betwiste, stelling, op grond van de overwegingen in de onderdelen 7.4.4 tot en met 7.4.6 van dit arrest.

Redelijkheid en billijkheid, goed werkgeverschap

7.5.9. De tweede grief in incidenteel appel houdt in dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid dan wel het beginsel van goed werkgeverschap met zich brengen dat aan de vaststellingsovereenkomst haar werking dient te worden ontzegd.

In de toelichting op die grief heeft de werknemer gesteld dat een beroep van Checkpoint op

ongewijzigde instandhouding van de vaststellingsovereenkomst in strijd zou zijn met de beginselen van goed werkgeverschap, althans met de redelijkheid en billijkheid, en dat om die reden de overeenkomst haar werking dient te worden ontzegd. Ter ondersteuning van die stelling heeft hij

verwezen naar hetgeen hij in eerste aanleg, in het principaal appel en in incidenteel appel heeft aangevoerd.

7.5.10. Daargelaten de vraag of aan een vaststellingsovereenkomst op de door de werknemer gestelde gronden haar werking kan worden ontzegd, verwijst het hof naar zijn voorgaande overwegingen waarmee de stellingen van de werknemer zijn verworpen. Nu de werknemer geen andere feiten en/of omstandigheden naar voren heeft gebracht dan waarop die overwegingen betrekking hebben, faalt ook de tweede grief in incidenteel appel.

7.5.11. Er zijn voor het overige geen feiten en/of omstandigheden gesteld die als basis kunnen dienen voor de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst. Het bewijsaanbod van de werknemer wordt, als te vaag en/of niet ter zake doende, gepasseerd.

33

7.5.12. Dit leidt tot de conclusie dat het incidenteel beroep faalt. Anders dan de werknemer heeft

gesteld, dient hij, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het incidenteel appel te worden veroordeeld, nu het hof bij zijn beoordeling ook de grieven in incidenteel appel heeft betrokken, zoals is overwogen in onderdeel 7.5 van dit arrest.

7.5.13. Tevens volgt daaruit dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd, dat de vorderingen van de werknemer dienen te worden afgewezen en dat hij (overeenkomstig de vordering van Checkpoint) al hetgeen Checkpoint aan hem ter uitvoering van het vonnis waarvan

beroep heeft voldaan, aan haar dient terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van voldoening aan de bestreden uitspraak tot de dag van algehele terugbetaling.

De werknemer dient ten slotte, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de eerste aanleg en die van het principaal appel te worden veroordeeld. Het hof zal het salaris van de advocaat van Checkpoint voor het principaal hoger beroep matigen tot het na te melden bedrag, aangezien de onderhavige zaak ter comparitie van 29 januari 2010 tegelijkertijd is behandeld met

de appelzaken die Checkpoint tegen andere werknemers van haar heeft aangespannen en Checkpoint in die zaken vrijwel gelijkluidende stellingen heeft betrokken.

8. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van de werknemer af;

veroordeelt de werknemer om al hetgeen Checkpoint ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan hem heeft voldaan, aan Checkpoint terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van voldoening aan de bestreden uitspraak tot de dag van algehele terugbetaling;

veroordeelt de werknemer in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke

kosten tot op heden aan de zijde van Checkpoint worden begroot op nihil aan verschotten en op € 300,= aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 334,25 aan verschotten en op € 894,= aan salaris advocaat voor het principaal hoger beroep en op € 447,= aan salaris voor het incidenteel hoger beroep;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

34

LJN: BW4154, Gerechtshof Amsterdam , 200.075.504/01

Datum uitspraak: 03-04-2012 Datum publicatie: 26-04-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Kennelijk onredelijk ontslag. Reorganisatie. gezien financiële situatie

ingrijpende maatregelen onvermijdelijk. Afspiegeingsbeginsel juist toegepast. Geen financiële ruimte voor andere regeling dan in Sociaal Plan opgenomen.

Positie werknemer wijkt niet zodanig af dat werkgever gehouden was uitzondering op regeling in Sociaal Plan te maken.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

3 april 2012 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van:

[APPELLANT],

wonende te [woonplaats], APPELLANT in principaal appel, GEÏNTIMEERDE in incidenteel appel, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

t e g e n 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZUREL GROUP B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZUREL FLOWERS B.V., 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZUREL PLANTS B.V. en

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZUREL LOGISTICS B.V., alle gevestigd te Aalsmeer,

GEÏNTIMEERDEN in principaal appel, APPELLANTEN in incidenteel appel, advocaat: mr. N.T.A. Zeeuwen te Amsterdam. 1. Het verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Partijen worden hierna [appellant] en – in enkelvoud - Zurel genoemd (geïntimeerden gezamenlijk). Geïntimeerden afzonder-lijk worden respectievelijk aangeduid als Zurel Group, Zurel Flowers, Zurel Plants en Zurel Logistics. 1.2 Bij dagvaarding van 8 oktober 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een vonnis

van de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna de kantonrechter),

van 9 juli 2010, onder rolnummer 1097576 CV EXPL 09-38029 gewezen tussen hem als eiser en

35

Zurel als gedaagden.

1.3 [Appellant] heeft bij memorie vier grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het

bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn hierna onder 3.2 weer te geven vorderingen zal toewijzen met veroordeling van Zurel in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. 1.4 Zurel heeft bij memorie de grieven van [appellant] bestreden, harerzijds in incidenteel appel één grief voorgesteld, bewijs aangeboden en geconcludeerd in principaal appel tot bekrachtiging van het bestreden vonnis (het hof begrijpt behalve voor zover de proceskosten daarbij zijn

gecompenseerd) en in incidenteel appel tot gedeeltelijke vernietiging van dat vonnis en, opnieuw rechtdoende, tot veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in eerste aanleg met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep. 1.5 [Appellant] heeft vervolgens een memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte producties genomen.

1.6 Partijen hebben de zaak doen bepleiten op de zitting van het hof van 23 februari 2012, [appellant] door mr. F. Kiliç, advocaat te Amsterdam, en Zurel door haar advocaat voornoemd. Mr. Kiliç heeft zich daarbij bediend van aan het hof overgelegde pleitnotities. Aan [appellant] is bij die gelegenheid akte verleend van het in het geding brengen van een nadere productie. 1.7 Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

2 Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 1 (1.1 tot en met 1.8) een aantal feiten vermeld. De juistheid van deze feiten is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.

3 Beoordeling 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. [Appellant] (geboren op [geboortedatum]) is op [datum] in dienst getreden bij S. Zurel & Co B.V. Hij was laatstelijk werkzaam als medewerker expeditie/intern transport in dienst van Zurel

Logistics tegen een salaris van [salaris] bruto per maand (exclusief 8% vakantietoeslag en vergoeding overwerk). Nadat het UWV op 9 juli 2009 daarvoor toestemming had verleend, is de arbeidsovereenkomst met [appellant] met ingang van 1 oktober 2009 opgezegd. Het ontslag is gegeven in het kader van een reorganisatie van Zurel Group en haar dochtervennootschappen Zurel Logistics, Zurel Flowers en Zurel Plants op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. Bij de reorganisatie zijn bij de drie laatstgenoemde

vennootschappen (Zurel Group had en heeft geen werknemers in dienst) 112 arbeidsplaatsen vervallen, ruim zeventig procent van het personeelsbestand. Voor tachtig werknemers is een ontslagvergunning aangevraagd en verkregen. De arbeidsovereenkomsten met de overige bij de reorganisatie betrokken werknemers zijn op andere wijze beëindigd, met dien verstande dat

zeven werknemers van Zurel Logistics zijn herplaatst in een nieuw gecreëerde functie in die vennootschap. Ter zake van de voorgenomen reorganisatie heeft Zurel Group op 8 mei 2009 advies gevraagd aan haar Ondernemingsraad, die op 2 juni, niet unaniem, positief heeft

geadviseerd. In juni 2009 is tussen Zurel Flowers, Zurel Logistics en Zurel Plants enerzijds en de Ondernemingsraad van Zurel Group anderzijds een Sociaal Plan overeengekomen ten behoeve van de bij de onderhavige reorganisatie betrokken werknemers, dat onder meer voorziet in een outplacement regeling en een suppletie op een sociale uitkering of een lager loon elders gedurende maximaal twaalf maanden. 3.2 [Appellant] vordert in deze procedure voor recht te verklaren dat de opzegging van de

arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is en voorts primair herstel van het dienstverband en subsidiair veroordeling van Zurel tot betaling van een bedrag van € 35.030,-- bruto, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, ter zake van schadevergoeding. Hij stelt hiertoe, kort weergegeven, dat er onvoldoende bedrijfseconomische redenen waren voor het hem gegeven ontslag, dat hij bij correcte toepassing van het anciënniteitbeginsel niet voor ontslag in

aanmerking had mogen worden gebracht, dat er voor hem passend werk voorhanden is en dat de

36

financiële gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van

Zurel daarbij.

3.3 De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Hij heeft daarbij overwogen dat [appellant] niet ontvankelijk is in zijn vorderingen tegen Zurel Group, Zurel Flowers en Zurel Plants omdat er uitsluitend tussen hem en Zurel Logistics een arbeidsovereenkomst bestond. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat het ontslag niet kennelijk onredelijk was omdat, kort gezegd, Zurel Logistics overeenkomstig de normen van goed werkgeverschap heeft gehandeld. De kantonrechter heeft de kosten van de procedure in eerste aanleg gecompenseerd. Tegen deze beslissingen en de gronden waarop deze berusten, richten zich de grieven in principaal en

incidenteel appel. 3.4 Grief 1 in principaal appel strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] niet ontvankelijk is in zijn vorderingen voor zover gericht tegen Zurel Group, Zurel Flowers en Zurel Plants. [Appellant] stelt dat zijn ontslag niet los gezien kan worden van de splitsing met ingang van 1 januari 2009 van de activiteiten van Zurel Flowers en

onderbrenging van een gedeelte daarvan in Zurel Logistics, zeker nu het onderhavige ontslag zo

kort na die splitsing plaats heeft gevonden. Het doel van de splitsing was het verkrijgen van schaalvergroting maar in feite is het meer een “sterfhuisconstructie” geworden. De kantonrechter heeft de redelijkheidstoets ten onrechte beperkt tot Zurel Logistics. Bij de beantwoording van de vraag of het onderhavige ontslag kennelijk onredelijk is, moet naar de situatie van alle vennootschappen gekeken worden en niet alleen naar de situatie van Zurel Logistics, aldus [appellant]. Het hof overweegt als volgt.

3.5 [Appellant] betwist niet dat alle productieactiviteiten, die tot 1 januari 2009 in Zurel Flowers werden uitgeoefend, vanaf die datum zijn ondergebracht in Zurel Logistics, dat hij werkzaam was in het kader van die activiteiten, dat hem bij brief van 19 december 2008 is medegedeeld dat hij vanaf 1 januari 2009 in dienst zou zijn van Zurel Logistics en dat hij vanaf genoemde datum door laatstgenoemde vennootschap is betaald. Dat betekent dat [appellant] vanaf 1 januari 2009 uitsluitend bij Zurel Logistics in dienst was. Weliswaar zal de financiële situatie van alle betrokken

vennootschappen vóór en na de splitsing in beginsel een rol spelen bij de vraag of er voldoende

grond was [appellant] te ontslaan en kan de eventuele aanwezigheid van uitwisselbare functies bij de andere bij de reorganisatie betrokken ondernemingen mogelijk van belang zijn bij de beantwoording van de vraag of het anciënniteitbeginsel juist is toegepast – het hof komt daarop in het hiernavolgende nog terug -, dat betekent, anders dan [appellant] blijkbaar meent, niet dat hij een vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag mede tegen die andere vennootschappen kan instellen. Die vordering kan uitsluitend tegen zijn werkgeefster, Zurel Logistics, worden

ingesteld. De kantonrechter heeft dus op goede gronden overwogen dat [appellant] in zijn vorderingen gericht tegen de andere geïntimeerden niet ontvankelijk was. Grief 1 in principaal appel faalt. 3.6 Met grief 2 in principaal appel keert [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het gezien de financiële situatie van Zurel Group onvermijdelijk is dat in de markt van de

bloemensector ingrijpende maatregelen moeten worden genomen, dat voor wat betreft de omvang van de maatregelen van belang is dat de Ondernemingsraad van Zurel Group met de onderhavige reorganisatie heeft ingestemd en dat niet is gebleken dat er goed onderbouwde alternatieven zijn gepresenteerd, die een minder omvangrijke reorganisatie inhouden dan thans is

doorgevoerd. [Appellant] voert ten eerste aan dat de financiële situatie van de gehele onderneming bij de beoordeling van de economische noodzaak in aanmerking moet worden genomen. Hij stelt dat de drie werkmaatschappijen volgens de in het kader van de reorganisatie

gemaakte prognoses in 2010 weer winst maken - geprognosticeerd is een totale winst van € 1.764.000, . Die verwachting toont volgens [appellant] niet alleen aan dat de financiële situatie minder slecht was dan Zurel destijds aangaf, maar ook dat met minder ingrijpende maatregelen had kunnen zijn volstaan. [Appellant] stelt verder dat Zurel de economische crisis als oorzaak van haar slechte financiële resultaten aanvoert, terwijl de grootste verliezen daarvóór, in de jaren 2006–2008, zijn geleden. Zurel heeft bovendien nagelaten zich meer toe te leggen op de verkoop van pot- en tuinplanten in plaats van snijbloemen, waarmee zij een beter resultaat had kunnen

behalen, aldus [appellant]. Ten slotte stelt [appellant] dat van Zurel had kunnen worden verwacht dat zij haar werknemers in deeltijd had laten werken om de tijdelijke slechte financiële situatie op te vangen en hij meent dat Zurel onvoldoende duidelijkheid heeft gegeven over het aantal werknemers dat vrijwillig het dienstverband heeft beëindigd of in het ontslag heeft berust. Het hof overweegt als volgt.

37

3.7 Zowel de in het kader van het verzoek aan het UWV ontslagvergunningen te verlenen

overgelegde cijfers – de desbetreffende stukken zijn in deze procedure in het geding gebracht -, als de in deze procedure door Zurel verstrekte financiële gegevens hebben betrekking op alle

geïntimeerden. Zowel de afzonderlijke jaarrekeningen van Zurel Flowers (toen nog inclusief de later aan Zurel Logistics overgedragen activiteiten) en Zurel Plants over 2006 als de geconsolideerde jaarrekeningen van Zurel Group over 2007 en 2008 zijn in het geding gebracht. Uit die stukken, waarvan [appellant] de juistheid op zichzelf niet heeft betwist, blijkt dat alle geïntimeerden verlieslatend waren. Dat betekent dat het verlies van Zurel Group over de jaren 2006 tot en met 2008 van € 12,8 miljoen in aanmerking genomen mocht worden bij de toetsing van de beslissing van Zurel om over te gaan tot ingrijpende reorganisatie maatregelen, zoals de

kantonrechter in het bestreden vonnis ook heeft gedaan. Daarbij is, anders dan [appellant] heeft aangevoerd, niet van belang of de verliezen veroorzaakt zijn door de financiële crisis of al daaraan voorafgaand zijn geleden. Waar het om gaat is dat Zurel er in 2009 rekening mee moest houden dat in haar toch al slechte resultaten ten gevolge van de wereldwijde economische crisis en de daardoor veroorzaakte terugval in de export en daling van de prijzen – [appellant] heeft die door Zurel geschetste situatie en de gevolgen daarvan als zodanig niet betwist - niet snel

verbetering zou optreden en dat zij mede gelet daarop kon besluiten dat ingrijpende

maatregelen, waaronder de onderhavige reorganisatie, noodzakelijk waren. 3.8 Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat Zurel met minder ingrijpende maatregelen zou hebben kunnen volstaan. Anders dan hij suggereert, betekent het feit dat in 2009 werd verwacht dat geïntimeerden in 2010 weer (een voorzichtige) winst zouden maken op zichzelf niet dat minder vergaande maatregelen geïndiceerd waren. Dat Zurel in een betere financiële positie

zat dan zij deed voorkomen, kan daaruit niet worden afgeleid. Door Zurel is bovendien aangevoerd dat in de zomer 2009 duidelijk werd dat de marktomstandigheden dusdanig waren verslechterd dat het verlies in 2009 hoger zou uitvallen dan verwacht en dat daarmee ook duidelijk werd dat de prognose van de resultaten van 2010 niet gehaald zou worden, hetgeen later bewaarheid is geworden. [appellant] heeft dit niet weersproken. Ook dit brengt mee dat voor de veronderstelling dat Zurel in een betere financiële positie verkeerde dan zij heeft doen voorkomen, onvoldoende grond bestaat. Het doel van een reorganisatie mag bovendien zijn een

bedrijf weer winstgevend te maken. Van belang is voorts dat de Ondernemingsraad van Zurel

Group met de voorgestelde maatregelen akkoord is gegaan. De stelling van [appellant] dat Zurel zich meer had moeten toeleggen op de verkoop van pot- en tuinplanten in plaats van op snijbloemen omdat daarvan betere resultaten konden worden verwacht, heeft [appellant] tegenover de uitdrukkelijke betwisting daarvan door Zurel en in het licht van het door [appellant] niet betwiste feit dat Zurel zich inmiddels genoodzaakt heeft gezien Zurel Plants te verkopen, onvoldoende onderbouwd. De conclusie moet zijn dat ook grief 2 in principaal appel faalt.

3.9 In grief 3 in principaal appel klaagt [appellant] erover dat de kantonrechter heeft overwogen dat Zurel het afspiegelings¬beginsel juist heeft toegepast. [Appellant] stelt dat in het kader van de beslissing of hij voor ontslag in aanmerking kwam niet alleen naar de bij Zurel Logistics beschikbare functies gekeken had moeten worden, maar ook naar de beschikbare functies bij de andere vennootschappen. Hij wijst er verder op dat in zijn arbeidsovereenkomst is vermeld dat hij

diverse werkzaamheden moest verrichten. Hij had dus voor veel meer functies in aanmerking kunnen komen dan de functie medewerker expeditie/intern transport, waarvoor hij in het kader van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel is beoordeeld. Hij stelt voorts dat Zurel na de reorganisatie veelvuldig gebruik is gaan maken van uitzendkrachten en dat aan een aantal

werknemers na de reorganisatie de nieuwe functie allround productiemedewerker is aangeboden. Voor de door de uitzendkrachten en de allround productiemedewerkers verrichte werkzaamheden had hij in aanmerking moeten komen. Het hof overweegt als volgt.

3.10 Geen grief is gericht tegen overweging 8 van het bestreden vonnis. Daarmee staat vast dat de door Zurel als productie 9 bij conclusie van antwoord in het geding gebrachte lijst alle werknemers vermeldt die vóór de onderhavige reorganisatie bij Zurel Flowers, Zurel Logistics en Zurel Plants werkzaam waren, dat hun respectieve functies juist zijn vermeld en dat eveneens juist is weergegeven welke functies onderling uitwisselbaar zijn. Anders dan [appellant] bepleit, is voor de vraag of het afspiegelingsbeginsel correct is toegepast, niet van belang welke functie(s)

een werknemer op grond van zijn arbeidsovereenkomst zou moeten of kunnen verrichten, maar welke functie deze voorafgaande aan het ontslag feitelijk heeft verricht. [Appellant] betwist niet dat hij feitelijk werkzaam was als medewerker intern transport en dat die functie en de met die functie uitwisselbare functie medewerker expeditie ten gevolge van de reorganisatie geheel zijn komen te vervallen. Dat betekent dat hij niet voor een andere bestaande functie binnen Zurel

Logistics in aanmerking gebracht had behoeven te worden. [Appellant] heeft de stelling van Zurel

38

dat Zurel Flowers of Zurel Plants geen met de functie medewerker expeditie/intern transport

vergelijkbare functie kennen niet gemotiveerd betwist en heeft evenmin aangegeven voor welke concrete functie bij een andere vennootschap Zurel hem in aanmerking had moeten laten komen.

Een en ander heeft als consequentie dat [appellant] in zijn andersluidend betoog niet kan worden gevolgd. Zijn stelling dat Zurel na de reorganisatie veelvuldig gebruik is gaan maken van uitzendkrachten, heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd. [Appellant] heeft de stelling van Zurel dat zij alleen gebruik maakt van uitzendkrachten om pieken op te vangen niet gemotiveerd weersproken. [Appellant] heeft ten slotte geen grief gericht tegen overweging 11 van het bestreden vonnis, waarin de kantonrechter heeft overwogen dat Zurel voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant] niet over de vaardigheden beschikte die nodig waren om in

aanmerking te komen voor de functie allround productiemedewerker. Al met al volgt uit het voorgaande dat ook grief 3 in principaal appel faalt. 3.11 Met grief 4 in principaal appel komt [appellant] op tegen de overweging van de kantonrechter dat onvoldoende reden bestaat te veronderstellen dat Zurel Group een grotere financiële ruimte had en heeft voor het treffen van een (het hof leest: andere) afvloeiingsregeling

dan zij in het Sociaal Plan heeft opgenomen. [Appellant] wijst er in de eerste plaats op dat het

Sociaal Plan niet is overeengekomen met de vakbonden maar dat deze, integendeel, daartegen juist uitdrukkelijk protest hebben aangetekend wegens onvoldoende waarborgen voor de werknemers. [Appellant] voert aan dat de rechter kritisch dient te kijken naar een dergelijk sociaal plan, juist omdat het hier om een collectief ontslag gaat. Hij mist deze kritische blik in het oordeel van de kantonrechter. De afvloeiingsregeling van het Sociaal Plan biedt volgens [appellant] geen waarborgen voor werknemers met een uitzonderlijk lang dienstverband zoals

[appellant]. De daarin geboden financiële compensatie acht [appellant] buitengewoon onredelijk omdat het omgerekend slechts grofweg drie maandsalarissen biedt, hetgeen in groot contrast is met de uitkomst in dit geval van de neutrale kantonrechtersformule (welke formule eveneens tot doel heeft een financiële compensatie te bieden voor de beëindiging van het dienstverband). Het outplacementtraject van maximaal zes maanden is naar de mening van [appellant] veel te kort en onrealistisch. Gezien de positie van [appellant] en zijn collega-werknemers op de arbeidsmarkt had een actievere en intensievere vangnetregeling vanuit Zurel moeten worden aangeboden.

Door de verantwoordelijkheid van het vinden van een andere baan geheel bij de werknemers te

leggen handelde Zurel volgens [appellant] niet volgens de beginselen van goed werkgeverschap. Ten slotte klaagt [appellant] erover dat de kantonrechter niet voldoende gewicht heeft gehecht aan zijn persoonlijke omstandigheden. Gezien zijn leeftijd is het zeer moeilijk een baan te vinden. Naast zijn leeftijd spelen volgens [appellant] het gebrek aan financiële middelen, zijn gebrek aan werkervaring elders en zijn achtergrond, taalkennis en scholing een belangrijke rol en zijn zijn kansen op de arbeidsmarkt daarmee zeer klein. Hij wijst erop dat hij zonder andere betaalde

werkkring in het eerste jaar na ontslag al een inkomensverlies heeft geleden, dat hij vervolgens nog enige tijd een WW-uitkering heeft en zal ontvangen maar daarna zal zijn aangewezen op een bijstandsuitkering en dat het verlies van zijn woning dreigt. Het hof oordeelt als volgt. 3.12 Niet in geschil is dat het Sociaal Plan niet is overeengekomen met de vakbonden. Dit plan is overeengekomen met de (groeps)ondernemingsraad van Zurel Group. Met de kantonrechter acht

het hof dit laatste niet zonder betekenis. Dat de vakbonden niet hun goedkeuring aan het Sociaal Plan hebben gegeven, impliceert nog niet dat de kantonrechter niet tot het oordeel kon komen dat hij onvoldoende reden had te veronderstellen dat Zurel Group een ruimere financiële afvloeiingsregeling voor de werknemers had kunnen treffen dan is geschied. Ook het hof beschikt

niet over aanwijzingen dat Zurel in staat was de ontslagen werknemers financieel ruimhartiger tegemoet te komen dan in het Sociaal Plan is vastgelegd. Door [appellant] is ook niet, althans niet onderbouwd, betoogd dat Zurel over de (ruimere) financiële middelen beschikte om dat wel

te doen. 3.13 De afvloeiingsregeling houdt - in concreto – voor [appellant] in, dat hij aanspraak kon maken op een (relatief kortdurende) suppletie op zijn WW-uitkering en een lager te verdienen salaris elders (door [appellant] is aangevoerd dat hij na zijn ontslag weliswaar op eigen kracht een andere baan heeft kunnen vinden maar thans dertig procent minder verdient dan bij Zurel). Gedurende de eerste drie maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst zou hij een

aanvulling op zijn uitkering kunnen krijgen tot honderd procent van het door hem bij Zurel Logistics laatstgenoten bruto maandsalaris, gedurende de drie daarop volgende maanden tot negentig procent daarvan en – in aanmerking genomen dat hij ruim twaalf jaar bij Zurel in dienst is geweest - gedurende de maximale periode van zes maanden daarna een aanvulling tot tachtig procent van zijn bruto maandsalaris mogen ontvangen. Bij gelegenheid van de pleidooien in

hoger beroep is van de zijde van Zurel toegezegd dat voor zover [appellant] van deze

39

suppletieregeling geen gebruik heeft gemaakt (door daarop jegens Zurel aanspraak te maken),

hij alsnog conform het Sociaal Plan de financiële aanvulling zal kunnen ontvangen indien hij, overeenkomstig dat plan, Zurel alsnog van de op zijn inkomen na ontslag betrekking hebbende

schriftelijke bewijsstukken voorziet. 3.14 Door [appellant] is niet aangevoerd dat Zurel de haar ter beschikking staande financiële middelen voor een afvloeiingsregeling voor de werknemers die zouden worden ontslagen anders zou hebben moeten verdelen dan in het Sociaal Plan is opgenomen. De positie van [appellant] wijkt niet zodanig af van die van de andere ontslagen werknemers dat Zurel gehouden was voor hem op het punt van de suppletieregeling een uitzondering te maken. Met betrekking tot de

outplacementregeling in het Sociaal Plan overweegt het hof dat deze regeling niet zodanig afwijkt van wat van een werkgever verwacht mag worden, dat het ontslag van [appellant] kennelijk onredelijk moet worden geacht. Het hof neemt in aanmerking dat het voor [appellant], gezien zijn leeftijd, achtergrond, opleiding, taalbeheersing en eenzijdige werkervaring in de gegeven economische situatie bepaald niet gemakkelijk zal zijn een betaalde baan elders te vinden. Dat [appellant] er in is geslaagd zonder de hulp van het outplacementbureau een betaalde baan

elders te vinden brengt naar het oordeel van het hof echter niet mee dat Zurel gehouden was

meer voor [appellant] te doen dan het aanbieden van de mogelijkheid de bijstand in te roepen van een extern bureau bij het zoeken naar een andere baan. Door [appellant] is tegenover de betwisting daarvan door Zurel niet onderbouwd dat hij te kampen had met medische beperkingen die zouden moeten meebrengen dat Zurel hem intensiever zou hebben moeten begeleiden. Het verwijt van [appellant] dat het aangeboden outplacementtraject “veel te kort en onrealistisch” was, treft geen doel.

3.15 Het beroep van [appellant] op zijn persoonlijke omstandigheden faalt. De persoonlijke omstandigheden van [appellant], voor zover bekend, brengen niet mee dat de door Zurel ter verzachting van de gevolgen van het ontslag getroffen voorzieningen (suppletie- en outplacementregeling) in die mate onvoldoende moeten worden geacht dat het aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. [Appellant] heeft nog gewezen op de ingrijpende gevolgen van het ontslag voor hem en zijn gezin, in die zin dat hij genoodzaakt zal zijn zijn huis

te verkopen omdat hij niet in staat is de hypothecaire lasten daarvan te blijven voldoen. Deze

stelling heeft [appellant] niet voldoende onderbouwd. Het enkele feit dat [appellant] een huis heeft gekocht en daarvoor een geldlening is aangegaan brengt niet mee dat de door Zurel getroffen financiële voorziening onvoldoende moet worden geacht. De conclusie is dat ook grief 4 in principaal appel faalt. 3.16 Met haar grief in incidenteel appel klaagt Zurel over het oordeel van de kantonrechter dat er

aanleiding bestaat de proceskosten tussen partijen te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De kantonrechter heeft daarbij volgens Zurel ten onrechte overwogen dat niet gebleken is dat het bedrag dat Zurel had gereserveerd voor de juridische kosten van de reorganisatie al was overschreden en voorts dat Zurel enige onduidelijkheid heeft laten bestaan welke vennootschap de werkgever van [appellant] was, met het gevolg dat [appellant] tevens Zurel Group, Zurel Flowers en Zurel Plants heeft gedagvaard.

3.17 Deze grief slaagt. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen. Het door hem ingestelde hoger beroep zal worden verworpen. [Appellant] dient op de voet van artikel 237 Rv als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de proceskosten van de eerste

aanleg en in het principaal hoger beroep. Onduidelijkheid over het werkgeverschap van [appellant] heeft Zurel niet laten bestaan, nog daargelaten dat daarin geen reden kan worden gevonden de proceskosten tussen partijen te compenseren op de wijze als de kantonrechter heeft

gedaan. Zurel heeft onbetwist aangevoerd dat, in afwijking van hetgeen de kantonrechter heeft overwogen, de voor de reorganisatie gereserveerde kosten wel zullen worden overschreden. Voor zover om redenen van billijkheid van de hoofdregel van artikel 237 Rv kan worden afgeweken, is van zulke redenen in het onderhavige geval niet voldoende gebleken. 4. Slotsom en proceskosten

4.1 De grieven in principaal appel falen. De incidentele grief slaagt. Het vonnis van de kantonrechter zal (alleen) op het punt van de kostenveroordeling worden vernietigd en [appellant] zal alsnog worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg.

4.2 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] voorts worden verwezen in de

40

proceskosten van het principaal en incidenteel appel.

4.3 Aangezien Zurel zich in eerste aanleg en in hoger beroep heeft laten bijstaan door één

advocaat in twaalf nagenoeg gelijke procedures zal het hof voor wat de kosten betreft van de advocaat (in eerste aanleg gemachtigde) het toepasselijke liquidatietarief gedeeld door 12 in aanmerking nemen. 5. Beslissing

Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep doch uitsluitend voor zover de kantonrechter de proceskosten heeft gecompenseerd in die zin dat ieder de eigen kosten draagt; en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant] tot betaling van de kosten van de procedure in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover aan de zijde van Zurel gevallen op € 67,67 voor salaris gemachtigde; bekrachtigt het vonnis voor het overige; verwijst [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep en begroot die kosten, voor

zover aan de zijde van Zurel gevallen, op € 263,-- wegens griffierecht en op € 223,50 voor salaris advocaat; verwijst [appellant] in de kosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten op € 111,75 voor salaris advocaat; wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart dit arrest voor wat betreft deze kosten-veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, J.E. Molenaar en D. Kingma en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 april 2012.

41

JAR 2012/96 UWV WERKbedrijf Haarlem

12 maart 2012, O-1110898-0021 BKO. ( mr. Minkenberg )

De werkgever, inzake de werknemer.

Weigering ontslagvergunning, Collectief ontslag, Bedrijfseconomische gronden onvoldoende onderbouwd, (Europese) afspiegeling [BBA - 6; Ontslagbesluit - 4:1; Ontslagbesluit - 4:2]

» Samenvatting

De werkgever heeft melding gemaakt van het voornemen om tot een collectief ontslag te komen en heeft een aantal individuele ontslagaanvragen ingediend. De aanvragen zijn gebaseerd op bedrijfseconomische gronden, waaronder de noodzaak tot veranderingen in de organisatiestructuur, kostenbesparing, productverbetering en het creëren van meer ruimte voor innovatie en groei. Er is, aldus de werkgever, gekeken naar uitwisselbare functies en het

afspiegelingsbeginsel is toegepast. De werknemers betwisten de economische noodzaak voor het ontslag. Zij geven aan dat het omzetverlies onvoldoende is onderbouwd, dat er geen duidelijke gegevens zijn overgelegd over de situatie van het bedrijf en dat er recent nog winstgevende deals zijn afgesloten. Verder stellen zij dat in individuele gevallen het afspiegelingsbeginsel niet correct is toegepast. Er zou op Europees niveau moeten worden afgespiegeld, nu in meerdere landen werknemers in functies werkzaam zijn waarbij het functioneel werkgeverschap in Nederland ligt.

UWV WERKbedrijf stelt dat zij op basis van de overgelegde cijfers niet goed kan beoordelen of er voldoende noodzaak is voor de ontslagen, dus of de aangevraagde ontslagen proportioneel zijn. Deze proportionaliteit wordt verder in twijfel getrokken door de stellingen van de werknemers over

een behoorlijke afschrijving, andere kostenbesparende maatregelen en overnames in het vierde kwartaal van 2011. Daarbij komt dat de werkgever recent een aantal overeenkomsten heeft afgesloten en dat geen duidelijk beeld is gegeven van de verwachtingen voor 2012. Ook in de andere aangevoerde, niet-financiële redenen, ziet UWV onvoldoende helderheid om tot het verlenen van toestemming voor ontslag te komen. Er is onduidelijkheid over de juistheid van de door de werkgever overgelegde organisatieschema‟s. Door de werknemers is onbetwist gesteld dat

afdelingen en/of functies ontbreken of dat functies op papier staan die niet in Nederland, maar in het buitenland worden vervuld. Het wordt ook niet voldoende helder of de functies en/of arbeidsplaatsen in het buitenland bij de weging door UWV moeten worden betrokken en evenmin hoeveel dienstverbanden er in het buitenland wegvallen. Daarom komt de proportionaliteit extra in het gedrang. Ook in de individuele aanvragen staan onjuistheden in de schema‟s en functies.

Gezien dit alles is UWV van mening dat op dit moment een economisch motief voor het ontslag niet aannemelijk is geworden. Aan toetsing van de aanvraag aan bedrijfsvestiging (Europese

afspiegeling), uitwisselbaarheid van functies, feitelijke functies, afspiegeling en de mogelijkheden van herplaatsing wordt daarom niet toegekomen.

NB. Of werknemers die in het buitenland werken maar onder een Nederlandse afdeling vallen,

moeten meetellen bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel is een nog onbeantwoorde rechtsvraag. Zie over het afspiegelingsbeginsel ook «JAR» 2011/59 en «JAR» 2007/234.

beslissing/besluit

» Uitspraak

42

Geachte mevrouw,

U heeft een ontslagvergunning (toestemming om de arbeidsverhouding op te zeggen) gevraagd voor:

de werknemer.

Op grond van artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 weigeren wij u de gevraagde toestemming.

Uw aanvraag

Wij hebben uw ontslagaanvraag ontvangen op 6 december 2011.

Voorafgaand aan de aanvraag heeft u bij mij melding gemaakt van uw voornemen om tot een collectief ontslag te komen. Daarbij heeft u zowel de Ondernemingsraad als de belanghebbende verenigingen van werknemers van de melding op de hoogte gebracht.

Uw aanvraag is gebaseerd op bedrijfseconomische redenen. U vindt dat de onderneming dient te worden gereorganiseerd. U voert, kort samengevat, het volgende aan.

U meent dat er veranderingen in de organisatiestructuur noodzakelijk zijn. De belangrijkste veranderingen acht u dat de organisatie gebaseerd wordt op de producten, er een besturingsmodel is waar besluiten genomen worden op product unit niveau en dat activiteiten waar mogelijk gegroepeerd worden. U stelt daarbij dat er tien product units zijn geïdentificeerd en dat elke

product unit een hoge mate van beslissingsbevoegdheid en eindverantwoordelijkheid voor het product en het concurrentievermogen daarvan heeft.

U geeft ook uw belangrijkste doelen van de voorgestelde veranderingen in de organisatie aan. In

dat kader stelt u onder andere een kostenbesparing van € 50 miljoen in 2011 en 2012 tot doel, waaronder 17 miljoen op personeel. Ook wilt u met de veranderingen meer concurrerende producten van hoge kwaliteit op de markt brengen, uw R&D effectiviteit verbeteren, uw prioriteiten beter stellen, uw managementstructuur en processen vereenvoudigen en meer ruimte creëren voor innovatie en groei.

U licht de bovenstaande doelen nader toe. U geeft daarbij aan dat vooral de consumentenmarkt is gekrompen. Ook stelt u dat deze business unit verantwoordelijk is voor 66% van de omzet in 2011. U merkt daarnaast op dat de andere business units een stabiele groei laten zien, doch dat

deze groei niet groot genoeg is en niet snel genoeg gaat om de omzet- en winstdaling in de business unit Consumer op te vangen. Voorts stelt u dat de vooruitzichten voor 2012 en 2013 geen indicatie geven dat het economisch klimaat zal gaan verbeteren. U geeft ook de andere door u ondernomen kostenbesparende maatregelen aan. Ook geeft u aan dat de mogelijkheden om cash

te genereren aanzienlijk zijn verslechterd en onvoldoende zijn om de toenemende kosten ten behoeve van benodigde investeringen in innovatie en ontwikkeling van de organisatie te bekostigen.

Naast het bovenstaande geeft u aan dat de dynamiek en structuur van de interne organisatie ook in negatieve zin hebben bijgedragen aan de huidige situatie. In dat kader merkt u op dat de

Research & Development afdelingen niet in staat zijn gebleken om te voldoen aan de behoefte/vraag van de verschillende business units.

Verder geeft u de personele gevolgen nader aan. Ook geeft u de door u gehanteerde

selectiecriteria aan. Daarbij merkt u op dat is gekeken naar uitwisselbare functies en dat ook het afspiegelingsbeginsel is toegepast.

Ook zullen nieuwe functies ontstaan. U verstrekt daarbij een overzicht van de beschikbare

vacatures. U stelt daarbij dat u – conform het Sociaal Plan – de werknemers voor wie mogelijk een passende functie beschikbaar is in de gelegenheid zal stellen om daarop te solliciteren.

43

U heeft ter onderbouwing een aantal stukken ingebracht, waaronder organogrammen van voor en

na de reorganisatie, een Algemene Toelichting, de rapportage van het derde kwartaal 2011, de OR adviesaanvraag en de liquiditeitsprognose.

Verweer van werknemers

Omdat u voor meerdere dienstverbanden en met hetzelfde motief onze toestemming tot opzegging vraagt, zijn alle verweren van werknemers bij onze afweging in de onderhavige zaak betrokken.

Hierdoor en gezien de samenhang van de verweren menen we dat een samenvatting van deze verweren op zijn plaats is.

Het merendeel van de werknemers betwist de economische noodzaak voor het ontslag. Een enkeling noemt de door u aangedragen redenen diffuus. Ook wordt aangegeven dat u het gestelde omzetverlies naar behoren dient te onderbouwen c.q. dat u spreekt in te algemene termen. Naar

hun mening mag van u worden verlangd dat u gedocumenteerd inlichtingen verstrekt over de effectief gerealiseerde omzet over 2011 en over de verwachte omzet over 2012. Tevens geven zij aan dat van een dalende brutomarge geen sprake is. Zij verwijzen daarbij naar de door u overgelegde cijfers over 2011.

Ook wordt de positie van de cash uit bedrijfsactiviteiten aan de orde gesteld. In dat kader wordt

opgemerkt dat deze niet uitsluitend bestaat uit de inkomsten uit business, maar ook afhankelijk is van uw beslissingen met betrekking tot de besteding van die cash flow. Verder wordt de cash flow uit bedrijfsactiviteiten niet illustratief geacht voor de winstgevendheid. Voorts wordt gesteld dat een omzetverlies van 20% in de consumer-producten, gevoegd bij een omzetgroei van gemiddeld 15% in de andere productgroepen niet kan leiden tot een afname van de cash uit bedrijfsactiviteiten met circa 50%.

Werknemers gaan ook in op de door u overgelegde liquiditeitsbegroting. In dat kader stellen zij onder andere dat de begroting niet voorziet in de volledige cash positie. Ook menen ze dat de

begroting geen inzicht geeft in de verwachte omzet over 2012, noch in de vaste kosten over 2012

anders dan de in de begroting genoemde aflossing van schulden. Ook vragen ze zich af waarom de positie in de eerste zes maanden van 2012 zo sterk fluctueert en ook verschilt met het resterende van 2012. Werknemers menen ook dat gezien het totaal in de begroting van 97 miljoen aan cash uit business, in een jaar van reorganisatie, het door u opgegeven bedrag van 74 miljoen uit cash uit bedrijfsactiviteiten over 2011 niet juist kan zijn.

Verder gaan enkelen in op de door u genomen andere kostenbesparende maatregelen. Daarbij stelt een enkeling dat een forse afschrijving van 500 miljoen aan de orde is.

Ook betwisten meerdere werknemers de andere redenen voor uw reorganisatie. In dat kader merken ze op dat de gepresenteerde organisatieschema‟s volstrekt onbegrijpelijk zijn. Ook achten ze deze schema‟s onvolledig en onjuist. Daarbij stellen zij dat gehele afdelingen ontbreken en er functies zijn opgenomen die in het buitenland worden vervuld. Naar hun mening kan op basis van

de stukken niet worden beoordeeld in hoeverre de genomen maatregelen redelijk zijn.

Verder gaan werknemers in op de omvang van de reorganisatie. In dat kader maken zij

berekeningen en stellen zij dat niet duidelijk is gemaakt of met roles functies of arbeidsplaatsen worden bedoeld. Relevant achten zij dat duidelijk wordt hoeveel arbeidsplaatsen er beschikbaar zijn en hoeveel er zullen komen te vervallen. Dit achten zij volstrekt onduidelijk.

Ook menen ze dat alle overeenkomsten met uitzendkrachten en contractors, ongeacht de functie waarin deze werkzaam zijn, dienen te worden beëindigd. Bovendien menen ze dat ook de dienstverbanden met de andere tijdelijke werknemers kunnen worden beëindigd. Daardoor achten ze gedwongen ontslag in de door u voorgestelde omvang niet noodzakelijk.

Enkelen menen dat er op papier functies binnen de Nederlandse organisatie zijn, maar feitelijk in het buitenland worden vervuld. Hierdoor achten ze niet uitgesloten dat er feitelijk een veel hogere besparing op de loonkosten wordt gerealiseerd. Ook geven ze aan dat naar hun berekening alleen in Nederland al een grotere besparing dan 30 miljoen aan de orde is.

44

Naast deze algemene aspecten geven werknemers aan dat hun functie en/of werkzaamheden in de

nieuwe organisatie blijft/blijven bestaan. Tevens wordt aangevoerd dat hun functie onderdeel uitmaakt van een business unit die winst maakt. In die gevallen wordt gemeend dat ieder specifiek verband tussen de vermindering en het verval van de functie ontbreekt. Ook wordt meerdere malen aangevoerd dat hun functie uitwisselbaar is met andere functies. Daarbij wordt ook enkele

keren gewezen op functies in andere landen. Deze medewerkers menen dan ook dat Europees dient te worden afgespiegeld. Tevens wordt door een enkeling aangeven dat hij uitwisselbaar wordt geacht met iemand die niet in dienst is. Verder stellen enkelen dat herplaatsing mogelijk is. Naast het bovenstaande wordt aangegeven dat de door u aangegeven functie niet bestaat of niet de functie van de werknemer is. In dat kader wordt ook gewezen op de veelvoud van functiebenamingen. Voorts wordt gewezen op passende vacatures en op de redelijkheid van het ontslag.

Nadere toelichting

In uw antwoord op onze vragen over de smartphonedeal met Samsung geeft u aan dat de opdracht

relatief klein is. Daarnaast wijst u erop dat Google heeft aangegeven dat zij geen kaartmateriaal meer over enkele landen zal afnemen. Het gevolg is dat tussen de 20 en 30 miljoen aan omzet in

2011 niet zal terugkeren in 2012. Ook stelt u dat deze deals grotendeels ingecalculeerd zijn. U geeft aan dat de deal dus geen invloed heeft op 2011 en de noodzaak voor het ontslag aanwezig blijft.

U geeft ook de belangrijkste aanvullende redenen voor de reorganisatie aan. U geeft aan dat het verbeteren van de R&D effectiviteit, het beter prioritiseren van kansen en mogelijkheden en het vereenvoudigen van de interne reorganisatie daaronder vallen. U acht deze drie redenen essentieel voor het voortbestaan van het bedrijf.

Ook stelt u dat, wanneer dit gerelateerd wordt aan de functies die zijn komen te vervallen het duidelijk is dat deze zijn geselecteerd wegens reductie in management functies en/of managementlagen, reductie in uitvoerende of ondersteunende functies om efficiency te vergroten en het vervallen van activiteiten/functies door structuur- en prioriteitenwijziging.

Ook gaat u in op de individuele punten van de verweren.

Nadere verweren

In hun reactie stellen werknemers onder andere dat u geen concrete cijfers over de gerealiseerde omzet heeft verstrekt. Ook menen ze dat u nog steeds geen deugdelijk onderbouwde prognose heeft gegeven met betrekking tot de verwachte omzet over 2012. Verder wijzen ze erop dat in de door u verstrekte consensus gesproken wordt van andere kerngetallen c.q. het operating result.

Uitgaande van de consensus menen ze dat er aanzienlijk minder hoeft te worden bezuinigd op de personeelskosten c.q. dat de proportionaliteit van het ontslag niet duidelijk is.

Werknemers gaan verder in op de Samsungdeal. Zij achten uw stelling dat deze deal niet op de omzetverwachting van invloed is niet geloofwaardig. Zij merken op dat het gaat om een deal met een omzetwaarde tussen de 5 en 10 miljoen. Ook wijzen ze erop dat u in gesprek bent met

autoproducenten. Zij stellen daarbij dat analisten verwachten dat de omzet in de automotive sector in 2012 met 13% zal toenemen en voor de sector business solutions een groei in 2012 van gemiddeld 60% wordt verwacht. Een enkeling geeft aan dat u bekend heeft gemaakt dat u met meerdere partijen (AutoNavi Holding ltd., Motaquote en Detroit Motors) overeenkomsten bent aangegaan. Ook wordt gewezen op uw aankondigingen om dit jaar partnerschappen met onder meer de Britse Automobile Association, De Amerikaanse Delcan corporatie en Fisker Automotive aan te gaan.

Verder wordt aangegeven dat in het vierde kwartaal 2011 enkele overnames heeft gedaan.

Tevens wordt gemeend dat, gezien de verschillen in de consensus en de liquiditeitsbegroting, uw stelling dat de deals in begroting zijn verwerkt dient te worden gepasseerd.

45

Meerdere werknemers geven ook aan dat de nieuwe organisatie de managementstructuur en de

bijbehorende besluitvormingsprocessen niet eenvoudiger, sneller en efficiënter maakt. Daarbij wordt opgemerkt dat u de inhoud van de bestaande functies niet heeft gewijzigd en een zeer beperkt aantal nieuwe functies is gecreëerd. Daarom menen ze dat er geen sprake van is dat aan werknemers in de teams meer beslissingsbevoegdheid wordt gegeven en dat ook niet duidelijk is

wie in de nieuwe organisatie in haar nieuwe opzet voor wat verantwoordelijk is. Er wordt gesteld dat in de nieuwe opzet de aansturing en coördinatie van de diverse bedrijfsprocessen onvoldoende gewaarborgd is om de nagestreefde innovatie en groei te realiseren. Daarbij wordt ook gewezen op de aanbevelingen in het advies van de Ondernemingsraad.

Naast het bovenstaande wordt aangegeven dat de explosieve groei van het personeelsbestand was ingegeven om nieuwe producten te ontwikkelen (automotive, licensing, business solutions) en aan de man te brengen. Deze factoren worden nog steeds van belang geacht.

Gelet op het bovenstaande worden ook de andere dan de financiële redenen onvoldoende geacht om toestemming tot opzegging te verlenen. De door u aangegeven selectiecriteria worden niet objectief geacht.

Ook wordt wederom aangegeven dat op Europees niveau dient te worden afgespiegeld. In dat kader stelt men dat er in meerdere landen werknemers in functies werkzaam zijn terwijl functioneel het werkgeverschap bij u rust. Voor een goede beoordeling van de proportionaliteit van

het aantal gedwongen ontslagen acht men wetenschap van het aantal buitenlandse gedwongen ontslagen onontbeerlijk.

De werknemers gaan verder ook in op hun individuele situatie.

In dat kader wordt onder andere opgemerkt dat de werkzaamheden blijven bestaan, dat hun afdelingen worden uitgebreid en dat hun functie niets te maken heeft met de consumenten-markt.

Ook wordt herhaald dat de door u aangegeven functie fictief is en/of de werkzaamheden die zij verrichten anders zijn dan door is gesteld. Voorts blijft men verweer voeren op de

uitwisselbaarheid van functies, het onjuist toepassen van het afspiegelingsbeginsel en het toepassen van het afspiegelingsbeginsel op Europees niveau. Ook stelt men zich beschikbaar voor de passende functies. Tot slotte beroept men zich wederom op de redelijkheid.

Het toetsingskader

Volgens artikel 4:1 en 4:2 van het Ontslagbesluit moet u bij een ontslagaanvraag op grond van bedrijfseconomische redenen aannemelijk maken dat:

1. u een bedrijfseconomische reden heeft om de arbeidsplaats van werknemer structureel te laten vervallen;

2. de juiste volgorde voor ontslag is vastgesteld (als werknemer niet de enige in de functie is) en dat werknemer terecht voor ontslag is voorgedragen;

3. er geen mogelijkheden zijn werknemer te herplaatsen binnen de bedrijfsvestiging of ergens anders in het bedrijf.

Het toetsingskader is nader uitgewerkt in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV.

De aanvraag dient voorts proportioneel te zijn en het ontslag legitiem.

Wij hebben kennis genomen van alle informatie en alle argumenten die u en werknemer hebben ingebracht. De besluitvorming is gebaseerd op de informatie en argumenten die van belang zijn voor het toetsingskader.

Advies van de ontslagadviescommissie

46

Uw ontslagaanvraag is voorgelegd aan de ontslagadviescommissie. Deze heeft unaniem geadviseerd te beslissen volgens de onderstaande overwegingen.

Beoordeling

Uw aanvraag is gebaseerd op bedrijfseconomische redenen.

Hoofdstuk 7 van de beleidsregels ontslagtaak UWV geeft in dat kader onder ander andere het volgende aan:

“Ondernemersbeslissingen die ontslag met zich meebrengen, vallen in beginsel onder deze

categorie „bedrijfseconomische redenen‟. De ondernemersbeslissing om te reorganiseren laat zich niet altijd even goed beoordelen. Er is dan ook een zekere mate van beleidsvrijheid voor een ondernemer, die de ene keer ruimer is dan de andere. Deze beleidsvrijheid is aan de orde bij het motief van een ondernemer voor ontslag, bij de omvang van de voorgestelde personeelsreductie, en bij de selectie van de categorieën functies waarin ontslagen zullen gaan vallen.

De redelijkheidstoets zoals die in het Ontslagbesluit is vervat, geeft UWV ruimte om een marginale toets uit te voeren op ondernemersbeslissingen met betrekking tot bovengenoemde aspecten.”

Ook stelt de beleidsregel dat:

“Het is uiteraard wel zaak dat de werkgever in een ontslagprocedure helder de aard en inhoud van zijn doeleinden en beleid om die te verwezenlijken uiteenzet. Met andere woorden, de werkgever dient verantwoording over zijn plannen en methodes af te leggen, ook over de daaraan voorafgaande besluitvorming. Dit proces kan door UWV in het kader van de ontslagprocedure worden nagelopen, waarbij als referentiekader geldt wat een zakelijk en zorgvuldig opererende werkgever in gelijke of vergelijkbare omstandigheden zou ondernemen.”

U heeft meerdere doelen van de reorganisatie aangevoerd. Daaronder ook een noodzakelijke kostenbesparing van 17 miljoen op de werknemers die bij u in dienst zijn. In dat kader wijst u op de cijfers over 2011 en de noodzakelijke liquiditeit. Dit valt onder de slechte financiële positie.

Onze beleidsregel zegt hierover het volgende:

“Er kan een harde financiële noodzaak zijn om het bedrijf uit de gevarenzone te houden of daaruit te bevrijden. Gezien de urgentie van die situatie is er weinig tot geen ruimte om nog aan de

redelijkheid te toetsen. Immers, elk uitstel van ingrijpen kan het bedrijf verder doen wegzakken met mogelijk fatale gevolgen voor de continuïteit en de daaraan gekoppelde werkgelegenheid. Dit laatste belang zal doorgaans de overhand (moeten) hebben.

Van een werkgever wordt met betrekking tot de inhoud van de ontslagaanvraag minimaal verwacht dat hij:

– de oorzaak van de slechte financiële positie helder en inzichtelijk presenteert en toelicht;

– concreet feiten en omstandigheden benoemt waaruit de bedrijfseconomische noodzaak blijkt, onder verwijzing naar specifieke posten/passages in de meegestuurde cijfermatige rapportages;

– een (concrete) onderbouwing geeft van het minimaal te bezuinigen bedrag op personeelskosten;

– benoemt welke andere kostenbesparende maatregelen zijn of worden genomen.

De werkgever dient de aanvraag te onderbouwen met cijfermatige gegevens over de afgelopen drie jaren en het huidige jaar. Dit betreft de balansen en de winst- en verliesrekeningen met toelichting. Financiële verslaglegging over alle drie de jaren is niet per se nodig indien de slechte financiële positie mede uit andere documentatie blijkt, bijvoorbeeld uit een gemotiveerde brief van

de accountant en/of de bank waarin het krediet wordt opgezegd of beperkt.

47

Daarnaast dient de werkgever een liquiditeitsbegroting voor minimaal de komende zes maanden te

verstrekken. Indien van toepassing kan een OR-adviesaanvraag en -advies de noodzaak voor een personeelsinkrimping ondersteunen.”

In het licht van het bovenstaande menen we dat de bij de aanvraag verstrekte liquiditeitsprognose laat zien dat problemen in de liquiditeit worden verwacht. Ook laten de cijfers over het derde kwartaal van 2011 in verhouding tot 2010 een dalende omzet zien. Wanneer de laatst gepubliceerde cijfers daarbij worden betrokken is duidelijk dat u over 2011 te maken heeft met een

dalende omzet en ook met een dalende winst. Daarmee is aannemelijk dat u daadwerkelijk te maken heeft met een verslechterende liquiditeit.

Uit de stukken blijkt verder dat de daling ligt bij Consumer en Hardware. Dit komt overeen met uw stellingen over de daling binnen de consumentenmarkt. Ook laten de cijfers een groei zien in de andere units. Dit is door u ook in de aanvraag aangegeven.

We betrekken bij het bovenstaande ook de verweren van de werknemers. Alsdan ontstaat bij ons twijfel over de economische noodzaak voor de reorganisatie. Door ons dient, op basis van de stukken te worden geconcludeerd dat de door u gepresenteerde daling van de omzet en de winst, evenals de dalende liquiditeit correct zijn weergegeven, deze stukken de omvang van de reorganisatie rechtvaardigen c.q. de omvang in proportie staat tot de economische noodzaak en de gepresenteerde verliezen aan omzet- en winst, evenals de daling van de liquiditeit ook structureel van aard is. De werknemers stellen hier gemotiveerd vraagtekens bij.

Anderzijds maken de door werknemers neergelegde documenten, hun berekeningen en of hun verwijzingen naar uw bekendmakingen in 2012 in de media, dat bij ons de economische noodzaak minder valide en minder urgent wordt geacht.

De juistheid van de omzetgegevens over 2011 kan ons inziens niet worden betwist. Ook de cijfers

in de door u verstrekte consensus staan voor ons niet ter discussie. De juistheid van de liquiditeitsbegroting is wel ter discussie gesteld. Daarbij is allereerst gewezen op de fluctuaties in

de begroting en dat de begroting niet voorziet op de volledige cash positie. Hierin zien we wel enige aanleiding om de door u verstrekte begroting kritischer te bekijken.

Verder zien we tussen deze cijfers wel een discrepantie tussen het operating result in de consensus en de door u voorgestelde cash uit activiteiten.

Het bovenstaande maakt onduidelijk of het ontslag proportioneel is.

Deze proportionaliteit wordt verder in twijfel getrokken door de stellingen van werknemers over een behoorlijke afschrijving, andere kostenbesparende maatregelen en de overnames in het vierde kwartaal van 2011. De financiële noodzaak voor het ontslag en daarmee de proportionaliteit wordt daardoor vager.

Bovenop het al genoemde komt het gegeven dat recentelijk een aantal overeenkomsten is

afgesloten. De berichten daarover zijn in de media bekendgemaakt. De verwijzing van de werknemers naar deze bekendmakingen maakt ons inziens duidelijk dat we deze in redelijkheid bij de afweging moeten betrekken.

Door deze overeenkomsten achten we niet voldoende duidelijk dat in 2012 de omzet en daarmee de winst en liquiditeit wordt zoals u dat nu weergeeft. In dat kader merken we op dat ons niet een duidelijk beeld is gegeven over de verwachtingen voor 2012. Een volledige begroting ontbreekt.

Door het bovenstaande is ons ondanks de in 2011 dalende omzet en winst het structurele en blijvende karakter van de financiële noodzaak niet duidelijk en daardoor deze omvang van het ontslag daadwerkelijk noodzakelijk is.

Er zijn in de door u aangegeven financiële reden ons inziens op dit moment te veel onduidelijkheden om de noodzaak voor het ontslag in deze omvang aannemelijk te achten.

Wat betreft de door u andere aangevoerde doelen zegt onze beleidsregel het volgende:

48

“Een financiële onderbouwing is minder van belang als het gaat om een strategische heroriëntatie op de markt om flexibeler te kunnen inspelen op nieuwe ontwikkelingen.

Omdat het gaat om beleidskeuzes in de sfeer van goed ondernemerschap, zal UWV de redelijkheid van de voorgenomen organisatorische veranderingen slechts marginaal toetsen: werkgever zal wel de redelijkheid van de voorgenomen reorganisatie uiteen moeten zetten, maar UWV gaat niet op de stoel van de werkgever zitten.

Van een werkgever wordt met betrekking tot de inhoud van de ontslagaanvraag minimaal verwacht dat hij:

– de reden van de organisatorische veranderingen geeft en toelicht;

– de gevolgen van de organisatorische veranderingen benoemt en toelicht voor de verschillende afdelingen, de aanwezige functies en het aantal arbeidsplaatsen per functie.

De werkgever dient (zo mogelijk) de organogrammen van vóór en ná de reorganisatie over te leggen. Indien een ondernemingsraad om advies is gevraagd, zal de adviesaanvraag en het ontvangen ORadvies het standpunt van de werkgever kunnen ondersteunen.”

Ook in de andere dan de financiële redenen zien we op dit moment niet voldoende helderheid om enkel daarop tot een toestemming te kunnen komen.

In dat kader merken we op dat er onduidelijkheid is over de juistheid van de door u overgelegde organisatieschema‟s. Los van het feit dat deze zijn gegroepeerd naar locatie en niet naar uw werkmaatschappijen, heeft de onbetwiste stelling van werknemers dat afdelingen en functies ontbreken en/of functies op papier staan die in het buitenland worden vervuld aannemelijk gemaakt dat de schema‟s niet volledig zijn.

Daar bovenop komt de stelling dat werknemers in het buitenland juist wel of niet in de Nederlandse schema‟s dienen te worden opgenomen. Deze stellingen zijn relevant voor de redenen voor het

ontslag en achterliggend van de proportionaliteit van het ontslag. De werknemers hebben aangegeven dat werknemers in het buitenland, gezien formeel werkgeverschap, onder u zouden vallen. Ook is aangegeven dat, gezien uitwisselbaarheid en samenwerking van bepaalde afdelingen in Nederland en het buitenland, deze arbeidsplaatsen/afdelingen in hun geheel bij de toetsing van de proportionaliteit dienen te worden betrokken. Deze aspecten worden door uw nadere toelichting niet weggenomen.

Nu we niet voldoende helder hebben of de functies en/of arbeidsplaatsen in het buitenland bij onze weging dienen te worden betrokkene en we ook niet weten hoeveel van deze dienstverbanden in het buitenland wegvallen, menen we dat toetsing van de proportionaliteit extra in gedrang komt.

Voorts wordt ook de effectiviteit betwist. In dat kader voeren werknemers veel aan. Deze verweren troffen doel door hun verwijzing naar de aanbevelingen van de Ondernemingsraad. Deze

aanbevelingen en de verweren maken samen dat er op zijn minst gezegd over de andere redenen voor de reorganisatie discussie en dus onduidelijkheid bestaat.

Nu er bovendien in de verweren meerdere keren is aangegeven dat de gestelde wijzigingen niet worden doorgevoerd c.q. verantwoordelijkheden niet anders zijn geworden, is nog meer onduidelijkheid ontstaan.

Dit wordt versterkt door de opmerking van een enkeling dat personeel wat viel onder het collectief ontslag weer is aangenomen.

Gezien het bovenstaande menen we dat ook in de andere redenen dan de financiële op dit moment onvoldoende duidelijkheid is gegeven om de aanvraag positief te kunnen beoordelen.

Ook in de individuele aanvragen hebben we gezocht naar een bevestiging van uw voornemen om

te komen tot een realisatie van de door u gestelde doelen. Ook daarin komen we niet voldoende aanknopingspunten tegen. Immers in de individuele aanvragen worden we geconfronteerd met

49

door u erkende onjuistheden in de schema‟s en functies. Ook wordt volop gesteld dat functies

blijven bestaan en of de werkzaamheden blijven bestaan. Dit samen met de functiebenamingen en de twistpunten over de uniekheid van functies maakt dat ook hierin de eerder genoemde onduidelijkheden niet worden weggenomen.

Als gevolg van al het bovenstaande menen we dat op dit moment een economisch motief voor het ontslag nog niet aannemelijk is geworden.

Aan toetsing van de aanvraag aan bedrijfsvesting (Europese afspiegeling), uitwisselbaarheid van functies, feitelijke functies, afspiegeling en de mogelijkheden van herplaatsing komen we dan ook niet toe.

Op grond van artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 weigeren wij u vooralsnog de gevraagde toestemming.

Beslissing

Wij weigeren u hierbij toestemming om de arbeidsverhouding met werknemer op te zeggen.

50

JAR 2012/102 Kantonrechter Nijmegen

8 maart 2012, 795160\HA VERZ 12-1008\407. ( mr. Overkamp )

De besloten vennootschap Integer Zuid Nederland BV te Tilburg, verzoekende partij, gemachtigde: mr. drs. Th.C. van Schagen, tegen Emile Alexander Gerardus Wilhelm te Nijmegen, verwerende partij,

gemachtigde: mr. E. Brouwer.

Ontbindingsverzoek afgewezen, Bankzitter, Geen grond voor afwijken van afspiegelingsbeginsel [BW Boek 7 - 685; Ontslagbesluit - 4:2]

» Samenvatting

De werknemer is op 21 mei 1997 bij (de rechtsvoorganger van) de werkgever in dienst getreden. De werkgever houdt zich bezig met het detacheren van werknemers bij klanten. Met ingang van 1 november 2010 is de werknemer met behoud van zijn salaris thuis. Daarvoor heeft hij gedurende een jaar onbetaald verlof gehad. In een brief van 28 september 2011 heeft de accountant de

werkgever gewezen op de noodzaak tot reorganiseren. In overleg met de ondernemingsraad is vervolgens een Sociaal Plan tot stand gekomen. De werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de werknemer met de vaststelling dat het Sociaal Plan van toepassing is.

De kantonrechter acht het voldoende aannemelijk dat structurele maatregelen noodzakelijk zijn in het belang van het voortbestaan van de werkgever. De werknemer heeft een beroep gedaan op de Wet Melding Collectief Ontslag en op het Ontslagbesluit. Hoewel deze regelingen in een ontbindingsprocedure geen rechtstreekse werking hebben, komt daaraan wel reflexwerking toe. Omdat de werkgever ter zitting heeft toegelicht dat het in totaal tien werknemers betreft, is de Wet Melding Collectief Ontslag niet van toepassing. Als selectiecriteria voor ontslag heeft de werkgever

de inzetbaarheid van de werknemers en het afspiegelingsbeginsel genoemd. Bij de werkgever zijn enkele medewerkers werkzaam met dezelfde functie en salarisgroep als de werknemer en derhalve is sprake van uitwisselbaarheid. Ten opzichte van ten minste één van die collega‟s is de werknemer ouder in anciënniteit. Hantering van het afspiegelingsbeginsel leidt er dus toe dat niet de werknemer, maar die betreffende medewerker voor ontslag in aanmerking moet komen. De werkgever heeft echter aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de werknemer omdat hij al langere tijd geen werk verricht. De werkgever heeft erop gewezen dat het

onmogelijk is bij klanten werkzame medewerkers te vervangen, omdat klanten daaraan niet willen meewerken. De werkgever heeft deze stelling echter niet onderbouwd, noch laten blijken dat hij

pogingen heeft ondernomen dit met klanten bespreekbaar te maken. Omdat de werkgever onvoldoende heeft onderbouwd waarom van het afspiegelingsbeginsel wordt afgeweken, wordt het ontbindingsverzoek afgewezen.

NB. Kantonrechters passen in de regel het afspiegelingsbeginsel toe bij bedrijfseconomisch ontslag, evenals het UWV, zoals in «JAR» 2011/59 en «JAR» 2009/273. Ktr. Nijmegen achtte in «JAR» 2005/163 afwijking echter wel toegestaan in het geval van een “bankzitter”.

beslissing/besluit

» Uitspraak

De procedure

51

(...; red.)

De feiten

2.1. Integer is een bedrijf dat haar werknemers bij klanten detacheert om ICT-werkzaamheden te verrichten.

2.2. Wilhelm is geboren op 22 januari 1969 en nu dus 43 jaar. Hij is op 21 mei 1997 bij (de

rechtsvoorgangster van) Integer in dienst getreden. Hij werkt thans 32 uur per week als Software Engineer III en verdient daarmee € 2.748,= bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

2.3. Met ingang van 1 november 2010 is Wilhelm met behoud van zijn salaris thuis. Daarvoor heeft hij gedurende een jaar onbetaald verlof gehad.

2.4. In een brief van 28 september 2011 heeft de accountant van Integer gewezen op de noodzaak tot reorganiseren. Hij heeft daarbij toegelicht dat de financiële situatie zeer zorgelijk is, omdat het eigen vermogen inmiddels € 112.032,= negatief is, er geen kredietfaciliteit bij de bank meer is en de verplichtingen op korte termijn de kortlopende vorderingen overtreffen.

2.5. De Rabobank heeft bij brief van 10 november 2011 aan Integer laten weten dat zij niet bereid is de gevraagde financiering van € 600.000,= te verstrekken, omdat

– de rentabiliteit en solvabiliteit van de onderneming onvoldoende zijn en

– zij de leegloop binnen de onderneming te groot acht, waardoor de vaste kosten niet in verhouding staan met de gerealiseerde omzet.

2.6. De directie van Integer heeft in een brief van 11 november 2011 aan de leden van de

ondernemingsraad verzocht advies uit te brengen op het voorgenomen besluit tot uitvoering van een Sociaal Plan voor Integer Nederland Noord B.V. en Integer Nederland Zuid B.V.

Ter toelichting schrijft zij:

“(...)

Reorganisatie

De huidige financiële situatie van de Integer Bedrijven noodzaakt de Directie ingrijpende maatregelen te nemen om het voortbestaan van de onderneming niet in gevaar te brengen. Het

aantal directe medewerkers wat door de situatie op de markt niet inzetbaar is en de scheve verhouding tussen het aantal directe en indirecte medewerkers heeft de Directie doen besluiten tot het nemen van het voorgenomen besluit afscheid te nemen van een aantal medewerkers.

Onderbouwing

Ter onderbouwing van dit voorgenomen besluit heeft u bij deze adviesaanvraag tevens ontvangen

een stuk van de Accountant van de Integer bedrijven, een brief van de commissaris van Integer en een brief van de Rabobank waarin de onderbouwing van de bank over het afwijzen van een extra financiering wordt weergegeven.

Ingrepen

In het voorstel van de Directie zal afscheid genomen worden van 15 tot 20 directe medewerkers en circa 5 indirecte medewerkers. Bij het vaststellen van die medewerkers die het betreft zullen een aantal criteria worden gehanteerd.

Inzetbaarheid

52

De inzetbaarheid in het verleden, het heden en vooral de toekomst rekening houdend met het dienstenpakket waarmee Integer op de korte en langere termijn de markt wil heroveren.

Afspiegeling

Waar mogelijk zal bij het bepalen van betrokken medewerkers het afspiegelingsbeginsel worden gehanteerd.

(...)”

2.7. In overleg met de ondernemingsraad is vervolgens een Sociaal Plan tot stand gekomen.

Daarin wordt aan werknemers bij beëindiging van hun dienstverband, als aanvulling op een eventuele uitkering van het UWV, een basisvergoeding toegekend gebaseerd op de kantonrechtersformule met een factor C = 0,3.

3. Het verzoek en het verweer

3.1. Integer verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met Wilhelm per 1 februari 2012

wegens gewichtige redenen te ontbinden en daarbij te bepalen dat het Sociaal Plan van toepassing is. Ter onderbouwing van haar verzoek voert zij aan dat zij vanwege bedrijfseconomische omstandigheden genoodzaakt is in de personeelskosten te snijden. Door de voortdurende economische crisis in Nederland staat het bedrijfsresultaat van Integer zodanig onder druk dat ingrijpende maatregelen noodzakelijk zijn. Zonder die maatregelen stevent zij af op een situatie waarbij onvoldoende financiële middelen overblijven om het bedrijf nog levensvatbaar te houden.

Er is daarom sprake van een zodanige verandering van omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk, althans op korte termijn moet worden beëindigd.

3.2. Wilhelm voert gemotiveerd verweer. Hij betwist in de eerste plaats dat er een

bedrijfseconomische noodzaak tot reorganisatie bestaat, ten gevolge waarvan de

arbeidsovereenkomst met hem zou moeten worden beëindigd. Hij stelt voorts dat Integer de geldende arbeidsrechtelijke selectiecriteria niet op correcte wijze in acht heeft genomen. Meer in het bijzonder voert hij aan dat Integer onzorgvuldig heeft gehandeld door het voorgenomen ontslag niet conform het bepaalde in de Wet Melding Collectief Ontslag te melden aan de vakverenigingen en het UWV WERKbedrijf. Daarnaast is hij van mening dat Integer ten onrechte

niet het afspiegelingsbeginsel dat voortvloeit uit artikel 4:2 lid 1 van het Ontslagbesluit in acht heeft genomen.

4. De beoordeling

4.1. De kantonrechter stelt vast dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in de artikelen 7:647, 648, 670, 670a BW of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.

4.2. In artikel 7:685 BW is bepaald dat ieder van partijen te allen tijde bevoegd is zich tot de

kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Als gewichtige redenen worden beschouwd omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW opleveren alsmede veranderingen in de omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve behoort te worden beëindigd.

Bedrijfseconomische omstandigheden

4.3. Het verzoek is gedaan vanwege slechte bedrijfseconomische omstandigheden van Integer. Wilhelm heeft betwist dat hiervan sprake is, maar die betwisting is voldoende weerlegd door onder andere

– de brief van de Rabobank dat zij geen kredietfaciliteit van € 600.000,= aan Integer zal verstrekken en de latere verklaring dat de Rabobank wel bereid is een krediet van € 400.000,= te verstrekken, maar alleen als de eigenaren van Integer zelf een gelijk bedrag investeren en persoonlijk garant staan;

53

– het verloop van de bedrijfsresultaten: in 2008 € 780.000,= winst en in 2009, 2010 en 2011 respectievelijk € 968.000,=, € 1.645.000,= en € 537.000,= verlies;

– het negatief eigen vermogen dat in juli 2011 nog € 112.032,= bedroeg, maar in het tweede half jaar van 2011 is afgenomen tot € 381.000,=;

– het grote aantal “bankzitters”: 6 van de 36 medewerkers, wat neerkomt op bijna 17% in plaats van de 5% waar in gewone tijden rekening mee wordt gehouden.

4.4. Op grond van deze gegevens, in onderlinge samenhang bezien, acht de kantonrechter voldoende aannemelijk dat structurele maatregelen noodzakelijk zijn in het belang van het voortbestaan van Integer. Dat een accountantsverklaring ontbreekt leidt niet tot een ander oordeel, omdat deze verklaring op de cijfers niet van invloed is. Ook het feit dat Integer “preferred supplier” van IBM wordt leidt niet tot een ander oordeel. Niet uitgesloten is dat dit een wat gunstiger resultaat oplevert, maar daarmee is niet gezegd dat het een structurele oplossing is voor

de ontstane achterstand en negatieve saldi.

4.5. Wilhelm heeft een beroep gedaan op de Wet Melding Collectief Ontslag en op het

Ontslagbesluit. Hoewel deze regelingen in een ontbindingsprocedure geen rechtstreekse werking hebben, komt daaraan wel reflexwerking toe. Dat betekent dat de kantonrechter moet nagaan of de hierin vervatte waarborgen in acht zijn genomen.

Wet Melding Collectief Ontslag

4.6. Uit de hiervoor onder 2.6 weergegeven brief blijkt dat het gaat om ontslag van in totaal ten minste twintig medewerkers. Integer heeft ter zitting toegelicht dat het in totaal tien medewerkers binnen haar bedrijf betreft en dat het voor het overige medewerkers van Integer Nederland Noord B.V. aangaat. Andere concrete gegevens dat het om meer medewerkers van Integer zou gaan ontbreken. Onder die omstandigheden moet worden geconcludeerd dat de Wet Melding Collectief Ontslag niet van toepassing is.

Ontslagbesluit

4.7. In artikel 4:2 lid 1 van het Ontslagbesluit is het volgende bepaald:

“Voor zover het bij de te vervallen arbeidsplaatsen om uitwisselbare functies gaat, worden per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking gebracht, waarbij het aantal werknemers dat per leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking wordt gebracht voor zover mogelijk overeenkomt met de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de betreffende categorie uitwisselbare functies. (...)”

4.8. In haar brief van 11 november 2011 heeft Integer als selectiecriteria voor ontslag de inzetbaarheid en het afspiegelingsbeginsel genoemd. Integer heeft niet toegelicht hoe zij deze

criteria heeft toegepast. Zij heeft nagelaten bij het verzoek een personeelsoverzicht te voegen waarin staat aangegeven welke functies volgens haar uitwisselbaar zijn en welke medewerkers deze functies vervullen met vermelding van geboortedata en data van indiensttreding. Ter zitting heeft zij verklaard dat Wilhelm zeer specialistische kennis en ervaring heeft. Zijn werkzaamheden zagen vooral op de grote mainframes. Bij Integer zijn nog enkele medewerkers met dezelfde functie en salarisgroep als Wilhelm. De kantonrechter gaat ervan uit dat deze medewerkers en Wilhelm uitwisselbare functies hebben. Volgens Integer is één van deze collega‟s net als Wilhelm

“bankzitter”. De overige collega‟s zijn bij klanten aan het werk. Ten opzichte van ten minste één van die collega‟s is Wilhelm ouder in anciënniteit. Hieruit leidt de kantonrechter af dat bij hantering van het afspiegelingsbeginsel dus niet Wilhelm, maar die betreffende medewerker voor ontslag in aanmerking zou komen. Integer heeft echter aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Wilhelm, omdat hij al langere tijd geen werk verricht. Integer heeft erop gewezen dat het onmogelijk is bij klanten werkzame medewerkers te vervangen, omdat haar

klanten daaraan niet willen meewerken. Zij heeft deze stelling echter niet onderbouwd. Zij heeft zelfs niet laten blijken dat zij pogingen heeft ondernomen dit bespreekbaar te maken. Niet

weersproken is dat Wilhelm gedurende twaalf jaar aaneengesloten bij dezelfde opdrachtgever heeft gewerkt en dat bij de berekening van het uurtarief een bepaald bankzitpercentage is

54

verdisconteerd. Daar heeft Integer dus profijt van gehad. In het licht hiervan heeft Integer

onvoldoende onderbouwd waarom een afwijking van het afspiegelingsbeginsel ten opzichte van Wilhelm gerechtvaardigd is.

4.9. De kantonrechter komt op grond van het voorgaande tot de slotsom dat niet kan worden vastgesteld dat Integer in redelijkheid, in afwijking van het afspiegelingsbeginsel, kon komen tot het besluit aan te sturen op ontbinding van de arbeidsovereenkomst met Wilhelm. Om die reden wordt het verzoek afgewezen.

4.10. Integer wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van Wilhelm worden begroot op € 500,= voor salaris gemachtigde.

5. De beslissing

De kantonrechter

wijst het verzoek af;

veroordeelt Integer in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van Wilhelm begroot op € 500,= aan salaris voor de gemachtigde.

55

JAR 2012/90 Gerechtshof 's-Hertogenbosch

14 februari 2012, 200.089.545; LJN BV6150. ( mr. Aarts

mr. Venner-Lijten mr. De Moor )

De werkneemster te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. J.J.M. Cliteur, tegen Y. Automaten BV te [vestigingsplaats], geïntimeerde,

advocaat: mr. F.A. Verberk-Elich. Opzegging niet kennelijk onredelijk, Begrip “bedrijfsvestiging” in Ontslagbesluit [BW Boek 7 - 681; Ontslagbesluit - 4:2]

» Samenvatting

De werkneemster is vanaf 1 januari 2002 tot 30 april 2009 in dienst geweest van de werkgever in de functie van telefoniste-receptioniste/administratief medewerkster. De werkneemster was werkzaam op de vestiging van de werkgever in vestigingsplaats 1. Bij brief van 2 februari 2009 heeft de werkgever aan UWV WERKbedrijf toestemming gevraagd om alle medewerkers van

vestigingsplaats 1 te ontslaan in verband met een voorgenomen sluiting van die vestiging. Nadat

UWV WERKbedrijf toestemming heeft verleend, heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werkneemster opgezegd. De werkgever heeft in het kader van een afvloeiingsregeling een Sociaal Plan opgesteld waarbij de werkneemster aanspraak kon maken op suppletie van haar werkloosheidsuitkering gedurende maximaal acht maanden, terwijl zij tevens gebruik kon maken van een outplacementtraject. De werkneemster stelt dat de opzegging kennelijk onredelijk is. De kantonrechter heeft de vordering van de werkneemster afgewezen. De werkneemster gaat in hoger beroep.

Het hof oordeelt als volgt. De werknemer heeft onvoldoende gesteld dat sprake is van een valse of

voorgewende reden. Daarvan is sprake indien de door de werkgever aangevoerde reden om tot ontslag over te gaan niet bestaat, terwijl een voorgewende reden wel als zodanig bestaat maar niet de werkelijke grond vormt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De vraag is dan of vestiging 1 als zelfstandige bedrijfsvestiging moet worden beschouwd. Het gaat er bij een zelfstandige bedrijfsvestiging niet om dat telkens alle toetsingsaspecten met een ja dienen te worden beantwoord, maar veeleer of het merendeel van de gegevens wijst op een zelfstandig opererende

eenheid. Hieraan doet niet af dat er kennelijk wel enige samenwerking met de vestiging in vestigingsplaats 2 bestond. Bepalend is immers de feitelijke situatie op de vestiging en die vormt een voldoende aanwijzing voor het bestaan van een zelfstandige bedrijfsvestiging als bedoeld in het Ontslagbesluit. Ten aanzien van het gevolgencriterium overweegt het hof dat feiten en omstandigheden die zich na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voordoen voor de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging buiten beschouwing blijven, maar dat dit anders is indien de feiten en omstandigheden een aanwijzing vormen voor de situatie zoals

die zich op het moment van de opzegging voordeed. Gezien het feit dat de werkneemster minder lang werkloos is geweest dan voorzien was in het Sociaal Plan, kan de opzegging niet als kennelijk onredelijk worden aangemerkt. Het hof wijst de vordering van de werkneemster af.

NB. Het afspiegelingsbeginsel moet per bedrijfsvestiging worden toegepast. Uitgangspunt is de bestaande vestiging, niet een eventueel niet te vormen vestiging («JAR» 2004/195).

beslissing/besluit

56

» Uitspraak

1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 614117 CV EXPL 10-5638)

(...; red.)

2. Het geding in hoger beroep

(...; red.)

3. De gronden van het hoger beroep

(...; red.)

4. De beoordeling

4.1. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter is geen grief gericht. Het hof zal daar dan ook van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

De werkneemster, geboren in 1961, is van 1 januari 2002 tot en met 30 april 2009 in dienst geweest van de werkgever in de functie van telefoniste-receptioniste/administratief medewerkster

tegen een bruto loon van laatstelijk € 2.034,90 per maand. De werkneemster was werkzaam op de vestiging van de werkgever in vestigingsplaats 1. De werkgever drijft een onderneming, die zich bezig houdt met de exploitatie en verhuur van speelautomaten en andere voor recreatieve doeleinden bestemde installaties. Bij brief van 2 februari 2009 heeft de werkgever aan het UWV Werkbedrijf te Eindhoven toestemming verzocht om alle medewerkers van vestigingsplaats 1. te ontslaan in verband met een voorgenomen sluiting van die vestiging. Aan dit verzoek is ten

grondslag gelegd dat negatieve bedrijfseconomische ontwikkelingen in de kansspelbranche ertoe hebben geleid dat de resultaten in vestigingsplaats 1. al enige jaren onder druk staan en dat niet te

verwachten valt dat deze resultaten op korte termijn zullen verbeteren. de werkneemster heeft tegen het verzoek om toestemming tot ontslagverlening verweer gevoerd. Het UWV Werkbedrijf heeft bij beschikking van 9 maart 2009 toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met de werkneemster op te zeggen, waartoe de werkgever op 24 maart 2009 is overgegaan. De arbeidsovereenkomst is op 1 mei 2009 beëindigd. De werkgever heeft in het kader van een

afvloeiingsregeling een Sociaal Plan opgesteld waarbij de werkneemster aanspraak kon maken op suppletie van haar werkloosheidsuitkering gedurende maximaal acht maanden, terwijl zij tevens gebruik kon maken van een outplacementtraject verzorgd door bureau NN.

4.2. De werkneemster heeft de werkgever in rechte betrokken omdat volgens haar de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk is. Kort samengevat heeft de werkneemster daarbij aangevoerd dat de werkgever bij de aanvraag tot toestemming om de overeenkomst op te zeggen niet alle relevante gegevens aan het UWV Werkbedrijf heeft voorgelegd, waardoor de bedrijfseconomische gegevens van de werkgever te negatief zijn voorgesteld. Voorts heeft de werkneemster aangevoerd dat vestigingsplaats 1. niet als een

zelfstandige eenheid is aan te merken maar één geheel vormt met de vestigingsplaats 2., waardoor bij de selectie van degenen, die voor ontslag in aanmerking komen, het afspiegelingsbeginsel had moeten worden toegepast. Tenslotte heeft zij zich op het gevolgencriterium als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 sub b BW beroepen en gesteld dat de haar aangeboden ontslagvergoeding gezien haar slechte arbeidsmarktpositie te gering is. De werkneemster heeft als schadevergoeding een bedrag gevorderd van € 21.976,92 dan wel een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente met veroordeling van de werkgever in de kosten van de procedure. De werkgever heeft zich tegen deze vorderingen verweerd.

4.3. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Allereerst heeft hij overwogen dat de

werkgever afdoende heeft betwist dat de bedrijfseconomische omstandigheden bij het UWV Werkbedrijf te negatief zijn voorgesteld. Van een valse of voorgewende reden is daarom geen sprake. Het standpunt van de werkneemster dat vestigingsplaats 1. geen afzonderlijke bedrijfsvestiging vormde, maar tezamen met vestigingsplaats 2. als één bedrijf in de zin van het Ontslagbesluit moet worden aangemerkt, vindt geen steun in de bij dat Ontslagbesluit behorende

toelichting en de strekking ervan. Ten aanzien van de gestelde bedrijfsovername (overgang van

57

onderneming) heeft de werkneemster te weinig aangevoerd. Voor wat betreft het

gevolgencriterium heeft de kantonrechter overwogen dat de werkgever belang had bij een ontslag, omdat niet alle werknemers konden worden geplaatst op vestigingsplaats 2. De werkneemster heeft geen feiten of gronden aangevoerd waaruit zou moeten worden afgeleid dat de door de werkgever getroffen voorzieningen in de vorm van het inschakelen van een outplacementbureau en

het aanbieden van een suppletie als onvoldoende zouden moeten worden beschouwd. Voor de stelling van de werkneemster dat haar arbeidsmarktpositie slecht was heeft zij onvoldoende aangevoerd, terwijl bovendien vaststaat dat zij op 9 november 2009 reeds een andere baan had. Door het ontslag heeft de werkgever daarom niet gehandeld in strijd met de algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. De werkneemster is in de proceskosten van de werkgever verwezen.

Tegen deze beslissingen komt de werkneemster op.

4.4. Het hof stelt allereerst vast dat de grieven de kennelijke strekking hebben de vorderingen van de werkneemster in al haar aspecten – behoudens de in hoger beroep niet meer aan de orde

gestelde overgang van onderneming – ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Dat betreft dus de vraag of de aan het ontslag ten grondslag gelegde reden als vals of voorgewend zijn te

beschouwen, voorts of vestigingsplaats 1. van de werkgever is aan te merken als een afzonderlijke bedrijfsvestiging met eventuele gevolgen voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel en tenslotte de vraag of de werkgever, gezien haar belangen en die van de werkneemster bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, een voldoende voorziening voor de werkneemster heeft getroffen.

Valse of voorgewende reden

4.5.1. De werkneemster heeft betoogd dat de door de werkgever bij het UWV Werkbedrijf overgelegde cijfers mede door het ontbreken van een flankerende accountantsverklaring een onvoldoende betrouwbare basis vormen om te kunnen aannemen dat een ontslag om bedrijfseconomische redenen gerechtvaardigd is. De werkneemster heeft met name vraagtekens

gezet bij bepaalde posten, die van belang zouden kunnen zijn bij het beoordelen van de balanspositie van P&R Holding BV (het moederbedrijf) en die van de werkgever.

4.5.2. Het hof stelt voorop dat van een valse reden sprake is ingeval de door de werkgever

aangevoerde reden om tot ontslag over te gaan niet bestaat, terwijl een voorgewende reden wel als zodanig bestaat maar niet de werkelijke grond vormt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Hoewel uit de opzeggingsbrief van 24 maart 2009 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) niet met zoveel woorden valt af te leiden welke redenen de grondslag hebben gevormd voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst gaat het hof ervan uit dat deze redenen overeenkomen met hetgeen is aangevoerd in de procedure bij het UWV Werkbedrijf. In die procedure zijn bedrijfseconomische redenen aangevoerd, meer in het bijzonder is daarbij gewezen

op een almaar teruglopende omzet over de afgelopen jaren veelal (met uitzondering van het jaar 2005) gepaard gaand met verliezen. Deze cijfers, die op zich niet zijn bestreden door de werkneemster, zijn verder voorzien van een rapport van KPMG ten behoeve van de VAN Speelautomaten Brancheorganisatie (bijlage 2 bij aanvraag toestemming opzegging bij UWV

Werkbedrijf) en een persbericht van diezelfde organisatie van 3 oktober 2008 (bijlage 3 bij de betreffende aanvraag).

4.5.3. In het licht van deze cijfers is het aan de werkneemster te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door de werkgever gepresenteerde cijfers niet juist zijn en in ieder geval een zodanig verkeerd beeld geven van de werkelijke situatie in vestigingsplaats 1., dat daarin geen redelijke

grond voor een opzegging van de arbeidsovereenkomst kan worden gevonden. Die stelling heeft de werkneemster niet waargemaakt. Er is evident sprake van een fors teruglopende omzet bij de werkgever (vestigingsplaats 1.) vanaf 2003 tot en met 2008 – meer dan een half miljoen euro op een omzet van destijds 2,2 miljoen – zoals blijkt uit bijlage 4 bij de aanvraag tot toestemming de arbeidsovereenkomst te beëindigen, terwijl bovendien nagenoeg alle jaren fors verlieslatend zijn, zoals blijkt uit de bijlagen 5 tot en met 9 bij genoemde aanvraag. In dat geval is niet voldoende, zoals de werkneemster kennelijk meent, dat bij bepaalde balansposten mogelijk vraagtekens gezet

kunnen worden noch dat een flankerende accountantsverklaring ontbreekt. Verder zijn geen feiten of omstandigheden benoemd die ertoe strekken dat de door de werkgever aangevoerde gronden voor de opzegging als vals dan wel voorgewend zijn aan te merken.

58

Is de werkgever een zelfstandige bedrijfsvestiging

4.6.1. De werkneemster heeft aangevoerd dat vestigingsplaats 1. niet is te beschouwen als een (zelfstandige) bedrijfsvestiging in de zin van artikel 4.2. van het Ontslagbesluit. Zij heeft ter toelichting op deze stelling gewezen op de financiële en fiscale verslaglegging, waaruit blijkt dat er sprake is van één bedrijf (P&R Holding BV als moeder en 11 dochter BV‟s), de regelmatige uitwisseling van personeel tussen de vestigingen, het gebruikmaken van hetzelfde drukwerk in beide vestigingen, de omstandigheid dat haar salarisstrook vestigingsplaats 2. als werkgever

vermeldt, dat de (vestigings) afdeling van de BV werkgeversverklaringen verstrekte, de gezamenlijke aanpak van de vestigingen van personeelszaken, de commerciële en de financiële verantwoording en het beheer van het wagenpark. Voorts heeft zij gewezen op het wekelijks overleg dat in vestigingsplaats 1. plaatsvond, waarbij de vestigingsmanager van vestigingsplaats 2. naar vestigingsplaats 1. kwam daarbij eenmaal per maand vergezeld door de financiële functionarissen van de werkgever. Vestigingsplaats 1. van de werkgever presenteerde zich ook niet als een zelfstandige aanbieder van goederen en diensten, zij had geen eigen product- en/of

dienstlijn, zij voerde geen eigen naam en zij had geen eigen website, logo en huisstijl. Bovendien

staat vast dat een deel van het personeel van vestigingsplaats 1. thans werkzaam is in vestigingsplaats 2.

4.6.2. Het hof stelt allereerst vast dat de werkneemster haar door de kantonrechter verworpen stelling uit eerste aanleg dat er sprake zou zijn van bedrijfsoverneming, in de zin van overgang van onderneming, niet heeft herhaald. Het hof stelt verder vast dat de door de werkneemster in dit kader aangedragen stellingen en argumenten als hiervoor verwoord, door de werkgever gemotiveerd zijn weersproken. Dat zou er strikt genomen toe dienen te leiden dat de werkneemster bewijs van haar stellingen zou dienen bij te brengen. De werkneemster heeft echter

nagelaten om ook maar enig bewijs aan te bieden en het hof ziet geen reden om haar ambtshalve dit bewijs alsnog op te dragen. Daarenboven overweegt het hof dat uit de stellingen en uit de daarbij geproduceerde stukken in voldoende mate duidelijk is dat vestigingsplaats 1. is te beschouwen als een zelfstandige bedrijfsvestiging. Wat daaronder moet worden verstaan is toegelicht in de beleidsregels Ontslagtaak CWI zoals die destijds hadden te gelden. Uitgangspunt daarbij is dat onder een bedrijfsvestiging in beginsel moet worden verstaan “Elk in de maatschappij

als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband”. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen Hoofdcriteria als neergelegd in de instructie van het ministerie van sociale zaken en werkgelegenheid uit 1995, de Nadere criteria in de Toelichting op de wijziging van het Ontslagbesluit 1991 van 2001 en de Nadere criteria afgeleid van de praktijk als neergelegd in het ten tijde van het ontslag geldende Ontslagbesluit (de betreffende Beleidsregels Ontslagtaak CWI – versie oktober 2007 zijn overgelegd als productie 4 bij conclusie van antwoord). Daarbij gaat het er niet om dat telkens alle toetsingsaspecten met een ja dienen te worden beantwoord, maar

veeleer of het merendeel van de gegevens wijst op een zelfstandig opererende eenheid in de maatschappij. Allereerst is er sprake van een eigen en zelfstandige financiële verslaglegging, waaraan niet afdoet dat deze cijfers uiteindelijk worden verwerkt in één geconsolideerde jaarrekening van de holding. Voorts blijkt uit het door de werkneemster overgelegde organogram dat vestigingsplaats 1. een eigen leiding kende, terwijl ook overigens de samenstelling van het personeel (aard van de functies) van dien aard was dat gesproken kan worden van een zelfstandig opererende entiteit. Van enige structurele uitwisseling van dit personeel met dat van

vestigingsplaats 2. is niet gebleken. Dat de leiding van vestigingsplaats 1. geen zelfstandige

beslissingsbevoegdheid had is door de werkneemster wel gesteld, maar de verwijzing naar de organogrammen is daartoe onvoldoende. Daaruit blijkt niet dat die zelfstandige beslissingsbevoegdheid ontbrak. De vestiging in vestigingsplaats 1. had een eigen bedrijfspand en was gezien de aard van het bedrijf vooral gericht op klanten uit de directe omgeving van vestigingsplaats 1. Aan dit alles doet niet af dat er kennelijk wel enige samenwerking bestond met

de vestiging in vestigingsplaats 2. ondermeer ten aanzien van personeelszaken en het gebruik van bedrijfslogo‟s, huisstijl en briefpapier, noch dat haar salarisstroken vestigingsplaats 2. als werkgever vermeldden. Bepalend is immers de feitelijke situatie op de vestiging van Pierre de Jonge BV en die vormt een voldoende aanwijzing voor het bestaan van een zelfstandige bedrijfsvestiging als bedoeld in het Ontslagbesluit. De andersluidende stelling van de werkneemster, die als gevolg zou hebben dat ingeval van een voorgenomen ontslag de werkgever het afspiegelingsbeginsel had dienen te hanteren en dat dit – kort gezegd – tot herplaatsing in vestigingsplaats 2. had moeten leiden, dient daarom te falen.

Het gevolgencriterium

59

4.7.1. De werkneemster heeft betoogd dat de gevolgen voor haar vanwege het ontslag ernstig zijn

omdat een periode van langdurige werkloosheid in het verschiet lag. Het door de werkgever gedane aanbod voor outplacement is te beschouwen als een sigaar uit eigen doos, immers de daarmee gemoeide kosten hadden aan de werkneemster moeten worden aangeboden, zodat zij zelf zorg had kunnen dragen voor een bemiddeling door een bureau, dat meer specifiek dan het

door de werkgever benaderde bureau met een op haar toegesneden programma op de arbeidsmarkt had kunnen zoeken. Ook had de periode van een aanvullende uitkering daarom veel langer dienen te zijn. de werkneemster heeft daarbij in eerste aanleg nog aangegeven dat de begeleiding door het outplacementbureau slechts een vijftal coachingsgesprekken omvatte (eenzelfde begeleiding was gratis door het UWV) en niet een begeleiding van werk naar werk vormde, terwijl de aanvulling op de werkloosheidsuitkering slechts een bedrag van € 3.052,36 bedroeg.

4.7.2. Het hof stelt voorop dat het aan de werkneemster is te stellen en zo nodig te bewijzen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst, gelet op het belang van de werkgever bij een

opzegging en de gevolgen voor de werkneemster mede in aanmerking genomen de voor haar

getroffen voorziening en de voor haar bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, als kennelijk onredelijk is aan te merken. Het hof moet vaststellen dat de werkneemster op wel zeer beperkte wijze de gevolgen van de opzegging voor haar inzichtelijk heeft gemaakt. Meer in het bijzonder heeft de werkneemster nagelaten met feiten en omstandigheden haar stelling, dat zij een langdurige werkloosheid tegemoet kon zien, te onderbouwen. Dat klemt in deze zaak te meer nu vaststaat dat zij op 9 november 2009, dus nog binnen de periode van 8 maanden waarover

haar uitkering werd gesuppleerd, ander werk heeft gevonden. Weliswaar dienen feiten en omstandigheden die zich na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voordoen voor de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging buiten beschouwing te blijven, maar dat is anders indien die feiten en omstandigheden een aanwijzing vormen voor de situatie zoals die zich op het moment van de opzegging voordeed. De werkneemster heeft in het geheel niet toegelicht waarom zij op relatief korte termijn ondanks de door haar geschetste sombere

vooruitzichten op werk ten tijde van de opzegging opnieuw een baan heeft gevonden. Ook heeft zij nagelaten aan te geven of dit werk voor haar passend is. Zo heeft het hof in feite slechts de leeftijd van de werkneemster en de duur van haar dienstverband bij de werkgever enerzijds en een

bedrijfseconomische noodzaak van een opzegging anderzijds als te toetsen elementen aangereikt gekregen bij de vraag of de voor de werkneemster getroffen voorzieningen als passend zijn te beschouwen. Gezien het feit dat de werkneemster minder lang werkloos is geweest dan met het oog op een suppletie voorzien was in het Sociaal Plan en de omstandigheid dat zij zelfs geen

gebruik heeft gemaakt van de bemiddeling door het outplacementbureau, kan niet gezegd worden dat deze voorzieningen gericht op hernieuwde instroom in de arbeidsmarkt voor haar onvoldoende waren. De opzegging kan daarom ook niet als kennelijk onredelijk worden aangemerkt.

4.8. De slotsom is dat alle grieven, inclusief de op de overige grieven voortbouwende grief 5 tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, falen, dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd en dat de werkneemster veroordeeld zal worden in de proceskosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van de werkgever.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt de werkneemster in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van de

werkgever en tot op heden vastgesteld op € 1.769,= aan griffierechten en € 894,= aan salaris advocaat;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

60

LJN: BO8973, Rechtbank Almelo , 357784 EJ VERZ 10-1833

Datum uitspraak: 24-12-2010 Datum publicatie: 27-12-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Reorganisatie. Gekozen ontslagroute. Werkgever heeft, in samenspraak met

de OR, eigen criteria ontwikkeld. Deze criteria wijken af van de regels neergelegd in het Ontslagbesluit. Afwijking van het afspiegelingsbeginsel en

toepassing van het criterium “leegloop” en “ontbreken van het perspectief op opdrachten”. Het ontbreken van voldoende declarabele klussen per 1 augustus 2010 is een te willekeurig criterium. Onvoldoende onderbouwd waarom juist deze werknemer dient af te vloeien.

Vindplaats(en): RAR 2011, 55 Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK ALMELO Sector Kanton Locatie Almelo

Zaaknummer : 357784 EJ VERZ 10-1833 Beschikking van de kantonrechter d.d. 24 december 2010 in de zaak van: De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BMC Groep B.V., statutair gevestigd te Amersfoort,

verzoekster, hierna te noemen BMC, gemachtigde: mw. mr. A.Busse, advocaat te Arnhem,

tegen [verweerder], wonende te [woonplaats] verweerder, hierna te noemen: [verweerder], gemachtigde: mr. Y. van der Horst, advocaat te Emmeloord

1. De procedure

Deze blijkt uit: - het verzoekschrift - voorzien van producties - van BMC, strekkende tot ontbinding van de met [verweerder] gesloten arbeidsovereenkomst ingevolge art. 7: 685 BW, welk verzoekschrift door de griffie van de rechtbank is ontvangen op 8 november 2010; - het verweerschrift - voorzien van producties - van [verweerder] strekkende primair tot afwijzing en subsidiair tot het vaststellen van een vergoeding, welk verzoekschrift door griffie van de rechtbank is ontvangen op 2 december 2010;

- de brief van 6 december 2010 van BMC ter overlegging van een aantal producties. Het verzoek is behandeld ter openbare zitting van 7 december 2010 waar namens BMC mevrouw [X], is verschenen, bijgestaan door mr. A. Busse en waar [verweerder] is verschenen, bijgestaan door mr. Van der Horst. Mr. Busse heeft gepleit overeenkomstig haar pleitaantekeningen. Voor het overige heeft de

griffier aantekeningen bijgehouden.

61

2. Feiten

De navolgende feiten, die enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden, worden als vaststaand aangenomen. Het bedrijf van BMC is een Organisatie-, Advies-, Interim Management- en Detacheringsbureau dat voor middelbare en hogere functies adviseurs, managers en interim medewerkers levert in verschillende divisies c.q. expertises zoals Ruimte en Wonen, Informatie en Dienstverlening, Sociale Zekerheid, Organisatie, Onderzoek en HRM, Young Professionals, Zorg, Maatschappelijke

Ontwikkeling. Financiën en Bedrijfsvoering. Binnen deze divisies zijn verschillende marktgroepen georganiseerd op landelijke dan wel regionale basis. De adviseurs, managers en interim medewerkers beschikken over specialistische kennis (expertises) binnen de marktgroepen. BMC stelt haar werknemers ter beschikking aan haar opdrachtgevers, met name de overheid en hieraan gelieerde instellingen.

BMC maakt deel uit van een groep van vennootschappen, welke wordt aangestuurd door de

moedermaatschappij BMC Investments B.V. De balans en winst- en verliesrekeningen van de groep van vennootschappen zijn geconsolideerd. [Verweerder] is op 1 oktober 2006 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) BMC in de functie van adviseur, voor 40 uur per week. [Verweerder] is laatstelijk werkzaam binnen de marktgroep VV&T van de Divisie Zorg. Het laatstgenoten salaris van [verweerder] bedraagt €

4.822,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de arbeidsvoorwaardenregeling van BMC van toepassing. In verband met sterk teruglopende omzetten heeft BMC zich genoodzaakt gezien om ingrijpende kostenbesparende maatregelen te nemen teneinde de continuïteit van haar organisatie te waarborgen. Na overleg met en instemming van de ondernemingsraad is besloten om meerdere maatregelen te nemen met een totaal aan kostenbesparingen van rond de € 11.500.000,-

Daaronder vallen reductie van het budget voor vorming en opleidingen, het schrappen van

uitkeringen op basis van de winstdelingsregeling voor managers, beperking van het budget voor Public Relations & Marketing, het beperken van/bezuinigen op bijeenkomsten met het personeel en staken van het geven van kerstpakketten en verjaardagscadeaus. Verder zijn de leasetermijnen van auto's verlengd en er is een eigen bijdrage voor het privé gebruik van lease-auto‟s ingevoerd. Voorts is afgesproken dat er in 2010 geen algemene loonstijging doorgevoerd zal worden en dat door de adviseurs verplicht 10 extra verlofdagen moeten worden gekocht,

welke dagen ingezet zullen worden bij voorkomende leegloop. Daarnaast is het werknemersbestand vanaf eind 2009 door middel van zogenaamd “gestuurd verloop” met 150 arbeidsplaatsen teruggebracht door het treffen van minnelijke regelingen voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten. Door verdere structurele uitval van de vraag is in de loop van 2010 geconcludeerd door BMC dat

een verdere reductie van het werknemersbestand noodzakelijk is. BMC heeft op 14 augustus 2010 een adviesaanvraag als bedoeld in art. 25 lid 1 WOR bij de ondernemingsraad ingediend voor het ontslag van ca. 145 werknemers. De ondernemingsraad (OR) heeft bij brief van 31 augustus 2010 positief geadviseerd. BMC heeft voorts met de OR een Sociaal Plan opgesteld.

BMC heeft op 25 augustus 2010 ex art. 3 van de Wet Melding Collectief Ontslag de vakverenigingen en het UWV op de hoogte gebracht van het voorgenomen collectief ontslag. Het

UWV heeft aangegeven dat de melding aan de wettelijke vereisten voldeed. De vakverenigingen hebben ondanks een verzoek daartoe niet gereageerd. Het sociaal plan is op 31 augustus 2010 ondertekend. In het sociaal plan is BMC met de ondernemingsraad overeengekomen dat zij de drie volgende criteria hanteert voor de wijze waarop werknemers worden voorgedragen c.q. aangewezen voor ontslag. Deze criteria zijn:

- leegloop; - ontbreken van perspectief op opdrachten; - uitgangspunten afspiegelingprincipe. In het sociaal plan wordt „leegloop‟ gedefinieerd als:

“[…]

62

I het verschil tussen het voor het uitvoeren van declarabele opdrachten aantal beschikbare uren

op jaarbasis - in de 12 maanden voorafgaand aan 1 augustus 2010 - en de daadwerkelijk door de werknemer in voormelde periode gerealiseerde declarabele uren; dan wel

II het verschil tussen het voor het uitvoeren van declarabele opdrachten aantal beschikbare uren op jaarbasis - in de 12 maanden voorafgaand aan 1 augustus 2010 - tegen het voor deze werknemer geldende standaardtarief en de in de voormelde periode door deze medewerker gerealiseerde omzet […]”. Het ontbreken van perspectief op opdrachten wordt in het sociaal plan gedefinieerd als:

"[…] a. Het verschil tussen het voor het uitvoeren van declarabele opdrachten aantal beschikbare uren in de vier maanden na 1 augustus 2010 en de daadwerkelijk door de werknemer in vermelde periode te realiseren declarabele uren op basis van concreet beschikbare opdrachten op 1 augustus 2010; dan wel b. het verschil tussen het voor het uitvoeren van declarabele opdrachten aantal beschikbare uren

in de vier maanden na 1 augustus 2010 tegen het voor deze werknemer geldende standaardtarief

en na de in vermelde periode door deze werknemer te realiseren omzet op basis van concrete beschikbare opdrachten op 1 augustus 2010[…].” [Verweerder] is op grond van leegloop en gebrek aan perspectief op opdrachten als overtollig in de zin van het sociaal plan aangemerkt en dientengevolge voor ontslag voorgedragen. Dit is op 7 september 2010 aan [verweerder] medegedeeld.

[Verweerder] heeft overeenkomstig het bepaalde in artikel 1.4 van het sociaal plan op 21 september 2010 inhoudelijk bezwaar gemaakt tegen de beslissing de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen. De begeleidingscommissie heeft binnen de daarvoor gestelde termijn schriftelijk gemotiveerd advies uitgebracht aan BMC. Het advies was unaniem en daarmee bindend. De bezwaren van [verweerder] zijn ongegrond verklaard.

3. Het verzoek BMC verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op grond van gewichtige redenen in de zin van verandering in omstandigheden zoals bedoeld in artikel 7: 685 BW te ontbinden op de

kortst mogelijke termijn, onder gelijktijdige toekenning aan [verweerder] van een suppletie conform het sociaal plan, zoals vermeld in het verzoekschrift, onder compensatie van kosten. BMC heeft ter onderbouwing, kort en zakelijke weergegeven, het navolgende aangevoerd. Als gevolg van de slechte bedrijfseconomische omstandigheden, veroorzaakt door de terugval in opdrachten en het uitblijven van herstel daarvan, is BMC genoodzaakt nadere

bezuinigingsmaatregelen te nemen. Dat betekent dat 145 arbeidsplaatsen komen te vervallen. BMC heeft instemming van de OR verkregen en voldaan aan de meldingsplicht ingevolge de Wet Melding Collectief Ontslag. In overleg met de OR is een Sociaal Plan opgesteld. Daarin zijn onder meer criteria geformuleerd

om tot een selectie van de af te vloeien werknemers te komen. Op grond van die criteria is ook [verweerder] als overtollig aangemerkt en voor ontslag voorgedragen. Vanaf de peildatum 1 augustus 2009 heeft [verweerder] 809,5 uren aan leegloop gehad, uren

waarop hij niet inzetbaar was. Over de laatste 5 maanden van het jaar 2009 bedroeg de leegloop 282 uren en over de eerste 7 maanden van 2010 527,5 uur. [Verweerder] had in de periode van 12 maanden voorafgaand aan 1 augustus 2010 een omzet van € 180.876,67 moeten behalen maar heeft € 101.501,00 gerealiseerd. [Verweerder] heeft daarmee een aanzienlijke leegloop. [Verweerder] is niet uit lopende opdrachten gehaald en begin september 2010 had [verweerder] 1 opdracht van 1 dag per week die per 1 oktober 2010 zou eindigen en niet zou worden verlengd.

Voor BMC leidt toepassing van het afspiegelingsbeginsel tot een, gelet op haar branche, onwenselijk resultaat. Het zou namelijk betekenen dat werknemers die wel op declarabele opdrachten zijn geplaatst, voor ontslag zouden moeten worden voorgedragen. De kans is groot

dat BMC hierdoor nog meer schade lijdt c.q. inkomsten misloopt, doordat opdrachten

63

mogelijkerwijze niet door de „bankzitters‟ kunnen worden overgenomen. Daarbij wijst BMC op het

feit dat haar werknemers na een zorgvuldige selectieprocedure door de opdrachtgever worden uitgekozen op grond van persoonlijke kwaliteiten en vaardigheden van de betreffende persoon.

Van vervanging dan wel uitwisseling met een geplaatste collega kan (in beginsel) geen sprake zijn. BMC is daarom van mening dat de objectieve criteria die zij met de ondernemingsraad heeft vastgesteld, een meer passende methode is om binnen haar organisatie werknemers voor ontslag voorgedragen. Nu de leegloopcijfers van [verweerder] duidelijk zijn, is hij terecht voor ontslag voorgedragen. Er is derhalve sprake van wijziging van de omstandigheden welke dient te leiden tot ontbinding van

de arbeidsovereenkomst. BMC biedt een vergoeding aan overeenkomstig het sociaal plan, bestaande uit een maandelijkse suppletie. Een vergoeding die ineens moet worden uitbetaald is voor BMC niet haalbaar nu 145 werknemers voor ontslag worden voorgedragen. De financiële mogelijkheden om voor een dergelijk aantal werknemers ontslagvergoedingen ineens uit te betalen ontbreken.

4. Het verweer [Verweerder] concludeert primair tot afwijzing van de vordering van BMC en subsidiair, uitsluitend voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, te bepalen dat aan [verweerder] een vergoeding wordt betaald, welke in één keer dient te worden voldaan van € 50.000,00 bruto met veroordeling van BMC in de kosten van de procedure.

[Verweerder] heeft er onderbouwing, kort en zakelijk weergegeven, het navolgende aangevoerd. Het sociaal plan is geen sociaal plan dat in samenspraak met de vakbonden tot stand is gekomen. De ondernemingsraad heeft bij de totstandkoming nauwelijks tot geen rol van betekenis gespeeld. Door de ondernemingsraad is de achterban niet geraadpleegd. In het sociaal plan is ten onrechte afgeweken van het afspiegelingsbeginsel. Door het ontbreken van financiële gegevens

die wel verstrekt hadden moeten worden als BMC de weg langs UWV-Werkbedrijf had gevolgd,

kan hij zich geen beeld vormen van de financiële situatie. Voorts maakt BMC maakt niet inzichtelijk welke verwachtingen er zijn voor de komende 26 weken. Hij maakt bezwaar tegen de criteria die BMC hanteert bij de beslissing werknemers voor ontslag voor te dragen. Deze regels zijn in strijd met het Ontslagbesluit zoals dat door het UWV Werkbedrijf in geval van de aanvraag van een ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen wordt gehanteerd. De drie criteria die BMC hanteert zijn niet in eerste instantie

gebaseerd op het wettelijk geldende afspiegelingsbeginsel. Dat wordt pas als laatste optie genoemd als het BMC niet lukt om een werknemer op basis van leegloop en op het ontbreken van perspectief op opdrachten te laten afvloeien. BMC heeft op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt hoe zij ten aanzien van al het personeel met het leegloopcriterium is omgegaan. [Verweerder] heeft vernomen dat er ten aanzien van functies waaronder zijn functie nieuw personeel is aangenomen. De manager van een marktgroep kan

zowel de leegloop als het perspectief op opdrachten beïnvloeden. De medewerker zoals [verweerder] heeft daar geen invloed op. [Verweerder] had ook geen verplichting voor acquisitie en het verwerven van eigen opdrachten; dit behoorde tot de verantwoordelijkheid van BMC. Gedurende niet-declarabele uren heeft hij activiteiten ontplooid die wel degelijk hebben geleid tot

omzet voor BMC. Zo heeft hij de aanbesteding van het programma “In voor Zorg” begeleid. 5. De beoordeling

BMC heeft kort voor de mondelinge behandeling het geconsolideerde resultaat tot en met oktober 2010 overgelegd. Voorts heeft BMC gesteld, hetgeen door [verweerder] niet (gemotiveerd) bestreden is, dat het „dossier‟ van BMC bij haar financier, de ABN AMRO, inmiddels is overgedragen naar de afdeling Bijzonder Beheer. Uit de financiële stukken blijkt naar oordeel van de kantonrechter genoegzaam dat er bij BMC een noodzaak bestaat om tot reorganisatie over te gaan. Aan BMC komt bovendien een grote mate van beleidsvrijheid toe als het gaat om de vraag

hoe zij haar organisatie wenst in te richten. De financiële situatie is zodanig dat niet gezegd kan worden dat BMC in redelijkheid niet tot reorganisatie heeft kunnen overgaan. Voor zover [verweerder] daartegen verweer heeft gevoerd zal dat verweer worden gepasseerd.

Vervolgens zal getoetst moeten worden of [verweerder] terecht voor ontslag is voorgedragen.

64

BMC heeft ter bepaling van de vraag welke werknemers voor ontslag in aanmerking komen eigen

criteria ontwikkeld, in samenspraak met de OR. Deze criteria, hierboven onder de feiten weergegeven, wijken af van de regels neergelegd in het Ontslagbesluit, zoals van toepassing in

geval (collectief) ontslag wordt gevraagd via het UWV werkbedrijf. De kantonrechter is aan de regels van het Ontslagbesluit weliswaar niet zonder meer gebonden, waardoor afwijking van het afspiegelings- en binnen bepaalde leeftijdscategorieën, het anciënniteitbeginsel, niet per definitie is uitgesloten. Evenwel komt aan Ontslagbesluit wel enige reflexwerking toe. Hoezeer het een werkgever vrij staat te kiezen voor de ontslagroute via de kantonrechter in plaats van via het UWV Werkbedrijf, het gevolg daarvan mag niet zijn dat de regels die juist zijn geschreven voor en toegespitst op de situatie van een collectief ontslag als

gevolg van een reorganisatie „zomaar‟ omzeild kunnen worden door voor alle voor ontslag voorgedragen werknemers naar de (veelal ook nog andere) kantonrechter te gaan. Kortom; een werkgever zal in een dergelijke situatie goed moeten motiveren waarom afwijking van het afspiegelings-, en binnen de leeftijdscategorieën, het anciënniteitsbeginsel, vereist is en vervolgens objectieve en controleerbare criteria moeten hanteren.

Daar schort het naar oordeel van de kantonrechter in de onderhavige zaak aan. Hoezeer

denkbaar is dat slechts weinig werknemers een „profiel/cv‟ hebben dat onderling vergelijkbaar is en waardoor het vaststellen van uitwisselbare functies niet of nauwelijks mogelijk is, geheel uitgesloten is het niet. BMC heeft geen inzicht in de leeftijden gegeven. Maar wat hier ook van zij, ook indien uitgegaan wordt van de noodzaak te komen tot andere criteria en wel de criteria die BMC heeft geformuleerd, is de wijze van toepassing niet

controleerbaar. Vervolgens heeft BMC gesteld dat het „ontbreken van perspectief op opdrachten‟ heeft meegespeeld. Ter zitting is enkel inzichtelijk geworden dat het al dan niet hebben van een declarabele klus op 1 augustus 2010 (mede?) bepalend is geweest voor de vraag welke werknemers dienden af te vloeien. Dat is een wel erg willekeurig criterium. Op geen enkele wijze is bijvoorbeeld inzichtelijk gemaakt voor hoe lang de niet voor ontslag voorgedragen werknemers

op een klus „zitten‟. Evenmin is inzichtelijk gemaakt hoe beide criteria, „leegloop‟ enerzijds en het

„ontbreken van perspectief op opdrachten‟ zich jegens elkaar verhouden. Onder deze omstandigheden kan de kantonrechter niet vaststellen dat BMC in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen om juist [verweerder] voor ontslag voor te dragen. Het verzoek zal worden afgewezen.

BMC zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De beschikking Wijst het verzoek af.

Veroordeelt BMC in de kosten van de procedure aan de zijde van [verweerder] begroot op € 400,00 wegens salaris gemachtigde. Aldus gegeven te Almelo op 24 december 2010 door mr. G. van Eerden en in het openbaar

uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

65

JAR 2012/15 Gerechtshof Leeuwarden

6 december 2011, 200.092.888/01; LJN BU7109. ( mr. Zuidema

mr. Boon-Niks mr. Verschuur )

KHE Group BV te Groningen, appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde, advocaat: mr. P.J. Fousert, kantoorhoudende te Groningen, die tevens heeft gepleit, tegen

1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV Bondgenoten te Utrecht, 2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV Bouw te Woerden, werknemers 3 t/m 106, geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk te noemen: FNV c.s.,

advocaat: mr. P.L.J. Bosch, kantoorhoudende te Amsterdam, die tevens heeft gepleit. (Groot)moedermaatschappij in beginsel gehouden tot nakoming concept sociaal plan ten behoeve van werknemers failliete dochter, Hoger beroep «JAR» 2011/236 [BW Boek 6 - 162; BW Boek 7 - 611; Fw - 1]

» Samenvatting

Geïntimeerden sub 3 t/m 106 zijn in dienst geweest van Nacap Benelux. Nacap maakte samen met een aantal internationaal opererende vennootschappen deel uit van de KHE Group. De KHE Group omvatte circa 60 vennootschappen. Binnen de KHE Group liepen/lopen de betalingen van en aan

de dochtervennootschappen via een door KHE gecontroleerde concernrekening. Nacap had tot en met 2010 een positief resultaat en heeft in 2010 nog besloten tot de uitkering van € 44,5 miljoen aan dividend. In 2010 zijn winstgevende onderdelen van Nacap verkocht aan Habau GmbH of verzelfstandigd. Vervolgens is besloten het resterende bedrijf te sluiten. KHE Group heeft met FNV Bouw en FNV Bondgenoten onderhandeld over een sociaal plan. In het voorstel dat daarvoor op 27 april 2011 is gedaan, stond een uitvoeringsgarantie door KHE. Vervolgens heeft Nacap surseance

aangevraagd en daarna haar eigen faillissement. KHE heeft zich niet bereid getoond het sociaal plan uit te voeren. De werknemers en de vakbonden hebben in kort geding nakoming van het concept sociaal plan gevorderd. De voorzieningenrechter heeft die vordering toegewezen («JAR» 2011/236). KHE Group is in hoger beroep gegaan.

Het hof neemt als uitgangspunt dat, als er geen sprake was geweest van faillissement van Nacap Benelux, deze aan de werknemers die op 1 juni 2011 – de beoogde einddatum van de ontmanteling – nog in dienst waren, een toeslag op de WW-uitkering of een outplacementtraject zou hebben betaald. De vraag is dan of KHE Group onrechtmatig handelt door geen uitvoering aan dit sociaal plan te geven. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Duidelijk is dat de

financiële maatregelen die de concerntop heeft genomen ertoe hebben geleid dat Nacap het niet op eigen kracht heeft kunnen volhouden. Het betalingsgedrag van Nacap was afhankelijk van de door KHE Group beheerde concernrekening. Verder is het een bewuste keuze geweest om (een deel van) Nacap Benelux buiten de verkoop aan Habau te houden. In de jurisprudentie wordt erkend dat een moedermaatschappij een zekere zorgplicht heeft jegens de schuldeisers van de dochtermaatschappij als sprake is geweest van intensieve bemoeienis met die dochtermaatschappij. Deze zorgplicht geldt ook voor werknemers in dienst van die dochter. De

concernrekening, die de financiële positie van Nacap ingrijpend heeft beïnvloed, dient reflexwerking te hebben ten opzichte van deze werknemers. KHE handelt onrechtmatig door zich jegens hen te

onttrekken aan haar zorgplicht. Van een aantal werknemers heeft KHE erkend dat zij voor een

66

aanvullende uitkering in aanmerking komen. De vordering van deze werknemers zal dan ook

worden toegewezen. De vorderingen van de overige werknemers en van de vakbonden zelf zullen in een bodemprocedure moeten worden beoordeeld.

NB. Ook het hof concludeert tot aansprakelijkheid van de (groot)moedermaatschappij die het beleid van het concern bepaalde. Zie ook «JAR» 2011/237.

beslissing/besluit

» Uitspraak

Het geding in eerste instantie

(...; red.)

Het geding in hoger beroep

(...; red.)

De grieven

(...; red.)

De beoordeling

Ten aanzien van de feiten

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2. (2.1. t/m 2.18.) van het beroepen vonnis is een drietal grieven ontwikkeld. Het hof zal de feiten die tussen partijen als vaststaand hebben te gelden, dan ook opnieuw overwegen.

1.1. De besloten vennootschappen Hogenboom Benelux B.V. en Nacap Montage B.V. (hierna gezamenlijk: Nacap Benelux) zijn bedrijven die zich hebben gespecialiseerd in het aanleggen van pijpleidingen.

1.2. Nacap Benelux maakte samen met een aantal internationaal opererende andere Nacap vennootschappen deel uit van de divisie pijpleidingen van KHE Group. KHE Group omvat ongeveer 60 vennootschappen. De daartoe behorende Koop Holding Europe B.V. is enig statutair bestuurder

van Hogenboom Benelux en Nacap Montage. KHE Group is enig aandeelhouder en bestuurder van Koop Holding Europe.

1.3. De financiering van de vennootschappen in de KHE Group vindt plaats via concernfinanciering.

1.4. Binnen KHE Group lopen de inkomende betaalstromen via een door de holding gecontroleerde

bankrekening. Alle vorderingen van de groepsvennootschappen worden op deze rekening voldaan. Vanaf deze rekening worden – ter dekking van de lopende kosten – bedragen doorgestort naar bankrekeningen van de groepsvennootschappen. Binnen KHE Group wordt gesproken van een “cashpool”.

1.5. Nacap Benelux kende de voorbije jaren een positief jaarresultaat. De algemene vergadering van aandeelhouders van Nacap Benelux B.V., thans genaamd Hogenboom Benelux B.V., heeft op de aandeelhoudersvergadering van 1 oktober 2010 besloten een bedrag van € 44,5 miljoen aan dividend uit te keren aan de enige aandeelhouder Nacap Holding B.V. (prod. 36). Het besluit is niet uitgevoerd.

67

1.6. In 2010/2011 zijn projecten van Nacap Benelux overgedragen aan andere vennootschappen

binnen de KHE Group. Nacap Benelux B.V. en Nacap B.V. hebben het personeel van Nacap Benelux bij brief van 24 december 2010 dienaangaande geschreven:

“Recent heeft de NEB (Nacap Executive Board) in nauw overleg met de directie van Nacap Benelux b.v. besloten dat alle pijpleidingprojecten en overige Gasunie gerelateerde projecten vanaf 1 januari 2011 weer aangestuurd zullen worden vanuit Nacap b.v. (...)

Uw personeelsdossier wordt per 1 januari a.s. overgedragen worden aan HR te Eelde. U heeft reeds een arbeidsovereenkomst met Nacap b.v., dus wijzigt er niets in uw primaire of secundaire arbeidsvoorwaarden.”

1.7. De ondernemingsraad van Nacap Benelux heeft bij brief van 4 april 2011 (prod. 23) aan KHE Group ter attentie van de heer Koo het volgende geschreven:

“Op 11 maart 2011 heeft u de ondernemingsraad advies gevraagd voor uw voorgenomen besluit betreffende beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van Nacap Benelux B.V.

(...)

Wij constateren echter dat, zonder de OR te raadplegen, projecten worden overgeheveld naar het bedrijf Kompas dat onlangs is opgericht door ex-werknemers van Nacap Benelux B.V.

Bovendien zijn hedenmorgen in opdracht van Arie de Waard, operationeel manager, een partij materialen en gereedschappen naar dat bedrijf afgevoerd ter waarde van ruim € 47.000,= (...)”

FNV Bondgenoten en FNV Bouw (hierna tezamen: de bonden) zijn verenigingen van werknemers die zich tot doel hebben gesteld de belangen van hun leden als werknemers te behartigen. Geïntimeerden 3 tot en met 106 (hierna: de werknemers) zijn lid van FNV Bondgenoten dan wel FNV Bouw.

1.9. Op 4 maart 2011 zijn de werknemers van Nacap Benelux in kennis gesteld van het besluit van KHE Group om de activiteiten van Nacap Benelux te beëindigen. In de brief van KHE Group van die datum (prod. 3 bij de dagvaardng) is – voor zover in dit geding van belang – geschreven:

“(...) Grondige analyse van de onderliggende problemen en mogelijke aanpassingen binnen de organisatie hebben mij en mijn collega-bestuurders tot het besluit gebracht Nacap Benelux buiten

de Nacap Groep te brengen. Vanuit die positie kan Nacap Benelux haar bedrijfsactiviteiten voortzetten, dat wil zeggen: het lopende werk afwikkelen. Het moment waarop dit gaat gebeuren is nog niet bekend. Wij gaan op korte termijn hierover met de OR en de vakbonden in gesprek.”

De brief is ondertekend door L.H. Koo, CEO van KHE Group, en H. Koop, lid van de raad van bestuur van KHE Group.

De heren Koo en Koop hebben tijdens een bijeenkomst op 4 maart 2011 het personeel van Nacap Benelux over de stand van zaken geïnformeerd.

1.10. In maart 2011 zijn Nacap Benelux en de bonden in overleg getreden over een sociaal plan. De bonden hebben in een brief van 6 april 2011 (prod. 8 bij de dagvaarding) aan Koop Holding Europe t.a.v. de heer Koo onder meer geschreven:

“Wij kunnen dus constateren dat de onderhandelingen zijn vastgelopen. Nacap geeft aan onvoldoende financiële ruimte te hebben voor behoorlijke compensatie van de persoonlijke schade geleden door betrokken werknemers van Nacap Benelux en Nacap Montage als gevolg van de beslissing om Nacap Benelux en Nacap Montage te beëindigen.

(...)

68

Wij houden ons evengoed beschikbaar voor overleg, omdat ons de ernst van de situatie duidelijk is.”

1.11. Bij schrijven van 8 april 2011 (prod. 4 bij dagvaarding) heeft Nacap Benelux een melding collectief ontslag gedaan bij UWV Werkbedrijf vanwege de beëindiging van haar bedrijfsactiviteiten per 1 juni 2011.

1.12. De aan Nacap Benelux verbonden ondernemingsraad heeft op 8 april 2011 (prod. 24 bij dagvaarding) een advies uitgebracht over de voorgenomen beëindiging van de activiteiten van Nacap Benelux. De ondernemingsraad concludeert in zijn advies:

“De OR is van mening dat de Koop Groep onder de geschetste omstandigheden en genoemde gebeurtenissen niet vrijuit mag gaan. Er is een bewuste financiële politiek gevoerd de afgelopen jaren die het belang van de Koop Groep stelt boven dat van Nacap Benelux. Een en ander betekent in de visie van de OR dat de groepsfinanciering en het centrale cashmanagement de grote

veroorzakers zijn voor de ondergang van Benelux, die niet meer te keren valt.”

1.13. Op 11 april 2011 heeft Nacap Benelux in een memo met als onderwerp „Vrijwillige vertrekregeling‟ het volgende aan haar werknemers geschreven:

“In de extra financiering die door de banken wordt verstrekt, is een zeer beperkt bedrag opgenomen voor een sociaal plan. Meer financiële ruimte is hier niet voor en komt er ook niet.

Wij willen dit geld gebruiken voor de doelgroep die dit het hardst nodig heeft, te weten de werknemers die geen ander werk kunnen vinden en die gebruik moeten maken van de WW.

Het personeelsbestand is momenteel nog dusdanig groot dat we niet binnen het budget voor het sociaal plan uitkomen. Hierdoor kunnen we vooralsnog geen sociaal plan met de vakbonden

overeenkomen. Maar wij willen blijven hierover in gesprek met de vakbonden en hebben maandag een vervolgafspraak over het sociaal plan.

(...)

Wij weten dat diverse werknemers inmiddels een andere baan hebben gevonden maar om diverse

redenen hun ontslag nog niet hebben ingediend. Hierdoor kan er voor de medewerkers die geen andere baan kunnen vinden geen sociaal plan worden afgesproken dat past binnen het budget. Wij betalen daarom aan een ieder die zijn vertrek schriftelijk bevestigd aan afdeling HR vóór:

– 15 april a.s. én vertrek uiterlijk per 30 april een eenmalige bruto vertrekpremie van € 1.500,=

– 30 april a.s. én vertrekt uiterlijk per 30 april een eenmalige bruto vertrekpremie van € 1.000,=

De vertrekpremie zal worden uitbetaald in de maand van de afrekening

(= 1 maand na uw datum uit dienst). (...)”

1.14. Na de hiervoor onder 1. 10. genoemde brief van de bonden van 6 april 2011 zijn de besprekingen van de vakbonden met Nacap Benelux voortgezet. Mevrouw Ottervanger van FNV Bondgenoten heeft de bij Nacap Benelux werkzame leden van deze bond bij brief van 21 april 2011 (prod. 12 bij dagvaarding) het volgende geschreven:

“We hebben afgelopen woensdag opnieuw met uw werkgever Nacap gesproken over een Sociaal Plan (SP). We kunnen u mededelen dat wij afgelopen woensdag een onderhandeling hebben

bereikt. Dit resultaat wordt momenteel juridisch getoetst en tekstueel nagelopen. Nadat dit is gedaan zullen wij u het SP toesturen, tezamen met een stemformulier. (...)”

Als resultaat van dit overleg heeft K. Neels namens Nacap Benelux op 27 april 2011 aan de bonden

een concept sociaal plan (overgelegd als prod. 9 bij dagvaarding) toegezonden inhoudende de verplichtingen die Nacap Benelux bereid was op zich te nemen.

69

1.15. De heer O. Yildiz, regiobestuurder van FNV Bouw, heeft bij e-mail van 28 april 2011

(overgelegd als prod. 2 bij de pleitnota in eerste aanleg van KHE Group) aan mevrouw Neels geschreven:

“We hebben gisteren gesproken met onze leden en met elkaar. De stemming was zoals verwacht onder de leden niet goed. Omdat we nog geen akkoord hebben verwachten we een uitnodiging van jou om nog eens te praten over de mogelijkheden waarna wij (FNV Bouw) dit sociaal plan kunnen voorleggen aan onze leden. Zolang de alinea van de leeftijdsdiscriminatie erin staat is dit niet mogelijk, maar ik begrijp uit je email dat je de ruimte wilt zoeken uit de aanvullingen.”

1.16. In hoofdstuk 2.4 van het concept sociaal plan versie 27 april 2011 (hierna ook: het sociaal plan) staat geschreven:

“(...) De unwinding dient op 31 mei 2011 te zijn voltooid, daarna kan er geen beroep meer op het plan worden gedaan. Vanaf 1 juni 2011 tot uiterlijk 1 december 2013 zal de afwikkeling worden

gedaan door Werkgever. Koop Holding Europe (KHE) verstrekt aan de Vakbonden een groepsgarantie voor de uitvoering van dit sociaal plan.”

Eén van de verplichtingen van Nacap Benelux is in het sociaal plan omschreven in artikel 5.4 “Contributie Vakbond”:

“Voor Werknemers die op 1 april 2011 aantoonbaar lid waren van de vakbond wordt door de werkgever eenmalig de jaarcontributie van het lidmaatschap overgemaakt aan de vakbond.”

1.17. Mevrouw Ottervanger heeft mevrouw Neels op 2 mei 2011 een e-mail gestuurd met aanvullingen en verbeteringen op genoemd sociaal plan. Het ging om een “puntjes-op-de-i” e-mail.

Mevrouw Neels heeft daarop bij e-mail van dezelfde datum (prod. 10 bij dagvaarding) geantwoord

dat zij ermee aan de slag zou gaan en de aangepaste versie voor de vervolgafspraak zou rondmailen.

1.18. In een schrijven van 11 mei 2011 (prod. 13 bij dagvaarding) heeft KHE Group binnen de organisatie kenbaar gemaakt dat Hogenboom Benelux B.V. niet meer aan haar financiële verplichtingen kan voldoen nu de bancaire financiers bij mail van 9 mei 2011 hebben bericht dat zij geen additionele middelen ter beschikking stellen voor de verdere uitvoering van de Unwind van Nacap Benelux of de financiering van een crediteurenakkoord in surseance. De banken waren onder voorwaarden wel bereid in een surseance of faillissement middelen ter beschikking te stellen

voor het afronden van onderhanden werk. Op basis van de mededeling van de banken dat zij geen additionele middelen ter beschikking wilden stellen, had KHE Group besloten “per heden” surseance van betaling aan te vragen.

1.19. Op 11 mei 2011 is bij de rechtbank Rotterdam surseance van betaling voor Nacap Benelux aangevraagd. Deze is op 12 mei 2011 (voorlopig) verleend.

1.20. Op 12 mei 2011 heeft KHE Group ter zake van de Nacap Groep met uitzondering van Nacap Benelux een koopovereenkomst gesloten met het Oostenrijkse bouwconcern Habau GmbH.

1.21. Op 16 mei 2011 is Hogenboom Benelux B.V. onder intrekking van de surseance van betaling in staat van faillissement verklaard, waarna – op 19 mei 2011 – ook Nacap Montage B.V. in staat van faillissement is verklaard. De curator in het faillissement van Hogenboom Benelux B.V. heeft voor 74 werknemers een ontslagvergunning aangevraagd en gekregen.

1.22. De curator heeft op 21 juni 2011 in het faillissement van Hogenboom Benelux B.V. een eerste verslag ingediend (prod. 10 bij dagvaarding). Hij schrijft in dit verslag – voor zover in dit geding van belang –:

“Hogenboom Benelux kende, aldus de thans ter beschikking staande cijfers, de voorbije jaren een positief jaarresultaat: (...)

70

Aangezien Hogenboom Benelux tot en met 2010 substantiële winsten realiseerde en vanuit de

cashpool slechts een vergoeding van haar kosten ontving, ontstond in de loop der jaren een substantiële vordering van Hogenboom Benelux op de holding van € 80 à € 90 miljoen.

Doordat tot het eigen vermogen van Hogenboom Benelux een substantiële vordering op de holding behoorde die feitelijk niet betaald werd, werd Hogenboom geconfronteerd met een steeds groter wordend en structureel liquiditeitsprobleem. Houdt men rekening met deze vordering op de (helaas eveneens in liquiditeitsproblemen verkerende) Koop groep, dan is het eigen vermogen van Hogenboom Benelux positief.

Echter, de banken hebben met deze vordering intern geen rekening willen houden en deze als

„geheel of gedeeltelijk oninbaar‟ hebben gekwalificeerd. Om deze reden wordt het eigenvermogen van Hogenboom Benelux intern per saldo als negatief gezien en waren de banken eind 2010 niet bereid de financiering van Hogenboom Benelux nog langer voort te zetten.”

1.23. L.H. Koo heeft op 27 september 2011 ten overstaan van mr. G. Bossinade, kandidaat-notaris, waarnemer van mr. T.J. de Vries, notaris te Groningen, onder meer het volgende verklaard:

“(...) Op deze basis is toen door de directie verder onderhandeld met de vakbonden. Tijdens deze onderhandelingen is door de vakbonden een groepsgarantie gevraagd voor het SP. Deze wilde ik in eerste instantie niet afgeven, omdat de rest van KHE niet nog meer financiële last kon hebben. Maar toen de onderhandelingen daardoor wederom dreigden te stokken, heb ik de directie, onder handhaving van de eerdere voorbehouden, toestemming gegeven om die garantie in het SP op te nemen. (...)”

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

2. FNV c.s. hebben – samengevat – gevorderd KHE Group te veroordelen:

I. om jegens de werknemers op straffe van een dwangsom binnen veertien dagen na datum vonnis uitvoering te geven aan het sociaal plan versie 27 april 2011;

II. om aan de bonden een bedrag van € 10.000,= te betalen als voorschot op de door hen geleden schade;

III. in de kosten van de procedure.

2.1. KHE Group heeft de vorderingen betwist.

2.2. De voorzieningenrechter heeft de vordering sub I. toegewezen en die onder II. afgewezen. KHE Group is in de kosten van de procedure veroordeeld.

Het spoedeisend belang

3. In de vordering als hiervoor in r.o.2. onder I. omschreven gaat het om de vraag of KHE Group uitvoering dient te geven aan de in het concept sociaal plan, versie 27 april 2011, opgenomen

verplichtingen van Nacap Benelux jegens haar werknemers. KHE Group heeft aangevoerd dat ongeveer 20 à 25 van de vroegere werknemers van Nacap Benelux aanspraak kunnen maken op een vergoeding in geld en/of het volgen van een outplacementtraject als in dit concept sociaal plan opgenomen. In deze groep bevinden zich volgens KHE Group de moeilijk bemiddelbare werknemers.

3.1. FNV c.s. hebben het door de KHE Group genoemde aantal werknemers niet betwist, maar erop gewezen dat de overige werknemers aanspraak maken op een vergoeding voor hun vakbondcontributie door KHE Group (r.o. 1.13.).

3.2. Het hof is van oordeel dat FNV c.s. niet hebben onderbouwd waarom de bonden en/of de

werknemers een spoedeisend belang bij de vordering hebben voor zover deze ziet op de betaling

71

van de vakbondcontributie door KHE Group. Bovendien kan er gelet op de relevante feiten en

omstandigheden voorshands niet van worden uitgegaan dat deze vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Voor zover de vordering van FNV c.s. op de betaling van de vakbondcontributie krachtens het sociaal plan betrekking heeft, zal zij dus in dit geding bij gebreke van een spoedeisend belang moeten worden afgewezen.

4. Voor zover de vordering onder I. betrekking heeft op een aanvulling van een WW-uitkering dan wel op een vergoeding van een te volgen outplacementtraject, overweegt het hof dat KHE Group

op zich het spoedeisend belang van deze vordering niet en in elk geval onvoldoende heeft betwist. KHE Group heeft echter op het restitutierisico gewezen. Volgens vaste rechtspraak dient dit element in het kader van de belangenafweging aan de orde te komen (HR 28-5-2004, LJN: AP0263). Het hof is van oordeel dat gelet op de aard van de vordering en het feit dat de aandeelhouders van KHE Group willen desinvesteren met mogelijke gevolgen voor de (financiële) positie van KHE Group, aan het restitutierisico minder belang moet worden gehecht dan aan het belang van de werknemers op het verkrijgen van een vergoeding – indien toegewezen –. Dit verweer van KHE Group wordt dus verworpen.

5. De vordering als hiervoor in r.o. 2. onder II. vermeld betreft een geldvordering. FNV c.s. althans

de bonden zijn in hun grief in het incidenteel appel opgekomen tegen de afwijzing van deze vordering door de voorzieningenrechter. Het gaat om een zelfstandige vordering van de bonden die niet als een nevenvordering van die van de werknemers kan worden aangemerkt. Het hof is van oordeel dat de bonden geen en in elk geval onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld, waaruit moet worden afgeleid dat zij een spoedeisend belang bij deze vordering hebben. Het enkele feit dat de bonden de opstelling van KHE Group als diffamerend hebben ervaren, is – wat er van deze stelling ook zij – geen grond om spoedeisendheid van de vordering aan te nemen.

Bovendien kan er ook ten aanzien van deze vordering thans niet zonder meer van worden uitgegaan dat deze in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter ter zake van deze vordering dan ook onder verbetering en aanvulling van de gronden bekrachtigen.

De behandeling van de grieven in het principaal appel

6. De KHE Group heeft in grief I aangevoerd dat de voorzieningenrechter stellingen van KHE Group heeft aangenomen als feiten hoewel deze stellingen door KHE Group waren betwist, en anderzijds stellingen van KHE Group niet heeft meegewogen. KHE Group heeft in deze grief tevens aangevoerd dat de voorzieningenrechter niet op deugdelijk gronden heeft gemotiveerd waarom KHE Group onrechtmatig handelen kan worden verweten en welke schade de geïntimeerden hebben geleden. Voorts heeft KHE Group aangevoerd dat het dictum zodanig is geformuleerd dat het voor haar niet te hanteren is.

7. De grief is in zo algemene bewoordingen gesteld, dat daaruit niet valt af te leiden tegen welke

overwegingen van de voorzieningenrechter wordt opgekomen. Voorts wordt nog overwogen dat de grief, voor zover deze ziet op de vaststelling van de feiten, miskent dat het de rechter vrij staat uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken die hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.

7.1. FNV c.s. hebben erkend dat een correcte tenuitvoerlegging van het dictum voor KHE Group problemen kan opleveren. FNV c.s. zouden zich in dezen echter redelijk opstellen.

7.2. Het hof overweegt dienaangaande dat het niet zo mag zijn dat het van de houding van FNV c.s. afhangt of KHE Group bij de tenuitvoerlegging al dan niet problemen ondervindt. Het hof zal op de kwestie van het dictum terugkomen bij de behandeling van grief XV.

Grief I treft dan ook ten dele doel. Voor de beoordeling van het geschil heeft het ten dele slagen van deze grief echter geen consequenties.

8. KHE Group is in grief II opgekomen tegen de vaststelling door de voorzieningenrechter dat Nacap Benelux in 2010 een bedrag van € 44,5 miljoen aan dividend heeft uitgekeerd. Het dividendbesluit is namelijk niet geëffectueerd. Het bedrag was en is niet uit het vermogen van

Nacap Benelux verdwenen, maar was en is door de concernfinanciering en de in het kader daarvan verstrekte zekerheden niet ter vrije beschikking van Hogenboom aan te wenden, aldus KHE Group.

72

9. Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld en daarbij rekening heeft gehouden met

hetgeen KHE Group omtrent het dividend heeft gesteld en door FNV c.s – weliswaar met een kanttekening – als juist is erkend, heeft KHE Group geen belang meer bij de behandeling van deze grief.

Grief II faalt derhalve.

10. KHE Group is in grief III opgekomen tegen de vaststelling door de voorzieningenrechter dat Nacap UK in 2009 is verzelfstandigd. FNV c.s. hebben deze grief bestreden.

10.1. Het hof constateert dat KHE Group, anders dan door haar gesteld, niet de te dezer zake van belang zijnde productie E heeft overgelegd. Nu het niet om een voor de beslissing van het geschil relevant feit gaat en het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, heeft KHE Group bij de behandeling van deze grief geen belang. Voor zover in deze grief wordt opgekomen tegen de overweging van de voorzieningenrechter in r.o. 6.3.1. van het beroepen vonnis, wordt deze grief

hierna behandeld.

10.2. Grief III treft dan ook geen doel voor zover zij betrekking heeft op de vaststelling van de feiten.

11. KHE Group is in grief VIII opgekomen tegen de vaststelling door de voorzieningenrechter dat

op de datum waarop het faillissement van Nacap Benelux werd uitgesproken, bij haar ongeveer 150 mensen in dienst waren.

11.1. Op zich is de grief terecht voorgedragen, maar nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, heeft KHE Group geen belang meer bij de behandeling van deze grief en treft ook deze grief geen doel.

12. Uit een oogpunt van proceseconomie zal het hof eerst grief IX behandelen. KHE Group heeft in

deze grief met een verwijzing naar art. 256 Rv aangevoerd dat de onderhavige kwestie zich niet voor behandeling in kort geding leent, nu het in de voorliggende rechtsvraag om een gecompliceerde ondernemingsrechtelijke kwestie gaat die betrekking heeft op de doorbraak van aansprakelijkheid. Zonder voldoende onderbouwing en op grond van onjuiste feiten heeft de voorzieningenrechter de “grootmoeder” van Hogenboom (Nacap Benelux) aansprakelijk gehouden

voor een sociaal plan dat niet tot stand gekomen is. De voorzieningenrechter heeft bovendien geaccepteerd dat onduidelijk is wat de gevolgen van zijn oordeel zijn, aldus KHE Group.

13. Het hof constateert dat partijen het erover eens zijn dat de vakbonden geen sociaal plan met Nacap Benelux zijn overeengekomen. FNV c.s. verwijten KHE Group dan ook dat zij zich onrechtmatig jegens de werknemers (en de bonden) gedraagt door geen uitvoering te geven aan het concept sociaal plan versie 27 april 2011. Op die grondslag is tevens een voorschot gevorderd ter zake van door de bonden geleden schade. Anders dan door KHE Group is betoogd, is het hof van oordeel dat in het onderhavige geding niet als juist kan worden aanvaard dat de feiten onvoldoende tot klaarheid zijn gebracht en/of dat het hof de gevolgen van de te geven beslissing

niet kan overzien en/of dat de rechtsvraag te ingewikkeld is om in kort geding een verantwoorde beslissing te nemen.

Grief IX faalt derhalve.

14. KHE Group heeft in de grieven IV tot en met VII en X tot en met XIV het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voorgelegd. Het hof ziet daarin aanleiding deze grieven gezamenlijk te behandelen.

15. Het hof zal eerst ingaan op de positie van Nacap Benelux. Vast staat dat de bonden en Nacap

Benelux over het sociaal plan nog geen overeenstemming hadden bereikt. Dit beeld moet in zoverre worden genuanceerd dat FNV Bondgenoten en Nacap Benelux voor datum faillissement een onderhandelingsresultaat hadden bereikt. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken die aanleiding geven te veronderstellen dat de leden van FNV Bondgenoten niet met het onderhandelingsresultaat zouden hebben ingestemd. Dit ligt enigszins anders voor FNV Bouw (zie

r.o. 1.15.) in die zin dat deze bond met de directie van Nacap Benelux nog geen

73

onderhandelingsresultaat had bereikt. Gelet op de e-mail van FNV Bouw van 28 april 2011 aan

Nacap Benelux kan mede gelet op de als prod. 11 bij de inleidende dagvaarding overgelegde nieuwsbrief van april 2011, deel 8, niet worden uitgesloten dat zij alsnog met Nacap Benelux tot een akkoord zou zijn gekomen.

16. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat Nacap Benelux eigener beweging (zie de brief van 11 april 2011, r.o. 1.13.) aan de werknemers die vrijwillig zijn vertrokken, een premie heeft toegezegd. Dit heeft zij gedaan om een sociaal plan mogelijk te maken. Ware het niet tot een

faillissement gekomen, dan moet ervan worden uitgegaan dat Nacap Benelux ook voor de werknemers die op 1 juni 2011 (de datum waarop de unwinding had moeten zijn afgerond) nog in dienst waren, bij de beëindiging van hun arbeidsovereenkomst op grond van het sociaal plan dan wel uit eigen beweging een toeslag op een WW-uitkering zou hebben verstrekt dan wel een outplacementtraject zou hebben vergoed. Nacap Benelux heeft immers steeds benadrukt dat ten behoeve van de werknemers die ten tijde van de voltooiing van de unwinding een beroep op een WW-uitkering zouden moeten doen, een (weliswaar beperkt) sociaal plan zou worden aangeboden.

Het ging om een beperkt sociaal plan omdat het moest worden gefinancierd uit het door de banken

voor de unwinding van Nacap Benelux ter beschikking gestelde krediet. Vast staat dat de 74 werknemers die medio mei 2011 nog bij Nacap Benelux werkzaam waren, merendeels tot de categorie “moeilijk bemiddelbaar” behoorden. Ook indien met de bonden geen sociaal plan zou zijn overeengekomen, had Nacap Benelux als goed werkgever juist jegens deze werknemers een eigen verantwoordelijkheid en zou zij voor hen een voorziening hebben moeten treffen. Nacap Benelux heeft in de periode na 28 februari 2011 tot en met 30 april 2011 er immers voor gezorgd dat

werknemers naar ander werk werden begeleid en heeft zij aan werknemers die op eigen initiatief in genoemde periode zijn vertrokken, een vertrekpremie aangeboden.

17. Niet in geschil is dat het faillissement van Nacap Benelux de nakoming van het sociaal plan of het betalen van een aanvullende vergoeding in de weg staat.

18. In geschil is of KHE Group onrechtmatig jegens de werknemers handelt door geen uitvoering te geven aan het sociaal plan versie 27 april 2011. KHE Group heeft er bij de betwisting van de vordering van FNV c.s. terecht op gewezen dat zij geen bestuurder of aandeelhouder van Nacap

Benelux is. Ook staat vast dat KHE Group geen verklaring heeft afgelegd als bedoeld in art. 2: 403 BW.

19. Bij de beoordeling van het geschil moeten de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking worden genomen. Nacap Benelux maakte onderdeel uit van KHE Group. Uit de vaststaande feiten blijkt dat sprake is geweest van een intensieve, voorafgaande beleidsbemoeienis vanuit de concerntop (de raad van bestuur van KHE Group) met Nacap Benelux. Het hof verwijst

daartoe naar het toedelen aan dan wel weghalen van projecten bij Nacap Benelux (r.o. 1.7), de cashpool (r.o. 1.4.) en het dividendbesluit van 1 oktober 2010 (r.o. 1.5.). Volledigheidshalve overweegt het hof dat het evenals de voorzieningenrechter van oordeel is dat het in dit geding niet aan het hof is om een oordeel te geven over de wijze van inrichting van de onderneming door KHE Group. Wel moet er gelet op het eerste verslag van de curator in het faillissement van Hogenboom Benelux B.V., van worden uitgegaan dat de financiële maatregelen die de concerntop in het kader van de cashpool heeft genomen, voor Nacap Benelux ongunstig hebben uitgewerkt in die zin dat zij

over onvoldoende vermogen beschikte om het ook in economisch ongunstiger tijden wat langer op

eigen kracht te kunnen volhouden. Het enkele feit dat de curator ten tijde van het indienen van zijn eerste verslag nog niet met de concerntop had gesproken, maakt zonder verdere toelichting die niet is gegeven, niet dat aan dit verslag geen waarde kan worden gehecht. KHE Group heeft bij de behandeling van het geschil in eerste aanleg erkend dat het betalingsgedrag van Nacap Benelux afhankelijk was van de ruimte die voor de betalingen in de concernfinanciering bestond. Verder is

het een bewuste keuze geweest om Nacap Benelux buiten de koopovereenkomst met Habau GmbH te houden. Waar KHE Group voor het eerst ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd dat Nacap Benelux niet de door haar zelf geprognosticeerde inkomsten kon genereren terwijl de uitgaven van Nacap Benelux wel op de geprognosticeerde wijze doorgingen, dat deze situatie tot een liquiditeitstekort heeft geleid en dat verzoeken van Nacap Benelux om aanvullende liquiditeit niet steeds konden worden gehonoreerd, moet aan deze stellingen als te laat in de procedure aangevoerd worden voorbij gegaan. Het hof overweegt volledigheidshalve nog wel dat

gelet op het dividendbesluit van 1 oktober 2010 (r.o. 1.5), de brief van Nacap Benelux en Nacap B.V. van 24 december 2010 (r.o. 1.6.), de brief van de OR aan KHE Group d.d. 4 april 2011 (r.o. 1.7.) en het advies van de OR van 8 april 2011 (r.o. 1.12.) zonder verdere toelichting, die evenwel

ontbreekt, niet van de juistheid van laatstgenoemde stellingen van KHE Group kan worden

74

uitgegaan. Bovendien is tijdens de behandeling in eerste aanleg door KHE Group erkend dat het

eigen vermogen van Nacap Benelux verslagtechnisch positief maar als gevolg van de concernfinanciering per saldo negatief was.

20. In dit geschil gaat het niet om een willekeurige crediteur van Nacap Benelux die als gevolg van het faillissement zijn vordering niet betaald krijgt, maar om werknemers die, anders dan hun collega‟s die in het kader van de unwinding van Nacap Benelux elders konden worden geplaatst of zelf ontslag hebben genomen, niet elders konden worden geplaatst of elders een baan hebben

kunnen vinden. Zij zien zich thans geconfronteerd met het ontbreken van enig flankerend beleid. Er is niet gesteld of gebleken dat aan hen van het niet tijdig ontslag nemen een verwijt kan worden gemaakt, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. Waar in de jurisprudentie wordt erkend dat een zekere zorgplicht van de moedermaatschappij jegens de schuldeisers van de dochtermaatschappij bestaat in het geval dat voorafgaand sprake is geweest van een intensieve beleidsbemoeienis, geldt dit in die omstandigheden zeker voor de personeelsleden die in dienst zijn van een tot het concern behorende onderneming. Hoewel juist is dat KHE Group niet de bestuurder

of aandeelhouder van Nacap Benelux is, is sprake geweest van een zo intensieve bemoeienis van

KHE Group met het beleid en de financiering van Nacap Benelux, dat KHE Group zich de belangen van de werknemers van Nacap Benelux dient aan te trekken. KHE Group heeft dat aanvankelijk ook gedaan door een relevant bedrag van het door de banken verstrekte krediet voor een sociaal plan te reserveren en door in te stemmen met een groepsgarantie van Koop Holding Europe voor de nakoming van het sociaal plan (zie de verklaring van L.H. Koo d.d. 27 september 2011, r.o. 1.23.).

21. Vast staat dat het voor de bonden van meet af aan duidelijk was dat het sociaal plan moest worden gefinancierd uit het door de banken ter beschikking gestelde krediet. De vraag is of KHE

Group zich ter afwering van hetgeen in dezen redelijkerwijs van haar mag worden verwacht, erop kan beroepen dat tijdens de unwinding bleek dat het door de banken ter beschikking gestelde krediet te beperkt was, hetgeen tot de surseance van betaling en vervolgens tot het faillissement van Nacap Benelux heeft geleid. Het hof is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Waar in het verleden niet alleen sprake is geweest van een intensieve beleidsbemoeienis van de concerntop met Nacap Benelux maar ook van een cashpool die de

financiële positie van Nacap Benelux in de praktijk van alle dag ingrijpend beïnvloedde, kan KHE Group zich thans niet aan haar verantwoordelijkheden jegens de werknemers van Nacap Benelux onttrekken met een beroep op het feit dat de banken geen aanvullend krediet meer hebben willen verstrekken. Het ter beschikking gestelde krediet was bovendien niet alleen ten behoeve van Nacap Benelux ter beschikking gesteld. De “cashpool-regeling” behoort naar het voorlopig oordeel van het hof in dezen een zekere reflexwerking te hebben. Door zich thans aan haar verantwoordelijkheid jegens de “moeilijk bemiddelbare” werknemers van Nacap Benelux te onttrekken, handelt KHE Group jegens hen onrechtmatig.

22. Het hof neemt daarbij in overweging dat het aantal van 74 werknemers voor wie eventueel nog

een voorziening moet worden getroffen, lager is dan waarvan Nacap Benelux aanvankelijk is uitgegaan. Hoewel op grond van de stellingen van partijen ervan moet worden uitgegaan dat de financiële positie van KHE Group niet rooskleurig is, is niet en in elk geval onvoldoende gesteld of gebleken dat het concern de financiering van deze kosten niet kan dragen, zodat er voorshands van moet worden uitgegaan dat dit het geval is. Het hof is dan ook van oordeel dat het er thans

voor moet worden gehouden dat de vordering onder I. in een bodemprocedure zal worden toegewezen jegens die werknemers die volgens de eigen stellingen van KHE Group naar alle

waarschijnlijkheid in aanmerking komen voor een aanvulling op hun WW-uitkering en/of voor een vergoeding voor een outplacementtraject. Het hof herhaalt dat in het sociaal plan een voor de werknemers beperkte voorziening is getroffen, zodat thans niet aannemelijk is dat de rechter in een bodemprocedure deze voorziening in de gegeven omstandigheden als te royaal zal aanmerken. KHE Group heeft onbetwist gesteld dat mogelijk de geïntimeerden 3, 5, 14, 15, 17, 28, 30, 31, 62, 69, 74, 80, 87 en 100 voor een aanvullende uitkering in aanmerking komen. De vordering van deze werknemers zal dan ook worden toegewezen voor zover deze ziet op een aanvulling van een

WW-uitkering dan wel een vergoeding van een outplacementtraject. Dat betekent dat de vordering van de overige werknemers mede gelet op hetgeen hiervoor onder 3.2. is overwogen, moet worden afgewezen.

23. Eerst in hoger beroep hebben de bonden zich geschaard bij de vordering onder I van de oorspronkelijke eisers 3 tot en met 106. Tegen die wijziging van eis heeft KHE Group als zodanig

geen bezwaar gemaakt. Het hof acht ook geen termen aanwezig de wijziging ambtshalve niet

75

toelaatbaar te achten. Partijen hebben over de positie van de bonden ten aanzien van deze

vordering niet gedebatteerd. De bonden hebben echter niet toegelicht welk belang zij bij deze vordering hebben. Ook kan uit het lichaam van de dagvaarding noch uit het petitum van de dagvaarding en/of de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel worden afgeleid dat de bonden de bedoeling hebben gehad een collectieve actie als bedoeld in art. 3: 305a BW in te stellen. Deze vordering van de bonden zal daarom als ongegrond worden afgewezen.

24. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de grieven IV tot en met VII en X tot en met XIV deels slagen.

De slotsom

25. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd voor zover de vordering tot betaling van het bedrag van € 10.000,= is afgewezen en dient voor het overige te worden vernietigd. De overige vorderingen van de bonden worden immers afgewezen evenals de vorderingen van het

merendeel van de werknemers. De vordering van de hiervoor genoemde veertien werknemers zal beperkt worden toegewezen. Daarmee treft ook grief XV doel.

26. Het door KHE Group gedane bewijsaanbod dient te worden gepasseerd. Voor bewijsvoering is in dit spoedappel geen plaats. Bovendien is het bewijsaanbod onvoldoende specifiek.

27. De door FNV c.s. gevorderde dwangsom moet eveneens worden afgewezen. In dit arrest is immers alleen een oordeel gegeven over de vraag of KHE Group het sociaal plan jegens de genoemde werknemers moet naleven, maar is geen oordeel gegeven over de vraag of en zo ja tot welk bedrag ieder van de genoemde werknemers een vordering op KHE Group heeft. Het arrest leent zich dus niet voor een tenuitvoerlegging. Volledigheidshalve wordt nog overwogen dat, indien KHE Group wel tot betaling van een concreet bedrag zou zijn veroordeeld, executie van het arrest mogelijk zou zijn geweest, zodat om die reden het opleggen van een dwangsom niet aan de orde zou zijn.

28. KHE Group heeft tevens terugbetaling gevorderd van hetgeen zij op basis van het vonnis aan

FNV c.s. heeft betaald. Ter gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat KHE Group en de bonden wel overleg hebben gevoerd over de rechten die elk van de werknemers aan het sociaal plan kan ontlenen, maar dat KHE Group nog geen betalingen heeft gedaan. Ter zitting is evenwel niet aan de orde geweest of KHE Group aan de tegen haar uitgesproken proceskostenveroordeling heeft voldaan. Er kan dus niet worden uitgesloten dat KHE Group belang bij deze vordering heeft. De vordering zal daarom worden toegewezen.

29. In het feit dat de vordering deels wordt toe- en deels wordt afgewezen, vindt het hof aanleiding de proceskosten in beide instanties (en in hoger beroep zowel in het principaal als in het incidenteel appel) te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De beslissing

Het gerechtshof:

in het principaal en het incidenteel appel

1. bekrachtigt het vonnis voor zover daarin de vordering tot betaling van € 10.000,= is afgewezen;

2. vernietigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

en opnieuw rechtdoende:

3. veroordeelt KHE Group tot nakoming van het sociaal plan versie 27 april 2011 voor zover het gaat om een aanvulling op een WW-uitkering of een vergoeding voor een outplacementtraject jegens de geïntimeerden 3, 5, 14, 15, 17, 28, 30, 31, 62, 69. 74, 80, 87 en 100;

76

4. veroordeelt FNV c.s. om al hetgeen KHE Group ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hen

heeft voldaan, anders dan ter voldoening aan de hiervoor onder 3. gegeven veroordeling, aan KHE Group terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van deze betalingen;

5. verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6. bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding zowel in eerste instantie als in hoger beroep (zowel in het principaal als in het incidenteel appel) zal dragen;

7. wijst af het meer of anders gevorderde.

77

LJN: BU6411, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.075.117

Datum uitspraak: 29-11-2011 Datum publicatie: 30-11-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Geen sprake van kennelijk onredelijk ontslag van werkneemster. Collectief

ontslag van 51 van de ca. 150 werknemers. Geen ontslagvergoeding door werkgever aangeboden wegens slechte financiele situatie. Wel andere

voorzieningen getroffen. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF „s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht zaaknummer HD 200.075.117 arrest van de achtste kamer van 29 november 2011

in de zaak van [X.], hierna: [X.], wonende te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. A.P. van Knippenbergh,

tegen:

B&G NEDERLAND B.V., hierna: B&G, gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde,

advocaat: mr. D.A.M. Lagarrigue, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 december 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank ‟s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven onder zaaknummer 672166/rolnummer 10-940 gewezen vonnis van 1 juli 2010.

5. Het tussenarrest van 7 december 2010 Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.

6. Het verdere verloop van de procedure 6.1. De comparitie heeft op 5 januari 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal

opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven. 6.2. Bij memorie van grieven met producties heeft [X.] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van haar vorderingen.

6.3. Bij memorie van antwoord heeft B&G de grieven bestreden. 6.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van B&G ontbreekt de memorie van antwoord.

7. De gronden van het hoger beroep

78

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

8. De verdere beoordeling

8.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. - B&G maakt onderdeel uit van de Best Fencing Group. B&G fabriceert, levert en monteert hekwerken. In de loop van 2009 is B&G gaan herstructureren en zich gaan omvormen tot een project- en serviceorganisatie die is gericht op de productie van maatwerkhekwerken en terreinbeveiliging (zie de Herstructureringsnota 2009, onderdeel van prod. 2 cva). - [X.], geboren op [geboortedatum]l 1972, is op 7 maart 1991 bij B&G in dienst getreden. Zij was

laatstelijk 20 uren per week werkzaam in de functie van administratief medewerkster (afdeling planning en inkoop) tegen een salaris van € 1.143,50 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiegeld. - B&G heeft op 20 juli 2009 een aanvraag ingediend bij UWV WERKbedrijf voor een vergunning voor het (collectief) ontslag van [X.] en 50 andere werknemers (van de totaal ca. 150 werknemers) op grond van bedrijfseconomische en organisatorische redenen. Na daartoe van

UWV WERKbedrijf op 27 augustus 2009 verkregen toestemming heeft B&G [X.] bij brief van 28

augustus 2009 ontslag aangezegd tegen 1 december 2009. - Het „Sociaal Plan Reorganisatie 2009 B&G Nederland B.V.‟ (waarover geen overeenstemming is met de bonden en/of de OR vanwege het ontbreken van mogelijkheden bij B&G tot het verstrekken van financiële tegemoetkomingen) bevat een regeling ter begeleiding van de ontslagen werknemers van werk naar werk, onder meer door middel van het bieden van hulp bij het solliciteren, het bewerkstellingen van ondersteuning door de Metaalunie en het doorsturen

van passende externe vacatures. Verder bevat het Sociaal Plan een vroegvertrekregeling inhoudend dat de werknemer bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden tegen 1-8-2009 een (kleine) suppletie ontvangt op het salaris bij een nieuwe werkgever danwel op een uitkering en indien noodzakelijk een bedrag ter compensatie van de fictieve opzegtermijn. - [X.] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat het ontslag kennelijk onredelijk is en een schadevergoeding gevorderd van € 13.585,22 bruto, te vermeerderen met de

wettelijke rente.

- De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep geoordeeld dat geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en heeft de vordering van [X.] afgewezen onder compensatie van de proceskosten. De kantonrechter heeft daartoe onder meer overwogen dat [X.] niet inzichtelijk heeft gemaakt dat de gevolgen van de opzegging voor haar zo ernstig zijn als zij stelt. Gelet op haar jonge leeftijd en haar ruime administratieve werkervaring valt volgens de kantonrechter niet in te zien dat [X.] moeilijker bemiddelbaar zou zijn op de arbeidsmarkt dan een gemiddelde

werknemer. [X.] had haar kansen op de arbeidsmarkt kunnen vergroten door de hulp van B&G te accepteren bij het vinden van een nieuwe baan. Van dat aanbod heeft [X.] geen gebruik gemaakt. De kantonrechter heeft verder gewezen op het aanbod van B&G om een geringe vergoeding te betalen bij beëindiging van het dienstverband per 1 augustus 2009, op de vrijstelling van [X.] van werkzaamheden gedurende de laatste periode van haar dienstverband terwijl haar volledige salaris werd doorbetaald en op het feit dat door [X.] opgenomen

vakantiedagen niet in mindering zijn gebracht op haar vakantiedagensaldo. Tot slot heeft de kantonrechter in aanmerking genomen dat B&G niet de financiële mogelijkheden heeft om aan [X.] en de andere ontslagen werknemers een ontslagvergoeding toe te kennen.

8.2. [X.] heeft haar vorderingen gegrond op artikel 681 lid 2 aanhef en onder b BW: “opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever zal onder andere kennelijk onredelijk geacht kunnen worden wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen

voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.” 8.2.1. Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of het ontslag van [X.] ingevolge het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen. De

enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen.

79

8.2.2. Het hof onderscheidt de volgende omstandigheden ten tijde van het ontslag. De grieven

van [X.] zullen in het navolgende besproken worden. - leeftijd

[X.] was ten tijde van het ontslag 37 jaar oud. - duur dienstverband [X.] is na het voortgezet onderwijs op 18-jarige leeftijd in dienst getreden van B&G en heeft in verschillende functies - kennelijk naar tevredenheid van B&G - gewerkt. - reden ontslag De ontslaggrond is een bedrijfseconomische en ligt daarom in de risicosfeer van B&G. Niet ter discussie staat dat er voor B&G noodzaak bestond om het dienstverband met [X.] en nog 50

werknemers te beëindigen. - ander passend werk [X.] heeft in de toelichting op haar eerste grief betoogd dat het feit dat zij een parttime dienstverband had, dat B&G haar eerste en enige werkgever was, dat zij verschillende functies heeft uitgeoefend waardoor zij zich niet heeft kunnen specialiseren en dat haar geen externe opleidingsmogelijkheden zijn aangeboden waardoor zij niet kan terugvallen op diploma‟s, ertoe

leidt dat zij moeilijk een nieuwe baan zal kunnen vinden en dat zij in ieder geval voor wat betreft

de hoogte van een in een andere baan te verdienen salaris zal moeten inleveren. Het hof oordeelt als volgt. Hoewel aangenomen moet worden dat aan [X.] inderdaad geen opleidingsmogelijkheden door B&G zijn aangeboden, blijft het voor rekening van [X.] dat zij geen vervolgopleiding heeft genoten vanwege het feit dat zij direct na het voortgezet onderwijs bij B&G is gaan werken. Het argument dat [X.] zich bij B&G niet heeft kunnen specialiseren kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, geen doel treffen. Het feit dat [X.] verschillende functies heeft

uitgeoefend zou immers evengoed in haar voordeel kunnen zijn. Het feit dat [X.] alleen een parttime functie wenst te bekleden zegt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, evenmin iets over haar kansen op de arbeidsmarkt, nu immers ook parttime (administratieve) banen worden aangeboden, hetgeen blijkt uit de door [X.] bij de memorie van grieven overgelegde advertenties (prod. 2). Gezien de jonge leeftijd van [X.] en haar ruime werkervaring, ook al is deze opgebouwd bij één werkgever, ziet het hof met de kantonrechter geen aanleiding om te veronderstellen dat [X.] moeilijker bemiddelbaar zou zijn op de arbeidsmarkt dan een gemiddelde

werknemer en evenmin dat zij qua hoogte van het salaris in een nieuwe baan zou moeten

inleveren. Grief 1 faalt in zoverre. Met haar tweede grief maakt [X.] bezwaar tegen de overweging van de kantonrechter dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de door B&G aangeboden hulp bij het vinden van een nieuwe baan. Naar de mening van [X.] mag haar dat niet tegengeworpen worden, omdat zij er niet op is gewezen dat dat in haar nadeel zou kunnen worden uitgelegd en omdat zij al door het UWV bij het vinden van een baan geholpen zou worden.

Het hof is van oordeel dat deze grief faalt. [X.], op wie de inspanningsverplichting rust om ander werk te vinden, had - zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen - haar kansen op de arbeidsmarkt kunnen vergroten door gebruik te maken van het aanbod van B&G bij de begeleiding van werk naar werk, zoals in het Sociaal Plan is weergegeven (zie onder 8.1.). [X.] heeft hier bewust vanaf gezien door de mogelijkheid van het doorsturen van vacatures door B&G en de mogelijkheid van ondersteuning door de Metaalunie niet aan te vinken in de haar

toegezonden “Verklaring in verband met gebruik e-mailadres/overige persoonsgegevens”. [X.] heeft verder in haar mailbericht van 17 september 2009 aan B&G nog eens uitdrukkelijk aangegeven: “Bij deze heb ik geen ondersteuning nodig bij het solliciteren.”. Het feit dat het UWV [X.] ook ondersteunde bij haar sollicitaties doet er niet aan af dat B&G en/of de Metaalunie aan

[X.] in dat kader meer en andere mogelijkheden hadden kunnen bieden. Er bestond voor B&G geen verplichting om [X.] te wijzen op mogelijke consequenties van haar keuze. - financiële gevolgen voor [X.]

In de toelichting op haar eerste grief heeft [X.] gesteld dat de financiële gevolgen van het ontslag voor haar ernstig zijn, omdat zij aangewezen is op een WW-uitkering, hetgeen een aanzienlijk verschil in inkomen oplevert van ca. € 400,= maand bruto. Naar de mening van B&G heeft [X.] haar vermindering in inkomen niet/onvoldoende aangetoond. Het hof is van oordeel dat voldoende vast staat dat het inkomen van [X.] in ieder geval tijdelijk is verminderd nu zij na het ontslag is teruggevallen op een WW-uitkering. - geen vergoeding

B&G heeft aan [X.] geen ontslagvergoeding uitgekeerd. [X.] meent in de toelichting op haar eerste grief dat B&G haar voor de door haar geleden schade, bestaande uit een vermindering van inkomsten, had moeten compenseren door middel van toekenning van een ontslagvergoeding. [X.] meent in de toelichting op haar derde grief dat B&G financiële mogelijkheden had om een dergelijke voorziening voor haar te treffen. De

kantonrechter heeft volgens [X.] bij zijn oordeel in dit verband ten onrechte de andere ontslagen

80

werknemers betrokken. Volgens [X.] kan een “habe nichts-verweer”, als door B&G gevoerd,

alleen doel treffen indien betaling van een ontslagvergoeding direct tot een faillissement zou leiden. Verder had B&G in december 2008 reeds een reorganisatie doorgevoerd, die haar

financiële positie moet hebben verbeterd. B&G bestaat immers nog steeds. Tot slot heeft Residex, aandeelhouder van B&G, een kapitaalinjectie gedaan, aldus [X.]. B&G heeft deze stellingen gemotiveerd bestreden. Het hof oordeelt als volgt. De overige ontslagen werknemers en het ontbreken van de financiële mogelijkheden bij B&G om ook aan hen een ontslagvergoeding toe te kennen (anders dan in het kader van de vroegvertrekregeling) is een omstandigheid waarmee bij de beoordeling rekening gehouden moet

worden. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat B&G voldoende duidelijk heeft gemaakt dat een faillissement dreigt indien B&G een ontslagvergoeding zou moeten betalen. De in eerste aanleg door B&G overgelegde financiële gegevens, waaronder diverse jaarverslagen, de brieven van de ING van 13 maart en 6 april 2009 en de brieven van de accountant van 25 juni 2009 en 9 april 2010, vormen daarvoor naar het oordeel van het hof een voldoende

onderbouwing (prod. 2 cva, prod. 6 bij brief 13 april 2010 en prod. 7 bij brief 15 april 2010). In

de brief van 25 juni 2009 meldt de accountant dat acute maatregelen noodzakelijk zijn, dat drastische maatregelen genomen moeten worden en dat een cash out in het kader van de noodzakelijke afvloeiingen zou leiden tot een surséance of faillissement. [X.] heeft al deze gegevens niet danwel onvoldoende betwist. Grief 1 faalt daarom ook op dit punt en grief 3 eveneens. - door B&G getroffen voorzieningen

Vast staat dat B&G de al genoemde en in het Sociaal Plan beschreven voorzieningen van begeleiding van werk naar werk en de vroegvertrekregeling aan [X.] heeft aangeboden, maar dat [X.] daar geen gebruik van heeft gemaakt. Verder is onbetwist dat [X.] gedurende de laatste periode is vrijgesteld van werkzaamheden met behoud van haar volledige salaris en dat door [X.] opgenomen vakantiedagen door B&G niet zijn afgeschreven van haar vakantiedagensaldo. 8.2.3. Op grond van alle vorengenoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat geen sprake

is van een kennelijk onredelijk ontslag van [X.]. B&G verkeerde in een zeer slechte financiële

situatie en heeft naar vermogen enkele voorzieningen aan (o.a.) [X.] aangeboden, waarbij het aanbieden van een ontslagvergoeding niet tot de mogelijkheden behoorde. Dat geen ontslagvergoeding is aangeboden levert, zoals gezegd, in het algemeen geen grond op voor toekenning van een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW. Uit het voorgaande volgt dat in casu geen sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat daar anders over zou moeten worden geoordeeld. Het hof is per saldo met de kantonrechter van oordeel dat de

gevolgen van de opzegging voor [X.], mede in aanmerking genomen de door B&G getroffen voorzieningen en de mogelijkheden voor [X.] om ander werk te vinden, voor haar niet te ernstig zijn in vergelijking met het belang van B&G bij de opzegging. 8.3. Het algemene bewijsaanbod van [X.] is niet gespecificeerd en wordt reeds daarom gepasseerd.

8.4. Nu de grieven van [X.] falen dient het vonnis waarvan beroep bekrachtigd te worden. [X.] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.

9. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde

van B&G worden begroot op € 263,= aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, E.A.G.M. Waaijers en A.P.

Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 november

2011.

81

JAR 2011/237

Voorzieningenrechter Rechtbank Middelburg 18 augustus 2011, 79542/KG ZA 11-134; LJN BR5225. ( mr. De Regt )

1. De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV Bondgenoten te Utrecht, en 15 werknemers, eisers, advocaat: mr. P.L.J. Bosch te Amsterdam, tegen de naamloze vennootschap NV Delta te Middelburg,

gedaagde, advocaat: mr. P.D. Olden en mr. A.M. Boot te Amsterdam. Partijen zullen hierna FNV c.s. en Delta NV genoemd worden. Eiseres sub 1 zal afzonderlijk worden

aangeduid als FNV Bondgenoten.

Doorbraak van aansprakelijkheid, Onrechtmatige daad, Moedermaatschappij gehouden om door te onderhandelen over concept sociaal plan voor failliete dochter [BW Boek 6 - 162; Fw - 1]

» Samenvatting

Eisers, 16 werknemers, zijn in dienst geweest van Delta Biovalue NV (hierna: Biovalue). Zij zijn lid van FNV Bondgenoten. Enig aandeelhouder en indirect bestuurder van Biovalue is Delta NV. Biovalue leed verlies. In april 2010 is besloten om Biovalue “going concern” te verkopen. Gesprekken met overnamekandidaten hebben echter niet tot verkoop geleid. Daarop is in juli 2010 besloten om de fabriek te sluiten en te slopen en de werknemers te ontslaan. Vervolgens hebben

gesprekken plaatsgevonden tussen de heer Vaals, bedrijfsdirecteur bij Delta en (voormalig) plantmanager van Biovalue, en FNV over een sociaal plan. In augustus 2010 was in grote lijnen overeenstemming bereikt, maar moest het plan nog een keer aan de werknemers worden voorgelegd. Vervolgens zijn de onderhandelingen opgeschort, omdat zich een nieuwe potentiële koper had gemeld. Met deze mogelijke koper is echter een conflict ontstaan, waarop deze beslag heeft gelegd op de zaken van Biovalue. Daarop heeft Biovalue haar eigen faillissement aangevraagd. De curator heeft de werknemers ontslagen. De werknemers en FNV stellen dat Delta

bij dit ontslag het concept sociaal plan had moeten toepassen. Delta betwist hiertoe gehouden te zijn. FNV en de werknemers wenden zich tot de rechter.

De voorzieningenrechter overweegt dat, om Delta aan te kunnen spreken op het sociaal plan, er sprake moet zijn van doorbraak van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. Voor doorbraak van aansprakelijkheid gelden twee vereisten: er moet sprake zijn van een beslissende zeggenschap van de moedervennootschap over de dochter en de moeder moet een ernstig verwijt zijn te maken. In onderhavig geval is aan beide vereisten voldaan. Duidelijk is dat Delta zich in de

hoogst mogelijke mate heeft ingelaten met het beleid van Biovalue. Delta was enig aandeelhouder en, via andere vennootschappen, bestuurder van Biovalue. Biovalue had geen eigen bestuurder. De

onderhandelingen over het sociaal plan zijn gevoerd door medewerkers van Delta en Delta heeft het gehele proces over de verkoop en sluiting van Biovalue georganiseerd. De voorzieningenrechter acht voorts de verwachting van FNV, dat de onderhandelingen over het sociaal plan zouden worden voortgezet als Biovalue niet zou worden verkocht, gerechtvaardigd. Volgens Vaals hoefden alleen nog “de laatste eindjes” te worden afgerond. De onderhandelingen zijn in overleg opgeschort in verband met de eventuele overname, maar zijn niet stopgezet. Van overmacht is geen sprake. Biovalue heeft haar eigen faillissement aangevraagd en die aanvraag belette Delta niet om door te

onderhandelen. Delta wordt daarom veroordeeld om met FNV door te onderhandelen over het concept sociaal plan.

NB. Doorbraak van aansprakelijkheid leidt meestal tot een betalings- of nakomingsverplichting:

vgl. «JAR» 1997/105, «JAR» 2001/63 en «JAR» 2011/236 elders in deze aflevering.

82

Dooronderhandelen geeft nog geen garantie op succes, zoals in 2010 bleek uit de afloop van de Organon-zaak («JAR» 2011/84).

beslissing/besluit

» Uitspraak

1. De procedure

(...; red.)

2. De feiten

2.1. FNV Bondgenoten is een vereniging van werknemers die tot doel heeft de belangen van de

leden als werknemers te behartigen en is als zodanig actief binnen de bedrijven van Delta NV, waaronder de biodieselfabriek, hierna te noemen Biovalue, aan de Eemshaven. Bij Biovalue waren laatstelijk 26 werknemers werkzaam. FNV Bondgenoten telt 16 leden onder de (ex-)werknemers van Biovalue.

2.2. Biovalue perst plantaardige olie uit koolzaad die vervolgens wordt “veresterd” tot brandstof.

2.3. De biodieselfabriek Biovalue is in 2007 gebouwd door Biovalue Nederland BV. Op 30 december 2008 werd de moedervennootschap Biovalue Holding BV overgenomen door Delta Development & Water BV, een volle dochter van Delta NV. Biovalue Holding BV werd omgedoopt tot Delta Biovalue BV (Biovalue).

2.4. De biodieselfabriek Biovalue is ondergebracht in Delta Biovalue Nederland BV. Het merkrecht

en de octrooien zijn ondergebracht in de zustervennootschap Delta Biopat BV. De aandelen van deze beide vennootschappen worden gehouden door Delta Biovalue BV, die tevens bestuurder is

van de beide vennootschappen. Delta Development & Water BV is enig aandeelhouder en bestuurder van Delta Biovalue BV. Delta NV is enig aandeelhouder en bestuurder van Delta Development & Water BV.

2.5. Biovalue was verliesleidend. In april 2010 is besloten te trachten Biovalue “going concern” te verkopen. Gesprekken met overnamekandidaten hebben echter niet geleid tot verkoop. Daarop is in juli 2010 besloten om de fabriek te sluiten en te slopen en de werknemers te ontslaan.

2.6. In het kader van de melding collectief ontslag heeft op 22 juli 2010 een gesprek plaatsgevonden tussen FNV Bondgenoten en de heer P.P.R. Vaal. De heer Vaal is de (ex-) plantmanager van Biovalue en is in dienst van Delta NV. Hij heeft binnen Delta NV de functie van (onder andere) “bedrijfsdirecteur biobrandstoffen”.

Inzet van het gesprek aan de zijde van de heer Vaal was het sluiten van een sociaal plan met FNV

Bondgenoten gericht op sluiting van de fabriek. FNV Bondgenoten gaf aan dat de werknemers van

mening waren dat sluiting van de fabriek niet nodig was; de fabriek zou levensvatbaar zijn en er zou van verschillende kanten belangstelling zijn voor een overname/doorstart van de fabriek. Afgesproken is dat de directie van Biovalue meewerkt aan een onderzoek door FNV Bondgenoten naar de onontkoombaarheid van sluiting van de biodieselfabriek, onder de voorwaarden dat het onderzoek geen vertraging moest veroorzaken en niet te veel mocht kosten.

2.7. Na vervolggesprekken tussen de heer D. Heinen van FNV Bondgenoten en de heer Vaal heeft de heer Vaal een concept Sociaal Plan opgesteld: het “Sociaal Plan Delta Biovalue Nederland BV augustus 2010”. Het Sociaal Plan zou in werking treden op 16 juli 2010 en eindigen op 15 mei 2011.

2.8. Het concept Sociaal Plan is vervolgens voorgelegd aan de leden van FNV Bondgenoten, waarna FNV Bondgenoten aanvullende voorstellen heeft ingediend.

83

2.9. Bij e-mailbericht van 6 augustus 2010 heeft de heer Vaal aan de heer Heinen onder meer het volgende meegedeeld:

“Donderdag hebben we uitvoerig gesproken over het sociaal plan en overeenstemming bereikt mits de financiële consequenties duidelijk en „redelijk‟ zijn. Ik ben blij te melden dat we kunnen instemmen met het bereikte resultaat.

Alle afspraken zijn verwoord in het bijgevoegde sociaal plan.

Zoals afgesproken zal jij dit plan nogmaals voorleggen aan de medewerkers en in principe kan het komende week definitief zijn.”

2.10. Bij e-mailbericht van 21 augustus 2010 heeft de heer Vaal aan de heer Heinen met betrekking tot het Sociaal Plan onder meer meegedeeld:

“Sociaal plan:

Jammer dat je het personeel niet hebt kunnen overtuigen. Wij waren het eens dat er een zeer goed

sociaal plan ligt, zeker gezien dat Biovalue uitsluitend grote verliezen heeft gemaakt en het bedrijf eind 2008 eigenlijk failliet zou zijn gegaan als DELTA niet had ingegrepen.

Maandag 23 augustus is Ronald Beilo weer beschikbaar. Ik wil met klem vragen om het sociaal plan op 23 of 24 augustus af te ronden samen met Ronald zodat de mensen de mogelijkheid hebben om professionele begeleiding te ontvangen naar nieuw werk en dat we het UWV verder kunnen oplijnen. Gelukkig hebben we overeenstemming over de begin en eind datum van het sociaal plan!

(...)

Ten slotte wil ik vragen om ook de laatste eindjes op een constructieve samenwerking af te ronden. Ik vertrouw erop dat we het sociaal plan in werking kunnen stellen deze week. Dit in het belang van ieder!”

2.11. In augustus 2010 zijn er onderhandelingen gevoerd met Sunoil BV over verkoop aan haar van Biovalue.

2.12. Op 26 augustus 2010 vond een bespreking plaats over het Sociaal Plan tussen de heer R. Beilo en de heer Heinen.

2.13. Sunoil stelt zich op het standpunt dat er een koopovereenkomst is ontstaan omtrent verkoop aan haar van Biovalue. Zij heeft tussen 26 en 30 augustus 2010 conservatoir beslag doen leggen op nagenoeg alle vermogensbestanddelen van Biovalue. Op 17 november 2010 heeft Sunoil Delta Biovalue BV en Delta Biovalue Nederland BV gedagvaard in een bodemprocedure, waarin Sunoil nakoming vordert van de door haar gestelde koopovereenkomst.

2.14. Bij e-mailbericht van 2 september 2010 aan de heer Heinen heeft de heer Beilo onder meer het volgende meegedeeld:

“T.a.v. uw telefonische vraag van 1 september jl. aan mij betreffende een eindbod van DELTA Biovalue t.a.v. het concept sociaal plan DELTA Biovalue kan ik u in aanvulling op mijn telefonische reactie het volgende melden.

Tijdens ons overleg op donderdag 26 augustus gaf u aan dat, hoewel wij nog een aantal punten

hebben besproken, het geen nut had verder te praten over het concept sociaal plan omdat er gerede kansen zijn dat er een overname komt. De DELTA-directie heeft aldus ook besloten verdere onderhandeling over het in principe met FNV overeengekomen concept sociaal plan DELTA Biovalue d.d. 5 augustus 2010 op te schorten in afwachting van het proces betreffende een mogelijke verkoop van het bedrijf.

84

Aanspreekpunt over zaken die een HR-karakter hebben is ondergetekende.

De overall coördinatie ligt bij mw. V. Heins. T.a.v. operationele zaken blijft de heer Vaal het aanspreekpunt. De heer Vaal is binnen DELTA sinds kort belast met de aansturing van een andere bedrijfseenheid, te weten Industriële Reiniging.

Met vriendelijke groet,

Ronald Beilo

DELTA NV

HR-manager Deelnemingen”

2.15. Mevrouw Heins heeft bij DELTA NV de functie van Hoofd Strategic Decission Support.

2.16. Bij e-mailbericht van 2 september 2010 binnen de organisatie heeft de heer Vaal in een update over de stand van zaken aan de werknemers van Biovalue onder meer het volgende meegedeeld:

“Er hebben zich partijen bij ons gemeld die geïnteresseerd zijn in overname van Biovalue. Zoals jullie weten claimt een van deze partijen exclusiviteit waardoor er niet gesproken kan worden met andere partijen. DELTA onderzoekt de mogelijkheden momenteel.

De DELTA-directie heeft besloten om het overleg over het concept sociaal plan op te schorten. We willen het proces betreffende een mogelijke verkoop van Biovalue afwachten.

We hebben dit ook aan de heer Heinen van FNV laten weten.

Eind juli zijn door HR met een 2-tal re-integratiebureaus concrete afspraken gemaakt over de begeleiding bij het vinden van ander werk. Ook de opstart van deze begeleidingstrajecten staan nu on hold.

Als je vragen hebt, kun je terecht bij Ronald Beilo (voor HR gerelateerde vragen/vragen over het concept sociaal plan) of bij mij.”

2.17. De inhoud van voornoemde update is door de heer Vaal bij brief van 8 september 2010 aan de huisadressen van de medewerkers bevestigd. In deze brief deelt de heer Vaal onder meer mee:

“In juli 2010 hebben we helaas het besluit moeten nemen om de fabriek te sluiten en jullie te helpen bij het vinden van een nieuwe baan, als onderdeel van een sociaal plan. DELTA vindt het namelijk belangrijk om jullie, als betrokken medewerkers, hierbij goed te begeleiden. (...)

Omdat er nu gesprekken met een potentiële koper lopen, heeft de FNV op 26 augustus jl. aangegeven de onderhandelingen over een sociaal plan niet te willen afronden. Op haar beurt heeft DELTA vorige week daarom besloten om het overleg hierover op te schorten. (...).

Jullie mogen erop vertrouwen dat de onderhandelingen over een sociaal plan worden voortgezet, zodra duidelijk is dat een eventuele verkoop geen doorgang vindt.”

2.18. Bij e-mailbericht van 9 september 2010 aan de heer Heinen heeft mevrouw Heins onder meer het volgende meegedeeld:

“In juli 2010 hebben we het besluit genomen om de fabriek te gaan sluiten, waarbij we de mogelijkheid hebben opengehouden om indien zich nog tussentijds een serieuze koper zou aandienen, we hiermee in gesprek zouden gaan om te bezien of verkoop alsnog mogelijk was

onder genoemde voorwaarden. Achtergrond hiervan is dat wij van mening zijn dat onze

medewerkers recht hebben op duidelijkheid: er komt een afvloeiingsregeling waarbij wij ze o.a.

85

trachten te begeleiden van werk-naar-werk en opleidingsbudgetten ter beschikking stellen. De

optie dat (het merendeel van) de medewerkers zijn baan kan behouden bij een doorstart blijft daarnaast behouden. Onze belangen lopen hier parallel. U zult begrijpen dat wij ook duidelijkheid naar andere stakeholders moeten geven: de operationele verliezen van dit dochterbedrijf moeten gestopt worden, door verkoop of door sluiting.”

En:

“Wij begrijpen uw zienswijze ten aanzien van een sociaal plan niet (dat immers geldt bij sluiting van de fabriek): met als argument dat er geïnteresseerde partijen waren voor de koop van Biovalue heeft u zelf op 26 augustus jl. in de bespreking te Zwolle niet verder willen onderhandelen

over een plan. DELTA heeft hierop besloten dit te respecteren en het verkooptraject uit te lopen. Mocht verkoop niet plaatsvinden op afzienbare termijn, dan zal de fabriek zoals gezegd worden gesloten en geruimd, en zullen de onderhandelingen worden voortgezet. Graag vragen wij uw begrip voor het feit dat wij als bedrijf consistent zijn: de FNV heeft de onderhandelingen opgeschort om haar moverende redenen, wij hebben hieraan gehoor gegeven en wij zullen aan de

onderhandelingstafel terugkomen als is gebleken dat verkoop van Biovalue niet mogelijk blijkt onder de hiervoor genoemde voorwaarden.

Wij zijn zelf verheugd te vernemen dat enkele medewerkers nieuwe zekerheid hebben verkregen middels het accepteren van een andere werkbetrekking. Inderdaad hebben wij dit ook

gestimuleerd, juist omdat een definitieve sluiting van de fabriek op dat moment het meest reële scenario was, in ogenschouw nemend met hoeveel partijen wij reeds gesproken hadden. Wij hebben deze week alle medewerkers geïnformeerd dat een eventueel sociaal plan (dat er komt in het geval van definitieve sluiting) ook op hun van toepassing zal zijn; over de finale afspraken daarin zullen wij nog moeten spreken.”

En tot slot:

“Ik hoop dat het voorgaande u meer duidelijkheid heeft verschaft in de gang van zaken. Graag

blijven wij constructief met u in gesprek in het belang van al onze medewerkers, welk scenario voor Biovalue zich ook ontwikkelt.”

2.19. Bij brief van 4 oktober 2010 heeft de heer Vaal aan de medewerkers onder meer meegedeeld:

“Jullie mogen erop vertrouwen dat de onderhandelingen over een sociaal plan worden voortgezet, zodra duidelijk is dat een eventuele verkoop geen doorgang vindt.”

2.20. Bij brief van 18 oktober 2010 heeft mr. Van „t Hoft, advocaat van Delta NV en Delta Biovalue BV, gereageerd op brieven van mr. Bosch van 4 oktober 2010, 11 oktober 2010 en 13 oktober 2010 aan Delta NV.

2.21. Bij e-mailbericht van 28 oktober 2010 heeft mevrouw Heins aan de heer Heinen onder meer het volgende meegedeeld:

“DELTA heeft aangegeven dat wij een goede oplossing willen voor onze werknemers; dit is niet gelijk aan „maximale werkgelegenheid‟. Expliciet is door ons aangegeven dat indien de Biovalue fabriek slechts partieel door zal draaien, wij het beter achten dat een gedeelte van onze werknemers een fatsoenlijk sociaal plan hebben om op terug te vallen, dan onzekerheid in de uitvoering van plannen (beter 12 vogels in de hand dan 26 in de lucht).”

2.22. In de periode september 2010 tot aan het faillissement van Biovalue heeft FNV Bondgenoten er bij Delta NV op aangedrongen dat Delta NV in overleg zou treden met een gegadigde voor de fabriek, Waste 4 Energy vof.

2.23. Op 14 december 2010 zijn Delta Biovalue Nederland BV, Delta BioPat BV en Delta Biovalue failliet verklaard. Het betrof een eigen aanvraag.

86

FNV Bondgenoten is hiervan vooraf niet op de hoogte gesteld. Delta NV heeft FNV Bondgenoten

niet laten weten dat er geen overname-inspanningen meer zouden worden verricht. Delta NV heeft FNV Bondgenotem in dat kader niet uitgenodigd om te komen tot een afronding van het Sociaal Plan gericht op sluiting van de fabriek.

2.24. De werknemers zijn door de curator op 15 december 2010 ontslagen.

2.25. Vanaf juli 2010 tot het faillissement van Biovalue zijn de lonen, de overwerktoeslag en de opleidingen van de werknemers doorbetaald.

3. Het geschil

3.1. FNV c.s. vordert Delta NV als voorlopige maatregel te gebieden, voor rekening van Delta NV, jegens eisers sub 2 tot en met 16 uitvoering te geven aan het “Sociaal Plan DELTA Biovalue Nederland BV augustus 2010”, binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, op straffe van

een dwangsom van € 25.000,= per dag, voor elke dag dat Delta NV verzuimt aan het vonnis te voldoen, met veroordeling van Delta NV in de kosten van deze procedure.

Ter zitting heeft FNV c.s. haar vordering nader gespecificeerd, in die zin dat het petitum volgens haar als een goed werkgever dient te worden uitgevoerd, en dat uit dient te worden gegaan van een ontslagdatum van 1 februari 2011.

3.1.1. FNV c.s. voert het volgende aan. Delta NV heeft vanaf het moment dat zij (indirect) enig aandeelhouder werd van de Biovalue vennootschappen rechtstreeks het beleid bepaald bij

Biovalue. De Biovalue vennootschappen hadden niet de beschikking over een eigen bestuur. De dagelijkse leiding was tot september 2010 in handen van een plantmanager de heer De Vaal, medewerker in loondienst bij Delta NV. De plantmanager had niet de positie van statutair bestuurder bij Biovalue of een (indirecte) aandeelhouder. Vanaf september 2010 heeft de concernleiding, door middel van mevrouw Heins, de regie rechtstreeks in handen genomen. Delta NV had dus de volledige zeggenschap over Biovalue, waarmee voldaan is aan het eerste vereiste voor doorbraak van aansprakelijkheid.

Het overleg met FNV Bondgenoten over een sociaal plan en de toekomst van Biovalue werd gevoerd door stafmedewerkers van Delta NV. Daarbij viel geen onderscheid te maken tussen de identiteit van Delta NV als moeder en die van de Biovalue vennootschappen als dochters.

In het overleg tussen FNV Bondgenoten en Delta NV zijn van de zijde van Delta NV toezeggingen

gedaan, in het bijzonder voor wat betreft het sociaal plan, waarbij er geen identiteitsverschil was tussen de verschillende bij Delta NV betrokken vennootschappen. De toezeggingen zijn gedaan door stafmedewerkers van Delta NV. Door deze medewerkers in dienst van Delta NV zijn verwachtingen gewekt dat Delta NV ingeval van een sluiting van de fabriek in zou staan voor een sociaal plan. In de kern bestond die toezegging er uit dat in geval van een sluiting er een sociaal plan zou komen, waarbij het concept Sociaal Plan van augustus 2010 als uitgangspunt had te dienen.

Door het faillissement aan te vragen van haar dochtervennootschappen geeft Delta NV (als nagenoeg enig schuldeiser) uitvoering aan het besluit om de fabriek te sluiten. Delta NV had

daarbij, overeenkomstig de door Delta NV gedane toezeggingen c.q. de aan Delta NV toe te rekenen toezeggingen, voor rekening van Delta NV een sociaal plan moeten opstellen ten behoeve van de (ex-)medewerkers van Biovalue. Delta NV had daaraan voorafgaand, eveneens overeenkomstig de toezeggingen, het overleg met FNV Bondgenoten over de finalisering van het Sociaal Plan moeten afronden. Door geen sociaal plan op te stellen voor de medewerkers van Biovalue en door na te laten het overleg met FNV Bondgenoten te heropenen, valt Delta NV een ernstig verwijt te maken en heeft Delta NV zich schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad jegens eisers sub 2 tot en met 16 en jegens FNV Bondgenoten.

FNV Bondgenoten leidt voorts imagoschade doordat Delta NV haar verplichting om, zodra het

sluitingsscenario (wederom) actueel werd, nader overleg te voeren met FNV Bondgenoten over afronding van het Sociaal Plan, niet is nagekomen, nadat Delta NV kennelijk geen mogelijkheden meer zag voor overname/verkoop van de fabriek.

87

FNV c.s. heeft uit de aard van de vordering een spoedeisend belang.

3.2. Delta NV voert verweer. Zij stelt dat de vordering van FNV c.s. dient te worden afgewezen met veroordeling van FNV c.s. in de proceskosten. Delta NV voert het volgende aan.

De vordering van FNV c.s. is ondeugdelijk. Biovalue (en niet Delta NV) heeft met FNV Bondgenoten onderhandeld over een sociaal plan in verband met het besluit tot vrijwillige sluiting. Het doel van het plan was de werknemers te begeleiden naar werk en te voorzien in een zekere financiële tegemoetkoming. Het onderhandelingsresultaat is neergelegd in het Sociaal Plan. Het Sociaal Plan is door de leden van FNV Bondgenoten afgewezen. De aanvullende eisen die FNV Bondgenoten stelde zijn door Biovalue niet aanvaard. Er bestond over het Sociaal Plan dus geen

overeenstemming. Bij gebrek aan overeenstemming rust op de beoogde partijen van het Sociaal Plan (FNV Bongenoten en Biovalue) geen verplichting om het Sociaal Plan uit te voeren. Die verplichting rust al helemaal niet op Delta NV, die bij het plan geen partij zou zijn.

De verwachting dat er in geval van sluiting een sociaal plan zou komen, waarbij het concept Sociaal Plan van augustus 2010 als uitgangspunt zou dienen kan FNV c.s. niet, althans niet gerechtvaardigd hebben gehad. Nadat FNV Bondgenoten het plan had afgewezen, heeft zij gesteld dat verder onderhandelen “geen zin” meer had. FNV Bondgenoten heeft vol ingezet op verkoop van de fabriek “going concern” in plaats van sluiting. Biovalue heeft dat gerespecteerd. De verwachtingen van FNV c.s. waren met name niet gerechtvaardigd, omdat Biovalue na juli 2010 is

doorgegaan met het betalen van de lonen, de overwerktoeslag en de opleidingen van alle werknemers. Zij waren dus in staat om te solliciteren en opleidingen te volgen op kosten van Biovalue. Het concept Sociaal Plan voorzag in een einde dienstverband per 1 november 2010. Per die datum zou de betaling van salaris stoppen. Biovalue betaalde door tot 14 december 2010, dus ruim een maand langer. FNV Bondgenoten heeft hooguit de verwachting kunnen hebben dat Biovalue (niet Delta NV) weer met haar over een sociaal plan zou onderhandelen als eenmaal vast zou staan dat de gesprekken over een overname niet tot resultaat zouden leiden. FNV

Bondgenoten kon niet verwachten dat Biovalue bij de onderhandelingen de doorbetaling van loon niet in aanmerking zou nemen.

Tijdens de voortdurende onderhandelingen over verkoop van Biovalue, is de situatie van Biovalue ingrijpend gewijzigd. Als gevolg van de beslagen die door Sunoil werden gelegd kon Biovalue de fabriek noch “going concern” noch in onderdelen verkopen. Zij kon de fabriek ook niet slopen. Vrijwillige sluiting was geen optie. Biovalue kon niet anders dan het eigen faillissement aanvragen en dat van haar dochters. Als gevolg van het faillissement verloor Biovalue de mogelijkheid om zinvol over een sociaal plan te praten. Biovalue komt hierdoor een beroep op overmacht toe.

FNV Bondgenoten heeft de goede en de kwade kans aanvaard dat de omstandigheden zouden wijzigen. Zij heeft er in augustus 2010 bewust voor gekozen om het Sociaal Plan af te wijzen en niet door te onderhandelen. Zij kan thans niet de realiteit negeren en de draad weer willen oppakken alsof zij destijds een andere keuze had gemaakt.

Subsidiair stelt Delta NV zich op het standpunt dat, voor zover FNV c.s. al enige gerechtvaardigde

verwachting mocht hebben gehad, dat niet noodzakelijkerwijs betekent dat – nu zij in die

verwachting is teleurgesteld – Delta NV aansprakelijk is. Noch de heer Vaal noch mevrouw Heins zijn of waren bevoegd om Delta NV te vertegenwoordigen bij het aangaan van een Sociaal Plan of het doen van toezeggingen daarover. Dat is ook kenbaar uit het handelsregister van de kamer van Koophandel; er zijn beperkte volmachten die niet mede omvatten het aangaan van een sociaal plan. Noch het Sociaal Plan, noch enig voorstel buiten het Sociaal Plan voorziet erin dat Delta NV de verplichtingen van Biovalue onder het Sociaal Plan zou garanderen. FNV c.s. kon daarom ook niet hebben verwacht dat Delta NV “zou instaan” voor een sociaal plan.

De toezegging aan de werknemers om de onderhandelingen voort te zetten als de fabriek zou

worden verkocht is gedaan door de heer Vaal namens Biovalue. Er is geen grond om deze toezegging toe te rekenen aan Delta NV. Toezeggingen namens Delta NV zijn evenmin gedaan in de correspondentie tussen de advocaten van partijen.

Zo al enige toezegging is gedaan, valt niet in te zien, waarom Delta NV het Sociaal Plan zou moeten uitvoeren, alsof de inhoud daarvan tussen partijen is overeengekomen. Volgens de eigen

stellingen van FNV c.s. heeft Delta NV hooguit (al dan niet door toerekening) de verwachting

88

gewekt dat zij opnieuw in onderhandeling zou treden. De onderhavige vordering loopt ten onrechte

vooruit op een eventueel onderhandelingsresultaat, waarbij Delta NV in aanmerking mag nemen dat zij de lonen tot 14 december 2010 heeft doorbetaald. De looptijd van het Sociaal Plan eindigt bovendien op 15 mei 2010. Delta NV kan geen overeenkomst nakomen die reeds is geëindigd.

Delta NV betwist tenslotte het spoedeisend belang van FNV c.s. bij de vordering.

4. De beoordeling

4.1. FNV c.s. heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Ter zitting heeft zij onweersproken gesteld dat weliswaar een aantal van de leden inmiddels een baan elders heeft, maar dit tijdelijke contracten betreft tegen een lager loon. Een vordering betreffende inkomen is uit haar aard spoedeisend.

4.2. In beginsel is alleen de formele werkgever aan te spreken op een sociaal plan. Met betrekking

tot de (ex-)werknemers van Biovalue is niet duidelijk bij welke Biovalue vennootschap zij in dienst waren. Vast staat wel dat Delta NV niet de werkgever was van de (ex-)werknemers. Om Delta NV zelfstandig te kunnen aanspreken als (groot)moeder moet er sprake zijn van doorbraak van

aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. Voor doorbraak van aansprakelijkheid gelden twee vereisten; er moet sprake zijn van beslissende zeggenschap van moeder over dochter, en daarnaast moet moeder ook een ernstig verwijt te maken vallen.

4.3. Ten aanzien van de zeggenschap overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Delta NV heeft zich in de hoogst mogelijke mate ingelaten met het beleid van Biovalue. Dit blijkt uit de volgende feiten en omstandigheden:

I. Delta NV was enig aandeelhouder en de Biovalue vennootschappen werden bestuurd door vennootschappen die op hun beurt weer worden bestuurd door Delta NV. De Biovalue vennootschappen hadden geen eigen bestuurder.

II. De heer Vaal, plantmanager van Biovalue, was een medewerker van Delta NV met een beperkte volmacht van Delta NV, waar hij als werknemer in dienst was en nog steeds is. Hij had vennootschappelijk geen functie bij Biovalue en was/is arbeidsrechtelijk ondergeschikt aan Delta NV.

III. Uit het e-mailbericht van 2 september 2010 van de heer Beilo aan de heer Heinen blijkt dat vanaf augustus 2010 de “overallcoördinatie” met betrekking tot de verkoop/sluiting van Biovalue bij mevrouw Heins, Hoofd Strategic Decission Support van Delta NV lag.

IV. De inhoud van het e-mailbericht van 9 september 2010 van mevrouw Heins aan de heer Heinen.

Uit het voorgaande volgt dat Delta NV volledige, althans overheersende zeggenschap had over Biovalue.

4.4. Gelet op de inhoud van de e-mails/brieven van 21 augustus 2010 (r.o. 2.9.), 2 september 2010 (r.o. 2.13. en 2.15.), 8 september 2010 (r.o. 2.16.), 9 september 2010 (r.o. 2.17.), 4

oktober 2010 (r.o. 2.18.) en 28 oktober 2010 (r.o. 2.20.) is de voorzieningenrechter van oordeel dat FNV c.s. de mededelingen/onderhandelingen met betrekking tot het Sociaal Plan in redelijkheid kon beschouwen als mededelingen/onderhandelingen namens Delta NV. In de brieven wordt steeds gesproken over Delta NV als degene die onder meer de onderhandelingen voert met betrekking tot het Sociaal Plan. Het verweer van Delta NV dat de heer Vaal en mevrouw Heins niet bevoegd waren om Delta NV te vertegenwoordigen bij het aangaan van een sociaal plan slaagt niet. Mevrouw Heins heeft gehandeld uit naam van Delta NV, zoals onder meer blijkt uit haar e-mails

van 9 september 2010 en 28 oktober 2010. Van FNV c.s. behoeft niet te worden verwacht dat zij in het kader van de onderhandelingen over het Sociaal Plan, onderzoek verricht naar de vraag of degenen die kennelijk namens Delta NV de onderhandelingen voeren, daartoe wel bevoegd zijn. Van de zijde van de heer Vaal en/of mevrouw Heins en/of Delta NV is op dit punt ook nooit een voorbehoud c.q. onderscheid gemaakt.

89

4.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was voorts de verwachting van FNV c.s. dat de

onderhandelingen over een sociaal plan zouden worden voortgezet indien Biovalue niet zou worden verkocht gerechtvaardigd. De voorzieningenrechter komt tot deze conclusie, gelet op de inhoud van de onder hoofdstuk 2 geciteerde brieven en e-mails, in samenhang bezien. Uit deze stukken blijkt het volgende. Tussen FNV Bondgenoten en Biovalue/Delta NV was deels overeenstemming

bereikt over het concept Sociaal Plan Delta Biovalue Nederland BV augustus 2010. Volgens de heer De Vaal behoefde slechts “de laatste eindjes” op een constructieve manier te worden afgerond, zoals blijkt uit zijn e-mail van 21 augustus 2010. FNV c.s. betwist dat zij er vervolgens eenzijdig voor heeft gekozen om niet door te onderhandelingen over het sociaal plan, in verband met een eventueel op handen zijnde overname van Biovalue. Volgens FNV c.s. is dat in goed overleg gebeurd. Uit de stukken blijkt ook dat Delta NV zelf het overleg heeft opgeschort in afwachting van de uitkomst van een mogelijke verkoop. Dat dit slechts een opschorting betrof voor de duur van de

onderhandelingen over een eventuele verkoop van Biovalue, althans dat FNV c.s. daarvan uit mocht gaan blijkt uit de volgende correspondentie:

– de e-mail van de heer Vaal van 8 september 2010 “jullie mogen erop vertrouwen dat de

onderhandelingen over een sociaal plan worden voortgezet, zodra duidelijk is dat een eventuele verkoop geen doorgang vindt.”,

– de e-mail van mevrouw Heins van 9 september 2010 “Mocht verkoop niet plaatsvinden op afzienbare termijn, dan zal de fabriek zoals gezegd worden gesloten en geruimd, en zullen de onderhandelingen worden voortgezet. Graag vragen wij uw begrip voor het feit dat wij als bedrijf consistent zijn: de FNV heeft de onderhandelingen opgeschort om haar moverende redenen, wij hebben hieraan gehoor gegeven en wij zullen aan de onderhandelingstafel terugkomen als is gebleken dat verkoop van Biovalue niet mogelijk blijkt onder de hiervoor genoemde voorwaarden.”

en “Graag blijven wij constructief met u in gesprek in het belang van al onze medewerkers, welk scenario voor Biovalue zich ook ontwikkelt.”,

– de brief van de heer Vaal van 4 oktober 2010 “Jullie mogen erop vertrouwen dat de onderhandelingen over een sociaal plan worden voortgezet, zodra duidelijk is dat een eventuele verkoop geen doorgang vindt.”,

– de e-mail van mevrouw Heins van 28 oktober 2010 “Expliciet is door ons aangegeven dat indien de Biovalue fabriek slechts partieel door zal draaien, wij het beter achten dat een gedeelte van onze werknemers een fatsoenlijk sociaal plan hebben om op terug te vallen, dan onzekerheid in de uitvoering van plannen (beter 12 vogels in de hand dan 26 in de lucht).”

Hieruit volgt dat het verweer van Delta NV dat FNV Bondgenoten heeft gekozen voor de weg van een overname “going concern” en dat zij derhalve geen aanspraak meer kan maken op dooronderhandelen over een sociaal plan niet aan FNV c.s. kan worden tegengeworpen.

4.6. Met betrekking tot het verweer van Delta NV dat FNV Bondgenoten niet gerechtvaardigd kon verwachten dat er in geval van sluiting een sociaal plan zou komen, waarbij het concept Sociaal Plan als uitgangspunt zou dienen, met name niet omdat FNV Bondgenoten niet mocht verwachten

dat Biovalue bij de onderhandelingen de doorbetaling van loon niet in aanmerking zou nemen,

geldt dat Biovalue/Delta NV op dit punt nooit een voorbehoud heeft gemaakt, althans dat dit niet blijkt uit de overgelegde stukken.

4.7. Het door Delta NV gedane beroep op overmacht van Biovalue als gevolg van het faillissement slaagt evenmin. Uit het vorenoverwogene volgt dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter de onderhandelingen over het Sociaal Plan werden gevoerd door, althans namens Delta NV. Niet gezegd kan worden dat als gevolg van het faillissement van Biovalue, er geen mogelijkheid meer was om over het Sociaal Plan te onderhandelen.

4.8. De conclusie is dat Delta NV jegens FNV c.s. de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat in geval van sluiting van de fabriek zou worden dooronderhandeld over een sociaal plan, althans dat het wekken van deze verwachting aan haar is toe te rekenen. Door hieraan geen uitvoering te geven, handelt Delta NV onrechtmatig jegens FNV c.s.

FNV c.s. heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij daardoor schade lijdt.

90

4.9. De vordering van FNV c.s. behelst het uitvoering geven aan het Sociaal Plan Delta Biovalue

Nederland BV augustus 2010, in die zin dat de in het concept genoemde ontslagdatum en de daarmee verbonden data worden aangepast aan de huidige situatie.

De voorzieningenrechter is met Delta NV van oordeel dat Delta NV slechts gehouden is tot dooronderhandelen over het Sociaal Plan. Een vordering tot onverkorte uitvoering van het (concept) Sociaal Plan, kan niet worden toegewezen, nu omtrent dit concept geen volledige overeenstemming bestond.

Delta NV zal worden veroordeeld om opnieuw in onderhandeling te treden met FNV Bondgenoten over het Sociaal Plan Delta Biovalue Nederland BV augustus 2010, op basis van de uitgangspunten

zoals vastgelegd in het concept dat onderwerp is in de e-mail van de heer Vaal aan de heer Heinen van 6 augustus 2010.

De termijn waarbinnen Delta NV hieraan dient te voldoen zal worden bepaald op drie dagen na

betekening van dit vonnis.

4.10. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.

4.11. Delta NV zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van FNV c.s. worden begroot op:

– dagvaarding € 90,81

– griffierecht € 560,=

– salaris advocaat € 816,=

Totaal € 1.466,81

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. veroordeelt Delta NV om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis opnieuw in onderhandeling te treden met FNV Bondgenoten over het Sociaal Plan Delta Biovalue Nederland BV augustus 2010, op basis van de uitgangspunten zoals vastgelegd in het concept dat onderwerp is in de e-mail van de heer Vaal aan de heer Heinen van 6 augustus 2010,

5.2. veroordeelt Delta NV om aan FNV c.s. een dwangsom te betalen van € 10.000,= voor iedere

dag dat zij niet aan de in r.o. 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,= is bereikt,

5.3. veroordeelt Delta NV in de proceskosten, aan de zijde van FNV c.s. tot op heden begroot op € 1.466,81,

5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

91

JAR 2011/241 Gerechtshof Arnhem

26 juli 2011, 200.068.430; LJN BR4284. ( mr. Katz-Soeterboek

mr. Knottnerus mr. Duitemeijer )

De werknemer te (...), appellant, advocaat: mr. F. Werdmüller von Elgg, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ploeg Ede BV te Ede, geïntimeerde,

advocaat: mr. L.J. de Vroe. Kennelijk onredelijk ontslag, Ongelijke behandeling werknemers, Vaststellingsovereenkomst, WMCO niet van toepassing [BW Boek 7 - 681; WMCO - 3]

» Samenvatting

De werknemer is bij de werkgever in dienst getreden op 1 november 1982 in de functie van productiemedewerker. Vanaf oktober 2007 wordt met een externe partij onderhandeld over een vorm van samenwerking met de werkgever. Op 9 januari 2009 heeft de werkgever aan UWV

WERKbedrijf toestemming verzocht de arbeidsovereenkomsten met negen werknemers op te

zeggen. De werkgever heeft de verzoeken later ingetrokken, omdat met de werknemers een vaststellingsovereenkomst was gesloten ter beëindiging van hun arbeidsovereenkomst. Hiervan maakte onderdeel uit een ontslagvergoeding op basis van de kantonrechtersformule met een correctiefactor C=1. De onderhandelingen tussen de werkgever en de andere partij zijn op 2 februari 2009 gestrand. Daarna heeft de werkgever aan UWV Werkbedrijf toestemming verzocht de arbeidsovereenkomsten met de resterende 15 werknemers, onder wie de werknemer, op te

zeggen. Nadat UWV WERKbedrijf toestemming had verleend, heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd zonder toekenning van een vergoeding. De werknemer start een kennelijk onredelijk ontslagprocedure.

Het hof verwerpt het standpunt van de werknemer dat de opzegging kennelijk onredelijk is omdat geen melding conform de WMCO is gedaan, terwijl 24 werknemers worden ontslagen binnen een tijdvak van drie maanden. De werknemer beroept zich daarbij op het wetsvoorstel WMCO. Uit Kamerstukken blijkt dat de Nederlandse wetgever op basis van de huidige wetgeving een melding niet nodig acht in het geval van beëindiging van arbeidsovereenkomsten met wederzijds

goedvinden, welke wet van toepassing blijft op beëindigingsovereenkomsten voor het tijdstip waarop de nieuwe wet in werking treedt. Het ontslag is wel kennelijk onredelijk. Door slechts aan de werknemers van ontslagronde 1 een aanzienlijke beëindigingsvergoeding toe te kennen, maar niet aan de werknemers van ontslagronde 2, heeft de werkgever onvoldoende in aanmerking genomen dat voor al deze werknemers gold dat de oorzaak van de beëindiging van hun dienstverband was gelegen in de bedrijfseconomische omstandigheden. Het had daarom op de weg van de werkgever gelegen om te onderzoeken of hij op enigerlei wijze de nadelige (financiële)

gevolgen voor de werknemers van ontslagronde 2 bij de beëindiging zou kunnen ondervangen. Nu dit niet is gebeurd, is de opzegging kennelijk onredelijk. Het hof gelast een comparitie van partijen voor het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding.

NB. Het Hof Arnhem anticipeert niet op het nieuwe wetsvoorstel WMCO. De opzegging is wel

kennelijk onredelijk wegens ongelijke behandeling bij het toekennen van een vergoeding. Zie ook «JAR» 2009/299 en «JAR» 2011/180.

92

beslissing/besluit

» Uitspraak

1. Het geding in eerste aanleg

(...; red.)

2. Het geding in hoger beroep

(...; red.)

3. De grieven

De werknemer heeft de volgende grieven aangevoerd. Daarbij volgt het hof de letterlijke tekst van de door de grieven bestreden overwegingen van de kantonrechter.

Grief I

Ten onrechte heeft de kantonrechter bij de weergave van de vordering en het verweer aangegeven:

“Volgens de werknemer is in de gegeven omstandigheden sprake van een kennelijk onredelijk ontslag omdat Ploeg Ede geen enkele ontslagvergoeding aan de werknemer heeft betaald.”

Grief II

Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen:

“Van de door de werknemer gestelde omstandigheden springt de kwestie van de twee ontslagrondes vlak na elkaar het meest in het oog.”

Grief III

Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen:

“Ploeg Ede heeft in dat verband gewezen op onderhandelingen die tussen haar moederbedrijf,

Wyvaco N.V., en de Duitse onderneming Westag & Getallit AG hebben plaatsgevonden vanaf begin 2008. In de stukken die daarvan zijn overgelegd is te lezen dat er inderdaad serieuze onderhandelingen hebben plaatsgevonden over de overname en dat daarbij als een concrete voorwaarde werd gesteld dat de personeelskosten verminderd moesten worden.”

En

“Uit de door Ploeg Ede overgelegde stukken leidt de kantonrechter af dat aannemelijk is dat de overname van Ploeg Ede door Westag & Getallit alleen een reële optie was als het aantal werknemers van Ploeg Ede drastisch zou worden verminderd. Nadat Ploeg Ede aan die voorwaarde had voldaan, gooiden de als gevolg van de economische crisis verslechterde marktomstandigheden roet in het eten en werd de overname alsnog afgeblazen.”

Grief IV

Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen:

“Daarna heeft Ploeg Ede overeenkomstig de conclusie van UWV Werkbedrijf terecht besloten de deuren te sluiten. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Ploeg Ede genoegzaam aannemelijk

gemaakt dat de overname door Westag & Getallit en dus het ontslag van de eerste groep werknemers in elk geval achteraf bezien een absolute voorwaarde was om het voortbestaan van

93

Ploeg Ede wellicht te kunnen bewerkstelligen. De werknemer heeft hier tegenover onvoldoende gesteld om tot een andere conclusie te kunnen komen.

Wat hiervoor is overwogen leidt tot het oordeel dat het ontslag van de eerste groep in verband met de (toen nog) mogelijke overname en het ontslag van de tweede groep in verband met de sluiting van Ploeg Ede niet aan elkaar gelijk gesteld kunnen worden. Dat Ploeg Ede aan de eerste groep wel een ontslagvergoeding heeft betaald en aan de tweede groep niet, is daarom in beginsel niet van belang voor de beantwoording van de vraag of het aan de werknemer gegeven ontslag kennelijk onredelijk is.

Wat hiervoor is overwogen leidt ook tot de conclusie dat in wezen sprake is van twee aparte ontslagrondes met een verschillende ontslaggrond.”

Grief V

De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen:

“Daarom gaat de stelling van de werknemer dat Ploeg Ede zich niet aan de WMCO heeft gehouden niet op, omdat het in de tweede ronde om niet meer dan 15 werknemers ging. Niet is gesteld of gebleken dat bij de eerste ronde al duidelijk was of had moeten zijn dat Ploeg Ede op korte termijn haar onderneming zou moeten beëindigen, zodat bij de eerste ontslagronde bij Ploeg Ede in wezen

al het voornemen heeft bestaan aan UWV Werkbedrijf toestemming te vragen om meer dan 20 werknemers te mogen ontslaan.

Ook het UWV Werkbedrijf heeft, zij het op andere gronden, geoordeeld dat de WMCO in verband met het ontslag van de tweede groep werknemers, waaronder de werknemer, niet toepasselijk was. De stelling van de werknemer dat Ploeg Ede ten onrechte niet met de betrokken vakbonden heeft onderhandeld waardoor hem (wellicht) een ontslagvergoeding is onthouden, kan daarom naar het oordeel van de kantonrechter niet voor juist worden gehouden. Ook dit verwijt van de werknemer kan er daarom niet toe leiden dat het aan hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is.”

Grief VI

Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen:

“Ploeg Ede heeft gesteld dat de arbeidsmarkt voor functies waarin de werknemer werkzaam was nog steeds goed te noemen is. Gelet op dit verweer had het op de weg van de werknemer gelegen om zijn stelling omtrent zijn slechte arbeidsmarktpositie nader te onderbouwen. Nu de werknemer dat heeft nagelaten, kan het er niet voor worden gehouden dat de gevolgen van het ontslag zonder vergoeding voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Ploeg Ede bij het beëindigen van de arbeidsrelatie.”

Grief VII

Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen:

“Wat hiervoor is overwogen leidt tot het oordeel dat de hiervoor besproken omstandigheden, ook als deze in samenhang worden bezien, niet kunnen leiden tot het oordeel dat het aan de werknemer gegeven ontslag kennelijk onredelijk is omdat Ploeg Ede aan hem geen

ontslagvergoeding heeft aangeboden. Ook overigens is niet gebleken van omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden.”

4. De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist staan in hoger beroep de volgende feiten vast.

94

4.1. De werknemer, geboren in 1962, is op 1 november 1982 in dienst getreden van Ploeg Ede in

de functie van productiemedewerker tegen een salaris van laatstelijk € 2.833,50 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en emolumenten.

4.2. Wyvaco N.V. (verder: Wyvaco) is enig aandeelhouder van Onara Ede B.V., welke vennootschap op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is van Ploeg Ede.

4.3. Vanaf 11 oktober 2007 heeft Wyvaco met Westag & Getalit AG (verder: W & G) onderhandeld over een vorm van samenwerking tussen Ploeg Ede en W & G.

4.4. Op 9 januari 2009 heeft Ploeg Ede aan UWV Werkbedrijf toestemming verzocht de arbeidsovereenkomst met negen werknemers op te zeggen. Ploeg Ede heeft de desbetreffende verzoeken later (respectievelijk op 26 en 28 januari 2009 en 27 februari 2009) ingetrokken, omdat met de betrokken werknemers een vaststellingsovereenkomst was gesloten ter beëindiging van hun arbeidsovereenkomst.

4.5. Onderdeel van deze vaststellingsovereenkomst was een door Ploeg Ede aan de desbetreffende werknemers te betalen ontslagvergoeding op basis van de zogenaamde kantonrechtersformule met

correctiefactor C (= 1). Verder werd de schade over de fictieve opzegtermijn vergoed, kwam het concurrentiebeding voor de desbetreffende werknemers te vervallen en werd een vergoeding voor juridische bijstand verstrekt van € 500,=.

4.6. De onderhandelingen tussen Wyvaco en W & G zijn op 2 februari 2009 gestrand.

4.7. Bij brief van 25 februari 2009 heeft Ploeg Ede aan UWV Werkbedrijf toestemming verzocht de arbeidsovereenkomst met de resterende 15 werknemers, onder wie de werknemer, op te zeggen. In die brief heeft Ploeg Ede het volgende meegedeeld:

“(...)

Vanwege de slechte financiële situatie waarin Ploeg Ede zich al geruime tijd bevindt, heeft zij in

eerste instantie op 9 januari 2009 toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomsten met negen van haar werknemers te mogen beëindigen. Acht werknemers hebben inmiddels ingestemd met beëindiging en één werknemer heeft inhoudelijk verweer gevoerd, deze ontslagaanvraag is op het moment van indienen van dit onderhavige verzoek nog in behandeling bij UWV Werkbedrijf.

Ploeg Ede had in eerste instantie besloten om de gehele productie van standaard HPL-postform keukenbladen in Ede te staken en zich vanuit de vestiging Ede te gaan toeleggen op het produceren van de hiervoor benoemde niet-standaard producten, en vooral de distributie en verdere afwerking van door partners toegeleverde producten. Ploeg Ede had gehoopt door middel van dit ingrijpen het tij te kunnen keren, zodat de onderneming in afgeslankte vorm zou kunnen

voortbestaan. In dit kader heeft Ploeg Ede getracht een samenwerkingsverband aan te gaan met voornoemde partners. Deze pogingen om een samenwerking tot stand te brengen zijn uiteindelijk helaas op niets uitgelopen.

Ploeg Ede heeft derhalve de conclusie moeten trekken dat er geen toekomst meer is voor het bedrijf en zij ziet zich genoodzaakt over te gaan tot sluiting van de vestiging in Ede per 1 april 2009.

(...)

De almaar oplopende verliezen over de afgelopen jaren gaan hand in hand met een sterke omzetdaling. De reden(en) van de structurele omzetdaling zijn hiervoor reeds breed uiteengezet. (...)

De machines zullen worden verkocht aan derden en de voorraden van Ploeg Ede zullen worden overgebracht naar het zusterbedrijf Coblo N.V. te België. Het pand waarin Ploeg Ede is gevestigd is het eigendom van moederbedrijf Onara Ede B.V. en zal zowel te koop als te huur worden aangeboden. (...)

95

Er is sprake van een bedrijfsbeëindiging. (...)”

4.8. Het resultaat na belastingen van Ploeg Ede bedroeg in 2006 € 462.505,= negatief, in 2007 € 140.513,= negatief en in 2008 € 260.999,= negatief.

4.9. Bij brief van 20 april 2009 heeft UWV Werkbedrijf aan Ploeg Ede toestemming verleend de arbeidsverhouding met de werknemer op te zeggen.

4.10. Bij brief van 28 april 2009 heeft Ploeg Ede de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd tegen 1 augustus 2009. Ploeg Ede heeft aan de werknemer geen vergoeding aangeboden in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. de werknemer heeft hierna enige tijd een WW uitkering ontvangen. Hij is vervolgens gaan werken als zelfstandige.

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. Volgens de werknemer is de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk omdat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Ploeg Ede bij de opzegging.

5.2. In artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) is bepaald dat indien één van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.

5.3. Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht,

wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor

hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

5.4. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. Bij de beoordeling van de gevolgen moet worden uitgegaan van de op de ingangsdatum van de opzegging bestaande situatie. Latere omstandigheden kunnen echter een aanwijzing zijn voor wat op het beoordelingsmoment kon worden verwacht.

5.5. Het behoort in beginsel tot de beleidsvrijheid van een ondernemer om zijn organisatie effectiever en efficiënter in te richten dan wel (een onderdeel ervan) te sluiten. Tussen de partijen

staat vast dat het financiële resultaat van Ploeg Ede al enkele jaren slecht was en dat zij haar bedrijfsactiviteiten in 2009 heeft beëindigd. Verder staat vast dat deze bedrijfsactiviteiten thans worden uitgeoefend door Coblo N.V., een zustervennootschap van Ploeg Ede, die in België is gevestigd.

5.6. Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden, dat Ploeg Ede is overgegaan tot beëindiging van haar bedrijfsactiviteiten en tot sluiting van haar onderneming, omdat haar financiële situatie voortzetting niet meer toeliet. In verband daarmee had Ploeg Ede dus een zwaarwegend belang om tot beëindiging te komen van de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers, onder wie de werknemer.

5.7. De door de werknemer gestelde duur van het dienstverband (bijna 27 jaar) en zijn goede functioneren zijn geen omstandigheden die zonder nadere toelichting, die ontbreekt, de opzegging

kennelijk onredelijk maken. Overigens staat wel vast tussen de partijen dat, zoals de werknemer heeft betoogd, de ontslagreden volledig in de risicosfeer van Ploeg Ede lag.

5.8. De door de werknemer gestelde slechte arbeidsmarktpositie van hem ten tijde van het ontslag kan wel een omstandigheid zijn die bijdraagt tot het oordeel dat de opzegging kennelijk onredelijk

is. Het hof onderschrijft het betoog van de werknemer, dat Ploeg Ede de desbetreffende stelling

96

van de werknemer onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Ploeg Ede heeft immers alleen

aangevoerd dat de arbeidsmarkt voor functies waarin de werknemer werkzaam was nog steeds goed te noemen is, zonder daarbij voldoende feitelijke gegevens te verstrekken, bijvoorbeeld met betrekking tot haar bekende concrete vacatures.

5.9. De werknemer heeft voorts aan zijn stelling, dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, ten grondslag gelegd dat de ontslagen in strijd met de (strekking en het doel van de) Wet melding collectief ontslag (WMCO) niet zijn gemeld aan de betrokken

vakorganisaties en er geen overleg met die vakorganisaties gevoerd, terwijl sprake was van ontslag van in totaal 24 werknemers binnen een tijdvak van drie maanden.

5.10. Daartoe heeft de werknemer verwezen naar de brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 15 februari 2010 met antwoorden op Kamervragen. Het in deze brief aangekondigde voorstel van wet waarbij de WMCO wordt aangepast, is inmiddels ingediend (Kamerstuk 32718 nr. 2). In de Memorie van Toelichting (Kamerstuk 32718, nr. 3) is onder meer het volgende vermeld:

“Op grond van de Wet melding collectief ontslag (WMCO) dient een werkgever bij een voorgenomen ontslag van 20 of meer werknemers – binnen een tijdsbestek van drie maanden – via het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) WERKbedrijf of de kantonrechter, hiervan melding te doen aan de belanghebbende vakbonden en het bevoegd gezag, het UWV

WERKbedrijf. Melding hoeft niet plaats te vinden in het geval de werkgever tot beëindiging van arbeidsovereenkomsten wil overgaan door het sluiten van een overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst (beëindiging met wederzijds goedvinden). Voor de verwezenlijking van de doelstelling van de WMCO werd dit destijds niet nodig geacht (Kamerstukken II 1975/76 13 324, nr. 5 pagina 10), omdat ontslag met wederzijds goedvinden nauwelijks voorkwam. (...)

Bij brief van 15 februari 2010, naar aanleiding van vragen (...), is aangegeven, dat het dan ook in de rede ligt de WMCO zodanig aan te passen dat de vraag of een melding moet plaatsvinden los zal komen te staan van de route (UWV, kantonrechter of beëindiging met wederzijds goedvinden) die

de werkgever wil gaan volgen. Daarmee wordt recht gedaan aan het doel van deze wet, namelijk

tijdige inschakeling van de belanghebbende verenigingen van werknemers bij een voorgenomen collectief ontslag, teneinde met hen in overleg te treden over een dergelijk voornemen en de gevolgen daarvan voor werknemers. (...)”

Het overgangsrecht bepaalt dat de situatie dat de WMCO niet van toepassing is op beëindigingsovereenkomsten, gehandhaafd blijft ten aanzien van beëindigingsovereenkomsten die hebben plaatsgevonden vóór het tijdstip waarop de nieuwe wet in werking treedt.

5.11. Gelet op het voorgaande is duidelijk dat de Nederlandse wetgever het destijds niet nodig heeft gevonden dat melding als bedoeld in de WMCO plaats vond in het geval van beëindiging van arbeidsovereenkomsten met wederzijds goedvinden, en dat de Nederlandse wetgever aanpassing van de WMCO nodig acht om te bewerkstelligen dat overeenkomsten tot beëindiging van arbeidsovereenkomsten meetellen voor het antwoord op de vraag, of een melding als bedoeld in de WMCO dient te worden gedaan.

5.12. Ook indien het hof er veronderstellenderwijze van zou uitgaan dat Ploeg Ede reeds bij de ontslagaanvragen op 9 januari 2009 van groep 1 het in artikel 3 lid 1 WMCO bedoelde voornemen

had (Ploeg Ede heeft dit uitdrukkelijk betwist), gaat het beroep van de werknemer op interpretatie van de WMCO conform richtlijn 98/59/EG – waarbij in artikel 1, laatste volzin wordt bepaald dat voor de berekening van het aantal ontslagen als bedoeld in dat artikel in de eerste alinea, onder a) met ontslagen wordt gelijk gesteld elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst die uitgaat van de werkgever om één of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemers, op voorwaarde dat het ontslag ten minste vijf werknemers treft – niet op. Het is

weliswaar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EG dat de nationale rechter, teneinde het met een richtlijn beoogde resultaat te bereiken, het nationale recht zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn moet uitleggen (na het verstrijken van de omzettingstermijn), maar die verplichting wordt begrensd door algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en kan niet dienen als grondslag voor een uitlegging “contra legem” van het nationale recht. Het hof is van oordeel,

dat sprake zou zijn van een uitlegging “contra legem” indien in dit geval zou worden geoordeeld

dat de negen arbeidsovereenkomsten, waarvan beëindiging met wederzijds goedvinden in

97

januari/februari 2009 heeft plaatsgevonden, hadden moeten worden meegeteld voor de beantwoording van de vraag of een melding als bedoeld in de WMCO had moeten worden gedaan.

5.13. Ten slotte heeft de werknemer aan zijn stelling dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, ten grondslag gelegd dat aan de werknemers van “ontslagronde 1” (negen werknemers met kortere dienstverbanden) een ontslagvergoeding is toegekend, terwijl toekenning van een vergoeding aan de werknemers van “ontslagronde 2” (15 werknemers, onder wie de werknemer) achterwege is gebleven.

5.14. Het hof onderschrijft dit betoog. Naar het oordeel van het hof had Ploeg Ede ten tijde van het aangaan van de beëeindigingsovereenkomsten zich dienen te realiseren dat de samenwerking met

W & G, waarover Wyvaco al sinds oktober 2007 met W & G onderhandelde, nog niet in een stadium verkeerde – en ook door de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten met negen werknemers niet in een stadium zou komen te verkeren –, waarin (nagenoeg) zeker was dat die samenwerking daadwerkelijk tot stand zou komen. Daarbij betrekt het hof dat de financiële cijfers van Ploeg Ede onverminderd slecht waren, dat de omzetcijfers bleven teruglopen en dat, zoals ook blijkt uit het laatste gespreksverslag van Wyvaco en W & G, sprake was van een economische crisis in Europa.

5.15. Door slechts aan de werknemers van ontslagronde 1 – van wie vast staat dat zij korter in dienst van Ploeg Ede zijn geweest dan de werknemer – een aanzienlijke beëindigingsvergoeding (ten aanzien van twee van hen ging het daarbij om een vergoeding van € 33.784,= respectievelijk

€ 34.724,=) toe te kennen, maar niet aan de werknemers van ontslagronde 2, heeft Ploeg Ede onvoldoende in aanmerking genomen dat voor al deze werknemers gold dat de oorzaak van de beëindiging van hun dienstverband was gelegen in de bedrijfseconomische omstandigheden van Ploeg Ede.

5.16. Het had daarom op de weg van Ploeg Ede gelegen om, nadat de onderhandelingen tussen Wyvaco en W & G op 2 februari 2009 waren gestrand, te onderzoeken of zij op enigerlei wijze de nadelige (financiële) gevolgen voor de werknemers van ontslagronde 2 bij een beëindiging van hun dienstverband zou kunnen ondervangen. Dit geldt vooral in verband met het korte tijdsverloop

tussen de aanvragen voor de ontslagvergunningen van ontslagronde 1 (9 januari 2009), de

intrekking van deze aanvragen (op 26 en 28 januari 2009 en 27 februari 2009) en de aanvragen voor de ontslagvergunningen van ontslagronde 2 (25 februari 2009). Gesteld noch gebleken is dat Ploeg Ede het hiervoor genoemde onderzoek heeft gedaan. Namens Ploeg Ede is ter comparitie in eerste aanleg weliswaar verklaard dat destijds een plan is gemaakt voor (het behoud van de dienstverbanden met) de volgende 15 werknemers (de oudste werknemers) en dat dat het niet is gelukt, maar de inhoud van dat plan heeft Ploeg Ede niet verder onderbouwd of toegelicht.

5.17. Alle omstandigheden van het geval – zoals hiervoor zowel aan de zijde van Ploeg Ede als aan de zijde van de werknemer omschreven – in aanmerking nemende, is het hof van oordeel dat de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van

Ploeg Ede bij de opzegging. Het hof acht de opzegging van de arbeidsovereenkomst met de werknemer dan ook kennelijk onredelijk en is van oordeel dat toekenning van een schadevergoeding in dit geval op zijn plaats is.

5.18. Omdat het hof met het oog op de bepaling van de hoogte van de toe te kennen schadevergoeding behoefte heeft aan nadere inlichtingen, zal het een comparitie van partijen bepalen. Daarbij zal ook worden onderzocht of een minnelijke regeling mogelijk is.

Het hof verzoekt Ploeg Ede nadere stukken te verstrekken waaruit de inhoud blijkt van de in januari en februari 2009 gesloten beëindigingsovereenkomsten (duur dienstverband, leeftijd betrokken werknemers en hoogte vergoeding) en verzoekt de werknemer nadere stukken te verschaffen over zijn financiële situatie sinds 1 augustus 2009. De partijen dienen ervoor te zorgen dat het hof en de wederpartij de genoemde stukken uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting hebben ontvangen.

5.19. Een partij die bij gelegenheid van die comparitie nog een proceshandeling wenst te

verrichten of (andere) producties in het geding wenst te brengen, dient ervoor te zorgen dat het hof en de wederpartij een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen op de in rechtsoverweging 5.18 vermelde termijn.

98

5.20. Verder wordt iedere beslissing aangehouden.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen, de werknemer in persoon en Ploeg Ede vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij

bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. I.A. Katz-Soeterboek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 5.18 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat de partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden augustus, september en oktober 2011 zullen opgeven op de roldatum 23 augustus 2011, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat de partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken

voor de dag van de zitting een afschrift van de in rechtsoverweging 5.18 bedoelde stukken hebben ontvangen;

bepaalt dat, indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

» Noot

Een langdurend dienstverband, waarin steeds goed is gefunctioneerd en waaraan wegens bedrijfseconomische reden een einde komt, leidt bij beëindiging niet zonder meer tot toekenning van een vergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging («JAR» 2010/276). Als de bedrijfseconomische noodzaak van de opzegging vaststaat worden steeds alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in hun onderlinge samenhang beoordeeld. Dat wil overigens niet zeggen dat een langdurig dienstverband geen enkele betekenis heeft. Waar het om gaat is de vraag of de werknemer, onder meer gezien zijn langdurige bij de werkgever opgedane werkervaring nog in

staat is om met succes de arbeidsmarkt te betreden. In zo‟n geval kan ook meespelen de werkervaring die in een ander deel van het concern is opgedaan. (Ktr. Eindhoven 23 juni 2011, «JAR» 2011/196). Is die werkervaring in dat langdurige dienstverband zeer eenzijdig waardoor de

kansen op de arbeidsmarkt gering zijn, zal zonder voorzieningen door de werkgever eerder tot kennelijke onredelijkheid worden geconcludeerd. De uitspraak van het Hof Arnhem is dan ook op dit punt niet verrassend.

De Hoge Raad heeft onder meer in het arrest Van der Grijp/Stam («JAR» 2009/305) vastgesteld dat van kennelijke onredelijkheid sprake is als het ontslag is gegeven in strijd met de algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. In de sleutel van dat goed werkgeverschap staat

ook de beoordeling of er sprake is van een ongeoorloofd onderscheid dat niet expliciet in gelijkebehandelingswetgeving is opgenomen. In dat geval geldt een strenge norm, namelijk dat deze ongelijke behandeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet zijn («JAR» 2004/68, Parallel Entry). Het Arnhemse Hof moest oordelen of het feit, dat de werknemers van ontslagronde 1 wel en die van ontslagronde 2 geen ontslagvergoeding was toegekend tot kennelijke onredelijkheid leidde. Uit het arrest blijkt niet duidelijk op welke grond de

toetsing heeft plaatsgevonden. Dit in tegenstelling tot een arrest van het Hof Amsterdam dat uitdrukkelijk de onaanvaardbaarheidsformule van Parallel Entry hanteerde («JAR» 2009/299).

99

Moet deze strikte benadering van het Amsterdamse Hof worden gevolgd? Naar mijn mening niet

als het gaat om de vraag of er al dan niet sprake is van kennelijke onredelijkheid. Bij afweging van alle concrete omstandigheden van het geval is de omstandigheid dat er sprake is van een ongelijke behandeling een van de (belangrijke) omstandigheden die in de beoordeling moet worden betrokken. Daarbij hoeft niet uitdrukkelijk te worden nagegaan of de ongelijke behandeling naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De overweging van het Arnhemse Hof, inhoudend dat het op de weg van werkgeefster had gelegen om te onderzoeken of de nadelige financiële gevolgen voor de werknemers van ontslagronde 2 hadden kunnen worden ondervangen is dan ook in dit verband voldoende.

Een ander punt dat in dit arrest aan de orde kwam is de vraag of ontslagen in strijd waren met de strekking en het doel van de WMCO en of het Hof conform richtlijn 98/59EG had moeten oordelen. Over de vraag hoe een beëindigingsovereenkomst op initiatief van de werkgever moet worden gekwalificeerd bestaat discussie. Eén opvatting is dat de deze nu al valt binnen het doen eindigen van de WMCO waardoor de rechter gedwongen is tot richtlijnconforme uitleg. Anderen zijn van

mening dat deze vorm van beëindiging volgens Europees recht geen gewoon, maar een

gelijkgesteld ontslag is, waardoor het brengen van een beëindigingsovereenkomst onder art. 3 lid 2 WMCO contra legem is (zie over deze discussie J.H.Even en B. Filippo, Collectief ontslag niet meer omzeild, ArA 2011 (10) 2, p, 3 e.v.).

Het Arnhemse Hof meent eveneens dat richtlijnconforme interpretatie niet kan en beroept zich bij haar afwijzing op de rechtspraak van het Hof van Justitie. Zij wijst op de standaardoverweging van het Luxemburgse Hof dat de verplichting tot richtlijnconforme uitlegging wordt begrensd door algemene rechtsbeginselen en niet kan dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem.

Deze aanhaling is weliswaar juist, maar onvolledig. De standaardoverweging die hier gewoonlijk op volgt is: „Het beginsel van richtlijnconforme uitlegging vereist niettemin dat de nationale rechter binnen zijn bevoegdheden al het mogelijke doet om, het gehele interne recht in beschouwing

nemend en onder toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden de volle werking van de betrokken richtlijn te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling (zie onder meer Angelidaki, zaak C-378/07 t/m 380/07 en Lufthansa, zaak C-109/09).

Dat betekent dat de nationale rechter niet in alle gevallen een al te rigide opstelling hoeft te kiezen. Veel belang wordt gehecht aan het voorkomen van ontduiking van de Europese regelgeving. Indien een nationale bepaling daartoe aanleiding geeft, zal de rechter deze bepaling hetzij buiten beschouwing moeten laten, hetzij richtlijnconform moeten uitleggen.

Hierbij is van belang te onderzoeken wat de strekking is van de Europese bepaling. Richtlijn 98/59/EG heeft tot doel om werknemers bij collectief ontslag meer te beschermen door de bevordering van informatie en raadpleging van collectieve werknemersvertegenwoordigers met als

doel de gevolgen van het ontslag te verzachten (zie onder meer «JAR» 2009/235 en 252). Onder collectief ontslag wordt verstaan het ontslag van een werkgever om een of meer redenen geen betrekking hebbend op de persoon van de werknemer. Dit hoeft niet beperkt te worden tot opzegging, maar kan naar mijn mening ook een voorstel van de werkgever tot het aangaan van

een beëindigingsovereenkomst omvatten. Nu wordt aangenomen dat de WMCO deze vorm van beëindiging niet omvat, kan worden geconcludeerd dat de richtlijn niet juist is geïmplementeerd.

Ook de wetgever heeft dat erkend met de indiening van het wetsvoorstel tot aanpassing van de WMCO (nr. 32718). Hiermee wordt beoogd ontduiking van de WMCO tegen te gaan. De vraag of een melding moet plaatsvinden moet in de ogen van de wetgever losstaan van de route die de werkgever wil gaan volgen om recht te doen aan het doel van de wet en ook van de richtlijn.

Mag de Nederlandse rechter nu nog voor het van kracht worden van deze wet overgaan tot

richtlijnconforme interpretatie? Naar mijn mening wel gezien de hiervoor aangehaalde standaardoverwegingen van het Hof van Justitie EU. De strekking en het doel van de richtlijn worden ontdoken door de uitsluiting van beëindigingsovereenkomsten. Van belang daarbij is ook waarom wederzijds goedvinden destijds niet onder de WMCO is gebracht. Het Arnhemse Hof geeft dat zelf aan: omdat ontslag met wederzijds goedvinden nauwelijks voorkwam. Deze reden is niet meer valide en kan daarom niet dienen voor afwijzing van richtlijnconforme uitleg. De

jurisprudentie van het Hof van Justitie biedt voldoende houvast voor de rechter om in deze

100

gevallen niet te hoeven wachten tot de wet is gewijzigd, hij kan direct overgaan tot richtlijnconforme interpretatie.

mr. dr. Y. Konijn,