AvdR Webinar
-
Upload
academie-voor-de-rechtspraktijk -
Category
Documents
-
view
226 -
download
7
description
Transcript of AvdR Webinar
WWW.AVDRWEBINARS.NL
WEBINAR 0271
LUNCHWEBINAR ONDERNEMINGSRECHT
SPREKER MR. A.C. VAN CAMPEN, ADVOCAAT VAN IERSEL LUCHTMAN
ADVOCATEN
11 APRIL 2013 12:00 – 14:15 UUR
C O L L E G E E N B O E K
Magna Charta
De overeenkomst in het insolventierecht
mr. dr. T.T. van Zanten, advocaat Wijn & Stael Advocaten N.V.
Aan de orde komen onder meer de wisselwerking tussen contractenrecht en insolventierecht, de algemene regeling van art. 37Fw, het recht van de curator op wanprestatie, de geoorloofdheid van een beroep op opschortings- en beëindigingsrechtentijdens faillissement en de invloed van faillissement op overeenkomsten waaruit geen verbintenissen voortvloeien. Tot besluitworden enkele veel voorkomende contractuele bedingen langs de meetlat van het faillissementsrecht gelegd.
Data: 28 mei en 26 juni 2013 – op beide dagen van 13:00 tot 16:15Locatie: Kasteel Waardenburg
Testimonial:Binnen moderne ondernemingen nemen overeenkomsten een steeds belangrijkere plaats in. De waarde van de ondernemingzit niet zelden voor een significant deel opgesloten in het netwerk van contracten waarbij zij partij is. In dit kader kan wordengedacht aan contracten met leveranciers, afnemers, financiers en werknemers, huur- en leasecontracten en licenties. De lotge-vallen van deze contracten tijdens de insolventieprocedure zijn veelal in belangrijke mate bepalend voor de vraag of nog waardekan worden gerealiseerd en of de onderneming kan worden gecontinueerd. In deze cursus staan die lotgevallen centraal.
3
Inhoudsopgave
Mr. A.C. van Campen
Jurisprudentie
Hoge Raad, 15 maart 2013, LJN BY7840 p. 4
Hoge Raad, 23 november 2012, LJN BX5881 p. 10
Hoge Raad, 13 juli 2012, LJN BW4206 p. 18
Hoge Raad, 4 mei 2012, BV6769 p. 25
Hoge Raad, 3 februari 2012, LJN BU4909 p. 28
Hoge Raad, 6 januari 2012, LJN BU6509 p. 31
Hoge Raad, 2 september 2011, LJN BQ3876 p. 33
Hoge Raad, 18 maart 2011, LJN BP 1408 p. 37
Hoge Raad, 26 november 2010, LJN BN8533 p. 41
Literatuur
Mr. M. Cremers, ‗Hoe flexibiliseer je een BV?‘, Ondernemingsrecht 2012, 114 p. 44
Aanbevolen
Hoge Raad, 9 juli 2010, RvdW 2010, 895
Mr. J. Barneveld, ‗Aansprakelijkheid van bestuurders en accountants
vanwege uitkeringen onder een flexibel BV-recht‘, Tijdschrift voor
Arbeid en Onderneming, nr. 2 juli 2012, p. 47 e.v.
4
LJN: BY7840, Hoge Raad , 11/05494
Datum uitspraak: 15-03-2013
Datum publicatie: 15-03-2013
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Opdracht aan advocatenmaatschap. Persoonlijke aansprakelijkheid
maten voor gelijke delen (art. 7A:1679-1681 BW) dan wel hoofdelijk
(art. 7:407 lid 2 BW). Instellen vordering tegen gezamenlijke maten
(HR 5 november 1976, LJN AB7103, NJ 1977/586) of tegen individuele
(rechts)personen. Verhaal op afgescheiden vermogen van de
maatschap (art. 3:192 in verbinding met art. 3:189 lid 2 BW) of op
privévermogens. Dagvaarding op naam van maatschap of op naam
van individuele leden. Bevoegdheid rechter niet-gedagvaarde leden
van maatschap in het geding te laten betrekken, art. 118 Rv.
Persoonlijke aansprakelijkheid op grond van art. 7:404 BW;
praktijkvennootschap.
Vindplaats(en): NJB 2013, 666
Rechtspraak.nl
RvdW 2013, 406
Uitspraak
15 maart 2013
Eerste Kamer
11/05494
TT/LZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,
t e g e n
1. [Verweerder 1],
wonende te [woonplaats],
2. [Verweerster 2],
wonende te [woonplaats],
3. [Verweerder 3],
wonende te [woonplaats],
4. [Verweerder 4],
wonende te [woonplaats],
5. [Verweerder 5],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. D.M. de Knijff.
5
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres], [verweerder 1], [verweerster
2], [verweerder 3], [verweerder 4], [verweerder 5] en [verweerder] c.s.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 445301/HA ZA 09-3913 van de rechtbank Amsterdam van 3
februari 2010 en 20 oktober 2010;
b. het arrest in de zaak 200.080.129/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 30
augustus 2011.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiseres] mede door mr.
J.E. Soeharno, advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping
van het cassatieberoep.
De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 4 januari 2013 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
(i) In de periode van medio 1994 tot medio 2004 heeft [verweerder 1] als advocaat
werkzaamheden verricht in opdracht van [eiseres], Bouw- en Exploitatiemaatschappij
Roham B.V. (hierna: Roham) en de enig aandeelhouder van laatstgenoemde, Wide Alley
Properties B.V. (hierna: WAP). De opdrachten voor de werkzaamheden zijn verstrekt aan
de maatschap [A] (hierna: de maatschap).
(ii) [Verweerder 1], [verweerder 3] en [verweerster 2] zijn persoonlijk geen lid geweest
van de maatschap. [Verweerder 1] en [verweerder 3] hebben sedert 1991 door middel
van hun praktijkvennootschap deelgenomen in de maatschap, [verweerster 2] sedert
2000 door middel van haar praktijkvennootschap. [Verweerder 5] is persoonlijk
toegetreden tot de maatschap per 1 januari 2000. Zijn praktijkvennootschap is sedert
begin 2003 in zijn plaats lid van de maatschap. [Verweerder 4] is persoonlijk toegetreden
tot de maatschap per 1 januari 1994. Zijn praktijkvennootschap is in zijn plaats lid van
de maatschap sinds medio 2002.
(iii) [Betrokkene 1] heeft tussen 1990 en juni of juli 1994 Roham als advocaat
bijgestaan. [Eiseres], Roham en WAP verwijten [betrokkene 1] een aantal beroepsfouten
te hebben gemaakt. Met betrekking tot die fouten heeft [verweerder 1] op 8 februari
1996 voor [eiseres] een procedure tegen [betrokkene 1] aangespannen. Deze procedure
is geëindigd met een arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 17 september
2003, waarin de eis van [eiseres] is afgewezen.
(iv) [Eiseres] heeft [verweerder 1] hierna opdracht gegeven [betrokkene 1] opnieuw te
dagvaarden. Gelet op de termijn van art. 3:316 lid 2 BW moest de dagvaarding uiterlijk
op 17 juni 2004 zijn betekend. Betekening heeft pas op 23 juni 2004 plaatsgevonden.
(v) Nadat [verweerder 1] [eiseres] op de hoogte had gesteld van het feit dat de
dagvaarding te laat was uitgebracht, heeft [eiseres] bij brief van 8 juli 2004 de
maatschap alsmede alle maten van de maatschap aansprakelijk gesteld voor de schade
als gevolg van deze fout.
(vi) In de procedure die met de op 23 juni 2004 betekende dagvaarding is ingeleid - en
6
die door een andere advocaat van een ander advocatenkantoor is behandeld -, heeft het
hof uiteindelijk bij arrest van 22 mei 2008 alle vorderingen afgewezen, goeddeels omdat
deze waren verjaard, voor een deel van die vorderingen omdat de termijn van art. 3:316
lid 2 BW was verstreken en voor het andere deel omdat de vijfjaarstermijn van art. 3:310
BW was verstreken.
(vii) [Eiseres] heeft, onder verwijzing naar haar hiervoor onder (v) genoemde brief,
[verweerder] c.s. bij brief van 17 juni 2009 bericht dat de verjaring op grond van art.
3:316 lid 2 BW inmiddels onherroepelijk vaststaat, dat ook de verjaring op grond van art.
3:310 BW te wijten is aan een beroepsfout van [verweerder 1] en dat zij zich het recht
voorbehoudt op de nakoming van de verbintenissen die het onderwerp zijn van de brief.
(viii) Volgens [eiseres] hebben Roham en WAP hun vorderingen op [verweerder] c.s.
terzake van de volgens [eiseres] door [verweerder 1] begane beroepsfouten aan haar
gecedeerd. Van deze cessie heeft [eiseres] mededeling gedaan aan [verweerder] c.s. in
de inleidende dagvaarding van deze procedure.
3.2 [Eiseres] vordert in deze procedure diverse bedragen van [verweerder] c.s. wegens
drie beroepsfouten van [verweerder 1].
Die door [eiseres] gestelde fouten zijn door het hof weergegeven in rov. 3.2 van zijn
arrest.
3.3 Het hof heeft de vorderingen niet toewijsbaar geoordeeld. Met betrekking tot de drie
door [eiseres] gestelde beroepsfouten heeft het hof als volgt overwogen.
(a) De vordering met betrekking tot de eerste beroepsfout is verjaard, nu, anders dan
[eiseres] stelt, de hiervoor in 3.1 onder (vii) genoemde brief geen stuitende werking
heeft gehad. Anders dan de in 3.1 onder (v) genoemde brief, is deze brief niet gericht
aan de maatschap of de gezamenlijke maten afzonderlijk, maar aan een vijftal
natuurlijke personen. Het betoog van [eiseres] dat zij heeft beoogd zich in de brief tot de
maatschap te richten en dat zij wist wie de maten waren omdat dit uit het briefpapier van
de maatschap bleek, verwerpt het hof op dezelfde - hierna onder (b) weer te geven -
gronden als waarop het met betrekking tot de tweede en derde door [eiseres] gestelde
beroepsfout oordeelt dat [eiseres] niet de juiste personen heeft gedagvaard (rov. 3.6 en
3.7).
(b) Met betrekking tot de tweede en derde gestelde beroepsfout geldt dat [eiseres] heeft
gecontracteerd met de maatschap en derhalve de maatschap in rechte diende te
betrekken. Uit haar stellingen leidt het hof af dat dit ook haar bedoeling was en dat het
haar niet erom is te doen tegen [verweerder] c.s. afzonderlijk te procederen (rov. 3.9).
Bij het dagvaarden van een openbare maatschap bestaat de keuze om de maatschap dan
wel de gezamenlijke maten te dagvaarden (HR 5 november 1976, LJN AB7103, NJ
1977/586 (Moret Gudde Brinkman)). [Eiseres] heeft niet de maatschap gedagvaard (rov.
3.10). Indien de gezamenlijke maten worden gedagvaard, moeten de (rechts)personen
worden gedagvaard die ten tijde van de dagvaarding als maat in de maatschap
deelnemen. Indien nodig, zal de maatschap daarvoor de namen en woonplaatsen van de
maten moeten opgeven (rov. 3.12). Ten tijde van de dagvaarding bestond de maatschap
niet uit [verweerder] c.s. (maar uit hun praktijkvennootschappen) (rov. 3.13). [Eiseres]
stelt [verweerder] c.s. te hebben gedagvaard omdat, gelet op de persoonsvermeldingen
op het briefpapier van de maatschap ten tijde van de beroepsfouten, zij erop mocht
vertrouwen dat de maatschap toen uit [verweerder] c.s. bestond. Deze stelling gaat naar
het oordeel van het hof om meerdere redenen niet op (rov. 3.14-3.19).
(c) In het laatstgenoemde verband overweegt het hof onder meer dat de vermelding van
namen op het briefpapier van een advocatenkantoor in het onderhavige geval
onvoldoende is om tot persoonlijke aansprakelijkheid te concluderen van diegenen die op
dat papier met name zijn genoemd. Het hof verwijst hiervoor naar de omstandigheid dat
op gezette tijden in de periode van de beweerde beroepsfouten het briefpapier
nadrukkelijk vermeldde dat de maatschap tevens beroepsvennootschappen omvat.
Deze mededeling is, naar het hof overweegt, blijkbaar geen reden voor [eiseres] geweest
7
om zich daarover nader te informeren of de relatie met de maatschap te beëindigen. Zij
werd bovendien een deel van de periode bijgestaan door een andere advocaat. Tegen die
achtergrond kan, aldus het hof, het beroep van [eiseres] (als professionele en
geïnformeerde partij) op gewekt vertrouwen of opgewekte schijn niet worden
gehonoreerd (rov. 3.18).
(d) Met betrekking tot de tweede en derde gestelde beroepsfout verwerpt het hof voorts
het subsidiair door [eiseres] gedane beroep op persoonlijke aansprakelijkheid van
[verweerder 1] in verband met het in art. 7:404 BW bepaalde en het feit dat de gegeven
opdrachten met het oog op zijn persoon zijn gegeven. Volgens het hof is uitgangspunt
dat [verweerder 1] reeds vanaf 1991 slechts door middel van zijn
'personenvennootschap' diensten als advocaat verrichtte, en heeft [eiseres] niet
toegelicht waarom [verweerder 1] persoonlijk (en niet zijn praktijkvennootschap)
aansprakelijk moet worden gehouden. [Eiseres] heeft voorts volgens het hof haar stelling
dat [verweerder 1] de opdrachten heeft gekregen met het oog op zijn persoon, niet
toegelicht of onderbouwd met stukken die dateren uit de tijd van de opdrachtverlening
(rov. 3.22).
(e) Voor zover [eiseres] een beroep doet op persoonlijke aansprakelijkheid van
[verweerder 5] geldt overigens dat [verweerder 5] in de periode waarin de beroepsfouten
zouden zijn gemaakt persoonlijk noch via zijn beroepsvennootschap lid was van de
maatschap. Het hof ziet daarom niet in op welke grond [eiseres] hem aansprakelijk
houdt. Voor zover [eiseres] een beroep doet op persoonlijke aansprakelijkheid van
[verweerder 4], heeft [eiseres] volgens het hof onvoldoende gesteld waaruit zou kunnen
worden afgeleid dat [verweerder 4] - die naar het hof overweegt bij de uitvoering van de
opdrachten van [eiseres], Roham of WAP niet was betrokken -, hoofdelijk aansprakelijk is
voor de schade vanwege de beweerde beroepsfouten van [verweerder 1], zodat haar
(eventuele) vordering jegens [verweerder 4] reeds op die grond faalt (rov. 3.23).
3.4.1 Onderdeel 1 keert zich met diverse rechts- en motiveringsklachten tegen de
hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven oordelen van het hof. Dienaangaande wordt het
volgende vooropgesteld.
3.4.2 De maatschap heeft geen rechtspersoonlijkheid. Indien een overeenkomst wordt
gesloten met een maatschap, zijn daarom de individuele maten jegens de wederpartij
persoonlijk aansprakelijk voor de nakoming van daaruit voortvloeiende verplichtingen
van de maatschap. Is sprake van een tekortkoming in de nakoming van een deelbare
prestatie, dan zijn de maten aansprakelijk voor gelijke delen (art. 7A:1679-1681 BW).
Ingeval evenwel, zoals hier (zie hiervoor in 3.1 onder (i)), sprake is van een door de
maatschap aanvaarde opdracht, dan is op grond van art. 7:407 lid 2 BW iedere maat
jegens de opdrachtgever aansprakelijk voor het geheel. De persoonlijke aansprakelijkheid
jegens de contractuele wederpartij op grond van deze artikelen blijft bestaan indien de
maat uittreedt.
Vorderingen uit een overeenkomst die met een maatschap is aangegaan, kunnen ook
worden ingesteld tegen de maatschap als zodanig (en in dat geval bij toewijzing worden
verhaald op het vermogen van de maatschap, dat een afgescheiden vermogen vormt;
vgl. voor dit laatsteart. 3:192 BW in verbinding met art. 3:189 lid 2 BW met betrekking
tot de ontbonden maatschap). Aangezien een maatschap geen rechtspersoonlijkheid
heeft, dienen dergelijke vorderingen te worden ingesteld tegen de gezamenlijke
(rechts)personen die ten tijde van de dagvaarding maat zijn. Zoals is aanvaard in HR 5
november 1976, LJN AB7103, NJ 1977/586 (Moret Gudde Brinkman), kan in de
dagvaarding worden volstaan met vermelding van de naam van de maatschap indien de
gezamenlijke maten onder die naam op voor derden duidelijk kenbare wijze aan het
rechtsverkeer deelnemen. De mogelijkheid om aldus de maatschap in rechte te
betrekken doet niet af aan de daarnaast bestaande (en eventueel daarmee te
combineren) mogelijkheid om de individuele (rechts)personen die ten tijde van het
sluiten van de overeenkomst maat waren, in rechte te betrekken ter zake van hun
8
hiervoor genoemde persoonlijke aansprakelijkheid.
De schuldeisers van de maatschap hebben dus zowel de mogelijkheid van het aanspreken
van de gezamenlijke maten (met de mogelijkheid van verhaal op het
maatschapsvermogen) als van het aanspreken van individuele (rechts)personen die ten
tijde van het aangaan van de overeenkomst partij waren (met de mogelijkheid van
verhaal op hun privévermogens).
3.4.3 Uit het vorenstaande volgt dat de onderdelen 1a, 1d en 1e terecht zijn voorgesteld.
Anders dan het hof overweegt, volgt uit het feit dat met de maatschap is gecontracteerd,
niet dat de maatschap in rechte moet worden betrokken. [eiseres] kon ook ervoor kiezen
(mede) de individuele maten te dagvaarden en eventueel tevens, zoals onderdeel 1d
terecht aanvoert, om de individuele maten (niet alleen als maat persoonlijk aan te
spreken, maar ook) aan te spreken wegens persoonlijke aansprakelijkheid uit anderen
hoofde dan hun lidmaatschap van de maatschap. Hiernaast kunnen de door [eiseres]
ingestelde vorderingen - die ertoe strekken [verweerder] c.s. individueel te veroordelen
tot betaling van de hiervoor in de aanvang van 3.2 bedoelde bedragen - en de daarvoor
door haar aangevoerde gronden - zij heeft een beroep gedaan op de hiervoor vermelde
art. 7:407 lid 2 BW en 7A:1679-1681 BW -, ook niet anders worden opgevat dan dat zij
[verweerder] c.s. mede in hun hoedanigheid van individuele maat hebben gedagvaard in
deze zaak. Zij heeft [verweerder 1] bovendien mede gedagvaard op de hem slechts
persoonlijk - en dus niet als maat - betreffende grondslag van art. 7:404 BW. Hieruit
volgt dat de vaststelling van het hof dat het de bedoeling van [eiseres] is geweest om
(uitsluitend) de maatschap in rechte te betrekken, onbegrijpelijk is, zoals onderdelen 1b
en 1c terecht aanvoeren.
Overigens verdient opmerking dat indien blijkt dat bedoeld is de gezamenlijke maten te
dagvaarden, maar niet alle (rechts)personen zijn gedagvaard die ten tijde van de
dagvaarding maat waren, de rechter, desverzocht of zo hij het nodig oordeelt dat de niet
gedagvaarde maten aan het geding (kunnen) deelnemen, in beginsel gelegenheid
behoort te geven om die personen alsnog in het geding te betrekken door oproeping op
de voet van art. 118 Rv.
3.5.1 Onderdelen 1 en 4 klagen voorts terecht dat het hof bij zijn hiervoor in 3.3 onder
(b) en (e) vermelde oordelen heeft miskend dat de maten voor verplichtingen van de
maatschap persoonlijk aansprakelijk zijn op de hiervoor in 3.4.2 vermelde gronden.
Degene die maat is op het tijdstip dat de in art. 7:407 lid 2 BW bedoelde opdracht is
aanvaard, is in beginsel op grond van die bepaling voor het geheel aansprakelijk ter zake
van een tekortkoming in de nakoming daarvan. Degene die maat is op het tijdstip dat de
betrokken schuld van de maatschap ontstaat, is daarvoor voor een gelijk deel
aansprakelijk op grond van art. 7A:1679-1681 BW. Anders dan het hof tot uitgangspunt
heeft genomen, vallen geen nadere eisen te stellen voor persoonlijke aansprakelijkheid
van de maten. In het geval van [verweerder 5] is derhalve voor persoonlijke
aansprakelijkheid reeds voldoende dat hij in 2000 als maat is toegetreden tot de
maatschap, na welk tijdstip een deel van de door [eiseres] gestelde schulden is ontstaan,
en in het geval van [verweerder 4] dat hij maat was toen de opdrachten door de
maatschap werden aanvaard of toen de door [eiseres] gestelde schulden zijn ontstaan.
3.5.2 Het hiervoor in 3.3 onder (c) vermelde oordeel van het hof berust eveneens op de
opvatting die hiervoor in 3.5.1 onjuist is bevonden. De gegrondheid van de onderdelen 1
en 4 brengt derhalve mee dat dit oordeel evenmin in stand kan blijven.
3.5.3 Onderdeel 2, dat op het uitgangspunt berust dat het hof bij zijn hiervoor in 3.3
onder (c) vermelde oordeel de stelling van [eiseres] heeft verworpen dat zij uit het
briefpapier van de maatschap mocht afleiden wie maat was, mist feitelijke grondslag. Het
hof heeft zich bij dat oordeel slechts uitgelaten over de vraag of in de vermelding op het
briefpapier een grond voor persoonlijke aansprakelijkheid kan zijn gelegen van
9
[verweerder] c.s., welke vraag het, uitgaande van de hiervoor in 3.5.1 onjuist bevonden
rechtsopvatting, ontkennend heeft beantwoord. Na verwijzing zal genoemde stelling van
[eiseres], indien nodig, alsnog moeten worden onderzocht.
3.6 Op grond van het vorenstaande is ook onderdeel 5 gegrond dat zich richt tegen het
hiervoor in 3.3 onder (a) vermelde oordeel van het hof dat de brief van 17 juni 2009
geen stuitende werking heeft gehad nu deze niet is gericht aan de maatschap of de
gezamenlijke maten, maar aan een vijftal natuurlijke personen. Dit oordeel berust,
blijkens de verwijzing daarbij naar het hiervoor in 3.3 onder (b) vermelde oordeel van
het hof, op dezelfde onjuiste rechtsopvatting als dat oordeel.
3.7 Ten slotte slaagt ook onderdeel 3. Art. 7:404 BW houdt in dat indien een opdracht is
verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst een
beroep of bedrijf uitoefent, die persoon gehouden is de betrokken werkzaamheden zelf te
verrichten, behoudens voor zover uit de opdracht voortvloeit dat hij deze onder zijn
verantwoordelijkheid door anderen mag laten verrichten. Voor eventuele tekortkomingen
in de uitvoering van die opdracht is die persoon in dat geval naast de opdrachtnemer
hoofdelijk aansprakelijk. Bij deze regeling is onder andere gedacht aan de advocaat die
werkzaam is in maatschapsverband, waarbij de maatschap optreedt als opdrachtnemer
(Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 329-333).
Tegen de achtergrond van het voorgaande geeft het hiervoor in 3.3 onder (d) vermelde
oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dat oordeel niet
naar behoren gemotiveerd. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat
[verweerder 1] zijn beroep van advocaat uitoefent door middel van een
praktijkvennootschap en het die vennootschap is die maat is van de maatschap, sluit niet
uit dat de opdracht met het oog op de persoon van [verweerder 1] is verleend, noch dat
[verweerder 1] op grond daarvan persoonlijk aansprakelijk is voor tekortkomingen in de
uitvoering van de opdracht. In dit geval staat vast dat [verweerder 1] in de
(aaneengesloten) periode van 1994 tot 2004 als advocaat de opdrachten heeft
uitgevoerd (zie hiervoor in 3.1 onder (i)). In dit licht valt niet in te zien dat [eiseres] haar
stelling in dit verband nog nader had moeten toelichten of onderbouwen, zoals het hof
overweegt.
3.8 De overige klachten die het middel bevat behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 30 augustus 2011;
verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Den Haag;
veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 6.051,49 aan verschotten en € 2.600,--
voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren
A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 15 maart 2013.
10
RN 2013/12: Bestuurdersaansprakelijkheid. Is er ruimte voor persoonlijke
aansprakelijkheid van een bestuurder als de onrechtmatige daad tevens heef...
Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 23 november 2012
Magistraten: Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion Zaaknr: 11/03296
Conclusie: A-G mr. L. Timmerman LJN: BX5881
Noot: - Documenten: Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 23‑11‑2012Uitspraak,
Hoge Raad (Civiele kamer), 23‑11‑2012;
Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 10‑08‑2012Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer),
10‑08‑2012;
Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 11‑07‑2011Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele
kamer), 11‑07‑2011
Roepnaam: -
Wetingang: BW art. 2:9art. 2:9, 6:1626:162
Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingZie ookZie ookWenkWenkPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraakConclusieConclusie
EssentieNaar bovenNaar boven
Bestuurdersaansprakelijkheid. Onrechtmatige daad.
Is er ruimte voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder als de onrechtmatige daad tevens heeft te gelden als daad van de vennootschap?
SamenvattingNaar bovenNaar boven
Een indirect bestuurder van een vennootschap wordt aansprakelijk gesteld voor de
schade van de kopers van een in aanbouw zijnde villa in Spanje, omdat de gekochte villa
was gebouwd zonder toereikende bouwvergunning en de indirect bestuurders de kopers
daarvoor niet voldoende gewaarschuwd zouden hebben. Doordat er geen afdoende
bouwvergunning was, werd de villa afgebroken. De kopers van de villa stellen de indirect
bestuurder aansprakelijk voor de door hen geleden schade.
HR: In het onderhavige geval is de bestuurder niet aansprakelijk gehouden op grond dat
hem als bestuurder het verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke
taakuitoefening de vennootschap in strijd heeft gehandeld met een op haar rustende
zorgvuldigheidsverplichting jegens de kopers van de villa, maar op de grond dat hij in
strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting
jegens de kopers van de villa. Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder
— die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft,
11
maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm — gelden de gewone regels
van onrechtmatige daad. Met name geldt dan niet de eis dat de bestuurder een ernstig
verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Dat geldt ook in een geval als het
onderhavige, waarin de onrechtmatige gedragingen van de bestuurder in het
maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden
aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden.
Zie ookNaar bovenNaar boven
Zie ook:
• HR 8 december 2006, RN 2007/12RN 2007/12 (Bestuurder/Ontvanger);
• HR 25 juni 1999, NJ 2000/33NJ 2000/33 (Bolckmans/Van den Broek);
• HR 10 januari 1997, NJ 1997/360NJ 1997/360 (Staleman/Van de Ven);
• HR 6 april 1979, NJ 1980/34NJ 1980/34 (Kleuterschool Babbel);
• C.M.H.M. Kneepkens, ‗Civielrechtelijke aansprakelijkheid van personen bij
overtredingen van het mededingingsrecht‘, Ondernemingsrecht 2010/78Ondernemingsrecht 2010/78.
WenkNaar bovenNaar boven
Wenk:
Als een rechtspersoon niet aan haar verplichtingen uit overeenkomst of de wet kan
voldoen, kan sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid. De norm daarvoor is dat de
bestuurder, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als
bedoeld in art. 2:9art. 2:9 BW, persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden
gemaakt. Dit volgt uit het Staleman/Van de Ven-arrest (zie onder ‗Zie ook‘: HR 10
januari 1997, NJ 1997/360NJ 1997/360)) zoals dat later in het Bestuurder/Ontvanger-
arrest (zie onder ‗Zie ook‘: HR 8 december 2006, RN 2007/12RN 2007/12) is aangevuld. In zijn conclusie duidt A-G Timmerman deze situaties aan als ‗niet-nakomingssituaties‘.
In de onderwerpelijke casus werden de vennootschap en haar indirect bestuurder echter
niet aangesproken op niet-nakoming, maar op grond van onrechtmatige daad. Dat de
vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld, stond niet meer ter discussie. De enige
vraag die nog openstond, was of er ook sprake was van een persoonlijke onrechtmatige daad van de indirect bestuurder.
De jurisprudentie gaat er zonder meer vanuit, dat het handelen van een bestuurder een
onrechtmatige daad kan zijn van de rechtspersoon. Het bekendste arrest op dit gebied is
het Kleuterschool Babbel-arrest (zie onder ‗Zie ook‘: HR 6 april 1979, NJ 1980/34NJ
1980/34). Dat deze regel niet alleen geldt voor publiekrechtelijke rechtspersonen blijkt
ook uit het Bolckmans/Van den Broek-arrest (zie onder ‗Zie ook‘: HR 25 juni 1999, NJ
2000/33NJ 2000/33). Maar hoe zit het in het omgekeerde geval, het geval dat het
onrechtmatig handelen van de vennootschap tevens te zien is als een onrechtmatig
handelen van de bestuurder? Deze gevallen noemt de A-G ‗OD-situaties‘. De A-G acht
voor deze twee situaties niet de zelfde maatstaf van toepassing. De A-G onderscheidt bij
12
OD-situaties tussen gevallen waar de functionaris rechtstreeks c.q. primair als dader
wordt gezien (en aansprakelijk gehouden) en situaties waarin sprake is van secundair
daderschap, waarbij de functionaris een (ernstig) verwijt kan worden gemaakt over de
rol die hij heeft gespeeld bij de normschending door de vennootschap. Bij rechtstreekse
aansprakelijkheid c.q. daderschap, is de vraag of de functionaris een tot hemzelf gerichte (jegens de benadeelde derde werkende) norm heeft geschonden.
Kneepkens concludeerde (zie ‗Zie ook‘: C.M.H.M. Kneepkens, ‗Civielrechtelijke
aansprakelijkheid van personen bij overtredingen van het mededingingsrecht‘,
Ondernemingsrecht 2010/78Ondernemingsrecht 2010/78), dat de voorwaarden voor
secundaire aansprakelijkheid zijn:
— dat de functionaris jegens een derde handelt in strijd met de zorgvuldigheid die hem in het maatschappelijk verkeer jegens deze derde betaamt; en
— dat de functionaris persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Kneepkens meent dat deze voorwaarden vervuld zijn indien de functionaris wist of
behoorde te weten dat zijn handelen er toe zou leiden dat de rechtspersoon een wettelijk
verbod overtrad maar dat ook onder andere omstandigheden deze voorwaarden als
vervuld worden beschouwd.
Hoewel in het onderwerpelijk arrest de Hoge Raad nergens de term ‗primair‘ of
‗secundair‘ daderschap noemt, valt het geenszins uit te sluiten dat de Hoge Raad wel
volgens het hiervoor geschetst stramien van primair en secundair daderschap oordeelt.
Wat in elk geval geconcludeerd kan worden, is dat voor de vraag of sprake is van
primaire aansprakelijkheid in OD-situaties, het ‗ernstig verwijt‘ criterium zoals wij dit kennen uit niet-nakomingssituaties, niet geldt.
Hiermee is natuurlijk het hele verhaal nog niet verteld. Immers, voor (primaire)
aansprakelijkheid op grond van art. 6:162art. 6:162 BW geldt dat sprake moet zijn van
1) een onrechtmatige daad die 2) kan worden toegerekend aan de dader. Het
‗persoonlijk ernstig verwijt‘, mag dan geen aanvullende eis zijn in primaire OD-situaties,
het is aannemelijk dat deze eis wel geïncorporeerd is in de vraag of er een onrechtmatige
daad is gepleegd door de bestuurder. In de onderwerpelijke casus oordeelde het hof dat
dit het geval was. De indirect bestuurder heeft zichzelf persoonlijk als deskundige
gepresenteerd en is als zodanig opgetreden. Dat hij kennelijk niet de deskundigheid
bezat die hij pretendeerde te hebben, resulteerde er in, dat het hof daarin een eigen onrechtmatige daad van de indirect bestuurder ziet. De Hoge Raad bevestigt dit oordeel.
Een belangrijk motief voor oprichters van een BV is, dat daarmee de persoonlijke
aansprakelijkheid wordt beperkt. Dit arrest waarschuwt nog maar eens, dat deze
bescherming relatief is. Als de bestuurder zich presenteert als deskundige en deze
deskundigheid blijkt niet of onvoldoende aanwezig te zijn, kan hij worden aangesproken
op grond van onrechtmatige daad. Dit laat onverlet de aansprakelijkheid van de
vennootschap uit wanprestatie of onrechtmatige daad. Vooral vrije beroepsbeoefenaars
die hun werkzaamheden verrichten vanuit een BV, dienen daarmee op hun hoede te zijn.
Notarissen wisten al dat zij hun persoonlijke aansprakelijkheid jegens hun cliënten niet
kunnen ontlopen door er een BV ‗tussen te schuiven‘. Voor andere beroepsbeoefenaren
zou de bescherming ook wel eens minder ver kunnen gaan dan tot nu toe gedacht. De
tijd zal leren wat de implicaties van het arrest zijn; tot die tijd is het raadzaam voor de notaris de oprichters van vennootschappen op dit arrest te wijzen.
Partij(en)Naar bovenNaar boven
13
G.E. van de Riet, te Almelo, eiser tot cassatie, adv. mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M.
Kingma,
tegen
1. A.J. Hoffmann,
2. W.F. Hoffmann-Karseboom, beiden te Capelle aan den IJssel, verweerders in cassatie, niet verschenen.
UitspraakNaar bovenNaar boven
Hoge Raad:
(...)
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in de conclusie van de
Advocaat-Generaal onder 2.1-2.18. Kort samengevat, komen die op het volgende neer.
(i) Van Eertwegh en Van de Riet Makelaardij B.V. (hierna: de Vennootschap) richt zich op
het bemiddelen tussen verkopers en kopers van onroerend goed gelegen aan de Costa
Blanca in Spanje. Van de Riet is, samen met zijn compagnon Van Eertwegh, (indirect)
bestuurder van de Vennootschap.
(ii) In februari 2004 hebben Hoffmann c.s. de ‗Second home beurs‘ in Houten bezocht,
alwaar zij in contact zijn gekomen met de Vennootschap die daar met een stand
aanwezig was en informatie verstrekte over woningbouwprojecten in Spanje, waaronder
het project ‗Villa Mundo‘ in de gemeente Elche aan de Costa Blanca (hierna: het project).
Het project was een woningbouwproject van de firma Prever 2002 SI (hierna: Prever), waarvan O. de Wolf directeur is.
(iii) Nadat Hoffmann c.s. vanwege hun belangstelling voor het project thuis bezocht zijn
door Van Eertwegh en hun nadere informatie is verstrekt, zijn zij in mei 2004 naar
Spanje afgereisd, alwaar Van de Riet hun toen onder meer het project heeft laten zien.
Ten tijde van de bezichtiging waren bij het project ‗rode borden‘ geplaatst met daarop
een van de gemeente Elche afkomstige (waarschuwings)tekst. Van de Riet heeft
Hoffmann c.s. medegedeeld dat deze borden verband hielden met het feit dat ter plaatse
per perceel meer werd gebouwd dan was toegestaan (bijv. een zwembad) en dat met het
betalen van een boete (door Prever) dit probleem zou zijn opgelost.
(iv) In juni 2004 zijn Hoffmann c.s. in Nederland bezocht door De Wolf en Van de Riet. In
de periode daarna hebben zij met De Wolf overeenstemming bereikt over de te betalen
koopprijs voor een (te bouwen) huis in het project, en hebben zij aanbetalingen op de
koopsom gedaan. Op enig moment daarna hebben Hoffmann c.s. van De Wolf vernomen
dat met de bouw van de gekochte woning niet kon worden begonnen vanwege protest
van omwonenden. De koopovereenkomst is toen ontbonden. De Wolf heeft Hoffmann c.s.
vervolgens het voorstel gedaan om naar Spanje te komen om een alternatieve
locatie/woning uit te zoeken.
14
(v) Op 22 november 2004 is Van de Riet in een gesprek met bewoners van een reeds
door Prever afgebouwde villa verteld, dat sprake zou zijn van problemen met betrekking
tot de bouwvergunningen voor het project en dat het gerucht ging dat de gemeente Elche een afbraakplicht voor illegaal gebouwde villa's had afgekondigd.
(vi) Eind november 2004 zijn Hoffmann c.s. opnieuw naar Spanje gereisd. Zij zijn door
Van de Riet bij de luchthaven afgehaald, waarna Van de Riet hun onderdak in een hotel
heeft geboden.
(vii) Op 30 november 2004 hebben Hoffmann c.s. en Van de Riet een half afgebouwde
villa bezichtigd, die eveneens behoorde tot het project van Prever en eigendom was van
twee agenten van Prever. Bij gelegenheid van de bezichtiging heeft Van de Riet aan
Hoffmann c.s. medegedeeld dat het huis een goede investering was en heeft hij de
suggestie gedaan geen hypotheek bij de bank te nemen maar een bedrag van de eigen
pensioenvennootschap te lenen. Direct na de bezichtiging hebben Hoffmann c.s. aan Van
de Riet gezegd akkoord te gaan met een koopprijs van € 265.000, waarna zij gedrieën
naar het kantoor van Prever/De Wolf zijn gegaan en Van de Riet aan De Wolf heeft medegedeeld dat Hoffmann c.s. een koopprijs wilden betalen van € 265.000.
De Wolf heeft gegarandeerd dat de villa binnen een paar weken afgebouwd kon worden.
(viii) Op 1 december 2004 hebben Hoffmann c.s. met de eigenaren van de villa
overeenstemming bereikt over de koop. Op 2 december 2004 werd bij de notaris
getekend. Daarbij vond tevens ‗terugschrijving‘ plaats van het eerder door Hoffmann c.s.
gekochte stuk bouwgrond.
Op 4 december 2004 hebben Hoffmann c.s. een bedrag van € 110.000 als (gedeelte van de) koopsom voldaan.
(ix) Eind januari 2005 hebben Hoffmann c.s. vernomen dat de door hen gekochte villa
was afgebroken omdat op het desbetreffende stuk grond niet mocht worden gebouwd en derhalve daarvoor ook geen bouwvergunning was afgegeven.
3.2.1 Voor zover in cassatie nog van belang, vorderen Hoffmann c.s. in dit geding de
hoofdelijke veroordeling van Van de Riet en de Vennootschap tot betaling van
schadevergoeding. Zij hebben hieraan onder meer ten grondslag gelegd dat Van de Riet
en de Vennootschap onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld door hen niet op de
hoogte te stellen van het feit dat de villa's illegaal gebouwd waren en dat er een risico
bestond op sloop.
De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
3.2.2 In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en Van de
Riet en de Vennootschap hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van €
200.000 aan Hoffmann c.s. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang en kort samengevat, als volgt overwogen.
Anders dan Hoffmann c.s. betogen, kan niet worden aangenomen dat tussen hen en de
Vennootschap een bemiddelingsovereenkomst is tot stand gekomen, zodat de vordering
niet toewijsbaar is op grond van wanprestatie (rov. 4.6.2). Dit oordeel is in cassatie niet bestreden.
15
Ook als Van de Riet en de Vennootschap door Hoffmann c.s. niet mochten worden
beschouwd als bemiddelaar krachtens opdracht van Prever of de verkopers, waren Van
de Riet en de Vennootschap in hun door henzelf gepresenteerde hoedanigheid als
deskundig bemiddelaar ten aanzien van de aankoop van onroerend goed in Spanje
zozeer professioneel betrokken bij de totstandkoming van beide koopovereenkomsten,
dat zij zich op grond van hetgeen krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk
verkeer betaamt de belangen van Hoffmann c.s. dienden aan te trekken door zich goed
op de hoogte te stellen van de (on)mogelijkheden van woningbouw ter plaatse door
Prever en het kunnen verkrijgen van een bouwvergunning, en door Hoffmann c.s. ter zake juist en volledig te informeren of te waarschuwen (rov. 4.7.2).
In het bijzonder Van de Riet heeft dat nagelaten; hij heeft — zoals door het hof aan de
hand van nader omschreven feiten uiteengezet — zowel bij de eerste koop als bij de
tweede koop ten onrechte niet zelf nader onderzoek gedaan naar de situatie rond de
bouwvergunningen, noch heeft hij Hoffmann c.s. geïnformeerd over de hem bekende
risico's of hen geadviseerd een ter plaatse deskundige adviseur in te schakelen of
inlichtingen in te winnen bij de bevoegde autoriteiten van de gemeente (rov. 4.7.3-
4.7.4).
Van de Riet is daardoor persoonlijk uit onrechtmatige daad aansprakelijk jegens
Hoffmann c.s. Hem kan ook een ernstig verwijt gemaakt worden, nu hij zich in zijn
contacten met Hoffmann c.s. heeft opgesteld als betrokken en deskundig intermediair op de Spaanse onroerendgoedmarkt. (rov. 4.8.1)
Naast Van de Riet is ook de Vennootschap aansprakelijk uit onrechtmatige daad. Vast
staat dat de Vennootschap zich richt op bemiddeling tussen verkopers en kopers op het
gebied van onroerend goed aan de Costa Blanca in Spanje, dat zij het project van Prever
op de ‗Second Home beurs‘ in Houten heeft gepresenteerd en dat zij Hoffmann c.s. actief
in contact heeft gebracht met het project. Voorts staat op grond van het eerder
overwogene vast dat Van de Riet onrechtmatig heeft gehandeld door Hoffmann c.s. niet
te informeren over de risico's van het ontbreken van een bouwvergunning en over hetgeen hij had vernomen over de dreigende afbraak.
Deze onrechtmatige gedragingen van Van de Riet zijn zozeer terug te voeren op de aan
hem in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de Vennootschap toekomende
bevoegdheden, dat zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de Vennootschap kunnen worden aangemerkt. (rov. 4.8.2)
3.3 Alleen Van de Riet is tegen het arrest van het hof in cassatie gekomen. Volgens
onderdeel 1.1 van het middel heeft het hof miskend dat, indien onrechtmatige
gedragingen van een bestuurder van een vennootschap in het maatschappelijk verkeer
hebben te gelden als onrechtmatige gedragingen van die vennootschap (zodat die
vennootschap deswege aansprakelijk is op grond van art. 6:162art. 6:162 BW), de
desbetreffende bestuurder slechts naast de vennootschap aansprakelijk kan zijn indien
hem (persoonlijk), mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Althans heeft het hof volgens onderdeel 1.2 miskend dat aan een bestuurder geen
voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, als hij niet heeft toegelaten of
bewerkstelligd dat de vordering van de benadeelde op de vennootschap onbetaald of
onverhaalbaar is gebleven. Voorts heeft het hof volgens onderdeel 1.3 miskend dat
slechts sprake kan zijn van een voldoende ernstig verwijt dat tot persoonlijke
aansprakelijkheid van de bestuurder leidt, indien het niet een verwijt betreft ter zake van
een gedraging die in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als een onrechtmatige
daad van de vennootschap.
16
3.4.1 Mede blijkens de schriftelijke toelichting beroept het middel zich ter ondersteuning
van voormelde klachten op de in de rechtspraak van de Hoge Raad — in het bijzonder
wordt vermeld HR 8 december 2006, LJN AZ0758LJN AZ0758, NJ 2006/659NJ 2006/659
(Ontvanger/Roelofsen) — ontwikkelde criteria voor de aansprakelijkheid van bestuurders
van vennootschappen jegens derden.
De bedoelde rechtspraak en genoemd arrest zien op een eventuele aansprakelijkheid van
de bestuurder in een situatie waarin een schuldeiser van de vennootschap wordt
benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering op de
vennootschap, ingeval de bestuurder (i) namens de vennootschap een verbintenis is
aangegaan dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar
wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In deze gevallen is voor
aansprakelijkheid van de bestuurder vereist dat hem (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Eenzelfde maatstaf is op zijn plaats bij beantwoording van de vraag of een bestuurder
aansprakelijk is voor onrechtmatig handelen van de vennootschap. Ook daarvoor kan de
bestuurder slechts (naast de vennootschap) persoonlijk aansprakelijk gehouden worden,
indien hem ter zake van het onrechtmatig handelen van de vennootschap persoonlijk een
ernstig verwijt kan worden gemaakt op de grond dat hij dat handelen in verband met de
kenbare belangen van de benadeelde had behoren te voorkomen.
3.4.2 In het onderhavige geval is Van de Riet evenwel niet aansprakelijk gehouden voor een tekortkoming of onrechtmatig handelen van de Vennootschap.
Blijkens rov. 4.7.2-4.7.4 heeft het hof immers Van de Riet aansprakelijk geoordeeld op
de grond dat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende
zorgvuldigheidsverplichting jegens Hoffmann c.s., en niet op de grond dat hem als
bestuurder het verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakuitoefening de
Vennootschap in strijd heeft gehandeld met een op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens Hoffmann c.s.
Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder — die niet een
tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar berust op
een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm — gelden de gewone regels van
onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig
verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Dat geldt ook in een geval als het
onderhavige, waarin de onrechtmatige gedragingen van de bestuurder in het
maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden
aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden.
Op het voorgaande stuiten de hiervoor in 3.3 weergegeven rechtsklachten af.
3.5 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft,
gezien art. 81 lid 1art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen
tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
17
verwerpt het beroep;
veroordeelt Van de Riet in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak
aan de zijde van Hoffmann c.s. begroot op nihil.
18
Ondernemingsrecht 2013/29: Pluraliteit van schuldenaren. Bepaling onderlinge
draagplicht.
Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 13 juli 2012
Magistraten: - Zaaknr: 10/05295
Conclusie: - LJN: BW4206
Noot: Michele Reumers[1.][1.] Roepnaam: Janssen q.q./JVS Beheer
Brondocumenten: Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 13‑07‑2012;
Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 20‑04‑2012;
Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 15‑04‑2011
Brondocument: HR, 13-07-2012, nr 10/05295HR, 13-07-2012, nr 10/05295
Snel naar: EssentieEssentiePartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraakNootNoot
EssentieNaar bovenNaar boven
Pluraliteit van schuldenaren. Bepaling onderlinge draagplicht.
Partij(en)Naar bovenNaar boven
M.G.F.A. Janssen q.q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de
besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Cekadak Noord B.V./JVS Beheer B.V.
UitspraakNaar bovenNaar boven
Feiten
Cekadak Noord B.V. (‗Cekadak‘) is een dochtervennootschap van JVS Beheer BV (‗JVS‘).
In 1997 hebben Cekadak en JVS gezamenlijk een lening van fl. 500.000 en een rekening-
courant krediet van fl. 500.000 afgesloten bij de ABN AMRO Bank (‗de bank‘). De bank
heeft op 17 juli 2006 de lening en de kredietfaciliteit schriftelijk beëindigd. Cekadak en
JVS waren daarna samen uit hoofde van de lening en de kredietfaciliteit € 432.730,34
schuldig aan de bank. Op 25 juli 2006 is Cekadak failliet verklaard. Op 6 september 2006
is van de rekening van JVS bij de bank € 172.689,61 afgeboekt ter voldoening van de
genoemde schuld ad € 432.730,34. Volgens de curator in het faillissement van Cekadak
heeft Cekadak vervolgens het resterende gedeelte van de schuld aan de bank voldaan. In
de onderhavige procedure vordert de curator onder meer[2.][2.] betaling door JVS van
een geldsom ad ((€ 432.730,34 : 2 =) € 216.365,17 - € 172.689,61 =) € 43.675,56,
omdat JVS de helft van de aflossing van de schuld die bestond na beëindiging van de
lening en kredietfaciliteit dient te dragen. JVS betwist dat zij draagplichtig is ter zake de
schuld uit de lening en de kredietfaciliteit. JVS stelt dat zij een regresvordering heeft op
19
Cekadak vanwege haar betaling ad € 172.689,61 aan de bank, alsmede dat zij deze
vordering op Cekadak heeft verrekend met een vordering van Cekadak op JVS vanwege een tussen hen bestaande rekening-courantverhouding.[3.][3.]
Lagere instanties
De rechtbank wijst de vordering van de curator toe. Omdat in de akte ter zake de lening
en de kredietfaciliteit Cekadak en JVS gezamenlijk als kredietnemer zijn vermeld, zijn zij
de lening en de kredietfaciliteit samen aangegaan, en waar in die akte geen
hoofdelijkheid tussen hen en de bank is overeengekomen, zijn zij op grond van art.
6:6art. 6:6(1) BW ieder voor een gelijk deel verbonden; JVS dient dan ook de helft van
de schuld uit de lening en de kredietfaciliteit te dragen, aldus de rechtbank.[4.][4.]
Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en wijst de vordering van de curator af.
Het hof overweegt daartoe dat uit een door JVS overgelegde brief van 20 juli 2006 volgt
dat de bank voorafgaand aan het faillissement van Cekadak de rekeningen van Cekadak
en JVS heeft gesaldeerd, waardoor een schuld resteerde van € 222.380,72; dat JVS
daarop het genoemde bedrag ad € 172.689,61 heeft afgelost; dat ten tijde van de
saldering de rekeningen van Cekadak bij de bank debetsaldi vertoonden en de
rekeningen van JVS creditsaldi, zodat JVS bij de saldering als enige heeft afgelost en wel
een totaalbedrag van € 223.689,62; dat JVS derhalve in totaal (€ 223.689,62 + €
172.689,61 =) € 396.379,23 aan de bank heeft voldaan, hetgeen meer is dan de helft
van de restschuld uit hoofde van de lening en de kredietfaciliteit en haar schuld vanwege de rekening-courantverhouding tezamen.[5.][5.]
Hoge Raad
De curator gaat in cassatie en JVS stelt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep in. De
curator keert zich tegen het oordeel van het hof dat JVS door saldering een gedeelte van
de schuld heeft afgelost. Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat het hof hier de
feitelijke stellingen van JVS heeft aangevuld. De Hoge Raad oordeelt het middel
gegrond,[6.][6.] zodat de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is
ingesteld, is vervuld en aan het cassatieberoep van JVS wordt toegekomen. Dit
cassatieberoep richt zich tegen de overweging van het hof dat JVS de helft van de schuld
uit de lening en de kredietfaciliteit dient te dragen. Het hof is volgens JVS ten onrechte
voorbijgegaan aan haar stelling dat zij in de onderlinge verhouding tot Cekadak niet
draagplichtig is met betrekking tot de schuld. Gelijk de rechtbank, heeft het hof kennelijk
op basis van het feit dat Cekadak en JVS tegenover de bank niet hoofdelijk verbonden
waren, alsmede op basis van de hoofdregel van art. 6:6art. 6:6(1) BW – indien een
prestatie door twee of meer schuldenaren verschuldigd is, zijn zij ieder voor een gelijk
deel verbonden, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat zij voor
ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn – aangenomen dat Cekadak en JVS de schuld
voor gelijke delen hebben te dragen. Volgens de Hoge Raad is het hof daarmee
inderdaad zonder voldoende motivering voorbij gegaan aan de genoemde stelling van JVS:
―(…) De hoofdregel van art. 6:6 lid 1art. 6:6 lid 1 BW ziet op de aansprakelijkheid in de
verhouding tussen de schuldeiser en de schuldenaren die de betrokken prestatie
verschuldigd zijn en niet op de onderlinge draagplicht van de schuldenaren. Uit de
rechtsverhouding die tussen de schuldenaren bestaat, kan een andere verdeling van die
onderlinge draagplicht volgen, op grond waarvan de schuldenaar die meer heeft betaald
dan hem in de onderlinge verhouding aangaat, regres kan nemen op de andere
schuldenaar of schuldenaren (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 97). Het hof had derhalve
moeten ingaan op de stelling van JVS dat zij in haar onderlinge verhouding tot Cekadak
20
niet draagplichtig is, omdat de schuld binnen het concern waarvan JVS en Cekadak deel
uitmaken, voor rekening komt van Cekadak.‖[7.][7.]
De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en verwijst de zaak. Met het oog op de behandeling van de zaak na verwijzing merkt hij op:
―Indien binnen een concern of tussen de desbetreffende tot een concern behorende
vennootschappen geen afspraken zijn gemaakt of geen regeling is getroffen over de
toerekening van leningen en kredieten die zijn verstrekt aan twee of meer van tot dat
concern behorende vennootschappen gezamenlijk, wordt hun onderlinge draagplicht bepaald door het antwoord op de vraag wie de schuld aangaat.
Bij de beantwoording van deze vraag moet erop worden gelet wie de lening of het krediet
heeft gebruikt of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen, alsmede op alle
overige relevante omstandigheden van het geval (vgl. Parl. Gesch. Boek 6Boek 6 (Inv. 3,
5 en 6), p. 1208). Dat geldt zowel in het geval van hoofdelijke aansprakelijkheid, als in
het geval dat art. 6:6 lid 1 van toepassing is terwijl – naar in deze zaak in cassatie uitgangspunt is – geen afspraak is gemaakt over de onderlinge draagplicht. (…)‖[8.][8.]
NootNaar bovenNaar boven
Auteur: Michele Reumers[1.][1.]
Commentaar
In dit arrest beklemtoont de Hoge Raad nog eens dat bij pluraliteit van schuldenaren
onderscheid moet worden gemaakt tussen de externe draagplicht van schuldenaren ten
overstaan van hun schuldeiser en de interne draagplicht tussen de schuldenaren
onderling. Art. 6:6Art. 6:6(1) BW ziet op de externe draagplicht en bepaalt dat indien
een prestatie door twee of meer schuldenaren verschuldigd is, deze schuldenaren voor
een gelijk deel zijn verbonden, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat
zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn. In casu stelde de rechtbank vast dat
hoofdelijkheid niet was overeengekomen en dat Cekadak en JVS in solidair verband
verbonden waren, derhalve ieder voor een gelijk deel, nu zij in de akte gezamenlijk als
één kredietnemer waren aangeduid.[9.][9.] Terecht merkt A-G Timmerman evenwel op
dat de term ‗solidair verbonden‘ eerder duidt op hoofdelijke verbondenheid.[10.][10.]
Desalniettemin heeft de rechtbank, en klaarblijkelijk ook het hof,[11.][11.] uit deze
vaststelling en de regel van art. 6:6(1) BW afgeleid dat Cekadak en JVS ook in hun
onderlinge verhouding voor gelijke delen aansprakelijk zijn. De Hoge Raad maakt korte
metten met deze gedachtegang door voorop te stellen dat uit de onderlinge
rechtsverhouding tussen schuldenaren een andere interne draagplicht kan
volgen.[12.][12.] Is, zoals in deze zaak, tussen schuldenaren die behoren tot eenzelfde
concern en aan wie gezamenlijk een krediet is verstrekt ter zake evenwel niets
overeengekomen, dan wordt hun onderlinge draagplicht bepaald door het antwoord op
de vraag wie de schuld aangaat. Bij de beantwoording van die vraag moet erop worden
gelet wie het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking het is gekomen, alsmede op
alle overige relevante omstandigheden van het geval – hetgeen geldt zowel wanneer
extern sprake is van hoofdelijke verbondenheid als van verbondenheid voor gelijke
delen.[13.][13.] De Hoge Raad knoopt daarmee aan bij het zogenoemde profijtbeginsel.
Aanknoping bij het profijtbeginsel is in dit verband niet nieuw. De Toelichting Meijers bij
art. 6:10art. 6:10 BW, dat de onderlinge draagplicht tussen hoofdelijke schuldenaren
regelt, vermeldt bijvoorbeeld al dat deze draagplicht in eerste instantie afhankelijk is van
hetgeen de schuldenaren uitdrukkelijk of stilzwijgend ter zake zijn overeengekomen en
van een eventuele onderlinge rechtsverhouding op grond waarvan zij zich gezamenlijk
21
hebben verbonden, en dat wanneer een schuld om baat is aangegaan ‗voorts van belang
[is] – en dit vooral, wanneer er tussen de schuldenaren geen andere band bestaat, dan
het feit dat zij hoofdelijke medeschuldenaren zijn – in hoeverre de tegenwaarde van hun
schuld ieder van hen ten goede is gekomen (…).‘[14.][14.] Voorts vermeldt de memorie
van antwoord alwaar specifiek wordt gesproken over concernfinanciering – onder
verwijzing naar HR 21 november 1946, NJ 1947/24 – dat bij gebreke van eerdere of
latere overeenkomsten die anders luiden, de schuld diegenen aangaat die het krediet
hebben gebruikt of te wier beschikking het is gekomen.[15.][15.] De Hoge Raad trekt
deze lijn nu expliciet door in gevallen betreffende externe aansprakelijkheid voor gelijke delen.
Dat de onderlinge draagplicht wordt bepaald door het antwoord op de vraag wie de
schuld aangaat, waarbij bij gebreke van afspraken daaromtrent erop moet worden gelet
wie het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking het is gekomen, alsmede op alle
overige relevante omstandigheden van het geval, maakt de concrete vaststelling van die
draagplicht nog niet eenvoudig. Met name is aangaande concernfinanciering eerder de
vraag gesteld of bij het bepalen van het profijt dat een schuldenaar van het krediet heeft
gehad alleen moet worden gekeken naar hetgeen de schuldenaar rechtstreeks van de
schuldeiser ontvangt[16.][16.] of ook naar hetgeen hij van medeschuldenaren krijgt
doorgegeven.[17.][17.] Een bekende zaak waarin deze kwestie – onder vigeur van het
oude recht – aan de orde kwam, is Rivier de lek BV.[18.][18.] Het hof in die zaak had
geoordeeld dat bij de bepaling van de onderlinge draagplicht ervan uitgegaan moet
worden dat een krediet of financiering, verleend aan de houdstermaatschappij van een
tot een concern behorend samenstel van vennootschappen met het doel om de binnen
dat concern verrichte activiteiten te ondersteunen, in beginsel geacht moet worden direct
of indirect ten voordele van alle concernonderdelen te strekken, tenzij blijkt van feiten en
omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden. Daarbij is voor de vraag of de
daaruit voortvloeiende schuld aan de financier een vennootschap aangaat niet zozeer van
belang of die vennootschap daadwerkelijk het krediet voor haar eigen activiteiten heeft
aangesproken maar of zij geacht moet worden, deel uitmakend van het concern, direct of
indirect toegang tot dat krediet te hebben verkregen en of dat krediet haar in die zin ten
goede is gekomen. Door de beschikbaarheid van het krediet binnen het concern kan
volgens het hof ook indirect geprofiteerd worden, bijvoorbeeld indien door financiële
injecties van buitenaf in andere onderdelen van het concern kan worden geïnvesteerd,
bepaalde activiteiten kunnen worden uitgebreid of andere onderdelen van het concern
daarmee levensvatbaar worden gehouden, waardoor de eigen gegenereerde winsten voor
andere doeleinden kunnen worden benut.[19.][19.] Deze maatstaf werd in cassatie niet
bestreden, zodat de Hoge Raad daarover geen oordeel heeft gegeven.[20.][20.] Na deze
zaak is veel geschreven over het in ogenschouw nemen van indirecte voordelen bij de
bepaling van de interne draagplicht in concernverhoudingen. Zo is opgemerkt dat het
niet eenvoudig zal zijn te bewijzen dat een concernvennootschap geen voordeel heeft
gehad van een elders binnen het concern verkregen krediet als door het hof
bedoeld,[21.][21.] en is de vraag gesteld hoe sterk het causaal verband moet zijn tussen
de kredietverstrekking en de voor een vennootschap daaruit voortvloeiende indirecte
voordelen om deze in ogenschouw te mogen nemen.[22.][22.] Ook is de vraag gesteld of
de zinsnede dat ‗de schuld diegenen aangaat die het krediet hebben gebruikt of te wier
beschikking het is gekomen‘ betekent dat schuldenaren daadwerkelijk moeten hebben
geprofiteerd[23.][23.] of dat voldoende is dat de vennootschappen de mogelijkheid
hebben gehad om van het krediet gebruik te maken,[24.][24.] welke vraag wel is
doorgetrokken naar de in ogenschouw te nemen indirecte voordelen. Zo betoogt
Bergervoet dat voor het aannemen van indirect profijt voldoende is dat ten tijde van het
ontstaan van de hoofdelijke verbondenheid een reële verwachting bestond voor de
hoofdelijk schuldenaar dat hij daarvan profijt zou hebben.[25.][25.] Naar mijn mening is
dit niet evident en moet met het in ogenschouw nemen van indirecte voordelen
voorzichtig worden omgesprongen, nu uit het arrest van de Hoge Raad uit 1946, dat al in
22
de genoemde memorie van antwoord is aangehaald, kan worden afgeleid dat geen
invloed heeft op de interne draagplicht ‗de omstandigheid, dat door een
medeschuldenaar uit dit vermogen van den schuldenaar, die de tegenwaarde der schuld
verwierf, voordeel wordt genoten in dien zin, dat de vruchten van het met deze
tegenwaarde verworven goed mede te zijnen bate zijn gekomen.‘[26.][26.] Bovendien
benadrukt Janssen mijns inziens terecht dat waar in de memorie van antwoord is
opgenomen dat de schuld diegenen aangaat die het krediet hebben gebruikt of te wier
beschikking het is gekomen – woorden die ook de Hoge Raad thans gebruikt – sprake zal
moeten zijn van daadwerkelijk voordeel.[27.][27.] En let op, het profijtbeginsel is niet
alleen van belang. Andere relevante omstandigheden – denk aan de aard van de concernverhouding – spelen als gezegd ook mee.[28.][28.]
--------------------------------------------------------------------------------
Voetnoten
Voetnoten "Uitspraak"
[2.][2.] Daarnaast vorderde de curator betaling van een vordering van Cekadak op JVS
vanwege een tussen deze betrokkenen bestaande rekening-courantverhouding, alsmede
betaling van een vordering vanwege achterwaartse verliesverrekening in de
vennootschapsbelasting. Zie de conclusie van A-G Timmerman vóór het arrest (nr. 1.2
e.v.). Het geschil in cassatie concentreert zich evenwel op de vordering vanwege de voldoening van de bankschuld door Cekadak.
[3.][3.] HR 13 juli 2012, LJN BW4206LJN BW4206, r.o. 3.1 en 3.2.
[4.][4.] Af te leiden uit HR 13 juli 2012, LJN BW4206LJN BW4206, r.o. 3.3.
[5.][5.] Idem, r.o. 3.4.
[6.][6.] HR 13 juli 2012, LJN BW4206LJN BW4206, r.o. 4.1 en 4.2.
[7.][7.] Idem, r.o. 5.2.
23
[8.][8.] Idem, r.o. 6.2.
Voetnoten "Noot"
[1.][1.] Michele Reumers is Universitair docent aan de Open Universiteit.
[9.][9.] Zie HR 13 juli 2012, LJN BW4206LJN BW4206, r.o. 3.3. en de conclusie van de A-G, nr. 2.7.
[10.][10.] A-G Timmerman, conclusie vóór HR 13 juli 2012, LJN BW4206LJN BW4206, nr.
2.12, onder verwijzing naar Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I, 2008/109.
[11.][11.] Zie HR 13 juli 2012, LJN BW4206LJN BW4206, r.o. 5.2.
[12.][12.] Zie HR 13 juli 2012, LJN BW4206LJN BW4206, r.o. 5.2.
[13.][13.] Zie HR 13 juli 2012, LJN BW4206LJN BW4206, r.o. 6.2.
[14.][14.] C.J. van Zeben & J.W. du Pon, m.m.v. M.M. Olthof, Parlementaire geschiedenis
van het nieuwe burgerlijk wetboek. Boek 6. Algemeen gedeelte van het
verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 1981, p. 108.
[15.][15.] C.J. van Zeben & J.W. du Pon (red.), Parlementaire geschiedenis van het
nieuwe burgerlijk wetboek. Invoering boeken 3, 5 en 6. Boek 6. Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 1990, p. 1208.
[16.][16.] In die zin onder meer P.J. Dortmond, ‗Financiële kruisverbanden en andere
aspecten van concernfinanciering‘, De NV 1987, p. 71 en J.W. Winter,
Concernfinanciering (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1992, p. 220-221.
[17.][17.] In die zin onder meer P.J.P. Verloop, ‗Regresproblemen in het sterfhuis‘, De
NV 1985, p. 11.
24
[18.][18.] HR 18 april 2003, JOL 2003/238JOL 2003/238, JOR 2003/160, m.nt. Bartman.
[19.][19.] Overweging 4.4 van het hof te kennen uit HR 18 april 2003, JOL 2003/238JOL
2003/238, JOR 2003/160, r.o. 3.5.1.
[20.][20.] Zie HR 18 april 2003, JOL 2003/238JOL 2003/238, JOR 2003/160, r.o. 3.5.3.
[21.][21.] Zie o.a. M. Olaerts, ‗Regresverhaal?‘, TvOB 2004, p. 76 en M.L.H. Reumers,
Samengevoegde afwikkeling van faillissementen (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2007, p. 62-63.
[22.][22.] Reumers, Samengevoegde afwikkeling van faillissementen (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2007, p. 63.
[23.][23.] In die zin onder meer M.A.J.G. Janssen, ‗Regresproblematiek in concernverband‘, TvI 2005/20, p. 73.
[24.][24.] In die zin onder meer W.J. Oostwouder, Management Buy-out (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 1996, p. 333-334.
[25.][25.] G.J.L. Bergervoet, noot onder Rb. Haarlem 29 februari 2012, JOR 2012/202.
[26.][26.] HR 21 november 1946, NJ 1947/24, m.nt. Meijers, waarover Reumers,
Samengevoegde afwikkeling van faillissementen (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer
2007, p. 63-64.
[27.][27.] Janssen, ‗Regresproblematiek in concernverband‘, TvI 2005/20, p. 73.
[28.][28.] Vgl. ook Toelichting Meijers, zie voetnoot 14 en bijbehorende tekst.
25
NJB 2012/1175: Een vennootschap en haar bestuurder zijn hoofdelijk
veroordeeld tot schadevergoeding wegens handelen in strijd met een concurrentie-...
Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 4 mei 2012
Magistraten: Mrs. E.J. Numann, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en G. Snijders; Zaaknr: 10/04859
Conclusie: A-G mr. L. Timmerman LJN: BV6769
Noot: - Roepnaam: -
Brondocumenten: Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 04‑05‑2012;
Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 17‑02‑2012;
Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 03‑11‑2010
Wetingang: BW art. 2:9art. 2:9, 3:310 lid 13:310 lid 1, 3:3203:320, 3:3213:321 lid 1, aanhef en onder d, 6:7, 6:10 lid 1 en 6:102 lid 1
Brondocument: HR, 04-05-2012, nr 10/04859HR, 04-05-2012, nr 10/04859
Snel naar: EssentieEssentiePartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak
EssentieNaar bovenNaar boven
Een vennootschap en haar bestuurder zijn hoofdelijk veroordeeld tot schadevergoeding
wegens handelen in strijd met een concurrentie- en geheimhoudingsbeding. Na
faillissement van de vennootschap spreekt de curator de bestuurder aan wegens
onbehoorlijk bestuur, althans op basis van een regresvordering tussen hoofdelijke
schuldenaren. HR: 1. Aanvang verjaringstermijn. Vooropstelling: zie hoofdtekst. Het hof
is ervan uitgegaan dat de vennootschap op het moment dat zij in rechte werd betrokken,
reeds daadwerkelijk bekend was met de feiten waaruit de schade voor haar voortvloeide,
ook al was toen nog onzeker of de rechter de tegen haar ingestelde vordering zou
toewijzen. Dit is voor de aanvang van de verjaringstermijn voldoende. 2. Hoofdelijke
schuldenaren. Bijdrageplicht. Het oordeel van het hof dat de vennootschap niet (slechts)
als een instrument van de bestuurder kan worden beschouwd, berust op een aan het hof
voorbehouden waardering van de feiten en uitleg van de gedingstukken en is niet onbegrijpelijk.
Partij(en)Naar bovenNaar boven
Mr. A.C. Huisman q.q., curator in het faillissement van CFT, adv. mr. B.T.M. van der
Wiel, vs. X, niet verschenen
26
UitspraakNaar bovenNaar boven
Feiten en procesverloop
X was bestuurder van CFT. In 1994 heeft Y een procedure aangespannen tegen X en
CFT. In die procedure is bij in kracht van gewijsde gegaan eindvonnis van 9 januari 2002
voor recht verklaard dat X en CFT in 1989-1992 onrechtmatig hebben gehandeld jegens
Y door in strijd met een concurrentie- en geheimhoudingsbeding zaken te doen met een
voormalige klant van Y en zijn X en CFT hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 281
882. X is daarnaast veroordeeld tot betaling van een boete van € 135 907, met rente,
welk bedrag in mindering komt op het te betalen bedrag aan schadevergoeding. CFT
heeft hierna een bedrag van € 253 500 aan Y betaalbaar gesteld. X heeft zijn privé-
aansprakelijkheid jegens Y geschikt op een bedrag van ƒ 250 000 en dit bedrag voldaan
na maximale verhoging van de hypothecaire lening op zijn woonhuis. Bij vonnis van 28 augustus 2002 is CFT in staat van faillissement verklaard.
In dit geding heeft de curator gevorderd dat X wordt veroordeeld tot betaling van het
boedeltekort dan wel tot vergoeding van schade op te maken bij staat wegens kennelijk
onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9art. 2:9 BW) dan wel bij wege van regres op grond
van art. 6:10 lid 2art. 6:10 lid 2 BW ter zake van hetgeen CFT als hoofdelijk schuldenaar
aan Y heeft betaald. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft het
vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft geoordeeld dat de op art. 2:9art. 2:9
BW gegronde vordering ingevolge art. 3:310art. 3:310 BW is verjaard en dat uit het door
de curator gestelde niet is af te leiden dat de schade X voor een groter deel aangaat dan hij reeds heeft betaald.
Hoge Raad
Het eerste onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof dat de vordering uit
onbehoorlijk bestuur is verjaard. Bij de beoordeling hiervan dient het volgende te worden
vooropgesteld. De in art. 3:310 lid 1art. 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn
begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde bekend is geworden met de
schade en de aansprakelijke persoon. Deze eis houdt volgens vaste rechtspraak in dat de
benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door
hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende
zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de
schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken
persoon. Een en ander betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de
verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden
(vgl. HR 9 juli 2010, LJN BM1688, NJ 2012/194NJ 2012/194 (Snouckaert/Reinders)). Het
hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend. Het is kennelijk, overeenkomstig de
stelling van X, ervan uitgegaan dat CFT op het moment dat zij door Y in rechte werd
betrokken, reeds daadwerkelijk bekend was met de feiten waaruit de schade voor haar
voortvloeide (te weten haar (mede)aansprakelijkheid vanwege het zaken doen met de
voormalige klant van Y in weerwil van een tussen Y en X gesloten concurrentie- en
geheimhoudingsbeding), ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van Y
zou toewijzen. Dit is voor de aanvang van de verjaringstermijn voldoende, omdat
daarvoor niet is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische
beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit.
Daarom was CFT op dat moment daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot verhaal
van die schade tegen X – al of niet in vrijwaring – in te stellen, ook al had die schade zich
voor CFT nog niet gemanifesteerd in een toewijzend vonnis. In een zodanig geval kon
CFT immers van X in elk geval vergoeding vorderen van de schade waartoe zij in de door
Y aangevangen procedure mocht worden veroordeeld (zie het hiervoor vermelde arrest
HR 9 juli 2010). Het hof hoefde zich van zijn oordeel dat van een zodanige situatie
27
sprake was, niet te laten weerhouden door de positie van X als bestuurder van CFT, nu
art. 3:321 lid 1, aanhef en onder d, in verbinding met art. 3:320art. 3:320 BW voor deze
omstandigheid een regeling geeft die toepasselijkheid van de in het algemeen geldende
verjaringsregels veronderstelt. Verder berust het oordeel van het hof dat CFT
daadwerkelijk bekend was met de feiten waaruit de schade voor haar voortvloeide, op
een aan het hof voorbehouden waardering van de omstandigheden van het geval, die in
cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. De in het middel genoemde
omstandigheid dat CFT en X meenden dat zij niet jegens Y aansprakelijk waren, maakt
het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, nu deze omstandigheid niet meebrengt dat
CFT onbekend was met de feiten waaruit de (mogelijke) schade voor haar voortvloeide
en haar evenmin belette om rekening te houden met de mogelijkheid van een
veroordeling op grond van een andere juridische beoordeling door de rechter. Andere
omstandigheden die voor (de aan- of afwezigheid van) de in dit verband relevante
wetenschap van CFT van belang zijn, zijn in de feitelijke instanties niet aangevoerd,
zodat het hof niet kan worden verweten daaraan geen aandacht te hebben geschonken.
Het middel faalt derhalve.
Het tweede onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de onderlinge bijdrageplicht
van hoofdelijk verbonden schuldenaren moet worden vastgesteld door de schade over de
schuldenaren te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te
rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Bij de beoordeling van dit
onderdeel is van belang dat de curator zich uitsluitend op het standpunt heeft gesteld dat
de draagplicht voor de hoofdelijke schuld van € 281 882 volledig dient te rusten op X
omdat uit het toewijzend vonnis volgt dat CFT niet meer is geweest dan een instrument
dat door X is gebruikt bij diens onrechtmatig handelen. Het hof heeft evenwel geoordeeld
dat CFT niet (slechts) als een instrument van X kan worden beschouwd. Het heeft
daartoe overwogen dat vaststaat dat de uit de handel met de voormalige klant van Y
behaalde winst naar CFT (en niet naar X privé) is toegevloeid of zou zijn toegevloeid, en
bovendien dat in het vonnis van de rechtbank is overwogen dat CFT heeft gebruikmaakt
van het tekortschieten van X in de nakoming van diens verplichtingen uit het
concurrentie- en het geheimhoudingsbeding. Voorts heeft het hof overwogen dat X ook
zelfstandig is veroordeeld tot betaling van een boete wegens overtreding van het
concurrentie- en geheimhoudingsbeding. Hieruit heeft het hof afgeleid dat de rechtbank
CFT niet met X heeft vereenzelvigd. Dit oordeel berust op een aan het hof voorbehouden waardering van de feiten en uitleg van de gedingstukken en is niet onbegrijpelijk.
Voor het overige is het hof kennelijk ervan uitgegaan dat op de curator, die de
regresvordering had ingesteld, in dit geval de stelplicht rust van aan X toe te rekenen
feiten en omstandigheden die meebrengen dat een groter deel van de schade te zijnen
laste komt dan het gedeelte dat hij reeds heeft betaald. Met zijn oordeel dat de curator
daartoe onvoldoende heeft gesteld, mede gelet op de omstandigheid dat alleen CFT heeft
geprofiteerd of zou profiteren van de schadeveroorzakende handelingen, heeft het hof
geen rechtsregel geschonden, evenmin als het zijn beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd. Op grond van het voorgaande faalt het onderdeel.
Volgt verwerping, overeenkomstig de conclusie van de A-G.
De A-G noemt verjaringsregels onder 3.2 en regels die tussen medeschuldenaren gelden onder 3.14.
28
NJB 2012/409: Fujitsu/Exel
Instantie: Hoge Raad Datum: 3 februari 2012
Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion
Zaaknr: 10/02734
Conclusie: A-G mr. P. Vlas LJN: BU4909
Noot: - Roepnaam: Fujitsu/Exel
Brondocumenten: Uitspraak, Hoge Raad, 03‑02‑2012;
Conclusie, Hoge Raad, 11‑11‑2011;
Beroepschrift, Hoge Raad, 23‑06‑2010
Wetingang: BW art. 3:61 lid 2art. 3:61 lid 2, 6:2486:248 lid 2lid 2; Rv art. 24art. 24
Brondocument: HR, 03-02-2012, nr 10/02734HR, 03-02-2012, nr 10/02734
Snel naar: EssentieEssentiePartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak
EssentieNaar bovenNaar boven
Fujitsi vordert schadevergoeding op de grond dat Exel is tekortgeschoten in een
contractuele plicht om vrachtbrieven gedurende zes jaar te bewaren. Exel voert het
verweer dat de vrachtbrieven niet bij haar zijn opgevraagd, maar bij haar dochtermaatschappij EFM.
HR: 1. Grondslag van vordering en verweer. Het hof had niet alleen te beslissen op het
beroep van Fujitsi op schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, maar ook op het
beroep van Fujitsi op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
2. Schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Voor toerekening aan Exel van de schijn
dat EFM bevoegd was om namens Exel van het verzoek kennis te nemen, is geen
‗toedoen‘ van Exel vereist. Daarvoor kan ook plaats zijn ingeval Fujitsu gerechtvaardigd
heeft vertrouwd op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van EFM op grond van feiten en
omstandigheden die voor risico van Exel komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.
Partij(en)Naar bovenNaar boven
Fujitsu,
adv. mr. K.G.W. van Oven,
tegen
29
Exel,
adv. mr. L. Kelkensberg
UitspraakNaar bovenNaar boven
Feiten en procesverloop
Vanaf 1993 heeft Amdahl haar goederen doen opslaan en vervoeren door Dutch Air. FTSI
is rechtsopvolgster onder algemene titel van Amdahl; Exel is rechtsopvolgster onder
algemene titel van Dutch Air. Naar aanleiding van een in juni 2003 gestart boekenonderzoek zijn aan FTSI naheffingsaanslagen voor de omzetbelasting opgelegd.
In dit geding heeft Fujitsu van Exel betaling van € 2,2 mln gevorderd. Zij heeft daartoe
gesteld dat tussen Amdahl en Dutch Air is overeengekomen dat Dutch Air de
vrachtbrieven gedurende ten minste zes jaar diende te bewaren op zodanige manier dat
elke afzonderlijke vrachtbrief binnen 24 uur na verzoek van Amdahl kon worden
teruggevonden, dat aan FTSI de door haar opgevraagde vrachtbrieven niet ter
beschikking zijn gesteld en dat Exel dus is tekortgeschoten in haar bewaarplicht,
waardoor FTSI schade heeft geleden. FTSI heeft haar daaruit resulterende vordering op
Exel aan Fujitsu gecedeerd. Exel heeft onder meer het verweer gevoerd dat FTSI de
vrachtbrieven niet heeft opgevraagd bij haar, maar bij haar dochtermaatschappij EFM. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd.
Hoge Raad
Onderdeel 1.1 voert aan dat het hof heeft nagelaten te beslissen op het door Fujitsu
gedane beroep op de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en
billijkheid, zulks ter weerlegging van het verweer van Exel dat niet aan haar is gevraagd
de vrachtbrieven ter beschikking te stellen, maar aan haar dochtermaatschappij EFM. Het
onderdeel treft doel. De stukken van de feitelijke instanties laten geen andere lezing toe
dan dat Fujitsu heeft aangevoerd dat, indien de wetenschap van het feit dat zij EFM had
verzocht om de terbeschikkingstelling van de vrachtbrieven, niet op de voet van art.
3:61 lid 2art. 3:61 lid 2 BW (schijn van volmachtverlening) kan worden toegerekend aan
Exel, het laatstgenoemde in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid niet vrijstaat zich erop te beroepen dat dit verzoek tot EFM was
gericht, en niet tot Exel. Zoals het onderdeel terecht aanvoert, is dit beroep op art. 6:248
lid 2art. 6:248 lid 2 BW te onderscheiden van het door het hof behandelde beroep op art.
3:61 lid 2art. 3:61 lid 2. Eerstgenoemd beroep strekt immers ertoe het door Exel tegen
de vordering gevoerde verweer te weerleggen, terwijl laatstgenoemde stelling mede aan
de vordering ten grondslag is gelegd en ertoe strekt dat de bekendheid van EFM met het
door Fujitsu tot haar gerichte verzoek om de vrachtbrieven ter beschikking te stellen,
rechtens moet worden toegerekend aan Exel. Bovendien moet de gegrondheid van deze
beide stellingen van Fujitsu aan uiteenlopende maatstaven worden getoetst. Het hof, dat
uitsluitend het beroep van Fujitsu op art. 3:61 lid 2 heeft behandeld, heeft dus in strijd
met art. 24art. 24 Rv het beroep van Fujitsu op art. 6:248 lid 2art. 6:248 lid 2 onbehandeld gelaten.
Onderdeel 1.3 is gericht tegen het oordeel van het hof dat het handelen van een
dochtermaatschappij uitsluitend kan worden toegerekend aan haar moedermaatschappij
wanneer sprake is van gedragingen van die moedermaatschappij. Het oordeel van het
hof komt in de kern erop neer dat de bekendheid met het verzoek van Fujitsu niet op de
voet van art. 3:61 lid 2art. 3:61 lid 2 kan worden toegerekend aan Exel, de
moedermaatschappij van EFM. De schijn dat EFM bevoegd was om van dit verzoek
30
kennis te nemen namens haar moedermaatschappij Exel, die uitsluitend is gewekt door
de pseudogevolmachtigde zonder toedoen van de pseudovolmachtgever, kan deze
toerekening immers niet rechtvaardigen, aldus nog steeds het hof. Dit oordeel is onjuist
omdat voor toerekening van schijn van deze vertegenwoordigingsbevoegdheid ook plaats
kan zijn ingeval Fujitsu gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de bevoegdheid van EFM van
dit verzoek kennis te nemen op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van
de door deze onbevoegd vertegenwoordigde achterman Exel komen en waaruit naar
verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden
afgeleid. Een ‗toedoen‘ van de achterman zoals door het hof verlangd, is daarvoor niet
noodzakelijk (vgl. HR 19 februari 2010, LJN BK7671, NJ 2010/115NJ 2010/115
(ING/Bera)). Hetgeen het hof voorts nog aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd,
maakt het vorenoverwogene niet anders. Indien Exel en EFM deel hadden uitgemaakt
van een ondoorzichtige groep van organisaties met een eveneens ondoorzichtige
bevoegdhedenverdeling had zulks onder omstandigheden kunnen bijdragen aan het
oordeel dat schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid als hiervoor bedoeld, aanwezig
was. Daaruit volgt echter niet dat de omstandigheid dat, zoals het hof heeft vastgesteld,
Exel en EFM juist niet deel hebben uitgemaakt van een ondoorzichtige groep van
organisaties, het tegengestelde oordeel – dat zulke schijn niet aanwezig was – mede kan
rechtvaardigen. Het verwijzingshof zal, met inachtneming van alle door partijen over en
weer aan hun standpunten ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, moeten beoordelen of voor de door Fujitsu bepleite toerekening aanleiding is.
Volgt vernietiging en verwijzing.
De A-G concludeert tot verwerping. Hij meent dat een verwerping van het beroep op de
beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in het oordeel van het hof besloten
ligt (2.8) en dat de klacht over de bij schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid aan te
leggen maatstaf feitelijke grondslag mist (2.12). Onder 2.4-2.5 bespreekt hij de toerekening van kennis.
31
NJB 2012/191: Imeko/B&D Beheer
Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 6 januari 2012
Magistraten: Mrs. E.J. Numann, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en
C.E. Drion Zaaknr: 10/03313
Conclusie: A-G mr. L. Timmerman LJN: BU6509
Noot: - Roepnaam: Imeko/B&D Beheer
Brondocumenten: Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 06‑01‑2012;
Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 18‑11‑2011;
Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 12‑07‑2010
Wetingang: BW art. 2:135 lid 4art. 2:135 lid 4, 2:1402:140 lid 3lid 3; 2:1452:145, 2:151 lid 12:151 lid 1
Brondocument: HR, 06-01-2012, nr 10/03313HR, 06-01-2012, nr 10/03313
Snel naar: EssentieEssentiePartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak
EssentieNaar bovenNaar boven
Raad van commissarissen. Bezoldiging. Een lid van de raad van commissarissen verricht
tevens werkzaamheden op bestuursniveau. Hij vordert betaling voor die werkzaamheden op grond van een daartoe strekkend besluit van de raad van commissarissen.
HR: Indien de statuten van een naamloze vennootschap de vaststelling van de
bezoldiging van de bestuurders aan de raad van commissarissen overlaten, maakt dat
die raad van commissarissen niet bevoegd om een bezoldiging aan zijn eigen leden toe te kennen ter vergoeding van door die leden verrichte werkzaamheden op bestuursniveau.
Partij(en)Naar bovenNaar boven
Imeko Holding N.V.,
adv. mr. R.A.A. Duk,
tegen
X,
adv. mr. D.M. de Knijff
UitspraakNaar bovenNaar boven
32
Feiten en procesverloop
Op 23 mei 2002 is X benoemd tot lid van de Raad van Commissarissen (RvC) van Imeko.
In de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) van Imeko van 27 juni 2002 is
besloten dat de directievoering over Imeko wordt overgelaten aan de RvC met
benoeming van X tot gedelegeerd commissaris van de twee belangrijkste
dochtermaatschappijen van Imeko. In de ava van 2 juli 2003 is besloten dat X per 1
september 2003 zal aftreden als lid van de RvC en is hij per die datum benoemd tot
directeur van Imeko. Op 11 juli 2005 is X afgetreden als directeur en weer benoemd tot
lid van de RvC. Op 12 juni 2006 is X afgetreden als lid van de RvC. Sindsdien heeft hij bij
Imeko geen functies meer bekleed.
In dit geding vordert X betaling van € 105 628 op de grond dat X in de periodes dat hij
commissaris van Imeko was tevens managementtaken heeft vervuld en daarom naast
zijn commissarisfee ook recht heeft op een aanvullende managementvergoeding. De
rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft de vordering alsnog toegewezen.
Het hof heeft geoordeeld dat het aan de RvC was om het salaris van de als directielid optredende leden van de RvC vast te stellen.
Hoge Raad
De beloning van bestuurders en commissarissen dient, ongeacht de aard van de door hen
verrichte werkzaamheden, in het belang van duidelijke verhoudingen binnen de
vennootschap op het punt van de bevoegdhedenverdeling, en om belangenconflicten bij
de toekenning van beloningen van bestuurders en commissarissen te voorkomen, te
geschieden door de in de wet en de statuten aangewezen organen. Commissarissen
kunnen, zoals ook valt af te leiden uit art. 2:151art. 2:151 BW, voor zekere tijd daden
van bestuur verrichten, maar zonder een daartoe strekkend benoemingsbesluit van het
daartoe bevoegde orgaan – in het geval van Imeko is dat ingevolge art. 18.1 van haar
statuten de ava – maken zij geen deel uit van het bestuur. Indien de statuten van een
naamloze vennootschap de vaststelling van de bezoldiging van de bestuurders aan de
raad van commissarissen overlaten, zoals art. 2:135art. 2:135 BW toelaat en in art. 18.7
van de statuten van Imeko is geregeld, maakt dat die raad van commissarissen niet
bevoegd om een bezoldiging aan zijn eigen leden toe te kennen ter vergoeding van door
die leden verrichte werkzaamheden op bestuursniveau. De RvC kon derhalve, anders dan
het hof oordeelde, aan art. 18.7 van de statuten niet de bevoegdheid ontlenen om een
aanvullende managementvergoeding vast te stellen voor bestuurswerkzaamheden die zijn lid X verrichtte.
Volgt vernietiging en verwijzing, overeenkomstig de conclusie van de A-G.
De A-G bespreekt onder 3.4-3.7 de positie van de commissaris die bestuurswerkzaamheden verricht.
33
NJB 2011/1630
Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 2 september 2011
Magistraten: Mrs. E.J. Numann, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en
C.E. Drion Zaaknr: 09/04986
Conclusie: A-G mr. M.H. Wissink LJN: BQ3876
Noot: - Roepnaam: -
Brondocumenten: Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 02‑09‑2011;
Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 29‑04‑2011;
Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 27‑10‑2009
Wetingang: BW art. 6:217art. 6:217 en 7A:16557A:1655
Brondocument: HR, 02-09-2011, nr 09/04986HR, 02-09-2011, nr 09/04986
Snel naar: EssentieEssentiePartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak
EssentieNaar bovenNaar boven
Maatschap. Kwalificatie. Een aantal dierenartsen heeft jarenlang samengewerkt. In
geschil is of de samenwerking dient te worden gekwalificeerd als een maatschap, of als overeenkomsten van opdracht, althans overeenkomsten sui generis.
HR: 1. Maatschap. Totstandkoming overeenkomst. Het hof heeft beoordeeld of uit de
feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat sprake was van samenwerking op
voet van gelijkwaardigheid als vennoten in maatschapsverband en van een daarop
gerichte wil van partijen. De totstandkoming van een overeenkomst kan mede worden
afgeleid uit een tussen partijen op enig moment bestaande feitelijke situatie. Het hof
heeft op juiste wijze beoordeeld of tussen partijen op enig moment (stilzwijgend) een overeenkomst van maatschap is tot stand gekomen.
2. Kwalificatiewijziging. Motivering. De motivering van het oordeel dat een
rechtsverhouding zich heeft ontwikkeld van een overeenkomst van opdracht in een overeenkomst van maatschap, moet aan hoge eisen voldoen.
3. Winstdeling. Voor het antwoord op de vraag of partijen als vennoten deelden in het
door hun gezamenlijke inspanningen behaalde voordeel, is het al dan niet bestaan van
een winstverdelingsregeling niet beslissend. Voldoende is dat zij gezamenlijk gerechtigd
waren tot (een deel van) de winst.
4. Inbreng. Onjuist is de opvatting dat een inbreng goederenrechtelijk moet hebben plaatsgevonden. Het ter beschikking stellen van goederen is voldoende.
34
Partij(en)Naar bovenNaar boven
A1 t/m A3,
adv. mr. E. van Staden ten Brink,
tegen
B1 t/m B3,
adv. mrs. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en A.M. van Aerde.
UitspraakNaar bovenNaar boven
Feiten en procesverloop
De vader van A1 dreef een dierenartsenpraktijk in de vorm van een BV. A1 was sinds
1983 als werknemer bij de BV in dienst en B1 sinds 1985. In 1987 hebben deze
werknemers BV‘s opgericht. De BV van de vader van A1 ging de aandelen houden in A2,
waarin de dierenartsenpraktijk werd ingebracht. De voormalige werknemers bleven met
A2 samenwerken als dierenartsen, maar niet langer in loondienst. Zij, althans hun BV‘s,
ontvingen voortaan ieder kwartaal van A2 een vast bedrag onder de noemer ‗voorschot‘
alsmede eenmaal per jaar een variabel bedrag onder de noemer ‗winst‘. In 1987 is B2 in
loondienst gekomen van A2. In 1990 is hij of zijn BV deel gaan uitmaken van het
samenwerkingsverband. Voortaan ontving ook hij ieder kwartaal een vast bedrag en
eenmaal per jaar een variabel bedrag. In 1993 is B3 toegetreden tot het
samenwerkingsverband. Daarvan is een contract opgemaakt. In 1994 heeft de vader van
A1 de aandelen in A2 overgedragen aan A3. Sindsdien heeft hij niet meer als dierenarts
deelgenomen aan de samenwerking. Vanaf 1 januari 1995 was de situatie aldus dat A1
middels A3 directeur-aandeelhouder was van A2. B1, B2 en B3 (of hun BV‘s) zijn toen
met A1, A2 en/of A3 gaan samenwerken. Zij oefenden de dierenartsenpraktijk gezamenlijk met A1 uit in een gezamenlijk pand.
In dit geding hebben B1 t/m B3 betaling van diverse bedragen gevorderd, alsmede
ontbinding van de maatschap. Hiertoe hebben zij gesteld dat de samenwerking tussen
partijen vanaf 1987 gekwalificeerd dient te worden als een maatschap en dat met
terugwerkende kracht tot 1 januari 1995 dient te worden afgerekend op basis van
gelijkwaardigheid. A1 t/m A3 hebben aangevoerd dat geen sprake is van een maatschap,
maar van langjarige overeenkomsten van opdracht, althans van overeenkomsten sui
generis. De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van een maatschap en de
gevorderde ontbinding uitgesproken. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
Hoge Raad
Ter beantwoording van de vraag of er op 1 januari 2000 sprake was van een maatschap,
heeft het hof zich begeven in een beoordeling van de feitelijke situatie tussen partijen
aan de hand van verschillende elementen van een maatschap, waaronder het bestaan
van een overeenkomst. Bij gebreke van een schriftelijk maatschapscontract heeft het hof
daartoe gelet op alle overige omstandigheden en aanwijzingen. De beoordeling van de
afzonderlijke elementen van een maatschap staat in de sleutel van de vraag of uit de
feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat sprake was van samenwerking tussen
partijen op voet van gelijkwaardigheid als vennoten in maatschapsverband en van een
daarop gerichte wil van partijen. In het licht hiervan kunnen de onderdelen 1 en 2 niet
35
tot cassatie leiden. Onderdeel 1 doet het ten onrechte voorkomen alsof het hof enkel de
op 1 januari 2000 bestaande feitelijke situatie heeft gekwalificeerd zonder zich te
begeven in de aan de kwalificatievraag voorafgaande vraag of partijen een overeenkomst
van maatschap hebben gesloten. Het ziet eraan voorbij dat, temeer waar een schriftelijk
contract ontbreekt, de totstandkoming van een overeenkomst, gelijk kennelijk ook de
benadering van het hof is geweest, mede kan worden afgeleid uit een tussen partijen op
enig moment bestaande feitelijke situatie. Het hof heeft zich daartoe begeven in een
beoordeling van de feiten en omstandigheden van het geval. In het bijzonder heeft het
hof verschillende verklaringen en gedragingen van partijen in aanmerking genomen en is
het nagegaan wat partijen over en weer uit deze verklaringen en gedragingen hebben
afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden, zonder daarbij een of meer specifieke
momenten aan te wijzen waarop enige betrokkene zich welbewust als vennoot jegens
enige andere betrokkene heeft opgesteld. Gelet op deze beoordeling ligt in het oordeel
dat de tussen partijen op 1 januari 2000 bestaande situatie getypeerd dient te worden
als een maatschap, besloten het oordeel dat partijen zich jegens elkaar (stilzwijgend)
hadden verbonden als vennoten in maatschapsverband samen te werken. Dit oordeel,
dat met toepassing van de juiste maatstaf tot stand is gekomen, wordt verder niet (toereikend) op begrijpelijkheid bestreden.
Onderdeel 3b klaagt dat de rechtszekerheid zich verzet tegen een geruisloze vervanging
van aanvankelijk bestaande, afzonderlijke rechtsverhoudingen van opdracht (althans sui
generis) door een overeenkomst van maatschap. In aanmerking genomen de – juiste –
wijze waarop het hof heeft beoordeeld of tussen partijen op enig moment voorafgaand
aan 1 januari 2000 (stilzwijgend) een overeenkomst van maatschap is tot stand
gekomen, behoefde de omstandigheid dat B1 t/m B3 mogelijk eerst (via hun BV‘s) op
basis van afzonderlijke overeenkomsten bij A2 werkzaam zijn geweest, het hof niet van
zijn bestreden oordeel te weerhouden. Nu niet vaststaat om wat voor overeenkomst(en)
het gaat kan niet worden gezegd dat de rechtszekerheid zich in de onderlinge verhouding
tussen partijen verzet tegen de stilzwijgende totstandkoming van een overeenkomst van
maatschap. Het beroep dat het onderdeel in dit verband doet op HR 5 april 2002, LJN
AD8186, NJ 2003/124NJ 2003/124 gaat dan ook niet op, temeer niet nu de rechtbank in
het daarin besliste geval, anders dan het hof in de onderhavige zaak, zich (ten onrechte)
niet had begeven in een beantwoording van de vraag of partijen zich jegens elkaar
hadden verbonden. Aantekening verdient nog dat, gesteld dat zou moeten worden
aangenomen dat tussen enkele van de betrokken partijen aanvankelijk afzonderlijke
overeenkomsten van opdracht bestonden, die omstandigheid op zichzelf niet eraan in de
weg staat dat de rechtsverhouding tussen partijen verandert zonder dat tussen hen een
specifiek daarop gerichte overeenkomst is gesloten. De belangrijke verschillen die tussen
na te noemen overeenkomsten bestaan, brengen echter mee dat de motivering van het
oordeel van de rechter dat de rechtsverhouding tussen partijen zich heeft ontwikkeld van
een overeenkomst van opdracht in een overeenkomst van maatschap, aan hoge eisen
moet voldoen. De door het hof aan zijn oordeel gegeven motivering voldoet aan deze eisen.
Onderdeel 3e faalt, nu voor het antwoord op de vraag of partijen als vennoten deelden in
het door hun gezamenlijke inspanningen behaalde voordeel, het al dan niet bestaan van
een winstverdelingsregeling niet beslissend is. Voldoende is dat zij gezamenlijk
gerechtigd waren tot (een deel van) de winst. Het hof heeft geoordeeld dat aan dit
vereiste was voldaan. Dit oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk.
Onderdeel 3g klaagt over het oordeel dat A2 in 1995 haar dierenartsenpraktijk/het
klantenbestand/ de goodwill heeft ingebracht. De klacht dat het hof heeft miskend dat
een inbreng goederenrechtelijk moet hebben plaatsgevonden, faalt omdat zij uitgaat van
een onjuiste rechtsopvatting. Het ter beschikking stellen van goederen is voldoende om
aan de inbrengverplichting van art. 7A:16557A:1655 BW te voldoen.
36
Onderdeel 4 klaagt dat het hof A1 t/m A3 eerst had moeten toelaten tot het leveren van
bewijs en vervolgens had dienen te beslissen welke consequenties het verbond aan het al
dan niet geleverd zijn van het bewijs. Deze klacht mist doel, aangezien geen rechtsregel
het hof verbood te oordelen als het deed, welk oordeel inhoudt dat de te bewijzen
aangeboden feiten niet terzake dienende zijn.
Volgt verwerping, overeenkomstig de conclusie van de A-G.
De A-G bespreekt onder 2.4.1-2.5 de elementen van een maatschapsovereenkomst en
onder 2.22 het begrip inbreng. Onder 2.50.1-2.50.7 geeft hij een beschouwing over de
klachtplicht, met onder meer de opmerking dat de termijn waarbinnen geklaagd moet worden mede afhangt van de in concreto betrokken belangen van de schuldenaar.
37
NJB 2011/1630
Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 2 september 2011
Magistraten: Mrs. E.J. Numann, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en
C.E. Drion Zaaknr: 09/04986
Conclusie: A-G mr. M.H. Wissink LJN: BQ3876
Noot: - Roepnaam: -
Brondocumenten: Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 02‑09‑2011;
Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 29‑04‑2011;
Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 27‑10‑2009
Wetingang: BW art. 6:217art. 6:217 en 7A:16557A:1655
Brondocument: HR, 02-09-2011, nr 09/04986HR, 02-09-2011, nr 09/04986
Snel naar: EssentieEssentiePartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak
EssentieNaar bovenNaar boven
Maatschap. Kwalificatie. Een aantal dierenartsen heeft jarenlang samengewerkt. In
geschil is of de samenwerking dient te worden gekwalificeerd als een maatschap, of als overeenkomsten van opdracht, althans overeenkomsten sui generis.
HR: 1. Maatschap. Totstandkoming overeenkomst. Het hof heeft beoordeeld of uit de
feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat sprake was van samenwerking op
voet van gelijkwaardigheid als vennoten in maatschapsverband en van een daarop
gerichte wil van partijen. De totstandkoming van een overeenkomst kan mede worden
afgeleid uit een tussen partijen op enig moment bestaande feitelijke situatie. Het hof
heeft op juiste wijze beoordeeld of tussen partijen op enig moment (stilzwijgend) een overeenkomst van maatschap is tot stand gekomen.
2. Kwalificatiewijziging. Motivering. De motivering van het oordeel dat een
rechtsverhouding zich heeft ontwikkeld van een overeenkomst van opdracht in een overeenkomst van maatschap, moet aan hoge eisen voldoen.
3. Winstdeling. Voor het antwoord op de vraag of partijen als vennoten deelden in het
door hun gezamenlijke inspanningen behaalde voordeel, is het al dan niet bestaan van
een winstverdelingsregeling niet beslissend. Voldoende is dat zij gezamenlijk gerechtigd
waren tot (een deel van) de winst.
4. Inbreng. Onjuist is de opvatting dat een inbreng goederenrechtelijk moet hebben plaatsgevonden. Het ter beschikking stellen van goederen is voldoende.
38
Partij(en)Naar bovenNaar boven
A1 t/m A3,
adv. mr. E. van Staden ten Brink,
tegen
B1 t/m B3,
adv. mrs. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en A.M. van Aerde.
UitspraakNaar bovenNaar boven
Feiten en procesverloop
De vader van A1 dreef een dierenartsenpraktijk in de vorm van een BV. A1 was sinds
1983 als werknemer bij de BV in dienst en B1 sinds 1985. In 1987 hebben deze
werknemers BV‘s opgericht. De BV van de vader van A1 ging de aandelen houden in A2,
waarin de dierenartsenpraktijk werd ingebracht. De voormalige werknemers bleven met
A2 samenwerken als dierenartsen, maar niet langer in loondienst. Zij, althans hun BV‘s,
ontvingen voortaan ieder kwartaal van A2 een vast bedrag onder de noemer ‗voorschot‘
alsmede eenmaal per jaar een variabel bedrag onder de noemer ‗winst‘. In 1987 is B2 in
loondienst gekomen van A2. In 1990 is hij of zijn BV deel gaan uitmaken van het
samenwerkingsverband. Voortaan ontving ook hij ieder kwartaal een vast bedrag en
eenmaal per jaar een variabel bedrag. In 1993 is B3 toegetreden tot het
samenwerkingsverband. Daarvan is een contract opgemaakt. In 1994 heeft de vader van
A1 de aandelen in A2 overgedragen aan A3. Sindsdien heeft hij niet meer als dierenarts
deelgenomen aan de samenwerking. Vanaf 1 januari 1995 was de situatie aldus dat A1
middels A3 directeur-aandeelhouder was van A2. B1, B2 en B3 (of hun BV‘s) zijn toen
met A1, A2 en/of A3 gaan samenwerken. Zij oefenden de dierenartsenpraktijk gezamenlijk met A1 uit in een gezamenlijk pand.
In dit geding hebben B1 t/m B3 betaling van diverse bedragen gevorderd, alsmede
ontbinding van de maatschap. Hiertoe hebben zij gesteld dat de samenwerking tussen
partijen vanaf 1987 gekwalificeerd dient te worden als een maatschap en dat met
terugwerkende kracht tot 1 januari 1995 dient te worden afgerekend op basis van
gelijkwaardigheid. A1 t/m A3 hebben aangevoerd dat geen sprake is van een maatschap,
maar van langjarige overeenkomsten van opdracht, althans van overeenkomsten sui
generis. De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van een maatschap en de
gevorderde ontbinding uitgesproken. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
Hoge Raad
Ter beantwoording van de vraag of er op 1 januari 2000 sprake was van een maatschap,
heeft het hof zich begeven in een beoordeling van de feitelijke situatie tussen partijen
aan de hand van verschillende elementen van een maatschap, waaronder het bestaan
van een overeenkomst. Bij gebreke van een schriftelijk maatschapscontract heeft het hof
daartoe gelet op alle overige omstandigheden en aanwijzingen. De beoordeling van de
afzonderlijke elementen van een maatschap staat in de sleutel van de vraag of uit de
feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat sprake was van samenwerking tussen
partijen op voet van gelijkwaardigheid als vennoten in maatschapsverband en van een
daarop gerichte wil van partijen. In het licht hiervan kunnen de onderdelen 1 en 2 niet
39
tot cassatie leiden. Onderdeel 1 doet het ten onrechte voorkomen alsof het hof enkel de
op 1 januari 2000 bestaande feitelijke situatie heeft gekwalificeerd zonder zich te
begeven in de aan de kwalificatievraag voorafgaande vraag of partijen een overeenkomst
van maatschap hebben gesloten. Het ziet eraan voorbij dat, temeer waar een schriftelijk
contract ontbreekt, de totstandkoming van een overeenkomst, gelijk kennelijk ook de
benadering van het hof is geweest, mede kan worden afgeleid uit een tussen partijen op
enig moment bestaande feitelijke situatie. Het hof heeft zich daartoe begeven in een
beoordeling van de feiten en omstandigheden van het geval. In het bijzonder heeft het
hof verschillende verklaringen en gedragingen van partijen in aanmerking genomen en is
het nagegaan wat partijen over en weer uit deze verklaringen en gedragingen hebben
afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden, zonder daarbij een of meer specifieke
momenten aan te wijzen waarop enige betrokkene zich welbewust als vennoot jegens
enige andere betrokkene heeft opgesteld. Gelet op deze beoordeling ligt in het oordeel
dat de tussen partijen op 1 januari 2000 bestaande situatie getypeerd dient te worden
als een maatschap, besloten het oordeel dat partijen zich jegens elkaar (stilzwijgend)
hadden verbonden als vennoten in maatschapsverband samen te werken. Dit oordeel,
dat met toepassing van de juiste maatstaf tot stand is gekomen, wordt verder niet (toereikend) op begrijpelijkheid bestreden.
Onderdeel 3b klaagt dat de rechtszekerheid zich verzet tegen een geruisloze vervanging
van aanvankelijk bestaande, afzonderlijke rechtsverhoudingen van opdracht (althans sui
generis) door een overeenkomst van maatschap. In aanmerking genomen de – juiste –
wijze waarop het hof heeft beoordeeld of tussen partijen op enig moment voorafgaand
aan 1 januari 2000 (stilzwijgend) een overeenkomst van maatschap is tot stand
gekomen, behoefde de omstandigheid dat B1 t/m B3 mogelijk eerst (via hun BV‘s) op
basis van afzonderlijke overeenkomsten bij A2 werkzaam zijn geweest, het hof niet van
zijn bestreden oordeel te weerhouden. Nu niet vaststaat om wat voor overeenkomst(en)
het gaat kan niet worden gezegd dat de rechtszekerheid zich in de onderlinge verhouding
tussen partijen verzet tegen de stilzwijgende totstandkoming van een overeenkomst van
maatschap. Het beroep dat het onderdeel in dit verband doet op HR 5 april 2002, LJN
AD8186, NJ 2003/124NJ 2003/124 gaat dan ook niet op, temeer niet nu de rechtbank in
het daarin besliste geval, anders dan het hof in de onderhavige zaak, zich (ten onrechte)
niet had begeven in een beantwoording van de vraag of partijen zich jegens elkaar
hadden verbonden. Aantekening verdient nog dat, gesteld dat zou moeten worden
aangenomen dat tussen enkele van de betrokken partijen aanvankelijk afzonderlijke
overeenkomsten van opdracht bestonden, die omstandigheid op zichzelf niet eraan in de
weg staat dat de rechtsverhouding tussen partijen verandert zonder dat tussen hen een
specifiek daarop gerichte overeenkomst is gesloten. De belangrijke verschillen die tussen
na te noemen overeenkomsten bestaan, brengen echter mee dat de motivering van het
oordeel van de rechter dat de rechtsverhouding tussen partijen zich heeft ontwikkeld van
een overeenkomst van opdracht in een overeenkomst van maatschap, aan hoge eisen
moet voldoen. De door het hof aan zijn oordeel gegeven motivering voldoet aan deze eisen.
Onderdeel 3e faalt, nu voor het antwoord op de vraag of partijen als vennoten deelden in
het door hun gezamenlijke inspanningen behaalde voordeel, het al dan niet bestaan van
een winstverdelingsregeling niet beslissend is. Voldoende is dat zij gezamenlijk
gerechtigd waren tot (een deel van) de winst. Het hof heeft geoordeeld dat aan dit
vereiste was voldaan. Dit oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk.
Onderdeel 3g klaagt over het oordeel dat A2 in 1995 haar dierenartsenpraktijk/het
klantenbestand/ de goodwill heeft ingebracht. De klacht dat het hof heeft miskend dat
een inbreng goederenrechtelijk moet hebben plaatsgevonden, faalt omdat zij uitgaat van
een onjuiste rechtsopvatting. Het ter beschikking stellen van goederen is voldoende om
aan de inbrengverplichting van art. 7A:16557A:1655 BW te voldoen.
40
Onderdeel 4 klaagt dat het hof A1 t/m A3 eerst had moeten toelaten tot het leveren van
bewijs en vervolgens had dienen te beslissen welke consequenties het verbond aan het al
dan niet geleverd zijn van het bewijs. Deze klacht mist doel, aangezien geen rechtsregel
het hof verbood te oordelen als het deed, welk oordeel inhoudt dat de te bewijzen
aangeboden feiten niet terzake dienende zijn.
Volgt verwerping, overeenkomstig de conclusie van de A-G.
De A-G bespreekt onder 2.4.1-2.5 de elementen van een maatschapsovereenkomst en
onder 2.22 het begrip inbreng. Onder 2.50.1-2.50.7 geeft hij een beschouwing over de
klachtplicht, met onder meer de opmerking dat de termijn waarbinnen geklaagd moet worden mede afhangt van de in concreto betrokken belangen van de schuldenaar.
41
NJB 2010, 2237: SLF/PW
Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 26 november 2010
Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A.
Streefkerk Zaaknr: 09/01551
Conclusie: A‑G mr. L. Timmerman LJN: BN8533
Noot: - Roepnaam: SLF/PW
Brondocumenten: Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 26‑11‑2010;
Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 24‑09‑2010;
Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 06‑04‑2009
Wetingang: BW art. 2:15; BW art. 2:16; EEX-VerordEEX-Verord. art. 22 aanhef; EEX-
VerordEEX-Verord. art. 22 onder 2
Brondocument: HR, 26-11-2010, nr 09/01551HR, 26-11-2010, nr 09/01551
Snel naar: EssentieEssentiePartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak
EssentieNaar bovenNaar boven
Exclusieve bevoegdheid overheidsrechter. Besluitvorming van rechtspersonen. Een
tussen een vennootschap en een bestuurder gesloten management consultancy
agreement bevat een arbitrageclausule. Op 2 november 2006 besluit het
vennootschapsbestuur de management consultancy agreement te beëindigen. Op 3
november 2006 zegt de vennootschap de management consultancy agreement op. Op 27
november 2006 ontslaat de AVA de bestuurder. De bestuurder vecht dit alles aan bij de
overheidsrechter. Die verklaart zich ten aanzien van een deel van de geschilpunten onbevoegd vanwege de arbitrageclausule. HR:
‗De opzegging van 3 november 2006 is wat haar geldigheid betreft niet afhankelijk van
het in stand blijven van het bestuursbesluit van 2 november 2006 dat op zichzelf geen
externe werking heeft. Onjuist is de opvatting dat de exclusieve bevoegdheid van de
overheidsrechter met betrekking tot de beoordeling van de nietigheid of
vernietigbaarheid van een besluit van een orgaan van de vennootschap steeds
meebrengt dat deze ook exclusief bevoegd is tot kennisneming van geschillen omtrent
alle gevolgen van dat besluit en omtrent hetgeen ter uitvoering van dat besluit is
geschied. Er bestaat geen grond te aanvaarden dat om redenen van litispendentie of
connexiteit de exclusieve bevoegdheid van de overheidsrechter zich ook uitstrekt tot de
uitvoering van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon.‘
Partij(en)Naar bovenNaar boven
42
Silver Lining Finance S.A. (SLF, de bestuurder), adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf
Altenstadt,
tegen
Perstorp Waspik B.V. (PW, de vennootschap), adv. mr. K.G.W. van Oven.
UitspraakNaar bovenNaar boven
Feiten en procesverloop
Bij overeenkomst van 11 maart 2005 heeft SLF alle aandelen PW verkocht aan Perstorp
ABAB. Deze overeenkomst bevat een arbitragebeding met als plaats van arbitrage
Stockholm. Op dezelfde datum is tussen SLF en PW een management consultancy
agreement gesloten, inhoudende dat SLF als bestuurder van PW werkzaam zal blijven.
De management consultancy agreement bevat een arbitragebeding met als plaats van arbitrage Malmö. Vanaf april 2005 was SLF één van de vier bestuurders van PW.
Op 2 november 2006 heeft het bestuur van PW besloten de management consultancy
agreement te beëindigen. Bij brief van 3 november 2006 heeft PW de management
consultancy agreement opgezegd met onmiddellijke ingang. Op 27 november 2006 heeft
de algemene vergadering van aandeelhouders van PW SLF ontslagen als bestuurder. Zowel te Stockholm als te Malmö zijn arbitrageprocedures gevolgd.
In dit geding heeft SLF nietigverklaring of vernietiging gevorderd van de besluiten van 2
en 27 november 2006 en betaling van de overeengekomen management fee en
schadevergoeding. PW heeft de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen op grond van
het arbitragebeding. De rechtbank heeft zich onbevoegd geacht kennis te nemen van het
geschil met betrekking tot de (rechtsgeldigheid van de) beslissing tot beëindiging van de
management consultancy agreement, en de zaak aangehouden in afwachting van de
uitkomst van beide arbitrageprocedures, maar zich wel bevoegd verklaard kennis te
nemen van het geschil met betrekking tot het (vermeende) ontslagbesluitontslagbesluit
van 2 november 2006 en het ontslagbesluitontslagbesluit van 27 november 2006. Het
hof heeft de vonnissen bekrachtigd, met uitzondering van de aanhouding in afwachting
van de beide arbitrages. Het hof heeft bepaald dat de zaak wordt aangehouden in
afwachting van de beslissing te Malmö op de vraag of de opzegging van de management consultancy agreement in overeenstemming was met de contractuele bepalingen.
Hoge Raad
Onderdeel 2.1 is tevergeefs voorgesteld, reeds omdat de opzegging van de management
consultancy agreement een door PW jegens SLF verrichte rechtshandeling is (gedaan bij
brief van 3 november 2006) die wat haar geldigheid betreft niet afhankelijk is van het in
stand blijven van het bestuursbesluit van 2 november 2006 dat op zichzelf geen externe
werking heeft. Het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 27
november 2006 is genomen nadat de opzegging van de management consultancy
agreement heeft plaatsgevonden en kan derhalve op de opzegging van de management consultancy agreement bij brief van 3 november 2006 geen invloed hebben gehad.
Het onderdeel berust voorts op de onjuiste rechtsopvatting dat de exclusieve
bevoegdheid van de overheidsrechter met betrekking tot de beoordeling van de
nietigheid of vernietigbaarheid van een besluit van een orgaan van de vennootschap
steeds meebrengt dat deze ook exclusief bevoegd is tot kennisneming van geschillen
omtrent alle gevolgen van dat besluit en tot hetgeen ter uitvoering van dat besluit is
43
geschied. Ook om die reden faalt het. Ook onderdeel 2.2 treft geen doel. Er bestaat geen
grond te aanvaarden dat om redenen van litispendentie of connexiteit de exclusieve
bevoegdheid van de Nederlandse (overheids)rechter zich ook uitstrekt tot de uitvoering
van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon in verband met de nauwe
samenhang tussen dit besluit en hetgeen ter uitvoering daarvan is geschied. Het gaat
immers om te onderscheiden geschilpunten die door uiteenlopende rechtsregels worden
beheerst en die in beginsel door verschillende rechters kunnen worden beoordeeld,
waarbij de ene rechter, zo nodig, rekening houdt met de beslissing van de andere
rechter, zoals in dit geval ook is gebeurd doordat het hof in afwachting van de beslissing
van de arbiters te Malmö de zaak heeft aangehouden. Van een onwenselijke opsplitsing
van het geschil behoeft daarom geen sprake te zijn, terwijl nog opmerking verdient dat
de onderhavige opsplitsing een gevolg is van de keuze van partijen een geschil over de
rechtsgeldigheid van de beëindiging van de management consultancy agreement door arbiters te doen beslechten.
Volgt verwerping, overeenkomstig de conclusie van de A‑G.
De A‑G besteedt onder 3.1–3.22 achtereenvolgens aandacht aan besluitvorming van
rechtspersonen, het besluit met indirect externe werking, de ‗erga omnes‘-werking van
besluiten, de exclusieve bevoegdheid van de overheidsrechter ten aanzien van besluiten
van organen van vennootschappen, literatuur over HR 10 november 2006, LJN AY4033,
NJ 2007, 561NJ 2007, 561 (Groenselect/Van den Boogaard) en ontwikkelingen in de Duitse rechtspraak.
44
Ondernemingsrecht, Hoe flexibiliseer je een BV?
Vindplaats: Ondernemingsrecht 2012/114 Bijgewerkt
tot:
17-09-2012
Auteur: Mr. M. Cremers[1][1]
Hoe flexibiliseer je een BV?
Samenvatting
Lang gewacht en toch gekregen! Per 1 oktober 2012 is de Wet Flex-BVWet Flex-BV (Wet
vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht) dan eindelijk van kracht (op de
inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht moeten we nog tot 1 januari 2013
wachten). Het plukken van de vruchten van de flexibeler regelgeving kan daarmee
beginnen. Dat wil zeggen: mits de statuten van de desbetreffende BV daarop berekend
zijn. Sommige wettelijke voorschriften zijn weliswaar onder het nieuwe recht versoepeld
of vervallen in het geheel, maar wat nu als in de statuten van een BV ‗oude‘ regelgeving
is opgenomen? Daarnaast zijn er in het nieuwe recht nogal wat wetsartikelen opgenomen
die niet van dwingend recht zijn. In dat geval is het mogelijk om in de statuten een
afwijkende regeling op te nemen. In dit artikel staat de vraag centraal in hoeverre de
nieuwe wettelijke regeling het nodig of wenselijk maakt om de statuten van een BV aan
te passen.
1.Inleiding
Bij de beantwoording van de vraag of de statuten in verband met de Wet Flex-BVFlex-
BV[2][2] en de Wet bestuur en toezicht[3][3] aanpassing behoeven, is het van belang om te
weten of de wetswijzigingen ertoe hebben geleid dat een wettelijke regeling is vervallen,
minder strikt of juist strikter is geworden en/of dat in de statuten een afwijkende
regeling kan worden opgenomen. Daartoe is in paragraaf 2 een overzicht opgenomen.
Aan de hand van dit overzicht is snel inzichtelijk wat voor soort wijziging het betreft.
Vervolgens zal ik nader ingaan op de diverse wijzigingen. Ten slotte komt de verhouding
tussen statuten en aandeelhoudersovereenkomst onder het nieuwe recht aan bod.
Hoewel de wetswijzigingen aanleiding kunnen geven tot inhoudelijke vragen en
opmerkingen (zie alleen al de hoeveelheid literatuur die hierover is verschenen!) beperk
ik mij hoofdzakelijk tot de gevolgen van de wetswijzigingen voor de statuten van BV‘s.
2.Gevolgen nieuwe wettelijke regeling voor statuten; overgangsrecht
Op grond van het reeds bestaande art. 2:25art. 2:25 BW zijn de bepalingen in Boek 2
BW van dwingend recht, voor zover niet uit de wet blijkt dat van die bepaling kan worden
afgeweken. Indien de wet afwijking toestaat, kan in de statuten een van de wet
afwijkende regeling worden opgenomen. Ook denkbaar is een statutaire regeling met
aanvullende voorschriften op de wettelijke bepaling. Het is daarbij lastig dat niet altijd
uitdrukkelijk in de wet is bepaald of een dergelijke afwijking of aanvulling is toegestaan.
Om dit te kunnen vaststellen is onder meer van belang of een wettelijke bepaling beoogt
te voorzien in een uitputtende regeling.[4][4] Het voorgaande is ook relevant bij de
45
beoordeling van statuten die voorschriften bevatten die zijn gebaseerd op wetsartikelen
die als gevolg van de inwerkingtreding van de wetswijzigingen zijn gewijzigd of vervallen.
Hoewel het natuurlijk niet de schoonheidsprijs verdient indien statuten bepalingen
bevatten waarvan het duidelijk is dat deze zijn gebaseerd op oude regelgeving, is dit nog
niet zo erg wanneer komt vast te staan dat de desbetreffende statutaire bepalingen niet
meer van toepassing zijn. Het wordt pas echt vervelend wanneer de verouderde
statutaire voorschriften naast de nieuwe wettelijke voorschriften blijven gelden en dit een
onbedoelde verzwaring van de te volgen voorschriften meebrengt.
Het in de Invoeringswet van de Wet Flex-BV[5][5] van toepassing verklaarde art. 71art. 71
OBW (Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek) is in dit verband relevant. Dit artikel
luidt als volgt:
―Een beding dat naar een vóór het in werking treden van de wet geldend wetsartikel
verwijst of de zakelijke inhoud van zo‘n artikel weergeeft, wordt geacht een verwijzing
naar of een weergave van de wet in te houden, tenzij zulks niet in overeenstemming zou
zijn met de strekking van het beding.‖
Het zal niet altijd eenvoudig zijn om in een concreet geval te beoordelen of een statutaire
bepaling die naar een vervallen of gewijzigde wettelijke regeling verwijst of de inhoud
daarvan weergeeft nu wel of niet geldt. Uit de strekking van de statutaire bepaling zelf –
dus niet aan de hand van andere documentatie – moet worden opgemaakt of de oude
regeling al dan niet moet worden gehandhaafd. Ik kan me voorstellen dat die beoordeling
lastig kan zijn. Een voorbeeld. Stel, in de statuten is de inhoud van de financial
assistance bepaling van art. 2:207cart. 2:207c BW opgenomen, welk wetsartikel als
gevolg van de Wet Flex-BV is komen te vervallen. Ik ga ervan uit dat wanneer uit de
statutaire bepaling niet volgt dat deze van toepassing moet blijven, de wetgever heeft
beoogd dat een dergelijke statutaire bepaling na het vervallen van het desbetreffende
wetsartikel als niet geschreven mag worden beschouwd; deze interpretatie volgt echter
niet met zo veel woorden uit de overgangsbepaling.[6][6] Wanneer uit de statutaire
bepaling juist volgt dat het de bedoeling is geweest om deze ook bij wijziging of het
vervallen van de wettelijke grondslag te handhaven, dan moet vervolgens worden
beoordeeld in hoeverre de wet op dit punt een aanvullende regeling in de statuten
toestaat.[7][7]
Het overgangsrecht van de Wet bestuur en toezicht is beperkt. Art. 71Art. 71 OBW is
hierop helaas niet van toepassing verklaard. Ten aanzien van de statuten is het
overgangsrecht van de Wet bestuur en toezicht slechts van belang voor wat betreft de
bepaling inzake vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang. Een tegenstrijdig belang van
een bestuurder heeft onder het nieuwe recht weliswaar gevolgen voor de interne
besluitvorming maar niet voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Bevatten de statuten
een bepaling met een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid bij
tegenstrijdig belang, dan kan daarop na de inwerkingtreding van de Wet bestuur en
toezicht niet langer een beroep worden gedaan (art. IV lid 2 Wet bestuur en toezicht).
46
Voor de leesbaarheid van statuten en om onzekerheid over de geldigheid van statutaire
bepalingen te voorkomen, heeft het de voorkeur om de statuten te ‗screenen‘ op
dergelijke bepalingen en om de statuten waar nodig aan te passen aan de nieuwe
wetgeving. Verder zal een BV wellicht gebruik willen maken van de door de
wetswijzigingen verruimde mogelijkheid om van sommige wettelijke bepalingen af te
wijken.
De volgende vragen kunnen helpen om vast te stellen in hoeverre het nodig of wenselijk
is om de statuten van een BV te wijzigen naar aanleiding van de nieuwe wetgeving.
1. Bevatten de statuten bepalingen die zijn gebaseerd op wetsartikelen die als gevolg
van de wetswijzigingen zijn vervallen; bijvoorbeeld de Nachgründungsbepaling? In
dat geval heeft het sterk de voorkeur om de statuten te wijzigen om deze bepalingen
te verwijderen.
2. Bevatten de statuten bepalingen die zijn gebaseerd op wetsbepalingen die minder
strikt zijn geworden, bijvoorbeeld de storting op aandelen? Ook dan heeft het sterk
de voorkeur om de statuten te wijzigen.
3. Bevatten de statuten bepalingen die minder strikt zijn dan de voorschriften die in de
nieuwe wetgeving zijn geïntroduceerd; bijvoorbeeld de wijze van besluitvorming van
het bestuur in geval van tegenstrijdig belang? In dat geval is het weliswaar fraaier en
gebruiksvriendelijker om de statuten aan te passen, maar is dit in juridisch opzicht
niet noodzakelijk. De wettelijke bepalingen gelden immers ook wanneer deze niet in
de statuten zijn verankerd.
4. Zijn er wettelijke bepalingen geïntroduceerd die voorzien in de mogelijkheid om
daarvan bij (of soms ook krachtens) de statuten af te wijken, bijvoorbeeld de
blokkeringsregeling? In een dergelijk geval bestaat er weliswaar een wettelijke
hoofdregel met bepaalde voorschriften, maar kan er van die voorschriften bij of
krachtens de statuten worden afgeweken. Bestaat de wens om van deze mogelijkheid
gebruik te maken, dan dienen de statuten te worden gewijzigd.
In tabel 1 is een overzicht opgenomen met wettelijke regelingen die veelvuldig geheel of
gedeeltelijk in statuten zijn opgenomen of waarnaar in statuten wordt verwezen en welke
wettelijke regelingen als gevolg van de Wet Flex-BV of de Wet bestuur en toezicht zijn
gewijzigd of vervallen. Daarbij wordt de volgende indeling gevolgd: 1. de wettelijke
regeling vervalt; 2. de nieuwe wettelijke regeling is minder strikt dan de oude; 3. de
nieuwe wettelijke regeling is strikter dan de oude; en 4. in de nieuwe wettelijke regeling
is uitdrukkelijk bepaald dat het mogelijk is om daarvan bij of krachtens de statuten af te
wijken. Het kan voorkomen dat een regeling in verschillende categorieën valt. Het
spreekt voor zich dat dit schema niet alle nuances kan bevatten die uit de wettelijke
bepalingen voortvloeien. In paragraaf 3 en 4 wordt meer uitgebreid op de verschillende
wijzigingen ingegaan.
Tabel 1
47
Wettelijke regeling Verval
t
Minde
r
strikt
Strikte
r
Afwijking
mogelijk
bij/krachten
s statuten
Kapitaalbescherming
Verplicht maatschappelijk kapitaal X
Verplicht minimum geplaatst en gestort
kapitaal
X
Nominale waarde aandelen X
Inbrengcontrole bank bij storting in (vreemd)
geld
X
Inbrengcontrole accountant bij storting in
natura
X
Storting op aandelen X X
Nachgründung X
Financial assistance X
Uitkeringen X X[8][8] X
Verkrijging eigen aandelen X X
Kapitaalvermindering X X
Aandeelhoudersverplichtingen/blokkerin
g aandelen
Aandeelhoudersverplichtingen X
Blokkeringsregeling X
Besluitvorming AVA
Plaats algemene vergadering X
Evenredig stemrecht X
Oproepingstermijn algemene vergadering X
Geen of gebrekkige oproeping/afwijkende
plaats vergadering/besluit buiten vergadering
X X
Jaarlijkse algemene vergadering X
Vaststelling jaarrekening X X
48
Bestuur en raad van commissarissen
One tier board X X
Benoeming/ontslag bestuurders en
commissarissen
X X
Limitering aantal commissariaten X
Diversiteit bestuur en raad van
commissarissen
X
Ontstentenis en belet van bestuurders en
commissarissen
X X
Aanwijzing aan bestuur en taakverdeling
bestuur
X
Tegenstrijdig belang
Beperking vertegenwoordigingsbevoegdheid
bij tegenstrijdig belang
X
Besluitvorming bij tegenstrijdig belang X X
Geschillenregeling X
Wanneer de statuten van een BV worden gewijzigd, dient dit uiteraard te gebeuren met
inachtneming van de nieuwe wetgeving. Daarbij moet worden bedacht dat de nieuwe
wettelijke regeling een uitgebreid palet aan bepalingen bevat waarmee
minderheidsaandeelhouders en houders van aandelen met een beperkt of geen
stemrecht of winstrecht worden beschermd. Hierdoor kan een besluit tot
statutenwijziging niet altijd zonder meer door de algemene vergadering worden
genomen. In sommige gevallen kan dit alleen met algemene stemmen (unanimiteit), met
goedkeuring van een bepaalde groep aandeelhouders, of met instemming van
aandeelhouders aan wier rechten een wijziging afbreuk doet. Het kan ook voorkomen dat
een statutenwijziging weliswaar kan worden doorgevoerd, maar dat de desbetreffende
wijziging niet tegen de wil van een aandeelhouder aan hem kan worden opgelegd.[9][9]
3.Wettelijke regelingen die vervallen, minder strikt of strikter worden
In het voorgaande overzicht zijn de meest in het oog springende nieuwe of gewijzigde
wettelijke regelingen opgenomen die nogal eens geheel of gedeeltelijk in statuten zijn
weergegeven of waarnaar in statuten wordt verwezen. Hieronder zal ik nader ingaan op
de desbetreffende regelingen. In paragraaf 4 komen vervolgens de wettelijke bepalingen
aan de orde, waarvan voortaan bij of krachtens de statuten kan worden afgeweken.
3.1 Kapitaalbescherming
49
3.1.1 Minimumkapitaal
Het minimumkapitaal is afgeschaft. De verplichting tot het in de statuten
vermelden van het maatschappelijk kapitaal is eveneens vervallen, maar het
blijft mogelijk dit vrijwillig te doen (art. 2:178 lid 1 BW). Door het in de
statuten opnemen van een maatschappelijk kapitaal wordt de hoeveelheid te
plaatsen aandelen gemaximeerd tot het bedrag van het maatschappelijk
kapitaal. Bestaat de wens om meer aandelen te plaatsen, dan is een
statutenwijziging nodig.[10][10] Het wettelijke vereiste dat ten minste een vijfde
gedeelte van het maatschappelijk kapitaal moet zijn geplaatst, is vervallen.
3.1.2 Nominale waarde aandelen
De nominale waarde van aandelen blijft bestaan en moet in de statuten worden
vermeld. Een nominale waarde in fracties van centen is in de nieuwe regeling
toegestaan. Bovendien mag de nominale waarde voortaan ook in een andere
valuta dan in euro luiden (art. 2:178 lid 2 BW). Bij de introductie van de euro
is destijds een bepaling in de wet opgenomen voor de conversie van aandelen
met een nominale waarde van gulden naar euro.[11][11] In de Wet Flex-BV
ontbreekt een soortgelijke regeling voor de conversie van aandelen met een
nominale waarde van euro naar een andere valuta en vice versa. Ik acht
verdedigbaar dat men voor de omwisselkoers kan aansluiten bij de op de dag
van conversie gewogen gemiddelde koers volgens de Europese Centrale Bank.
Nadeel van deze methode is dat dit gemiddelde pas bekend is aan het einde
van de dag. Verder moet men erop bedacht zijn dat indien het geplaatste
kapitaal bij conversie door afronding naar beneden lager wordt, de
kapitaalverminderingsvoorschriften van art. 2:208 BW in acht moeten worden
genomen.
3.1.3 Inbrengcontrole bij storting in (vreemd) geld/in natura
Het vereiste van een bankverklaring bij storting in (vreemd) geld is vervallen
(art. 2:203aart. 2:203a BW). Datzelfde geldt voor het vereiste van de
accountantsverklaring bij storting op aandelen in natura (art. 2:204a en
2:204b lid 2 BW). Wel blijft een beschrijving van hetgeen wordt ingebracht
verplicht. De uiterste datum waarop de beschrijving mag zien, is verlengd van
vijf naar zes maanden voor de dag van oprichting, respectievelijk voor de dag
waarop de aandelen worden genomen of de dag waarop bijstorting is
uitgeschreven of overeengekomen.
3.1.4 Storting op aandelen
50
Bij uitgifte van aandelen moet daarop de volledige nominale waarde worden
gestort, tenzij met de BV is overeengekomen dat (een deel van) het nominale
bedrag pas hoeft te worden gestort nadat de BV het heeft opgevraagd. Dit is
niet veranderd. Wel nieuw is dat de wet niet langer voorschrijft dat bij het
nemen van een aandeel ten minste één vierde van de nominale waarde op de
uitgegeven aandelen moet worden gestort. Daarnaast kan ook worden
afgesproken dat de storting pas na bepaalde tijd plaatsvindt. De BV kan het
dan niet tussentijds opvragen. Storting op aandelen in een andere geldeenheid
dan waarin de nominale waarde luidt, is voor of bij oprichting mogelijk indien
de akte van oprichting vermeldt dat dit is toegestaan. Na oprichting kan dit
alleen met toestemming van de BV, tenzij de statuten anders bepalen. In de
memorie van toelichting[12][12] is opgemerkt dat het nieuwe art. 2:191a lid 2
BW de mogelijkheid opent om in afwijking van de wettelijke hoofdregel in de
statuten te bepalen dat voor een zodanige storting geen goedkeuring van de
vennootschap is vereist. Hoewel in de memorie van toelichting niet wordt
verwezen naar de mogelijkheid om in de statuten een verbod op te nemen
voor de storting in een vreemde geldeenheid, ga ik ervan uit dat dit niettemin
kan.
3.1.5 Nachgründung, financial assistance
De Nachgründungsbepaling van art. 2:204cart. 2:204c BW en de financial
assistance-bepaling van art. 2:207cart. 2:207c BW zijn door de Wet Flex-BV
afgeschaft. Dat betekent overigens niet dat het vrijheid blijheid is. Ten aanzien
van het schrappen van art. 2:204c BW wordt in de memorie van toelichting
gewezen op de mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders bij onzakelijke
transacties met oprichters en aandeelhouders en op de mogelijkheid om een
rechtshandeling onder omstandigheden met behulp van de ‗actio pauliana‘ te
vernietigen. In verband met het vervallen van de financial assistance-bepaling
wordt bovendien opgemerkt dat evenals bij andere transacties het bestuur zal
moeten beoordelen of een transactie in het belang van de BV is en wat de
gevolgen zijn voor de financiële positie van de BV. Neemt het bestuur niet de
vereiste zorgvuldigheid in acht, dan geldt de sanctie van
aansprakelijkheid.[13][13]
3.1.6 Uitkering, inkoop, kapitaalvermindering
De wettelijke bepalingen betreffende uitkeringen, inkoop en
kapitaalvermindering zijn met de Wet Flex-BV volledig op de schop gegaan en
sluiten meer op elkaar aan. Nieuw in de wet is de uitkeringstest met mogelijke
aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders. In de nadere memorie
51
van antwoord is te lezen dat de uitkeringstest haar grondslag vindt in de
geldende jurisprudentie en een advies van de expertgroep onder
voorzitterschap van prof. De Kluiver en dat dit in de Wet Flex-BV nader is
uitgewerkt.[14][14]
Art. 2:216Art. 2:216 BW, dat ziet op de uitkering van winst en reserves, is
geheel herzien. Zo kan in de statuten worden afgeweken van een aantal
onderdelen van dit wetsartikel. In paragraaf 4.1 zal ik hierop ingaan. De
vermogenstoets van art. 2:216 lid 2 BW, die wordt gehanteerd met het oog op
het doen van uitkeringen, is minder strikt dan voorheen.[15][15] Slechts voor
zover de BV wettelijke of statutaire reserves moet aanhouden dient het eigen
vermogen groter te zijn dan die reserves. Er hoeft geen rekening te worden
gehouden met het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal. Dit betekent
dat indien de BV geen wettelijke of statutaire reserves hoeft aan te houden, de
uitkering kan leiden tot een negatief eigen vermogen.[16][16] Art. 2:216 lid 2 BW
bepaalt voortaan dat een uitkering alleen mogelijk is met goedkeuring van het
bestuur. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of
redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV na de uitkering niet zal kunnen
blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. In alle andere
gevallen moet het bestuur de goedkeuring verlenen. Blijkt achteraf dat de
uitkering ten onrechte is gedaan, dan riskeren de bestuurders hoofdelijke
aansprakelijkheid voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan,
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van uitkering. De
bestuurder kan zich disculperen indien hij kan aantonen dat het niet aan hem
te wijten is dat de BV de uitkering heeft gedaan en hij niet nalatig is geweest in
het treffen van maatregelen. Ook de aandeelhouder die een uitkering ontving
terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de BV na de uitkering
niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, gaat
niet vrijuit. Hij is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering
is ontstaan tot maximaal het bedrag van de uitkering, vermeerderd met de
wettelijke rente vanaf het moment van uitkering. Is de ontvangende
aandeelhouder echter te goeder trouw, dan is hij op grond van art. 2:216 BW
niet aansprakelijk. In de nadere memorie van antwoord bevestigt de minister
dat indien tussen het moment van het goedkeuringsbesluit van het bestuur en
de betaalbaarstelling zich alsnog omstandigheden aandienen die ertoe leiden
dat de BV door de uitkering in betalingsproblemen komt, het bestuur dient af
te zien van de uitkering en het eerdergenomen goedkeuringsbesluit moet
herzien.[17][17]
De wettelijke regeling die geldt bij de verkrijging van eigen aandelen door een
52
BV of haar dochters, is op sommige punten minder strikt dan voorheen (art.
2:207art. 2:207 BW). Het bestuur beslist voortaan over de verkrijging van
eigen aandelen; machtiging van de algemene vergadering is niet langer
wettelijk voorgeschreven. Bovendien wordt het voorschrift geschrapt dat de BV
alleen of samen met haar dochters niet meer dan de helft van de aandelen in
haar kapitaal mag inkopen. Voortaan hoeft slechts één aandeel met stemrecht
te zijn geplaatst bij een ander dan de BV of haar dochters (art. 2:175 lid 1
BW). Het verbod tot het inkopen van aandelen in het geval een boekjaar meer
dan zes maanden is verstreken zonder dat de jaarrekening is vastgesteld, is
komen te vervallen. De bij inkoop te hanteren vermogenstoets is nagenoeg
gelijk aan die bij uitkeringen.[18][18] Niet alles wordt soepeler. In lijn met de
nieuwe wettelijke regeling omtrent uitkeringen is voortaan in de wet verankerd
dat niet tot inkoop mag worden overgegaan indien het bestuur weet of
redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV na de verkrijging niet zal kunnen
blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.
De kapitaalverminderingsprocedure van art. 2:208art. 2:208 en 2:2092:209
BW is drastisch gewijzigd. Het is voortaan toegestaan om aandelen in te
trekken met instemming van de betrokken aandeelhouders. Dat kan ook
wanneer de desbetreffende aandelen niet tot dezelfde soort behoren. Nieuw
zijn de voorschriften bij terugbetaling op aandelen en bij ontheffing van de
stortingsplicht. Ook hier moet een vermogenstoets worden gehanteerd (art.
2:208 lid 6 BW). Daarnaast is ter bescherming van crediteuren de in art. 2:216
lid 2-4 BW opgenomen uitkeringstest met de daaraan gekoppelde
aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders van overeenkomstige
toepassing verklaard op terugbetalingen bij kapitaalverminderingen. In
verband daarmee is art. 2:209 BW dat zag op crediteurenbescherming bij
kapitaalvermindering, geschrapt. Het is daardoor niet langer nodig dat de BV
het besluit tot kapitaalvermindering deponeert bij het handelsregister en
daarvan melding maakt in een landelijk verspreid dagblad.
3.2 Besluitvorming algemene vergadering
3.2.1 Oproepingstermijn algemene vergadering
De minimumoproepingstermijn is van vijftien dagen verkort naar acht dagen.
Hoewel dit een voor de praktijk welkome versoepeling is, dient men erop
bedacht te zijn dat de oproepingstermijn veelal in de statuten van BV‘s is
opgenomen. Om er zeker van te zijn dat de kortere oproepingstermijn van 8
dagen kan worden gehanteerd, verdient het aanbeveling om de statuten hierop
aan te passen.
53
3.2.2 Geen of gebrekkige oproeping/afwijkende plaats van vergadering,
besluitvorming buiten vergadering
In de nieuwe regeling is het gemakkelijker voor de algemene vergadering om
besluiten te nemen in het geval 1. er geen of een gebrekkige oproeping van de
algemene vergadering heeft plaatsgevonden; 2. de vergadering wordt
gehouden in een andere plaats dan in de statuten is voorzien; of 3. er sprake is
van besluitvorming buiten vergadering (art. 2:224 lid 2, art. 2:225, art. 2:226
lid 3 respectievelijk art. 2:238art. 2:238 lid 1 BW). Voor de wetswijziging was
een besluit in de situaties beschreven onder 1. en 3. slechts mogelijk met
algemene stemmen, uitgebracht in een vergadering waarin het gehele
geplaatste kapitaal vertegenwoordigd was respectievelijk met algemene
stemmen van de stemgerechtigde aandeelhouders. In de situatie beschreven
onder 2. was weliswaar geen unanimiteit vereist, maar moest wel het gehele
geplaatste kapitaal vertegenwoordigd zijn. Voortaan is het in de beschreven
situaties voldoende dat alle vergadergerechtigden[19][19] hebben ingestemd met
het feit dat over het onderwerp wordt besloten. Niet nodig is dat alle
stemgerechtigden ook vóór het desbetreffende voorstel stemmen. Wel is
uitdrukkelijk bepaald dat de bestuurders en commissarissen voorafgaand aan
de besluitvorming in de gelegenheid moeten worden gesteld om advies uit te
brengen.[20][20]
3.2.3 Jaarlijkse algemene vergadering
Voorheen moest ten minste één keer per jaar een algemene vergadering
worden gehouden. Het nieuwe art. 2:218art. 2:218 BW staat toe om in plaats
daarvan een besluit buiten vergadering te nemen.[21][21]
3.3 Bestuur en raad van commissarissen
De Wet bestuur en toezicht stelt beperkingen aan het stapelen van
commissariaten[22][22] bij grote rechtspersonen (art. 2:132a, 2:142a, 2:242a, 2:252a
en 2:297a/b BW). Voor commissariaten geldt een maximum van vijf, waarbij het
voorzitterschap dubbel telt. Voor een bestuurder van een grote rechtspersoon geldt
een maximum van twee, met dien verstande dat dit niet de rol van voorzitter mag
zijn. Functies binnen dezelfde groep tellen maar één keer mee.[23][23] De regeling ziet
enkel op functies bij grote NV‘s, BV‘s en stichtingen. Verenigingen, coöperaties en
buitenlandse rechtspersonen worden, ongeacht hun grootte, buiten beschouwing
gelaten. Een BV of NV wordt als ‗groot‘ aangemerkt wanneer – kort gezegd – ten
minste twee van de volgende drie criteria van toepassing zijn: 1. activa van meer
dan € 17,5 miljoen; 2. een omzet van meer dan € 35 miljoen; en 3. 250 of meer
54
werknemers. Voor stichtingen die op grond van de wet verplicht zijn een jaarrekening
op te stellen wordt een min of meer vergelijkbare maatstaf gehanteerd. De beperking
geldt alleen voor (her)benoemingen na de inwerkingtreding van de Wet bestuur en
toezicht. Is iemand in strijd met de regels benoemd, dan is de benoeming niet geldig
en is de persoon geen bestuurder geworden. De ongeldige benoeming heeft echter
geen gevolgen voor de besluitvorming. Is een besluit aangenomen dankzij een
ongeldig benoemde bestuurder of commissaris, dan blijft dat besluit in stand.[24][24]
De wet bepaalt voortaan dat van een evenwichtige verdeling van zetels van het
bestuur en de raad van commissarissen bij een vennootschap sprake is wanneer ten
minste 30% van de zetels door mannen en ten minste 30% van de zetels door
vrouwen worden wordt bekleed. De wet hanteert geen resultaatverplichting maar een
inspanningsverplichting. Grote vennootschappen[25][25] moeten hiermee rekening
houden bij het aanstellen van nieuwe bestuurders en commissarissen en bij het
opstellen van een profielschets voor commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders.
Zolang er nog geen sprake is van een evenwichtige verdeling van functies bij het
bestuur en/of de raad van commissarissen, zal een grote vennootschap hiervoor
verantwoording moeten afleggen in het jaarverslag (art. 2:391 lid 7 BW). De
diversiteitsregeling vervalt van rechtswege op 1 januari 2016. Tegen die tijd zal de
wetgever bekijken of er aanleiding is voor verlenging van de regeling.
3.4 Tegenstrijdig belang
De tegenstrijdig belangbepaling die beperkingen stelde aan de
vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders, is door de invoering van de Wet
bestuur en toezicht komen te vervallen (art. 2:256art. 2:256 BW). In plaats daarvan
is een regeling ingevoerd die ziet op de besluitvorming bij tegenstrijdig belang. Op
grond van het nieuwe art. 2:239 lid 6 BW neemt een bestuurder niet deel aan de
beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk
belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de BV en haar onderneming. Is
besluitvorming hierdoor niet mogelijk, dan wordt het besluit genomen door de raad
van commissarissen. Is er geen raad van commissarissen, dan wordt het besluit
genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.[26][26]
Een vergelijkbare regeling is opgenomen voor de raad van commissarissen (art.
2:250 lid 5 BW).
Voor zover de statuten nog een ‗oude‘ tegenstrijdig belangbepaling bevatten die
voorschrijft dat de BV in geval van een tegenstrijdig belang door een ander dan het
bestuur of een bestuurder moet worden vertegenwoordigd, dan kan hierop na de
inwerkingtreding van de nieuwe tegenstrijdig belangregeling jegens derden geen
beroep meer worden gedaan.[27][27]
4.Mogelijkheid tot afwijken van wettelijke hoofdregels
55
Zoals de naam van de Wet Flex-BV al doet vermoeden biedt de nieuwe regeling ten
aanzien van diverse wettelijke bepalingen de mogelijkheid om van de daarin opgenomen
wettelijke hoofdregels af te wijken. Datzelfde geldt voor een aantal door de Wet bestuur
en toezicht gewijzigde wettelijke bepalingen. Hieronder volgt een overzicht van de meest
belangwekkende bepalingen voor de praktijk.[28][28]
4.1 Kapitaalbescherming
4.1.1 Uitkering
In paragraaf 3.1 heb ik reeds toegelicht op welke punten het nieuwe art.
2:216art. 2:216 BW al dan niet een versoepeling meebrengt voor de uitkering
op aandelen. In deze paragraaf ga ik in op de mogelijkheid die de wet biedt om
in de statuten een regeling op te nemen die afwijkt van de wettelijke
hoofdregel. De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst
zoals die uit de vastgestelde jaarrekening blijkt en tot vaststelling van overige
uitkeringen. De statuten kunnen de bevoegdheid van de algemene vergadering
beperken of aan een ander orgaan toekennen. Bij de winstberekening tellen de
aandelen die de BV zelf houdt niet mee, tenzij de statuten anders bepalen.
Deze regeling is spiegelbeeldig aan de oude regeling op grond waarvan de
aandelen die de BV zelf hield voor de winstberekening juist wel meetelden,
tenzij de statuten anders bepaalden. Op grond van het nieuwe art. 2:216 lid 6
BW vindt de uitkering op de aandelen plaats naar rato van het op die aandelen
verplicht gestorte bedrag en kan hiervan in de statuten, of telkens met
instemming van alle aandeelhouders, worden afgeweken. Ik ga ervan uit dat
wanneer de statuten voorzien in een afwijkende regeling, het eveneens
mogelijk is om telkens voor een bepaalde uitkering van die statutaire
uitkeringsbepaling af te wijken; vanzelfsprekend ook dan alleen met
instemming van alle aandeelhouders. Ook mogelijk is een statutaire regeling
op grond waarvan aandelen van een bepaalde soort of aanduiding niet of
slechts in beperkte mate gerechtigd zijn tot deling in de winst of reserves (art.
2:216 lid 7 BW). In de memorie van toelichting is uitdrukkelijk vermeld dat
niet is gekozen voor de mogelijkheid om ook afwijking krachtens de statuten
toe te staan.[29][29] Dit betekent dat indien men wenst af te wijken van de
wettelijke hoofdregel, de afwijkende regeling uitputtend in de statuten moet
zijn opgenomen en het niet voldoende is dat in de statuten op dit punt wordt
verwezen naar bijvoorbeeld een (aandeelhouders)overeenkomst. Wanneer
partijen het niet wenselijk vinden om de afspraken over de winstverdeling
uitputtend in de statuten op te nemen, bijvoorbeeld omdat de statuten kenbaar
zijn voor derden, kunnen zij ervoor kiezen om de afwijkende
winstverdelingsbepaling contractueel vast te leggen. Daarbij kan dan tevens
56
worden vastgelegd dat op partijen de verplichting rust om bij elke uitkering
overeenkomstig het bepaalde in art. 2:216 lid 6 BW in te stemmen met een
afwijkende winstverdeling.
4.2 Aandeelhoudersverplichtingen/blokkering aandelen
4.2.1 Extra verplichtingen aandeelhouders
Onder het oude recht was het slechts in beperkte mate mogelijk om afspraken
van aandeelhouders over de verplichte aanbieding of overname van aandelen,
of bijvoorbeeld over de prijsbepaling van aandelen te verankeren in de
statuten. De nieuwe wetgeving biedt hiervoor aanzienlijk meer ruimte.[30][30]
Hierna ga ik nader in op de diverse wettelijke bepalingen ten aanzien waarvan
in de statuten afwijkende of aanvullende bepalingen kunnen worden
opgenomen.
Het nieuwe art. 2:192 lid 1 BW voorziet in de mogelijkheid om met betrekking
tot alle aandelen, of aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, bepaalde
aandeelhoudersverplichtingen of eisen op te nemen. Het kan daarbij gaan om:
1. verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard jegens de BV, derden of
tussen aandeelhouders;
2. zogenaamde kwaliteitseisen die aan het aandeelhouderschap worden
verbonden; en/of
3. de verplichting dat de aandeelhouder in bepaalde in de statuten
omschreven gevallen (een deel van) zijn aandelen te koop aanbiedt en
overdraagt.
Een aandeelhouder kan niet – ook niet onder voorwaarde of tijdsbepaling –
tegen zijn wil worden gebonden aan zodanige verplichting of eis.
Indien een aandeelhouder op basis van het hiervoor onder 3. bepaalde
verplicht is tot overdracht van zijn aandelen, dient hij een prijs te ontvangen,
gelijk aan de waarde van zijn aandelen, welke waarde is vastgesteld door een
of meer onafhankelijke deskundigen. De statuten kunnen voorzien in een
afwijkende regeling tot vaststelling van de prijs. Ook hiervoor geldt dat een
dergelijke afwijkende regeling niet aan een aandeelhouder tegen zijn wil kan
worden opgelegd (art. 2:192 lid 2 BW).
4.2.2 Blokkeringsregeling
De in het nieuwe art. 2:195art. 2:195 BW opgenomen blokkeringsregeling is
op veel punten een stuk flexibeler dan de oude regeling. De nieuwe wettelijke
regeling voorziet in een aanbiedingsregeling, waarvan in de statuten kan
57
worden afgeweken. Zo kan in de statuten een van de wet afwijkende
aanbiedingsregeling worden opgenomen, maar ook kan worden gekozen voor
een goedkeuringsregeling. Verder is het mogelijk om in de statuten te bepalen
dat de overdracht van aandelen vrijelijk kan geschieden, zonder dat er een
blokkeringsregeling van toepassing is. Ook denkbaar is een statutaire bepaling
op grond waarvan slechts de overdraagbaarheid van bepaalde aandelen
worden beperkt.[31][31] Voorts kan een regeling worden opgenomen waarbij de
overdracht van aandelen voor een bepaalde termijn volledig wordt geblokkeerd
en overdracht onmogelijk is.[32][32] De nieuwe wettelijke aanbiedingsregeling
voorziet niet langer in de zogenaamde ‗vrije kring‘. Dat betekent dat wanneer
het mogelijk moet zijn en/of blijven dat een aandeelhouder zijn aandelen
zonder toepassing van de blokkeringsregeling vrijelijk kan overdragen aan –
kort gezegd – nabije familieleden, medeaandeelhouders of de BV, de statuten
dit onder de nieuwe wetgeving uitdrukkelijk moeten toestaan.
Evenals bij de hiervoor beschreven verplichte overdracht van aandelen, heeft
een aandeelhouder die zijn aandelen vrijwillig overdraagt in beginsel recht op
een prijs, gelijk aan de door een of meer deskundigen vast te stellen waarde
van zijn aandelen. De statuten kunnen echter een afwijkende
prijsbepalingsregeling bevatten. Ook hier geldt dat deze niet aan een
aandeelhouder tegen zijn wil kan worden opgelegd.
4.3 Besluitvorming algemene vergadering
4.3.1 Plaats algemene vergadering
De algemene vergadering wordt gehouden in de gemeente waar de BV haar
statutaire zetel heeft. De statuten kunnen daarnaast andere plaatsen
aanwijzen. Het is daarbij voortaan toegestaan om een of meer plaatsen buiten
Nederland op te nemen. Een besluit van de algemene vergadering tot een
statutenwijziging waarbij de mogelijkheid wordt geïntroduceerd om in een
plaats buiten Nederland te vergaderen, kan slechts worden genomen met
algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is
vertegenwoordigd en voor zover alle vergadergerechtigden met de
statutenwijziging hebben ingestemd (art. 2:226 lid 2 BW).[33][33]
4.3.2 Vergaderrecht van certificaathouders, vruchtgebruikers en
pandhouders
Uit het gewijzigde art. 2:227 lid 1 en 2 BW volgt wie vergadergerechtigd is en
wat onder het vergaderrecht moet worden verstaan. Voortaan kunnen de
statuten bepalen dat het verbinden en ontnemen van vergaderrecht aan
58
certificaten van aandelen geschiedt door een daartoe in de statuten
aangewezen orgaan. De wijziging van een statutaire bepaling waarbij aan
certificaathouders, vruchtgebruikers of pandhouders vergaderrecht is
toegekend, kan slechts met instemming van de betrokkenen plaatsvinden (art.
2:227 lid 4 BW).
4.3.3 Stemmen algemene vergadering
De mogelijkheid om af te wijken van de hoofdregel dat op elk aandeel met
dezelfde nominale waarde één stem kan worden uitgebracht, is in art. 2:228 lid
4 en 5 BW verruimd. Het is zelfs mogelijk om in de statuten op te nemen dat
bepaalde aandelen stemrechtloos zijn. Dit kan overigens alleen worden bepaald
voor alle aandelen van een bepaalde soort of aanduiding waarvan alle
aandeelhouders instemmen, of waarvan voor de uitgifte in de statuten is
bepaald dat daaraan geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden.
Stemrechtloze aandelen kunnen niet worden uitgesloten van deling in de winst
of de reserves (art. 2:190 BW). Een van de hoofdregel afwijkend stemrecht
geldt voor alle besluiten die door de algemene vergadering worden genomen.
Het is niet toegestaan om de differentiatie in stemrecht per onderwerp te
bepalen.
4.3.4 Vaststelling jaarrekening
De Wet bestuur en toezicht brengt wijziging in art. 2:210 lid 5 BW. Uit deze
bepaling volgt dat indien alle aandeelhouders tevens bestuurder van de BV
zijn, de ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en
commissarissen strekt tot vaststelling van de jaarrekening, mits alle
vergadergerechtigden in de gelegenheid zijn gesteld om kennis te nemen van
de opgemaakte jaarrekening en met deze wijze van vaststelling hebben
ingestemd. Deze vaststelling strekt tevens tot decharge van de bestuurders en
de commissarissen. De wet voorziet in de mogelijkheid om deze wijze van
vaststelling van de jaarrekening in de statuten uit te sluiten, maar niet in de
mogelijkheid om in de statuten te bepalen dat de vaststelling weliswaar op de
hiervoor omschreven wijze kan plaatsvinden maar dat dit niet de decharge van
bestuurders en commissarissen tot gevolg heeft. Nu het niet altijd de bedoeling
zal zijn om het vaststellen van de jaarrekening te koppelen aan het verlenen
van decharge is voorstelbaar dat in de statuten inderdaad een afwijkende
regeling wordt opgenomen om deze wijze van vaststelling van de jaarrekening
uit te sluiten.
4.4 Bestuur en raad van commissarissen
59
4.4.1 One tier board
De Wet bestuur en toezicht staat uitdrukkelijk toe dat in de statuten een
zogenaamde one tier board wordt opgenomen. Bij de statuten kan worden
bepaald dat de bestuurstaken worden verdeeld over één of meer niet-
uitvoerende bestuurders en één of meer uitvoerende bestuurders (art.
2:239aart. 2:239a BW). De praktijk was reeds voor de inwerkingtreding van de
Wet bestuur en toezicht bekend met zogenaamde one tier boards bij BV‘s. Dit
werd onder meer bewerkstelligd door het opnemen van een taakverdeling
waarbij onderscheid werd gemaakt tussen de bevoegdheden en
werkzaamheden van de uitvoerende en de niet-uitvoerende bestuurders.
Hoewel de wet ook voorheen een taakverdeling tussen bestuurders toestond,
maakte de wet verder geen onderscheid tussen uitvoerende en niet-
uitvoerende bestuurders. Inmiddels biedt de wet wel een wettelijke grondslag
voor het instellen van een one tier board en stelt de wet voorschriften die
daarbij moeten worden nageleefd. In verband hiermee rijst de vraag hoe one
tier boards die voor de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht zijn
ingesteld, moeten worden beoordeeld. Om onder de nieuwe wettelijke regeling
als one tier board te worden aangemerkt moet er allereerst voor worden
gezorgd dat wordt voldaan aan de nieuwe wettelijke voorschriften (art. 2:239a
BW). Uit de statuten moet blijken dat er sprake is van een one tier board.
Verder kunnen alleen natuurlijke personen de functie van niet-uitvoerende
bestuurder vervullen en kunnen bepaalde taken en bevoegdheden alleen aan
niet-uitvoerende bestuurders worden toebedeeld. Om er zeker van te zijn dat
de niet-uitvoerende bestuurders onder de nieuwe wetgeving als zodanig
worden aangemerkt, verdient het aanbeveling dat de algemene vergadering –
of de vergadering van houders van een bepaalde soort of aanduiding voor
zover dat orgaan tot benoeming bevoegd is – bevestigt wie als uitvoerende en
wie als niet-uitvoerende bestuurders moeten worden aangemerkt (art. 2:242
lid 1 BW).[34][34]
4.4.2 Benoeming/ontslag bestuurders en commissarissen
De algemene vergadering is bevoegd te besluiten tot benoeming van
bestuurders en commissarissen.[35][35] De statuten kunnen de bevoegdheid tot
benoeming van een of meer bestuurders en commissarissen voortaan
toekennen aan een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde
soort of aanduiding, mits iedere aandeelhouder met stemrecht kan deelnemen
aan de besluitvorming inzake de benoeming van ten minste één bestuurder
respectievelijk commissaris (art. 2:242 lid 1 en art. 2:252 lid 1 BW).[36][36]
60
Vooral in joint venture-verhoudingen zal van deze afwijkingsmogelijkheid
dankbaar gebruik worden gemaakt. Veelal is het de bedoeling dat elke
aandeelhouder bevoegd is een of meer bestuurders te benoemen. Tot dusverre
kon dat niet in de statuten worden opgenomen en moest men genoegen
nemen met een contractuele regeling, eventueel aangevuld met het recht van
bindende voordracht.
In de statuten kunnen kwaliteitseisen worden gesteld aan bestuurders en
commissarissen (art. 2:242 lid 2 en art. 2:252 lid 1 BW). De kwaliteitseisen
kunnen door de algemene vergadering terzijde worden gesteld. Onder het oude
recht was de algemene vergadering daartoe ook bevoegd, maar nieuw is dat
een besluit tot het terzijde stellen van kwaliteitseisen moet worden genomen
op dezelfde wijze als een besluit tot statutenwijziging.[37][37]
Bestuurders kunnen worden ontslagen door het orgaan dat bevoegd is tot
benoeming. De statuten kunnen daarbij voortaan bepalen dat een bestuurder
eveneens kan worden ontslagen door een ander orgaan (art. 2:244art. 2:244
BW). Een soortgelijke regeling is opgenomen ten aanzien van het ontslag van
commissarissen, met dien verstande dat alleen de algemene vergadering kan
worden toegevoegd als orgaan dat bevoegd is tot ontslag (art. 2:254art. 2:254
BW).[38][38]
4.4.3 Bindende voordracht benoeming bestuurders en commissarissen
De statuten kunnen bepalen dat de benoeming van bestuurders of
commissarissen geschiedt uit een bindende voordracht. Het vereiste dat deze
voordracht uit ten minste twee personen moet bestaan is onder het nieuwe
recht komen te vervallen (art. 2:243 lid 1 en art. 2:252 lid 2 BW).
4.4.4 Ontstentenis en belet van bestuurders en commissarissen
Evenals onder het oude recht dienen de statuten voorschriften te bevatten
omtrent de wijze waarop in het bestuur van de vennootschap voorlopig wordt
voorzien in geval van ontstentenis of belet van een of meer bestuurders. Nieuw
is dat in de statuten voortaan ook een bepaling omtrent ontstentenis en belet
van commissarissen moet worden opgenomen.[39][39] Daarnaast is de
mogelijkheid geïntroduceerd om in de statuten te bepalen wat onder belet
moet worden verstaan (art. 2:244 lid 4 en art. 2:252 lid 4 BW).
4.4.5 Aanwijzing aan het bestuur
De statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de
aanwijzingen van een orgaan van de vennootschap. De in het oude recht
61
opgenomen beperking dat deze aanwijzing slechts kon zien op de algemene
lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aangeduide terreinen is
komen te vervallen (art. 2:239 lid 4 BW). Het bestuur is verplicht de
aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de
vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Dat zal niet altijd een
eenvoudige afweging voor het bestuur zijn.
4.4.6 Taak verdeling bestuur
Art. 2:9Art. 2:9 BW omtrent de aansprakelijkheid van bestuurders en
commissarissen[40][40] is door de Wet bestuur en toezicht gewijzigd. De wet
houdt uitdrukkelijk rekening met de mogelijkheid dat er een taakverdeling voor
het bestuur en de raad van commissarissen is vastgelegd. Daarbij valt niet
alleen te denken aan een taakverdeling voor een one tier board waarin de
taken tussen de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders zijn vastgelegd,
maar ook aan een taakverdeling voor een ‗gewoon‘ bestuur of raad van
commissarissen met enkel uitvoerende bestuurders respectievelijk
commissarissen. Een taakverdeling kan in de statuten worden vastgelegd, of in
bijvoorbeeld een reglement of besluit, mits daarvoor een statutaire basis
bestaat. Het uitgangspunt van de collectieve verantwoordelijkheid van het
bestuur respectievelijk de raad van commissarissen is gehandhaafd. Indien
echter sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling, kan een bestuurder
respectievelijk een commissaris zich beroepen op individuele disculpatie,
waarbij de gemaakte taakverdeling en eventuele nalatigheid van de betrokkene
om maatregelen te treffen een rol spelen.
4.5 Afwijkende geschillenregeling
De mogelijkheid om van de wettelijke geschillenregeling af te wijken is door de Wet
Flex-BV verruimd. Waar voorheen slechts van bepaalde onderdelen van de wettelijke
geschillenregeling kon worden afgeweken, kan voortaan in de statuten of
overeenkomst van alle onderdelen van de wettelijke geschillenregeling worden
afgeweken voor zover de afwijking de overdracht van aandelen niet onmogelijk of
uiterst bezwaarlijk maakt (art. 2:337art. 2:337 BW). Het wordt daarmee mogelijk om
een regeling in de statuten op te nemen, die geheel op maat is gemaakt voor de
betrokken aandeelhouders en vennootschap.
5.Statuten versus aandeelhoudersovereenkomst
In de Kamerstukken met betrekking tot het Wetsvoorstel flexibilisering bv-recht is
uitgebreid stilgestaan bij de verhouding tussen statuten en
aandeelhoudersovereenkomst. In de memorie van toelichting is opgemerkt dat
incorporation by reference – het in de statuten verwijzen naar een
62
aandeelhoudersovereenkomst – ook onder het nieuwe recht niet is toegestaan.[41][41] In
de nota naar aanleiding van het verslag is dit genuanceerd als volgt.[42][42]
―Het wetsvoorstel maakt, evenals de bestaande wettelijke regeling, onderscheid tussen
een statutaire regeling en een overeenkomst. Dat onderscheid is op p. 16 van de
memorie van toelichting bij nadere beschouwing wat al te strikt weergegeven. Het
verbod op incorporation by reference is erop gericht te voorkomen dat toekomstige
aandeelhouders automatisch gebonden zouden worden aan regelingen die niet in de
statuten zijn opgenomen en daardoor niet naar buiten toe kenbaar zijn. De voorgestelde
wettelijke regeling staat er niet aan in de weg dat de statuten bepalen dat de niet-
naleving van een aandeelhoudersovereenkomst wordt gesanctioneerd met de opschorting
van aandeelhoudersrechten. De materiële inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst
wordt daarmee nog geen onderdeel van het vennootschapsrechtelijke kader.‖
Dit is voor mij hogere wiskunde. Ik zou menen dat doordat in de statuten sancties
kunnen worden verbonden aan de niet-nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst,
de inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst juist wel onderdeel wordt van het
vennootschapsrechtelijke kader. Immers, op basis van een dergelijke bepaling in
statuten kan de situatie ontstaan waarin een aandeelhouder verplicht wordt zijn aandelen
over te dragen en/of waarin de aandeelhoudersrechten van een aandeelhouder worden
opgeschort.
Het is daarmee niet alleen voor de aandeelhouders die partij zijn bij de overeenkomst
van belang om de inhoud te kennen van de aandeelhoudersovereenkomst en de daaruit
voor die aandeelhouders voortvloeiende verplichtingen. Ook voor de vennootschap en
voor (toekomstige) aandeelhouders die geen partij zijn bij de
aandeelhoudersovereenkomst is de inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst van
belang. Hoe het ook zij, de nadere toelichting van de minister heeft tot gevolg dat hoewel
de afspraken in een aandeelhoudersovereenkomst strikt genomen geen onderdeel
kunnen worden van de statuten, het wel mogelijk is om vennootschapsrechtelijke
gevolgen toe te kennen aan de niet-nakoming daarvan. Door de nadere afspraken tussen
aandeelhouders niet in de statuten vast te leggen, maar in een
aandeelhoudersovereenkomst en door in de statuten ‗slechts‘ een sanctie op te nemen
voor de niet-nakoming van die afspraken kunnen de statuten van de BV licht en luchtig
worden gehouden.
6.Slot
Eenvoudiger en flexibeler. Dat is de belofte van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering
bv-recht. De Wet bestuur en toezicht doet daarbij ook nog een duit in het zakje. We
hebben er heel wat jaren op moeten wachten, maar ons geduld is dan toch eindelijk
beloond met de invoering van de nieuwe wetgeving. Er zit nog één addertje onder het
gras: de statuten van bestaande BV‘s. Niet alle statuten zullen zo verlicht zijn als de
nieuwe regelgeving. Er zullen ook statuten zijn die voorschriften bevatten, die zijn
gebaseerd op wettelijke bepalingen die met de inwerkingtreding van de nieuwe
63
wetgeving zijn komen te vervallen of minder strikt zijn geworden. Om het risico te
vermijden dat de desbetreffende voorschriften toch moeten worden nageleefd, zullen die
statuten moeten worden aangepast. Daarbij kan gekozen worden voor zeer korte
statuten. Uitgaande van een niet-structuurvennootschap zonder raad van
commissarissen volstaat een half A-4tje met de naam, de zetel, het doel, het
aandelenkapitaal en een regeling voor belet of ontstentenis van bestuurders. Voor het
overige kan worden teruggevallen op de wettelijke hoofdregels.[43][43] Wil men nu juist
gebruikmaken van de in de nieuwe wetgeving verruimde mogelijkheid om van sommige
wettelijke regelingen af te wijken, dan kan dat ook, al zullen de statuten in dat geval
langer zijn. Het bereiken van de status van een flexibele BV ligt met de nieuwe
wetgeving binnen handbereik.
Voetnoten
Voetnoten
[1][1] Manon Cremers is notaris te Amsterdam.
[2][2] Voluit: Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek
in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met
beperkte aansprakelijkheid, Stb. 2012, 299 (hierna: Wet Flex-BV).
[3][3] Voluit: Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in
verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en
besloten vennootschappen, Stb. 2011, 275 (hierna Wet bestuur en toezicht). Het is
de bedoeling dat de Wet bestuur en toezicht tegelijk met de
reparatiewetgevingreparatiewetgeving die ter verduidelijking van art. 2:297aart.
2:297a en 2:297b2:297b BW in voorbereiding is, in werking treedt. Ik ga er hierna
verder vanuit dat de Wet bestuur en toezicht inclusief de door de
reparatiewetgeving aan te brengen wijzigingen, in werking is getreden. Hoewel de
Wet bestuur en toezicht ook wijziging brengt in bepalingen die van toepassing zijn
op de NV, ziet dit artikel slechts op de wijzigingen die van toepassing zijn op de
BV.
[4][4] Zie over deze materie M. Meinema, Dwingend recht voor de besloten vennootschap
(dissertatie), uitgave vanwege Het instituut voor Ondernemingsrecht 2003, nr.
43Ondernemingsrecht 2003, nr. 43, par. 2.2.2 en 2.2.3.
[5][5] Voluit Wet van 18 juni 2012 tot aanpassing van de wetgeving aan en invoering van
de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, Stb. 2012, 300 (hierna
Invoeringswet Flex-BVInvoeringswet Flex-BV).
[6][6] Zie over art. 71art. 71 OBW en de andere overgangsbepalingen in verband met de
Wet Fex-BV en de Wet bestuur en toezicht ook J.D.M. Schoonbrood,
64
‗Overgangsrecht Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en Wet bestuur en
toezicht‘, WPNR 2012/6933, p. 425 en 426 en Chr.M. Stokkermans & G.J.C.
Rensen, ´Invoering flex-BV, een nieuw statutair speelveld´, Tijdschrift voor de
ondernemingsrechtpraktijk, april 2012, nr. 2, p. 69 en 70.
[7][7] Zie in dit verband hetgeen hiervoor in deze par. over dit onderwerp is vermeld en
M. Meinema, Dwingend recht voor de besloten vennootschap (dissertatie), uitgave
vanwege Het instituut voor Ondernemingsrecht 2003, nr. 43Ondernemingsrecht
2003, nr. 43, par. 2.2.2 en 2.2.3.
[8][8] Met de nieuw in de wet opgenomen voorschriften voor uitkeringen, inkoop en
kapitaalvermindering beoogt de wetgever de bestaande jurisprudentie op dit
gebied te codificeren.
[9][9] Zie voor een overzicht van de verschillende vormen van bescherming de
bijdragen van P.H.N. Quist, ‗Topmodel met alle opties, een preview van de flex-
b.v.‘, Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk mei 2010, nr. 3, p. 98 en
99, ‗Topmodel met alle opties (II), een facelift voor de flex-bv‘, Tijdschrift voor
de Ondernemingsrechtpraktijk februari 2012, nr. 1, p. 38 en ‗De Flex-BV in
vogelvlucht (II, slot)‘, WPNR 2012/6939, p. 555.
[10][10] Dat kan bijv. nuttig zijn in de situatie waarin het de bedoeling is om het tot
uitgifte bevoegde orgaan te beperken in de uitgiftebevoegdheid. Wil men meer
aandelen uitgeven dan waarin het maatschappelijk kapitaal voorziet, dan is
eerst een besluit tot statutenwijziging nodig. De statuten kunnen daarbij
voorschrijven dat dit besluit tot statutenwijziging een versterkte meerderheid of
quorum behoeft.
[11][11] Zie art. 2:178a-2:178c BW,
[12][12] Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 43.
[13][13] Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr.
3. p. 62 en 66.
[14][14] Kamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. EKamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. E,
p. 9-10
[15][15] Zie de bijdrage in dit tijdschrift van H. Beckman voor een uitgebreide analyse
van de uitkeringstoets van art. 2:216 BW, ‗De uitkeringstoets‘,
Ondernemingsrecht 2012/117Ondernemingsrecht 2012/117.
[16][16] Indien er wel sprake is van statutaire reserves kunnen deze door middel van
een statutenwijziging worden omgezet in vrij uitkeerbare reserves. Wettelijke
reserves kunnen doorgaans worden omgezet in kapitaal dat vervolgens onder
het nieuwe recht vrij uitkeerbaar is.
[17][17] Kamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. EKamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. E,
p. 14-15. Zie over dit onderwerp en hetgeen hierover in de nadere MvA is
65
toegelicht, de eerder in dit tijdschrift verschenen bijdrage van P.J. Dortmond,
‗Wet flexibilisering BV-recht aangenomen‘, Ondernemingsrecht
2012/83Ondernemingsrecht 2012/83.
[18][18] Het is opvallend dat de vermogenstoets bij kapitaalvermindering net iets anders
is geformuleerd dan de vermogenstoets bij uitkeringen en bij inkoop van
aandelen.
[19][19] In het nieuwe art. 2:227 lid 1 en 2 BW is beschreven wat hier onder
vergaderrecht moet worden verstaan en wie het vergaderrecht toekomt. Nieuw
is dat het vergaderrecht toekomt aan houders van certificaten waaraan bij de
statuten vergaderrecht is verbonden. Een voordeel van het nieuwe systeem is
dat anders dan in het oude art. 2:238 lid 1 BW was bepaald, besluiten buiten
vergadering kunnen worden genomen indien er vergadergerechtigde
certificaathouders zijn.
[20][20] Het adviesrecht van bestuurders en commissarissen geldt overigens alleen ten
aanzien van de besluitvorming van de algemene vergaderingen en niet bij
vergaderingen van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding
(nadere MvA, Kamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. EKamerstukken I 2011/12,
31 058, nr. E, p. 22).
[21][21] Waaronder in casu tevens wordt begrepen de situatie waarin alle
aandeelhouders tevens bestuurder van de BV zijn en de vaststelling van de
jaarrekening overeenkomstig het bepaalde in het nieuwe lid 5 van art. 2:210art.
2:210 BW geschiedt door ondertekening van de jaarrekening door alle
bestuurders en commissarissen.
[22][22] Met een commissaris wordt in dit verband gelijkgesteld de niet-uitvoerende
bestuurder en het lid van een bij of krachtens de statuten van een grote
rechtspersoon ingesteld toezichthoudend orgaan.
[23][23] De wet bepaalt overigens niet welke functie moet worden meegeteld als binnen
dezelfde groep zowel een bestuursfunctie als een commissariaat wordt vervuld.
Dat maakt uit voor het maximum aantal commissariaten dat mag worden
vervuld (bestuurders 2 en commissarissen 5). Het ligt mijns inziens niettemin
voor de hand dat de desbetreffende functies in dat geval moeten meetellen als
een bestuursfunctie.
[24][24] De wet regelt niet uitdrukkelijk hoe om te gaan met een besluit dat vanwege de
niet benoemde bestuurder of commissaris niet is aangenomen; moet dan
achteraf worden vastgesteld dat het besluit toch is aangenomen?
[25][25] De regeling is van toepassing op grote NV‘s en BV‘s waarbij wordt aangesloten
bij dezelfde criteria als hiervoor vermeld ten aanzien van de limitering van het
aantal commissariaten.
[26][26] Het is goed denkbaar – bijv. in de situatie van een BV met een gespreid
66
aandelenbezit – dat in de statuten een alternatieve regeling wordt opgenomen.
Hiermee kan worden voorkomen dat er in een dergelijk geval een algemene
vergadering bijeen moet worden geroepen.
[27][27] Zie art. IV lid 2 Wet bestuur en toezicht. Een dergelijke beperking van de
vertegenwoordigingsbevoegdheid zou daarnaast in strijd zijn met art. 2:240art.
2:240 BW dat bepaalt dat de bevoegdheid tot vertegenwoordiging die aan het
bestuur of aan een bestuurder toekomt onbeperkt en onvoorwaardelijk is, voor
zover uit de wet niet anders voortvloeit. Interne werking is wel mogelijk.
[28][28] Voor de volledigheid merk ik op dat hierbij alleen de wettelijke hoofdregels
worden vermeld waarin expliciet is bepaald dat daarvan bij of krachtens de
statuten kan worden afgeweken. Dit laat onverlet de mogelijkheid om ook ten
aanzien van sommige andere wettelijke bepalingen aanvullende of afwijkende
regelingen in de statuten op te nemen. Zie over deze materie par. 2 en M.
Meinema, Dwingend recht voor de besloten vennootschap (dissertatie), uitgave
vanwege Het instituut voor Ondernemingsrecht 2003, nr. 43Ondernemingsrecht
2003, nr. 43, par. 2.2.2 en 2.2.3.
[29][29] Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 75.
[30][30] Zie hierover ook Chr.M. Stokkermans & G.J.C. Rensen, ‗Invoering flex-BV, een
nieuw statutair speelveld‘, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk april
2012, nr. 2, p. 70 en 71.
[31][31] Zie NV, Kamerstukken II 2008/09, 31 058, nr. 6Kamerstukken II 2008/09, 31
058, nr. 6, p. 13.
[32][32] Met dien verstande dat desbetreffende statutaire bepalingen geen toepassing
vinden, indien de overdracht door die bepalingen onmogelijk of uiterst
bezwaarlijk is, tenzij dit het gevolg is van een algehele blokkering van de
aandelen of er sprake is van een statutaire prijsbepalingsregeling waaraan de
aandeelhouder gebonden is (art. 2:195 lid 5 BW).
[33][33] Nu wordt verwezen naar het begrip ‗vergadergerechtigden‘, behoeft een
dergelijke statutenwijziging niet de instemming van bestuurders en
commissarissen.
[34][34] Zie over deze materie M. van Olffen, ‗Inrichting van de one tier vennootschap bij
of krachtens de statuten‘, Ondernemingsrecht, september 2012/12, p. 482.
[35][35] Voor structuurvennootschappen is een afwijkende regeling van toepassing voor
onder meer de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen.
[36][36] Het blijft daarbij mogelijk om daarnaast ten aanzien van maximaal een derde
van het aantal commissarissen te bepalen dat deze worden benoemd door
anderen dan de algemene vergadering of een vergadering van houders van een
bepaalde soort of aanduiding (art. 2:253 BW).
67
[37][37] Voorheen kon een dergelijk besluit slechts worden genomen met twee derden
van de uitgebrachte stemmen die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal
vertegenwoordigen. In de MvT (Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr.
3Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 92) is opgemerkt dat gelet op het
feit dat een dergelijke doorbreking in wezen een eenmalige afwijking is van
hetgeen in de statuten is bepaald het past dat de vereisten die aan die
doorbreking worden gesteld, even zwaar zijn als voor het besluit tot
statutenwijziging zelf. Wel staat het de vennootschap vrij om in de statuten een
quorumeis op te nemen. Wat mij betreft had de nieuwe wettelijke bepaling
flexibeler kunnen zijn. Het had mijn voorkeur gehad dat men in de statuten vrij
zou zijn om voor een besluit tot het terzijde stellen van de kwaliteitseisen een
andere meerderheid of quorum voor te schrijven dan voor een besluit tot
statutenwijziging.
[38][38] Deze vernieuwing geldt niet voor structuurvennootschappen.
[39][39] De belet- en ontstentenisregeling voor commissarissen moet worden
opgenomen in de eerstvolgende statutenwijziging van een BV na de
inwerkingtreding van de Invoeringswet Flex-BV (art. V.2 lid 7art. V.2 lid 7
Invoeringswet Flex-BV).
[40][40] Zie art. 2:259art. 2:259 BW inzake de toepasselijkheid van art. 2:9art. 2:9 BW
op de taakvervulling van de raad van commissarissen.
[41][41] Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 16.
[42][42] Kamerstukken II 2008/09, 31 058, nr. 6Kamerstukken II 2008/09, 31 058, nr.
6, p. 1 en 2; de toelichting in dit verband is herhaald in de MvT bij het
Wetsvoorstel Invoeringswet Flex-BV, Kamerstukken II 2009/10, 32 426, nr.
3Kamerstukken II 2009/10, 32 426, nr. 3, p. 3 en 4.
[43][43] Volgens de minister creëert het nieuwe bv-recht een soort ‗model-statuut‘ en is
daarmee de verplichte inhoud van de statuten beperkt (zie Kamerstukken II
2009/10, 32 426, nr. 3Kamerstukken II 2009/10, 32 426, nr. 3, p. 4).
Overigens is dat nu ook al het geval, met dien verstande dat voorheen de
statuten een blokkeringsregeling moesten bevatten, terwijl de nieuwe wetgeving
voorziet in een wettelijke blokkeringsregeling, waar dan desgewenst in de
statuten van kan worden afgeweken.