Actualiteiten en jurisprudeniteBurgerlijk Procesrecht College III

AVDRWEBINARS.NL

Sprekers

Mr. M. Franke, advocaat Deterink Advocaten en Notarissen Mr. D.D. Castelijns, advocaat CMS Derks Star Busmann N.V.

7 juni 201215:00-17:15 uur

AVDR Webinar

Tel.: 030 - 2201070

Webinar 00201

Inhoudsopgave

Mr. M. Franke

Proceskosten

Vrijwaring

NJF 2012, 219 p. 5

Hoge Raad 28/10/11 NJ 2012, 213 p. 9

Gerechtshof s-Gravenhage, 6/9/2011, LJN BU3441 p. 44

Nakosten

NJF 2006, 90 p. 46

NJF 2007, 388 p. 51

NJF 2009, 251 p. 54

Hoge Raad 19/3/10, NJ 2011, 237 p. 56

Hof s Gravenhage, 19/1/10, LJNBK 9811 p. 79

Rechtbank Zwolle-Lelystad, 19/1/10, LJNBK9824 p. 84

WGBZ

Hoge Raad 2/3/12, NJB 2012, 658 p. 93

Hoge Raad 4/11/11, NJB 2011, 2103 p. 94

Hoge Raad 4/11/11, NJB 2011, 2104 p. 96

Hoge Raad 4/11/11, NJB 2011, 2105 p. 98

NJ 2012, 166 p. 99

NJ 2012, 169 p. 103

NJ 2012, 172 p. 114

Gerechtshof s-Hertogenbosch, 10/4/2012, LJN BW2291 p. 123

Gerechtshof s-Hertogenbosch, 1/5/2012, LJN BW5340 p. 128

Hoge Raad, 10/2/2012, LJN BU7255 p. 137

2

Stelplicht en bewijslast, recente jurisprudentie:

Hoge Raad 13/4/2012, LJNBV2629 p. 142

Hoge Raad 22/4/11, JBPR 2011/42 p. 161

NJF 2012, 140 p. 170

Gerechtshof s-Hertogenbosch, 3/4/2012, LJN BW1125 p. 175

JAR 2012, 128 p. 181

NJF 2012, 48 p. 200

Mr. D.D. Castelijns

Beslag- en executierecht:

NJ 2011, 236 p. 206

NJF 2011, 216 p. 221

JBPR 2011,2 p. 227

NJF 2011, 107 p. 238

NJF 2011, 224 p. 242

RvdW 2011, 565 p. 249

NJF 2011, 337 p. 264

Griffierecht

RvdW 2011, 836 p. 268

RvdW 2011, 77 p. 272

NJF 2011, 246 p. 278

Bewijsrecht (bewijsaanbod)

JBPR 2011, 31 p. 279

RvdW 2011, 570 p. 288

RvdW 2011, 679 p. 297

Geen hoger beroep nodig

JPBR 2011, 25 p. 312

JBPR 2011, 7 P. 317

NJF 2011, 292 p. 327

3

NJ 2011, 269 p. 334

NJ 2011, 408 p. 349

NJF 2011, 208 p. 356

NJF 2011, 147 p. 359

RvdW 2011, 388 p. 361

Gerechtshof s-Gravenhage, 21/12/2010, LJN BP1556 p. 364

NJ 2012, 372 p. 367

Hoge Raad, 2/12/2011, LJN BT7596 p. 387

Appeldagvaarding/betekening

RvdW 2011, 797 p. 398

RvdW 2010, 34 p. 407

RvdW 2011, 219 p. 415

RvdW 2011, 531 p. 422

NJ 2010, 129 p. 427

JBPR 2010, 56 p. 432

Hoge Raad, 23/9/2011, LJN BT2416 p. 434

Literatuur

Artikel Fernhout in TvvP nr. 2012, 2 p. 439

Artikel Wisseborn in Advocatenblad 2011, p. 45 (afl. 14) p. 443

Artikel Nieuwenhuizen in TvvP 2011, 1 (p. 3-11) p. 444

4

Rechtbank s-Hertogenbosch, 16 november 2011, NJF 2012/219

Essentie

Procesrecht. Hoor en wederhoor. Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden bij niet-

verschijnen in geding. Kostenveroordeling in vrijwaringsprocedure.

Samenvatting

De rechtbank oordeelt dat het beginsel van hoor en wederhoor zich verzet tegen

aanvulling van rechtsgronden op basis van ter comparitie voor het eerst door eiser

aangevoerde feiten, nu gedaagde met die feiten niet bekend is. De rechter refereert

daarbij aan het bepaalde in art. 130 Rv, waarin is bepaald dat verandering of

vermeerdering van eis tegen de niet-verschenen gedaagde is uitgesloten. De rechtbank

gaat verder in op de kostenveroordeling in de vrijwaringsprocedure en baseert zich op

jurisprudentie waarin de Hoge Raad is teruggekomen van zijn eerdere jurisprudentie dat

de billijkheid eist dat de eiser in de hoofdzaak wordt veroordeeld in de kosten van de vrijwaring.

Partij(en)

Vonnis in de hoofdzaak van:

E., eiser, adv. mr. K. Zeylmaker

tegen

1. Dhr. G.,

2. Mw. G.,

gedaagden, adv. mr. A.K. Creusen,

3. J., gedaagde, niet verschenen,

en in de vrijwaringszaak van:

1. Dhr. G.,

2. Mw. G.,

eisers, adv. mr. A.K. Creusen,

tegen

J., gedaagde, niet verschenen.

Eiser in de hoofdzaak zal hierna E. genoemd worden. Gedaagden sub 1 en sub 2 in de

hoofdzaak, eisers in vrijwaring, zullen hierna G. (in mannelijk enkelvoud) genoemd

worden. Gedaagde sub 3 in de hoofdzaak, gedaagde in vrijwaring, zal hierna J. genoemd

worden.

Uitspraak

Rechtbank:

()

3.De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

3.1.

G. heeft in eigen beheer een nieuwbouwwoning gerealiseerd aan de a-straat 1. G. heeft de aan zijn woning te verrichten loodgieterswerkzaamheden uitbesteed aan J.

3.2.

J. heeft in het derde kwartaal van 2007 contact opgenomen met E. voor de levering van

de voor genoemde werkzaamheden benodigde materialen. Begin november 2007 heeft J. de bouwtekeningen van de woning van G. overhandigd aan E.

3.3.

Op 24 november 2007 heeft E. een opdrachtbevestiging voor de te leveren materialen

(zoals de cv-ketel en de warmte terugwinunit) opgemaakt en deze ter ondertekening

door G. meegegeven aan J. J. heeft deze opdrachtbevestiging, voorzien van de

handtekening P. G., geretourneerd aan E.

5

3.4.

In december 2007/januari 2008 heeft E. voor een bedrag van 9.209,29 inclusief BTW aan materialen (onder meer zinkwerk, radiatoren, een cv-ketel en een warmte-

terugwinunit) afgeleverd aan J. E. heeft ter zake daarvan vier facturen opgemaakt. E.

heeft deze facturen meegegeven aan J.

3.5.

J. heeft de door E. geleverde materialen verwerkt in de nieuwbouwwoning van G. G. heeft J. voor deze materialen betaald, doch de facturen van E. zijn onbetaald gebleven.

3.6.

De handtekening van P. G. onder de opdrachtbevestiging van E. van 24 november 2007 is niet afkomstig van de heer G. en evenmin van mevrouw G.

4.Het geschil

in de hoofdzaak

4.1.

E. vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat gedaagden hoofdelijk te veroordelen, met dien verstande dat als de n heeft betaald de anderen zullen zijn

bevrijd, tot betaling van een bedrag van 9.209,29 inclusief BTW, vermeerderd met wettelijke (handels)rente en kosten.

4.2.

Voor zover gericht tegen G., legt E. aan zijn vorderingen ten grondslag dat een

overeenkomst tot stand is gekomen tussen hem en G. en dat G. toerekenbaar is

tekortgeschoten in de nakoming van de uit die overeenkomst voortvloeiende

verplichtingen door de facturen van E. onbetaald te laten. Subsidiair stelt E. dat G.

ongerechtvaardigd is verrijkt doordat hij de door E. geleverde materialen in ontvangst

heeft genomen zonder daarvoor te betalen. Ten slotte stelt E. dat hij door toedoen van G. buitengerechtelijke kosten heeft moeten maken.

4.3.

G. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang,

nader ingegaan.

4.4.

Voor zover gericht tegen J., legt E. aan zijn vorderingen ten grondslag dat sprake is van

een contractuele relatie tussen hem en J., omdat J. degene is geweest die hem heeft verzocht de materialen voor de woning van G. te leveren.

4.5.

Tegen J. is verstek verleend.

in de vrijwaringszaak

4.6.

G. vordert samengevat dat J. wordt veroordeeld om aan hem te betalen al hetgeen waartoe hij in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van J. in de kosten van de vrijwaring.

4.7. Tegen J. is verstek verleend.

5.De beoordeling

in de hoofdzaak voor zover gericht tegen G.

5.1.

E. heeft ter comparitie erkend dat geen sprake is van een overeenkomst tussen hem en

G. en dat ook zijn beroep op ongerechtvaardigde verrijking van G. niet kan slagen. Dit

betekent dat de vorderingen van E. jegens G. moeten worden afgewezen. E. zal als de in

het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

5.2.

6

In zijn arrest van 28 oktober 2011 (LJN BQ6079) heeft de Hoge Raad overwogen dat niet

langer kan worden gezegd dat, in het geval de eiser in de vrijwaring voldoende belang

had om de gedaagde in de vrijwaring als zodanig op te roepen, de billijkheid eist dat de

eiser in de hoofdzaak wordt veroordeeld in de kosten van de procedure in vrijwaring. De

Hoge Raad wijst er daarbij op dat het aanhangig maken van een vrijwaringsgeding niet

nodig is, omdat de vrijwaringsvordering ook geheel los van de hoofdzaak kan worden

ingesteld, en dat de gewaarborgde kosten kan besparen door daarmee te wachten totdat

in de hoofdzaak een veroordelend vonnis tegen hem is verkregen. Verder wordt

overwogen dat de eiser in de hoofdzaak door het doorschuiven van kosten

geconfronteerd wordt met een kostenpost (a) waarop hij niet behoefde te rekenen, (b)

waarop hij geen invloed kan uitoefenen (omdat hij geen partij is in het

vrijwaringsgeding) en, (c) waarvoor geldt dat deze van aanzienlijke omvang kan zijn. Dit

alles leidt tot de conclusie dat de kosten van de zaak in vrijwaring niet zullen worden

doorgeschoven naar E. Dit geldt zowel voor de eigen kosten die G. in de zaak in vrijwaring heeft gemaakt als voor de kosten aan de zijde van J. (welke zullen worden

begroot op nihil).

5.3.

In hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in eerdergenoemd arrest van 28 oktober 2011

ziet de rechtbank geen aanleiding om voor wat betreft de kosten van het incident tot

oproeping in vrijwaring af te wijken van de hoofdregel van artikel 237, eerste lid, Rv,

waarin is bepaald dat de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld in de kosten

wordt veroordeeld. De kosten van het vrijwaringsincident zijn immers gemaakt in de

hoofdzaak, waarin E. zelf partij is en waartegen hij bij gelegenheid van de conclusie van

antwoord in het incident verweer heeft kunnen voeren (artikel 210 jo. 128 Rv). Daar

komt nog bij dat de kosten van het incident zijn beperkt tot een overzichtelijk bedrag met een vaste omvang (1 salarispunt 452).

5.4.

De door G. in de hoofdzaak gemaakte kosten worden, gelet op het voorgaande, begroot op:

explootkosten: 0

griffierecht: 285

getuigenkosten: 0

deskundigen: 0

overige kosten: 0

salaris advocaat: 1.356 (3 punten tarief 452) Totaal: 1.641

5.5.

De door G. gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure

slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot.

De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing

vermeld. in de hoofdzaak voor zover gericht tegen J.

5.6.

In de dagvaarding heeft E. gesteld dat in het geval er geen overeenkomst tot stand is

gekomen tussen hem en G., er dan sprake is van een overeenkomst tussen hem en J. en dat J. de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet is nagekomen.

5.7.

Ter comparitie heeft E. verklaard:

Voor kleine bedragen ging alles mondeling, maar voor grotere bedragen liet ik een opdrachtbevestiging tekenen. Ik gaf die mee aan de heer J. Ik zou geen genoegen

hebben genomen met een handtekening van de heer J., ik wilde een handtekening

hebben van zijn opdrachtgever. Dat was namelijk diegene die uiteindelijk moest betalen.

7

De rechtbank kan uit deze verklaring van E. niets anders afleiden dan dat het zijn

uitdrukkelijke bedoeling was om te contracteren met de opdrachtgever van J. en (dus)

niet met J. zelf. Tussen partijen staat bovendien vast dat J. de opdrachtbevestiging aan

E. heeft geretourneerd met daarop een handtekening die afkomstig zou zijn van P. G.. Dit betekent voor zover nog nodig dat ook bij J. niet de intentie heeft bestaan om met E. te contracteren. Dit betekent dat de vorderingen van E. niet op deze grondslag kunnen worden toegewezen.

5.8.

Ter comparitie heeft E. voorts nog het volgende verklaard:

Nu ik de familie G. vandaag hoor zeggen dat zij al hetgeen ik aan de heer J. heb geleverd, aan hem hebben betaald, blijkt dat hij het geld in zijn eigen zak heeft

gestoken, terwijl hij dat eigenlijk aan mij had moeten afdragen. Hij heeft zich dus ten

koste van mij die bedragen toegeigend. Ik voel me behoorlijk belazerd door de heer J. De advocaat van E. heeft de rechtbank ter zitting verzocht om naar aanleiding van deze

verklaring de rechtsgronden van de vordering van E. ambtshalve aan te vullen op grond

van artikel 25 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). De rechtbank gaat aan dit verzoek voorbij en overweegt daartoe als volgt.

5.9.

Artikel 25 Rv legt de rechter de verplichting op om zelfstandig en onafhankelijk van

partijen na te gaan welke rechtsregels van toepassing zijn op de door partijen naar voren

gebrachte feiten, ook indien partijen zelf deze rechtsregels niet naar voren hebben

gebracht. De feiten op basis waarvan de rechtsgronden van de vordering van E. jegens J.

mogelijk zouden kunnen worden aangevuld, zijn echter pas ter comparitie voor het eerst

door hem gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank verzet het fundamentele beginsel

van hoor en wederhoor, dat is neergelegd in artikel 19 Rv, zich tegen het ambtshalve

aanvullen van rechtsgronden op basis van deze feiten, nu J. niet in dit geding is

verschenen en hij dus niet met deze feiten bekend is. De rechtbank wijst in dit verband

nog op artikel 130, derde lid, Rv, waarin is bepaald dat een (schriftelijke) verandering of

vermeerdering van eis tegen een niet-verschenen gedaagde eveneens is uitgesloten,

tenzij de eiser de verandering of vermeerdering tijdig bij exploot met inachtneming van de voor dagvaarding geldende termijnen aan haar kenbaar heeft gemaakt.

5.10.

Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat het E. vrij staat om zijn vordering jegens

J. alsnog op (een) andere dan de bij dagvaarding aangedragen rechtsgrond(en)

aanhangig te maken, zoals onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking. Gelet

op het beloop van de vordering van E. dient hij zich daartoe te wenden tot de

kantonrechter. in de vrijwaringszaak

5.11.

Nu de vordering van E. in de hoofdzaak niet toewijsbaar is gebleken, moet de vordering

van G. in de zaak in vrijwaring worden afgewezen.

5.12.

In de zaak in vrijwaring moet G. worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij en in de proceskosten worden verwezen.

5.13.

De kosten aan de zijde van de niet verschenen gedaagde J. worden begroot op nihil. (enz.)

8

Hoge Raad (Civiele kamer), 28 oktober 2011, NJ 2012/213

Essentie

Proceskosten. Doorschuiven proceskosten vrijwaringszaak naar hoofdzaak. Hoge Raad komt terug van eerdere rechtspraak.

Gedurende lange tijd is in de rechtspraak van de Hoge Raad aanvaard dat ingeval de

vordering van eiser in de hoofdzaak wordt afgewezen en als gevolg daarvan tevens de

vordering van gedaagde in de hoofdzaak als eiser in het vrijwaringsgeding, de rechter in

de hoofdzaak de eiser dient te veroordelen in de proceskosten waartoe de gedaagde als

eiser in het vrijwaringsgeding is veroordeeld. Niet langer kan gezegd worden dat de

billijkheid het doorschuiven van de kosten eist. Daarom behoren de proceskosten waarin

de gewaarborgde in de vrijwaringszaak wordt veroordeeld niet meer ten laste te worden

gebracht van de eiser in de hoofdzaak wiens vordering is afgewezen.

Samenvatting

Eisers tot cassatie, Zegveld c.s., hebben van verweerder in cassatie, ZLTO, een

schadevergoeding gevorderd op de grond dat ZLTO toerekenbaar tekort is geschoten in

de tussen partijen gesloten adviesovereenkomst. ZLTO heeft haar verzekeraar in

vrijwaring opgeroepen. De rechtbank heeft de vordering van Zegveld c.s. (in de

hoofdzaak) afgewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Het hof heeft daarbij de

kosten in de vrijwaringszaak die zijn gevallen aan de zijde van de verzekeraar en aan de

zijde van ZLTO, ten laste gebracht van Zegveld c.s. Daartegen richt zich het

cassatiemiddel.

De klacht gericht tegen s hofs oordeel over het ten laste brengen van de kosten van de vrijwaringszaak bij Zegveld c.s., treft doel. De Hoge Raad stelt voorop dat gedurende

lange tijd in zijn rechtspraak en de literatuur is aanvaard dat in het geval dat de

vordering van de eiser in de hoofdzaak wordt afgewezen en als gevolg daarvan tevens de

vordering van de gedaagde in de hoofdzaak als eiser in het vrijwaringsgeding wordt

afgewezen, de rechter in de hoofdzaak de eiser dient te veroordelen in de proceskosten

waartoe de gedaagde als eiser in het vrijwaringsgeding is veroordeeld. Voor dit

doorschuiven van de proceskosten kan geen directe grondslag in de wet worden aangewezen. Deze uitzondering wordt veelal gebaseerd op de billijkheid. Voor

doorschuiven van de kosten is redengevend geoordeeld dat de gedaagde in de hoofdzaak

voldoende belang heeft bij zijn vordering in de vrijwaring, dat door de afwijzing van de

vordering in de hoofdzaak is gebleken dat deze ten onrechte is ingesteld en dat als

gevolg van deze afwijzing de vordering in de vrijwaring eveneens is afgewezen (HR 21

november 1952, NJ 1953/50 m.nt. Ph.A.N.H.; HR 26 maart

1993, LJN ZC0904, NJ 1993/613; HR 10 augustus 2001, LJN ZC3645). De centrale rol die

hier wordt vervuld door het verband tussen de vordering in de hoofdzaak en de vordering

in de vrijwaring, hangt samen met het voorwaardelijk karakter van de vordering in

vrijwaring, die immers dient tot verhaal door de gedaagde in de hoofdzaak/eiser in de

vrijwaring op de gedaagde in de vrijwaring van hetgeen waartoe eerstgenoemde in de

hoofdzaak is veroordeeld. Voor dat verhaal is evenwel het aanhangig maken van een

vrijwaringsgeding niet nodig. De vrijwaringsvordering kan immers ook geheel los van de

hoofdzaak worden ingesteld. De grondslag voor het verhaal behoeft bovendien geen

enkele samenhang te hebben met de grondslag waarop de vordering in de hoofdzaak

berust (HR 10 april 1992, LJN ZC0567,NJ 1992/446). Waarom het processuele belang bij

het gelijktijdig behandelen van de vordering in de hoofdzaak en de vrijwaringsvordering

het doorschuiven van de kosten zou wettigen, laat zich niet goed verklaren, hoezeer het

ook wenselijk kan zijn dat de vrijwaringsvordering tegelijkertijd met de vordering in de

hoofdzaak wordt berecht. Bij dit alles komt dat de eiser in de hoofdzaak door het

doorschuiven van kosten geconfronteerd wordt met een kostenpost (a) waarop hij niet

behoefde te rekenen, (b) waarop hij geen invloed kan uitoefenen omdat hij geen partij is

in het vrijwaringsgeding, en (c) die van aanzienlijke omvang kan zijn. De Hoge Raad

refereert aan opeenvolgende verhogingen van griffierechten en de hogere

9

proceskostenveroordelingen in zaken betreffende rechten van intellectuele eigendom.

Ook wijst de Hoge Raad op de overweging van de wetgever dat voorkomen moet worden

dat de vrijheid een ander in rechte te betrekken en de vrijheid zich in rechte te

verdedigen, door vrees voor een veroordeling tot omvangrijke proceskosten in gevaar

zou worden gebracht. De Hoge Raad concludeert dat niet langer kan worden gezegd dat

de billijkheid het doorschuiven van de kosten eist. Daarom behoren de proceskosten

waarin de gewaarborgde in de vrijwaringszaak wordt veroordeeld niet meer ten laste te

worden gebracht van de eiser in de hoofdzaak wiens vordering is afgewezen. De Hoge

Raad komt dan ook terug van zijn eerdere rechtspraak op dit punt.

Partij(en)

1. Antonius Lambertus Zegveld,

2. Maria Johanna Zegveld-Hendriks, beiden te Sterksel, gemeente Heeze-Leende, eisers

tot cassatie, adv.: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

tegen

Zuidelijke Land- en Tuinbouworganisatie, Handelende Onder de Naam ZLTO Advies, te

Tilburg, verweerster in cassatie, adv.: mr. J.A.M.A. Sluysmans. Uitspraak

Hof:

4.De beoordeling

in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel

4.1.

In overweging 3.1 van het vonnis van 7 juni 2006 heeft de rechtbank vastgesteld van

welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten, die niet zijn betwist, vormen ook

in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog andere feiten als enerzijds gesteld

en anderzijds onvoldoende weersproken vast. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest volgt hierna eerst een overzicht van de relevante feiten.

4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

a) In 1998 heeft ZLTO, in samenwerking met de Rabobank, agrarische bedrijven

benaderd en geadviseerd om een Bedrijven Ontwikkelings Plan (hierna: BOP) op te

stellen. Hiertoe heeft ZLTO informatieavonden gehouden, waarna agrarische

ondernemers zich konden aanmelden om in aanmerking te komen voor een advies in

het kader van het project BOP. Dit BOP-advies houdt in dat er een analyse wordt

gemaakt van de situatie op het bedrijf van de aanvrager en dat er een doorrekening

wordt gemaakt van de verschillende bedrijfsmogelijkheden.

b) Zegveld heeft zich op 2 november 1998 bij ZLTO aangemeld voor een BOP-advies,

waarna de heer ing. A. Peeters (hierna: Peeters), bedrijfsadviseur varkenshouderij bij

ZLTO, Zegveld op 2 december 1998 thuis heeft bezocht. Tijdens dit bezoek heeft

Peeters een bedrijfsinventarisatie uitgevoerd en de wensen en bedrijfsmogelijkheden

van Zegveld besproken. Daarbij heeft Peeters een INVENTARISATIE/ WERKFORMULIER BEDRIJFSBEZOEK (prod. 2 ZLTO) ingevuld. Op dit formulier staat onder meer met de hand bijgeschreven: Bevar?.

c) Peeters heeft een adviesrapport, gedateerd 22 januari 1999, opgesteld (prod. 1

ZLTO). In dit rapport staat onder CONCLUSIES EN ADVIES (PLAN) op p. 13: Gezien de ligging van uw bedrijf ten opzichte van een Bevargebied kunt u ook voor de Bevar-regeling in aanmerking komen. De regering koopt dan de rechten op en

vergoed(t) die voor 75%. Daarlangs wordt een vergoeding gegeven voor de

gebouwen en de sloopkosten. U dient zich bij bureau heffingen te Assen op te geven.

Dit kan tot 30 juni 1999.

d) In het kader van de Structuurverandering Varkenshouderij is op 21 december 1998 de

Beindigingsregeling varkensbedrijven in de ecologische hoofdstructuur, de hiervoor

genoemde Bevar-regeling, gepubliceerd in de. Staatscourant (Staatscourant 1998 nr.

10

245). Deze Bevar-regeling voorziet in vergoedingen voor varkenshouders in Oost- en

Zuid-Nederland die hun bedrijf geheel of gedeeltelijk willen beindigen of verplaatsen.

De Bevar-regeling is op 14 januari 1999 in werking getreden. De regeling kent na verhoging een subsidieplafond van fl. 100.000.000,= en wordt uitgevoerd door de Dienst Landelijk Gebied (DLG). Op grond van artikel 14 lid 3 van de regeling wordt op

ingediende aanvragen beslist op volgorde van ontvangst.

e) Zegveld heeft op 1 februari 1999 een aanvraag voor de Bevar-regeling ingediend bij

de DLG te Tilburg. Op deze aanvraag is bij besluit van 18 mei 1999 door de Minister

van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij afwijzend beslist omdat het subsidieplafond

al op 20 januari 1999 bereikt was. Zegveld voldeed voor het overige aan de

voorwaarden van de Bevar-regeling.

f) Zegveld heeft bezwaar gemaakt tegen genoemde afwijzing en heeft later nadat zijn bezwaren op 1 december 1999 deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond waren

verklaard beroep ingesteld bij de Rechtbank 's-Hertogenbosch. Het beroep is bij uitspraak van 28 juni 2002 ongegrond verklaard.

g) Bij brief van 18 augustus 2003 heeft Zegveld ZLTO aansprakelijk gesteld voor de door

hem geleden schade ten gevolge van het door toedoen van ZLTO te laat indienen van

de aanvraag voor de Bevar-regeling.

h) ZLTO heeft deze schadeclaim gemeld bij haar aansprakelijkheidverzekeraar Interpolis,

welke dekking van de door Zegveld gestelde schade van de hand heeft gewezen.

4.3.

Daarop heeft Zegveld bij dagvaarding van 25 april 2005 ZLTO in rechte betrokken en

gevorderd dat ZLTO wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van 257.763,50 wegens gemiste Bevar, belastingnadeel en kosten ZLTO, vermeerderd met rente en kosten.

4.3.1.

Zegveld legt aan zijn vordering ten grondslag dat ZLTO toerekenbaar is tekort geschoten

in de nakoming van de overeenkomst van opdracht die tussen Zegveld en ZLTO op 2

december 1998 is gesloten. Hij stelt daartoe dat hij samen met Peeters tijdens diens

bezoek op 2 december 1998 tot de conclusie is gekomen dat sluiting van het bedrijf met

een goede opkoopregeling de beste oplossing was. Andere opties om Zegveld in de

toekomst van een inkomen te verzekeren zijn tijdens deze bespreking aan de orde

gekomen, maar al tijdens deze bespreking door Zegveld uitdrukkelijk van de hand

gewezen. Meer in het bijzonder stelt Zegveld dat hij Peeters op 2 december 1998

uitdrukkelijk de opdracht heeft gegeven hem te adviseren omtrent de mogelijkheid deel

te nemen aan een opkoopregeling om op die manier zijn bedrijf te beindigen en

verzekerd te zijn van een inkomen. Voorts stelt Zegveld dat hij Peeters uitdrukkelijk

heeft gevraagd hem tijdig te informeren over de mogelijkheid deel te nemen aan de op

handen zijnde Bevar-regeling en deze regeling met nadruk in zijn advies te betrekken.

Peeters heeft echter nagelaten Zegveld te informeren over de mogelijkheid deel te

nemen aan de Bevar-regeling, hoewel hij tijdig op de hoogte was van de voorwaarden

van deze regeling, aldus Zegveld. Door deze nalatigheid van Peeters heeft Zegveld te

laat een aanvraag ingediend en is zijn aanvraag afgewezen. Zegveld heeft vervolgens

deelgenomen aan de eerst volgende opkoopregeling. Het verschil tussen de door Zegveld

ontvangen vergoeding en de vergoeding ingevolge de Bevar-regeling bedraagt 222.429,90. Daarnaast stelt Zegveld belastingschade te hebben geleden.

4.3.2.

ZLTO verzoekt allereerst bij incident tot oproeping in vrijwaring dat haar wordt

toegestaan Interpolis in vrijwaring op te roepen. In de hoofdzaak betwist ZLTO dat zij is

tekort geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst van

opdracht. In dat kader stelt zij dat tijdens voornoemde bespreking tussen Zegveld en

Peeters is afgesproken dat Peeters voor Zegveld inzichtelijk zou maken wat de

consequenties zouden zijn van het voortzetten van het bedrijf, het/verhuren van (delen

van) het bedrijf dan wel het beindigen van het bedrijf. ZLTO betwist de stelling van

Zegveld dat partijen tijdens dit gesprek tot de conclusie zijn gekomen dat slechts afbouw

11

van het bedrijf de enige optie was en dat het advies enkel daarop gericht diende te zijn.

Ook betwist ZLTO dat Zegveld tijdens dit gesprek een uitdrukkelijk verzoek aan Peeters

heeft gedaan om hem te adviseren over de Bevar-regeling. Volgens ZLTO bestond de

opdracht uit het opstellen van een advies in het kader van het project BOP, hetgeen is

uitgevoerd door het opstellen van een bedrijfsplan en bedrijfsanalyse, neergelegd in het

adviesrapport van 22 januari 1999. Met dit advies is aan de opdracht voldaan, aldus

ZLTO. Ingeval de rechtbank mocht oordelen dat het gegeven advies onzorgvuldig is

wegens het niet (tijdig) melden van de openstelling van de Bevar-regeling, stelt ZLTO dat

het niet actief melden daarvan haar onder de gegeven omstandigheden niet kan worden toegerekend. Voorts betwist zij de hoogte van de gevorderde schade.

4.3.3.

Bij vonnis van 12 oktober 2005 heeft de rechtbank ZLTO toegelaten Interpolis in

vrijwaring op te roepen. In het tussenvonnis van 7 juni 2006 heeft de rechtbank, kort

samengevat, overwogen dat partijen van mening verschillen over de inhoud en de

omvang van de opdracht van ZLTO. Nu op Zegveld de bewijslast rust van de gestelde

tekortkoming is Zegveld in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat hij aan Peeters op 2

december 1998 uitdrukkelijk opdracht heeft gegeven hem te informeren en te adviseren

over de mogelijkheden om deel te nemen aan de Bevar-regeling. Nadat getuigen zijn

gehoord, oordeelt de rechtbank in het eindvonnis van 5 september 2007 dat Zegveld in de bewijslevering niet is geslaagd en wordt de vordering vervolgens afgewezen.

in het principaal appel

4.4.1.

Zegveld heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd ten aanzien van de gevorderde rente en

aangezien ZLTO zich dienaangaande heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof, zal het hof hierna op grond van de gewijzigde eis recht doen.

4.4.2.

Zegveld richt geen grieven tegen het vonnis van 12 oktober 2005, terwijl in het petitum

van de memorie van grieven enkel vernietiging wordt gevorderd van de vonnissen van 7

juni 2006 en 5 september 2007. Het hof leidt daaruit af dat Zegveld het hoger beroep wenst te beperken tot laatstgenoemde vonnissen.

4.4.3.

De grieven komen er in de kern op neer dat de rechtbank ten onrechte de vordering van

Zegveld heeft afgewezen. Derhalve ligt in hoger beroep de toewijsbaarheid van deze

vordering opnieuw ter beoordeling voor.

4.5.1.

Zegveld baseert zijn vordering op een tekortkoming van ZLTO in de nakoming van haar

verplichtingen, voortvloeiende uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van

opdracht. In eerste aanleg maakte Zegveld, kort samengevat, ZLTO het verwijt dat haar

advisering als deskundig standsorganisatie zodanig gebrekkig is geweest dat Zegveld

door toedoen van ZLTO te laat een aanvraag voor de Bevar-regeling heeft ingediend met

als gevolg dat deze is afgewezen. Daartoe stelde Zegveld dat hij ZLTO, althans haar

werknemer Peeters, uitdrukkelijk de opdracht had gegeven hem te adviseren en

informeren over de Bevar-regeling, waarna de rechtbank Zegveld toeliet deze stelling te bewijzen.

4.5.2.

Met grief 1 stelt Zegveld dat de rechtbank de bewijsopdracht onterecht, onnodig en te

zwaar c.q. te streng heeft geformuleerd door Zegveld toe te laten tot de levering van

bewijs dat hij Peeters uitdrukkelijk genoemde opdracht had gegeven.

Het hof begrijpt uit het door Zegveld in de memorie van grieven gestelde dat hij niet

bestrijdt dat indien hij geacht zou moeten worden in het bewijs te zijn geslaagd (daarop

zien de grieven 3 en 4), de tekortkoming van ZLTO daarmee een feit is. Overigens houdt

de voorwaardelijk voorgedragen incidentele grief van ZLTO in dat ook als Zegveld in het

bewijs zou zijn geslaagd, er van een tekortkoming van ZLTO geen sprake zou zijn.

12

Het hof acht de vraag of al dan niet uitdrukkelijk opdracht is gegeven om te onderzoeken

of Zegveld in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling ook niet bij voorbaat van belang

ontbloot, aangezien onverminderd hetgeen hierna zal worden overwogen ten aanzien van de inhoud van de taak van Peeters als de opdracht ruimer omschreven was de eisen welke aan Peeters advisering omtrent de Bevar gesteld mochten worden strenger zijn indien de opdracht specifiek drop was gericht dan in het geval de opdracht aan

Peeters ruimer was geformuleerd, in die zin dat de eventuele mogelijkheid om gebruik te

maken van de Bevar-regeling slechts n van de aspecten was waarop het onderzoek

van en de advisering door Peeters zich zou dienen te richten. Grief 1 houdt voorts in dat

reeds uit de gesloten opdracht, in samenhang met het feit dat tijdens het gesprek op 2

december 1998 in ieder geval over de Bevar-regeling is gesproken, volgt dat Peeters

Zegveld tijdig en naar behoren had moeten informeren en adviseren omtrent de

mogelijkheid om aan de Bevar-regeling deel te nemen. Het hof leidt hier in onderling verband en samenhang met de andere grieven, meer in het bijzonder met hetgeen onder

ten vierde in de toelichting op grief 6 is opgemerkt uit af dat ook volgens Zegveld er thans van moet worden uitgegaan dat hij Peeters de opdracht heeft verstrekt een BOP op

te stellen en dat in dat kader Peeters tevens is gevraagd te onderzoeken of Zegveld in

aanmerking zou komen voor de Bevar-regeling.

Met grief 5 bestrijdt Zegveld dat de bewijslast op hem is gelegd en niet op ZLTO.

Het hof bespreekt daarom eerst grief 5, dan de grieven 3 en 4, en tenslotte de grieven 1, 2 en 6.

Grief 5

4.6.

De rechtbank heeft op juiste gronden Zegveld tot bewijs toegelaten van zijn stelling dat

hij aan Peeters uitdrukkelijk de opdracht heeft gegeven hem te informeren en te

adviseren of hij voor de Bevar-regeling in aanmerking zou komen. Zegveld legt aan zijn

vordering tot schadevergoeding namelijk ten grondslag dat Peeters in de nakoming van

deze opdracht is tekort geschoten. Op grond van artikel 150 Rv rust op Zegveld de

bewijslast van de feiten waarop hij zijn vordering, in casu schadevergoeding inzake een

tekortkoming van ZLTO, baseert.

Het enkele feit dat tijdens de besprekingen over de Bevar-regeling gesproken moet zijn,

leidt anders dan Zegveld stelt, niet tot omkering van de bewijslast.

de grieven 3 en 4

4.7.

Ook het hof is van oordeel dat Zegveld niet geslaagd is in het hem opgedragen bewijs.

Zegveld zelf verklaart als getuige dat hij tijdens het gesprek met Peeters heeft gevraagd

om in de gaten te houden of er iets bekend werd over de opkoopregeling en Zegveld

daarvan dan op de hoogte te houden als ook dat met Peeters is afgesproken dat hij het

rapport zou uitwerken als hij niet voor een opkoopregeling in aanmerking zou komen.

Zijn echtgenote, die bij dit gesprek aanwezig was, verklaart dat haar man tijdens dit

gesprek diverse malen tegen Peeters heeft gezegd dat hij het moest laten weten als er

een opkoopregeling zou komen en zij er aan mee zouden kunnen doen. Voorts verklaart

zij: Voor mijn gevoel hebben mijn man en ik heel duidelijk aan Peeters te kennen gegeven dat wij mee wilden doen aan de opkoopregeling als die mogelijkheid er in zat.

Als we niet mee zouden kunnen doen, wisten we nog niet wat we met het bedrijf zouden

moeten doen. Dat zou het rapport van Peeters duidelijk moeten maken. Ook de dochter van Zegveld, mevrouwBerkers-Zegveld, die nadat het gesprek net begonnen was,

toevallig bij haar ouders langs kwam, verklaart dat het gesprek ging over de

verschillende manieren waarop het bedrijf beindigd kon worden. Op een gegeven

moment ging het over een opkoopregeling en zij merkte dat haar vader emotioneel werd

en daaruit heeft zij afgeleid dat haar vader daarin genteresseerd was. Zij is toen goed

gaan luisteren en verklaart dat haar vader toen aan Peeters heeft gevraagd of hij in de

gaten wilde houden of hij voor de opkoopregeling in aanmerking kwam en dat Peeters

toen gezegd heeft dat hij dat zou doen. Voorts verklaart deze getuige dat er tijdens het

gesprek ook andere mogelijkheden van beindiging van het bedrijf zijn besproken, maar

dat zij niet meer weet welke en ook niet weet of deze mogelijkheden al tijdens het

13

gesprek terzijde zijn geschoven. Tegenover deze verklaringen staat de verklaring van

Peeters, die zich niet kan herinneren dat de heer en/of mevrouw Zegveld hem expliciet

hebben gevraagd of hij ze op de hoogte wilde houden van de opkoopregeling en/of zij

voor de regeling in aanmerking zouden komen. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de

getuigenverklaringen heel duidelijk dat tijdens het gesprek bij Zegveld thuis op 2

december 1998 over meer mogelijkheden is gesproken, waaronder ook de Bevar-

regeling. Deze verklaringen, in onderling verband en samenhang beschouwd, geven,

mede gelet op de context van het gesprek, onvoldoende aanknopingspunten om daaruit

af te leiden dat Zegveld aan Peeters tijdens dit gesprek een uitdrukkelijke opdracht heeft

gegeven om (enkel) te informeren en adviseren of Zegveld voor de Bevar-regeling in

aanmerking kwam.

Voor het stellen van strengere eisen aan de advisering van Peeters, zoals hiervoor in r.o. 4.5.2 bedoeld, bestaat dus geen aanleiding.

de grieven 1, 2 en 6

4.8.

Dit betekent dat thans onderzocht moet worden zie hetgeen hiervoor in r.o. 4.5.2 voorts omtrent grief 1 is overwogen in hoeverre reeds uit de aan Peeters verstrekte opdracht om voor Zegveld een BOP op te stellen, volgt dat Peeters Zegveld tijdig en naar

behoren had moeten informeren en adviseren omtrent de mogelijkheid aan de Bevar-

regeling deel te nemen en of Peeters te dien aanzien aan zijn verplichtingen heeft

voldaan.

Het hof oordeelt dienaangaande als volgt.

4.9.

Uit de rechtspraak en het bepaalde in artikel 7:401 BW vloeit voort dat een

opdrachtnemer zijn werkzaamheden dient te verrichten met de zorg die van een redelijk

bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer in gelijke omstandigheden mag worden

verwacht. Gelet op het gestelde verwijt, is het de vraag of van Peeters als redelijk

handelend en redelijk bekwaam bedrijfsadviseur varkenshouderijen in de gegeven

omstandigheden verwacht had mogen worden dat hij Zegveld direct nadat hem duidelijk

was dat deze in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling, daarover zou informeren en

hem erop zou wijzen dat snel een aanvraag moest worden ingediend.

Het hof is met Zegveld van oordeel dat het ZLTO, c.q. Peeters, kort nadat zij op 11

januari 1999 de van belang zijnde kaarten had ontvangen, duidelijk moet zijn geweest

dat Zegveld in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling. Dit betekent dat ZLTO, in de

persoon van Peeters, vanaf 12 januari 1999 of in ieder geval op of kort n 14 januari

1999 vanaf welke datum de aanvragen konden worden ingediend Zegveld daarover had kunnen informeren. Vast staat evenwel dat zulks niet is gebeurd, Zegveld is immers

eerst eind januari 1999 door ZLTO genformeerd.

De vraag is nu of ZLTO, c.q. Peeters, door Zegveld eerst eind januari 1999 te informeren,

jegens Zegveld tekort is geschoten c.q. niet heeft gehandeld als van een redelijk

bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer in de gegeven omstandigheden verwacht had mogen worden.

4.10. Bij de beantwoording van deze vraag neemt het hof in aanmerking dat:

(a) de overeenkomst van opdracht betrekking had op het verstrekken van een BOP-

advies, in welk verband de Bevar-regeling ter sprake is gekomen;

(b) op grond van artikel 11 van de Bevar-regeling een aanvraag kon worden ingediend

van 14 januari tot en met 30 juni 1999;

(c) het rapport eind januari 1999 voltooid was en op 1 februari 1999 met Zegveld zou

worden besproken.

Op grond van deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, is

het hof van oordeel dat niet gezegd kan worden dat ZLTO, althans Peeters, niet heeft

gehandeld als van een zorgvuldig en redelijk handelend adviseur verwacht mocht

worden. Gelet op het feit dat Zegveld Peeters niet specifiek had benaderd in verband met

14

de Bevar-regeling doch deze regeling ter sprake is gekomen in het kader van de opdracht

tot het opstellen van een BOP, mocht Peeters er naar het oordeel van het hof in beginsel

mee volstaan Zegveld over die regeling te informeren in zijn adviesrapport dan wel

tijdens de bespreking daarvan. Peeters kon er gelet op de omstandigheid dat zijn rapport

al kort na het inwerkingtreding van de Bevar-regeling gereed was vanuit gaan dat op dat

moment nog tijdig een aanvraag kon worden ingediend. Dat zou alleen anders zijn indien ZLTO, c.q. Peeters, wist althans had moeten weten dat in dezen spoed geboden was.

4.11.

Zegveld stelt wel dat ZLTO dat wist, althans moeten weten, maar ZLTO betwist zulks

gemotiveerd. ZLTO stelt daartoe dat zij medio januari 1999 niet heeft kunnen en hoeven

voorzien, dat de voor de uitvoering van de Bevar-regeling beschikbare gelden reeds op

20 januari 1999 zouden zijn uitgeput, temeer niet nu de Minister van LNV in een brief

van 16 november 1998 had medegedeeld voornemens te zijn het eerder beschikbaar

gestelde budget van 50 miljoen guldens te verruimen. ZLTO stelt voorts dat begin 1999

binnen de sector werd verwacht dat voornamelijk kleine varkenshouderijen van de

regeling gebruik zouden maken, terwijl achteraf is gebleken dat ook grote bedrijven

daarop aanspraak maakten. Dit heeft ertoe geleid dat de bodem van het budget eerder

was bereikt dan binnen de sector werd verwacht. ZLTO heeft tot de sluitingsdatum van 1

juni 1999 nog bedrijven voor de Bevar-regeling aangemeld aangezien de grote toeloop

op de regeling niet was voorzien, terwijl er voorts rekening werd gehouden met de

mogelijkheid dat de regering het beschikbare budget nog eens zou verhogen.

Zegveld heeft in reactie hierop een interne nota van ZLTO, getiteld Beindigingsregeling Varkensbedrijven in de ecologische hoofdstructuur d.d. 6 januari 1999 (prod. 6 bij akte houdende producties) overgelegd, waarin op p. 3 wordt aangeraden niet te lang te

wachten met een aanvraag omdat er maximaal 50 miljoen subsidie beschikbaar is. Naar

het oordeel van het hof heeft Zegveld op grond daarvan nog niet aannemelijk gemaakt

dat ZLTO had moeten weten dat in dezen meer spoed geboden was dan het voltooien

van het adviesrapport op 22 januari 1999 en het kort daarna bespreken ervan met

Zegveld. Het begin februari 1999 indienen van een aanvraag valt naar het oordeel van

het hof nog binnen de categorie niet te lang wachten. De omstandigheid dat de Bevar-regeling een subsidieplafond kende als ook dat de aanvragen op volgorde van ontvangst

zouden worden beoordeeld, is onvoldoende om enkel op grond daarvan te kunnen

concluderen- dat ZLTO wist althans had moeten weten dat er een rechtens relevante

kans bestond dat het subsidieplafond als vr 1 februari 1999 zou worden bereikt. Nu

Zegveld ten aanzien van de gestelde wetenschap aan de kant van ZLTO geen specifiek

bewijs heeft aangeboden, is die wetenschap in deze procedure niet komen vast te staan.

4.12.

Zegveld stelt voorts dat het een feit van algemene bekendheid was dat voor de regeling

veel belangstelling bestond gelet op de malaise in de varkenshouderij, maar ook deze

stelling is in het licht van de betwisting van ZLTO niet nader is onderbouwd, zodat het

hof ook aan deze stelling voorbij gaat.

4.13.

Het valt te begrijpen dat Zegveld teleurgesteld is dat zijn aanvraag is afgewezen omdat

op het moment van indiening het subsidieplafond al was bereikt. Nu evenwel niet is

komen vast te staan dat medio/eind januari 1999 voorzienbaar was dat het

subsidieplafond al zo snel na inwerktreding zou worden bereikt, kan niet worden gezegd

dat ZLTO van het te laat indienen van de aanvraag een verwijt valt te maken. Achteraf

kan men daarover wellicht anders oordelen, maar het gaat om hetgeen ZLTO, in de

persoon van haar medewerker Peeters, medio/eind januari 1999 wist althans behoorde

te weten. Nu niet is komen vast te staan dat ZLTO, althans Peeters, als redelijk

handelend en redelijk bekwaam adviseur had moeten weten dat meer spoed geboden

was, kan niet worden gezegd dat ZLTO, c.q Peeters, in dezen niet als redelijk bekwaam en redelijk handelend bedrijfsadviseur heeft gehandeld.

4.14.

15

Het nadere bewijsaanbod van Zegveld ten aanzien van het door de rechtbank

geformuleerde bewijsaanbod wordt op grond van het voorgaande als niet relevant

gepasseerd. Het hof passeert het bewijsaanbod inzake het inwinnen van een

deskundigenbericht betreffende de normen van een redelijk handelend en redelijk

bekwaam bedrijfsadviseur. Naar het oordeel van het hof heeft Zegveld onvoldoende

onderbouwd dat ZLTO c.q. Peeters in de gegeven omstandigheden niet heeft gehandeld

zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend bedrijfsadviseur verwacht had

mogen worden. Bij deze stand van zaken heeft het hof aan een deskundigenbericht geen

behoefte.

4.15.

Dit betekent dat ook de grieven 1, 2 en 6 falen. De vordering van Zegveld moet worden

afgewezen en de beroepen vonnissen zullen worden bekrachtigd. Zegveld dient als in

hoger beroep in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het

principaal appel.

4.16.

ZLTO had vanwege het hoger beroep van Zegveld in de hoofdzaak voldoende belang om

eveneens hoger beroep in te stellen in de vrijwaringszaak. De kosten van dit laatste

hoger beroep zijn een gevolg van het door Zegveld ingestelde hoger beroep in de

hoofdzaak, waarvan thans is komen vast te staan dat dit onterecht is. Gelet op HR 26

maart 1993, NJ 1993/613 dient Zegveld tevens de kosten te dragen die in het hoger

beroep ten laste van ZLTO komen. De desbetreffende bedragen zijn hierna in 8.3 vermeld en komen uit op een bedrag van in totaal 11.960,31.

4.17.

Nu de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld niet is vervuld, komt het

hof aan de beoordeling daarvan niet toe. Om die reden kan ook een kostenveroordeling in het incidenteel appel achterwege blijven.

zaaknummer HD 103.006.013 (vrijwaring)

5.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 152689/HA ZA 05-1787)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 27 september 2006.

6.Het geding in hoger beroep

6.1.

Bij memorie van grieven heeft ZLTO n grief opgeworpen en geconcludeerd, kort

gezegd, tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van het door ZLTO in eerste aanleg gevorderde.

6.2.

Interpolis heeft bij memorie van antwoord de grief bestreden en geconcludeerd zoals in

het petitum van deze memorie nader omschreven.

6.3.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

7.De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de enige grief verwijst het hof naar de memorie van grieven.

8.De beoordeling

8.1.

Uit de aard van de onderhavige procedure volgt dat deze een voorwaardelijk karakter

heeft. Immers, alleen ingeval in de hoofdzaak in hoger beroep een ander resultaat wordt

bereikt dan in eerste aanleg, wordt het hoger beroep in de vrijwaring relevant. Zoals uit

het arrest in de hoofdzaak blijkt, doet deze situatie zich niet voor. Derhalve heeft ZLTO

geen belang bij het hoger beroep. Om die reden behoeft de enige grief geen afzonderlijke

beoordeling; het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd.

8.2.

16

ZLTO wordt als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger

beroep van de vrijwaringszaak.

8.3.

De kosten aan de zijde van Interpolis worden begroot op 5350 aan vast recht en op 3263 aan salaris advocaat. De kosten aan de zijde van ZLTO worden begroot op 84,31 aan kosten dagvaarding en 3263 aan salaris advocaat.

9.De uitspraak Het hof:

zaaknummer HD 103.006.008 (hoofdzaak)

in het principaal appel

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

veroordeelt Zegveld in de kosten van het principaal appel welke kosten aan de zijde van

ZLTO worden begroot op 5916 aan verschotten en op 4894,50 aan salaris advocaat, alsmede in de kosten die in de vrijwaringszaak ten laste van ZLTO komen en worden begroot op 11.960,31

zaaknummer HD 103.006.013 (vrijwaringszaak)

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt ZLTO in de kosten van het hoger beroep, welke kosten tot op de dag van

deze uitspraak aan de zijde van Interpolis worden begroot op 5350 aan verschotten en op 3263 van salaris advocaat; verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling in de vrijwaringszaak uitvoerbaar bij voorraad.

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming

nietigheid meebrengt in het bijzonder van de artikelen 3:37 lid 1, 7:400 en 401 BW, 24, 25, 30, 230 lid 1, 332356 Rv, alsmede art. 5 Wet RO en 121 Grw -, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in het hier als ingelast en herhaald te beschouwen arrest

waarvan beroep is vermeld, meer in het bijzonder de rechtsoverwegingen 4.5.2, 4.8,

4.104.15 en 4.16 jo. 8.3, en op die gronden heeft rechtgedaan als in het dictum van dat arrest van 17 november 2009, zaaknr. HD 103.006.008 is omschreven (welk dictum als

hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd), ten onrechte zulks om n of

meer van de navolgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

1.De opdracht

1.1.

Door in rov. 4.5.2 de vraag of al dan niet uitdrukkelijk opdracht is gegeven om te

onderzoeken of Zegveld in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling ook niet bij

voorbaat van belang ontbloot te achten, aangezien () de eisen welke aan Peeters' advisering omtrent de Bevar gesteld mochten worden strenger zijn indien de opdracht

specifiek drop was gericht, dan in het geval de opdracht aan Peeters ruimer was

geformuleerd, in die zin dat de eventuele mogelijkheid om gebruik te maken van de

Bevar-regeling slechts n van de aspecten was waarop het onderzoek van en de

advisering door Peeters zich zou dienen te richten, en door vervolgens te overwegen dat

grief 1 voorts inhoudt dat reeds uit de gesloten opdracht in samenhang met het feit dat

tijdens het gesprek op 2 december 1998 in ieder geval over de Bevar-regeling is

gesproken, volgt dat Peeters Zegveld tijdig en naar behoren had moeten informeren en

adviseren omtrent de mogelijkheid om aan de Bevar-regeling deel te nemen en door

vervolgens daaruit af te leiden in onderling verband en samenhang dat de andere grieven, meer in het bijzonder met hetgeen onder ten vierde in de toelichting op grief 6

is opgemerkt dat ook volgens Zegveld er thans van moet worden uitgegaan dat hij Peeters de opdracht heeft verstrekt een BOP op te stellen en dat in dat kader Peeters

tevens is gevraagd te onderzoeken of Zegveld in aanmerking zou komen voor de Bevar-

17

regeling, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel een

onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerde beslissing gegeven.

1.2.

Het hof heeft miskend dat het (ook) bij de uitleg van een mondelinge overeenkomst (van

opdracht) en bij de uitleg van wilsverklaringen en mededelingen die contractspartijen

elkaar doen en bij de beantwoording van de vraag in welke zin een overeenkomst tot

stand is gekomen, het aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de

door hen gebezigde bewoordingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien

redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, en dat daarbij de omstandigheden van het

concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid

meebrengen, van beslissende betekenis zijn, en voorts dat de rechten en verplichtingen

van partijen ten opzichte van elkaar niet alleen bepaald worden door hetgeen zij

uitdrukkelijk zijn overeengekomen maar ook door de redelijkheid en billijkheid die hun

rechtsverhouding beheerst. Omstandigheden die in dat verband relevant zijn en door ZLTO zijn aangevoerd dan wel door Zegveld zijn aangevoerd en door ZLTO niet zijn bestreden zodat daar van in cassatie kan/moet worden uitgegaan

(1) dat ZLTO een (ook) op het gebied van opkoopregelingen deskundige

standsorganisatie[1.] is die reeds eerder aan Zegveld adviezen had gegeven[2.] en uit

dien hoofde bekend was met de (persoonlijke en bedrijfsmatige) gegevens over

Zegveld, en eind 1998 aan haar leden varkenshouders (onder wie Zegveld) de

mogelijkheid tot het opstellen van een bedrijfsroute en een bedrijfsplan bood,[3.] en

voorts de bedrijfsadviseur varkenshouderij van/bij ZLTO ing. Peeters (Peeters), een

ervaren en deskundig adviseur was,[4.]

(2) dat Zegveld al vanaf 1970 lid is van de standsorganisatie[5.] en een leek, althans

minder deskundig is dan ZLTO (en Peeters) op het gebied van de verschillende

bedrijfsmogelijkheden (waaronder beindigingsregelingen),[6.] dat Zegveld naar Peeters bekend was arbeidsongeschikt was (en is) (toen WAZ-klasse 60/80%) met een beperkt

gezichtsvermogen en niet beschikte over een opvolger,[7.]

(3) dat tijdens de bespreking op 2 december 1998 tussen Zegveld en Peeters is

afgesproken dat Peeters voor Zegveld inzichtelijk zou maken wat de consequenties

zouden zijn van het voortzetten van het bedrijf, het verhuren van (delen van) het

bedrijf dan wel het beeindigen van het bedrijf,[8.]

en dat deelname aan de (lucratieve) Bevar-regeling tot bedrijfsbeindiging leidt,[9.] en

dat die Bevar-regeling op 2 december 1998 (uiteraard wel) is besproken[10.] en dat Zegveld wilde weten of hij voor die regeling in aanmerking kwam,[11.] en dat voortzetting

van het bedrijf op onoverkomelijke problemen zou gaan stuiten[12.] en Zegveld de

verhuur van de stallen niet wilde vanwege slechte ervaringen,[13.]en dat Peeters zich bij

het geven van zijn advies zeer zeker heeft verdiept in de problemen van Zegveld en zich

heeft ingespannen samen met Zegveld naar een oplossing te zoeken met betrekking tot

het al dan niet doorgaan van zijn bedrijf,[14.] en dat Peeters na het gesprek met Zegveld

(op 2 december 1998) iedere dag bij de afdeling Milieu van ZLTO gevraagd heeft of de

topografische kaarten bevattende de gebieden waar de Bevar-regeling van toepassing zou zijn, reeds waren gearriveerd.[15.]

1.3.

Althans resp. in ieder geval heeft het hof miskend dat voor het bepalen van hetgeen

waartoe de overeenkomst van opdracht partijen verbindt en de eisen die aan het

uitvoeren daarvan (advisering) gesteld mogen worden, niet vereist is dat uitdrukkelijk of

expliciet de opdracht is gegeven (in dit geval) om te onderzoeken of Zegveld in

aanmerking kwam voor de Bevar-regeling en dat d(i)e opdracht daarop specifiek was

gericht, maar dat diezelfde strenge(re) eisen evenzeer gelden als tot de door Zegveld

gegeven opdracht behoort te onderzoeken of Zegveld voor de Bevar-regeling in

aanmerking kwam gelijk ZLTO in beide feitelijke instanties uitdrukkelijk niet betwist (MvA 12.1) en de opdracht (aan Peeters) ruimer was geformuleerd, zulks althans resp. in ieder geval als voor ZLTO en haar bedrijfsadviseur gelijk in casu duidelijk

18

was dat (en waarom) Zegveld zijn bedrijf niet actief zelf verder zou kunnen voortzetten

(zie noot 12) en dat Zegveld de verhuur van zijn stallen niet wilde (zie noot 13). Althans

resp. in ieder geval heeft het hof miskend dat de strengheid van de eisen die aan

Peeters' advisering omtrent de Bevar mogen worden gesteld, niet (zozeer) worden

bepaald door de uitdrukkelijkheid of specifiekheid van de opdracht, maar moet worden

bepaald naar de omstandigheden van het geval (zoals hiervoor opgesomd) mede in

verband met de redelijke wederzijdse verwachtingspatronen van partijen (vgl. ook CvA 5.7, p. 20).

1.4.

Indien het hof de (Haviltex-)maatstaf onder 1.2 en/of onder 1.3 niet heeft miskend, is 's

hofs beslissing onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat op grond van de onder 1.2

aangeduide vaststaande dan wel door Zegveld gestelde en door ZLTO niet (voldoende)

bestreden omstandigheden in onderling verband en samenhang beschouwd de ruimere opdracht qua omvang en/of uitleg ook inhoudt of meebrengt dat Peeters Zegveld tijdig en naar behoren had moeten informeren en adviseren omtrent de mogelijkheid om aan

de Bevar-regeling deel te nemen en/of zonder nadere toelichting die ontbreekt niet

inzichtelijk is dat tot de opdracht juist, althans ook behoort dat Peeters Zegveld tijdig en

naar behoren had moeten informeren en adviseren omtrent de mogelijkheid om aan de

Bevar-regeling deel te nemen en de eisen welke aan Peeters' advisering omtrent de

Bevar gesteld mochten worden strenger zijn omdat voor ZLTO en haar bedrijfsadviseur

varkenshouderij gelet op de hiervoor onder 1.2 opgesomde omstandigheden duidelijk was of behoorde te zijn dat de mogelijkheid om gebruik te maken van de Bevar-

regeling zo niet het enige dan toch zeker wel het belangrijkste aspect was waarop het onderzoek van en de advisering door Peeters zich zou dienen te richten.

1.5.

In het licht der gedingstukken is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd hetgeen

het hof afleidt uit de eerste grief in onderling verband en samenhang met de andere

grieven, meer in het bijzonder met hetgeen onder ten vierde in de toelichting op grief 6,

is opgemerkt, in welk beperkt kader (zie rov. 4.8) vervolgens de grieven 1, 2 en 6 door het hof worden (af)behandeld. De grieven kunnen immers niet anders worden

verstaan dan dat Zegveld ook volgens het hof bij de behandeling van deze grieven met de vijfde grief klaagt over de bewijslastverdeling en met de grieven 3 en 4 over de

bewijswaardering van het (te) streng geformuleerde probandum, en dat hij met de

grieven 1, 2 en 6 betoogt dat ook zonder een uitdrukkelijke opdracht om (enkel) te

informeren en te adviseren of Zegveld voor de Bevar-regeling in aanmerking kwam, de

opdracht niet ertoe strekte (enkel) om een BOP op te stellen (rov. 4.8) of Peeters in dat

kader (slechts) tevens is gevraagd te onderzoeken of Zegveld in aanmerking zou komen

voor de Bevar-regeling (rov. 4.5.2 derde alinea slot), maar juist dat de mogelijkheid om

(tijdig) gebruik te maken van de Bevar-regeling kenbaar voor ZLTO en Peeters een belangrijk zo niet het belangrijkste onderwerp van de opdracht uitmaakte, gezien

omvang, inhoud en uitleg van deze overeenkomst.

1.6.

Indien een of meer van de klachten onder 1.2 1.5 slagen, dienen de daarop voortbouwende rechtsoverwegingen 4.8 4.15 (en het dictum) het lot daarvan te volgen.

2.De advisering

2.1.

Door in rov. 4.8 (bij de behandeling van de grieven 1, 2 en 6) aan de verwerping van de

grieven 35 de betekenis te hechten dat onderzocht moet worden in hoeverre reeds uit de aan Peeters verstrekte opdracht om voor Zegveld een BOP op te stellen, volgt dat

Peeters Zegveld tijdig en naar behoren had moeten informeren en adviseren omtrent de

mogelijkheid aan de Bevar-regeling deel te nemen en of Peeters te dien aanzien aan zijn

verplichtingen heeft voldaan, heeft het hof een onjuist want te beperkt kader

geformuleerd voor de toetsing van de advisering van Peeters en/of is het hof buiten de

door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd getreden dan wel heeft het hof zijn

19

oordeel op dit punt onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, ook waar het hof (in rov.

4.10 onder a en c) in aanmerking neemt dat de overeenkomst van opdracht betrekking

had op het verstrekken van een BOP-advies, in welk verband de Bevar-regeling ter

sprake is gekomen. Blijkens de omstandigheden van het geval (opgesomd onder 1.2 met

vindplaatsen) zijn immers de Bevar-regeling en het belang van deze beindigingsregeling

(aanmerkelijk) pregnanter tijdens het gesprek op 2 december 1998 aan de orde

gekomen dan dat die Bevar-regeling (slechts) ter sprake is gekomen. En voorts resp.

althans staat tussen partijen vast (want is door ZLTO niet betwist, MvA 12.1) dat tot de

door Zegveld gegeven opdracht behoort te onderzoeken of Zegveld voor de Bevar-regeling in aanmerking kwam.

2.2.

Nu bij de beantwoording in rov. 4.10 van de in rov. 4.9 slot door het hof geformuleerde

vraag een onjuist dan wel te beperkt uitgangspunt of kader omtrent inhoud, omvang en

uitleg van de opdracht is gehanteerd (zie rov. 4.8 en 4.10 onder a), zal deze

rechtsoverweging bij het welslagen van onderdeel 2.1 niet in stand kunnen blijven. Maar

ook afgezien daarvan kan rov. 4.10 geen standhouden, nu het hof bij de beantwoording

van de meerbedoelde vraag niet, althans niet op voor partijen en relevante derden

kenbare wijze, heeft meegewogen de in onderdeel 1.2 opgesomde relevante

omstandigheden van het geval, die vaststaan dan wel door Zegveld zijn gesteld en

waarvan althans in cassatie veronderstellenderwijs kan/moet worden uitgegaan nu ZLTO

deze niet (of niet voldoende gemotiveerd) heeft bestreden. Althans resp. in ieder geval

heeft het hof miskend dat de omvang van de zorgplicht van een redelijk bekwaam en

redelijk handelend bedrijfsadviseur in de gegeven omstandigheden als door het hof onder

ac in rov. 4.10 opgesomd, maar zeker in de in onderdeel 1.2 opgesomde omstandigheden, niet alleen worden bepaald door hetgeen waartoe de opdrachtgever

deze adviseur uitdrukkelijk opdracht heeft gegeven maar deze bedrijfsadviseur alle

rechtmatige belangen met betrekking tot de zaak naar behoren moet behartigen, inclusief de belangen die niet uitdrukkelijk tot onderwerp van de opdracht zijn gemaakt.

2.3.

Door in rov. 4.10 op de daar aangegeven gronden te overwegen dat ZLTO, althans

Peeters, heeft gehandeld als van een zorgvuldig en redelijk handelend adviseur verwacht

mocht worden en dat Peeters er, gelet op de omstandigheid dat zijn rapport al kort na de

inwerkingtreding van de Bevar-regeling gereed was, van uit kon gaan dat op dat moment

nog tijdig een aanvraag kon worden ingediend, en dat alleen anders zou zijn indien ZLTO

c.q. Peeters wist althans had moeten weten dat in deze spoed geboden was, en door

vervolgens in rov. 4.114.13 op de aldaar aangegeven gronden te oordelen kort samengevat dat Zegveld niet aannemelijk heeft gemaakt dat ZLTO had moeten weten dat in dezen meer spoed geboden was, dan het voltooien van het adviesrapport op 22

januari 1999 en het kort daarna bespreken ervan met Zegveld, heeft het hof blijk

gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel een onvoldoende (gemotiveerde)

beslissing gegeven.

2.3.1.

Het hof heeft miskend dat de nalatigheid c.q. onzorgvuldigheid van de bedrijfsadviseur

van/bij ZLTO, Peeters, om Zegveld tijdig en naar behoren te informeren en adviseren

omtrent de mogelijkheid om aan de Bevar-regeling deel te nemen (waardoor Zegveld te

laat een aanvraag heeft ingediend en deze aanvraag is afgewezen) reeds aanwezig is

indien (ZLTO in de persoon van) de bedrijfsadviseur (Peeters) aan wie het, kort nadat op 11 januari 1999 de van belang zijnde topografische kaarten waren ontvangen,

duidelijk moet zijn geweest dat de opdrachtgever (Zegveld) in aanmerking kwam voor de

(Bevar-)regeling door de opdrachtgever (Zegveld) niet vanaf 12 januari 1999 of in ieder geval op of kort n 14 januari 1999 vanaf welke datum de aanvragen konden worden ingediend te informeren, een situatie in het leven heeft geroepen waarin, naar hij heeft moeten begrijpen, de vraag van de toewijsbaarheid van de aanvraag van

opdrachtgever moest rijzen gezien het subsidieplafond en de behandeling van de

aanvragen op volgorde van binnenkomst, met de risico's van dien, welke zich ook

20

inderdaad verwezenlijkt hebben met het gevolg dat de aanvraag is afgewezen en

opdrachtgever niet heeft kunnen profiteren van de Bevar-regeling. Aldus is ZLTO, door

Zegveld niet tijdig te informeren omtrent deelname aan en inschrijfdatum van de Bevar-

regeling, tekortgeschoten in de zorgvuldigheid die ZLTO ten aanzien van de belangen van

Zegveld had, behoren in acht te nemen. Daarbij is niet van belang hetgeen ZLTO c.q.

Peeters wist althans had moeten weten omtrent de vereiste spoed, laat staan dat ter

zake op Zegveld de bewijslast rust naar het hof kennelijk en ten onrechte meent in rov.

4.11 en 4.12, maar is bepalend althans voldoende dat ZLTO c.q. Peeters hadden moeten

begrijpen dat aan een te late advisering c.q. informering risico's vastzaten die zij c.q. hij

had behoren te vermijden. Waar het hof in rov. 4.13 overweegt dat het gaat om hetgeen

ZLTO, in de persoon van haar medewerker Peeters, medio/eind januari 1999 wist althans

behoorde te weten, heeft het hof in ieder geval resp. althans miskend dat het om de

(geobjectiveerde) wetenschap van ZLTO als organisatie gaat, waarvan Peeters deel

uitmaakt, en wel medio januari 1999 omdat die wetenschap na 20 januari 1999 niet meer relevant is voor de beslissing van de zaak.

2.3.2.

Althans resp. in ieder geval is 's hofs beslissing in rov. 4.114.13 onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de vaststaande dan wel door Zegveld gestelde

en door ZLTO niet (of onvoldoende gemotiveerde) omstandigheden (waarvan derhalve in

cassatie moet of kan worden uitgegaan), die niet, althans niet kenbaar voor partijen en

relevante derden, zijn meegewogen door het hof. De Bevar-regeling, zoals deze (prod.

11.1 CvA) op 21 december 1998 in de Staatscourant werd gepubliceerd, kende (art. 9)

een maximum van 50 miljoen gulden subsidie, waarvan 25 miljoen voor gebied I en 25

miljoen voor gebied II; de verantwoordelijke Minister had op 16 november 1998

medegedeeld voornemens te zijn dit budget te verruimen aangezien hem signalen

hadden bereikt dat het budget ontoereikend was om aan de vraag te voldoen, maar dat

was medio januari 1999 (vanaf 12 januari 1999 althans op of kort n 14 januari 1999 tot

en met 20 januari 1999) niet zeker;[16.] het subsidieplafond is pas op 25 mei 1999

verhoogd (Stcrt. 1999, 97).[17.] Op 6 januari

1999 heeft Jos Arts, specialist milieu bij ZLTO, bij interne notitie o.a. de bedrijfsadviseurs

in verband met dit subsidieplafond erop gewezen dat men niet te lang moet wachten met

een aanvraag.[18.] ZLTO hielp ondernemers desgevraagd de formulieren in te vullen[19.] en

op de datum van openstelling, 14 januari 1999, waren al 98 aanvragen ingediend.[20.] De

reden dat ZLTO tot de sluitingsdatum van 1 juni 1999 nog bedrijven voor de Bevar-

regeling heeft aangemeld, kon niet zijn gelegen in de omstandigheid dat de grote toeloop

op de, regeling niet was voorzien; er zijn maar 141 aanvragen gehonoreerd, waarbij

rekening is gehouden met het in mei 1999 verruimde plafond, terwijl Zegveld met zijn

aanvraag van 1 februari (nummer 173)[21.] niet meer in aanmerking kwam; de reden is,

zoals wel (terloops) wordt opgemerkt, dat rekening werd gehouden met de mogelijkheid

dat de regering het beschikbare budget nog eens zou verhogen.

Middel van cassatie:

3.Kostendoorschuiving bij vrijwaring 3.1.

Door omtrent de kosten van het hoger beroep in de vrijwaringszaak te beslissen als het

hof in rov. 4.16 heeft gedaan en in verband daarmee deze kosten als nader in rov. 8.3

begroot op 11.960,31 ten laste van Zegveld te brengen en Zegveld blijkens het dictum in de hoofdzaak in deze kosten in de vrijwaringszaak te veroordelen, heeft het hof blijk

gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel een onvoldoende (begrijpelijk)

gemotiveerde beslissing gegeven, voor zover de proceskostenveroordeling (ook) de

kosten aan de zijde van ZLTO als eiser in de vrijwaringszaak betreft (door het hof

begroot op 3.347,31). 3.2. Het hof heeft miskend dat onder de kosten van de vrijwaringszaak, die ten laste van de (verliezende) eiser in de hoofdzaak (kunnen)

worden gebracht, (in beginsel) alleen de kosten (kunnen) worden begrepen waarin de

gedaagde in de hoofdzaak als verliezende eiser in de vrijwaringszaak is verwezen; in het

arrest (NMB/Setz) waarnaar het hof verwijst, wordt de hier aan de orde gestelde kwestie

in het midden gelaten door te spreken over de kosten van de procedure in vrijwaring,

21

zonder dat blijkt om welke kosten het gaat; maar in zijn arrest van 10 augustus 2001

(JOL 2001/449, zaaknr. C99/281 HR; LJN: ZC3645) wordt de (verliezende) eiser in de

hoofdzaak alleen belast met de kosten waarin de gedaagde in de hoofdzaak als

verliezende eiser in de vrijwaring is veroordeeld, en dus niet met de kosten die deze

laatste zelf in de vrijwaring heeft gemaakt. Dat betekent dat de eigen kosten van

ZLTO in de vrijwaring (door het hof blijkens rov. 8.3 becijferd op 84,31 aan kosten dagvaarding en 3263 aan salaris advocaat) niet naar Zegveld kunnen worden doorgeschoven. Althans resp. in ieder geval heeft het hof een onjuiste dan wel onbegrijpelijk gemotiveerde beslissing gegeven nu ZLTO in appel (MvA p. 23)

veroordeling van Zegveld heeft gevorderd (enkel) in de kosten die in de

vrijwaringsprocedure ten laste van ZLTO zijn gebracht, en/of Zegveld (door ZLTO in

appel onbestreden) door de rechtbank (rov. 2.8) alleen is veroordeeld in de in de

vrijwaringsprocedure ten laste van ZLTO gebrachte kosten.

Mitsdien:

op grond van dit middel te horen concluderen dat het de Hoge Raad moge behagen het

bestreden arrest met zaaknr. HD 103.006.008 gewezen en uitgesproken op 17 november

2009 te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te

behoren, ook ten aanzien van de kosten.

Conclusie A-G mr. Wissink:

De belangrijkste vraag in deze zaak is of ZLTO te laat heeft geadviseerd in het kader van

de adviesopdracht, waardoor Zegveld niet in aanmerking is gekomen voor de

zogenaamde Bevar-regeling. Voorts is het doorschuiven van de proceskosten vanuit de

vrijwaringszaak aan de orde. Deze zaak houdt verband met de vrijwaringszaak met nummer 10/01163.

1.Feiten en procesverloop

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank

Breda in rov. 3.1 van haar vonnis van 7 juni 2006. Het hof 's-Hertogenbosch heeft voorts

nog andere feiten vastgesteld en deze feiten tezamen als volgt weergegeven in rov. 4.2 van zijn arrest van 17 november 2009.

(i) In 1998 heeft ZLTO, in samenwerking met de Rabobank, agrarische bedrijven

benaderd en geadviseerd om een Bedrijven Ontwikkelings Plan (hierna: BOP) op te

stellen. Hiertoe heeft ZLTO informatieavonden gehouden, waarna agrarische

ondernemers zich konden aanmelden om in aanmerking te komen voor een advies

in het kader van het project BOP. Dit BOP-advies houdt in dat er een analyse wordt

gemaakt van de situatie op het bedrijf van de aanvrager en dat er een

doorrekening wordt gemaakt van de verschillende bedrijfsmogelijkheden.

(ii) Zegveld heeft zich op 2 november 1998 bij ZLTO aangemeld voor een BOP-advies,

waarna Peeters (hierna: Peeters), bedrijfsadviseur varkenshouderij bij ZLTO,

Zegveld op 2 december 1998 thuis heeft bezocht. Tijdens dit bezoek heeft Peeters

een bedrijfsinventarisatie uitgevoerd en de wensen en bedrijfsmogelijkheden van

Zegveld besproken. Daarbij heeft Peeters, een INVENTARISATIE/ WERKFORMULIER BEDRIJFSBEZOEK (prod. 2 ZLTO) ingevuld. Op dit formulier staat onder meer met de hand bijgeschreven: Bevar?.

(iii) Peeters heeft een adviesrapport, gedateerd 22 januari 1999, opgesteld (prod. 1

ZLTO). In dit rapport staat onder CONCLUSIES EN ADVIES(PLAN) op p. 13: Gezien de ligging van uw bedrijf ten opzichte van een Bevargebied kunt u ook voor de Bevar-regeling in aanmerking komen. De regering koopt dan de rechten op

en vergoed(t) die voor 75%. Daarlangs wordt een vergoeding gegeven voor de

gebouwen en de sloopkosten. U dient zich bij bureau heffingen te Assen op te geven. Dit kan tot 30 juni 1999.

(iv) In het kader van de Structuurverandering Varkenshouderij is op 21 december 1998

de Beindigingregeling varkensbedrijven in de ecologische hoofdstructuur, de

22

hiervoor genoemde Bevar-regeling, gepubliceerd in de Staatscourant (Staatscourant 1998 nr. 245). Deze Bevar-regeling voorziet in vergoedingen voor

varkenshouders in Oost- en Zuid-Nederland die hun bedrijf geheel of gedeeltelijk

willen beindigen of verplaatsen. De Bevar-regeling is op 14 januari 1999 in

werking getreden. De regeling kent na verhoging een subsidieplafond van fl. 100.000.000 en wordt uitgevoerd door de Dienst Landelijk Gebied (DLG). Op

grond van artikel 14 lid 3 van de regeling wordt op ingediende aanvragen beslist op

volgorde van ontvangst.

(v) Zegveld heeft op 1 februari 1999 een aanvraag voor de Bevar-regeling ingediend

bij de DLG te Tilburg. Op deze aanvraag is bij besluit van 18 mei 1999 door de

Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij afwijzend beslist omdat het

subsidieplafond al op 20 januari 1999 bereikt was. Zegveld voldeed voor het

overige aan de voorwaarden van de Bevar-regeling.

(vi) Zegveld heeft bezwaar gemaakt tegen genoemde afwijzing en heeft later nadat zijn bezwaren op 1 december 1999 deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond

waren verklaard beroep ingesteld bij de rechtbank 's-Hertogenbosch. Het beroep is bij uitspraak van 28 juni 2002 ongegrond verklaard.

(vii) Bij brief van 18 augustus 2003 heeft Zegveld ZLTO aansprakelijk gesteld voor de

door hem geleden schade ten gevolge van het door toedoen van ZLTO te laat

indienen van de aanvraag voor de Bevar-regeling.

(viii) ZLTO heeft deze schadeclaim gemeld bij haar aansprakelijkheidsverzekeraar

Interpolis. Interpolis heeft dekking van de door Zegveld gestelde schade van de

hand gewezen.

1.2.1.

Zegveld heeft ZLTO gedagvaard voor de rechtbank Breda en (na eiswijziging) gevorderd

ZLTO te veroordelen tot betaling van 258.237 vermeerderd met wettelijke rente en kosten, wegens gemiste Bevar, belastingnadeel en kosten ZLTO.[1.] Zegveld heeft aan

zijn vordering ten grondslag gelegd dat ZLTO toerekenbaar tekort is geschoten in de

nakoming van de overeenkomst van opdracht die tussen Zegveld en ZLTO op 2

december 1998 is gesloten. ZLTO heeft de vordering weersproken en heeft met

toestemming van de rechtbank[2.] Interpolis N.V. in vrijwaring opgeroepen.

1.2.2.

In haar vonnis van 7 juni 2006 heeft de rechtbank Zegveld in de gelegenheid gesteld te

bewijzen, conform zijn aanbod, dat hij Peeters op 2 december 1998 uitdrukkelijk

opdracht heeft gegeven hem te informeren en adviseren over de mogelijkheden om deel

te nemen aan de Bevar-regeling. In dat geval zou volgens de rechtbank in beginsel

sprake zijn van een tekortkoming van ZLTO (rov. 3.5). Na het horen van Zegveld en hun

dochter als (partij)getuigen en van Peeters in de contra-enqute, heeft de rechtbank in

haar vonnis van 5 september 2007 geoordeeld dat Zegveld niet is geslaagd in het aan

hem opgedragen bewijs en de vordering afgewezen.

1.3.1.

Zegveld is van het vonnis in beroep gekomen. ZLTO heeft het beroep weersproken en

heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Zegveld heeft het incidentele appel

weersproken. ZLTO is in beroep gekomen van het in de vrijwaringsprocedure gewezen

vonnis van (eveneens) 5 september 2007.

1.3.2.

Het hof heeft de hoofdzaak en de vrijwaringszaak ter rolle gevoegd. In zijn arrest van 17

november 2009 heeft het hof zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.

1.4.

Zegveld heeft op 17 februari 2010 tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het in de

hoofdzaak gewezen arrest. ZLTO heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben

hun standpunten schriftelijk toegelicht. ZLTO heeft beroep in cassatie ingesteld tegen het

23

arrest gewezen in de vrijwaringsprocedure, in welke zaak ik heden eveneens concludeer

(10/01163).

2.Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel 1: uitleg van de overeenkomst

2.1.

Onderdeel 1 klaagt over het belang dat hof in rov. 4.5.2 heeft gehecht aan de vraag of

Zegveld aan ZLTO (Peeters) uitdrukkelijk opdracht had gegeven om te onderzoeken of Zegveld in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling.

2.2.

Het arrest van het hof laat zich, voor zover relevant voor de bespreking van onderdeel 1, als volgt samenvatten.

(i) Het debat in eerste aanleg heeft geleid tot de hiervoor bij 1.2.2 genoemde

bewijsopdracht. In rov. 4.5.2 stelt het hof in de eerste plaats vast, dat Zegveld met

Grief I klaagde dat de bewijsopdracht te streng was geformuleerd. Het hof acht de

vraag of al dan niet uitdrukkelijk opdracht is gegeven om te onderzoeken of Zegveld in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling ook niet bij voorbaat van

belang onbloot, aangezien onverminderd hetgeen hierna zal worden overwogen ten aanzien van de inhoud van de taak van Peeters als de opdracht ruimer

omschreven was de eisen welke aan Peeters' advisering omtrent de Bevar gesteld mochten worden strenger zijn indien de opdracht specifiek daarop was gericht dan

in het geval de opdracht aan Peeters ruimer was geformuleerd, in die zin dat de

eventuele mogelijkheid om gebruik te maken van de Bevar-regeling slechts n van

de aspecten was waarop het onderzoek en de advisering zich zouden dienen te

richten (rov. 4.5.2). Het hof concludeert vervolgens dat Zegveld niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs, zodat voor het stellen van strengere eisen aan de advisering van Peeters geen aanleiding bestaat (rov. 4.7).

(ii) In rov. 4.5.2 stelt het hof in de tweede plaats vast, dat Grief I voorts inhoudt dat

reeds uit de gesloten opdracht in samenhang met het feit dat op 2 december 1998

over de Bevar-regeling is gesproken, volgt dat Peeters Zegveld tijdig en naar

behoren had moeten informeren en adviseren omtrent de mogelijkheid om deel te

nemen aan de Bevar-regeling. Het hof leidt daaruit, mede gezien de andere grieven,

af dat ook volgens Zegveld er thans van moet worden uitgegaan dat hij aan Peeters

opdracht verstrekte om voor Zegveld een BOP op te stellen en dat in dat kader

tevens is gevraagd te onderzoeken of Zegveld in aanmerking kwam voor de Bevar-

regeling.

(iii) In rov. 4.8 e.v. onderzoekt het hof of uit de opdracht om een BOP op te stellen volgt

dat Peeters Zegveld tijdig en naar behoren had moeten informeren en adviseren

omtrent de mogelijkheid aan de Bevar-regeling deel te nemen en of Peeters te dien

aanzien aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Het hof concretiseert dit in rov. 4.9

aan de hand van de in artikel 7:401 BW bedoelde zorgplicht van een opdrachtnemer

aldus, dat de vraag is of van Peeters als redelijk handelend en redelijk bekwaam bedrijfsadviseur varkenshouderijen in de gegeven omstandigheden verwacht had

mogen worden dat hij Zegveld direct nadat hem duidelijk was dat deze in

aanmerking kwam voor de Bevar-regeling, daarover zou informeren en hem erop

zou wijzen dat snel een aanvraag moest worden ingediend. Omdat ZLTO (na ontvangst van de van belang zijnde kaarten) vanaf 12 januari of in ieder geval op of

kort na 14 januari 1999 Zegveld had kunnen informeren dat hij in aanmerking kwam

voor de Bevar-regeling, is de vraag of ZLTO is tekortgeschoten door Zegveld eerst

eind januari 1999 te informeren (rov. 4.9).

(iv) Het hof beantwoordt deze vraag in rov. 4.10 in beginsel ontkennend, o.m.

overwegend: (g)elet op het feit dat Zegveld Peeters niet specifiek had benaderd in verband met de Bevar-regeling doch deze regeling ter sprake is gekomen in het

kader van de opdracht tot het opstellen van een BOP, mocht Peeters er naar het

oordeel van het hof in beginsel mee volstaan Zegveld over die regeling te

24

informeren in zijn adviesrapport dan wel tijdens de bespreking daarvan. Peeters kon

er gelet op de omstandigheid dat zijn rapport al kort na het inwerkingtreding van de

Bevar-regeling gereed was vanuit gaan dat op dat moment nog tijdig een aanvraag

kon worden ingediend. Dat zou alleen anders zijn indien ZLTO, c.q. Peeters, wist

althans had moeten weten dat in dezen spoed geboden was. Dat laatste was volgens het hof niet het geval (rov. 4.114.13).

2.3.

Volgens onderdeel 1 geeft het oordeel in rov. 4.5.2 blijk van een onjuiste

rechtsopvatting, althans is het onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Dit wordt

uitgewerkt in de subonderdelen 1.2 t/m 1.5. De subonderdelen 1.1 en 1.6 bevatten geen separate klachten.

2.4.

Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof miskend dat de overeenkomst dient te worden

uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf, alsmede dat de rechtsverhouding voorts

wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Het subonderdeel noemt een aantal omstandigheden die in dit verband relevant zijn, kort gezegd:

(1) ZLTO is een ter zake deskundige organisatie, die eerder adviezen aan Zegveld had

gegeven.

(2) Zegveld is minder deskundig ter zake de verschillende bedrijfsmogelijkheden dan

ZLTO. Peeters was ermee bekend dat Zegveld arbeidsongeschikt was en niet

beschikte over een opvolger.

(3) Op 2 december 1998 is afgesproken dat Peeters inzichtelijk zou maken wat de

consequenties zouden zijn van het voortzetten, dan wel verhuren of beindigen van

het bedrijf.

Daarbij is de Bevar-regeling besproken. Zegveld heeft daarbij gesteld te willen weten of

hij voor die regeling in aanmerking kwam, dat voorzetting op onoverkomelijk problemen

zou stuiten en dat hij verhuur niet wilde. Peeters heeft zich bij zijn advies verdiept in de

problemen van Zegveld en zich ingespannen samen met Zegveld naar een oplossing te

zoeken met betrekking tot het al dan niet doorgaan van zijn bedrijf. Voorts heeft Peeters

na het gesprek van 2 december 1998 iedere dag nagevraagd of de topografische kaarten

bevattende de gebieden waar de Bevar-regeling van toepassing waren, reeds waren gearriveerd.

2.5.

Zoals blijkt uit rov. 4.5.2 (hiervoor bij 2.2. sub (i) kort weergegeven), heeft het hof zich

afgevraagd wat de inhoud van de opdracht was. Daarbij heeft het een onderscheid

gemaakt tussen twee varianten. Enerzijds de variant dat de opdracht was om te onderzoeken of Zegveld in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling en anderzijds de variant dat de opdracht ruimer was geformuleerd, in die zin dat de eventuele mogelijkheid om gebruik te maken van de Bevar-regeling slechts n van de aspecten

was waarop het onderzoek en de advisering zich zouden dienen te richten. Het element uitdrukkelijk ziet dus op de inhoud c.q. omvang van de opdracht was deze specifiek gericht op de Bevar? en niet op de wijze waarop de (specifieke of ruimere) opdracht is tot stand gekomen (uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend). Voor zover subonderdeel 1.2 van dat laatste zou uitgaan,[3.] faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.6

Oordelend, dat de ruimere opdracht was overeengekomen, heeft het hof vervolgens onderzocht wat dat betekende voor de advisering omtrent de Bevar-regeling. Voor zover

subonderdeel 1.2 betoogt dat het hof aldus de Haviltex-maatstaf dan wel de aanvullende

werking van de redelijkheid en billijkheid heeft miskend,[4.] faalt het m.i. ook bij gebrek

aan feitelijke grondslag.

Waartoe de opdrachtgever verplicht is, stelt de rechter immers vast door de

overeenkomst uit te leggen respectievelijk nader inhoud te geven aan de hand van de

in artikel 6:248 lid 1 BW bedoelde rechtsbronnen, waaronder de in artikel 7:401 BW

genoemde zorgplicht van de opdrachtnemer. Een scherp onderscheid tussen, enerzijds,

25

de uitleg van de (eventueel: stilzwijgend) gemaakte afspraken en, anderzijds, de

bepaling van wat de zorgplicht van de opdrachtnemer in concreto inhoudt is daarbij niet

steeds te maken.[5.] De invulling van de zorgplicht van de opdrachtnemer hangt immers

onder meer af van de aard, omvang en inhoud van de gemaakte afspraken, zij het niet

uitsluitend omdat de opdrachtnemer een eigen verantwoordelijkheid heeft. In sommige

gevallen geeft de opdrachtgever min of meer concreet aan welke handelingen hij

verlangt. In andere gevallen volstaat hij evenwel met een opdracht in min of meer

algemene termen, hetzij door een beoogd resultaat te noemen (zoals verhuizing van een

inboedel of het uitbrengen van een advies voor het bereiken van het gunstige fiscale

resultaat), hetzij door een algemene belangbehartiging te verlangen (zoals bijstand in

rechte of zorg voor de gezondheid). Ook een zodanige algemene opdracht zal de

opdrachtnemer met de zorg van een goed opdrachtnemer moeten uitvoeren: hij zal dan

zelf moeten bepalen welke concrete werkzaamheden in de gegeven omstandigheden

vanwege deze zorg vereist zijn.[6.]

In dit geval heeft het hof terecht op de voet van artikel 6:248 lid 1 BW de rechtsgevolgen

van de overeenkomst vastgesteld door te onderzoeken wat de zorg van een goed

opdrachtnemer als bedoeld in artikel 7:401 BW in casu inhoudt tegen de achtergrond van de overeengekomen opdracht.

2.7.

Volgens subonderdeel 1.3 heeft het hof miskend dat de strengheid van de eisen die aan Peeters' advisering wordt gesteld niet (zozeer) worden bepaald door de uitdrukkelijkheid

of specifiekheid van de opdracht, maar door de omstandigheden van het geval, mede in

verband met het redelijke wederzijdse verwachtingspatroon. In casu gelden dezelfde

strenge(re) eisen evenzeer als tot de opdracht behoort te onderzoeken of Zegveld in

aanmerking komt voor de Bevar-regeling.

2.8.

's Hofs conclusie was dat ZLTO er op grond van de ruimere opdracht in beginsel mee kon volstaan Zegveld over de Bevar-regeling te informeren in het adviesrapport dan wel

tijdens de bespreking daarvan, tenzij ZLTO wist of had moeten weten dat in dezen spoed

geboden was (zie hiervoor bij 2.2. sub (iii) en (iv)). Het hof heeft geen uitspraak hoeven

doen over de vraag wat de strengere eisen precies zouden hebben ingehouden, die

zouden zijn verbonden aan een specifieke opdracht ten aanzien van de Bevar-regeling;

gezien het geschilpunt in deze zaak, zouden deze eisen vermoedelijk hebben gezien op

de vraag of ZLTO eerder uit zichzelf Zegveld had moeten informeren over de

mogelijkheid deel te nemen aan de Bevar-regeling.[7.]

Het hof heeft daarom niet geoordeeld, dat (slechts)[8.] een verplichting bestaat om tijdig

en naar behoren over de Bev