Actualiteiten en JurisprudentieBurgerlijk procesrecht College VI

AVDRWEBINARS.NL

Spreker

Mr. J.P.D. van de Klift, advocaat Ploum Lodder Princen

6 december 201215:00-17:15 uur

AVDR Webinar

Tel.: 030 - 2201070

Webinar 0094

OverzichtAvdR WebinarAbonnement 2013

No Fear. No Limits. No equal.

Ayrton Senna

Indrukwekkende lijst van sprekers

216 webinars Live en On demand

n DUIDELIJKE LAGE prijs

Klik hier voor de digitale brochure

W W W . A V D R W E B I N A R S . N L

3

Inhoudsopgave

Spreker

Mr. J.P.D. van de Klift

Rechtbank 's-Hertogenbosch, 16 april 2008, NJF 2008, 228 P. 4

Rechtbank Utrecht, 12 september 2007, JOR 2007, 265 p. 8

Rechtbank Amsterdam, 11 september 2008, LJN BF0587 p. 28

Rechtbank Alkmaar, 18 februari 2009, LJN BH5897 p. 38

Rechtbank Utrecht, 18 maart 2009, LJN BH6556 p. 45

Rechtbank Breda, 15 februari 2007, NJF 2006, 217 p. 51

Rechtbank Amsterdam, 2 februari 2005, JOR 2005, 71 p. 54

Rechtbank Rotterdam, 9 januari 2008, LJN BC4119 p. 57

Rechtbank Rotterdam, 10 juni 2009, LJN BJ8968 p. 61

Rechtbank 's Gravenhage, 5 juli 2010, NJF 2010, 306 p. 66 Rechtbank 's Gravenhage, 21 september 2005, JBPR 2006,25 p. 72 Rechtbank Rotterdam, 24 februari 2010, RI 2010, 48 p. 81

Kantonrechter Haarlem, 7 januari 2009, LJN BH2081 p. 88

Gerechtshof Amsterdam, 25 november 2008, NJF 2009, 31 p. 99

Gerechtshof s-Hertogenbosch, 28 september 2004, JOR 2005, 23 p. 107 Rechtbank Rotterdam, 7 mei 2008, LJN BD4074 p. 113

Rechtbank Zutphen, 20 augustus 2008, LJN BE8959 p. 118

Rechtbank Zutphen, 23 januari 2008, LJN BC2626 p. 123

Rechtbank Utrecht, 9 april 2008, LJN BC9990 p. 130

Rechtbank Alkmaar, 30 augustus 2007, LJN BB2608 p. 132

Hoge Raad, 29 juni 2007, NJ 2007, 638 p. 137

Hoge Raad, 11 juli 2008, NJ 2009, 451 P. 244

Rechtbank, Amsterdam 15 juli 2009, NJF 2009, 430 P. 293

Rechtbank, Amsterdam 16 december 2010, JOR 2011, 105 P. 296

Rechtbank, Amsterdam 27 maart 2012, LJN BW0075 P. 301

Hoge Raad, 6 oktober 2006, NJ 2006, 547 P. 310

Rechtbank Breda Voorzieningenrechter, 6 april 2011, JA 2011, 76 P. 323

Gerechtshof Leeuwarden, 4 augustus 2009, JBPR 2009, 59 p. 333

Gerechtshof 's Gravenhage, 29 maart 2011, LJN BQ1725 p. 343 Kantongerecht Amersfoort, 29 februari 2012, JAR 2012, 156 p. 353

Hoge Raad, 18 november 2011, NJB 2011, 2153 p. 360

Rechtbank Utrecht, 17 november 2010, RI 2011, 19 p. 364

Rechtbank 's Gravenhage, 2 februari 2011, JOR 2012, 193 p. 377 Hoge Raad, 8 juni 2012, NJB 2012, 1421 p. 383

Gerechtshof s-Hertogenbosch, 19 april 2011, LJN BQ4732 p. 385

Hoge Raad, 28 oktober 2011, LJN BQ6079 p. 392

Hoge Raad, 8 juli 2011, LJN BQ1823 p. 409

Hoge Raad, 2 december 2011, LJN BT7596 p. 424

Hoge Raad, 23 september 2011, LJN BQ7064 p. 435

Hoge Raad, 9 december 2011, LJN BR2045 p. 451

Hoge Raad, 27 april 2012, LJN BV1301 p. 469

Rechtbank Amsterdam 15 juni 2011, LJN BR3172 p. 485

Hoge Raad, 12 oktober 2012, LJN BX5801 p. 489

4

NJF 2008, 228

Instantie: Rechtbank 's-Hertogenbosch (Enkelvoudige handelskamer)

Datum: 16 april 2008

Magistraten: Mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden Zaaknr: 166031 / HA ZA 07-2085

Conclusie: - LJN: BC9695

Noot: - Roepnaam: -

Wetingang: Rv art. 843a

Essentie

Incidentele vordering. Gedeeltelijke toewijzing van een incidentele vordering ex art. 843a Rv.

Samenvatting

De incidentele vordering van eiseressen dat gedaagde wordt veroordeeld tot het verstrekken van

afschriften van door hen nader genoemde stukken, wordt door de rechtbank afgewezen voor zover

deze ziet op bescheiden die niet meer voorhanden zijn, alsmede voor zover de onderdelen van de

vordering neerkomen op het hengelen naar informatie. Voor het overige wijst de rechtbank de

vordering toe. De rechtbank verwerpt het verweer van gedaagde dat de betreffende bescheiden

niet zien op een rechtsbetrekking waarbij eiseressen partij zijn. Dit verweer stoelt op de

restrictieve uitleg van het bepaalde in art. 843aRv, in die zin dat het zou gaan om bescheiden

waarbij de eiser en de houder van de bescheiden zelf beide rechtstreeks als partijen betrokken zijn.

Die uitleg volgt de rechtbank niet. Het moet volgens de rechtbank gaan om bescheiden die relevant

kunnen zijn voor het voorliggende geschil. Dat is in casu het geval.

Partij(en)

Vonnis in de zaak van:

1. Allianz Nederland Schadeverzekering N.V., h.o.d.n. Allianz Global Risks Nederland, te

Rotterdam,

2. Fortis Corporate Insurance N.V., te Amstelveen,

3. Erasmus Verzekeringen N.V., te Rotterdam,

4. Achmea Schadeverzekeringen N.V., te Apeldoorn,

5. Reaal Schadeverzekeringen N.V., te Zoetermeer,

6. Delta Lloyd Schadeverzekering N.V., te Amsterdam,

7. Generali Schadeverzekering Maatschappij N.V., te Diemen,

8. Nateus Nederland B.V., voorheen h.o.d.n. KSA Verzekeringen B.V., te Amsterdam,

9. HDI-Gerling Verzekeringen N.V., te Rotterdam,

10. Corins B.V., te Amsterdam,

11. Aegon Schadeverzekeringen N.V., te 's-Gravenhage,

12. Nassau Verzekering Maatschappij N.V., te Rotterdam,

eiseressen in de hoofdzaak, eiseressen in het incident, hierna: Allianz c.s., proc. mr. J.E. Lenglet,

tegen

aannemings- en bemiddelingsbedrijf De Langstraat Verhuur B.V., tevens h.o.d.n. A.B.B. De

Langstraat Verhuur (ABB), te Vlijmen, gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, proc.

mr. P.C.M. van der Ven.

Uitspraak

(...)

2. De beoordeling in het incident

2.1

In de hoofdzaak spreekt Allianz c.s. ABB aan uit hoofde van onrechtmatige daad. Volgens Allianz c.s. heeft een aan ABB toebehorende hoogwerker brand veroorzaakt in een bedrijfspand waarin

een verzekerde van Allianz c.s. haar bedrijf uitoefende. Ter zake de uitgekeerde verzekeringssommen heeft Allianz c.s. een regresrecht op ABB.

2.2

5

In het incident vordert Allianz c.s. dat ABB wordt veroordeeld tot het verstrekken van een afschrift

van het logboek en het eerste opleveringsrapport van de in de dagvaarding bedoelde hoogwerker,

alsmede het verstrekken van de voor het overige bedoelde technische informatie omtrent de hoogwerker, dan wel inzage in genoemde stukken en wel binnen veertien dagen na de datum van het vonnis, een en ander met veroordeling van ABB in de kosten van het incident, de nakosten daaronder begrepen.

2.3

ABB voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

2.4

Art. 843a Rv bindt de toewijsbaarheid van de daar bedoelde vordering aan de volgende cumulatieve voorwaarden:

1.

de eiser of verzoeker dient een rechtmatig belang te hebben, het moet gaan om

2.

bescheiden die

3.

de wederpartij te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, en

4.

het moeten bescheiden zijn aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is.

2.5

Om met het tweede vereiste te beginnen; de vordering van Allianz ziet op de volgende bescheiden:

het logboek van de hoogwerker;

het eerste opleveringsrapport;

een kopie van het inhuurformulier;

een kopie van de algemene voorwaarden zoals ABB die van toepassing heeft verklaard.

Deze twee laatste bescheiden worden door Allianz niet met zoveel woorden genoemd, maar de zinsnede in de incidentele vordering de voor het overige bedoelde technische informatie van de hoogwerker ziet blijkens de dagvaarding op de in de brief van 18 maart 2007 gevraagde informatie (productie 7 bij dagvaarding in de hoofdzaak). Daarin zijn het inhuurformulier en de algemene voorwaarden met zoveel woorden genoemd. Met betrekking tot de overige technische informatie, waarom in die brief wordt gevraagd (instructies bij verhuur, laadstroom, capaciteit

accu's enz.), wijst ABB er terecht op dat geen sprake is van bescheiden. Dat betekent dat het gevorderde in zoverre in ieder geval wordt afgewezen.

2.6

6

Volgens ABB is het logboek in de brand verloren gegaan. Dat betekent dat voor wat betreft het

logboek niet is voldaan aan het hiervoor genoemde derde vereiste. Ook dit deel van het

gevorderde zal worden afgewezen.

2.7

Met betrekking tot de kopie van het inhuurformulier en de kopie van de algemene voorwaarden is de rechtbank van oordeel dat zonder nadere toelichting, die niet is verstrekt, niet valt in te zien wat de relevantie is van deze bescheiden voor de onderbouwing van de vordering in de hoofdzaak. De vordering in de hoofdzaak is immers gebaseerd op de gebrekkigheid van de hoogwerker. In hoeverre de hier bedoelde bescheiden daarop een licht kunnen werpen, blijkt nergens uit. In zoverre kan de vordering worden bestempeld als het hengelen naar informatie, waarvoor art. 843a

Rv niet bedoeld is. Bij inzage of afgifte van deze stukken heeft Allianz c.s. geen rechtmatig belang. Dit deel van het gevorderde wordt afgewezen.

2.8

Dat zou anders kunnen liggen waar het betreft het eerste opleveringsrapport. Dat kan informatie verschaffen omtrent de technische staat van de hoogwerker bij oplevering. Die informatie kan relevant zijn voor Allianz c.s. ABB stelt (in het algemeen) dat de vordering van Allianz c.s. een

fishing expedition betreft omdat Allianz c.s. volgens ABB geen enkel concreet bewijs heeft voor haar stellingen in de hoofdzaak. Dit volgt de rechtbank niet. Het gaat erom of een partij (in casu Allianz c.s.) de betreffende stukken nodig heeft ter bepaling van feiten op grond waarvan een

rechtsbetrekking kan worden vastgesteld. De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat dit in het onderhavige geval zo is. Het opleveringsrapport kan immers, zoals reeds gezegd, informatie verschaffen omtrent de technische staat van de hoogwerker bij oplevering. Dat Allianz c.s haar vordering in de dagvaarding al voldoende heeft onderbouwd, betekent niet dat zij thans geen belang meer zou hebben bij de incidentele vordering, zoals ABB betoogt. Ook onbekendheid met de inhoud van (in casu) het opleveringsrapport staat niet aan toewijzing van de vordering in de weg. Dat argument berust op een te restrictieve uitleg van het bepaalde in art. 843a Rv. Immers,

wanneer art. 843a Rv alleen zou zien op stukken waarvan de inhoud in beginsel al bekend is, zou van toepassing van dit artikel in de praktijk weinig terecht komen. Dat zou bovendien indruisen tegen de bedoeling van de wetgever om de processuele mededelingsplichten te verruimen, zoals onder meer in art. 21 Rv tot uiting komt.

2.9

ABB voert tegen de incidentele vordering voorts aan dat Allianz c.s. bij toewijzing daarvan geen rechtmatig belang heeft omdat kort gezegd de vordering in de hoofdzaak geen kans van slagen heeft. De rechtbank passeert dit verweer. Het gaat het bestek van het incident te buiten om

thans reeds vooruit te lopen op de mogelijke beslissing omtrent de gegrondheid van de vordering in de hoofdzaak, daar waar ABB in die hoofdzaak nog niet van antwoord heeft gediend.

2.10

Dat Allianz c.s. geen feitelijk belang heeft bij haar incidentele vordering omdat zij zich de gegevens ook op andere wijze kan verschaffen, volgt de rechtbank evenmin. ABB heeft niet gesteld welke wijze dat met betrekking tot het eerste opleveringsformulier zou kunnen zijn.

2.11

De rechtbank verwerpt ook het verweer dat de door Allianz c.s. bedoelde bescheiden niet zien op een rechtsbetrekking waarin zij partij is. Dit verweer stoelt op de restrictieve uitleg van het bepaalde in art. 843a Rv, in die zin dat het zou gaan om bescheiden waarbij de eiser en de houder van de bescheiden zelf beide rechtstreeks als partij betrokken zijn. Die uitleg volgt de rechtbank

niet. Het moet gaan om bescheiden die relevant kunnen zijn voor het voorliggende geschil. Dat is

in casu het geval. Het geschil in de hoofdzaak betreft kort gezegd de technische staat van de hoogwerker. Hoewel het eerste opleveringsrapport tot stand is gekomen in de relatie tussen ABB en haar leverancier, doet dat aan de mogelijke relevantie van dat stuk voor de beoordeling van de hoofdzaak niet af.

2.12

Tot slot doet ABB een beroep op het bepaalde in art. 843a lid 4 Rv. Volgens ABB is een behoorlijke rechtsbedeling ook gewaarborgd doordat het bewijs redelijkerwijs ook langs andere weg kan

7

worden verkregen. Dat zou in het onderhavige geval kunnen door het als getuigen doen horen van

de directie van ABB. De rechtbank volgt ABB hierin niet. Het enkele feit dat het bewijs ook op een

andere wijze geleverd zou kunnen worden, acht de rechtbank in het onderhavige geval onvoldoende om de incidentele vordering af te wijzen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat ABB geen argumenten heeft aangevoerd die als gewichtige redenen grond kunnen vormen voor weigering van de inzage. Bovendien staat tegenover het tijdrovende aspect van het horen van getuigen, dat door het overleggen van het opleveringsrapport dezelfde informatie op eenvoudige wijze kan worden verkregen.

2.13

Het vorenstaande betekent dat de incidentele vordering zal worden toegewezen voor wat betreft

het opleveringsrapport.

(....)

3. De beslissing

De rechtbank

In het incident

3.1

gelast ABB om binnen veertien dagen na heden aan Allianz c.s. een afschrift te verstrekken van het

eerste opleveringsrapport van de hoogwerker, type AMZ 46 NE,

3.2

houdt de beslissing over de kosten van de incidentele procedure, de nakosten daaronder begrepen, aan,

3.3

wijst af het meer of anders gevorderde,

(enz.)

8

JOR 2007/265

Rechtbank Utrecht

12 september 2007, HA ZA 05-1722; HA ZA 05-2483; LJN BB3722. ( Mr. De Weerd ) Rolnr. HA ZA 05-1722: OPG Groothandel Groep BV te Utrecht,

eiseres in conventie in de hoofdzaak, verweerster in reconventie in de hoofdzaak, verweerster in het incident, procureur: mr. J.N. Kopp, tegen 1. Quigley Holding BV te Groningen,

2. J.B.J. Boerema te Schiermonnikoog, 3. M.S.C. Boerema-Dirksen te Schiermonnikoog, gedaagden in conventie in de hoofdzaak, eisers in reconventie in de hoofdzaak, eisers in het incident,

procureur: mr. E.J. Bijleveld,

en rolnr. HA ZA 05-2483: MMG Medische Middelen Groothandel BV te Utrecht, eiseres in conventie in de hoofdzaak, verweerster in reconventie in de hoofdzaak, verweerster in het incident, procureur: mr. J.N. Kopp, tegen

1. Quigley Holding BV te Groningen, 2. J.B.J. Boerema te Schiermonnikoog, 3. M.S.C. Boerema-Dirksen te Schiermonnikoog, gedaagden in conventie in de hoofdzaak, eisers in reconventie in de hoofdzaak, eisers in het incident,

procureur: mr. E.J. Bijleveld. Exhibitieplicht inzake due diligence-rapport, Wetgever heeft met art. 843a Rv-nieuw een

verruiming van de exhibitieplicht beoogd, Exhibitieplicht strekt zich ook uit tot stukken die zijn gebruikt bij opstellen van de due diligence-rapporten en de correspondentie [Rv - 843a]

Samenvatting

Uit art. 843a Rv blijkt dat aan vier voorwaarden moet zijn voldaan voordat Quigley c.s. aan deze bepaling jegens OPG een recht op verstrekking van de gevraagde bescheiden kan ontlenen: (i) rechtmatig belang (ii) bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij Quigley c.s. of zijn

rechtsvoorgangers partij zijn (iii) bepaalde bescheiden (iv) van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.

Ingevolge vaste jurisprudentie heeft een partij bij een overeenkomst, waarin overeengekomen wordt om een due diligence onderzoek te verrichten, op grond van art. 843a Rv recht op

verstrekking van het rapport van het betreffende onderzoek. In het navolgende gaat het dan ook slechts om de vraag of de exhibitieplicht van art. 843a Rv zich ook uitstrekt over de bescheiden die zijn gebruikt bij de vervaardiging van de due diligence-rapporten alsmede over de correspondentie die ten aanzien daarvan is gevoerd.

De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en veroordeelt OPG om aan Quigley de gevraagde bescheiden te verstrekken onder verbeurte van een dwangsom.

beslissing/besluit

9

Uitspraak

(...; red.)

3. De beoordeling

In het incident in de zaak 05-1722

De vordering

3.1. Quigley c.s. vordert dat OPG Groothandel veroordeeld wordt binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis op straffe van een dwangsom afschrift van (of subsidiair: inzage in) de volgende bescheiden te verstrekken:

a de vragenlijsten die vertegenwoordigers van OPG Groep N.V. c.q. OPG Groothandel B.V. hebben verstrekt aan (vertegenwoordigers) van MMG c.q. Quigley c.s. met betrekking tot de in het kader van de overname van het aandelenbelang van Quigley c.s. in MMG bij MMG uitgevoerde due diligence;

b de rapportage(s) met bijlagen van de vertegenwoordigers van OPG Groep N.V. c.q. OPG Groothandel B.V. die voornoemde due diligence hebben uitgevoerd;

c de opdrachtbevestiging van PWC aan OPG Groep N.V. d.d. 18 december 2001 voor de uitvoer van de due diligence bij MMG;

d het due diligence rapport van PWC uit 2002 met bijlagen van de door PWC bij MMG uitgevoerde due diligence;

e de (e-mail) correspondentie tussen PWC en (vertegenwoordigers) van MMG c.q. Quigley c.s. met betrekking tot de due diligence en de jaarrekening 2001 van MMG, waaronder in ieder geval doch niet uitsluitend begrepen de correspondentie tussen de heer L.E.H.M. Schrijnemakers en PWC in de periode tussen 3 december 2001 en 1 juni 2002 en de vragenlijsten van PWC;

f de volledige correspondentie tussen Turnpoint, vertegenwoordiger van OPG Groep N.V. bij de onderhandelingen over de overname van MMG en (de vertegenwoordigers van) Quigley c.s.;

g uit het systeem MMG Admin:

de volgende gegevens:

1. klantnaam

2. subgroep

3. artikel MMG artikelnummer

4. ordernummer

5. orderdatum

6. factuurnummer

7. factuurdatum

8. aantal VE (VE=verpakkings eenheid)

9. BTW%

10

10. BTW bedrag

11. subtotaal verkoopprijs excl. BTW

12. subtotaal verkoopprijs incl. BTW

13. AIP (AIP= Apothekers Inkoop Prijs)

14. kostprijs

15. marge ten opzichte van AIP

16. marge ten opzichte van de inkoopprijs

ten aanzien van de volgende facturen c.q. boekingen:

Cross Pharma:

de verkoopfactuur 27 juli 2001; boekstuknummer 114625

de restant factuur 31 oktober 2001; boekstuknummer 1192791

de verkoopfactuur 21 december 2001; boekstuknummer 1220751

de verkoopfactuur 27 december 2001; boekstuknummer 122492

de verkoopfactuur 31 december 2001; boekstuknlnmmer 1223021

MTE Inc.:

de factuur c.q. boeking van 27 juli 2001

Eurohealth Care:

de factuur c.q. boeking van 26 augustus 2001

Pharafarm:

de factuur c.q. boeking van 12 november 2001

Dunker:

de factuur c.q. boeking van 27 november 2001.

Voorts heeft Quigley c.s. gevorderd dat OPG Groothandel veroordeeld wordt in de kosten van het incident.

3.2. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Quigley c.s. zijn vordering als volgt gewijzigd:

dat de onder a en e bedoelde vragenlijsten primair de ingevulde vragenlijsten betreffen, subsidiair de niet ingevulde vragenlijsten;

dat de onder e bedoelde correspondentie primair betreft alle correspondentie waarover OPG Groothandel de beschikking heeft, en subsidiair alle correspondentie die OPG Groothandel in haar bezit heeft.

11

OPG Groothandel heeft tegen deze eiswijziging geen bezwaar gemaakt. De verandering van eis is

voorts niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat de rechtbank uitgaat van de aldus gewijzigde eis.

3.3. OPG Groothandel voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Algemene beschouwingen

3.4. Quigley c.s. baseert zijn vordering tot overlegging van de gevraagde bescheiden op het bepaalde in artikel 843a Rv. Deze bepaling luidt (sinds 2002) als volgt:

1 Hij die daarbij rechtmatig belang heeft, kan op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers

partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Onder bescheiden worden mede verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens.

2 De rechter bepaalt zo nodig de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft.

3 Hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, is niet

gehouden aan deze vordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn.

4 Degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden

aan deze vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

3.5. Uit deze bepaling blijkt dat aan vier voorwaarden moet zijn voldaan voordat Quigley c.s. aan deze bepaling jegens OPG Groothandel een recht op verstrekking van de gevraagde bescheiden kan ontlenen:

rechtmatig belang,

bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij Quigley c.s. of zijn rechtsvoorgangers partij zijn,

bepaalde bescheiden,

van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.

3.6. Partijen hebben in dit incident enkele algemene beschouwingen gewijd aan de wijze waarop deze voorwaarden moeten worden uitgelegd. Voordat de rechtbank onderzoekt of Quigley c.s.

recht heeft op verstrekking van de gevraagde bescheiden, zal de rechtbank op deze beschouwingen ingaan.

Rechtmatig belang

3.7. OPG Groothandel heeft aangevoerd dat pas sprake kan zijn van een rechtmatig belang, indien

de gevraagde bescheiden van (doorslaggevende) betekenis zijn voor de door de rechter te nemen beslissing.

3.8. Met deze uitleg miskent OPG Groothandel dat artikel 843a Rv niet alleen ziet op de

verstrekking van bescheiden in het kader van een gerechtelijke procedure, maar tevens op verstrekking buiten rechte.

Bovendien gaat OPG Groothandel uit van een te beperkte uitleg van het begrip rechtmatig belang. In de Memorie van Toelichting ten aanzien van artikel 843a Rv zoals het sinds 2002 luidt (hierna te noemen: artikel 843a Rv of artikel 843a Rv-nieuw), wordt door de wetgever geen invulling aan

12

deze term gegeven. Wel wordt daarin het doel van deze voorwaarde (in combinatie met de

voorwaarde bepaalde bescheiden) van de exhibitieplicht aangegeven: met het stellen van deze voorwaarden wordt beoogd zogenaamde fishing expeditions te voorkomen. Het begrip rechtmatig belang behoeft dan ook niet beperkter te worden uitgelegd dan noodzakelijk is voor het bereiken van dit doel. Met de beperkte uitleg die OPG Groothandel voorstaat, zou ook degene van wie buiten rechte de verstrekking wordt verzocht, of de rechter in het incident teveel vooruit moeten lopen op beslissingen die in de hoofdzaak moeten worden genomen. In het licht van het doel van deze voorwaarde en de toepasselijkheid binnen en buiten rechte is de rechtbank van

oordeel dat een rechtmatig belang aanwezig moet worden geacht, indien de gevraagde bescheiden relevant zijn voor het bepalen door de verzoekende partij van haar rechtspositie. Indien het verzoek in een gerechtelijke procedure wordt gedaan, is onder meer aan deze eis voldaan, indien de bescheiden van belang zijn voor het onderbouwen van een niet op voorhand kansloze vordering of kansloos verweer.

Aangaande een rechtsbetrekking

3.9. OPG Groothandel stelt zich in haar conclusie van antwoord in het incident onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad in de zaak News International/ABN (HR 18 februari 2000, LJN AA2877) op het standpunt dat deze voorwaarde meebrengt dat de gevraagde bescheiden de neerslag moeten zijn van de rechtsbetrekking tussen partijen. De rechtbank begrijpt dat OPG Groothandel bij pleidooi heeft erkend dat dit eerder ingenomen standpunt niet juist is. Voor zover OPG Groothandel dit standpunt echter handhaaft, overweegt de rechtbank als volgt.

3.10. Uit de formulering aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn in artikel 843a Rv blijkt reeds dat alleen vereist is dat de bescheiden betrekking hebben op een rechtsbetrekking waarbij de verzoekende partij partij is, en dat niet vereist is dat ook degene tot wie het verzoek zich richt, partij bij de betreffende rechtsbetrekking is.

3.11. Afgezien daarvan gaat OPG Groothandel naar het oordeel van de rechtbank ook hier uit van een te beperkte uitleg van artikel 843a Rv-nieuw. In de parlementaire geschiedenis met betrekking tot artikel 843a Rv-nieuw is expliciet overwogen dat de wetgever een verruiming van de exhibitieplicht heeft beoogd en is in dat kader opgemerkt dat ook een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad als een rechtsbetrekking in de zin van deze bepaling moet worden beschouwd (vgl. Parlementaire Geschiedenis Burgerlijk Procesrecht, Mierlo/Bart, p. 554). De door OPG

Groothandel gegeven uitleg valt met deze verruiming niet te verenigen. Immers, niet valt in te zien hoe een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad zijn neerslag kan vinden in bescheiden.

Verder blijkt uit de Memorie van Toelichting bij artikel 843a-Rv nieuw dat de wetgever heeft beoogd dat in een geval als aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 1998, NJ 1998, 459 onder de nieuwe bepaling anders dan de Hoge Raad had geoordeeld in beginsel wel een plicht tot verstrekking zou bestaan. In dit arrest achtte de Hoge Raad een verkoper niet gehouden om aan zijn koper een koopovereenkomst ter beschikking te stellen die deze verkoper met een derde had gesloten. Deze overeenkomst vormde niet de neerslag van de rechtsbetrekking tussen koper en verkoper, zodat uit de Memorie van Toelichting moet worden opgemaakt dat de wetgever niet de beperkte uitleg van OPG Groothandel voorstaat.

3.12. De verwijzing naar het arrest News International/ABN kan OPG Groothandel niet baten, nu

dit arrest is gewezen onder het oude recht, en de exhibitieplicht destijds beperkt was tot onderhandse akten. In een dergelijk geval is eerder voorstelbaar dat bescheiden de neerslag zullen vormen van de rechtsbetrekking van partijen, dan indien het zoals in artikel 843a Rv-nieuw gaat om allerlei soorten bescheiden. Voorts is in dit arrest nog uitdrukkelijk in het midden gelaten of een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad een rechtsbetrekking in de zin van deze bepaling zou kunnen vormen, terwijl dit inmiddels bevestigend is beantwoord door de wetgever.

Bepaalde bescheiden

3.13. OPG Groothandel stelt zich op het standpunt dat aan deze voorwaarde pas is voldaan, indien uit het verzoek tot verstrekking van bescheiden blijkt dat de verzoekende partij met de inhoud van de betreffende bescheiden in beginsel bekend is. OPG Groothandel baseert deze uitleg op een uitlating van de minister bij de behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot artikel 843a

13

Rv zoals het voor 2002 luidde, hierna te noemen: artikel 843a Rv-oud (Parlementaire Geschiedenis van de nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken, G.J. Boom, Kluwer 1988, p. 417).

3.14. De rechtbank constateert ten eerste dat deze uitlating dateert van 1988 en in de parlementaire geschiedenis met betrekking tot artikel 843a Rv-nieuw niet is herhaald.

Ten tweede acht de rechtbank deze uitlating van de minister begrijpelijk, indien wordt bedacht dat

artikel 843a Rv-oud beperkt was tot onderhandse akten en het begrip rechtsbetrekking nog niet in de jurisprudentie zo werd uitgelegd dat de rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad daar ook onder viel.

Ten derde komt deze uitleg in de huidige jurisprudentie met betrekking tot de exhibitieplicht niet dan wel nauwelijks voor, maar wordt een ruimere uitleg gehanteerd.

Tenslotte zou deze uitleg tot gevolg hebben dat van de wetgever met artikel 843a Rv-nieuw gewenste verruiming van de exhibitieplicht weinig tot niets terecht zou komen. Immers, indien pas een recht op verstrekking van bescheiden zou bestaan op het moment dat de verzoekende partij met de inhoud daarvan bekend is, zal slechts bij hoge uitzondering een dergelijk recht bestaan.

Deze uitleg verdraagt zich ook niet met de onder 3.11 bedoelde opmerking van de wetgever ten aanzien van het aldaar bedoelde arrest, nu in dat geval de betreffende koper naar moet worden aangenomen niet met de inhoud van de overeenkomst tussen verkoper en derde bekend was, maar alleen met het bestaan ervan.

3.15. De door OPG Groothandel voorgestane beperkte uitleg zou ook verder gaan dan noodzakelijk

is in het kader van het doel van de voorwaarde, namelijk het voorkomen van fishing expeditions. Ook zonder dat de verzoekende partij met de inhoud van een bescheid bekend is, kan zij van het bestaan ervan op de hoogte zijn, en mits voldaan is aan het vereiste van een rechtmatig belang zich niet schuldig maken aan een fishing expedition. Ter voorkoming van fishing expeditions is voldoende om de eis te stellen dat het gaat om bescheiden waarvan het bestaan in voldoende mate vaststaat, en die afhankelijk van de concrete omstandigheden voldoende concreet worden aangeduid. De door OPG Groothandel gewenste individualisering van bescheiden,

waarmee kennelijk wordt bedoeld dat in het verzoek ten aanzien van elk gevraagd bescheid altijd moet worden aangegeven van welke datum deze dateert, van wie deze afkomstig is, en aan wie deze is gezonden, is in dit licht ook een te strenge eis.

Ter beschikking of onder berusting

3.16. In het licht van de jurisprudentie op dit punt en zoals OPG Groothandel kennelijk ook zelf van mening is moet ervan worden uitgegaan dat bescheiden niet alleen kunnen worden opgevraagd bij degene die deze in bezit heeft, maar tevens bij degene die het recht heeft om deze bescheiden door een derde aan hem te doen verstrekken.

De gevraagde bescheiden

3.17. De rechtbank zal in het navolgende aan de hand van de stellingen van partijen nagaan of aan voormelde voorwaarden ten aanzien van de gevraagde bescheiden is voldaan.

Ad a-e: Due diligence-bescheiden

3.18. De gevraagde bescheiden hebben betrekking op zowel het door OPG Groothandel zelf

voorafgaande aan de overname van MMG uitgevoerde due diligence onderzoek, alsmede op het

due diligence onderzoek en het onderzoek naar de jaarrekening 2001 dat door PWC in opdracht van de moedermaatschappij van OPG Groothandel, de naamloze vennootschap OPG Groep N.V. (verder: OPG Groep) kort na de overname is verricht. OPG Groothandel heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist dat deze due diligence onderzoeken als onderdelen van n due diligence onderzoek moeten worden beschouwd, de uitvoering waarvan partijen zijn overeengekomen in de (aan de koopovereenkomst voorafgaande en daarvan onderdeel

uitmakende) Heads of Agreement. In het navolgende zal dan ook worden gesproken over: het due diligence onderzoek.

14

3.19. Ingevolge vaste jurisprudentie heeft een partij bij een overeenkomst, waarin

overeengekomen wordt om een due diligence onderzoek te verrichten, op grond van artikel 843a

Rv recht op verstrekking van het rapport van het betreffende onderzoek. Om deze reden is de vordering ten aanzien van de bescheiden onder b en d in beginsel voor toewijzing vatbaar. De omstandigheid dat Quigley c.s. als productie 2 bij conclusie van antwoord een concept van het due diligence rapport van PWC heeft overgelegd, brengt hierin geen verandering, nu het de conceptversie betreft, deze voorts niet in zijn geheel is overgelegd, alsmede (in de overgelegde versie) niet voorzien is van de gevraagde bijlagen, zodat moet worden betwijfeld of Quigley c.s. over de volledige definitieve versie van het rapport beschikt.

3.20. In het navolgende gaat het dan ook slechts om de vraag of de exhibitieplicht van artikel 843a

Rv zich ook uitstrekt over de bescheiden die zijn gebruikt bij de vervaardiging van de due diligence-rapporten alsmede over de correspondentie die ten aanzien daarvan is gevoerd.

Rechtmatig belang

3.21. Ter onderbouwing van de aanwezigheid van een rechtmatig belang bij de onder a, c en e

bedoelde bescheiden heeft Quigley c.s. aangevoerd dat partijen in de onderhavige bodemprocedure

van mening verschillen over de uitleg van onder meer het bepaalde in artikel 2.3 van de koopovereenkomst, dat aan (een deel van) de vorderingen van OPG Groothandel ten grondslag ligt.

3.22. Blijkens de tot op heden gewisselde conclusies verschillen partijen van mening over het antwoord op de vraag of het bepaalde in artikel 2.3 van de koopovereenkomst moet worden uitgelegd als een garantie (standpunt OPG Groothandel), dan wel als een bepaling waarmee partijen de uitkomst van het due diligence onderzoek, die gedeeltelijk pas werd uitgevoerd nadat de overname reeds zijn beslag had gekregen, nog in de koopprijs tot uiting konden laten komen

(standpunt Quigley c.s.). De uitleg van deze bepaling zal plaats dienen te vinden aan de hand van het zogenaamde Haviltex-criterium, waarbij alle omstandigheden een rol kunnen spelen, waaronder de vraag op welke wijze een partij van de in de overeenkomst opgenomen mogelijkheid tot het uitvoeren van een due diligence onderzoek gebruikt heeft gemaakt (diepgaand onderzoek of niet), en of zij daarmee bepaalde risicos voor lief heeft genomen dan wel heeft beoogd deze door middel van garanties af te dekken. De rechtbank is anders dan OPG Groothandel van oordeel dat deze diepgang in ieder geval uit het overgelegde conceptrapport van PWC niet, althans

onvoldoende is af te leiden. Op pagina 3 van dat rapport wordt alleen verwezen naar een

opdrachtbevestiging (waarvan Quigley c.s. in deze verstrekking vordert) en is niet aangegeven wat het bereik van het onderzoek is geweest. De rechtbank acht aannemelijk dat de gevraagde stukken meer duidelijkheid over de diepgang van het due diligence onderzoek zullen kunnen geven.

3.23. De diepgang kan niet alleen van belang zijn voor de uitleg van voormelde bepaling, doch tevens voor de uitleg van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst, waarover partij in deze verschillen, alsmede voor het onderbouwen van het verweer van Quigley c.s. tegen het door OPG Groothandel gedane (voorwaardelijke) beroep op vernietiging van deze overeenkomst op grond van dwaling of bedrog. Voor het antwoord op de vraag of deze overeenkomst moet worden

gezien als sluitstuk van de gehele overname (standpunt Quigley c.s.), dan wel ter beslechting van slechts kleine verschillen van mening over de uitkomsten van het due diligence onderzoek (standpunt OPG Groothandel), kan het relevant zijn om de diepgang van het onderzoek vaststellen, althans moet Quigley c.s. in de gelegenheid worden gesteld om zijn verweer dienaangaande meer handen en voeten te geven door middel van de gevraagde bescheiden.

Voor een verweer tegen het beroep op vernietiging is voorts de wetenschap van OPG Groothandel voorafgaande aan het totstandkomen van deze overeenkomst, alsmede de wijze waarop zij aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan, relevant.

3.24. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de gevraagde bescheiden onder a, c en e van belang zijn voor het onderbouwen door Quigley c.s. van een niet bij voorbaat kansloos verweer, zodat Quigley c.s. een rechtmatig belang bij verstrekking van deze stukken heeft.

Aangaande een rechtsbetrekking

15

3.25. Het due diligence onderzoek vloeit voort uit een overeenkomst waarbij Quigley c.s. partij is, namelijk de Heads of Agreement en de koopovereenkomst. Daarmee is aan dit vereiste voldaan.

Het verweer van OPG Groothandel dat de gevraagde bescheiden interne documenten betreffen,

kan niet worden aanvaard. Het due diligence onderzoek is een uitvloeisel van voormelde met een derde (Quigley c.s.) gesloten overeenkomst, en heeft daarmee externe werking. De omstandigheid dat OPG Groothandel ervoor heeft gekozen een deel van het due diligence onderzoek zelf uit te voeren (althans door een tot de OPG Groep behorende onderneming), en een deel aan PWC uit te besteden, betekent niet dat daarmee het eerste deel van het onderzoek als intern moet worden beschouwd. Daarmee zou immers een partij het in zijn macht hebben om toegang tot het due diligence rapport aan een contractspartij te ontzeggen, hetgeen niet in lijn is met de huidige jurisprudentie.

De gestelde interne werking geldt in het bijzonder niet voor de gevraagde vragenlijsten en de correspondentie, nu deze aan derden (zoals MMG en Quigley c.s.) zijn verstrekt.

Bepaalde bescheiden

3.26. Ten aanzien van de onder a, c en e bedoelde stukken is in de vordering aangegeven wie destijds de verzendende en ontvangende persoon was en wat het onderwerp van de betreffende bescheiden was. Naar het oordeel van de rechtbank is de omschrijving van de gewenste

bescheiden daarmee voldoende concreet en voldoende beperkt in de tijd om OPG Groothandel in staat stellen om vast te stellen om welke bescheiden het gaat. Dit geldt temeer, nu een deel van het due diligence onderzoek waarop de gevraagde bescheiden betrekking heeft, door OPG Groothandel, althans haar moedermaatschappij is verricht, zodat Quigley c.s. niet kan volstaan met de enkele stelling dat zij niet begrijpt over welke stukken het gaat.

Ter beschikking en onder berusting

3.27. Voor zover OPG Groothandel zich verweert met de stelling dat zij afzender noch geadresseerde is van de betreffende bescheiden, miskent zij dat artikel 843a Rv slechts de eis stelt dat de bescheiden ter beschikking staan of onder berusting zijn van degene van wie de verstrekking wordt verzocht.

3.28. Voor zover OPG Groothandel heeft gesteld dat het betreffende due diligence onderzoek is

verricht in opdracht van haar moedermaatschappij (OPG Groep) en niet van haarzelf, baat het haar niet. De overeenkomst waarin het recht tot het uitvoeren van een due diligence onderzoek is

opgenomen, is gesloten tussen Quigley c.s. en een zustermaatschappij van OPG Groothandel, OPG Deelnemingen. Vervolgens zijn de rechten en verplichtingen uit deze overeenkomst overgedragen aan OPG Groothandel. Het was dan ook in beginsel het recht van OPG Groothandel om opdracht te geven voor het betreffende due diligence onderzoek. Nu zij dit heeft overgelaten aan haar moedermaatschappij, kan zij zich er niet op beroepen dat de bescheiden met betrekking tot het due diligence onderzoek haar niet ter beschikking staan of onder haar berusting zijn. OPG Groothandel heeft op grond van het voorgaande jegens haar moedermaatschappij recht op afgifte

van bescheiden die op het onderzoek betrekking hebben. Voor zover de bescheiden met betrekking tot het due diligence onderzoek van PWC niet (meer) onder berusting van OPG Groep zouden zijn, valt niet in te zien waarom OPG Groothandel niet kan worden beschouwd als degene niet de beschikking heeft over de betreffende stukken, nu OPG Groep als opdrachtnemer tegenover PWC in beginsel recht heeft op verstrekking van deze bescheiden aan haar.

3.29. Ten aanzien van de gevraagde e-mail correspondentie geldt bovendien dat OPG Groothandel niet voldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij (althans OPG Groep) na de schorsing van Quigley

c.s. e-mail bestanden die aan Quigley c.s. zijn gericht, heeft gesoleerd en bekeken, zodat ook in zoverre in voldoende mate aannemelijk is dat deze ter beschikking staan van OPG Groothandel.

3.30. Uit de gang van zaken rond de overname blijkt dat aan de zijde van de overnemende partij als groep is geopereerd in die zin dat uit de overname voortvloeiende rechten en verplichtingen

van de ene tot de groep behorende vennootschap (OPG Deelnemingen) na de overname aan een andere tot de groep behorende vennootschap worden overgedragen (OPG Groothandel), dan wel worden uitgeoefend door een andere tot de groep behorende vennootschap (OPG Groep) dan de

16

rechthebbende (OPG Groothandel). Onder deze omstandigheden komt OPG Groothandel in dat kader geen beroep op verschil in rechtspersoonlijkheid toe.

Gewichtige reden

3.31. OPG Groothandel heeft nog als verweer tegen overlegging van de betreffende bescheiden aangevoerd dat zij bij het ter beschikking stellen van bescheiden van PWC in strijd zou handelen

met een contractuele geheimhoudingsverplichting, en dat dit een gewichtige reden vormt in de zin van lid 4 van artikel 843a Rv.

3.32. De rechtbank passeert dit verweer. OPG Groothandel heeft dit verweer onvoldoende

onderbouwd door niet aan te geven hoe deze contractuele geheimhoudingsverplichting luidt, alsmede door in het licht van het feit dat het conceptrapport van PWC kennelijk wel reeds aan Quigley c.s. is verstrekt na te laten te stellen of PWC jegens haar dan wel OPG Groep aanspraak heeft gemaakt of zal maken op geheimhouding.

Ad f: Correspondentie Turnpoint-MMG/Quigley c.s.

Rechtmatig belang

3.33. Quigley c.s. heeft ter onderbouwing van haar vordering tot verstrekking van deze bescheiden aangevoerd dat zij daarmee haar verweer en reconventionele vordering kan onderbouwen voor zover het betreft de uitleg van de garanties in de koopovereenkomst en het zogenaamde resultaatafhankelijke deel van de koopprijs.

3.34. Ook hier geldt dat correspondentie die in het kader van onderhandelingen is gevoerd die hebben geleid tot een overeenkomst, relevant kan zijn voor de uitleg van bepalingen uit die overeenkomst. Partijen verschillen van mening over de uitleg van diverse bepalingen in de tussen hen in het kader van de overname gesloten overeenkomsten, in het bijzonder over de uitleg van de bepalingen omtrent het resultaatafhankelijke deel van de koopprijs. Quigley c.s. neemt het

standpunt in dat het een zogenaamde earn-out regeling (Quigley c.s.) betreft; OPG Groothandel is van mening dat een bonusregeling is beoogd. Quigley c.s. heeft er belang bij om haar terzake gevoerde niet bij voorbaat kansloze verweer alsmede daarop gebaseerde reconventionele vordering met de gevraagde correspondentie van een nadere onderbouwing te voorzien. Aan het vereiste van een rechtmatig belang is ook voldaan.

Bepaalde bescheiden

3.35. Ook ten aanzien van deze bescheiden heeft OPG Groothandel naar voren gebracht dat deze onvoldoende specifiek zijn beschreven alsmede dat niet duidelijk is tussen wie en wanneer de betreffende correspondentie zou zijn gevoerd.

3.36. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Quigley c.s. in de incidentele vordering voldoende duidelijk aangegeven dat zij verstrekking van correspondentie wenst die is gevoerd tussen Turnpoint, de vertegenwoordiger van OPG Groep bij de onderhandelingen met betrekking tot de overname, en (vertegenwoordigers van) Quigley c.s., zodat voldoende duidelijk is tussen wie de gevraagde correspondentie is gevoerd. Door de inhoud te beperken tot de onderhandelingen over

de overname van MMG, heeft Quigley c.s. ook voldoende de periode afgebakend waarop de gevraagde correspondentie ziet.

Ter beschikking en onder berusting

3.37. Het verweer van OPG Groothandel dat zij ook van deze bescheiden niet de afzender of de geadresseerde is, wordt onder verwijzing naar het overwogene onder 3.27 afgewezen.

Evenmin kan zij zich er in het licht van het onder 3.30 overwogene op beroepen dat de correspondentie niet haar vertegenwoordiger, maar de vertegenwoordiger van OPG Groep betrof. Voor zover Turnpoint al niet als vertegenwoordiger van OPG Groep een kopie van de correspondentie aan OPG Groep heeft verstrekt, moet MMG als geadresseerde van de correspondentie over een kopie beschikken. In het licht van het onder 3.30 overwogene valt niet in

17

te zien waarom in een dergelijk geval OPG Groothandel als de vennootschap in de groep waar de

rechten en verplichtingen uit de overname van MMG terecht zijn gekomen, het recht zou missen op afgifte door deze vennootschappen van de betreffende bescheiden.

Ad g: Uitdraai administratie MMG

Rechtmatig belang

3.38. Quigley c.s. heeft ter onderbouwing van de aanwezigheid van een rechtmatig belang aangevoerd dat zij de betreffende bescheiden nodig heeft voor de onderbouwing van haar verweer tegen de stelling van OPG Groothandel dat zij zich schuldig zou hebben gemaakt aan fraude door in

de boekhouding van MMG fictieve omzet te boeken. Volgens hem dient hij te beschikken over de betreffende stukken, nu hij aan de hand daarvan kan bepalen of terzake een kostprijs is geboekt.

3.39. Volgens OPG Groothandel is het vaststellen van het boeken van een kostprijs niet van doorslaggevende betekenis voor de beantwoording van de vraag of Quigley c.s. fraude heeft gepleegd.

3.40. De rechtbank herhaalt dat voor de aanwezigheid van een rechtmatig belang niet vereist is dat de gevraagde stukken van doorslaggevende betekenis zijn voor de door de rechter te nemen beslissing. Voor zover OPG Groothandel het standpunt inneemt dat het boeken van een kostprijs niet van belang is voor de conclusie dat fraude is gepleegd, constateert de rechtbank dat OPG Groothandel in haar dagvaarding onder punt 14, waar zij het frauduleuze handelen van Quigley c.s. onderbouwt, onder meer zelf het volgende stelt:

Immers een verhoging van de omzet, zonder daartegen kosten te boeken, resulteert rechtstreeks in winst.

In het rapport van KPMG (p. 13), waarop OPG Groothandel haar vordering baseert, wordt onder meer opgemerkt:

Wij hebben nog niet vastgesteld of voor de op de pro forma factuur in rekening gebrachte goederen een kostprijs is verantwoord.

Tenslotte stelt OPG Groothandel onder punt 28 van de conclusie van repliek:

Naar het oordeel van OPG Groothandel moeten er behoudens door Quigley c.s. te leveren tegenbewijs voor worden gehouden dat voor de (handmatig) geboekte pro forma verkopen geen kostprijs is geboekt en dat deze verkopen direct ten gunste van het resultaat zijn gekomen.

Uit het voorgaande volgt dat OPG Groothandel haar stelling dat de Quigley c.s. zich schuldig heeft gemaakt aan fraude, onder meer baseert op het ontbreken van een boeking van de kostprijs, zodat het belang van het vaststellen daarvan voor de rechtspositie van Quigley c.s. vaststaat, en

daarmee tevens het rechtmatig belang bij bescheiden waaruit het al dan niet boeken van de kostprijs zou kunnen worden afgeleid.

3.41. De omstandigheid dat de vordering tot verstrekking van deze bescheiden ook tegen MMG is ingesteld, doet hier niet aan af. Deze omstandigheid betekent niet dat Quigley c.s. er geen belang bij heeft om verstrekking van deze bescheiden op straffe van een dwangsom ook via OPG Groothandel te verzekeren.

Aangaande rechtsbetrekking

3.42. Volgens OPG Groothandel in deze geen sprake van een rechtsbetrekking waarbij Quigley c.s. partij is.

3.43. De rechtbank volgt OPG Groothandel niet in deze stelling. OPG Groothandel stelt in deze procedure Quigley c.s. onder meer aansprakelijk voor schade die zij heeft geleden ten gevolge van handelingen die Quigley c.s. als voormalig bestuurder c.q. feitelijk leidinggevende van MMG heeft

18

verricht ten aanzien van de administratie van MMG. Daarmee is voldaan aan het vereiste dat de stukken betrekking hebben op een rechtsbetrekking tussen Quigley c.s. en MMG.

Ter beschikking of onder berusting

3.44. OPG Groothandel stelt dat zij niet kan beschikken over de bescheiden van MMG. Zij heeft echter niet betwist dat zij ter gelegenheid van het tussen partijen gevoerde kort geding een

grootboekkaart afkomstig uit de administratie van MMG heeft overgelegd. Daarmee staat vast dat OPG Groothandel toegang heeft dan wel kan krijgen tot de administratie van MMG.

Behoorlijke rechtsbedeling ook anderszins gewaarborgd

3.45. OPG Groothandel heeft nog naar voren gebracht dat de gevraagde bescheiden niet noodzakelijk zijn voor een behoorlijke rechtsbedeling in de zin van artikel 843a lid 4 Rv, nu de

feiten die Quigley c.s. met de bescheiden wenst aan te tonen, tevens door middel van het horen van getuigen dan wel een deskundigenonderzoek boven water kunnen worden gebracht.

3.46. Met dit verweer miskent OPG Groothandel dat aan bewijslevering door middel van het horen

van getuigen dan wel het gelasten van een deskundigenbericht pas wordt toegekomen, indien de rechter van oordeel is dat beide partijen hun stellingen voldoende hebben gemotiveerd. In dit kader wordt van Quigley c.s. verwacht dat zij de stellingen van OPG Groothandel, alsmede de bescheiden waarop deze zich beroept (waaronder het rapport van KPMG), voldoende gemotiveerd weerlegt. Door de gevraagde bescheiden wordt hij daartoe in staat gesteld.

Daarbij komt dat de onderhavige feiten zich ruim 6 jaar geleden hebben voorgedaan, en het horen van getuigen in verband met het noodzakelijkerwijs teruglopen van het geheugen niet gelijkgesteld kan worden met de inhoud van bescheiden die destijds zijn opgemaakt. Bovendien zijn de stukken

niet alleen nodig als bewijs voor het standpunt van Quigley c.s. in conventie, maar tevens als bewijs voor het bestaan van een vorderingsrecht in reconventie. In de reconventionele procedure gelden eventuele getuigenverklaringen van Quigley c.s. zelf in beginsel als partij-getuigenverklaringen, terwijl bescheiden in beginsel volledig tot bewijs kunnen dienen.

Tenslotte zijn deskundigenonderzoeken kostbaar en tijdrovend en verdient het uit oogpunt van een goede procesorde in beginsel de voorkeur om indien het bewijs ook door middel van overlegging van bescheiden kan worden geleverd het gelasten van een deskundigenonderzoek te voorkomen. Bovendien kan een deskundigenonderzoek ook in die zin niet gelijkgesteld worden met verstrekking van stukken, dat Quigley c.s. in beginsel geen recht heeft op inzage in bescheiden waarover de deskundige in het kader van zijn onderzoek kan beschikken.

Belangenafweging

3.47. Ook een belangenafweging valt in deze in het nadeel uit van OPG Groothandel. Doordat OPG Groothandel Quigley c.s. vanaf het moment van schorsing als bestuurder van MMG de toegang tot

de onderneming heeft ontzegd, kon hij niet meer beschikken over bescheiden waarover hij voorheen wel de beschikking had. Dit, terwijl uit de door OPG Groothandel overgelegde bescheiden blijkt dat deze wel volledige toegang heeft tot alle bescheiden van de diverse vennootschappen van de OPG-groep die relevant kunnen zijn voor de onderhavige procedure. Het nadeel van OPG Groothandel dat het debat zich toespitst op volgens haar irrelevante zaken en zij mogelijk ten aanzien van bepaalde bescheiden moeite zou moeten doen en kosten zou moeten maken om deze te verkrijgen, wegen afgezien van het feit dat deze kosten in beginsel voor rekening zijn van Quigley c.s. naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet op tegen het voordeel dat de equality of arms wordt hersteld en Quigley c.s. met bescheiden zijn verweer en reconventionele vordering van een voldoende onderbouwing kan voorzien.

Termijn en dwangsom

3.48. OPG Groothandel heeft verzocht om een ruimere termijn voor verstrekking van de gevraagde bescheiden te bepalen dan gevorderd, alsmede matiging van de dwangsom.

19

3.49. Quigley c.s. heeft zich tegen het bepalen van een langere termijn verzet. Volgens haar heeft

OPG Groothandel zich op een voor haar ongunstige uitspraak kunnen voorbereiden, en levert een

termijn van langer dan vier weken een probleem op met het verwerken van de betreffende bescheiden in de door Quigley c.s. te nemen conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie.

3.50. Naar het oordeel van de rechtbank is het geven van een termijn van drie werkdagen na betekening van het vonnis te kort voor verstrekking van bescheiden met een omvang als de onderhavige, waarbij mogelijk ook bescheiden bij andere vennootschappen moeten worden opgevraagd. Anderzijds heeft Quigley c.s. rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de onderhavige vordering zou worden toegewezen. De rechtbank zal dan ook een termijn bepalen van vier weken na betekening van het vonnis.

3.51. De gevorderde dwangsom zal als volgt worden gematigd en aan een maximum worden gebonden.

Kosten

3.52. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft OPG Groothandel verzocht te bepalen dat zij jegens Quigley c.s. aanspraak kan maken op 50,= voor elk uur dat zij aan het verstrekken van de betreffende bescheiden moet besteden.

3.53. Quigley c.s. heeft zich tegen het verzoek verzet met de stelling dat het tardief is gedaan, alsmede te onbepaald is, aangezien er geen maximum aan de kosten verbonden wordt. Zij

verzoekt (naar de rechtbank begrijpt: subsidiair) een maximum tussen 1.500,= en 2.000,= te bepalen.

3.54. In het licht van het feit dat Quigley c.s. op grond van artikel 843a Rv gehouden is de kosten voor verstrekking van de gevraagde bescheiden te dragen, heeft hij ook zelf er belang bij, dat wordt bepaald welke kosten voor zijn rekening kunnen worden gebracht. Voorts betreft het een verzoek van geringe omvang en heeft Quigley c.s. gelegenheid gehad om op dit verzoek te reageren. Dat dit verzoek pas ter gelegenheid van het pleidooi is gedaan, is dan ook niet strijd met de eisen van een goede procesorde.

3.55. OPG Groothandel heeft ter zitting aangegeven dat zij verwacht dat de kosten die door

haarzelf zullen moeten worden gemaakt in het kader van de verstrekking van de stukken maximaal 5.000,= zullen bedragen, en dat zij kan instemmen met het bepalen van een dergelijk maximum, mits tevens volledige vergoeding van de kosten van door haar ingeschakelde derden door Quigley c.s. zal plaatsvinden.

Het door OPG Groothandel voorgestelde maximum voor eigen kosten komt de rechtbank in het licht van de omvang van de te verstrekken bescheiden niet onredelijk voor. Ten aanzien van de kosten van derden die door OPG Groothandel worden ingeschakeld, ziet de rechtbank aanleiding om de draagplicht van Quigley c.s. voor deze kosten van een beperking te voorzien, een ander met het oog op een mogelijke onevenwichtigheid tussen de kosten van en het belang bij de betreffende bescheiden. De rechtbank zal dan ook bepalen dat eventuele door derden bij OPG Groothandel in rekening gebrachte kosten voor rekening komen van Quigley c.s., voor zover het maken van deze kosten redelijkerwijs noodzakelijk was en de omvang van de kosten redelijk is.

Uitvoerbaarheid bij voorraad en openstellen hoger beroep

3.56. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Quigley c.s. zich aangesloten bij het verzoek van OPG Groothandel om hoger beroep van het onderhavige vonnis open te stellen, waarop de rechtbank dit

als een gezamenlijk verzoek heeft beschouwd. Indien geen tussentijds hoger beroep van dit vonnis zou worden opengesteld, zou het instellen van hoger beroep hiertegen na het eindvonnis in deze procedure geen enkele zin meer hebben, omdat de in geschil zijnde bescheiden dan reeds op basis van het onderhavige vonnis aan Quigley c.s. zijn verstrekt. Het verzoek om tussentijds hoger beroep open te stellen zal dan ook worden toegewezen.

20

3.57. Uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het onderhavige vonnis zou een eventueel ingesteld

tussentijds hoger beroep zinloos maken, zodat dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.

Verbod openbaarmaking

3.58. Ten slotte heeft OPG Groothandel de rechtbank verzocht om Quigley c.s. een verbod ex

artikel 29 lid 1 aanhef en sub b Rv op te leggen om aan derden mededelingen te doen omtrent de inhoud van de documenten waarvan de vordering tot verstrekking in deze procedure is toegewezen.

3.59. Naar het oordeel van de rechtbank heeft OPG Groothandel mede in het licht van het feit dat de stukken inmiddels een periode betreffen van zes jaar geleden haar stelling niet voldoende onderbouwd dat de te verstrekken bescheiden zodanig vertrouwelijk van aard zijn dat beperkingen moeten worden aangebracht in het gebruik daarvan door Quigley c.s. Onder meer ten aanzien van het due diligence rapport van PWC staat vast dat dit in concept reeds door Quigley c.s. in het geding is gebracht. Daarbij betreffen de bescheiden met betrekking tot de due diligence zoals onder 3.25 is overwogen geen interne bescheiden. Ook een eventuele contractuele geheimhoudingsplicht jegens PWC brengt niet mee dat beperkingen van het gebruik door Quigley c.s. van de bescheiden gerechtvaardigd is. Afgezien van hetgeen dienaangaande onder 3.32 is overwogen, is van enige dreiging van het doen van mededelingen over de inhoud van de bescheiden door Quigley c.s. (anders dan door overlegging in deze procedure) niets gesteld of gebleken. Het verzoek zal dan ook worden afgewezen.

Proceskosten in het incident

3.60. OPG Groothandel zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.

In het incident in de zaak 05-2483

De vordering

3.61. Quigley c.s. vordert dat MMG veroordeeld wordt binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis

op straffe van een dwangsom afschrift van (of subsidiair: inzage in) de volgende bescheiden te verstrekken:

a de e-mail correspondentie van eiseres in het incident sub 3 in de periode 12 januari tot en met 26 januari 2005 en de e-mail correspondentie tussen eiseres in het incident sub 3 en de heer M. van Asperen in 2003, 2004 en 2005 tot en met 26 januari; subsidiair: de e-mail correspondentie van eiseres in het incident sub 3 met de heren F.E. Eelkman Rooda en E. van der Veen in de periode vanaf 12 januari 2005 tot en met 26 januari 2005;

b het rapport uit 2002 van het in 2002 door de afdeling Internal Audit van OPG Groep bij MMG uitgevoerde onderzoek;

c de onder 3.1 sub g bedoelde gegevens uit het systeem MMG Admin,

Voorts heeft Quigley c.s. gevorderde dat MMG veroordeeld wordt in de kosten van het incident.

3.62. Ten pleidooie heeft Quigley c.s. zijn vordering gewijzigd in die zin dat de onder a bedoelde bescheiden subsidiair moeten worden verstrekt voorzover deze relevant zijn voor de beoordeling van het geschil. OPG Groothandel heeft tegen deze eiswijziging geen bezwaar gemaakt. De verandering van eis is voorts niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat de rechtbank uitgaat van de aldus gewijzigde eis.

3.63. OPG Groothandel voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

21

Algemeen

3.64. Voorzover de stellingen van partijen in dit incident gelijk zijn aan die in het incident in de zaak 05-1722, verwijst de rechtbank mutatis mutandis naar hetgeen zij dienaangaande in die zaak heeft overwogen.

De gevraagde bescheiden

Ad a (deel 1): De e-mail correspondentie van Boerema-Dirksen in de periode 12 januari tot en met 26 januari 2005, subsidiair de e-mail correspondentie van Boerema-Dirksen met F.E. Eelkman Rooda en E. van der Veen

3.65. Aan haar vordering tot verstrekking van de deze e-mail correspondentie heeft Quigley c.s. ten grondslag gelegd dat hij deze stukken nodig heeft om de door MMG geschetste gang van zaken

omtrent het gebrek aan de medewerking van Quigley c.s. aan een audit van PWC in 2005 te weerleggen.

3.66. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Quigley c.s. gesteld dat deze stukken met name

dienen ter weerlegging van de in de dagvaarding opgeroepen sfeer dat Quigley c.s. niet heeft meegewerkt aan het onderzoek van PWC, en dat de stukken slechts van indirect belang zijn voor wat er zich tussen partijen heeft afgespeeld.

De rechtbank constateert dat MMG het gebrek aan medewerking niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, en evenmin ten grondslag heeft gelegd aan de beindiging van de managementovereenkomst. De gevraagde stukken betreffen dan ook geen relevant verweer of relevante onderbouwing van een vordering en zijn ook overigens niet van belang voor het bepalen door Quigley c.s. van zijn rechtspositie, zodat niet voldaan is aan het vereiste van het bestaan van een rechtmatig belang.

3.67. Voorzover Quigley c.s. zijn vordering tot verstrekking van deze e-mail correspondentie heeft

gebaseerd op artikel 843b Rv, is het evenmin toewijsbaar. Ook bij deze bepaling is (in het licht van de woorden voor zover nodig) het bestaan van een voldoende belang bij verstrekking vereist. Nu een rechtmatig belang in zin van artikel 843a Rv ontbreekt, moet geoordeeld worden dat aan dit vereiste niet is voldaan.

Ad a (deel 2): De e-mail correspondentie tussen Boerema-Dirksen en de controller van MMG (Van Asperen) in de jaren 2003 tot en met 2005

Rechtmatig belang

3.68. Quigley c.s. heeft in dit kader aangevoerd dat hij de gevraagde e-mail correspondentie nodig heeft in het kader van het geschil tussen partijen over de gang van zaken met betrekking tot het zogenaamde verlonen van mevrouw Cypers.

3.69. Volgens MMG zijn de gevraagde stukken niet van belang, nu ook indien de juistheid van het standpunt van Quigley c.s. terzake door deze stukken zou komen vast te staan dat niet betekent dat er een rechtsgeldige en onaantastbare overeenkomst tussen MMG en Quigley c.s. totstandgekomen is met betrekking tot de inzet van mevrouw Cypers ten behoeve van Quigley c.s.

3.70. De rechtbank leidt uit de tot op heden gewisselde conclusies af dat partijen van mening

verschillen over het antwoord op de vraag of Quigley c.s. een (ernstig) verwijt kan worden gemaakt voor het feit dat mevrouw Cypers als werkster voor Boerema en Boerema-Dirksen in priv actief is geweest, maar door MMG is betaald.

Volgens MMG heeft Quigley c.s. als bestuurders van MMG deze constructie doorgevoerd tegen het advies van de controller van MMG (Van Asperen), en zonder dat van enige doorbelasting van de kosten sprake is geweest.

Quigley c.s. neemt het standpunt in dat de betreffende constructie berust op een afspraak tussen Boerema-Dirksen en de controller inhoudende dat mevrouw Cypers vanwege de voordelen die te

22

behalen zouden zijn als zij als langdurig werkloze door MMG in dienst zou worden genomen in dienst zou komen van MMG en ook werkzaamheden voor MMG zou verrichten, en dat de uren die zij voor Boerema en Boerema-Dirksen in priv zou werken, zouden worden doorbelast aan hen.

3.71. De rechtbank constateert dat MMG de gang van zaken met betrekking tot het verlonen van mevrouw Cypers ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering, nu zij de terzake door MMG gemaakte kosten terugvordert van Quigley c.s., alsmede dat MMG dit ten grondslag heeft gelegd aan de beindiging van de managementovereenkomst tussen haar en Quigley. Quigley c.s. vordert in reconventie vergoeding van de schade die hij heeft geleden tengevolge van deze in zijn ogen onterechte beindiging.

Naar het oordeel van de rechtbank kan het verweer van Quigley c.s. als weergegeven onder 3.70 niet als een op voorhand kansloos verweer, dan wel als kansloze onderbouwing van zijn reconventionele vordering worden aangemerkt. Eventuele afspraken tussen Quigley c.s. en de

controller van MMG terzake van het verlonen van mevrouw Cypers kunnen van belang zijn voor het bestaan van en de ernst van het verwijt dat terzake aan Quigley c.s. kan worden gemaakt. Quigley c.s. heeft dan ook een rechtmatig belang bij verstrekking van de gevraagde e-mail correspondentie.

Bepaalde bescheiden

3.72. Volgens MMG is niet verwachten dat alle e-mail correspondentie bewaard is gebleven, alsmede is niet duidelijk waarop de gevraagde e-mail correspondentie betrekking moet hebben.

3.73. MMG heeft niet betwist de stelling van Quigley c.s. dat na diens op non-actiefstelling de e-mailbox van Quigley c.s. is gesoleerd en alle e-mailbestanden zijn bekeken. Voorts heeft MMG in kader van de voorbereiding van haar verweer tegen de incidentele vordering de mogelijkheid gehad om te onderzoeken over welke e-mail bestanden van Quigley c.s. zij kan beschikken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft MMG onder deze omstandigheden niet kunnen volstaan met de enkele stelling dat niet te verwachten is dat alle e-mail correspondentie bewaard is gebleven.

3.74. Voorzover MMG met de stelling dat niet duidelijk is waarop de gevraagde e-mail correspondentie betrekking moet hebben, beoogt te betogen dat de vordering te ruim is omschreven, treft het doel. Immers, Quigley c.s. vordert in deze de volledige, tussen Boerema-

Dirksen en de controller gevoerde correspondentie, terwijl niet de volledige correspondentie

noodzakelijk is voor de onderbouwing van haar verweer of reconventionele vordering ten aanzien van het verlonen van mevrouw Cypers. De rechtbank zal de vordering dan ook beperkt toewijzen in die zin dat MMG alleen wordt verplicht de e-mail correspondentie tussen Boerema-Dirksen en de controller te verstrekken in de jaren 2003, 2004 en 2005 tot en met 26 januari 2005, voorzover deze betrekking heeft op het verlonen van mevrouw Cypers.

Behoorlijk rechtsbedeling

3.75. Volgens MMG is verstrekking van e-mail correspondentie voor een behoorlijke rechtsbedeling niet noodzakelijk en kan het bewijs voor de juistheid van de stellingen van partijen in dit verband ook geleverd worden door een getuigenverhoor van de controller.

3.76. De rechtbank verwijst vooreerst naar hetgeen zij onder 3.46 in de zaak 05-1722 heeft overwogen. De rechtbank begrijpt dat de controller nog immer in dienst is van MMG. Dit betekent dat de waarde die de rechtbank aan de getuigenverklaring van deze controller zou hechten ten

aanzien van het te leveren bewijs niet noodzakelijkerwijs en op voorhand gelijkgesteld kan worden aan de waarde die toekomt aan e-mail correspondentie die destijds met de controller is gevoerd.

Ad b: Rapport Internal Audit OPG Groep 2002

Rechtmatig belang

3.77. Volgens Quigley c.s. heeft hij een rechtmatig belang bij afgifte van het rapport om zijn stelling nader te kunnen onderbouwen dat MMG en OPG Groothandel bekend waren met het feit

23

dat er verschillen waren tussen de administratieve systemen van MMG en dat deze niet sluitend waren.

3.78. MMG neemt het standpunt in dat dit niet relevant is voor door de rechtbank te nemen

beslissing, nu uit een eventuele bekendheid niet volgt dat MMG of OPG Groothandel hebben geaccepteerd dat Quigley c.s. de administratie van MMG bewust heeft gemanipuleerd.

3.79. De rechtbank constateert dat MMG de gestelde handelwijze van Quigley c.s. ten aanzien van de administratie ten grondslag heeft gelegd aan haar bij repliek gedane eisvermeerdering strekkende tot een verklaring voor recht dat de door haar gedane resultaatsafhankelijke betalingen aan Quigley c.s. onverschuldigd zijn betaald, alsmede aan de beindiging van de managementovereenkomst. Met name in het kader van de vraag of deze grond de beindiging van de managementovereenkomst kan dragen, kan de bekendheid van MMG met het bestaan van administratieve verschillen een rol spelen. Quigley c.s. moet dan ook in staat worden gesteld om haar verweer en vordering terzake met stukken te onderbouwen.

Aangaande rechtsbetrekking

3.80. Volgens MMG is ten aanzien van dit rapport niet voldaan aan de eis dat er sprake moet zijn van een rechtsbetrekking waarbij Quigley c.s. partij is, alsmede betreft het een zuiver intern stuk dat nooit externe dienst heeft gedaan.

3.81. Quigley c.s. wordt in de bodemprocedure door MMG aangesproken op zijn handelwijze in zijn hoedanigheid van bestuurder en feitelijk leidinggevende van MMG, en in het bijzonder op de

interne gang van zaken met betrekking tot de vennootschap. Onder deze omstandigheden komt MMG jegens Quigley c.s. geen beroep toe op de omstandigheid dat het rapport een intern stuk zou betreffen.

Doordat het stuk betrekking heeft op de gang van zaken in de onderneming ten tijde dat Quigley c.s. daarvan bestuurder en feitelijk leidinggevende was, is aan het vereiste van een rechtsbetrekking waarbij Quigley c.s. partij was, voldaan.

Ad c: Uitdraai administratie MMG

3.82. Deze vordering komt overeen met de vordering die terzake is ingesteld in het incident in de zaak 05-1722. Hetgeen ten aanzien daarvan in die zaak door de rechtbank is overwogen geldt mutatis mutandis ook hier. Daar voegt de rechtbank aan toe dat de handelwijze van Quigley c.s. ten aanzien van de administratie zoals gezegd n van de gronden is geweest voor beindiging van de managementovereenkomst, welke beindiging in de onderhavige bodemprocedure ter toetsing aan de rechtbank is voorgelegd.

Conclusie

3.83. Het voorgaande volgt dat terzake van de vordering tot verstrekking van stukken zal worden toegewezen:

de e-mail correspondentie van Boerema-Dirksen en de heer M. van Asperen in 2003, 2004 en 2005 tot en met 26 januari 2005, voorzover deze betrekking heeft op het verlonen van mevrouw Cypers;

het rapport uit 2002 van het in 2002 door de afdeling Internal Audit van OPG Groep bij MMG uitgevoerde onderzoek;

de onder 3.1 sub g bedoelde gegevens uit het systeem MMG Admin.

3.84. Ten aanzien van de verzoeken betreffende de termijn, de dwangsom, de kosten, de uitvoerbaarheid bij voorraad, het openstellen van hoger beroep en verbod op openbaarmaking wordt verwezen naar hetgeen dienaangaande in de zaak 05-1722 is overwogen en beslist.

Proceskosten in het incident

24

3.85. MMG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.

4. De beslissing

De rechtbank

in de zaak 05-1722

in het incident

4.1. veroordeelt OPG Groothandel om binnen vier weken na betekening van dit vonnis een afschrift van de navolgende bescheiden aan Quigley c.s. te verstrekken:

a de ingevulde versie van de vragenlijsten die vertegenwoordigers van OPG Groep N.V. c.q. OPG Groothandel B.V. hebben verstrekt aan (vertegenwoordigers) van MMG c.q. Quigley c.s. met betrekking tot de in het kader van de overname van het aandelenbelang van Quigley c.s. in MMG bij MMG uitgevoerde due diligence;

b de rapportage(s) met bijlagen van de vertegenwoordigers van OPG Groep N.V. c.q. OPG Groothandel B.V. die voornoemde due diligence hebben uitgevoerd;

c de opdrachtbevestiging van PWC aan OPG Groep N.V. d.d. 18 december 2001 voor de uitvoer van de due diligence bij MMG;

d het due diligence rapport van PWC uit 2002 met bijlagen van de door PWC bij MMG uitgevoerde due diligence;

e de (e-mail) correspondentie waarover OPG Groothandel de beschikking heeft, en die is gevoerd tussen PWC en (vertegenwoordigers) van MMG c.q. Quigley c.s. met betrekking tot de due diligence en de jaarrekening 2001 van MMG, waaronder in ieder geval doch niet uitsluitend begrepen de correspondentie tussen de heer L.E.H.M. Schrijnemakers en PWC in de periode tussen 3 december 2001 en 1 juni 2002 en de ingevulde versie van de vragenlijsten van PWC;

f de volledige correspondentie tussen Turnpoint, vertegenwoordiger van OPG Groep N.V. bij de onderhandelingen over de overname van MMG en (de vertegenwoordigers van) Quigley c.s.;

g uit het systeem MMG Admin:

de volgende gegevens:

1. klantnaam

2. subgroep

3. artikel MMG artikelnummer

4. ordernummer

5. orderdatum

6. factuurnummer

7. factuurdatum

8. aantal VE (VE=verpakkings eenheid)

25

9. BTW%

10. BTW bedrag

11. subtotaal verkoopprijs excl. BTW

12. subtotaal verkoopprijs incl. BTW

13. AIP (AIP= Apothekers Inkoop Prijs)

14. kostprijs

15. marge ten opzichte van AIP

16. marge ten opzichte van de inkoopprijs

ten aanzien van de volgende facturen c.q. boekingen:

Cross Pharma:

de verkoopfactuur 27 juli 2001; boekstuknummer 114625

de restant factuur 31 oktober 2001; boekstuknummer 1192791

de verkoopfactuur 21 december 2001; boekstuknummer 1220751

de verkoopfactuur 27 december 2001; boekstuknummer 122492

de verkoopfactuur 31 december 2001; boekstuknlnmmer 1223021

MTE Inc.:

de factuur c.q. boeking van 27 juli 2001

Eurohealth Care:

de factuur c.q. boeking van 26 augustus 2001

Pharafarm:

de factuur c.q. boeking van 12 november 2001

Dunker:

de factuur c.q. boeking van 27 november 2001;

4.2. bepaalt dat OPG Groothandel aan Quigley c.s. een dwangsom verbeurt van 10.000,= (tienduizend euro) voor iedere dag dat OPG Groothandel in gebreke blijft aan het onder 4.1 bepaalde te voldoen, tot een maximum van 2.000.000,=;

4.3. bepaalt dat Quigley c.s. aan OPG Groothandel de kosten dient te vergoeden die laatstgenoemde zelf zal maken bij de uitvoering van het onder 4.1 bepaalde, tot een maximum van

5.000,=, alsmede eventuele door derden bij OPG Groothandel in rekening gebrachte kosten, voor zover het maken van deze kosten redelijkerwijs noodzakelijk was voor de uitvoering van het onder 4.1 bepaalde en de omvang van de kosten redelijk is,

4.4. veroordeelt OPG Groothandel in de kosten van het incident (...; red.),

26

4.5. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,

4.6. wijst het meer of anders gevorderde af,

in de hoofdzaak

4.7. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 24 oktober 2007 voor conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie,

4.8. houdt de beslissing voor het overige aan,

in de zaak 05-2483

in het incident

4.9. veroordeelt MMG om binnen vier weken na betekening van dit vonnis een afschrift van de

navolgende bescheiden aan Quigley c.s. te verstrekken:

a de e-mail correspondentie van Boerema-Dirksen en de heer M. van Asperen in 2003, 2004 en

2005 tot en met 26 januari 2005, voorzover deze betrekking heeft op het verlonen van mevrouw Cypers;

b het rapport uit 2002 van het in 2002 door de afdeling Internal Audit van OPG Groep bij MMG uitgevoerde onderzoek;

c de onder 4.1 bedoelde gegevens uit het systeem MMG Admin,

4.10. bepaalt dat MMG aan Quigley c.s. een dwangsom verbeurt van 10.000,= (tienduizend euro) voor iedere dag dat MMG in gebreke blijft aan het onder 4.9 bepaalde te voldoen, tot een maximum van 500.000,=;

4.11. bepaalt dat Quigley c.s. aan MMG de kosten dient te vergoeden die laatstgenoemde zelf zal

maken bij de uitvoering van het onder 4.1 bepaalde, tot een maximum van 5.000,=, alsmede eventuele door derden bij MMG in rekening gebrachte kosten, voor zover het maken van deze kosten redelijkerwijs noodzakelijk was voor de uitvoering van het onder 4.9 bepaalde en de omvang van de kosten redelijk is,

4.12. veroordeelt MMG in de kosten van het incident (...; red.),

4.13. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,

4.14. wijst het meer of anders gevorderde af,

in de hoofdzaak

4.15. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 24 oktober 2007 voor conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie,

4.16. houdt de beslissing voor het overige aan.

Noot

1. Een doorwrochte uitspraak van Rechtbank Utrecht over een incidentele vordering tot het verstrekken van due diligence gegevens op grond van art. 843a Rv. De algemene beschouwingen (r.o. 3.4. tot en met 3.16) maken een annotatie welhaast overbodig. In deze beschouwingen staat de rechtbank stil bij de vier hoofdvoorwaarden waaraan een dergelijke vordering moet voldoen: (a)

27

rechtmatig belang van de eiser, (b) bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij eiser

partij is, (c) bepaaldheid van de gevorderde bescheiden en (d) vordering tegen degene die de

bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Slechts een paar kanttekeningen bij die algemene beschouwingen.

2. De rechtbank gaat ervan uit dat sprake is van een voldoende rechtmatig belang als de gevraagde bescheiden relevant zijn voor het bepalen door de eiser van zijn rechtspositie. De wetgever beoogde met de norm rechtmatig belang fishing expeditions te voorkomen (Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, p. 188). Het begrip fishing expeditions is niet gedefinieerd maar ontleend aan de angelsaksische rechtspraktijk. Volgens Blacks Law Dictionary (West Publishing Co.) wordt daaronder begrepen using the courts to find out information beyond the fair scope of the lawsuit. Art. 843a Rv mag dus niet worden misbruikt voor een algemene zoektocht zonder afgebakend, rechtmatig doel en zonder rechtstreekse relatie tot een mogelijk in te stellen vordering of te voeren verweer. Aan de stelplicht van eiser worden daarbij geen hoge eisen gesteld omdat hij nu juist de gevorderde gegevens nodig heeft om zijn positie te bepalen. De rechtbank overweegt dat aan deze eis is voldaan als de gevorderde bescheiden van belang zijn voor het onderbouwen van een niet op voorhand kansloze vordering of kansloos verweer (r.o. 3.8).

3. In diezelfde lijn ligt de toepassing door de rechtbank van de voorwaarde dat de vordering betrekking moet hebben op bepaalde bescheiden. Een gelegitimeerde 843a Rv-vordering kan betrekking hebben op bescheiden waarvan de specificaties alleen de informatie-bezittende partij bekend zijn en niet de informatie-vragende partij, zoals vergadernotulen, gespreksverslagen en andere interne stukken. Om die reden kunnen geen hoge eisen aan eiser worden gesteld om de gevorderde bescheiden te specificeren. Anderzijds kan gedaagde niet worden opgezadeld met het bevel om onbestemde bescheiden te verschaffen, al was het maar omdat nakoming dan niet meetbaar is. De rechtbank overweegt dat het opnieuw: ter voorkoming van fishing expeditions voldoende is om de eis te stellen dat het gaat om bescheiden waarvan het bestaan in voldoende

mate vaststaat en die afhankelijk van de gegeven omstandigheden voldoende concreet worden aangeduid (r.o. 3.15).

4. De jurisprudentie over deze bepaaldheidseis is niet consistent. In een aantal uitspraken zijn generiek geformuleerde verzoeken als volledig overzicht van verrichte betalingen, gewisselde correspondentie en portefeuille-verzichten, het procesdossier en zelfs inzage in de gehele financiele gang van zaken in project X toegewezen (zie het overzicht in J. Ekelemans, De exhibitieplicht in kort bestek, Paris Zutphen 2007, p. 26 e.v.). Anderzijds wezen Rechtbank

Amsterdam en Rechtbank Zutphen 843a Rv-verzoeken af omdat de gevorderde bescheiden te

algemeen waren geformuleerd, te weten het volledige clientendossier respectievelijk correspondentie en gespreksverslagen (Rb. Amsterdam 2 februari 2005, JOR 2005/71 en Rb. Zutphen 7 mei 2003 NJ 2003/480 en JBPr 2003/66). Ook Hof Arnhem wees een 843a Rv-vordering van aandeelhouders om die reden af waar het ging om notulen van bestuur en raad van commissarissen (Hof Arnhem 13 februari 2007, JOR 2007/136). In lijn met de onderhavige uitspraak van Rechtbank Utrecht behoort de vraag te zijn of de gevorderde gegevens voor gedaagde (en de rechter) voldoende bepaalbaar zijn, niet of eiser deze nader kan preciseren. Het is

aan de eiser om het bestaan van de gevorderde stukken aannemelijk te maken en om een zo concreet mogelijke omschrijving te geven van de gevorderde bescheiden naar tijdsperiode, vorm, inhoud en relevantie.

P.J. van der Korst, advocaat te Amsterdam en als docent verbonden aan het Van der Heijden Instituut, Radboud Universiteit Nijmegen

28

LJN: BF0587, Rechtbank Amsterdam , 403276 / KG ZA 08-1402 P/BB

Datum uitspraak: 11-09-2008 Datum publicatie: 12-09-2008 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: 5 van de 8 banken worden veroordeeld om op grond van artikel 843a Rv

bepaalde bescheiden aan eiseres af te geven. Eiseres heeft een rechtmatig belang bij deze stukken om adequaat verweer te kunnen voeren in een bodemzaak waarin de banken stellen dat eiseres onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RF 2009, 18

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht, voorzieningenrechter, zaaknummer / rolnummer: 403276 / KG ZA 08-1402 P/BB

Vonnis in kort geding van 11 september 2008 in de zaak van 1. de rechtspersoon naar vreemd recht QWEST COMMUNICATIONS INTERNATIONAL INC, gevestigd te Denver, Colorado (Verenigde Staten van Amerika),

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid QWEST B.V., gevestigd te Amsterdam, 3. de naamloze vennootschap

KONINKLIJKE KPN N.V., gevestigd te Den Haag,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN B.V., gevestigd te Den Haag, 5. [eiser 1], wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika), 6. [eiser 2], wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika),

7. [eiser 3], wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika), 8. [eiser 4], wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika), 9. [eiser 5], wonende te [woonplaats] (Verenigd Koninkrijk), 10. [eiser 6],

wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika),

11. [eiser 7], wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika), 12. [eiser 8], wonende te [woonplaats], 13. [eiser 9],

wonende te [woonplaats], 14. [eiser 10], wonende te [woonplaats] (Duitsland), 15. [eiser 11], wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika),

29

16. [eiser 12], wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika),

eisers bij gelijkluidende dagvaardingen van 24 en 25 juli 2008 en herstelexploten van 28 juli 2008, advocaat mr. M. Das,

tegen 1. de rechtspersoon naar vreemd recht DEUTSCHE BANK AG, gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland), advocaat mr. D.J. Oranje, 2. de rechtspersoon naar vreemd recht

DRESDNER BANK AG, gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland), advocaat mr. M.L.S. Kalff, 3. de rechtspersoon naar vreemd recht BARCLAYS BANK PLC, gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),

advocaat mr. D.J. Oranje, 4. de rechtspersoon naar vreemd recht EXPORT DEVELOPMENT CANADA, gevestigd te Ottawa, Ontaria (Canada), advocaat mr. D.A.M.H.W. Strik, 5. de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam, advocaat mr. P.D. Olden, 6. de naamloze vennootschap FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V., gevestigd te Rotterdam, advocaat mr. P.D. Olden, 7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HARBOURMASTER LOAN CORPORATION B.V., gevestigd te Amsterdam, advocaat mr. D.J. Oranje,

8. de naamloze venootschap NIBC ASSET MANAGEMENT N.V., gevestigd te Den Haag,

advocaat mr. P.D. Olden, gedaagden. Eisers zullen hierna gezamenlijk [eisers] worden genoemd en gedaagden ook ieder afzonderlijk

Deutsche Bank, Dresdner Bank, Barclays, EDC, ABN AMRO, Fortis, Harbourmaster en NIBC en gedaagden sub 1, 3 en 7 nog gezamenlijk Deutsche Bank c.s. en gedaagden sub 5,6 en 8 nog gezamenlijk ABN AMRO c.s.. 1. De procedure Ter terechtzitting van 27 augustus 2008 heeft [eisers] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in

fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Deutsche Bank c.s., ABN AMRO c.s., Dresdner

Bank en EDC hebben ieder voor zich verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. 2. De feiten

2.1. In 1999 hebben Qwest en KPN een joint-venture vennootschap opgericht, genaamd KPNQwest, met als doel om in Europa snelle datatransmissiediensten en bijbehorende diensten te verlenen. Eiseres sub 1 is via haar dochtervennootschap eiseres sub 2 de ene grootaandeelhouder van KNPQwest en eiseres sub 3 is via haar dochtermaatschappij eiseres sub 4 de andere

30

grootaandeelhouder van KPNQwest. De andere eisers zijn allen voormalig bestuurder, commissaris of werknemer van KPNQwest.

2.2. In 2001 wilde KPNQwest bepaalde activa van een andere telecommunicatieonderneming, Global TeleSystems (GTS), overnemen. Ter financiering van deze overname heeft KPNQwest op 11 maart 2002 met negen financiers (ABN AMRO, Bank of America, Barclays, Citibank, Deutsche

Bank, Dresdner Bank, Fortis, Harbourmaster en EDC (Original Lenders)) een leningsovereenkomst (Facilities Agreement) gesloten. Op basis van deze Facilities Agreement kregen KPNQwest en aan haar gelieerde vennootschappen de beschikking over een kredietfaciliteit tot een bedrag van EUR 525 miljoen. In maart en april 2002 is onder die faciliteit een bedrag van in totaal EUR 300 miljoen getrokken. EDC, hoewel partij bij de Facilities Agreement, heeft geen financiering aan KPNQwest verstrekt.

2.3. Op 31 mei 2002 is KPNQwest failliet verklaard. 2.4. Vervolgens hebben alle Original Lenders, met uitzondering van Citibank en EDC, hun beweerde vorderingen onder de Facilities Agreement op [eisers] aan (uiteindelijk) Cargill verkocht en geleverd.

2.5. Cargill en Citibank hebben bij dagvaarding van 13 september 2006 jegens [eisers] een procedure aanhangig gemaakt bij deze rechtbank. In deze procedure, hierna de Amsterdamse Procedure, hebben Cargill en Citibank gesteld dat de Original Lenders er niet in zijn geslaagd om een bedrag van EUR 219 miljoen van het geleende bedrag terug te krijgen. Zij hebben zich daarbij kort gezegd op het standpunt gesteld dat [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld door bij de Original Lenders een verkeerde voorstelling te laten ontstaan (dan wel te laten voortbestaan) omtrent de financile situatie van KPNQwest voorafgaand aan en ten tijde

van het aangaan van de Facilities Agreement en de trekkingen daaronder. Cargill en Citibank vorderen van [eisers] vergoeding van de schade die de Original Lenders als gevolg daarvan geleden hebben. 2.6. [eisers] heeft bij incident in de Amsterdamse Procedure van Cargill en Citibank afgifte van exhibitiestukken, waaronder de due diligence dossiers van de Original Lenders, gevorderd. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat deze gegevens nodig zijn om zich op een

adequate wijze te kunnen verweren tegen het verwijt dat ten aanzien van de financile situatie van KPNQwest onjuiste en onvolledige mededelingen zouden zijn gedaan.

2.7. Bij vonnis van 2 april 2008 zijn Cargill en Citibank in het incident veroordeeld om binnen 30 dagen na het wijzen van dat vonnis een afschrift te verstrekken van onder meer het eigen dossier van Citibank betreffende de onderhandelingen over de Facilities Agreement en de vragen die toen

door (representanten van) Citibank zijn gesteld. De vordering tot afgifte van de due diligence dossiers van de overige Original Lenders is in dat vonnis afgewezen met de volgende overweging: Het vorderingsrecht van artikel 843a Rv heeft betrekking op bescheiden die een ander tot zijn beschikking of onder zijn berusting heeft. Het gaat daarbij om bescheiden die door de ander worden gehouden, niet om bescheiden die een ander op enigerlei wijze van een derde kan verkrijgen. 2.8. [eisers] is in de Verenigde Staten van Amerika een procedure gestart om van Bank of America de due diligencegegevens te verkrijgen. 3. Het geschil

3.1. [eisers] vordert samengevat - gedaagden, op straffe van een dwangsom, te veroordelen om

uiterlijk 14 dagen na betekening van het vonnis alle eisers een afschrift van de exhibitiegegevens te verstrekken, voor zover de onderscheiden gedaagden daarover beschikken, althans dat gedeelte dat de voorzieningenrechter geraden acht, in een gangbare digitale vorm, dan wel enige andere vorm, met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten