AvdR Magna Charta Webinar

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 – 220 10 70 | F 030 – 220 53 27

magnacharta.avdrwebinars.nl

W E B I N A R S

O V E R H E I D S A A N S P R A K E L I J K H E I D R E A D E R D E E L I

SPREKER MR. J.H.A. VAN DER GRINTEN, ADVOCAAT KENNEDY VAN DER

LAAN

3 APRIL 2013 09:00 – 11:15 UUR

WEBINAR 01 008

H O O G L E R A R E N

W E B I N A R S

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam

Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V.

Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen

Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner

Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam

Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem,

rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten

Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen

Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma

Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel),

directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School,

universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer)

Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam

Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch

Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht

Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma

Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Böhler Advocaten

Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam

Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam

Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP

Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie

Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem

Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem

Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg

Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner

Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten

Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen

Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden

Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27

E [email protected]

Klik hier voor meer informatie

http://magnacharta.avdrwebinars.nl/leergangen/2

Inhoudsopgave Deel I Mr. J.H.A. van der Grinten Verdeling van rechtsmacht bij onrechtmatige daad Naar huidig recht Volgens de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten p. 4 Aansprakelijkheid vernietigde besluiten HR 24 februari 1984, NJ 1984, 669 (Oedenrode/Driessen): onrechtmatigheid na vernietiging in beginsel gegeven p. 13 HR 26 sept. 1986, NJ 1987, 25 (Staat/Hoffmann - La Roche): onrechtmatigheid en schuld in beginsel gegeven p. 35 HR 15 mei 1991, AB 1992, 290, NJ 1993, 112 (Van Gog/Nederweert): onrechtmatigheid en schuld in beginsel gegeven p. 44 Aansprakelijkheid primaire besluiten herroepen besluiten HR 20 februari 1998, AB 1998, 231 (Boeder/Staat): hoofdregel beoordeling rechtmatigheid primair besluit p. 64 HR 27 april 2001, AB 2001, 361 (Leers/Staat): hoofdregel beoordeling rechtmatigheid primair besluit p. 87 ABRS 8 december 2004, AB 2006, 139 (Delisea): procedeerdwang p. 117 niet herroepen besluiten HR 8 juli 2005, JB 2005, 243 (Beijaerts/Bergen op Zoom): rechtmatigheid niet- herroepen bestuursdwangbeschikking p. 122 HR 13 oktober 2006, JB 2007, 2 (Enschede/Gerridzen): rechtmatigheid niet – herroepen last onder dwangsom p. 138 HR 19 december 2008, NJ 2009, 146, AB 2010, 147 (Hoogland e.a./ Gemeente Rotterdam): niet herroepen vrijstelling bestemmingsplan p. 160 Causaliteit ABRS 15 december 2004, AB 2005, 54 (Meerssen): causaliteit bij verlengde besluitvorming p. 188 ABRS 15 december 2004, Gst. 2005, 75 (Ameland I): causaliteit bij verlengde besluitvorming p. 193 HR 13 oktober 2006, JB 2007, 2 (Enschede/Gerridzen): causaliteit bij voortbestaan primair besluit na vernietiging besluit op bezwaar p. 138 Relativiteit HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281 m.nt. Jac. Hijma (Duwbak Linda) p. 197 HR 13 april 2007, LJN: AZ8751, AB 2008, 16 m. nt. G.A. van der Veen, NJ 2008, 576 m. nt. J.B.M. Vranken (Iraanse asielzoekster) p. 236 ABRS 24 december 2008, AB 2009, 213 (Ameland II) p. 256

3

kst-32621-AISSN 0921 - 7371’s-Gravenhage 2012

Eerste Kamer der Staten-Generaal 1Vergaderjaar 2011–2012

32 621 Aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht met bepalingen over nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige overheidsdaad (Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten)

A GEWIJZIGD VOORSTEL VAN WET 27 maart 2012

Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Allen die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is om de

Algemene wet bestuursrecht aan te vullen met algemene bepalingen over schadevergoeding bij rechtmatig overheidshandelen alsmede met procedurele bepalingen inzake schadevergoeding bij onrechtmatige overheidsdaad;

Zo is het, dat Wij, de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze:

ARTIKEL I

De Algemene wet bestuursrecht wordt gewijzigd als volgt:

A

Na artikel 4:125 wordt een nieuwe titel ingevoegd, luidende:

TITEL 4.5 NADEELCOMPENSATIE

Artikel 4:126

1. Indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuurs-orgaan de benadeelde desgevraagd een vergoeding toe.

2. Schade blijft in elk geval voor rekening van de aanvrager voor zover:a. hij het risico van het ontstaan van de schade heeft aanvaard;

Eerste Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 32 621, A 14

b. hij de schade had kunnen beperken door binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen, die tot voorkoming of vermindering van de schade hadden kunnen leiden;

c. de schade anderszins het gevolg is van een omstandigheid die aan de aanvrager kan worden toegerekend of

d. de vergoeding van de schade anderszins is verzekerd. 3. Indien een schadeveroorzakende gebeurtenis als bedoeld in het

eerste lid tevens voordeel voor de benadeelde heeft opgeleverd, wordt dit bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking genomen.

4. Het bestuursorgaan kan een vergoeding toekennen in andere vorm dan betaling van een geldsom.

Artikel 4:127

De aanvraag bevat mede:a. een aanduiding van de schadeveroorzakende gebeurtenis;b. een opgave van de aard van de geleden of te lijden schade en, voor

zover redelijkerwijs mogelijk, het bedrag van de schade en een specificatie daarvan.

Artikel 4:128

1. Bij wettelijk voorschrift kan worden bepaald dat van de aanvrager een recht van ten hoogste € 500 kan worden geheven voor het in behandeling nemen van de aanvraag.

2. Het in het eerste lid bedoelde wettelijk voorschrift kan voor bestuurs-organen van de centrale overheid bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden vastgesteld.

Artikel 4:129

Indien het bestuursorgaan een vergoeding als bedoeld in artikel 4:126 toekent, vergoedt het tevens:

a. redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade;b. redelijke kosten ter zake van door een derde beroepsmatig verleende

rechtsbijstand of andere deskundige bijstand bij de vaststelling van de schade;

c. indien voor de indiening van de aanvraag een recht is geheven, het betaalde recht;

d. de wettelijke rente vanaf de ontvangst van de aanvraag, of indien de schade op een later tijdstip ontstaat, vanaf dat tijdstip.

Artikel 4:130

1. Het bestuursorgaan beslist binnen acht weken of – indien een adviescommissie is ingesteld waarvan de voorzitter, dan wel het enig lid, geen deel uitmaakt van en niet werkzaam is onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan – binnen zes maanden na de ontvangst van de aanvraag, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift een andere termijn is bepaald.

2. Het bestuursorgaan kan de beslissing eenmaal voor ten hoogste acht weken of – indien een adviescommissie als bedoeld in het eerste lid is ingeschakeld – zes maanden verdagen. Van de verdaging wordt schriftelijk mededeling gedaan.

3. Indien de schade mede is veroorzaakt door een besluit waartegen beroep kan worden ingesteld, kan het bestuursorgaan de beslissing aanhouden totdat het besluit onherroepelijk is geworden.


Artikel 4:131

1. Het bestuursorgaan kan de aanvraag afwijzen indien op het tijdstip van de aanvraag vijf jaren zijn verstreken na aanvang van de dag na die waarop de benadeelde bekend is geworden zowel met de schade als met het voor de schadeveroorzakende gebeurtenis verantwoordelijke bestuursorgaan, en in ieder geval na verloop van twintig jaren nadat de schade is veroorzaakt.

2. Indien een aanvraag betrekking heeft op schade veroorzaakt door een besluit waartegen beroep kan worden ingesteld, vangt de termijn van vijf jaren niet aan voordat dit besluit onherroepelijk is geworden.

Aa

Het opschrift van hoofdstuk 8 komt te luiden:

HOOFDSTUK 8 BIJZONDERE BEPALINGEN OVER DE WIJZE VAN PROCEDEREN BIJ DE BESTUURSRECHTER

B

[vervallen]

C

Artikel 8:4, eerste lid, wordt gewijzigd als volgt:

1. Aan het slot van onderdeel e wordt de punt vervangen door een komma.

2. Er wordt een onderdeel toegevoegd, luidende:f. inzake vergoeding van schade wegens onrechtmatig bestuurshan-

delen.

Ca

In artikel 8:6 wordt onder vernummering van het tweede lid tot derde lid een lid ingevoegd, luidende:

2. Het beroep tegen een besluit op een aanvraag als bedoeld in artikel 4:126 kan worden ingesteld bij de rechtbank, tenzij de schade is veroor-zaakt door een besluit als bedoeld in hoofdstuk 2 of 3 van de bij deze wet behorende Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak of door een handeling ter uitvoering van een zodanig besluit. In dat geval kan het beroep worden ingesteld bij de bestuursrechter die ingevolge het desbetreffende hoofdstuk bevoegd is.

D

De artikelen 8:73 en 8:73a vervallen.

E

Artikel 8:75a wordt gewijzigd als volgt:

1. Het tweede lid komt te luiden: 2. De bestuursrechter stelt de verzoeker zo nodig in de gelegenheid het

verzoek schriftelijk toe te lichten en stelt het bestuursorgaan in de gelegenheid een verweerschrift in te dienen. Hij stelt hiervoor termijnen vast. Indien het verzoek mondeling wordt gedaan, kan de bestuursrechter


bepalen dat het toelichten van het verzoek en het voeren van verweer onmiddellijk mondeling geschieden.

2. Aan het artikel wordt een lid toegevoegd, luidende: 3. Indien het toelichten van het verzoek en het voeren van verweer

mondeling zijn geschied, sluit de bestuursrechter het onderzoek. In de overige gevallen zijn de afdelingen 8.2.4 en 8.2.5 van overeenkomstige toepassing.

F

Artikel 8:76 komt te luiden:

Artikel 8:76

Voor zover een uitspraak strekt tot vergoeding van griffierecht, proceskosten of schade als bedoeld in artikel 8:74, 8:75, 8:75a, 8:82, vierde lid, 8:87, derde lid, of 8:95 levert zij een executoriale titel op, die met toepassing van de voorschriften van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan worden tenuitvoergelegd.

G

Na artikel 8:87 wordt een titel ingevoegd, luidende:

TITEL 8.4 SCHADEVERGOEDING

Artikel 8:88

1. De bestuursrechter is bevoegd op verzoek van een belanghebbende een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade die de belanghebbende lijdt of zal lijden als gevolg van:

a. een onrechtmatig besluit;b. een andere onrechtmatige handeling ter voorbereiding van een

onrechtmatig besluit;c. het niet tijdig nemen van een besluit;d. een andere onrechtmatige handeling van een bestuursorgaan waarbij

een persoon als bedoeld in artikel 8:2, eerste lid, onder a, zijn nagelaten betrekkingen of zijn rechtverkrijgenden belanghebbende zijn.

2. Het eerste lid is niet van toepassing indien het besluit van beroep bij de bestuursrechter is uitgezonderd.

Artikel 8:89

1. Indien de schade wordt veroorzaakt door een besluit waarover de Centrale Raad van Beroep of de belastingkamer van de Hoge Raad in enige of hoogste instantie oordeelt, is de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd.

2. In de overige gevallen is de bestuursrechter bevoegd voor zover de gevraagde vergoeding ten hoogste € 25 000 bedraagt met inbegrip van de tot aan de dag van het verzoek verschenen rente, en onverminderd het recht van de belanghebbende om op grond van andere wettelijke bepalingen schadevergoeding te vragen.

3. De bestuursrechter is in de gevallen, bedoeld in het tweede lid, niet bevoegd indien de belanghebbende het verzoek heeft ingediend nadat hij terzake van de schade een geding bij de burgerlijke rechter aanhangig heeft gemaakt.

4. Zolang het verzoek van de belanghebbende bij de bestuursrechter aanhangig is, verklaart de burgerlijke rechter een vordering tot vergoeding van de schade niet ontvankelijk.


Artikel 8:90

1. Het verzoek wordt schriftelijk ingediend bij de bestuursrechter die bevoegd is kennis te nemen van het beroep tegen het besluit.

2. Ten minste acht weken voor het indienen van het in het eerste lid bedoelde verzoekschrift vraagt de belanghebbende het betrokken bestuursorgaan schriftelijk om vergoeding van de schade, tenzij dit redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.

Artikel 8:91

1. Indien het verzoek wordt gedaan gedurende het beroep of het hoger beroep tegen het schadeveroorzakende besluit, wordt het ingediend bij de bestuursrechter waarbij het beroep of het hoger beroep aanhangig is.

2. In dat geval is artikel 8:90, tweede lid, niet van toepassing. 3. Indien het verzoek wordt gedaan in hoger beroep beslist de hogerbe-

roepsrechter op het verzoek, tenzij hij het verzoek naar de rechtbank verwijst omdat het naar zijn oordeel behandeling door de rechtbank behoeft.

Artikel 8:92

1. Het verzoekschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:a. de naam en het adres van de verzoeker;b. de dagtekening;c. een aanduiding van de oorzaak van de schade;d. een opgave van de aard van de geleden of de te lijden schade en,

voor zover redelijkerwijs mogelijk, het bedrag van de schade en een specificatie daarvan;

e. de gronden van het verzoek. 2. Bij het verzoekschrift worden zo mogelijk een afschrift van het

schadeveroorzakende besluit waarop het verzoekschrift betrekking heeft, en van het verzoek, bedoeld in artikel 8:90, tweede lid, overgelegd.

3. Artikel 6:5, derde lid, is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 8:93

Artikel 310 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is van overeenkom-stige toepassing op verzoeken om schadevergoeding op grond van deze titel. De verjaringstermijn vangt evenwel niet eerder aan dan de dag na die waarop:

a. de vernietiging van het schadeveroorzakende besluit onherroepelijk is geworden, of

b. het bestuursorgaan de onrechtmatigheid van het besluit heeft erkend.

Artikel 8:94

1. Op het verzoek en de behandeling daarvan zijn de artikelen 6:6, 6:14, 6:15, 6:17, 6:21, 6:24, 8:8 tot en met 8:28, 8:29 tot en met 8:51, 8:52 tot en met 8:55, 8:56 tot en met 8:69, 8:71, 8:74 tot en met 8:80 en 8:81 tot en met 8:87 van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat hoofdstuk V van de Algemene wet inzake rijksbelastingen van overeenkomstige toepassing is indien de schade is veroorzaakt door een besluit als bedoeld in artikel 26 van die wet.

2. In afwijking van het eerste lid is bij indiening van het verzoek overeenkomstig artikel 8:91 geen griffierecht verschuldigd.


Artikel 8:95

Indien de bestuursrechter het verzoek geheel of gedeeltelijk toewijst, veroordeelt hij het bestuursorgaan tot vergoeding van schade.

H

Artikel 8:104, eerste lid, wordt gewijzigd als volgt:

a. Aan het slot van onderdeel a vervalt «en».

b. Onder vervanging van de punt aan het slot van onderdeel b door een komma wordt een onderdeel toegevoegd, luidende:

c. een uitspraak van de rechtbank op een verzoekschrift als bedoeld in artikel 8:95.

I

Artikel 8:105 wordt gewijzigd als volgt:

1. Voor de tekst wordt de aanduiding «1.» geplaatst.

2. Er wordt een lid toegevoegd, luidende: 2. Het hoger beroep, bedoeld in artikel 8:104, eerste lid, aanhef en onder

c, wordt ingesteld bij de hogerberoepsrechter die ingevolge het eerste lid bevoegd is of zou zijn te oordelen over een uitspraak van de rechtbank omtrent het schadeveroorzakende besluit.

J

Artikel 8:108 wordt als volgt gewijzigd:

Onder vernummering van het tweede lid tot derde lid wordt een lid ingevoegd, luidende:

2. Op het hoger beroep tegen een uitspraak als bedoeld in artikel 8:95 zijn voorts de afdelingen 8.2.2a, 8.2.4a en 8.2.7 en de artikelen 8:28a, 8:70 en 8:72 niet van toepassing.

K

In artikel 8:118, vierde lid, wordt «Artikel 8:73a» vervangen door: Artikel 8:75a.

L

In artikel 10 van bijlage 2 wordt in de alfabetische rangschikking ingevoegd:

Algemene wet bestuursrecht: artikel 4:126, voor zover het besluit betrekking heeft op schade, veroorzaakt door een besluit op grond van een ander voorschrift, genoemd in artikel 9 of 10 van deze Bevoegdheids-regeling bestuursrechtspraak, of door een handeling ter uitvoering van een zodanig besluit

M



Algemene wet bestuursrecht: artikel 4:126, voor zover het besluit betrekking heeft op schade, veroorzaakt door een besluit op grond van een ander voorschrift, genoemd in artikel 11 van deze Bevoegdheidsre-geling bestuursrechtspraak, of door een handeling ter uitvoering van een zodanig besluit

N


Algemene wet bestuursrecht: artikel 4:126, voor zover het besluit betrekking heeft op schade, veroorzaakt door een besluit op grond van een ander voorschrift, genoemd in artikel 12 van deze Bevoegdheidsre-geling bestuursrechtspraak, of door een handeling ter uitvoering van een zodanig besluit

ARTIKEL II

De Algemene wet inzake rijksbelastingen wordt gewijzigd als volgt:

A

In artikel 28, eerste lid, onderdeel a, en derde lid, wordt na «afdeling 8.2.6» ingevoegd: of artikel 8:104, eerste lid, onderdeel c.

B

In artikel 29 wordt «en titel 8.6» vervangen door: en de titels 8.4 en 8.6.

C

In artikel 29f, derde lid, wordt «8:73a» vervangen door: 8:75a.

ARTIKEL III

De Vreemdelingenwet 2000 wordt als volgt gewijzigd:

A

Na artikel 72 wordt een artikel ingevoegd, luidende:

Artikel 72a

1. De bestuursrechter is bevoegd op verzoek een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade die een vreemdeling lijdt als gevolg van een onrechtmatige handeling van dit bestuursorgaan ten aanzien van deze vreemdeling als zodanig.

2. In afwijking van artikel 8:89, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht is de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd.

B

Artikel 81 wordt als volgt gewijzigd:

1. Voor de tekst wordt de aanduiding «1.» geplaatst.

2. Er wordt een lid toegevoegd, luidende:


2. Het eerste lid is niet van toepassing indien hoger beroep wordt ingesteld tegen een uitspraak als bedoeld in artikel 8:104, eerste lid, onder c, van de Algemene wet bestuursrecht.

C

Na artikel 92 wordt een artikel ingevoegd. luidende:

Artikel 92a

Deze afdeling is van overeenkomstige toepassing op het hoger beroep tegen een uitspraak van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:104, eerste lid, onder c, van de Algemene wet bestuursrecht.

D

Aan artikel 93 wordt een lid toegevoegd, luidende: 3. Het tweede lid is niet van toepassing indien hoger beroep wordt

ingesteld tegen een uitspraak als bedoeld in artikel 8:104, eerste lid, onder c, van de Algemene wet bestuursrecht.

E

In artikel 106 wordt na «vrijheidsontneming» telkens ingevoegd: of -beperking.

ARTIKEL IV

1. Op schade, veroorzaakt door een besluit dat werd bekendgemaakt of een handeling die werd verricht voor het tijdstip waarop deze wet voor dat besluit of die handeling in werking is getreden, blijft het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing.

2. Op schade, veroorzaakt door een handeling ter uitvoering van een besluit dat werd bekendgemaakt voor het tijdstip waarop deze wet voor dat besluit in werking is getreden, blijft het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing.

3. Indien het eerste besluit tot uitvoering van een activiteit is genomen voor het tijdstip waarop deze wet voor dat besluit in werking is getreden, blijft het recht zoals dat gold voor dat tijdstip ook van toepassing op schade, veroorzaakt door latere besluiten of andere handelingen ter uitvoering van diezelfde activiteit.

ARTIKEL V

1. Titel 4.5 en titel 8.4 van de Algemene wet bestuursrecht zijn niet van toepassing op schade, veroorzaakt door besluiten of andere handelingen:

a. van de Belastingdienst/Toeslagen, ofb. van andere bestuursorganen voor zover genomen of verricht in het

kader van aan de Belastingdienst opgedragen taken. 2. In afwijking van artikel IV blijft het recht zoals dat gold voor het

tijdstip waarop deze wet in werking is getreden, van toepassing op schade veroorzaakt door een besluit of andere handeling als bedoeld in het eerste lid.

3. Het eerste en tweede lid gelden niet voor besluiten en andere handelingen ter uitvoering van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.


4. Dit artikel vervalt drie jaren na het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 4:126 van de Algemene wet bestuursrecht, tenzij voor het verstrijken van deze termijn een voorstel van wet is ingediend dat in het onderwerp van dit artikel voorziet.

ARTIKEL VI

1. De artikelen van deze wet treden in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip, dat voor de verschillende artikelen of onder-delen daarvan verschillend kan worden vastgesteld.

2. Bij koninklijk besluit kan worden bepaald dat onderdeel A van artikel I tot een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip buiten toepassing blijft voor de vergoeding van schade waarvoor bij wet of beleidsregel een andere regeling is getroffen.

ARTIKEL VII

Deze wet wordt aangehaald als: Wet nadeelcompensatie en schadever-goeding bij onrechtmatige besluiten.

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren die zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.

Gegeven

De Minister van Veiligheid en Justitie,

De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,


13

NJ 1984, 669: Oedenrode/Driessen Instantie: Hoge Raad Datum: 24 februari 1984 Magistraten: Drion, Snijders, Martens, Bloembergen, Boekman, Franx Zaaknr: 12184 Conclusie: A-G Franx LJN: AG4771 Noot: J.A. van Borman Roepnaam: Oedenrode/Driessen Wetingang: BW art. 1401; RVS art. 80; Wet Arob art. 8 Essentie Onrechtmatige daad van gemeente. Beschikkingen van B en W houdende o.m. aanzegging politiedwang, door de Afd. rechtspraak van de Raad van State vernietigd wegens strijd met de wet. Samenvatting In een geval als het onderhavige, waarin de gemeente zich ervan bewust was althans had moeten zijn dat zij afweek van een recente uitspraak van de Afd. rechtspraak — en dat derhalve de kans groot was dat de beschikkingen inzake politiedwang door de Afd. zouden worden vernietigd — maar zij niettemin, als overheid, Driessen en Groenwoudt aanzegde dat hun commerciële activiteiten in strijd waren met de wet en daarom moesten worden gestaakt, staat de later gedane mededeling van de gemeente dat zij met uitoefening van politiedwang zou wachten totdat de Afd. rechtspraak uitspraak zal hebben gedaan, er niet aan in de weg dat de gemeente ook voor ná die mededeling geleden schade aansprakelijk is. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat, nu de dreiging met politiedwang slechts was opgeschort voor de duur van de door Driessen en Groenwoudt aangespannen procedure voor de Afd. rechtspraak, zij rekening moesten blijven houden met ‘de mogelijkheid dat de beslissingen van het gemeentebestuur door de Afd. rechtspraak van de Raad van State in stand zouden worden gehouden en zij alsdan genoopt zouden zijn geweest het gebruik in de door hen gewenste zin van de opstallen te beëindigen’. Het lag voor de hand dat deze mogelijkheid hen zou bewegen hun commerciële activiteiten op te schorten of voorlopig te beperken en dat zij daardoor aanzienlijke schade zouden lijden. Art. 80 Wet RvS, op welk artikel het onderdeel zich mede beroept, brengt hierin geen verandering. De omstandigheid dat een beschikking kan worden geschorst op de grond dat de uitvoering voor belanghebbende onevenredig nadeel met zich zou brengen — met welke schorsing een vrijwillige opschorting, zoals zich hier heeft voorgedaan, kan worden gelijkgesteld — sluit aansprakelijkheid op grond van art. 1401 BW voor eventueel gedurende de schorsing geleden schade niet uit. Het betoog dat het Hof bij zijn beslissing over de aan de gemeente verweten onrechtmatigheid zich een zelfstandig oordeel over de onrechtmatigheid van de betreffende beschikkingen had moeten vormen, onafhankelijk van het oordeel van de Afd. rechtspraak, miskent dat het oordeel over de vraag of de beschikkingen in strijd met het recht — als nader bepaald in art. 8 lid 1 Wet Arob — zijn genomen, bij de Afd. rechtspraak berust zodat het Hof van de uitspraken van de Afd. had uit te gaan. De stelling dat het ‘risico dat degeen die een administratieve procedure bij de administratieve rechter aanspant zal winnen of verliezen behoort (…) tot de normale maatschappelijke risico's die voor eigen rekening komen’ kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard. In het onderhavige geval faalt zij. Nu de gemeente zich ervan bewust was althans had moeten zijn dat zij met haar aanzeggingen politiedwang afweek van een recente beslissing van de Afd. rechtspraak, en geen redenen heeft aangevoerd, waarom te verwachten zou zijn dat de Afd. rechtspraak haar bij die beslissing ingenomen standpunt zou verlaten of in dit geval anders zou oordelen, behoort de door haar voor Driessen en Groenwoudt in het leven geroepen onzekerheid voor haar rekening te komen.

14

Het Hof heeft klaarblijkelijk aangenomen dat de kans dat de desbetreffende beschikkingen in stand zouden blijven niet zo verwaarloosbaar klein was dat Driessen en Groenwoudt daarmee geen rekening moesten houden. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige wegens zijn feitelijk karakter in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Partij(en) De gem. St. Oedenrode, waarvan de zetel is gevestigd te St. Oedenrode, eiseres tot cassatie, adv. Mr. E.J. Dommering, tegen 1. Autocentrum Driessen BV, voorheen genaamd Autobedrijf Driessen Sint Oedenrode BV, te Eindhoven, 2. Groenwoudt Profimarkt BV te Renswoude, verweersters in cassatie, adv. Mr. J.G. de Vries Robbé. Voorgaande uitspraak 1 Het geding in feitelijke instanties Driessen en Groenwoudt hebben bij exploot van 12 sept. 1979 de gemeente gedagvaard voor de Rb. 's-Hertogenbosch en gevorderd dat op grond van een door de gemeente jegens hen gepleegde onrechtmatige daad, de gemeente zal worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan Driessen tot een bedrag ad ƒ 217 000 en aan Groenwoudt tot een bedrag ad ƒ 281 575, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente, ingaande 5 juli 1979, alsmede te verhogen met een bedrag, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, ter zake van kosten van deskundigenbijstand en overige kosten. Nadat de gemeente tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Rb. bij tussenvonnis van 5 juni 1981 de vordering in beginsel toewijsbaar geoordeeld maar, alvorens verder te beslissen, een comparitie van pp. gelast tot het verstrekken van inlichtingen omtrent de geleden schade. Tegen dit tussenvonnis heeft de gemeente hoger beroep ingesteld bij het Hof 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 16 juni 1982 heeft het Hof het vonnis van de Rb. bekrachtigd en de zaak terugverwezen naar de Rb. 's-Hertogenbosch ter verdere afdoening. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft de gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Driessen en Groenwoudt hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor pp. bepleit door hun advocaten. De conclusie A-G Franx strekt tot verwerping van het beroep. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. Per brief van 18 juli 1978 hebben B en W van St. Oedenrode aan Driessen en Groenwoudt een aanzegging gedaan, zakelijk inhoudende dat het gebruik van de bedrijfsopstallen van 'Garagebedrijf Driessen' als cash- en carrybedrijf niet geduld kon worden als zijnde in strijd met art. 352 Bouwverordening van de gemeente; indien dit gebruik niet zou worden gestaakt, zou de gemeente met toepassing van politiedwang aan dat gebruik een einde maken. Per brief van 8 aug. 1978 (verzonden op 11 aug. 1978) deden B en W nader weten dat met daadwerkelijke politiedwang inzake het reeds als verbruikersmarkt in gebruik genomen gedeelte zou worden gewacht mits Groenwoudt op korte termijn een bezwaarschrift zou indienen en — indien de beslissing dan voor Groenwoudt negatief zou zijn — een beroepschrift bij de Afd. rechtspraak RvS met een verzoek tot versnelde behandeling; zo niet, dan zou aanstonds politiedwang worden

15

toegepast. Deze aanzeggingen — het Hof spreekt van 'lastgevingen' — zullen hierna mede worden aangeduid als de aanzeggingen politiedwang. Op 31 aug. 1978 hebben B en W het inmiddels ingediende bezwaarschrift inzake de beschikking van 18 juli 1978 ongegrond verklaard. Op 10 okt. 1978 hebben B en W de bezwaren tegen de aanschrijving van 11 aug. 1978 eveneens ongegrond verklaard. Intussen hadden B en W bij brief van 28 sept. 1978 aan Driessen en Groenwoudt doen weten, dat zij geen politiedwang zouden toepassen zolang de Afd. rechtspraak geen uitspraak had gedaan op een beroepschrift tegen de uitspraak van 31 aug. 1978. Bij uitspraak van 25 jan. 1979 heeft de Afd. rechtspraak op beroep van Driessen en Groenwoudt de beschikkingen van 31 aug. en 10 okt. 1978 vernietigd. Daarna hebben B en W bij beschikking van 13 maart 1979 de beide bezwaarschriften alsnog gegrond verklaard en de aanzeggingen politiedwang ingetrokken. Vervolgens hebben Driessen en Groenwoudt de onderhavige op art. 1401 BW gegronde vordering tot vergoeding van de door hen door voormeld optreden van de gemeente geleden schade ingesteld tegen de gemeente. 3.2 Het Hof heeft — evenals de Rb. — geoordeeld dat de gemeente jegens Driessen en Groenwoudt onrechtmatig heeft gehandeld en gehouden is de als gevolg daarvan door Driessen en Groenwoudt geleden schade te vergoeden. Het Hof heeft in de r.o. 17 en 18 in samenhang met r.o. 9 de onrechtmatigheid van het handelen van de gemeente daarin gevonden dat de gemeente, nu zij zich bij het nemen van de beschikkingen houdende aanzegging politiedwang ervan bewust was of had moeten zijn dat zij afweek van de opvatting van de Afd. rechtspraak (zoals die kort tevoren was neergelegd in de uitspraak inzake Westerschouwen, gepubliceerd in AB 1977, 392), het risico heeft genomen, dat ook in het onderwerpelijke geval haar beschikkingen door de Afd. rechtspraak zouden worden vernietigd en dat door haar beschikkingen de betrokken burgers in de uitoefening van hun ondernemingen zouden worden geschaad. In de r.o. 10–15 van 's Hofs arrest ligt voorts besloten dat de gemeente ook gehouden is tot vergoeding van schade die Driessen en Groenwoudt in hun ondernemingen hebben geleden nadat de dreiging met politiedwang op 28 sept. 1978 formeel — zij het slechts voor de duur van de procedure voor de Afd. rechtspraak — was teruggenomen. 3.3 Onderdeel 1 faalt. Het Hof heeft zijn oordeel dat de gemeente gehouden is tot vergoeding van de door Driessen en Groenwoudt geleden schade kennelijk niet alleen doen steunen op de r.o. 17 t/m 19, die in het bijzonder gericht zijn op hetgeen in de tweede grief onder a was aangevoerd, maar ook op de r.o. 9 t/m 14, die in het bijzonder zijn gericht op hetgeen in de tweede grief onder b was aangevoerd. Tegen de achtergrond van hetgeen in de grieven was aangevoerd is de opbouw van 's Hofs arrest niet onbegrijpelijk. 3.4 Onderdeel 2 komt op tegen 's Hofs oordeel dat de omstandigheid dat de dreiging met politiedwang bij brief van 28 sept. 1978 — dus ruim twee maanden na de aanzegging politiedwang — formeel is teruggenomen, niet eraan in de weg staat dat de gemeente aansprakelijk is voor de nadien door Driessen en Groenwoudt geleden schade. Het onderdeel faalt. In een geval als het onderhavige, waarin, zoals hiervoor in 3.2 is overwogen, de gemeente zich ervan bewust was althans had moeten zijn dat zij afweek van een recente uitspraak van de Afd. rechtspraak — en dat derhalve de kans groot was dat de beschikkingen inzake politiedwang door de Afd. zouden worden vernietigd — maar zij niettemin, als overheid, Driessen en Groenwoudt aanzegde dat hun commerciele activiteiten in strijd waren met de wet en daarom moesten worden gestaakt, staat de later gedane mededeling van de gemeente dat zij met uitoefening van politiedwang zou wachten totdat de Afd. rechtspraak uitspraak zal hebben gedaan, er niet aan in de weg dat de gemeente ook voor na die mededeling geleden schade aansprakelijk is. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat, nu de dreiging met politiedwang slechts was opgeschort voor de duur van de door Driessen en Groenwoudt aangespannen procedure voor de Afd. rechtspraak, zij rekening moesten blijven houden met, zoals het Hof het in r.o. 12 uitdrukt, 'de mogelijkheid dat de beslissingen van het gemeentebestuur door de

16

Afd. rechtspraak RvS in stand zouden worden gehouden en zij alsdan genoopt zouden zijn geweest het gebruik in de door hen gewenste zin van de opstallen te beeindigen'. Het lag voor de hand dat deze mogelijkheid hen zou bewegen hun commerciele activiteiten op te schorten of voorlopig te beperken en dat zij daardoor aanzienlijke schade zouden lijden. Art. 80 Wet RvS, op welk artikel het onderdeel zich mede beroept, brengt hierin geen verandering. De omstandigheid dat een beschikking kan worden geschorst op de grond dat de uitvoering voor belanghebbende onevenredig nadeel met zich zou brengen — met welke schorsing een vrijwillige opschorting, zoals zich hier heeft voorgedaan, kan worden gelijkgesteld — sluit aansprakelijkheid op grond van art. 1401 BW voor eventueel gedurende de schorsing geleden schade niet uit. 3.5 Subonderdeel 3a betoogt vooreerst dat het Hof zich een zelfstandig oordeel had moeten vormen omtrent de rechtsgronden die de Afd. rechtspraak aan haar beslissingen in de onderhavige zaak en in de zaak Westenschouwen ten grondslag heeft gelegd en omtrent de feitelijke verschillen in de berechte gevallen. Dit betoog faalt reeds hierom, omdat de gemeente in hoger beroep niet is opgekomen tegen het oordeel van de Rb. dat de opvatting van de gemeente welke aan haar beschikkingen ten grondslag lag, niet in overeenstemming was met de recente uitspraak van de Afd. rechtspraak inzake Westenschouwen, en evenmin heeft aangegeven, waarom en in hoeverre verdedigbaar was dat i.c. anders zou moeten worden geoordeeld. Voor zover onderdeel 3a tevens de strekking heeft te betogen dat het Hof bij zijn beslissing over de aan de gemeente verweten onrechtmatigheid zich een zelfstandig oordeel over de onrechtmatigheid van de betreffende beschikkingen had moeten vormen, onafhankelijk van het oordeel van de Afd. rechtspraak, miskent het onderdeel dat het oordeel over de vraag of de beschikkingen in strijd met het recht — als nader bepaald in art. 8 lid 1 Wet Arob -zijn genomen, bij de Afd. rechtspraak berust zodat het Hof van de uitspraken van de Afd. had uit te gaan. Voorts brengt, anders dan het subonderdeel betoogt, de omstandigheid dat de gemeente de beschikkingen zou hebben genomen teneinde een zo duidelijk mogelijke jurisprudentie te verkrijgen, op zichzelf nog niet mede dat de gemeente te dezen niet jegens Driessen en Groenwoudt onrechtmatig zou hebben gehandeld. Subonderdeel 3b komt op tegen r.o. 9 van het Hof. In deze r.o. verwerpt het Hof het betoog van de gemeente dat zij bij het uitvaardigen van de aanzegging politiedwang van 18 juli 1978 niet op de hoogte was van de uitspraak van de Afd. rechtspraak in de zaak van Westerschouwen op de grond dat de gemeente daarvan had behoren kennis te nemen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof was niet gehouden aandacht te besteden aan de in de tweede alinea van het subonderdeel vermelde omstandigheden, nu daaromtrent door de gemeente niets was gesteld. 's Hofs oordeel is ook niet onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat de gemeente na het uitvaardigen van de aanzegging politiedwang wel juridisch advies heeft ingewonnen en principieel gemotiveerde beschikkingen op de bezwaarschriften heeft genomen, aangezien het Hof voormeld betoog van de gemeente juist heeft verworpen met het argument dat deze voor het uitvaardigen van de aanzegging politiedwang zich grondig op de hoogte had moeten stellen van de op dit punt geldende rechtsopvattingen. Subonderdeel 3c stuit af op hetgeen hiervoor onder 3.4 is overwogen. Onder de hier aanwezige omstandigheden staat het feit dat de aanzegging politiedwang 'uitdrukkelijk niet feitelijk wordt uitgevoerd' er niet aan in de weg dat de gemeente voor de opgedrongen beperking in de bedrijfsvoering aansprakelijk is. De daarop betrekking hebbende r.o. 11 en 15 zijn niet onbegrijpelijk. 3.6 Subonderdeel 3d komt op tegen r.o. 12 van het Hof. Daarin heeft het Hof overwogen dat het gelet op de mogelijkheid dat de beslissingen van het gemeentebestuur door de Afd. rechtspraak in stand zouden worden gehouden, een alleszins juiste houding van Groenwoudt is geweest dat zij ter beperking van haar eigen schade 'een zodanig begrensde exploitatie heeft gevoerd als zij inderdaad heeft gevoerd', terwijl Driessen

17

terecht heeft toegestaan dat Groenwoudt niet ten volle aan haar verplichtingen uit de huurovereenkomst voldeed. Deze r.o. moet worden gelezen in samenhang met de r.o. 13–15 waarin het Hof verwerpt het in nr. 4.6–4.8 van de memorie van grieven vervatte betoog van de gemeente dat het hier om 'onzekerheidsschade' zou gaan die voor risico en rekening van Driessen en Groenwoudt moet blijven. Voor zover het subonderdeel in de aanhef bedoelt te stellen dat het Hof ook afgezien van het evenbedoelde oordeel zich had moeten uitspreken omtrent eigen of medeschuld van Driessen en Groenwoudt, faalt het, aangezien door de gemeente daaromtrent in de feitelijke instanties niets is gesteld. De stelling dat het 'risico dat degeen die een administratieve procedure bij de administratieve rechter aanspant zal winnen of verliezen behoort (…) tot de normale maatschappelijke risico's die voor eigen rekening komen' kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard. In het onderhavige geval faalt zij. Nu de gemeente — zoals onder 3.4 is overwogen — zich ervan bewust was althans had moeten zijn dat zij met haar aanzeggingen politiedwang afweek van een recente beslissing van de Afd. rechtspraak, en geen redenen heeft aangevoerd, waarom te verwachten zou zijn dat de Afd. rechtspraak haar bij die beslissing ingenomen standpunt zou verlaten of in dit geval anders zou oordelen, behoort de door haar voor Driessen en Groenwoudt in het leven geroepen onzekerheid voor haar rekening te komen. Het betoog dat het Hof had moeten nagaan of Driessen en Groenwoudt een redelijke grond voor twijfel omtrent de rechtmatigheid van de beschikkingen van B en W hadden of hadden behoren te hebben, moet daarop afstuiten dat daaromtrent door de gemeente voor het Hof niets is gesteld. Ook de klacht dat van Driessen en Groenwoudt tenminste verlangd moest worden dat zij rekening hielden met de vernietiging van een 'onmiskenbaar onrechtmatig uitgevaardigde aanzegging politiedwang' faalt. Het Hof heeft klaarblijkelijk aangenomen dat de kans dat de desbetreffende beschikkingen in stand zouden blijven niet zo verwaarloosbaar klein was dat Driessen en Groenwoudt daarmee geen rekening moesten houden. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige wegens zijn feitelijk karakter in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. De in het slot van het subonderdeel aangevoerde motiveringsklacht faalt eveneens. In 's Hofs arrest ligt besloten, zoals reeds onder 3.4 is aangestipt, dat de gemeente zich ervan bewust had moeten zijn dat de kans groot was dat de aanzeggingen politiedwang zouden worden vernietigd, terwijl anderzijds Driessen en Groenwoudt rekening moesten houden met de niet verwaarloosbaar kleine kans dat de aanzeggingen in stand zouden blijven. Nu een grote kans op vernietiging niet onverenigbaar is met een niet verwaarloosbaar kleine kans op in stand blijven valt niet in te zien waarom de desbetreffende oordelen van het Hof tegenstrijdig zouden zijn. 3.7 Subonderdeel e faalt aangezien de gemeente in de feitelijke instanties zich er niet op heeft beroepen dat Driessen en Groenwoudt niet hebben gewaarschuwd dat zij hun gedragingen op de aanzeggingen politiedwang zouden blijven afstemmen en de gemeente voor de schadelijke gevolgen daarvan aansprakelijk zouden blijven stellen. 3.8 Nu het middel in al zijn onderdelen faalt kan het beroep niet tot cassatie leiden. 4 Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in cassatie tot op deze uitspraak aan de zijde van Driessen en Groenwoudt begroot op ƒ 305,45 aan verschotten en ƒ 1700 voor salaris. In bovenstaande zaak heeft het Hof het volgende overwogen (Red.): 7 O. dat de tweede grief het oordeel der Rb. bestrijdt: a.

18

dat de gemeente (reeds) door het uitvaardigen van de lastgevingen van 18 juli 1978 en 8 aug. 1978 onrechtmatig heeft gehandeld, en b. dat de als gevolg daarvan voor thans geintimeerden opgetreden schade schade is welke op grond van art. 1401 BW voor vergoeding in aanmerking komt; 8 O., dat de gemeente er daarbij op wijst: 1. dat zij bij het uitvaardigen van de last van 18 juli 1978 niet op de hoogte was van de uitspraak van de Afd. rechtspraak RvS in de zaak Dudok-gem. Westerschouwen; 2. dat zij nadien de dreiging met politiedwang heeft teruggenomen; 9 Overwegende ad 1., dat bedoelde uitspraak reeds is gepubliceerd in AB 1977, 392, en B en W van appellante van deze uitspraak zeker hadden behoren kennis te nemen toen zij overwogen in te grijpen in een ontwikkeling, welke enkele weken tevoren een aanvang had genomen met het door hen aan Driessen verlenen van een bouwvergunning (op 7 juli 1978) en waarmede, naar zij behoorden te begrijpen, aanzienlijke belangen waren gemoeid; dat immers van de gemeente in de gegeven omstandigheden geeist mocht worden dat zij — alvorens een dergelijke, naar alle waarschijnlijkheid schade veroorzakende, beslissing te nemen — zich grondig op de hoogte stelde, al of niet middels deskundig advies, van de geldende rechtsopvattingen op dit punt; 10 O. ad 2., dat de dreiging met politiedwang eerst bij schrijven van B en W van 28 sept. 1978 formeel is teruggenomen, zodat die dreiging ruim twee maanden heeft geduurd; 11 O., dat geintimeerden er echter terecht bij herhaling op hebben gewezen dat nier zozeer de dreiging met politiedwang hen in de normale ontplooiing van hun ondernemersactiviteiten heeft belemmerd als vooral en hoofdzakelijk de lastgevingen zelf dit hebben veroorzaakt; 12 O., dat immers op grond van algemene ervaringsregels moet worden aangenomen, dat Driessen en Groenwoudt rekening moesten houden met de mogelijkheid dat de beslissingen van het gemeentebestuur door de Afd. rechtspraak RvS in stand zouden worden gehouden en zij alsdan genoopt zouden zijn geweest het gebruik in de door hen gewenste zin van de opstallen te beeindigen; dat het op grond hiervan een alleszins juiste houding van Groenwoudt Profimarkt is geweest, dat zij ter beperking van haar eigen schade (en daarmede voor het huidige geding tevens ter beperking van de schadeplicht der gemeente) een zodanig begrensde exploitatie heeft gevoerd als zij inderdaad heeft gevoerd, terwijl op dezelfde gronden Driessen terecht — doch op voor haar schadelijke wijze — heeft toegestaan dat Groenwoudt Profimarkt niet ten volle aan haar verplichtingen uit de huurovereenkomst voldeed; 13 O., dat geen betoog behoeft dat een dergelijke beperkte exploitatie aanzienlijke winstderving met zich kan brengen; 14 O., dat de gemeente ten onrechte de aldus voor beide geintimeerden ontstane schade beschouwt als normale 'onzekerheidsschade', welke voor risico en rekening van de ondernemer dient te blijven; 15 O., dat immers bij de bedrijfsvoering van een onderneming schade, ontstaan door een van buitenaf ten onrechte opgedrongen beperking in de bedrijfsvoering — gelijk te dezen door de lastgeving van de gemeente om het gebruik van de opstallen voor de exploitatie van een cash- en carrybedrijf met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden

19

—, dient te worden gedragen en geleden door degene die — gelijk te dezen de gemeente — op onrechtmatige wijze die beperkingen aan de ondernemer opdringt; 16 O., dat hieruit volgt, dat onder b. van de tweede grief faalt; 17 O. nopens onderdeel a. van die grief, dat de gemeente de aangevallen beslissing nemend terwijl zij er zich van bewust was of (gezien het hiervoor in r.o. 9 ad 1 betoogde) er zich van bewust moest zijn, daarbij af te wijken van de opvatting van de Afd. rechtspraak RvS, zoals die kort tevoren was neergelegd in de beslissing Dudok-Westerschouwen, daarbij weloverwogen het risico op zich heeft genomen, dat ook in het onderwerpelijk geval haar beslissing door de Afd. rechtspraak zou worden vernietigd; 18 O. dat de gemeente, dus doende, evenzeer bewust het risico heeft genomen dat door haar beslissing de betrokken burgers in de uitoefening van hun ondernemingen zouden worden geschaad; 19 O., dat hier derhalve geen sprake is van een aanvankelijk rechtmatige overheidsbeslissing, welke eerst achteraf blijkt onrechtmatig te zijn, maar van een van het begin af onrechtmatige inbreuk op de volledige en rechtmatige uitoefening van het eigendomsrecht van Driessen BV en van de gebruiks- c.q. huurrechten van Groenwoudt Profimarkt BV, zodat de gemeente voor alle rechtstreekse gevolgen van die onrechtmatige daad aansprakelijk is. Tegen 's Hofs arrest is het volgende cassatiemiddel aangevoerd (Red.): Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet- inachtneming nietigheid meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormeld arrest is omschreven, ten onrechte, om een of meer van de navolgende (zonodig in onderling verband en samenhang) te lezen redenen: 1 Het Hof vat in r.o. 7 van zijn arrest de tweede door de gem. St. Oedenrode, hierna ook te noemen de gemeente, in appel aangevoerde grief aldus samen dat de gemeente bestrijdt a. (reeds) door het uitvaardigen van de lastgevingen van 18 juli 1978 en 8 aug. 1978 onrechtmatig te hebben gehandeld en b. dat als gevolg daarvan door verweerders in cassatie schade is geleden welke op grond van art. 1401 BW voor vergoeding in aanmerking komt. Nadat het Hof twee in de toelichting op de grief door de gemeente aangevoerde omstandigheden in de r.o. 8 t/m 14 (in r.o. 19 toegespitst op de vraag of de gemeente al dan niet kennis had behoren te dragen van een eerdere uitspraak van de Afd. rechtspraak RvS en in r.o. 12 toegespitst op de schadebeperkingsplicht van verweerders in cassatie) heeft besproken, oordeelt het in r.o. 15 dat schade ontstaan door een van buiten af ten onrechte opgedrongen beperking in de bedrijfsvoering — gelijk een lastgeving als door de gemeente gegeven — dient te worden gedragen en geleden door degeen die — gelijk te dezen de gemeente — op onrechtmatige wijze die beperkingen aan de ondernemer opdringt. In r.o. 16 concludeert het Hof uit het voorafgaande deel van zijn arrest dat het door hem als onderdeel b van de tweede grief aangeduide deel faalt. Vervolgens behandelt het Hof in de r.o. 17 t/m 20 het door hem als onderdeel a aangeduide deel van de grief. Ook dit deel van de grief verwerpt het Hof daartoe overwegende dat de gemeente zich ervan bewust moet zijn geweest af te wijken van de opvatting van de Afd. rechtspraak RvS, daarbij weloverwogen het risico aanvaardend dat haar beslissing zou worden vernietigd door die Afd., zodat er geen sprake is van een aanvankelijk rechtmatige beslissing die eerst achteraf onrechtmatig blijkt te zijn, maar van een van het begin af aan onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van verweerders in cassatie. 's Hofs aldus opgebouwde beslissing is niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat onbegrijpelijk, althans onvoldoende doorzichtig is welke omstandigheden het Hof

20

redengevend acht voor de vraag of de gemeente verwijtbaar onrechtmatig heeft gehandeld. Onduidelijk is immers of het Hof een of meer (en zo ja, welke) van de in r.o. 9 t/m 14 gegeven overwegingen daartoe (mede) beslissend acht, dan wel of het zijn beslissing alleen op de r.o. 17 t/m 19 doet steunen. In elk geval is ondoorzichtig of en zo ja in welke mate het Hof bij het door hem als onderdeel a van de grief samengevatte deel betrekt de uitdrukkelijk door de gemeente aangevoerde en ten deze relevante omstandigheid dat de gemeente de dreiging met de feitelijke uitvoering van de politiedwang na het uitvaardigen van de lastgeving heeft teruggenomen. 2 Indien 's Hofs beslissing aldus moet worden opgevat dat het Hof voor de vraag of het uitvaardigen van de lastgevingen van 18 juli 1978 en 8 aug. 1978 een onrechtmatige daad was, niet beslissend acht dat de dreiging met feitelijke uitvoering van de politiedwang nadien door de gemeente is teruggenomen, is 's Hofs arrest rechtens onjuist omdat voor de vraag of een overheidslichaam door een door een zijner organen uitgevaardigde belastende beschikking, die achteraf — in hoogste ressort — door de bevoegde rechter wordt vernietigd, verwijtbaar onrechtmatig handelt en/of het rechtens vereiste oorzakelijk verband tussen de schade en die beschikking aanwezig is, (mede) van belang is of kan zijn, of degeen tot wie de belastende beschikking is gericht en die stelt tengevolge daarvan schade te hebben geleden, door middel van een feitelijk of juridisch dwangmiddel door of vanwege het betrokken orgaan tot naleving van de uitgevaardigde beschikking is gedwongen. Een en ander is althans het geval als het gaat om een aanzegging politiedwang. Daaraan kan niet afdoen de ernst van het verwijt dat het Hof meent voor de uitvaardiging van de onderhavige lastgevingen aan de gemeente te kunnen maken. In elk geval had het Hof niet voorbij mogen gaan aan de omstandigheid dat i.c. art. 80 Wet RvS aan degeen tot wie de last is gericht de mogelijkheid biedt om ter voorkoming van onevenredig nadeel tengevolge van de onmiddellijke uitvoering van de bestreden beschikking een beslissing van de Vz. Afd. rechtspraak te verkrijgen tot opschorting van de uitvoering van de aangezegde politiedwang. Bij beschikkingen waar de Wet Arob rechtsbescherming verleent heeft de wetgever derhalve voorzien dat de onevenredige nadelen die tengevolge van de uitvoering van de bestreden beschikking kunnen optreden, kunnen worden weggenomen door die uitvoering door de Voorzitter te doen opschorten. Daarmee is op een lijn te stellen het geval dat het betrokken overheidsorgaan zich vrijwillig bereid verklaart die uitvoering gedurende de procedure in beroep bij de Afd. rechtspraak op te schorten. 3 Voorzover al aangenomen zou moeten worden dat het terugnemen van de dreiging van de feitelijke uitvoering van de lastgevingen niet, althans niet onder alle omstandigheden beslissend is zoals aangegeven in onderdeel 2, is 's Hofs beslissing omtrent de aansprakelijkheid van de gemeente uit onrechtmatige daad voor de (gehele) door verweerders gevorderde schade rechtens onjuist, althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed, om een of meer van de navolgende redenen: a. Het Hof geeft in de r.o. 9, 15 en 17–20 oordelen omtrent de verwijtbaarheid en/of de onrechtmatigheid van het gemeentelijk handelen, hierop neerkomende dat de gemeente had behoren kennis te dragen van een eerder gepubliceerde beslissing van de Afd. rechtspraak, welbewust het risico heeft genomen dat de lastgevingen zouden worden vernietigd en — door dit alles — een van meet af aan onrechtmatige inbreuk op de eigendomsrechten van verweerders in cassatie zou hebben gepleegd. 's Hofs arrest is op dit punt rechtens onjuist omdat het Hof uit het enkele feit dat de lastgevingen door de Afd. rechtspraak zijn vernietigd en het bestaan van een eerder gepubliceerde uitspraak van die Afd. waarin een soortgelijke rechtsvraag werd beslist niet tot verwijtbaar onrechtmatig handelen van de gemeente had mogen concluderen, maar zich een zelfstandig oordeel had moeten vormen omtrent de rechtsgronden die de Afd. aan die beslissingen ten grondslag heeft gelegd, en/of de feitelijke verschillen in de door deze Afd. berechte gevallen die tot deze uitspraken hebben geleid.

21

Maar ook als het Hof de uitspraken of een van de uitspraken van de Afd. rechtspraak ten deze als een gegeven had moeten aanvaarden, is de beslissing onjuist, omdat het Hof uit het feit dat een uitspraak van de Afd. rechtspraak in AB 1977, 392 was gepubliceerd niet, althans niet zonder meer de conclusie had mogen trekken dat de gemeente onrechtmatig c.q. verwijtbaar handelde door lastgevingen uit te vaardigen (die met deze eerdere uitspraak in strijd zouden kunnen zijn). Het kan immers — zeker bij de rechtsvorming van een nieuw rechterlijk college als de Afd. rechtspraak — dikwijls voorkomen (en het is in feite ook voorgekomen) dat een overheidsorgaan door de uitvaardiging van de beschikking een nieuwe rechtsvraag of dezelfde rechtsvraag in een andere feitelijke variant, (nogmaals) aan de bevoegde rechter voorlegt teneinde een zo duidelijk mogelijke jurisprudentie te verkrijgen. (Op welke omstandigheid de gemeente zich bij dupliek in eerste aanleg onder 12 heeft beroepen). Het enkele feit dat een overheid dit doet door een beschikking uit te vaardigen (in feite de enige mogelijkheid om een verduidelijkende rechterlijke uitspraak te verkrijgen) schept niet een aansprakelijkheid als door het Hof aangenomen, zeker niet als de gemeente, zoals i.c., zich bereid heeft verklaard de feitelijke uitvoering van de politiedwang op te schorten. Het arrest is in elk geval niet naar de eis der wet met redenen omkleed omdat onvoldoende doorzichtig is in hoeverre het Hof zelf een inhoudelijk oordeel omtrent de rechtmatigheid van de lastgevingen heeft gegeven naast dat van de Afd. rechtspraak, en in hoeverre het Hof de feitelijke verschillen tussen beide beslissingen van de Afd. in aanmerking heeft genomen. b. Het Hof oordeelt in r.o. 9 dat de gemeente zich in de gegeven omstandigheden grondig op de hoogte had behoren te stellen al of niet door middel van een deskundig advies, van de geldende rechtsopvattingen op dit punt. Dit oordeel van het Hof is in zijn algemeenheid onjuist althans onvoldoende redengevend gemotiveerd, omdat het Hof geen onderscheid maakt naar de omvang van de gemeenten, de mate van deskundigheid die van een gemeente van de omvang van eiseres in cassatie in redelijkheid gevergd kan worden, de financiele mogelijkheden van een gemeente als eiseres en soortgelijke omstandigheden. 's Hofs oordeel is voorts onbegrijpelijk in het licht van het feit dat de gemeente i.c. kort na het uitvaardigen van de lastgevingen een juridisch advies heeft ingewonnen, en juridisch principieel gemotiveerde beschikkingen op de ingediende bezwaarschriften heeft genomen teneinde een zo principieel mogelijke uitspraak van de Afd. rechtspraak te verkrijgen. c. Het Hof oordeelt in r.o. 11 dat de belemmering in de normale ontplooiing van verweerders' ondernemingsactiviteiten is veroorzaakt door (de uitvaardiging) van de lastgevingen zelf. In r.o. 15 oordeelt het Hof dat door de lastgevingen van de gemeente van buitenaf een onrechtmatige beperking in de bedrijfsvoering is opgedrongen. Deze beslissing is niet naar de eis der wet met redenen omkleed omdat onbegrijpelijk is hoe een aanzegging politiedwang die uitdrukkelijk niet feitelijk wordt uitgevoerd beperkingen als hier door het Hof bedoeld kan veroorzaken. d. In r.o. 12 geeft het Hof een beslissing omtrent de schadebeperkingsplicht van verweerders in cassatie. 's Hofs beslissing is onjuist, althans onbegrijpelijk omdat het Hof geen beslissing geeft omtrent de vraag in hoeverre er aan de zijde van verweerders sprake is van eigen- of medeschuld tengevolge waarvan de schade geheel of ten dele is veroorzaakt. Voorzover de beslissing in r.o. 12 mede omvat een beslissing omtrent de eigen- of medeschuld van verweerders in cassatie, is zij onjuist omdat zij daarbij een onjuiste maatstaf hanteert. 's Hofs arrest gaat er van uit dat het risico van de achteraf vernietigde aanzegging politiedwang (i.c.) geheel aan de zijde van de gemeente is gelegen. Het risico dat degeen die een administratieve procedure bij de administratie rechter aanspant zal winnen of verliezen behoort evenwel tot de normale maatschappelijke risico's die voor eigen rekening komen, hetgeen althans het geval is wanneer het overheidslichaam tegen

22

wie het proces is gericht te kennen heeft gegeven in afwachting van het oordeel van de administratieve rechter geen uitvoering aan de bestreden beschikking te zullen geven. Het Hof had in ieder geval moeten nagaan in hoeverre degene tot wie een belastende door hem bestreden beschikking als de onderhavige (waarvan de feitelijke uitvoering is opgeschort) zich richt, een redelijke grond van twijfel had of had behoren te hebben omtrent de rechtmatigheid van de tegen hem uitgevaardigde lastgeving en in hoeverre hij overeenkomstig dat inzicht heeft gehandeld of had behoren te handelen. Daarbij had het Hof — naast de van verweerders in redelijkheid te vergen deskundigheid — niet mogen voorbij gaan aan de omstandigheid dat i.c. voor verweerders in cassatie de mogelijkheid bestond om in een schorsingsprocedure ex art. 80 Wet RvS een op een voorlopig oordeel omtrent het recht steunende beslissing van de Vz. Afd. rechtspraak RvS te verkrijgen wiens rechtsoordelen door de Afd. rechtspraak dikwijls worden gevolgd), zodat verweerders, nu zij hebben nagelaten deze procedure te benutten, zich de mogelijkheid hebben ontnomen een beslissing van genoemde Vz. te verkrijgen waar zij hun gedragingen op hadden kunnen afstemmen. Maar ook indien verweerders niet het risico dragen van de door hen begonnen administratief-rechtelijke procedures en de van hen ten deze te verlangen zorgvuldigheid minder vergaand zou moeten zijn dan hiervoor aangenomen, is de beslissing onjuist nu van verweerders — anders dan het Hof in r.o. 12 klaarblijkelijk oordeelt — tenminste verlangd moet worden dat zij rekening houden met de vernietiging van een onmiskenbaar onrechtmatig uitgevaardigde aanzegging politiedwang, en, naar het Hof in de r.o. 9 en 17–20 oordeelt van een zodanig onmiskenbaar karakter i.c. sprake was. In elk geval is 's Hofs arrest onbegrijpelijk omdat onderling tegenstrijdig is 's Hofs oordeel omtrent de mate van waarschijnlijkheid waarmee de gemeente de vernietiging van de lastgevingen tegemoet kon zien en het in r.o. 12 gegeven oordeel dat verweerders in cassatie rekening moesten houden met de mogelijkheid dat beslissingen van het gemeentebestuur door de Afd. rechtspraak RvS in stand zouden worden gehouden. e. 's Hofs beslissing omtrent de inhoud van de schadebeperkingsplicht van verweerders resp. de verwijtbaarheid van het handelen van de gemeente is voorts onjuist omdat het Hof geheel voorbij is gegaan aan de ten processe vaststaande (althans het tegendeel ten processe niet is gebleken) ten deze relevante omstandigheid dat verweerders de gemeente niet hebben gewaarschuwd dat zij hun gedragingen op de uitgevaardigde lastgevingen zouden blijven afstemmen en de gemeente voor de schadelijke gevolgen daarvan zouden blijven aansprakelijk stellen, ook nadat de gemeente bij brief van haar raadsman van 28 sept. 1978 te kennen had gegeven de uitvoering van die lastgevingen te zullen opschorten, en ook nadat verweerders (in overleg met de gemeente), na opschorting van die uitvoering, aan de Afd. rechtspraak RvS een spoedprocedure ingevolge art. 81 Wet RvS hadden verzocht (en verkregen) teneinde zo spoedig mogelijk zekerheid te verkrijgen. In elk geval is 's Hofs arrest op dit punt niet naar de eis der wet met redenen omkleed omdat het onvoldoende omstandigheden vaststelt omtrent de mate waarin verweerders in cassatie hebben gewaarschuwd, en de mate waarin de gemeente kon of behoorde te begrijpen dat door wegneming van de dreiging van de feitelijke uitvoering van haar lastgevingen de eventuele schadelijke gevolgen daarvan niet zouden verminderen, zodat in cassatie niet is te beoordelen of het Hof ten deze een rechtens juist oordeel omtrent de verwijtbaarheid van het handelen van de gemeente resp. de schadebeperkingsplicht van verweerders in cassatie heeft gegeven. Conclusie Naar boven Conclusie A-G Mr. Franx 1 De feiten en het verloop van de procedure Het Hof is in het bestreden arrest d.d. 16 juni 1982 kennelijk uitgegaan van de door de Rb. in r.o. 5 van haar vonnis vastgestelde feiten, waarbij met 'gedaagde' is bedoeld thans eiseres tot cassatie (de gemeente) en met 'eisers' de beide wederpartijen (Driessen en Groenwoudt): enz. (zie r.o. 3.1 arrest HR; Red.).

23

De Rb. heeft bij haar vonnis van 5 juni 1981 een comparitie van pp. tot het verstrekken van inlichtingen bevolen, na o.m. te hebben overwogen: '19. dat de Rb. thans tot de eindconclusie komt, dat er sprake geweest is van een optreden van de overheid in de vorm van het opleggen van verboden, welke hun grondslag gevonden hebben in een onjuiste uitleg van de toepasselijkheid van art. 352 eerste lid, Bouwverordening, zulks terwijl men zijdens gedaagde zich er van bewust was, dat deze uitleg niet was conform een recente uitspraak van de Afd. rechtspraak in deze materie; dat de Afd. rechtspraak de betrekkelijke besluiten heeft vernietigd; dat het opleggen van de daarin vervatte verboden ten opzichte van eiseressen onrechtmatig was en dat gedaagde aansprakelijk is voor de schade, welke voor eiseressen het gevolg is geweest van dit onrechtmatige optreden.' De gemeente ging in hoger beroep. Haar eerste grief betrof het bestaan van een huurovereenkomst tussen Driessen en Groenwoudt zoals door dezen gesteld en door de Rb. aangenomen. Het Hof heeft deze grief verworpen in de r.o. 3–6. Daarin brengt het Hof tot uiting dat als vaststaand moet worden aangenomen dat Driessen het ten processe bedoelde onroerend goed aan Groenwoudt als bedrijfsruimte heeft verhuurd in de zin van het BW. Dit punt is in cassatie niet meer in debat. De tweede grief van de gemeente komt in r.o. 7 van 's Hofs arrest aan de orde: '7. O. dat de tweede grief het oordeel der Rb. bestrijdt: a. dat de gemeente (reeds) door het uitvaardigen van de lastgevingen van 18 juli 1978 en 8 aug. 1978 onrechtmatig heeft gehandeld, en b. dat de als gevolg daarvan voor thans geintimeerden opgetreden schade schade is welke op grond van art. 1401 BW voor vergoeding in aanmerking komt.' Het Hof verwerpt ook deze grief, in r.o. 8–20, en bekrachtigt het vonnis van de Rb. De gemeente heeft zich in cassatie voorzien en bestrijdt 's Hofs arrest met een middel, bestaande uit de onderdelen 1, 2 en 3. Onderdeel 3 valt uiteen in de subonderdelen a–e. 2 Alvorens op de concrete klachten van het cassatiemiddel in te gaan moge ik aandacht geven aan de meer algemene vraag naar de (on-)rechtmatigheid van overheidsoptreden in een geval als het onderhavige. Staat aan degene, tot wie een belastende beschikking van een gemeente is gericht, een schadevergoedingsactie (art. 1401 BW) open indien die beschikking tenslotte door de hoogste Arob-rechter is vernietigd? De vernietiging geschiedde in dit geval door de Afd. rechtspraak RvS bij uitspraak van 25 jan. 1979, door de gemeente in eerste aanleg overgelegd als produktie 8 bij conclusie van antwoord, en wel 'op de grond genoemd in art. 8 eerste lid onder a Wet Arob': strijd met een algemeen verbindend voorschrift. De Afd. rechtspraak heeft hierbij art. 210 Gem.w. jo. art. 352 eerste lid, van de gemeentelijke bouwverordening op het oog gehad. Het algemeen verbindend voorschrift in strijd waarmee de gemeente heeft gehandeld, kan aldus worden geformuleerd: de gemeente mag niet met een beroep op art. 210 Gem.w. en art. 352 eerste lid Bouwverordening optreden tegen een particulier in een geval waarin die particulier niet in strijd met laatstgenoemde bepaling heeft gehandeld. Doet de gemeente dat wel, dan handelt zij in strijd met een rechtsregel die mede strekt tot bescherming van de belangen van die particulier. Zie over de vraag of publiekrechtelijke onrechtmatigheid tevens civielrechtelijke onrechtmatigheid is: P.J.J. van Buuren in de losbladige uitgave 'Administratieve Rechtsgangen', 1.8.4.2; J.H.W. de Planque in de losbladige 'Onrechtmatige daad' VII nrs. 159 en 160; J.H. Beekhuis, 'De Gemeentestem' (1980) nrs. 6623–6624; M.E. Burkens en F.A.M. Stroink in 'Tijdschrift voor Openbaar bestuur' (1980) p. 95–98. Over het Schutznorm-aspect: Van Buuren t.a.p.; Beekhuis t.a.p.; HR 15 juni 1979, NJ 1980, 261 (m.nt. MS), AB 1979, 528 (Stellinga), AA 1980, p. 36 (J. Wessel); HR 20 juni 1980, NJ 1982, 510 (m.nt. JAB), r.o. 2; HR 26 sept. 1980, NJ 1981, 90 (m.nt. MS), AB 1981, 35 (Crince le Roy, Stellinga; HR

24

1 juli 1982, NJ 1983, 684 (m.nt. CJHB); benevens de bijbehorende conclusies OM en annotaties. De slotsom is, dat de gemeente in het onderhavige geval — afgezien van eventuele eigen of medeschuld van Driessen en Groenwoudt — jegens laatstgenoemden een onrechtmatige daad in de zin van art. 1401 BW heeft begaan. De gemeente is dan ook gehouden de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden. Zie voorts; de losbladige 'Onrechtmatige daad' VII, nrs. 24–26, 29, 156–161 (J.H.W. de Planque); Van Buuren t.a.p., nr. 1.8.2 sub c en nr. 1.8.4.1; J.J.M. Bless in het losbladige 'Praktijkboek Administratief Recht', XX; J.A.M. van Angeren, 'De gewone rechter en de administratieve rechtsgangen' (diss. 1968), nr. 31 p. 63 (en voor het geval van vernietiging in administratief beroep: nrs. 62 en 64–76); HR 30 jan. 1981, NJ 1982, 55 (met noot Red.), AB 1981, 365 (J.G. Steenbeek), AA 1981 p. 358 (J. Wessel), met de conclusie OM, NJ 1982 p. 176–177. Opgemerkt zij dat het Hof het optreden van de gemeente niet met zoveel woorden heeft getoetst aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat de gemeente heeft gehandeld in strijd met de wet is pas achteraf vastgesteld door de Afd. rechtspraak. Ten tijde van het gemeentelijk optreden lag er het precedent in de zaak Dudok/Westerschouwen. Het handelen van de gemeente in strijd met dat precedent kan, beoordeeld naar het tijdstip van handelen, misschien worden beschouwd als strijdig met het gelijkheidsbeginsel, of met het vertrouwensbeginsel (ondernemers als Driessen en Groenwoudt mochten erop vertrouwen dat de gemeente het gepubliceerde precedent zou volgen). De Rb. kwalificeerde het optreden van de gemeente in r.o. 8 van haar vonnis (grosse arrest Hof p. 9) als 'onzorgvuldig bestuur'. Ik laat dit aspect, van eventuele strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, verder buiten beschouwing. Het speelt een rol bij de — in cassatie niet aan de orde zijnde — causaliteitsvraag: welke omvang heeft de door de gemeente te vergoeden schade? Uit r.o. 19 van het bestreden arrest kan worden afgeleid dat het Hof de onrechtmatigheid van het handelen van de Gemeente heeft beschouwd als inbreuk op het subjectieve (eigendoms-)recht van Driessen BV en op de 'gebruiks- c.q. huurrechten' van Groenwoudt. Leest men de r.o. 17, 18 en 19 als geheel, dan krijgt men de indruk dat de gemeente volgens het Hof bovendien heeft gehandeld in strijd met haar 'rechtsplicht' (HR- 1919), nl. in strijd met de wet. Afzonderlijke aandacht verdient HR 24 jan. 1969, NJ 1969, 316 (m.nt. HD), AA 1969 p. 266 (MT en G), het 'Pocketboekarrest'. Dit was een geval van onrechtmatige wetgeving. De HR oordeelde dat geen rechtsregel de toepasselijkheid van art. 1401 BW op de uitvaardiging van een, een materiele daad van wetgeving opleverende, beschikking (van de staatssecretaris van Economische Zaken) die in strijd is met de Grondwet, uitsluit, beperkt of aan nadere eisen onderwerpt. De Staat handelt, volgens het arrest, onrechtmatig indien een staatssecretaris door een beschikking als de onderhavige 'een verbod stelt op en daardoor sancties bedreigt tegen een handeling die ingevolge een bepaling van de Grondwet niet mag worden verboden'. Annotator H. Drion merkt op dat uitvaardiging van een verbod dat geen bedreiging met sancties impliceert, op grond van dit arrest nog niet als een onrechtmatige daad behoeft te worden beschouwd. De gemeente heeft zich op dit arrest en dit commentaar van H. Drion beroepen ten betoge, dat het terugnemen door de gemeente van de dreiging met politiedwang teweegbrengt dat de lastgevingen aan Driessen en Groenwoudt, ondanks de latere vernietiging daarvan door de Afd. rechtspraak, geen onrechtmatige daden in de zin van art. 1401 BW jegens Driessen en Groenwoudt opleverden. Bij dit betoog, waarop ik bij de bespreking van de cassatieklachten zal terugkomen, ziet de gemeente over het hoofd dat zij de dreiging met politiedwang slechts voorlopig, nl. in afwachting van de uitspraak van de Afd. rechtspraak, heeft teruggenomen met dien verstande dat de politiedwang alsnog zou worden toegepast indien de gemeente door de Afd. rechtspraak in het gelijk gesteld zou worden. Derhalve bleven de — onwettig gebleken — lastgevingen, zij het onder een opschortende voorwaarde, sancties bedreigen tegen overtreding van de daarin vervatte ver- (of ge-)boden. Haar beroep op het arrest van 1969 keert zich dan ook, naar mijn mening, tegen de gemeente.

25

Andere, thans nog niet te bespreken, vragen zijn die betreffende de omvang van de door de gemeente te vergoeden schade en die betreffende eventuele eigen of medeschuld van Driessen en Groenwoudt. 3 Onderdeel 1 bevat motiveringsklachten tegen 's Hofs oordeel dat de gemeente verwijtbaar onrechtmatig heeft gehandeld. Het arrest zou niet duidelijk maken of, en zo ja in hoeverre, dat oordeel mede steunt op de r.o. 9 t/m 14, en met name in het ongewisse laten of het Hof bij bedoeld oordeel in aanmerking heeft genomen het in r.o. 8 onder 2) gereleveerde en door de gemeente ingeroepen feit dat zij de dreiging met politiedwang naderhand (bij schrijven van 28 sept. 1978: r.o. 10) heeft teruggenomen. In de r.o. 17–20 behandelt en verwerpt het Hof de grief tegen het oordeel van de Rb. (r.o. 7 onder a)) dat reeds het uitvaardigen van de beide lastgevingen van 18 juli 1978 en 8 aug. 1978 onrechtmatig was. Deze beslissing steunt blijkens r.o. 17 mede op r.o. 9. De beslissing dat reeds bedoeld uitvaardigen onrechtmatig was, impliceert dat noch de dreiging met politiedwang noch de latere intrekking van die dreiging aan de onrechtmatigheid van de uitvaardiging-sec heeft toe- of afgedaan. Ik acht deze gedachtengang van het Hof voldoende begrijpelijk, zodat onderdeel 1 geen succes kan hebben. 4 Onderdeel 2 gaat uit van de hypothese dat voor 's Hofs onrechtmatigheidsoordeel niet beslissend is geweest dat de dreiging met politiedwang is teruggenomen. Blijkens het door mij in nr. 3 betoogde acht ik die hypothese juist: naar mijn mening is het terugnemen van die dreiging niet van belang geweest voor het oordeel van het Hof en a fortiori daarvoor niet beslissend. Dit onderscheid tussen 'niet beslissend' en — het veel verder gaande — 'niet van belang' wordt door de eerste klacht van onderdeel 2 uit het oog verloren. Die klacht miskent immers dat een factor die voor een onrechtmatigheids- (of causaliteits-)oordeel 'van belang' is of kan zijn, daarmee nog niet 'beslissend' is voor dat oordeel. 's Hofs oordeel dat de hier bedoelde factor (het terugnemen van de dreiging met politiedwang) niet beslissend is, sluit dan ook — anders dan de onderhavige klacht impliceert — niet uit dat die factor wel van belang is. Ik lees echter in de hier besproken eerste klacht van onderdeel 2 tevens de grief dat het Hof het terugnemen van de dreiging met politiedwang ten onrechte niet van belang heeft geoordeeld voor de beantwoording van de vraag of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld. Voor de beoordeling van deze grief moet een nader onderzoek worden ingesteld naar de feiten verband houdende met de dreiging met politiedwang en het terugnemen van die dreiging. Die feiten zijn vermeld onder de feitelijke vaststellingen, hiervoren, nr. 1. Zakelijk samengevat: bij brief d.d. 18 juli 1978 hebben B en W van de gemeente gedreigd met (onmiddellijke) toepassing van politiedwang; bij brief d.d. 8 aug. 1978 heeft dat college doen weten dat met daadwerkelijke politiedwang inzake het al in gebruik genomen gedeelte van het perceel zou worden gewacht, onder de voorwaarde van door Groenwoudt op korte termijn in te stellen Arob-beroep; bij brief d.d. 28 sept. 1978 heeft de gemeente geschreven dat geen politiedwang zal worden toegepast zolang de Afd. rechtspraak RvS ten deze geen uitspraak zou hebben gedaan. Het door de gemeente ingeroepen 'terugnemen' van de dreiging met politiedwang bleef dus beperkt tot de duur van de Arob-procedure. Driessen en Groenwoudt moesten ervan uitgaan dat politiedwang zou worden toegepast indien en zodra de gemeente door de Afd. rechtspraak in het gelijk gesteld zou worden. Welnu, uit r.o. 12 van het bestreden arrest blijkt dat het Hof die omstandigheid in aanmerking heeft genomen. In die rechtsoverweging staat immers dat Driessen en Groenwoudt rekening moesten houden met de mogelijkheid dat zij na de uitspraak van de Afd. rechtspraak aan politiedwang zouden worden onderworpen. Dit laatste is in cassatie niet bestreden. Daarin ligt besloten dat het terugnemen van de dreiging met politiedwang voor de Afd. rechtspraak uitspraak niet van belang is. Dit laatste deed er niet aan af dat Driessen en Groenwoudt bij hun investerings- en exploitatiebeleid rekening moesten houden met politiedwang na de uitspraak van de Afd. rechtspraak.

26

Denkbaar is wel dat zij, door het wegvallen van de dreiging van onverwijlde politiedwang, iets meer risico hebben kunnen nemen en meer hebben kunnen investeren dan zij in geval van handhaving van die dreiging zouden hebben gedaan en aldus hun schade in verdergaande mate zouden hebben kunnen beperken. In dit verband kan worden gewezen op korte termijninvesteringen, waarmee ik bedoel investeringen die zichzelf terugverdienen binnen een termijn van omstreeks een half jaar, nl. het tijdvak tussen de ontvangst van de reeds genoemde brieven d.d. 8 aug. en 28 sept. 1978 enerzijds en de uitspraak van de Afd. rechtspraak, d.d. 25 jan. 1979, anderzijds — waarbij dan een schatting van de vermoedelijke duur van de Afd. rechtspraak-procedure noodzakelijk zou zijn. In de gedachtengang van het Hof echter betreft deze factor (de mogelijkheid van meer investeringen) niet de rechtmatigheidsvraag maar de vraag naar de omvang van de schade. Deze vraag is door de Rb. nog niet beantwoord, immers vooruitgeschoven naar de bevolen inlichtingencomparitie, en is ook buiten het debat in hoger beroep gebleven. Het Hof heeft bij de bespreking van het in r.o. 7 onder b) bedoelde oordeel van de Rb. een onderzoek ingesteld naar de aard van de schade waarvan Driessen en Groenwoudt in dit geding vergoeding hebben gevorderd. Het Hof is daarbij tot de beslissing gekomen, dat de gemeente verplicht is aan Driessen en Groenwoudt de schade te vergoeden die het gevolg is van de omstandigheid dat zij rekening moesten houden met de (in r.o. 12 bedoelde) mogelijkheid dat na de uitspraak van de Afd. rechtspraak de exploitatie als supermarkt ('verbruikersmarkt') zou moeten worden beeindigd. In het toekomstige debat over de omvang van de door de gemeente te vergoeden schade kan alsnog aan de orde komen of Driessen en Groenwoudt de schade nog verder hadden kunnen beperken door verdergaande investeringen. Maar deze kwestie staat buiten de principiele vragen naar de onrechtmatigheid van het optreden van de gemeente en naar de aard van de daardoor veroorzaakte schade. Over de omvang van de door een gemeente te vergoeden schade in een geval waarin de gemeente ten onrechte een bouwvergunning had verleend, deed de HR uitspraak op 15 juni 1979, NJ 1980, 261 (m.nt. MS), p. 790 links onderaan — 791 links bovenaan. Uw Raad stelde voorop dat de aansprakelijkheid van de gemeente voor de gevolgen van het feit dat zij de vergunning heeft afgegeven zonder de vereiste goedkeuring door GS, niet verder strekt dan tot vergoeding van de schade die de vergunninghouder heeft geleden tengevolge van het feit dat hij erop heeft vertrouwd dat de vergunning niet aan vernietiging blootstaat. Vervolgens noemt de HR de mogelijkheid van een verdergaande aanspraak op schadevergoeding. P.J.J. van Buuren heeft opgemerkt dat dit arrest geen houvast biedt voor schade ten gevolge van een belastende beschikking, bijv. een aanschrijving met dreiging van politiedwang ('Administratieve Rechtsgangen', losbladige uitgave, AD 1.8–26/27). Misschien geen 'houvast' maar m.i. toch wel een indicatie, en wel in de richting als door het Hof in de onderhavige zaak gekozen: alleen die schade komt voor vergoeding in aanmerking die Driessen en Groenwoudt hebben geleden ten gevolge van het feit dat zij rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat de lastgevingen van de gemeente niet aan vernietiging door de Afd. rechtspraak blootstaan. Hierbij zij opgemerkt dat annotator Scheltema het met het causaliteitscriterium van de HR niet eens is. Het eerder betoogde brengt mee dat ook de tweede klacht van onderdeel 2 niet kan slagen. Die klacht wijst op de mogelijkheid van schorsing ex art. 80 Wet RvS. Het onderdeel voert in zijn laatste zin aan dat met die schorsing gelijk gesteld kan worden een bereidverklaring van het overheidsorgaan van dezelfde strekking. Kennelijk heeft het onderdeel hiermee op het oog de eerder besproken terugneming door de gemeente van de dreiging met politiedwang. Welnu, gegeven die gelijkstelling stuit de onderhavige klacht eveneens af op de omstandigheid dat die terugneming slechts van belang is voor het tijdvak voorafgaande aan de uitspraak van de Afd. rechtspraak en niet voor hetgeen daarna zal (kunnen) geschieden. Een en ander zo zijnde kan onderdeel 2 niet tot cassatie leiden. 5 Subonderdeel 3a bevat in zijn eerste klacht de stelling, dat het Hof zelfstandig — d.w.z.: onafhankelijk van het in r.o. 9 bedoelde precedent van de Afd. rechtspraak — had

27

moeten beoordelen of de gemeente verwijtbaar onrechtmatig heeft gehandeld, zulks mede in aanmerking genomen de feitelijke verschillen in de casusposities. Naar mijn mening is deze klacht te vaag om — naar de maatstaven van art. 407 lid 2 Rv — succes te kunnen hebben. Er wordt immers niet nader aangegeven of en zo ja, welke feitelijke verschillen bestaan tussen de onderhavige casus en de 'door deze Afd. berechte gevallen' (welke, behalve die genoemd in r.o. 8 sub 1 en 9? F.), en evenmin, welke 'zelfstandige' maatstaven het Hof had moeten aanleggen. De uitspraak van de Afd. rechtspraak bedoeld in r.o. 8 sub 1 en r o. 9, d.d. 30 juni 1977 inzake Dudok c.s./Westerschouwen, AB 1977, 392, is door de Rb. blijkens r.o. 12 als voor de gemeente ongunstig, en als zodanig herkenbaar, precedent aanvaard. De gemeente heeft de precedentwaarde van die uitspraak in hoger beroep niet bestreden; zij is, in tegendeel, daarvan uitgegaan in haar memorie van grieven (zie het daarin onder 4.2.-4.4. gestelde). In cassatie moet er daarom van worden uitgegaan dat het uitvaardigen van de beide litigieuze lastgevingen in strijd was met het precedent, Afd. rechtspraak 30 juni 1977, AB 1977, 392. In cassatie kan daarom niet, zoals in de eerste klacht en in het laatste zinsdeel van het subonderdeel geschiedt, met vrucht voor het eerst een beroep worden gedaan op het bestaan van feitelijke verschillen met dat precedent. De tweede klacht van subonderdeel 3a bevat het verwijt dat het Hof geen rekening heeft gehouden met de stelling van de gemeente (conclusie van antwoord in eerste aanleg, onder 12 — aldus gecorrigeerd ten pleidooie, zie pleitnota Mr. Dommering, p. 15), dat de gemeente in dit geval dezelfde rechtsvraag 'in een andere feitelijke variant' aan de Afd. rechtspraak heeft willen voorleggen 'teneinde een zo duidelijk mogelijke jurisprudentie te verkrijgen'. Deze klacht stuit af op de omstandigheid dat de Rb. bedoelde stelling van de gemeente klaarblijkelijk heeft verworpen (zie de r.o. 11–15) tegen welke beslissing de gemeente in hoger beroep niet is opgekomen. De klacht is dus in wezen een verkapte appelgrief. Bovendien doet de bedoeling van de gemeente om nadere jurisprudentie van de Afd. rechtspraak — naar moet worden aangenomen: in het voordeel van de gemeente en derhalve afwijkend van meerbedoeld precedent — uit te lokken, niet af aan de onrechtmatigheid van de daartoe door haar ondernomen stappen (het uitvaardigen van de litigieuze lastgevingen en het ongegrond verklaren van de daartegen ingediende bezwaren), ook al heeft de gemeente daarbij de enige weg bewandeld die haar daarvoor openstond. Zijn immers die lastgevingen enz. eenmaal door de hoogste Arob-rechter vernietigd en bedoelde bezwaren gegrond verklaard, conform het meergemelde precedent, dan staat de onrechtmatigheid jegens belanghebbenden vast en wordt slechts bevestigd dat het precedent inderdaad precedentwaarde had. Het staat de gemeente niet vrij haar bedoeling (om nadere Afd. rechtspraak-jurisprudentie uit te lokken) te realiseren ten koste van de daardoor benadeelde belanghebbenden. De gemeente heeft als bezwaar tegen deze opvatting aangevoerd dat zij aldus in haar in het algemeen belang ondernomen activiteiten een verlammend effect ondergaat van het risico, met schadeclaims te worden besprongen. Bovendien heeft zij erop gewezen dat zij geen volkomen beoordelingsvrijheid heeft, ook niet daar waar haar in beginsel beleidsvrijheid toekomt; algemene beginselen van behoorlijk bestuur kunnen meebrengen dat een gemeente verplicht is op te treden tegen overtredingen van bepalingen van een bestemmingsplan. Een en ander moge aan de gemeente worden toegegeven (zie Burkens en Stroink t.a.p., p. 96 en 98; J.H. Beekhuis t.a.p.; Van Buuren t a.p., 1.8.4.6 p. 28; in andere, geruststellende zin: H. Drion, NJ 1969 p. 884), maar neemt niet weg dat het onaanvaardbaar voorkomt een particulier de dupe te laten worden van overheidsoptreden dat in strijd is met het recht en reeds tevoren door een precedentbeslissing van de bevoegde rechter als zodanig herkenbaar was. Het is niet goed denkbaar dat enig beginsel van behoorlijk bestuur niettemin in zo'n geval de gemeente tot haar onrechtmatig optreden noopte. 6 Subonderdeel 3b miskent dat het Hof in r.o. 9 ingaat op de in r.o 8 onder 1 omschreven stelling van de gemeente dat zij bij het uitvaardigen van de last van 18 juli 1978 niet op de hoogte was van eerder besproken Afd. rechtspraak-precedent. Het antwoord van het

28

Hof is dat B en W van de gemeente van dat precedent op de hoogte hadden moeten zijn, immers 'in de gegeven omstandigheden' zich (lees: reeds voor het uitvaardigen van die last; F.) grondig op de hoogte hadden moeten stellen. Aldus heeft het Hof rekening gehouden met de 'gegeven omstandigheden'. Nu de gemeente in hoger beroep niets concreets heeft gesteld omtrent de door haar in subonderdeel 3b opgesomde omstandigheden (de omvang van de gemeente, de mate van de van haar te vergen deskundigheid, haar financiele mogelijkheden, enz.), behoefde het Hof daarop niet nader in te gaan. Derhalve kan subonderdeel 3b niet tot cassatie leiden. 7 Subonderdeel 3c verliest uit het oog dat het Hof met de r.o. 11 (het 'belemmeren' in de normale ontplooiing van de ondernemersactiviteiten) en r o. 15 (het 'opdringen' van beperkingen in de bedrijfsvoering) klaarblijkelijk tot uiting heeft willen brengen, dat Driessen en Groenwoudt zich reeds door de lastgevingen zelf (ook zonder politiedwang-dreiging) verplicht voelden en mochten voelen die lastgevingen (gedeeltelijk) na te komen. Hierin ligt een kenmerkend verschil tussen het onderhavige geval en andere feitelijke casusposities, zoals bijv.: a. een buurman sommeert tot stopzetting van het bedrijf op grond van hinder of strijd met het bestemmingsplan en stelt daarna een verbodsactie bij de burgerlijke rechter in; b. de gemeente waarschuwt informeel dat zij strijd met het bestemmingsplan aanwezig acht, daarover deskundig advies zal inwinnen en, afhankelijk van dat advies, met politiedwang zal ingrijpen. In deze beide gevallen ontbreekt het element van de overheid die de burger een last, een bevel, geeft. Dat element is in het onderhavige geval wel aanwezig, zoals de Rb. (r.o. 13, 14, 15, 17, 18, 19, telkens reppend van 'verbod' of 'verboden') in hoger beroep onbestreden en het Hof (r.o. 8 onder 1), weergevend de stelling van de gemeente omtrent 'de last' van 18 juli 1978; r.o. 11, 15: 'lastgevingen' resp. 'lastgeving' in cassatie onbestreden hebben beslist. Het Hof werkt de in r.o. 11 bedoelde 'belemmering' (zonder onmiddellijke politiedwang) uit in de r.o. 12–14. Daarin brengt het Hof tot uitdrukking dat reeds de lastgevingen zelf voor Driessen en Groenwoudt een voorwaardelijke bedreiging inhielden, nl. de dreiging van een ongunstig aflopende Arob-procedure en van politiedwang daarna. Subonderdeel 3c kan daarom niet slagen. Omtrent het boven onder a gegeven voorbeeld van de buurman met zijn verbodsactie ex art. 1401 BW zij nog opgemerkt, dat de mogelijkheid bestaat dat die actie prognostisch dusdanig kansloos was dat er sprake is van misbruik van procesrecht en dat reeds daarin onrechtmatigheid is gelegen. Een vergelijkbaar rechtsmisbruik kan gelegen zijn in het doen uitgaan van een lastgeving zoals in het onderhavige geval door de gemeente. Dat doet zich i.c. echter niet voor. 8 Subonderdeel 3d werpt de kwestie van eventuele eigen of medeschuld van Driessen en Groenwoudt op. Vooropgesteld zij dat deze kwestie door de appelgrieven van de gemeente niet is gemoveerd; haar memorie van grieven zwijgt erover. De Rb. heeft niet met zoveel woorden een beslissing gegeven over de eigen of medeschuld van Driessen en Groenwoudt. Wel heeft de Rb. in de r.o. 16- 18 enige stellingen van de gemeente behandeld die subonderdeel 3d thans wederom inroept: r.o. 16: Driessen en Groenwoudt hebben geen verzoek tot schorsing van de politiedwang, ex art. 80 Wet RvS, ingediend; r.o. 17: De gestelde schade is 'onzekerheidsschade', veroorzaakt door de onzekere uitkomst van de Arob-procedure en komend voor risico van de ondernemer. De schorsingskwestie wordt door de Rb. in r.o. 16 in verband gebracht met de r.o. 14 en 15, waarin het gaat om de onrechtmatigheid van de lastgevingen. Het lijkt aannemelijk dat de Rb. aldus het door de gemeente gedane beroep op het niet-verzoeken van

29

schorsing classificeert als een beroep op een rechtvaardigingsgrond en niet als een beroep op eigen of medeschuld. Wat daar van zij, de Rb. verwerpt dat beroep in r.o. 16. Wat betreft de 'onzekerheidsschade', ook dit verweer van de gemeente wordt door de Rb. verworpen, en wel in r.o. 18. Het is duidelijk dat de Rb. hier een causaliteitsvraag ziet liggen en niet een vraag naar eigen of medeschuld. Leest men nu de memorie van grieven, dan vindt men geen klachten tegen de voornoemde beslissing in r.o. 16. De klacht van subonderdeel 3d (cassatiedagvaarding p. 10, regels 10 e.v.) dat het Hof niet had mogen voorbijgaan aan de omstandigheid dat in casu voor verweerders in cassatie de mogelijkheid bestond een schorsingsprocedure ex art. 80 Wet RvS te entameren, verliest dan ook uit het oog dat het Hof in de memorie van grieven klaarblijkelijk geen beroep op eigen of medeschuld en evenmin een beroep op die mogelijkheid heeft gelezen en niet heeft behoeven te lezen. De motiveringsplicht van de rechter bestaat slechts ten opzichte van de stellingen van pp. Hiernaast herhaal ik, verwijzend naar de bespreking van de tweede klacht van onderdeel 2 in nr. 4, dat het beroep op de schorsingsmogelijkheid van genoemd art. 80 de gemeente niet kan baten, immers voorbijgaat aan de mogelijkheid dat de Afd. rechtspraak tenslotte in het voordeel van de gemeente zou beslissen. Het 'onzekerheidsschade'-verweer komt terug in de memorie van grieven van de gemeente: stellingen 4.6–4.8. Daarin wordt niet bestreden het oordeel van de Rb. dat dat verweer de causaliteit onrechtmatige daad/schade betreft. Ook het Hof ziet het in r.o. 12 zo: het gaat om beperking van de schade. Naar mijn mening omvat r.o. 12 dan ook niet een beslissing omtrent eigen of medeschuld van Driessen en Groenwoudt, zodat het in de tweede alinea van het subonderdeel veronderstelde geval zich ten deze niet voordoet en de in die alinea's vervatte klacht derhalve doel mist. Niettemin zal ik, mede gelet op de eerste zin van subonderdeel 3d, ingaan op de schadebeperkingsplicht van Driessen en Groenwoudt zoals door het subonderdeel aan de orde gesteld, nu een behandeling daarvan vanuit de optiek: eigen of medeschuld? in de literatuur niet ongebruikelijk is. Daartoe eerst iets over 'schuld' bij de gemeente. 9 'Schuld' bij de gemeente; eigen of medeschuld bij D. en G. Het Hof heeft blijkens de r.o. 9 en 17 - 19 het woord 'schuld' niet gebezigd, en evenmin termen als: 'verwijt(baarheid)', 'te kortschieten' e.d. Het gaat in hoger beroep volgens het Hof slechts over vragen van rechtmatigheid en causaliteit. Ik moge verwijzen naar het beeld van Veegens (noot onder HR 9 dec. 1960, NJ 1963, 1) van onrechtmatigheid, schuld, causaliteit en schade (art. 1401 BW) als communicerende vaten en naar het daarover gestelde in de conclusie OM voor HR 8 jan. 1982, NJ 1982, 614 (m.nt. CJHB), p. 2146 links. Op grond hiervan zal ik de 'schuld'-kwestie niet afdoen met een verwijzing naar de andersluidende kwalificatie ('onrechtmatigheid', 'causaliteit') die het Hof heeft gebezigd voor de thans door de gemeente opgeworpen vragen. Die vragen betreffen het rekening houden door de gemeente en door Driessen en Groenwoudt met de te verwachten uitspraak van de Afd. rechtspraak. Daarbij is een belangrijke schakel in 's Hofs motivering de opvatting, dat de gemeente de precedentuitspraak van de Afd. rechtspraak had behoren te kennen toen zij begon 'in te grijpen' (r.o. 9, eerste alinea). Naar mijn mening is die opvatting niet in strijd met enige rechtsregel. Van een overheidsinstantie die op basis van een bepaalde wetsinterpretatie overweegt aan een particulier een belastende beslissing op te leggen die tot grote schade kan leiden, mag worden verwacht zich grondig te orienteren over de juistheid van die interpretatie en daartoe kennis te nemen van de gebruikelijke bronnen, of zich door een deskundige te laten voorlichten. Een ongeveer een jaar tevoren gepubliceerd precedent behoort haar bekend te zijn. Haar rechtsdwaling is dan onverschoonbaar. Zie hierover C.H.M. Jansen in de losbladige 'Onrechtmatige daad' I nrs. 251 - 281, vooral nrs. 260, 264, 268, 273, 280. De 'schuld' van de gemeente kreeg een ander karakter vanaf het moment dat zij het precedent kende. In hun beschikking d.d. 31 aug. 1978 (produktie 5 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg), p. 4, schrijven B en W van de gemeente (geciteerd door de Rb. in r.o. 8):

30

'Wij realiseren ons daarbij, dat wij daarmee niet volgen de redaktie van de uitspraak van de Afd. rechtspraak d.d. 30 juni 1977 inzake Dudok c.s./Westerschouwen (AB 1977/392), die de letterlijke tekst van het artikel volgt.' Van rechtsdwaling kan dan eigenlijk nog slechts in beperkte zin sprake zijn. De bedoeling een uitspraak in andere zin uit te lokken kan inderdaad geinspireerd zijn door een stellige en goed verdedigbare opvatting omtrent de inhoud van het objectieve recht en in zoverre op rechtsdwaling berusten. Maar die bedoeling wijst dan toch eerder in de richting van de verwachting — althans de hoop — dat de rechter 'om' zal gaan, dus: van rechtswijziging. In deze fase — nl. die waarin de gemeente het Afd. rechtspraak-precedent kende — valt verschoonbaarheid van de rechtsdwaling, naar mijn mening, zeker niet aan te nemen. De gemeente mocht niet verwachten dat het Arob-beroep een redelijke kans op succes voor haar meebracht (vgl. over deze maatstaf in geheel andere casusposities: HR 25 april 1980, NJ 1981, 416 m.nt. MS; HR 21 mei 1982, NJ 1982, 634 m.nt. PAS; HR 8 april 1983, NJ 1983, 712 m.nt. A.H.J. Swart). De andersluidende prognose die de gemeente had omtrent de uit te lokken Afd. rechtspraak-uitspraak, komt civielrechtelijk voor haar rekening. Zo heeft ook het Hof het in het bestreden arrest gezien. In r.o. 17 (volgens welke de gemeente '... weloverwogen het risico op zich heeft genomen ...') en in r.o. 18 (dat de gemeente ' ... evenzeer bewust het risico heeft genomen ...') volgt het Hof kennelijk HR 30 jan. 1981, NJ 1982, 55 voornoemd, p. 169 rechts, waarin wordt gezegd dat het Hof, door schuld aan te nemen mede op grond van het feit dat de gemeenteraad 'zich welbewust (heeft) blootgesteld aan de kans dat ... (de gebezigde grond voor weigering van een bouwvergunning; F.) rechtens onjuist zou zijn', geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daaraan doet niet af dat het Hof zich in de onderhavige zaak niet afzonderlijk heeft verdiept in de mate van deskundigheid die bij de gemeente bestond (zie over die factor HR 15 juni 1979, NJ 1980, 261, meergenoemd). Kennelijk was het Hof van oordeel dat van de gemeente een zodanige deskundigheid mocht worden gevergd, dat, enz. Het niet voldoen aan die norm kon het Hof zonder schending van een rechtsregel aan de gemeente als schuld (c.q. onrechtmatigheid) toerekenen. Maar, aldus de gemeente, snijdt dit schuldmes niet naar twee kanten? Driessen en Groenwoudt kenden de precedent-uitspraak van de Afd. rechtspraak ook. Kon van hen niet eveneens worden verwacht dat zij hun gedrag op dat precedent zouden afstemmen, dat wil zeggen zich niets aantrekken van de lastgevingen van de gemeente en daardoor voorkomen dat zij dientengevolge enige schade zouden lijden? De gemeente beantwoordt deze vraag bevestigend en verbindt daaraan de gevolgtrekking dat de in dit geding gestelde schade als 'onzekerheidsschade' is aan te merken die is veroorzaakt door 'eigen' of 'medeschuld' van Driessen en Groenwoudt en voor hun eigen rekening behoort te blijven. In beginsel lijkt mij juist dat ook Driessen en Groenwoudt een prognose moesten maken over hun kansen op succes in de Arob-procedure en dat zij hun gedrag op die prognose dienden af te stemmen. Hoe groter hun vooruitzicht op winst, des te minder behoefden zij zich iets gelegen te laten liggen aan de lastgevingen van de gemeente. Op dit verband tussen de verwachtingspatronen van alle pp. is gewezen door Burkens en Stroink in hun reeds geciteerde publikatie TvO 1980, p. 97. Vertaald in termen van schuld als bepaald door de mate van voorzienbaarheid van de uitslag van de procedure: hoe groter de schuld van de gemeente, des te groter ook de eigen schuld van Driessen en Groenwoudt. Echter, langs deze 'schuld'-lijn komt een oplossing van het probleem van de onderlinge verhouding (tussen schuld van de Gemeente en eigen schuld van Driessen en Groenwoudt) niet dichterbij. Immers, het toe- of afnemen van beide 'schulden' zegt op zichzelf niets over een wijziging in hun onderlinge verhouding. Daarbij herhaal ik dat de appelgrieven van de gemeente over dit punt — eigen schuld — niets inhouden. Het Hof heeft het niet met zoveel woorden behandeld. Uit de r.o. 12 en 17 blijkt dat het Hof wel heeft onderkend en in aanmerking genomen dat alle pp. een prognose moesten maken over de te verwachten uitspraak van de Afd. rechtspraak. Klaarblijkelijk heeft het Hof de kans dat die uitspraak in het voordeel van de gemeente zou uitvallen, zoveel groter dan nul (r.o. 12) en zoveel kleiner dan 100% (r.o. 17) geoordeeld, dat enerzijds een verstandig beleid voor Driessen en Groenwoudt een

31

'begrensde exploitatie' meebracht (r.o. 12) en anderzijds de gemeente schuld heeft door het precedent niet te volgen (r.o. 17). Het Hof was naar mijn mening niet gehouden zich over die wederzijdse kansen concreter of exacter uit te laten, mede gelet op het ontbreken van debat daarover in hoger beroep. Een en ander zo zijnde kan subonderdeel 3d in geen van zijn klachten tot cassatie leiden. 10 Subonderdeel 3e mist m.i. feitelijke grondslag door uit te gaan van een 'ten processe vaststaande ... omstandigheid' die door het Hof klaarblijkelijk niet als vaststaand is aangenomen. Uit de bij conclusie van antwoord in eerste aanleg als produktie 3 overgelegde brief van de raadsman van Driessen en Groenwoudt d.d. 9 aug. 1978 citeer ik (vervolgblad 2): 'Ook de huidige situatie levert voor clienten schade op, nu ten gevolge van uw Besluit onzekerheid bestaat ten aanzien van de continuiteit der vestigingen.' Hieruit, en uit de verdere inhoud van deze brief komt duidelijk naar voren een waarschuwing aan het adres van de gemeente voor schade als gevolg van bedrijfssluiting hetzij door onverwijlde hetzij door (tot na een definitieve Arob-uitspraak) uitgestelde politiedwang. Trouwens, ook zonder uitdrukkelijke waarschuwing was het voor de gemeente duidelijk dat de Arob-procedure voor Driessen en Groenwoudt een bedreiging voor de toekomst bleef in verband met de mogelijkheid van een ongunstige einduitspraak en de daaruit voor hen te verwachten schade; evenzeer moest de gemeente begrijpen dat zij deswege door Driessen en Groenwoudt aansprakelijk gesteld zou kunnen worden. Een uitdrukkelijke waarschuwing was hiervoor niet nodig. Aan een en ander deed het wegnemen van de dreiging met onverwijlde politiedwang, hangende de Arob-procedure niets af. Het Hof behoefde op dit punt niet met zoveel woorden in te gaan, zulks te minder nu ook deze kwestie in hoger beroep geen onderwerp van debat is geweest. Derhalve faalt subonderdeel 3e. 11 Geen van de klachten van het cassatiemiddel gegrond bevindende concludeer ik tot verwerping van het beroep, met verwijzing van eiseres tot cassatie (de gemeente) in de op de voorziening gevallen kosten. Noot Naar boven Auteur: J.A. van Borman 1 Het arrest-St. Oedenrode verdient op het eerste gezicht een plaats in de serie Grubbenvorst/Caldenbroich (NJ 1980, 261, MS, AB 1979, 528, JRSt) en Zevenaar/de Wingerd (NJ 1982, 55, AB 1981, 365, J.G. Steenbeek). Het administratief orgaan heeft beschikt in strijd met de wet, er is deswege vernietigd in het kader van een administratiefrechtelijke voorziening, de geadresseerde van de beschikking is vervolgens een actie uit art. 1401 BW tegen de gemeente begonnen, burgerrechtelijke aansprakelijkheid is aangenomen, en de overheid heeft opnieuw het signaal ontvangen dat kundigheid bij het besturen vereist is. Tegelijk echter is er plaats voor de vaststelling dat de zaak-St. Oedenrode zo eigen trekken vertoont, dat zij toch minder goed in de serie past. 2 Waarin bestaat hier de onrechtmatigheid in de zin van art. 1401 BW? In handelen in strijd met een rechtsplicht, zou men zeggen. Bij het uitbrengen van de aanzegging van politiedwang was immers niet voldaan aan de centrale voorwaarde voor de toepassing van art. 210 Gem.w, nu ten onrechte was aangenomen dat de betrokken burgers art. 352, eerste lid, van de bouwverordening hadden overtreden. Dat is dan het punt van overeenkomst met Grubbenvorst/Caldenbroich en Zevenaar/de Wingerd, waar de onrechtmatigheid in de zin van art. 1401 BW bestond in afwijking van art. 48 Woningwet. Bij nader toezien wordt de onrechtmatigheidsvraag er echter niet duidelijker op. De Rb. had inderdaad naar voren gebracht dat de Afd. rechtspraak RvS strijd met de genoemde wettelijke voorschriften had vastgesteld (r.o. 11). Vervolgens echter had de Rb. het optreden van de gemeente, nu dit plaatsvond ondanks redelijke twijfel aan haar bevoegdheid, strijdig genoemd met ‘maatstaven van behoorlijk bestuur’ en (derhalve?)

32

onrechtmatig ten opzichte van eiseressen (r.o. 13). Bovendien had zij zich verenigd met de stelling van eiseressen dat het ‘ten onrechte opleggen der bedoelde verboden — zonder dat daarvoor een wettelijke grondslag aanwezig was — jegens haar (eiseressen) een onzorgvuldig en onrechtmatig handelen heeft opgeleverd’ (r.o. 13, 14). De Rb. vermeldt dus telkens het defect dat de beschikkingen ten opzichte van de wet vertonen (het ontbreken van bevoegdheid of grondslag), maar voegt iets toe: onbehoorlijkheid van bestuur, onzorgvuldigheid. Het Hof op zijn beurt ziet een inbreuk op subjectieve rechten, nl. op het eigendomsrecht van Driessen en de gebruiks‑ c.q. huurrechten van Groenwoudt (r.o. 19). De HR tenslotte meent, in zijn inleidende beschouwing bij de beoordeling van het middel van cassatie (3.2), dat het Hof de onrechtmatigheid van het handelen van de gemeente heeft gevonden in het nemen van het risico van vernietiging en van het toebrengen van schade, het een en ander in het bewustzijn dat zij met de aanzegging van politiedwang afweek van jurisprudentie van de Afd. rechtspraak. Het element ‘strijd met de wet’ noemt de HR niet afzonderlijk. De HR grijpt bovendien uitdrukkelijk terug op de r.o. 17 en 18 van het Hof. Daarin worden vooral de weloverwogenheid en de bewustheid waarmee de gemeente de risico's nam gelaakt. De vraag rijst, of in het arrest St. Oedenrode de onrechtmatigheid in de zin van art. 1401 BW nog wel bestaat in het afwijken van de wet, en of niet het accent verschoven is naar een onrechtmatige daad bestaande in onzorgvuldig handelen. Er zijn dan nog genoeg verbindingen te leggen met de problematiek die in de serie Grubbenvorst/Caldenbroich en Zevenaar/de Wingerd aan de orde was. Ontbraken bijv. de strijd met de Gemeentewet en de daarop gegronde vernietiging door de Afd. rechtspraak dan zou geen redelijke twijfel aan de bevoegdheid van B en W en dus geen nemen van risico te construeren zijn geweest. De omschrijving die de HR in 3.2 bezigt wijst er echter op, dat ditmaal het nemen van risico's, en wel onder de gegeven omstandigheden, de onrechtmatigheid in de zin van art. 1401 BW uitmaakt. Dit zou kunnen worden vertaald als een verwijt van onzorgvuldig omgaan met belangen van burgers. Het bestaan van de jurisprudentie en het feit dat er te weinig acht op is geslagen zijn de factoren waar het bij het bepalen van de onrechtmatigheid blijkbaar om draait. Het is voor de commentatoren jammer dat het niet de eerste keer was dat de uitlegging van art. 352 eerste lid Bouwverordening door de gemeente in een casus als deze aan de beoordeling van de Afd. rechtspraak was onderworpen. Zou in dat geval een aansluitende civiele actie zijn gevoerd, dan zou dat jurisprudentie van de HR hebben opgeleverd over de vraag of het geven van een belastende beschikking die wegens verkeerde uitlegging van de wet aan vernietiging blootstaat in het algemeen onrechtmatig is in de zin van art. 1401 BW tegenover degene tot wie de beschikking is gericht. Het arrest-St. Oedenrode is, zo bezien, minder dreigend voor de gemeenten dan de arresten-Grubbenvorst/Caldenbroich en Zevenaar/de Wingerd. Aansprakelijkheid voor de gevolgen van haast niet te voorkomen uitleggingsfouten bij het besturen is immers voor de administratie het schrikbeeld, niet het dragen van de consequenties van te vermijden onzorgvuldigheid. 3 Wil men, ondanks de bewoordingen waarvan de HR zich bedient, de zaak-St. Oedenrode toch inpassen in het schema van de zoeven genoemde arresten, dan moet de onrechtmatigheid in de zin van art. 1401 BW worden gezocht in het handelen in strijd met bouwverordening en gemeentewet, en moet over de bekendheid met de Afdelingsjurisprudentie worden gesproken in het verband van de schuldvraag. Dan dient te worden nagegaan of een verschoonbare rechtsdwaling kan worden aangenomen. Al spoedig stuit men dan echter op de, bij hun eerste heroverweging van de bestreden beschikking (31 aug. 1978) door B en W openlijk toegegeven, bekendheid van de gemeente met de jurisprudentie van de Afd. rechtspraak, en op de daaraan door de A‑G vastgeknoopte constatering dat het, in elk geval sindsdien, eerder ging om een streven naar rechtswijziging. De A‑G concludeert hieruit, dat nu zeker geen verschoonbaarheid van rechtsdwaling meer viel aan te nemen. Ik zou — met de A‑G trouwens — willen beklemtonen dat zelfs het begrip ‘rechtsdwaling’ in de zin van ‘onbekendheid met de juiste betekenis van de bouwverordening’ hier niet meer van pas is. Dan kan echter in

33

het geval-St. Oedenrode het schema onrechtmatigheid/schuld, nu dat niet blijkt te passen, beter worden verlaten, ook in die zin dat de onrechtmatigheid een andere kwalificatie van verwijtbaarheid zou worden genoemd (A‑G, nr. 9). Zo kom ik weer uit bij de zelfstandige onrechtmatige daad, bestaande in het onnodig uitlokken van een proefproces door een gemeente ten koste van de burger. 4 Overheidsorganen kunnen zo vertrouwd zijn geraakt met het feit dat tegen beschikkingen een administratiefrechtelijke voorziening openstaat dat de neiging kan ontstaan, het eigen besluit en de uitspraak van de beroepsinstantie als een geheel te zien. De periode tussen het besluit en de uitspraak is er in de ogen van het administratieve orgaan dan een van voortgezette discussie. Treedt dit misverstand (dat m.i. bepaald niet algemeen, maar evenmin denkbeeldig is) op, dan meent het orgaan de verantwoordelijkheid voor het besturen te delen met de rechter. Dit klinkt minder vreemd wanneer men zich voor ogen stelt dat de bestuurder, daartoe verplicht door rechtsbeginselen van behoorlijk bestuur, bij zijn beschikking de burger wijst op de mogelijkheid om het besluit aan te vechten, onder vermelding van naam en adres van de beroepsinstantie en van de in acht te nemen termijn. Iedere beschikking krijgt iets voorlopigs, en het leveren van verweer ten overstaan van de rechter is dagelijks werk. Het uitlokken van een proefproces wordt in die sfeer licht beschouwd niet als het openen van een rechtsstrijd maar als de hernieuwing van het gesprek. Een arrest als dat inzake St. Oedenrode heeft de functie, een administratief orgaan dat zich in die richting heeft laten voeren uit de droom te helpen omtrent de plaats en het gewicht van zijn besluiten. Zijn beslissingen hebben gevolgen die het orgaan heeft te verantwoorden en die voor zijn rekening komen. De beschikking is ‘een afgeronde handeling (), rechtmatig of onrechtmatig (), los van een eventueel er tegen openstaand beroep’ (r.o. 15 Rb.). Er is niet een ‘aanvankelijk rechtmatige overheidsbeslissing, welke eerst achteraf blijkt onrechtmatig te zijn’, maar ‘een van het begin af onrechtmatige inbreuk’ (r.o. 19 Hof). Beschikken ‘teneinde een zo duidelijk mogelijke jurisprudentie te verkrijgen’ kan zeer wel een onrechtmatig handelen jegens de betrokken burgers betekenen (HR 3.5). 5 Bij het voorgaande past, dat de HR, in navolging van het Hof, het niet-uitoefenen van de politiedwang hangende de Arob-procedure niet relevant acht voor de aansprakelijkheidsvraag (HR 3.4, Hof 10–12). De rechter brengt de gemeente terug naar haar beslissing en de gevolgen daarvan. Zij krijgt, kan men zeggen, ook hier niet de kans om de periode tussen haar beslissing en het oordeel van de administratieve rechter te neutraliseren tot een tijdvak van doorgaande discussie, waarin Driessen en Groenwoudt niets te klagen hebben nu nog geen eindbeslissing is gevallen en er dan ook nog niets te hunnen nadele wordt ondernomen. Het thema komt terug in overweging 3.6 van de HR, waar de kern van hetgeen het Hof in de r.o. 12–15 heeft gesteld wordt bevestigd. Die kern is, dat een periode van onzekerheid niet normaal mag worden genoemd indien het ontstaan van die periode het gevolg is van een bewust afwijken, door het administratieve orgaan, van geldende rechtsopvattingen. Om een technische reden blijft achterwege een uitspraak van de HR over het argument, in subonderdeel 3d van het middel van cassatie, dat Driessen en Groenwoudt de onzekerheid hadden kunnen beperken door een oordeel van de Vz. Afd. rechtspraak te vragen. Het argument is interessant omdat de Vz. inderdaad steeds meer gaat lijken op een zelfstandige administratieve beroepsinstantie waar over rechtmatigheid wordt geoordeeld. Echter, als het administratieve orgaan, zoals hier, heeft laten weten dat het niet tot tenuitvoerlegging hangende de Arob-procedure zal overgaan, zal de Vz., naar mag worden aangenomen, van oordeel zijn dat bij de verzoeker een spoedeisend belang ontbreekt. 6 Tenslotte, los van de vraag naar het ‘passen in de serie’, de betekenis van de verwijzing door de HR naar het onrechtmatigheidsoordeel van de Afd. rechtspraak (3.5). Er is, ongeacht de vraag waarin men de onrechtmatigheid van het gemeentelijk optreden zoekt, m.i. geen reden om aan te nemen dat de HR hier de onrechtmatigheidsvraag van

34

art. 1401 BW wil laten beslissen door het onrechtmatigheidsoordeel van de Afd. rechtspraak. Subonderdeel 3a van het cassatiemiddel wilde, dat het Hof de twee beslissingen van de Afd. rechtspraak zou vergelijken, zowel wat rechtsgronden als wat feiten aangaat. Daartoe zou het Hof zich dan eerst een eigen oordeel over die gronden en die feiten moeten vormen. Die wens van rekwirante lag voor de hand, omdat zij belang heeft bij het aantonen van verschillen tussen de eerdere en de latere jurisprudentie van de Afd. De HR kan deze suggestie uit het middel van cassatie afwijzen met een technisch argument. Maar nog een minder ver gaande gedachte kon in het middel van cassatie worden gelezen, nl. het verlangen dat het Hof althans de beoordeling door de Afd. rechtspraak van de in St. Oedenrode aan de orde zijnde beschikkingen zou overdoen. Bij de beslissing over ‘de aan de gemeente verweten onrechtmatigheid’ (ik lees: als bedoeld in art. 1401 BW) is immers een onmisbare bouwsteen ‘de onrechtmatigheid van de betreffende beschikkingen’ (ik lees: als bedoeld in art. 8 eerste lid Wet Arob). Het middel van cassatie wil dat het Hof zelfstandig zou hebben beoordeeld, los dus van het oordeel van de Afd. rechtspraak, of die beschikkingen streden met het recht ‘als nader bepaald in art. 8 lid 1 van de Wet Arob’ (de term is van de HR), m.a.w. of de beschikkingen aan vernietiging blootstonden. Wanneer de HR dit afwijst, omdat het oordeel over die vraag berust bij de Afd. rechtspraak, behoeft daarmee niet anders te zijn gezegd dan dat de gewone rechter de vernietiging door de Afd., en de daartoe aangevoerde gronden, heeft te eerbiedigen. In het onderhavige geval: het Hof had dus uit te gaan van de vernietiging van de aanzeggingen, en van de daaraan door de Afd. rechtspraak ten grondslag gelegde vaststelling dat de gemeente in strijd met de wet had gehandeld. Een beperkende uitlegging van wat de HR in de tweede alinea van 3.5 zegt is op haar plaats nu de HR in zijn jurisprudentie over de onrechtmatige overheidsdaad tot dusver een onrechtmatigheidsbegrip hanteert dat niet dat van art. 8 eerste lid Wet Arob is. JAB

35

NJ 1987, 25 Instantie: Hoge Raad (Strafkamer) Datum: 15 april 1986 Magistraten: Moons, Bronkhorst, Haak, Beekhuis, Mout, Meijers Zaaknr: 79084A Conclusie: - LJN: AC4109 Noot: Th.W. van Veen Roepnaam: - Wetingang: Sv art. 297 lid 5; Sv art. 309; Sv art. 359 lid 5; Sv art. 359 lid 6; Sv art. 422 lid 2; Sv (Ned. Antillen) art. 163 lid 3; Sv (Ned. Antillen) art. 174; Sv (Ned. Antillen) art. 196; Sv (Ned. Antillen) art. 206; Sv (Ned. Antillen) art. 227 lid 1 Essentie 1. Het Antilliaanse zittingsp.-v. houdt niet in a. dat aan de belaagde het ter terechtzitting aanwezige pistool is vertoond en hij daaromtrent is gehoord en b. dat de beklaagde of zijn raadsvrouw om zodanig vertonen heeft verzocht; geen nietigheid, nu het hof kon oordelen dat dit pistool buiten redelijke twijfel het in de telastelegging bedoelde wapen was. 2. Voldoende strafmotivering; deze is niet strijdig met de bewezenverklaring en heeft haar grondslag kunnen vinden in het onderzoek ter terechtzitting. 3. In eerste aanleg afgelegde en deels betwiste getuigenverklaringen zijn na voorlezing in hoger beroep zonder schending van het Antilliaans recht of verzuim van vormen ter verwerping van beklaagdes verweer dat hij tegenover de politie heeft bekend wegens op hem uitgeoefende fysieke druk ten bezware van beklaagde gebezigd; beraadslaging op grond van art. 227 lid 1 Sv Ned. Antillen geschiedt alleen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep. Voorgaande uitspraak Naar boven Arrest op het beroep in cassatie tegen een vonnis van het HvJ Ned. Antillen van 26 maart 1985 in de strafzaak tegen Eithel Cesar B., geboren op Curacao (Ned. Antillen) op 25 febr. 1949, op Curacao (Ned. Antillen), ten tijde van de bestreden uitspraak verblijvende in het Huis van Bewaring op Curacao. 1 De bestreden uitspraak Het hof heeft in hoger beroep — met vernietiging van een vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg, zittingsplaats Curacao, van 17 okt. 1984 — de beklaagde vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 1 en 2 primair ten laste gelegde en hem voorts ter zake van 'doodslag', meermalen gepleegd, veroordeeld tot vijftien jaren gevangenisstraf. Het hof heeft voorts gelast de vernietiging van de inbeslaggenomen hulzen en afgeschoten projectiel. 2 Het cassatieberoep Het beroep, dat kennelijk niet is gericht tegen de gegeven vrijspraken, is ingesteld door de beklaagde. Namens deze heeft Mr. G. Spong, adv. te 's-Gravenhage, de navolgende middelen van cassatie voorgesteld: Middel I Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid medebrengt. In het bijzonder zijn de art. 174, 224 Sv Ned. Antillen geschonden, doordien uit het p.-v. van de terechtzitting in hoger beroep niet blijkt dat het ter zitting aanwezige pistool van het merk 'Walter', model PPK, dat blijkens 's hofs vonnis als stuk van overtuiging heeft gediend, aan rekwirant ter terechtzitting is getoond. Derhalve moet aangenomen worden dat zulks niet is geschied. Ofschoon niet-naleving van deze bepaling in zoverre het het vertonen van stukken van overtuiging aan de beklaagde betreft niet uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd, behoort het tot het wezen van het strafproces dat ten bezware van een beklaagde geen acht wordt geslagen op stukken die niet ter terechtzitting aan hem zijn voorbehouden. Middel II

36

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid medebrengt. In het bijzonder zijn de art. 196, 206, 227 Sv Ned. Antillen geschonden doordien 's hofs vonnis innerlijk tegenstrijdig is, zulks op grond van het navolgende: In de strafmotivering heeft het hof overwogen dat rekwirant 'welbewust op twee personen uit jaloezie en haat heeft geschoten, daarbij beogend hen om het leven te brengen'. Deze motivering der straf is evenwel niet te verenigen met de bewezenverklaring, waarin een zodanig beogen niet besloten ligt maar hooguit sprake is van een besef bij rekwirant, dat zijn handelingen als bewezen verklaard tot de dood zouden kunnen leiden. Bij de strafmotivering is het hof aldus ervan uitgegaan dat rekwirant gehandeld heeft met het oogmerk om te doden, maar dat is niet ten laste gelegd, noch bewezen verklaard, terwijl zodanig oogmerk — wel te onderscheiden van opzet — ook niet afgeleid kan worden uit het onderzoek op de terechtzitting. 's Hofs vonnis is mitsdien wegens innerlijke tegenstrijdigheid niet naar de eis der wet met redenen omkleed (vgl. HR 8 juni 1971, NJ 1972, 226 m.nt. ALM). Middel III Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid medebrengt. In het bijzonder zijn de art. 196, 227, 231 Sv Ned. Antillen geschonden, doordien het hof, het vonnis waarvan beroep vernietigende, voor het bewijs althans voor de verwerping van een in hoger beroep gevoerd bewijsverweer inhoudende dat de door beklaagde tegenover verbalisanten afgelegde, bekennende, verklaringen niet als bewijsmiddel mogen worden gebezigd, nu deze verklaringen zijn afgelegd onder invloed van op hem uitgeoefend fysiek geweld en/of psychische druk, waaraan hij, gezien zijn persoonlijke (geestes)toestand geen weerstand kon bieden, gebruik heeft gemaakt van getuigenverklaringen ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegd, zulks ten onrechte, aangezien uit het p.-v. van de terechtzitting in eerste aanleg niet blijkt dat de aldaar afgelegde getuigenverklaringen niet zijn betwist en deze getuigen in hoger beroep niet zijn gehoord (vgl. HR 7 jan. 1986, nr. 79201). Toelichting: 1. Met betrekking tot het in het middel bedoelde verweer heeft het hof overwogen: 'O. dat op grond van hetgeen bij onderzoek ter terechtzitting te dier zake naar voren is gekomen op geen enkele wijze aannemelijk is geworden noch een redelijk vermoeden is gerezen, dat op beklaagde fysiek geweld is toegepast;' 'O. voorts, dat mogelijk beklaagde bij zijn verhoren onder grote geestelijke druk heeft gestaan, doch evenmin aannemelijk is geworden, dat de verhorende verbalisanten of derden daarbij, gelet ook op de aard van de feiten waarvan hij toen werd verdacht, op ongeoorloofde wijze zijn opgetreden;' 'O. dat het hof mitsdien dit verweer verwerpt;.' 2. Blijkens het p.-v. van de terechtzitting in hoger beroep heeft de Pres. o.m. de korte inhoud meegedeeld van het p.-v. van de terechtzitting in eerste aanleg d.d. 17 okt. 1984, en — zo vermeldt dit p.-v. — 'daaruit met name ook de daarin opgenomen verklaringen van de getuigen Carlos Coffie en Nelson Scoop'. 3 De onder 2 bedoelde verklaringen luiden als volgt: A. Carlos Coffie: 'Indien de beklaagde B. verklaart dat ik hem heb bedreigd of mishandeld om een bekennende verklaring van hem af te dwingen, dan liegt hij. Ik heb hem nimmer aangeraakt. Gedurende de tijd dat ik hem verhoord had was er volgens mij geen pikhouweel in de politiewacht alwaar de verhoren plaatsvonden. Zijn tweede bekentenis was na middernacht en vond plaats in aanwezigheid van de OvJ Mr. Piar. De beklaagde zag er toen niet vermoeid uit, althans die indruk had ik. Tussen de verhoren door hebben wij hem voldoende tijd gegeven om te kunnen uitrusten. Nooit heeft hij in mijn bijzijn gezegd dat hij honger had of vermoeid was. Op zijn verzoek heeft de dokter hem meerdere keren onderzocht.'

37

B. Nelson Scoop: 'Ik ontken dat ik de beklaagde Eithel B. mishandeld of bedreigd zou hebben. Hij weet het zelf ook heel goed. Een keer zei hij tegen mij: 'Ik val flauw'. Ik riep toen mijn collega Coffie erbij. Wij zagen toen hoe hij zich op de grond liet vallen. Meteen stond hij weer op. Ik had de indruk dat hij 'toneelspeelde'. Ik heb geen van mijn collega's hem zien mishandelen. Het is inderdaad juist dat ik hem gezegd heb dat hij zijn lange broek moest uittrekken. Ik heb hem er ook bij gezegd dat hij dat moest doen om te voorkomen dat hij zijn broekspijpen zou gebruiken om zich op te hangen. Dat is bij ons routine als er vrees bestaat dat een verdachte zelfmoord kan plegen. Het is pertinent niet waar dat ik hem zou hebben geslagen ter hoogte van zijn geslachtsdeel. Ook heb ik de beklaagde niet voorgesteld om een vluchtpoging te doen opdat ik hem kon neerschieten. Ik had niet de indruk dat hij vermoeid was tijdens de verhoren. Toen hij een bekennende verklaring afgelegd op 14 april, gaf hij mij een hand en zei tegen mij: 'Scoop e cos ey tabata un fayo dime (di mr. Scoop, dat was een fout van mij; Red.). Op dat ogenblik stond de heer P-G daar ook in de buurt.' 4 Uit het hiervorenweergegevene volgt dat het hof vorenweergegeven getuigenverklaringen (mede) ten grondslag heeft gelegd aan de weerlegging van evengenoemd verweer en aldus aan deze getuigenverklaringen, gelet op het bewijskarakter van het verweer, mede betekenis heeft toegekend met betrekking tot het bewijs van het ten laste gelegde. 5.1 Uit het p.-v. van de terechtzitting in eerste aanleg blijkt niet dat vorenweergegeven getuigenverklaringen niet zijn betwist door beklaagde. Evenmin blijkt uit het p.-v. van de terechtzitting in hoger beroep dat voormelde getuigen aldaar zijn gehoord. 5.2 Van belang is voorts dat de raadsvrouwe in hoger beroep blijkens haar overgelegde pleitnotitie heeft aangevoerd: 'Ten overvloede wenst beklaagde op te merken dat alhoewel de hem verhorende verbalisanten voor de Eerste Rechter ontkend hebben fysieke druk op hem te hebben uitgeoefend, aan deze verklaringen geen gewicht mag worden gegeven; immers plegen verbalisanten in rechte niet/sporadisch te erkennen tijdens de verhoren lichamelijk geweld aan te wenden, terwijl het daarentegen feit van algemene bekendheid is dat binnen politiekorpsen waar ter wereld dan ook mishandeling van verdachten voorkomt.' 6 Uit het arrest van Uw Raad van 7 jan. 1986, nr. 79201 volgt dat het voorgaande naar Nederlands recht een schending van art. 422 Sv zou opleveren, die tot nietigheid van de bestreden uitspraak leidt. Hoewel een vergelijkbare bepaling als art. 422 Sv in het Antilliaanse strafprocesrecht ontbreekt moet op grond van het bepaalde in art. 224, 227 en 231 Sv Ned. Antillen — in onderling verband en samenhang beschouwd — worden aangenomen dat de beraadslaging als bedoeld in art. 227 Sv Ned. Antillen zowel naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep als van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg geschiedt. Door het bepaalde in art. 227 Sv Ned. Antillen is immers rechtstreeks het onderzoek op de terechtzitting als bedoeld in art. 196 Sv grondslag geworden van de beraadslaging in hoger beroep. Onder deze omstandigheden brengt een goede procesorde met zich mee, dat het hof vorenweergegeven getuigenverklaringen niet zonder de getuigen in hoger beroep opnieuw te hebben gehoord, althans niet zonder nadere motivering mede ten grondslag had mogen leggen aan de weerlegging van vorenbedoeld verweer. 3 De conclusie van het OM (enz.; Red) 4 Bewezenverklaring en bewijsvoering

38

4.1 Ten laste van de beklaagde is bewezen verklaard: '1. dat hij op het eiland Curacao op of omstreeks 24 febr. 1984 opzettelijk een persoon, genaamd Burney J. Stasia van het leven heeft beroofd, hebbende hij alstoen aldaar met dat opzet een schot afgevuurd met een pistool in de richting van die Stasia waardoor die Stasia in het hoofd werd getroffen, tengevolge van welke gewelddadige handeling van beklaagde meergenoemde Stasia zodanig letsel bekwam dat hij als gevolg daarvan is overleden. 2. dat hij op het eiland Curacao op of omstreeks 24 febr. 1984 opzettelijk een vrouw genaamd Solita Melfor van het leven heeft beroofd, hebbende hij alstoen aldaar met dat opzet een schot afgevuurd met een pistool in de richting van die vrouw, waardoor die vrouw in het hoofd werd getroffen, tengevolge van welke gewelddadige handeling van beklaagde meergenoemde vrouw zodanig letsel bekwam, dat zij als gevolg daarvan is overleden;.' 4.2 Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen, vervat in de volgende overwegingen van het bestreden vonnis: (enz.; Red.) 5 Beoordeling van het eerste middel 5.1 Het p.-v. van de terechtzitting van het hof van 12 maart 1985 houdt het volgende in: 'Ter terechtzitting is aanwezig een pistool van het merk 'Walter', model PPK, dat als stuk van overtuiging moet dienen.' 5.2 Bedoeld p.-v. houdt niet in a. dat aan de beklaagde het pistool is vertoond en hij daaromtrent is gehoord en b. dat de beklaagde of zijn raadsvrouwe om zodanig vertonen heeft verzocht, zodat het er voor moet worden gehouden dat een en ander niet is geschied. 5.3 De strekking van art. 174 Sv Ned. Antillen is — evenals die van art. 309 Sv — de identiteit van de voorwerpen die als stukken van overtuiging dienen, buiten redelijke twijfel te stellen. 5.4 De Pres. van het hof, ingevolge het bepaalde in het tweede lid van art. 224 Sv Ned. Antillen de bevoegdheid van de Rechter in Eerste Aanleg van art. 174 Sv uitoefenende, heeft kennelijk geoordeeld dat het onder 5.1 vermelde pistool buiten redelijke twijfel het in de telastelegging bedoelde wapen was. Hij heeft aldus ook kunnen oordelen nu het onder 5.1 bedoelde p.-v. niets inhoudt wat aanleiding tot zodanige twijfel zou kunnen geven. 5.5 Het onder 5.2.b, 5.3 en 5.4 overwogene brengt mee dat het niet vertonen van het pistool aan de beklaagde niet zodanig met een goede procesorde in strijd is dat het de nietigheid van het onderzoek tengevolge moet hebben. 5.6 Het middel faalt derhalve. 6 Beoordeling van het tweede middel 6.1 Met betrekking tot de strafoplegging heeft het hof overwogen: 'dat het hof na te melden strafoplegging in overeenstemming acht met de aard en de ernst van de gepleegde feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan, mede daarbij in aanmerking genomen de persoon van de beklaagde, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting, wat de persoon van de beklaagde betreft meer in het bijzonder uit de blanco strafkaart en het ten aanzien van verdachte uitgebrachte reclasseringsrapport, het psychologisch en psychiatrisch rapport is gebleken;

39

dat het hof bovendien in aanmerking neemt, dat, hoewel het psychiatrisch rapport als conclusie behelst, dat — waarschijnlijk — de thans bewezen verklaarde feiten beklaagde verminderd kunnen worden toegerekend, hij welbewust op twee personen uit jaloezie en haat heeft geschoten, daarbij beogend hen om het leven te brengen;.' 6.2 De klacht dat laatstgeciteerde overweging onverenigbaar is met de bewezenverklaring omdat daarin hooguit sprake is van een besef bij de beklaagde dat zijn bewezen verklaarde handelingen tot de dood van de slachtoffers zouden kunnen leiden, mist feitelijke grondslag aangezien het hof heeft bewezen verklaard dat de beklaagde opzettelijk zijn slachtoffers van het leven heeft beroofd. 6.3 Het hof heeft met de zinsnede dat de beklaagde beoogd heeft de slachtoffers om het leven te brengen kennelijk willen uitdrukken dat de beklaagde de opzet heeft gehad de slachtoffers om het leven te brengen. Aldus verstaan is 's hofs overweging niet strijdig met de bewezenverklaring. 6.4 Anders dan het middel betoogt heeft het hof voor de bij de strafmotivering in aanmerking genomen omstandigheid dat de beklaagde 'welbewust op twee personen uit jaloezie en haat heeft geschoten, daarbij beogend hen om het leven te brengen' grondslag kunnen vinden in het onderzoek ter terechtzitting. 6.5 Het middel faalt mitsdien. 7 Beoordeling van het derde middel 7.1 Bij deze beoordeling moet worden uitgegaan van de juistheid van hetgeen in de toelichting op het middel onder 1, 2, 3, 5.1 en 5.2 is vermeld, met dien verstande dat de datum van het p.-v. van de terechtzitting in eerste aanleg, waarvan ter terechtzitting van het Hof de Pres. de korte inhoud heeft medegedeeld, niet 17 maar 3 okt. 1984 is. 7.2 Ingevolge art. 196 Sv Ned. Antillen, gelezen in verband met het eerste lid van art. 227 van dat Wetboek, is het hof gehouden te beraadslagen 'naar aanleiding (…) van het onderzoek op de terechtzitting', waarmede bedoeld is de terechtzitting van de rechter die beraadslaagt, in het onderhavige geval dus de terechtzitting in hoger beroep. Het bepaalde in de art. 224 en 231 Sv Ned. Antillen doet daaraan niets af. 7.3 Zonder schending van het Antilliaanse recht, in het bijzonder van de onder 7.2 genoemde artikelen, en zonder verzuim van enige vorm waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt heeft het hof ten bezware van de beklaagde acht geslagen op de inhoud van het onder 7.1 vermelde p.-v.. 7.4 Op deze gronden faalt het middel. 8 Slotsom Nu geen der middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de HR ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen. 9 Beslissing De HR verwerpt het beroep. Conclusie Naar boven Conclusie A-G Mr. Meijers 1.1 Het eerste middel baseert de beweerde schending van o.a. art. 174 Sv Ned. Antillen op de stelling dat het tot het wezen van het strafproces behoort dat ten bezware van een beklaagde geen acht wordt geslagen op stukken van overtuiging die ter terechtzitting niet aan hem zijn voorgehouden.

40

1.2 Art. 174 Sv Ned. Antillen luidt als volgt: 'In de loop van of na het getuigenverhoor zal de rechter de beklaagde en, zo nodig, de getuige de voorwerpen, die als stukken van overtuiging dienen, vertonen en hen daaromtrent horen.' 1.3 Het voorschrift van art. 174 Sv Ned. Antillen vindt overeenkomstige toepassing in hoger beroep: art. 224 eerste en tweede lid Sv Ned. Antillen. 1.4 Een van de punten van verschil tussen de tekst van art. 174 Sv Ned. Antillen en die van het vergelijkbare art. 309 (Ned.) Sv is dat, waar in art. 309 het voorbehoud dat in de woorden 'zoo nodig' is uitgedrukt betrekking heeft op het vertonen van het voorwerp zowel aan de verdachte als aan de getuigen, in het Antilliaanse strafproces de rechter gehouden is stukken van overtuiging aan de beklaagde te vertonen en hem daaromtrent te horen. 1.5 De Antilliaanse en de Nederlandse bepaling hebben gemeen dat niet-naleving ervan niet uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd. 1.6 In deze zaak blijkt uit het p.-v. van de terechtzitting van het HvJ Ned. Antillen niet dat het in het middel bedoelde pistool aan verzoeker is getoond. Juist is, zoals het middel zegt, dat dan moet worden aangenomen dat zulks niet is geschied. 1.7 De strekking van art. 174 Sv Ned. Antillen is de identiteit van het stuk van overtuiging, waarover de gehoorde personen spraken of waarvan in de telastelegging sprake is, buiten redelijke twijfel te stellen. Vgl. voor art. 309 Blok-Besier II, p. 80. 1.8 De voorzitter van het HvJ heeft kennelijk geoordeeld dat er geen aanleiding was te betwijfelen dat het pistool, dat blijkens het p.-v. van de terechtzitting daar aanwezig was om als stuk van overtuiging te dienen, het pistool was waarover verzoeker in zijn verklaring tegenover de verbalisanten Coffie, Sille en Scoop sprak en waarop in de telastelegging wordt gedoeld, zodat het belang van het onderzoek of dat van verzoeker naar het oordeel van de voorzitter — niet eiste dat het pistool aan verzoeker werd getoond. De voorzitter kon aldus oordelen, omdat uit het p.-v. van de terechtzitting niet blijkt dat het OM of de beklaagde om het tonen van het pistool hebben verzocht, terwijl het p.-v. van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep geen aanwijzingen bevat die voor het hof aanleiding hadden moeten zijn een onderzoek naar de identiteit van het inbeslaggenomen voorwerp te verrichten. 1.9 In deze omstandigheden brengt niet-inachtneming van het voorschrift van art. 174 Sv Ned. Antillen geen nietigheid van het onderzoek met zich mee. 1.10 Het middel is derhalve vruchteloos voorgesteld. 2.1 Het tweede middel mist feitelijke grondslag voor zover het stelt dat in de bewezenverklaring 'hooguit sprake is van een besef bij rekwirant, dat zijn handelingen als bewezen verklaard tot de dood zouden kunnen leiden'. De bewezenverklaring houdt, voor zover hier van belang, in dat hij (verzoeker) opzettelijk een persoon van het leven heeft beroofd, hebbende hij met dat opzet een schot afgevuurd, enz. Uit de telastelegging (en dus uit de bewezenverklaring) blijkt niet dat het begrip opzet beperkt is tot de in het middel bedoelde cognitieve inhoud ervan. 2.2 Voor zover het middel aanvoert dat de door het hof bij de strafmotivering in aanmerking genomen omstandigheid, dat verzoeker 'welbewust op twee personen uit jaloezie en haat heeft geschoten, daarbij beogend hen om het leven te brengen,'

41

niet kan worden afgeleid uit het onderzoek op de terechtzitting, is het ongegrond. Op de terechtzitting in hoger beroep is immers de korte inhoud medegedeeld van een ambtsedig p.-v. van het Korps Politie Ned. Antillen nr. 1496/1984. Daarin komt o.m. als verklaring van verzoeker voor: 'Ik heb Burney Stasia en Solita opzettelijk in het hoofd geschoten om hen te doden. Door mijn emotie en haat heb ik op hen geschoten om hen te doden.' Het hof mocht, gelet ook op de aard en de omstandigheden van het ten laste gelegde feit, de door verzoeker met het woord emotie aangeduide gemoedsbeweging als jaloezie opvatten en benoemen. 3.1 Het derde middel vertoont sterke gelijkenis met het, eveneens door Mr. Spong voorgestelde, middel in het cassatieberoep waarop de HR bij arrest van 17 mei 1983, NJ 1983, 601, besliste. 3.2 De HR overwoog in dat arrest: '5.5. Ingevolge art. 196 Sv Ned. Antillen, gelezen in verband met het eerste lid van art. 227 van dat Wetboek, is het hof gehouden te beraadslagen 'naar aanleiding (…) van het onderzoek op de terechtzitting', waarmede bedoeld is de terechtzitting van de rechter, die beraadslaagt, in het onderhavige geval dus de terechtzitting in hoger beroep. 5.6. Zonder schending van het Antilliaanse recht, in het bijzonder van de onder 5.5 genoemde artikelen, en zonder verzuim van enige vorm waarvan niet-naleving nietigheid met zich medebrengt heeft het hof te bezware van de beklaagde acht geslagen op de inhoud van het () p.-v., houdende ter zitting in eerste aanleg afgelegde en toen deels door de beklaagde betwiste getuigenverklaringen, van welk p.-v. de korte inhoud overeenkomstig het bepaalde in het derde lid van art. 163 van genoemd Wetboek mondeling door de voorzitter ter terechtzitting van het hof is medegedeeld.' 3.3 Op deze overwegingen moet in deze zaak het derde middel afstuiten waarbij ik onmiddellijk opmerk dat het middel op een punt feitelijke grondslag mist. Er wordt over geklaagd dat het HvJ Ned. Antillen getuigenverklaringen waarvan uit het p.-v. van de zitting in eerste aanleg niet blijkt dat zij niet zijn betwist voor het bewijs heeft gebruikt. Dat is niet zo. Onder de bewijsmiddelen komen de bedoelde getuigenverklaringen niet voor. 3.4 Het hof had te maken met het verweer dat verzoeker zijn verklaringen tegenover de politie onder ongeoorloofde pressie had afgelegd. Dit verweer heeft het karakter van een bewijsverweer, waarop het hof ter vermijding van een mogelijke lacune in de bewijsvoering moest antwoorden. Vgl. HR 8 jan. 1980, Nj 1980, 202, m.nt. ThWvV; J.W. Fokkens, Advocatenblad 1981, p. 209. 3.5 Uit de zojuist genoemde beslissing blijkt dat de HR de zienswijze van zijn (toen:) A-G, (nu: raadsheer), Haak onderschrijft dat de waarborgnorm van art. 29 lid 1 Sv — waaraan Sv Ned. Antillen geen pendant kent — een van de elementaire beginselen van het strafprocesrecht vormt en dus ook in de Ned. Antillen recht is. Ik verwijs naar de in de conclusie van Mr. Haak vermelde gegevens en naar T.M. Schalken, Zelfkant van de rechtshandhaving (1981), p. 31–32. 3.6 Het HvJ Ned. Antillen heeft zijn beslissing op het in het middel bedoelde bewijsverweer doen steunen op 'hetgeen bij het onderzoek ter terechtzitting', nl. in hoger beroep, 'te dier zake naar voren is gekomen'. Blijkens het p.-v. van de appelzitting is, voor zover in cassatie van belang, de korte inhoud medegedeeld van twee politieverbalen, van het p.-v. van de zitting in eerste aanleg 'en — aldus het hof — daaruit met name ook de daarin opgenomen verklaringen van de getuigen Carlos Coffie en Nelson Scoop', van een aantal processen-verbaal van de R–C en van enige rapporten over de persoon van de beklaagde.

42

3.7 Voor het voorbehoud dat in ons Wetboek van Strafvordering is gemaakt bij de hoofdregel van het eerste lid van art. 422, noch voor de uitzonderingen op dat voorbehoud in het tweede en derde lid van dat artikel is in het Antilliaanse Wetboek van Strafvordering een aanknopingspunt te vinden. Vgl. de conclusie van Mr. Leijten voor HR 17 mei 1983, NJ 1983, 601. Daarmee zijn we, wat de beraadslaging in hoger beroep betreft, terug bij de situatie die onder het vorige Ned. Wetboek van Strafvordering bestond. Het voorbehoud van art. 422 kwam in (art. 246 van) het vorige Wetboek niet voor. Bij de totstandkoming van art. 246 is wel het ongunstig effect van een papieren behandeling in appel voor de kwaliteit van de procesvoering onder ogen gezien. Uiteindelijk werd het aan de wijsheid van de rechter in hoger beroep overgelaten te beoordelen of hij al dan niet zonder nieuw feitelijk onderzoek zou afgaan op het onderzoek in eerste aanleg. Vgl. H.G.M. Krabbe, Verzet en hoger beroep in strafzaken, p. 140. 3.8 Deze beoordelingsruimte heeft de appelrechter naar Antilliaans strafprocesrecht nog. De cassatierechter zal, naar het mij voorkomt, het oordeel van de feitenrechter op dit punt moeten respecteren, tenzij de gegevens in eerste aanleg de beslissing van de appelrechter, bijv. tot verwerping van een verweer, niet kunnen dragen. Dit laatste doet zich hier niet voor. Het hof heeft, meen ik, aan de hand van alle — voor de beoordeling van het verweer van belang zijnde gegevens die bij het onderzoek in hoger beroep naar voren zijn gekomen op het verweer kunnen antwoorden zoals het deed. 3.9 Van schending van (een beginsel van) een goede procesorde, waarop in de toelichting op het middel onder 6 wordt gezinspeeld, is in deze zaak geen sprake, omdat zowel verzoeker of zijn raadsman als het OM op de zitting in hoger beroep de mogelijkheid hebben gehad invloed uit te oefenen op de loop van het onderzoek, o.m. door de verschijning van de bedoelde getuigen te verzoeken of te vorderen; vgl. J.F. Nijboer, NJB 1979, p. 821 e.v., in het bijzonder p. 823; Melai c.s., aant. 14 op art. 338. 3.10 Het in de toelichting op het derde middel genoemde arrest HR 7 jan. 1986, DD 86.221, kan verzoeker niet baten. Nog daargelaten dat het in die zaak niet ging om regels van Antilliaans strafprocesrecht, bevestigt het arrest het standpunt van de HR dat art. 422 Sv slechts ziet op getuigen- (en deskundigen)verklaringen waaraan rechtstreeks betekenis voor het bewijs is toegekend, niet op verklaringen die in ander verband bij de beraadslaging een rol spelen, zoals ter beantwoording van de vraag of bewijsmateriaal op rechtmatige wijze is verkregen. Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Noot Auteur: Th.W. van Veen 1 Geen van de drie middelen treft doel. Over de beoordeling van de middelen door de A‑G Meijers en de verwerping door de HR volgen hier enkele opmerkingen. Ter terechtzitting is het vuurwapen aanwezig geweest waarmee de beide slachtoffers zijn doodgeschoten. Dat wapen is niet aan de beklaagde getoond, zoals art. 174 Sv Ned. Antillen, door de A‑G geciteerd, voorschrijft. Met zijn A‑G is de HR van oordeel dat het niet-tonen van het pistool niet tot nietigheid van het vonnis van het HvJ behoeft te leiden, nu kennelijk niemand van de aanwezigen daaraan behoefte heeft gehad. Twijfel over de vraag of met het pistool, merk Walter, model PPK, is geschoten heeft blijkbaar niet bestaan en het hof heeft het niet nodig gevonden de beklaagde nog eens te laten verklaren dat het aanwezige wapen het pistool was waarmee hij heeft geschoten. Zo al een verzuim is gepleegd door het wapen niet te tonen, zie ik niet, dat de verdachte daardoor in zijn verdediging is geschaad. Van een essentiele nietigheid is dan ook volgens de HR geen sprake. Overigens is mij niet duidelijk geworden dat het wapen als stuk van overtuiging heeft gediend. Het door de HR geciteerde p.-v. zegt niet meer dan dat het pistool op de zitting aanwezig was omdat het als stuk van overtuiging moet dienen. Het wapen dient volgens

43

art. 174 Sv Ned. Antillen aan de beklaagde getoond te worden als het als stuk van overtuiging dient. Dat laatste is dunkt mij pas het geval als de rechter de beschrijving van wat hij ter zitting omtrent dat wapen heeft waargenomen, als eigen waarneming onder de bewijsmiddelen, waarop de bewezenverklaring steunt, opneemt. Daarvan zegt de HR niets en daarover wordt in het middel ook niets gesteld. Het komt mij voor, dat pas in zo'n geval het tonen van het pistool aan de beklaagde belangrijk wordt. En dan zou ik het achterwege laten daarvan wel als een ernstige tekortkoming zien. 2 Het tweede middel stelt, dat de motivering van de straf zich niet met de bewezenverklaring verdraagt. Maar dat ziet er aan voorbij dat, als de bewezenverklaring de opzet van een gedraging vast stelt, de strafmotivering rekening mag houden met de bedoeling, die de dader heeft gehad en de motieven die hem hebben gedreven. Mits daarvoor in hetgeen op de zitting ter sprake is gebracht — bijv. een voorlichtingsrapport of een verklaring van de beklaagde — een feitelijke basis aanwezig is. Voor het bewijs van de opzet om te doden is het genoeg, dat vastgesteld kan worden, dat de dader van vlakbij zijn slachtoffer door het hoofd heeft geschoten. Bij de vraag, welke straf moet worden opgelegd, spelen motieven en intenties van de dader een dominerende rol. Alleen in gevallen waarin een delictsomschrijving een bestanddeel als ‘oogmerk’ bevat moet de intentie van de dader ook in de telastelegging en bewijsmiddelen zijn terug te vinden. 3 Het derde middel doet de HR heel kort af, waarbij aansluiting wordt gezocht bij HR 17 mei 1983, NJ 1983, 601 door de A‑G genoemd. Nu de Pres. van het hof het p.-v. van de behandeling in eerste aanleg heeft voorgelezen is dit schriftelijk stuk een van de bewijsmiddelen geworden waarmee het hof op zijn zitting de beklaagde heeft geconfronteerd. Daarmee heeft het hof alleen recht gedaan op wat bij zijn behandeling van de zaak aan de orde is geweest en niet, zoals het middel betoogt, op wat in eerste aanleg is gebleken. Het Antilliaanse Wetboek van Strafvordering kent niet de bepaling, dat in eerste aanleg betwiste getuigenverklaringen in appel niet mogen worden gebruikt — het Nederlandse art. 422 lid 2 Sv. Zie daarover de conclusie van de A‑G. In Nederland levert deze bepaling soms moeilijkheden op, nl. wanneer de getuige, wiens verklaring is betwist in hoger beroep niet meer gehoord kan worden, terwijl de appelrechter de betwiste verklaring geloofwaardig acht en nodig heeft voor het bewijs. Wanneer dezelfde getuige een verklaring van gelijke strekking in het voorbereidend onderzoek heeft afgelegd, pleegt de appelrechter op die verklaring terug te vallen. Want dat wordt door art. 422 lid 2 Sv niet verhinderd. Deze omweg heeft reeds genade gevonden bij de HR in het arrest van 24 juni 1935, NJ 1935, 1349 (voor soortgelijke uitspraken zie H.G.M. Krabbe: Verzet in hoger beroep in strafzaken, Alphen 1983, noot 81 op p. 143). De A‑G wijst er bovendien nog op, dat in eerste aanleg betwist werd wat de gehoorde opsporingsambtenaren over hun methoden van ondervragen verklaarden. Deze ambtenaren waren geen getuigen, die iets over de toedracht van de schietpartij uit eigen waarneming en ondervinding hebben verklaard. Art. 422 lid 2 Sv ziet kennelijk alleen op dit getuigenverklaringen, die voor het bewijs kunnen worden gebruikt en dat zijn verklaringen, die aan de in art. 342 Sv gestelde eisen moeten voldoen. ThWvV

44

NJ 1993, 112 Instantie: Hoge Raad Datum: 31 mei 1991 Magistraten: Martens, De Groot, Bloembergen, Haak, Roelvink Zaaknr: 14415 Conclusie: A-G Koopmans LJN: ZC0261 Noot: C.J.H. van der Brunner Roepnaam: - Wetingang: BW art. 1401 (oud); BW art. 6:162 Essentie Onrechtmatige overheidsdaad. Toerekening; schuld. Bindende kracht oordeel Afdeling rechtspraak van de Raad van State voor de burgerlijke rechter. Samenvatting Indien een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een beschikking te nemen en te handhaven die naderhand door de rechter wordt vernietigd wegens strijd met de wet of op enige andere in art. 8 lid 1 Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen (Wet Arob) vermelde grond — dan wel een overeenkomstige grond vermeld in enige andere administratieve wet —, is daarmee de schuld van het overheidslichaam gegeven. Zelfs wanneer het overheidslichaam geen enkel verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad in beginsel — in de terminologie van art. 6:162 BW — voor rekening van het overheidslichaam komt. Het oordeel van de Afdeling rechtspraak (over het gewraakte overheidsbesluit) heeft in beginsel voor de burgerlijke rechter in een later geding tussen partijen bindende kracht, niet alleen bij zijn oordeel omtrent de onrechtmatigheid, maar ook daarbuiten, zoals bij zijn oordeel omtrent de toerekening van de onrechtmatige daad.[1] Partij(en) Petrus Johannes Gerardus Maria Catherina van Gog, te Ospel, gem. Nederweert, eiser tot cassatie, adv. mr. M.J. Schenck, tegen De gem. Nederweert, verweerster in cassatie, adv. mr. J.L. de Wijkerslooth. Voorgaande uitspraak Hof: 3 De gronden van het hoger beroep De grieven van Van Gog luiden: Algemene grief Van Gog verzoekt uw hof de zaak in zijn geheel opnieuw te bezien en zijn vorderingen in prima toe te wijzen. Grief: Ten onrechte oordeelt de rechtbank dat bij de gemeente iedere schuld ontbreekt. Grief: Ten onrechte wordt door de rechtbank geen dan wel onvoldoende aandacht geschonken aan de belangenafweging die door de Afdeling wel is gemaakt. Grief: Ten onrechte oordeelt de rechtbank dat de gemeente i.c. geen aanwijzing had of kon hebben dat haar besluit voor vernietiging in aanmerking zou komen omdat het de onrechtmatigheid niet zou kunnen doorstaan (p. 10 vs.). Ten onrechte toetst de rechtbank uitsluitend aan de uitleg die de Afdeling aan de Nota niet-agrarische bedrijven in het buitengebied geeft. De rechtbank rept met geen woord over de belangenafweging (het gedogen en de investeringen), terwijl de Afdeling zulks uitdrukkelijk wel doet.

45

Ten onrechte oordeelt de rechtbank dat de Afdeling de bedoelde Nota onjuist leest, althans kent zij daaraan een overwegend gewicht toe. Zoals gezegd concentreert de rechtbank zich, ten onrechte, uitsluitend op de uitleg die de Afdeling aan de Nota geeft. Ten onrechte concludeert de rechtbank dientengevolge tot afwezigheid van iedere schuld. Ten onrechte is Van Gog in de proceskosten veroordeeld. Hij heeft deze uitspraak van de rechtbank immers, in redelijkheid, niet kunnen voorzien! Ook bij verlies van deze procedure dienen de kosten zijdens Van Gog gecompenseerd te worden. 4 De beoordeling 4.1 Bij de beoordeling van de grieven gaat het hof uit van de navolgende feiten: 1. Van Gog is in 1974/1975 begonnen illegaal, dat wil zeggen zonder toestemming of vrijstelling van het gemeentebestuur van Nederweert, een reparatiewerkplaats voor auto's te exploiteren in een voormalige agrarische bedrijfsruimte aan de Venloseweg 7a te Ospel (gemeente Nederweert). Op 7 okt. 1975 werd volgens de gemeente aan Van Gog nog een hinderwetvergunning verleend voor het oprichten, in werking brengen en in werking houden van een pluimveebedrijf waar mest en meststoffen worden bewaard en olie (brandstof voor centrale verwarming en verwarming pluimveehok) wordt gebezigd. In augustus 1976 is aan Van Gog een bouwvergunning verleend waarna Van Gog de agrarische bedrijfsruimte heeft verbouwd. Bij een schriftelijke verklaring als bedoeld in art. 29 van de Bouwverordening d.d. 20 dec. 1977 hebben B en W van Nederweert verklaard 'dat geen bezwaar bestaat tegen het in gebruik geven of in gebruik nemen van een bedrijfsruimte'. 2. Op 10 april 1980, verzonden 14 april 1980, hebben B en W aan Van Gog een aanschrijving doen toekomen, waarin hem werd aangezegd het gebruik van voormelde bedrijfsruimte als reparatieplaats voor auto's op straffe van bestuursdwang te staken. 3. Van Gog diende hiertegen op grond van de Wet Arob een bezwaarschrift in bij B en W waarin hij zich op het standpunt stelde dat bedoeld gebruik niet in strijd was met art. 352 lid 1 van de Bouwverordening omdat hij van mening was dat hem een vrijstelling als bedoeld in lid 4 van dat artikel was verleend. Die mening baseerde hij op het feit dat B en W hem voormelde voltooiingsverklaring d.d. 20 dec. 1977 hadden afgegeven waarop is vermeld 'Als bedrijfsruimte in gebruik', waaruit hij heeft geconcludeerd dat B en W hem toestemming verleenden de bedrijfsruimte als autoreparatiewerkplaats te gebruiken. Bij besluit van 17 juni 1980 verwierpen B en W het bezwaar, waarna Van Gog in beroep kwam bij de Afdeling rechtspraak van de Raad van State (AR RvS). 4. Het bestreden besluit van 17 juni 1980 is door de AR RvS, op basis van motiveringsgebreken, vernietigd. Volgens de AR RvS had de gemeente onvoldoende moeite gedaan te onderzoeken of, op basis van de 'Nota niet-agrarische bedrijven in het buitengebied', het afwijkend gebruik niet alsnog te legaliseren viel. Dit betreft een uitspraak van de AR RvS van 5 jan. 1982. 5. Bij besluit van 7 dec. 1982 heeft de gemeente, kort gezegd, haar oorspronkelijke aanschrijving gehandhaafd, en heeft zij Van Gog, opnieuw, een termijn gesteld voormeld gebruik te staken, op straffe van politiedwang. 6. Tegen dit besluit van 7 dec. 1982 heeft Van Gog, die tot dan toe de zaak met zijn broer heeft behartigd, beroep ingesteld bij de AR RvS, middels zijn inmiddels ingeschakelde raadsman adv. en proc. mr. L.R.G.M. Spronken, te Boxtel. Van Gog besloot tot het inroepen van deskundige hulp, omdat de zaak in zijn visie bijzonder complex en ingewikkeld werd.

46

7. Van Gog heeft tevens bij de voorzitter van de AR RvS, schorsing van het besluit van 7 dec. 1982 gevraagd en gekregen. De voorzitter overwoog onder meer: 'Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting achten wij het twijfelachtig of verweerders op deugdelijke wijze hebben nagegaan of het bedrijf van verzoeker op grond van het in de hiervoor genoemde nota uitgestippelde beleid zou kunnen worden gelegaliseerd.' Door onmiddellijke uitvoering van de aanschrijving dreigde er, aldus de voorzitter, onevenredig nadeel voor Van Gog. 8. Bij besluit van 21 mei 1985 heeft de AR RvS het besluit van de gemeente van 7 dec. 1982 vernietigd. De Afdeling overwoog onder meer: 'Op grond van vorengenoemde overwegingen komt de Afdeling tot het oordeel, dat verweerders bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit hadden kunnen komen.' 9. Vervolgens heeft de gemeente bij besluit van 9 juli 1985 het oorspronkelijke bezwaarschrift van Van Gog gegrond verklaard, zulks onder gelijktijdige vernietiging van de aanschrijving van 10 april 1980. 4.2 Het hof stelt voorop dat Van Gog bij de door hem gevorderde verklaring voor recht alleen belang heeft indien zou moeten worden geconcludeerd dat de gemeente jegens hem schadeplichtig is geworden wegens het gestelde onrechtmatig handelen. Niet gesteld noch gebleken is immers welk belang er voor het overige met een dergelijke verklaring voor recht gediend zou zijn. 4.3 Het hof is van oordeel dat, nu het besluit van B en W van de gemeente Nederweert d.d. 7 dec. 1982 vernietigd is door de AR RvS bij haar uitspraak d.d. 21 mei 1985, zulks op de grond dat B en W 'bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot hun bestreden besluit hebben kunnen komen', naar burgerlijk recht moet worden aangenomen dat bedoeld besluit jegens Van Gog een onrechtmatig handelen zijdens de gemeente oplevert. 4.3.1 Bij bedoeld besluit werd door de gemeente gehandhaafd de aanschrijving van 10 april 1980 waarin B en W Van Gog mededeelden dat het gebruik van zijn pand aan de Venloseweg 7a te Nederweert als reparatiewerkplaats voor auto's in strijd was met art. 352 van de bouwverordening, dat Van Gog, indien hij daarom zou vragen, niet in aanmerking kwam voor vrijstelling van het bepaalde bij dat artikel en dat Van Gog bedoeld gebruik diende te beeindigen met aanzegging van bestuursdwang bij niet tijdige beeindiging. 4.3.2 Voormelde uitspraak van de AR RvS berust op het door deze ingenomen standpunt dat met betrekking tot de vraag of het bedrijf van Van Gog 'zou kunnen worden gelegaliseerd' (zie p. 7 van de uitspraak derde alinea), Van Gog door B en W op dezelfde voet dient te worden behandeld als de garagebedrijven die geinventariseerd zijn in de 'Nota niet-agrarische bedrijven in het buitengebied' van augustus 1978. Ten aanzien van die geinventariseerde garagebedrijven (vier in totaal) zijn B en W op basis van de in die nota onder punt 6 uitvoerig omschreven belangenafweging tot de 'beginselkeuze' gekomen een 'positieve bestemmingsregeling' (letter p) na te streven (zie p. 12 van die nota). B en W hebben volgens de AR RvS niet aangegeven dat het bedrijf van Van Gog zich onderscheidt van de geinventariseerde garagebedrijven en evenmin aangegeven welk gewicht zij hebben toegekend aan de belangen van Van Gog, zulks terwijl toch in de nota als uitgangspunt was opgenomen 'dat bestaande bedrijven, die niet met name in de lijst zijn aangeduid, onder een van de groepen in de lijst zijn thuis te brengen en het voor

47

zich spreekt dat ten aanzien van deze bedrijven een analoge beleidsopstelling wenselijk is als ten opzichte van de wel met name genoemde bedrijven'. Samengevat berust het standpunt van de AR RvS dat B en W 'niet in redelijkheid tot hun bestreden besluit hebben kunnen komen' derhalve op de overigens niet uitdrukkelijk uitgesproken feitelijke veronderstelling van de AR RvS dat voormelde nota ertoe strekt, althans de mogelijkheid biedt om bedrijven die op niet-legale wijze zijn ontstaan na een zorgvuldige belangenafweging al of niet te legaliseren en er geen gegronde redenen zijn aangevoerd om het bedrijf van Van Gog van die mogelijkheid uit te sluiten. 4.4 Met betrekking tot de vraag of de gemeente schadeplichtig is jegens Van Gog wegens voormeld onrechtmatig handelen, dient de burgerlijke rechter vast te stellen of de gemeente schuld treft doordat zij Van Gog op straffe van bestuursdwang sommeerde tot beeindiging van het gebruik als autoreparatiewerkplaats en die sommatie ook na bezwaar zijdens Van Gog handhaafde. 4.5 Het hof is van oordeel dat, wanneer de burgerlijke rechter voor wat betreft de vaststelling van die schuld gebonden zou zijn aan hetgeen door de AR RvS in haar voormelde uitspraak (impliciet) feitelijk is aangenomen omtrent de strekking en de werkingssfeer van bedoelde nota, de conclusie moet zijn dat de gemeente inderdaad schuld treft. Het valt haar dan immers te verwijten dat zij ten aanzien van Van Gog niet 'een analoge beleidsopstelling' heeft gevolgd. 4.6 Het hof is evenwel van oordeel dat de burgerlijke rechter met betrekking tot de vaststelling van de schuld van de gemeente niet gebonden is aan voormelde feitelijke veronderstelling waarop de AR RvS haar uitspraak heeft gebaseerd, aangezien dat zou betekenen dat de burgerlijke rechter niet meer zelfstandig de feiten mag onderzoeken, doch zich te dien aanzien zou moeten conformeren aan en zou moeten uitgaan van de door de AR RvS tussen de gemeente en Van Gog aangenomen feiten, ook indien in het geding, strekkende tot schadevergoeding, zou blijken dat die feiten anders liggen dan de AR RvS heeft aangenomen. Voor een dergelijke vergaande gebondenheid bestaat naar 's hofs oordeel geen goede grond. 4.7 Het hof zal thans overgaan tot beantwoording van de vraag of de gemeente schuld treft. Gelet op HR 26 sept. 1986, NJ 1987, 253 is het hof van oordeel dat rechtsbeslissing van de AR RvS dat B en W bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit hebben kunnen komen, met zich brengt dat de gemeente in beginsel schuld treft, tenzij op grond van de in dit geding gebleken bijzondere omstandigheden moet worden geconcludeerd dat zulks niet het geval is. 4.7.1 Op grond van de in dit geding gebleken feiten doet zich naar 's hofs oordeel zo een bijzondere omstandigheid voor. 4.7.2 In het onderhavige geding moet immers als tussen partijen vaststaand feit worden aangenomen dat meerbedoelde nota niet de strekking heeft noch de mogelijkheid biedt bestaande op niet-legale wijze ontstane bedrijven na een zorgvuldige belangenafweging al of niet te legaliseren; de nota heeft de strekking bestaande legale bedrijven, dat wil zeggen bedrijven die in het buitengebied onder het ter plaatse vigerende 'Algemeen Bestemmingsplan Nederweert 1972' en het daarbij behorende overgangsrecht legitiem aanwezig zijn, planologisch meer ruimte te bieden, daar waar zulks verantwoord is. Een en ander is door de gemeente uitvoerig uiteengezet (zie p. 5 t/m 9 van het rechtbankvonnis) en door Van Gog niet bestreden, ook niet in hoger beroep. Ook het hof onderschrijft dit standpunt van de gemeente. Voor zover Van Gog, door hierover te zwijgen, ervan uitgaat dat deze kwestie in dit geding geen punt van geschil kan vormen omdat het, hierboven onder 4.3.2 bedoelde, impliciete feitelijke uitgangspunt van de AR RvS dienaangaande ook in dit geding als tussen partijen vaststaand heeft te gelden, merkt het hof, onder verwijzing naar overweging 4.6 van dit arrest, op dat het hof weliswaar moet en ook zal uitgaan van

48

schuld-in-beginsel aan de zijde van de gemeente, doch dat het daarmede nog niet ontslagen is van de plicht zich een zelfstandig oordeel te vormen over het mogelijke ontbreken van schuld aan de zijde van de gemeente in het bijzondere onderwerpelijke geval. Bij laatstbedoelde oordeelsvorming bestaat voor het hof geen gebondenheid aan de hierboven onder 4.3.2 bedoelde feitelijke aanname van de AR RvS omtrent de inhoud van de litigieuze gemeentelijke nota. Aldus oordelend neemt het hof niet slechts in acht dat het aan zuiver feitelijke aannemen door de Afdeling rechtspraak niet gebonden is doch ook dat de vraag naar de schuld van de gemeente geen bijzonder punt van onderzoek in de gevoerde administratieve rechtsgedingen heeft uitgemaakt. 4.7.3 Nu het bedrijf van Van Gog niet onder de werkingssfeer van bedoelde nota valt, treft de gemeente geen schuld terzake van het feit dat zij in 1980 en 1982 ten aanzien van het bedrijf van Van Gog niet een beleid heeft gevoerd zoals in die nota omschreven en in dat verband geen 'analoge' belangenafweging aan haar aanschrijving aan Van Gog heeft doen voorafgaan. Niet van belang acht het hof in dit verband de overigens juiste vaststelling van de rechtbank dat voor de gemeente niet voorzienbaar was dat de AR RvS het bedrijf van Van Gog wel onder de werkingssfeer van die nota zou brengen. 4.8 Van Gog stelt zich in de memorie van grieven op het standpunt dat, ook al zou moeten worden aangenomen dat het bedrijf van Van Gog in het kader van meergenoemde nota niet voor legalisering in aanmerking komt (zie memorie van grieven p. 6 tweede alinea van onder), de gemeente niettemin schuld treft omdat de gemeente ook buiten dat kader haar belang bij handhaving van het verbod van art. 352 van de bouwverordening tegen het belang van Van Gog bij handhaving van zijn bedrijf ter plaatse had moeten afwegen, zulks met name ook gelet op het feit dat de gemeente het bedrijf van Van Gog ter plaatse reeds geruime tijd heeft gedoogd en hij aanzienlijke investeringen heeft gepleegd, zodat de gemeente ook in dat geval een aanschrijving achterwege had moeten laten en het illegale gebruik door Van Gog had moeten tolereren. 4.8.1 In de eerste plaats overweegt het hof dat niet duidelijk is of de AR RvS in haar bewuste uitspraak d.d. 21 mei 1985 heeft bedoeld uit te spreken dat B en W ook in het onder 4.8 bedoelde geval niet in redelijkheid tot hun bestreden besluit hebben kunnen komen. In de overwegingen wordt immers geen onderscheid gemaakt tussen de situatie waarin Van Gog wel en die waarin Van Gog niet aanspraak zou kunnen maken op een 'analoge beleidsopstelling'. Het hof acht het hoogst onwaarschijnlijk dat het oordeel van de AR RvS ook voor het laatste geval geldt, gelet op de opzet van de overwegingen en op het feit dat de AR RvS in de hierna onder 4.8.2 te noemen uitspraak van gelijke datum Van Gog voor de legalisering van zijn bedrijf naar de bestemmingsplanprocedure van de Wet op de Ruimtelijke Ordening verwijst. Met name uit dit laatste gegeven leidt het hof af dat het zeer vermoedelijk niet de bedoeling van de AR RvS is geweest om het bedrijf van Van Gog te laten voortbestaan als illegaal bedrijf hetwelk de gemeente als planologisch niemandsland zou moeten blijven gedogen. Het hof zal niettemin onderzoeken of de gemeente terzake van de onrechtmatige aanschrijving ook in het hier bedoelde geval schuld treft. 4.8.2 Van belang is daarbij in de eerste plaats dat de AR RvS bij uitspraak eveneens van 21 mei 1985 (produktie 13 bij conclusie van antwoord) heeft geoordeeld dat B en W terecht geen vrijstelling hebben verleend aan Van Gog van het gebruiksverbod van art. 352 van de gemeentelijke bouwverordening, zulks ondanks het feit dat Van Gog in die procedure zich er op had beroepen dat de gemeente het afwijkend gebruik geruime tijd had gedoogd, dat er vertrouwen is gewekt en dat de weigering onvoldoende was gemotiveerd. De AR RvS was in deze uitspraak van oordeel dat het gebruik als garagebedrijf, zoals door Van Gog thans reeds feitelijk plaatsvindt, met de daarmee samenhangende effecten, zoals verontreiniging van de gronden in en om het gebouw, er toe leidt dat het gebouw niet langer geschikt is voor agrarisch gebruik. Een zodanig ingrijpende inbreuk op de bestemming achtte de AR RvS een wijziging van de

49

bestemming, waarvoor de in de Wet op de Ruimtelijke Ordening neergelegde bestemmingsplanprocedure de geeigende weg is. 4.8.3 Vaststaat voorts tussen partijen dat het perceel van Van Gog waarop hij zijn garagebedrijf uitoefende, ook niet in aanmerking kwam voor een 'positieve bestemmingsregeling' op grond van meergenoemde nota niet-agrarische bedrijven in het buitengebied, ook al denkt de AR RvS daar vermoedelijk anders over (zie hierboven overweging 4.3.2). Een door Van Gog daartoe gedaan verzoek d.d. 20 jan. 1983 is immers door de raad van de gemeente Nederweert bij onherroepelijk geworden besluit van 29 maart 1983 afgewezen (produktie 1 en 2 bij conclusie van antwoord). 4.8.4 Uit het onder 4.8.2 en 4.8.3 overwogene blijkt dat het bedrijf van Van Gog niet via de aldaar omschreven wijzen voor legalisering in aanmerking kwam. De beslissing geen vrijstelling te verlenen werd door de AR RvS bevestigd en de beslissing om voor het bedrijf van Van Gog geen 'positieve bestemmingsregeling' te voorzien werd door de gemeenteraad bevestigd. 4.8.5 Voorts wijst het hof er op dat de gemeente op basis van de op 24 maart 1980 door Van Gog verstrekte informatie aan de ambtenaar Tossaint en de constateringen van deze ambtenaar op 26 maart 1980 overwoog: 'Het geconstateerde afwijkend gebruik is thans nog niet bedrijfsmatig van opzet. Een ontwikkeling in die richting is altijd wel mogelijk. Bij een verlening van vrijstelling dient hiermee m.i. rekening gehouden te worden in het bijzonder wanneer uitgegaan wordt van de 'Nota niet-agrarische bedrijven in het buitengebied' en ...,' waarna vervolgens door B en W van de gemeente werd beslist geen vrijstelling te verlenen en Van Gog aan te schrijven het gebruik te beeindigen (zie produktie 1 bij akte d.d. 15 nov. 1989). Aan deze beslissing van de gemeente lag derhalve bewust de door de AR RvS gerespecteerde overweging ten grondslag dat aan het bedrijf van Van Gog niet via een vrijstelling de status van een legaal bedrijf diende te worden verleend. Daardoor immers zou dat bedrijf onder de werkingssfeer van meergenoemde nota kunnen worden gebracht met alle gevolgen vandien. 4.8.6 Op grond van het onder 4.8.2 t/m 4.8.5 overwogene komt het hof tot de conclusie dat de gemeente ook in het hier bedoelde geval geen verwijt treft doordat zij bij de aanschrijving in onvoldoende mate gewicht zou hebben toegekend aan de belangen van Van Gog. 4.9 Het vorenstaande brengt mee dat alle grieven falen en dat het beroepen vonnis moet worden bekrachtigd, ook voor wat betreft de kostenveroordeling. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het hof in zijn ten deze bestreden arrest op de daarin vermelde gronden, heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderling verband en onderlinge samenhang te beschouwen redenen: I. Na in r.o. 4.3 te hebben geoordeeld — kort gezegd — dat naar burgerlijk recht moet worden aangenomen, dat de gemeente Nederweert (hierna: 'de gemeente') onrechtmatig jegens Van Gog heeft gehandeld, nu de AR RvS de beschikking d.d. 7 dec. 1982 heeft vernietigd, 'zulks op de grond, dat BenW 'bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot hun bestreden besluit hebben kunnen komen' ', oordeelt het hof (r.o. 4.4) dat het, ter beoordeling van de vraag of de gemeente tegenover Van Gog schadeplichtig is wegens voormeld onrechtmatig handelen, dient vast te stellen of de gemeente schuld treft en overweegt het hof vervolgens (r.o. 4.7): 'Gelet op HR 26 september 1986, NJ 1987, 253 is het hof van oordeel (enz.)

50

en voorts (r.o. 4.7.2): '(…) dat het hof weliswaar moet en ook zal uitgaan van schuld-in-beginsel aan de zijde van de gemeente, doch dat het daarmede nog niet ontslagen is van de plicht zich een zelfstandig oordeel te vormen over het mogelijk ontbreken van schuld aan de zijde van de gemeente in het bijzondere onderwerpelijke geval.' Door aldus te overwegen gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting. a. Anders dan wanneer een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een beschikking te nemen, die nadien door de AR RvS wordt vernietigd wegens strijd met de wet — zoals vastgesteld door de AR RvS — is, wanneer, zoals in het onderhavige geval, een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een beschikking te nemen die nadien door de AR RvS wordt vernietigd wegens strijd met het recht, anders dan strijd met de wet — een en ander als nader bepaald in art. 8 lid 1 Wet Arob — daarmee de schuld van het desbetreffende overheidslichaam (niet slechts in beginsel, doch) zonder meer gegeven, zodat er geen plaats is voor een zelfstandig oordeel van de burgerlijke rechter omtrent (het ontbreken van) schuld bij het betrokken overheidslichaam. b. Althans is deze schuld zonder meer gegeven in een geval als het onderhavige, waarin de AR RvS de litigieuze beschikking heeft vernietigd op de grond, dat het beschikkende orgaan bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen, in welk oordeel immers besloten ligt, dat het overheidslichaam waartoe het beschikkende orgaan behoort schuld heeft aan het onrechtmatig handelen, zodat de burgerlijke rechter, die van voormeld oordeel van de AR RvS heeft uit te gaan, niet meer de vrijheid, c.q. de mogelijkheid heeft zich zelfstandig een oordeel te vormen over (het ontbreken van) schuld bij het overheidslichaam. II. In r.o. 4.6 overweegt het hof: (enz.) en voorts in r.o. 4.7.2: '(…) Bij laatst bedoelde oordeelsvorming (enz.) Op basis hiervan en meer in het bijzonder op basis van 's hofs eigen, van dat van de AR RvS afwijkend oordeel omtrent de betekenis van de 'Nota niet-agrarische bedrijven buitengebied' (hierna: 'de Nota'), beslist het hof in r.o. 4.7.3 dat de gemeente geen schuld treft, nu het bedrijf van Van Gog — naar het oordeel van het hof — niet onder de werkingssfeer van de Nota valt. Deze overwegingen, c.q. deze beslissing van het hof geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het hof door aldus te overwegen en te beslissen een onbegrijpelijke beslissing gegeven dan wel zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed. a. Wanneer, zoals in het onderhavige geval, de burgerlijke rechter geroepen wordt te oordelen over de vraag, of een overheidslichaam, waarvan een orgaan een beschikking gegeven heeft, die nadien is vernietigd door de AR RvS wegens strijd met het recht als nader bepaald in art. 8 lid 1 Wet Arob, onrechtmatig gehandeld heeft in de zin van art. 1401 BW en of dat overheidslichaam deswege aansprakelijk is voor de door het uitvaardigen van de — nadien vernietigde — beschikking — en de daaraan voorafgaande, oorspronkelijke beschikking — veroorzaakte schade, heeft de burgerlijke rechter niet alleen uit te gaan van de beslissing van de AR RvS, dat de desbetreffende beschikking in strijd met het recht was genomen, maar is de burgerlijke rechter tevens gebonden aan de wijze waarop de AR RvS die feiten en omstandigheden, die ook zij reeds in haar beschouwingen heeft betrokken en aan haar oordeel omtrent de rechtmatigheid van de litigieuze beschikking ten grondslag heeft gelegd, heeft gewaardeerd. Het staat de burgerlijke rechter niet vrij zich een zelfstandig oordeel te vormen omtrent de waardering van feiten en omstandigheden (daaronder begrepen de vaststelling van de betekenis van schriftelijke stukken, zoals in het onderhavige geval de Nota), voor zover de AR RvS zich daaromtrent in het kader van een toetsing van de rechtmatigheid van de bestreden beschikking — als nader bepaald in art. 8 lid 1 Wet Arob — reeds een oordeel heeft gevormd, ook niet voor zover de waardering van deze feiten en omstandigheden voor de

51

burgerlijke rechter (mede) de grondslag vormen voor zijn beslissing over die vereisten voor de toepasselijkheid van art. 1401 BW, die geen bijzonder punt van onderzoek hebben uitgemaakt in de procedure bij de AR RvS en waaromtrent het oordeel (derhalve) in beginsel aan de burgerlijke rechter toekomt. Door te overwegen en te beslissen als hiervoor, onder 4, is weergegeven, heeft het hof een en ander miskend. b. Althans geldt het voorgaande in een geval als het onderhavige, waarin de AR RvS heeft geoordeeld, dat het betrokken orgaan — in casu B en W van de gemeente — bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn bestreden besluit — in casu de ongegrondverklaring van het door Van Gog tegen de aanschrijving politiedwang ingediende bezwaarschrift en de handhaving van deze aanschrijving — heeft kunnen komen en waarin het betrokken orgaan, na de vernietiging door de AR RvS van de door dit orgaan op het bezwaarschrift genomen beschikking, bij inmiddels onherroepelijk geworden beschikking opnieuw op het bezwaarschrift beslissende, het bezwaarschrift alsnog gegrond heeft verklaard en de oorspronkelijke beschikking — in casu de aanschrijving politiedwang d.d. 10 april 1980 — alsnog heeft vernietigd. c. In elk geval stond het het hof in het onderhavige geval niet vrij om, uitgaande van de onrechtmatigheid van de handelwijze van de gemeente, bestaande in het geven van de — naderhand door de AR RvS vernietigde — beschikking, in het kader van de beoordeling van de schuld van de gemeente een eigen uitleg te geven aan de Nota en daarbij af te wijken van de uitleg die de AR RvS — aan welke administratieve rechter bij uitstek het oordeel omtrent de uitleg van deze Nota toekomt — eerder aan die Nota had gegeven en ten grondslag gelegd had aan haar oordeel, dat de bestreden beschikking in strijd met het recht als nader bepaald in art. 8 lid 1 Wet Arob was genomen. d. Althans had het hof daartoe in het onderhavige geval niet de vrijheid, nu het hof zijn oordeel omtrent de schuld geheel althans goeddeels heeft gebaseerd op de uitleg die het heeft gegeven aan de Nota en het daarbij is afgeweken van de uitleg die de AR RvS — aan welke administratieve rechter bij uitstek het oordeel omtrent de uitleg van deze Nota toekomt — aan de Nota had gegeven, zulks terwijl de AR RvS haar oordeel omtrent de rechtmatigheid van de beschikking — als bepaald in art. 8 lid 1 Wet Arob (eveneens) geheel althans goeddeels gebaseerd had op haar, van die van het hof afwijkende, uitleg van de Nota. III. Na in r.o. 4.7 als uitgangspunt voorop gesteld te hebben — kort gezegd — dat de omstandigheid dat de AR RvS geoordeeld heeft dat de litigieuze beschikking in strijd met het recht genomen is, met zich brengt dat de gemeente in beginsel, dat wil zeggen behoudens bijzondere omstandigheden, schuld treft, oordeelt het hof in r.o. 4.7.1, kennelijk op basis van zijn overwegingen omtrent de betekenis van de Nota vervat in r.o. 4.7.2 en 4.7.3, dat zich in het onderhavige geval een bijzondere omstandigheid voordoet die ertoe leidt dat geen schuld van de gemeente kan worden aangenomen. Dit oordeel van het hof is onjuist, althans onbegrijpelijk, dan wel niet naar de eis der wet met redenen omkleed, aangezien, zelfs als — anders dan hiervoor, onder II is aangevoerd — aangenomen mag c.q. moet worden dat de burgerlijke rechter zich in het onderhavige geval in het kader van beantwoording van de schuldvraag een zelfstandig oordeel mocht vormen omtrent de betekenis van de Nota, de enkele omstandigheid dat de burgerlijke rechter (inderdaad) komt tot een van dat van de AR RvS afwijkend oordeel omtrent de betekenis van deze Nota, er niet aan in de weg staat dat de gevolgen van de uitspraak van de AR RvS — te weten dat, mede gelet op de naar aanleiding van de uitspraak van de AR RvS genomen en inmiddels onherroepelijk geworden beschikking, waarbij de aanschrijving politiedwang is vernietigd, ervan uitgegaan dient te worden, dat de aanschrijving politiedwang destijds ten onrechte heeft plaatsgevonden — voor rekening van de gemeente komen, nu de — alsdan kennelijk bestaande — onzekerheid omtrent de betekenis van de Nota voor rekening behoort te komen van de gemeente, die de Nota heeft vastgesteld.

52

IV. Onjuist, althans onbegrijpelijk dan wel ongenoegzaam gemotiveerd is het oordeel van het hof, vervat in r.o. 4.7.2, dat als tussen partijen vaststaand feit moet worden aangenomen dat de Nota de strekking heeft als nader door het hof in deze rechtsoverweging omschreven en dat een en ander door Van Gog niet is bestreden, ook niet in hoger beroep. Immers, bij memorie van grieven is zijdens Van Gog gesteld: 'Ten onrechte oordeelt de rechtbank dat de AR RvS de bedoelde Nota onjuist leest (…)' in welke klacht een bestrijding besloten ligt van het in prima door de gemeente ingenomen en door de rechtbank in haar vonnis overgenomen standpunt, dat de strekking van de Nota is zoals is weergegeven in r.o. 4.7.2 van 's hofs arrest. In het licht van deze klacht was het hof — indien in afwijking van het gestelde onder II moet worden aangenomen dat de burgerlijke rechter terzake niet reeds gebonden was aan het oordeel van de AR RvS — niet ontslagen van de plicht om een eigen oordeel te geven omtrent de betekenis van de Nota, waaromtrent partijen immers van mening verschilden, en om in het arrest inzicht te geven in de aan dat oordeel ten grondslag liggende gedachtengang. Door een en ander na te laten en te overwegen en te beslissen als hiervoor is aangegeven heeft het hof het recht geschonden en/of zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed. V. Onjuist, althans niet concludent en/of (anderszins) onbegrijpelijk althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed zijn de overwegingen van het hof, vervat in r.o. 4.8 tot en met 4.8.5 en de aan deze overwegingen in r.o. 4.8.6 verbonden conclusie, inhoudende dat de gemeente geen schuld treft doordat zij, nog afgezien van de vraag of het bedrijf van Van Gog viel onder de werkingssfeer van de Nota en de gemeente reeds op die grond niet had kunnen komen tot de litigieuze beschikking, bij de aanschrijving in onvoldoende mate gewicht zou hebben toegekend aan de belangen van Van Gog. Immers, zowel in eerste instantie als in hoger beroep is zijdens Van Gog omstandig betoogd, dat de gemeente aan haar beslissing om politiedwang aan te zeggen niet alleen vooraf had moeten laten gaan, en ten grondslag had moeten leggen, een onderzoek naar de vraag of het gebruik dat Van Gog maakte (en maakt) van zijn perceel gelegaliseerd kon worden, hetzij binnen het kader van de Nota, hetzij daarbuiten, maar ook een onderzoek naar de vraag of er voor de gemeente op andere gronden dan wegens (de mogelijkheid van) legalisatie — en wel: op grond van een afweging van de wederzijds betrokken belangen buiten het kader van de toepassing van de Nota — aanleiding was af te zien van de aanzegging politiedwang, en dat de gemeente (ook) op basis van laatstbedoeld onderzoek tot de slotsom had moeten komen dat een aanzegging politiedwang in het onderhavige geval achterwege had moeten blijven. In reactie op en ter weerlegging van dit — door het hof in r.o. 4.8 weergegeven — betoog zijdens Van Gog volstaat het hof met de constatering (r.o. 4.8.4) dat legalisering van het bedrijf van Van Gog niet mogelijk is, c.q. was, noch via vrijstelling (r.o. 4.8.2; cf. ook r.o. 4.8.5) noch via een 'positieve bestemmingsregeling' (r.o. 4.8.3), waaraan het hof in r.o. 4.8.6 vorenomschreven conclusie verbindt. Deze gedachtengang van het hof is onjuist, althans niet concludent, en/of (anderszins) onbegrijpelijk aangezien het hof aldus voorbijziet aan en zich niet heeft uitgelaten over de vraag of er voor de gemeente aanleiding was op andere gronden dan wegens (de mogelijkheid van) legalisatie af te zien van de aanzegging politiedwang, zulks ondanks het feit dat een gemeente onder omstandigheden gehouden kan zijn op dergelijke andere gronden af te zien van een aanzegging politiedwang en dat deze mogelijkheid besloten ligt in het standpunt van Van Gog zoals het hof dat in r.o. 4.8 heeft weergegeven en tot uitgangspunt gemaakt heeft van zijn in r.o. 4.8 t/m 4.8.6 ingesteld onderzoek. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen Van Gog — heeft bij exploot van maart 1986 verweerster in cassatie — verder te noemen de gemeente — gedagvaard voor de Rb. Roermond en, voor zover in cassatie van belang, gevorderd de gemeente te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding ter zake van gederfde winst cum annexis, op te

53

maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en voorts de gemeente te veroordelen om aan Van Gog te betalen een bedrag van ƒ 4159,50 ter zake van vergoeding van de kosten van juridische bijstand. Nadat de gemeente tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 26 nov. 1987 de vorderingen van Van Gog afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Van Gog hoger beroep ingesteld bij het Hof 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 3 jan. 1990 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan: — Van Gog is in 1974/1975 begonnen illegaal, dat wil zeggen zonder toestemming of vrijstelling van het gemeentebestuur, een reparatiewerkplaats voor auto's te exploiteren in een voormalige agrarische bedrijfsruimte aan de Venloseweg 7a te Ospel (gemeente Nederweert). — Op 10 april 1980, verzonden 14 april 1980, hebben B en W van Nederweert aan Van Gog een aanschrijving doen toekomen, waarin hem werd aangezegd het gebruik van de bedrijfsruimte als reparatiewerkplaats voor auto's op straffe van bestuursdwang te staken. — Nadat B en W het bezwaar van Van Gog tegen deze aanschrijving hadden verworpen, heeft in beroep de AR RvS op 5 jan. 1982 het besluit van B en W op grond van motiveringsgebreken vernietigd: de gemeente had onvoldoende moeite gedaan te onderzoeken of op basis van de gemeentelijke 'Nota niet-agrarische bedrijven in het buitengebied' (hierna: de Nota) het afwijkend gebruik niet alsnog te legaliseren viel. — Bij besluit van 7 dec. 1982 hebben B en W, kort gezegd, hun oorspronkelijke aanschrijving gehandhaafd en hebben zij Van Gog opnieuw een termijn gesteld om voormeld gebruik te staken op straffe van bestuursdwang. — Na schorsing van dit besluit door de voorzitter van de AR RvS heeft de Afdeling op het beroep van Van Gog bij uitspraak van 21 mei 1985 het besluit van 7 dec. 1982 vernietigd op de grond dat B en W bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit had kunnen komen. — Vervolgens hebben B en W bij besluit van 9 juli 1985 het oorspronkelijke bezwaarschrift van Van Gog gegrond verklaard, zulks onder gelijktijdige vernietiging van de aanschrijving van 10 april 1980. — Van Gog heeft bij zijn verzoek tot schorsing van en zijn beroep tegen het besluit van 7 dec. 1982 deskundige hulp van een advocaat ingeroepen, omdat de zaak in zijn visie 'bijzonder complex en ingewikkeld werd'. 3.2. In dit geding vordert Van Gog, voor zover in cassatie van belang, schadevergoeding op te maken bij staat ter zake van gederfde bedrijfswinst, alsmede een bedrag van ƒ 4159,50 ter zake van kosten van rechtsgeleerde bijstand. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 's Hofs afwijzing van de vordering is, kort samengevat, op het volgende gegrond. Op grond van de uitspraak van de AR RvS van 21 mei 1985 moet worden aangenomen dat de gemeente naar burgerlijk recht onrechtmatig jegens Van Gog heeft gehandeld. Voor toewijzing van de vordering tot schadevergoeding is evenwel ook schuld vereist. Gezien de uitspraak van de Afdeling treft de gemeente in beginsel schuld, tenzij op grond van bijzondere omstandigheden moet worden geconcludeerd dat dit niet het geval is. De

54

uitspraak van de AR RvS berust op het standpunt dat de Nota 'ertoe strekt, althans de mogelijkheid biedt om bedrijven die op niet-legale wijze zijn ontstaan na een zorgvuldige belangenafweging al of niet te legaliseren en er geen gegronde redenen zijn aangevoerd om het bedrijf van Van Gog van die mogelijkheid uit te sluiten'. Aan dit standpunt van de Afdeling is de burgerlijke rechter bij zijn oordeel omtrent de schuld niet gebonden. Van Gog valt — anders dan de Afdeling heeft geoordeeld — niet onder de werkingssfeer van de Nota. Daarom treft de gemeente geen schuld dat zij in 1980 en 1982 niet een beleid heeft gevoerd als in die Nota is omschreven. 3.3. Onderdeel I keert zich tegen 's hofs oordeel dat de gemeente in beginsel schuld heeft, tenzij op grond van bijzondere omstandigheden moet worden geconcludeerd dat zulks niet het geval is en betoogt dat wanneer een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een beschikking te nemen die nadien door de AR RvS wegens strijd met het recht, anders dan strijd met de wet — een en ander als nader bepaald in art. 8 lid 1 Wet Arob — is vernietigd, daarmede de schuld van het overheidslichaam zonder meer is gegeven, althans dat zulks het geval is wanneer het, zoals hier, gaat om een vernietiging op de grond dat het overheidslichaam bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot de beschikking heeft kunnen komen. Het onderdeel faalt. Indien een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een beschikking te nemen en te handhaven die naderhand door de rechter wordt vernietigd wegens strijd met de wet of op enige andere in art. 8 lid 1 Wet Arob vermelde grond — dan wel een overeenkomstige grond vermeld in enige andere administratieve wet —, is daarmede de schuld van het overheidslichaam in beginsel gegeven. Zelfs wanneer het overheidslichaam geen enkel verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad in beginsel — in de terminologie van art. 6:162 BW — voor rekening van het overheidslichaam komt. Niet uitgesloten is dat hierop onder bijzondere omstandigheden een uitzondering moet worden gemaakt, ook dan wanneer het niet gaat om een vernietiging wegens strijd met de wet. Het hof is derhalve van een juiste maatstaf uitgegaan. 3.4. Onderdeel II betoogt dat onjuist is 's hofs oordeel dat het hof bij de vaststelling van de schuld van de gemeente niet gebonden is aan de oordeelsvorming van de AR RvS. Dit betoog gaat op. Zoals hiervoor onder 3.2 is vermeld, berust, naar 's hofs oordeel, het standpunt van de AR RvS dat B en W niet in redelijkheid tot hun besluit van 7 dec. 1982 hebben kunnen komen, op het oordeel dat de Nota de mogelijkheid biedt niet-legale bedrijven te legaliseren en dat er geen redenen zijn om het bedrijf van Van Gog van die mogelijkheid uit te sluiten. Zulk een oordeel van de Afdeling heeft in beginsel voor de burgerlijke rechter in een later geding tussen partijen bindende kracht, niet alleen bij zijn oordeel omtrent de onrechtmatigheid, maar ook daarbuiten, zoals bij zijn oordeel omtrent de toerekening van de onrechtmatige daad. Dit moet worden aanvaard, omdat aldus wordt voorkomen: (i) dat partijen — en met name de burger — opnieuw moeten strijden over een punt waaromtrent reeds is beslist in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang; (ii) dat de burgerlijke rechter in zake vragen waarover ook de administratieve rechter tot oordelen is geroepen, tot een ander oordeel komt dan deze; en (iii) dat de burgerlijke rechter zich moet begeven in vragen die typisch tot het werkterrein van de administratieve rechter behoren. Niet uitgesloten is dat bijzondere omstandigheden in verband met de aard van het oordeel tot een andere beslissing omtrent deze bindende kracht nopen. Maar zulke omstandigheden zijn door het hof niet vastgesteld. De enkele omstandigheid dat het hof de uitlegging die de AR RvS aan de Nota had gegeven onjuist oordeelde, is daartoe in ieder geval niet voldoende. 3.5. Het hof heeft — in cassatie niet bestreden — geoordeeld (r.o. 4.5) dat, wanneer de burgerlijke rechter wat betreft de vaststelling van de schuld gebonden zou zijn aan hetgeen door de AR RvS was beslist omtrent de strekking en de werkingssfeer van de

55

Nota, de conclusie moet zijn dat de gemeente inderdaad schuld treft. Dit in aanmerking genomen moet er door de gegrondbevinding van onderdeel II thans ervan worden uitgegaan niet alleen dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens Van Gog, maar ook dat de gemeente schuld heeft. Dit brengt mede dat de onderdelen III-V bij gebreke van belang geen behandeling behoeven. Verwijzing moet volgen ter behandeling van de overige verweren van de gemeente. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Hof 's-Hertogenbosch van 3 jan. 1990; verwijst de zaak naar het Hof Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Gog begroot op ƒ 541,50 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris. Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. Koopmans 1 Het middel stelt nog eens de verhouding aan de orde tussen de vaststellingen waartoe de Afdeling rechtspraak gekomen is bij beroep tegen een beschikking en de oordelen van de burgerlijke rechter in geval van een daarop volgende vordering wegens onrechtmatige overheidsdaad. Het hof is in deze zaak vooral tegen twee moeilijkheden aangelopen. In de eerste plaats vroeg het zich af of de burgerlijke rechter wel aan de bevindingen van de Afdeling rechtspraak is gebonden wanneer deze — naar zijn oordeel — kennelijk onjuist zijn. In de tweede plaats poogde het een redenering op te zetten die erop neerkomt dat de binding aan die bevindingen voor de burgerlijke rechter wel aangenomen moet worden zolang deze zich over de onrechtmatigheid van het overheidshandelen uitspreekt maar niet meer zodra hij zich over het schuldvereiste buigt. In cassatie gaat het voornamelijk om dit laatste onderscheid. 2 Het geding betreft een perceel aan de Venloseweg in Nederweert, dat volgens het toepasselijke bestemmingsplan een agrarische bestemming heeft maar waar sinds 1974 een reparatiewerkplaats voor auto's is gevestigd. In 1978 keurde de gemeenteraad van Nederweert een nota van burgemeester en wethouders 'Niet-agrarische bedrijven in het buitengebied' goed, waarin een beleid werd uitgestippeld dat erop gericht was meer overeenstemming tot stand te brengen tussen de bestemming die aan gronden in het buitengebied was gegeven en het feitelijke gebruik dat daarvan werd gemaakt. Bijna twee jaar later schreven burgemeester en wethouders de eigenaar van het perceel aan de Venloseweg, Van Gog (eiser tot cassatie) aan om het gebruik van het perceel als reparatiewerkplaats voor auto's binnen dertig dagen te beeindigen; zij zeiden tevens aan dat zij, bij niet-voldoening aan deze aanschrijving, tot bestuursdwang zouden overgaan overeenkomstig art. 210 gemeentewet (Gem.w) (besluit 10 april 1980). Van Gog diende een bezwaarschrift in, maar zijn bezwaren werden verworpen door burgemeester en wethouders. Deze laatste beslissing werd door de Afdeling rechtspraak vernietigd wegens ontoereikende motivering (uitspraak 5 jan. 1982). Burgemeester en wethouders zouden nagelaten hebben te onderzoeken of het gewraakte gebruik van het perceel niet geacht kon worden deel uit te maken van de uitoefening van een bestaand niet-agrarisch bedrijf dat op grond van het beleid uitgestippeld in de nota van 1978 mogelijkerwijs kon worden gelegaliseerd. De uitslag van dat onderzoek zou nl. bepalend kunnen zijn voor de vraag of ten behoeve van het bestaande gebruik vrijstelling kon worden verleend, overeenkomstig de gemeentelijke bouwverordening (art. 352 lid 4). Opnieuw beslissend verklaarden burgemeester en wethouders de bezwaren van Van Gog wederom ongegrond (besluit 7 dec. 1982). Er was geen enkele mogelijkheid, zo oordeelden zij, om tot legalisatie van het niet-agrarische gebruik te komen op grond van de nota van 1978. Van Gog ging wederom in beroep. Hij vroeg en verkreeg schorsing van het aangevallen besluit. De uitspraak van de voorzitter van de Afdeling rechtspraak

56

(30 aug. 1983) achtte het twijfelachtig of burgemeester en wethouders wel op deugdelijke wijze hadden nagegaan of het bedrijf van Van Gog zou kunnen worden gelegaliseerd op grond van het in de nota van 1978 uitgestippelde beleid. Ruim anderhalf jaar later werd het beroep van Van Gog gegrond geoordeeld (uitspraak 21 mei 1985). Thans meende de Afdeling rechtspraak dat burgemeester en wethouders in redelijkheid niet tot het bestreden besluit hadden kunnen komen; zij zouden zich nl., 'gelet op het in de nota gestelde', ten onrechte op het standpunt hebben gesteld dat het bedrijf van Van Gog niet gelegaliseerd zou kunnen worden. Vervolgens hebben burgemeester en wethouders de bezwaren van Van Gog tegen de aanschrijving van 1980 alsnog gegrond verklaard, met gelijktijdige vernietiging van die aanschrijving. De tekst van de nota van 1978 is, evenals de besluiten van burgemeester en wethouders en de drie uitspraken van de Afdeling rechtspraak, aan de rechtbank overgelegd. 3 Tot zo ver zien de feiten er eenvoudig uit. Er is echter een complicatie, die misschien van belang is voor de beoordeling van het vijfde onderdeel van het cassatiemiddel. Toen Van Gog in beroep ging tegen de tweede verwerping van zijn bezwaren richtte hij tevens een verzoek tot de gemeenteraad om de bestemming van zijn perceel te wijzigen, en een verzoek tot burgemeester en wethouders om hem vrijstelling te verlenen van het verbod om in strijd met de bestemming te handelen, overeenkomstig art. 352 lid 4 van de bouwverordening. De raad wees het verzoek tot bestemmingswijziging af; daartegen is geen beroep ingesteld. Dat had wel gekund, nu de wijziging van een bestemmingsplan die slechts op een perceel betrekking heeft (een zgn. postzegelplan) als beschikking pleegt te worden aangemerkt. Burgemeester en wethouders wezen het verzoek tot ontheffing eveneens af; na verwerping van zijn bezwaren ging Van Gog daartegen in beroep. De Afdeling rechtspraak verwierp dit beroep evenwel, op de grond dat gebruik als autobedrijf, met de daarmee samenhangende verontreiniging van de bodem, een onomkeerbaar karakter heeft en daarom neerkomt op een wijziging van de bestemming die niet bij wege van vrijstelling kan worden geeffectueerd (uitspraak 12 mei 1985; eveneens overgelegd). Er moet derhalve van worden uitgegaan dat, in weerwil van de ongeldigheid van de aanschrijving, de bestemming agrarisch is gebleven en dat daarvan geen vrijstelling kan worden verleend. 4 De inleidende dagvaarding werd in maart 1986 uitgebracht. Van Gog vorderde een verklaring voor recht dat de gemeente door haar (onder 2 genoemde) besluiten inzake de toepassing van bestuursdwang onrechtmatig jegens hem had gehandeld, alsmede een veroordeling van de gemeente tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij de staat, wegens geleden bedrijfsschade, en tot betaling van ƒ 4159,50 wegens kosten van rechtsbijstand. Het hof besliste dat Van Gog bij het gevraagde declaratoir slechts belang heeft voor zover de gemeente jegens hem schadeplichtig zou zijn geworden wegens onrechtmatig handelen (r.o. 4.2). Die vordering wordt daarom niet afzonderlijk onderzocht. Tegen deze wijze van behandeling worden geen cassatieklachten gericht. De Rechtbank te Roermond wees de vorderingen af omdat bij de gemeente iedere schuld ontbrak. Dit zou zo wezen omdat de gemeente niet kon rekenen op de door de Afdeling rechtspraak gekozen interpretatie van de nota van 1978 en op de daaraan verbonden gevolgen voor de status van het bedrijf van Van Gog. Het hof bekrachtigde dit vonnis met wijziging van gronden. 5 Ik bespreek eerst de onderdelen I-IV van het middel, die de redenering van het hof in r.o. 4.3–4.7.3 aanvallen. Deze redenering draait om twee scharnieren. Het hof meent in de eerste plaats dat de Afdeling rechtspraak de nota van 1978 onjuist heeft geinterpreteerd. Het standpunt van de Afdeling zou berusten op de veronderstelling dat die nota ertoe strekt, of in elk geval de mogelijkheid openlaat, om bestaande bedrijven die illegaal zijn aangevangen na een zorgvuldige belangenafweging te legaliseren, en dat er geen gegronde redenen zijn aangevoerd om het bedrijf van Van Gog van die mogelijkheid uit te sluiten (r.o. 4.3.2). Volgens het hof laat de nota voor

57

zulk een mogelijkheid evenwel geen plaats, omdat zij er slechts toe zou strekken planologisch meer ruimte te bieden aan bestaande legale bedrijven, dat wil zeggen bedrijven die in het buitengebied onder het ter plekke geldende bestemmingsplan en het daarbij behorende overgangsrecht 'legitiem aanwezig zijn' (r.o. 4.7.2). Het hof meent in de tweede plaats dat weliswaar uit de uitspraak van de Afdeling rechtspraak (die van 21 mei 1985) volgt dat de litigieuze aanschrijving naar burgerlijk recht een onrechtmatig handelen van de gemeente jegens Van Gog oplevert, maar dat daarmee nog niet vaststaat dat de gemeente ook schuld treft. Met een beroep op HR 26 sept. 1986, NJ 1987, 253 oordeelt het hof dan dat de beslissing van de Afdeling rechtspraak met zich brengt dat de gemeente 'in beginsel schuld treft', maar dat bijzondere omstandigheden kunnen bewerkstelligen dat zulks niet het geval is (r.o. 4.7 inl.). Bij het onderzoek of bijzondere omstandigheden aanwezig zijn zou de burgerlijke rechter niet gebonden zijn aan de feitelijke waarderingen van de Afdeling rechtspraak; de vraag naar de schuld van de gemeente zou immers door de administratieve rechter niet zijn onderzocht (r.o. 4.7.2). Nu i.c. het bedrijf van Van Gog niet onder de werkingssfeer van de nota valt, treft de gemeente geen schuld. Dat komt niet — zoals de rechtbank had aangenomen — doordat het andersluidende oordeel van de Afdeling rechtspraak voor de gemeente onvoorzienbaar was, maar doordat aan de gemeente — zo begrijp ik de lapidaire motivering van het hof (r.o. 4.7.3) — geen verwijt van een gebrekkige belangenafweging kan worden gemaakt nu het bedrijf van Van Gog geen voorwerp uitmaakte van het krachtens de nota gevoerde beleid, zodat een belangenafweging in het geheel niet aan de orde kwam. 6 Onderdeel I van het middel voert aan dat, na vernietiging van de beschikking door de Afdeling rechtspraak, de schuld van de gemeente niet 'in beginsel' gegeven was, maar zonder meer. De formule dat de schuld van het overheidslichaam 'in beginsel gegeven' is, stamt uit de rechtspraak van de Hoge Raad. Het patroon werd uitgezet door het, ook door het hof aangehaalde, arrest van 26 sept. 1986, Hoffmann-La Roche. 'In geval een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een beschikking te nemen en te handhaven die naderhand door de rechter wordt vernietigd wegens strijd met de wet, is daarmee de schuld van het overheidslichaam in beginsel gegeven.' Zie ook HR 30 jan. 1987, NJ 1988, 89; HR 30 jan. 1987, NJ 1988, 90; HR 17 nov. 1989, NJ 1990, 746. In deze drie gevallen werd, evenals in Hoffmann-La Roche, gesproken van vernietiging door de Afdeling rechtspraak van een besluit, c.q. van een weigering om te besluiten, 'wegens strijd met de wet'. Subonderdeel a betoogt dat deze 'in beginsel'-redenering wel opgaat bij vernietiging wegens strijd met de wet, maar dat schuld altijd aanwezig is bij vernietiging op een andere grond. Subonderdeel b houdt staande dat de schuld in elk geval vast is komen te staan wanneer vernietigd is op de grond dat het beschikkende orgaan in redelijkheid niet tot zijn besluit had kunnen komen. 7 Valt uit de uitspraak van de Hoge Raad af te leiden dat in dit opzicht verschil moet worden gemaakt tussen vernietiging wegens strijd met de wet en vernietiging op een andere grond? De meeste schrijvers verwerpen dit verschil; zij menen dat ook het oordeel van de Hoge Raad voor beide situaties gelijk zal zijn. Zie Asser-Hartkamp III (8e druk 1990), nr. 290e; Koeman-Olivier-Troostwijk, Bestemmingsplan en privaatrecht (3e druk 1989), p. 216; H.L.E. van Dijck, De aansprakelijkheid van de overheid voor vernietigde beschikkingen (Deventer 1990), p. 122; J.A.M. van Angeren, RM Th 1991, p. 3 (met name in nr. 6); Franken en Janswoude, BR 1988, p. 565; Koeman, Praktijkboek administratief recht XX-5; Spier, Onrechtmatige overheidsdaad (2e druk 1987), p. 74; Scheltema, noot bij HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727. Enkele schrijvers bepleiten en voorspellen hetzelfde oordeel, maar wijzen er bovendien op dat schuld bij vernietiging op een andere grond dan strijd met de wet eerder aanwezig zal zijn; zie met name Van Buuren-Michiels, Bestuursdwang (Zwolle 1989), p. 182. Het standpunt van het middel, dat bij strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur schuld altijd gegeven is,

58

anders dan bij strijd met de wet, vindt echter ook verdedigers: Hennekens, Aansprakelijkheid voor onregelmatige bestuursbeslissingen, in: Misslagen van de gemeenten (verslag symposium, Jur. Fac. Nijmegen 1989), p. 17 e.v. (zie p. 20–21). Het omgekeerde standpunt, nl. dat men minder spoedig schuld moet aannemen wanneer vernietigd is op andere gronden dan wegens strijd met de wet, is te vinden bij A.J.H.W.M. Versteeg, WPNR 5861. 8 Met de heersende mening in de literatuur zou ik menen dat geen onderscheid moet worden gemaakt. Er zijn stellig, vooral bij een casuistische benadering, wel redenen voor onderscheid te vinden, maar de voordelen wegen niet op tegen het bezwaar van de wonderlijke complicaties die daardoor teweeg worden gebracht. Het stelsel van rechtsbescherming gaat dan nl. lijden aan een zekere mate van willekeur. Voor de administratieve rechter is het soms bijv. mogelijk om zowel wegens strijd met de wet te vernietigen als op een andere grond, en zijn oordeel over de meest geschikte keus staat los van beslommeringen over civielrechtelijke aansprakelijkheid. Er is voorts geen reden om aan de wet als rechtsbron een andere status te geven dan aan algemene rechtsbeginselen; dat zou mij, in het licht van de rechtsontwikkeling der laatste jaren, een stap achteruit lijken. Wanneer algemene beginselen van behoorlijk bestuur straks in een Algemene wet bestuursrecht gecodificeerd zijn, zou men bovendien kunnen menen dat strijd met zo'n beginsel dan steeds strijd met de wet oplevert; zie Van Angeren, t.a.p. Er is ook geen praktische reden voor het maken van onderscheid. De formule dat de schuld 'in beginsel gegeven' is maakt het mogelijk rekening te houden met bijzondere omstandigheden van het geval. In feite heeft de Hoge Raad tot nu toe niet veel redenen erkend om van het beginsel af te wijken; zo oordeelt HR 30 jan. 1987, NJ 1988, 90 dat er geen plaats is voor een uitzondering 'op de grond dat de gemeente niet een duidelijke aanwijzing had of kon hebben dat haar weigeringsbeschikking op deze grond zou worden vernietigd'. Zie voorts Van Dijck, a.w., p. 130; Van Angeren, t.a.p.; Spier, NBW Kw. 1987/3, p. 98 e.v.; ook Scheltema, noot bij HR 26 sept. 1986, NJ 1987, 253. Sommige auteurs spreken van een risico-aansprakelijkheid (zo Hennekens, a.w., p. 22). Het komt mij voor dat het strenge regime dat de Hoge Raad heeft vastgelegd ruimte laat voor het verweer van eigen schuld van de benadeelde (zo Scheltema, t.a.p.) en voor het beroep op uitzonderlijke omstandigheden die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen niet voor rekening van het overheidslichaam komen (art. 6:162 lid 3 BW; zie Van Schilfgaarde, AA 1987, p. 166; Spier, t.a.p.). Van zulke omstandigheden zal echter niet gauw sprake zijn. Onderdeel I van het middel moet dus worden verworpen omdat het op een onjuiste gedachtengang steunt. 9 Onderdeel II komt, in een aantal varianten, op tegen het oordeel van het hof dat de burgerlijke rechter bij de beoordeling van het schuldvereiste niet gebonden is aan de feitelijke waarderingen die de Afdeling rechtspraak aan haar uitspraak ten grondslag heeft gelegd. Dit onderdeel treft doel, en wel op een tweetal gronden. In de eerste plaats legt het hof aan zijn beoordeling van het handelen van de gemeente twee beschouwingen ten grondslag die onderling tegenstrijdig zijn. En in de tweede plaats handelt het in strijd met een van de grondgedachten uit de recente jurisprudentie op het stuk van onrechtmatige overheidsdaad, nl. dat een zekere coordinatie moet worden betracht tussen oordelen van de burgerlijke en van de administratieve rechter. De tegenspraak die in de redenering van het hof schuilt is gemakkelijk vast te stellen. Op het punt van de onrechtmatigheid constateert het hof dat het optreden van de gemeente onjuist was; op dat van de schuld constateert het hof dat de gemeente daarvan geen verwijt kan worden gemaakt omdat haar optreden, op de keper beschouwd, niet onjuist was. Deze intellectuele goocheltoer kan geen stand houden, helemaal afgezien van de vraag in hoeverre de burgerlijke rechter aan oordelen van de Afdeling rechtspraak is gebonden.

59

Wat deze laatste vraag betreft gaat de Hoge Raad ervan uit dat bepaalde onderwerpen typisch behoren tot de vragen, tot beantwoording waarvan de Afdeling rechtspraak is geroepen: HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723. De burgerlijke rechter dient zich in zijn beoordeling dan te richten naar wat de Afdeling rechtspraak te dier zake heeft vastgesteld. Dat geldt in het bijzonder wanneer dezelfde feiten die in het burgerlijk geding aan de orde zijn reeds de inzet hebben uitgemaakt van de procedure voor de administratieve rechter: HR 20 april 1990, rek.nr. 7518 (ongepubliceerd). Nu i.c. de Afdeling rechtspraak, op goede of minder goede gronden, tot een oordeel is gekomen over de vraag of de gemeentelijke beleidsnota aan burgemeester en wethouders ruimte liet om Van Gog tegemoet te komen, dient de burgerlijke rechter zich daarbij neer te leggen — niet alleen in zijn oordeel over de onrechtmatigheid van het handelen, maar ook in dat over de toerekening daarvan aan de gemeente. Ik voeg nog toe dat dit coordinatie-element van groot belang is in een systeem als het onze, waar aan de ene kant de verdeling van rechtsmacht tussen burgerlijke en administratieve rechter tot een onscherpe terreinafbakening met vage grenslijnen heeft geleid en waar aan de andere kant geen institutionele voorzieningen zijn getroffen ter oplossing van eventuele conflicten (zoals bijv. in het Franse systeem). Juist daarom komt aan de informele coordinatie via de rechtspraak groot gewicht toe. Subonderdeel IIa, dat de stelling van de verste strekking op dit punt verdedigt, is daarom gegrond. 10 Onderdeel III, dat betoogt dat in elk geval vaststaat dat de aanschrijving aan Van Gog ten onrechte heeft plaatsgevonden, en dat die onrechtmatigheid voor rekening van de gemeente komt omdat ook onzekerheid daarover voor het risico van de gemeente moet komen, behoeft in verband hiermee geen behandeling. Ook onderdeel IV, dat de uitlegging door het hof van de gemeentelijke beleidsnota betreft, komt niet meer aan de orde. 11 Onderdeel V keert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen r.o. 4.8–4.8.6. Daarin wordt onderzocht of de gemeente schuld treft wanneer men afziet van de vraag of het bedrijf van Van Gog onder de werkingssfeer van de beleidsnota viel. De redenering van het hof is niet gemakkelijk te volgen. Aanvankelijk heb ik mij afgevraagd of het hof niet bedoelt te zeggen dat, wat er ook zij van de rechtmatigheid van de aanschrijving, de gemeente in elk geval geen schuld treft nu haar stelling dat geen legalisatie van niet-agrarisch gebruik mogelijk was, althans niet via vrijstelling, door de Afdeling rechtspraak is geaccepteerd (in de andere uitspraak van 1985, die van 12 mei 1985, zie hiervoor nr. 3). Voor die lezing van het arrest pleit de verwijzing naar deze uitspraak (in r.o. 4.8.2, de daar genoemde datum is incorrect) en de overweging van het hof dat de beide uitspraken van de Afdeling rechtspraak van 1985 samen maken dat er een soort 'planologisch niemandsland' is ontstaan (r.o. 4.8.1). Tegen deze interpretatie pleit dat het hof hier een gans anders geaarde appelgrief bespreekt (r.o. 4.8 inl.). Deze behelsde nl. de stelling dat de vraag of bestuursdwang kan worden uitgeoefend tot een afzonderlijke belangenafweging dient te leiden, los van die welke de eventuele legalisatie van niet-toegelaten gebruik tot inzet heeft. Onderdeel V van het middel gaat er van uit dat het die stelling is welke door het hof wordt onderzocht. Het moet er m.i. voor worden gehouden dat dit inderdaad het geval is: in de eerste plaats omdat deze stelling in alle duidelijkheid door het hof op die manier wordt geformuleerd; daarnaast ook omdat het voor de hand ligt het daarin neergelegde onderscheid te maken, nu gemeenten in bepaalde gevallen ook illegaal gebruik van gronden moeten tolereren, en in elk geval daartegen geen bestuursdwang kunnen toepassen. 12 Indien dit evenwel de stelling is die het hof bespreekt, is de gevolgde redenering niet begrijpelijk. Voor de beoordeling van die stelling doet immers niet ter zake of de gemeente al dan niet gerechtigd is vrijstelling te verlenen conform art. 352 van de bouwverordening. Ook als vaststaat dat noch de bestemming zal worden gewijzigd, noch vrijstelling kan worden

60

verleend, blijft de vraag overeind of in de omstandigheden van het geval bestuursdwang op zijn plaats was. De daarvoor noodzakelijke afweging van belangen moet geacht worden door de Afdeling rechtspraak te zijn geschied, zodat de burgerlijke rechter niet een afwijkende waardering ten grondslag kan leggen aan zijn oordeel dat het schuldelement ontbreekt. Het is echter niet duidelijk of het hof nu al dan niet tot die belangenafweging overgaat. De motiveringsklacht uit onderdeel V treft daarom doel. 13 In verband met de gegrondbevinding van de onderdelen II en V zal vernietiging van het bestreden arrest moeten volgen. De Hoge Raad zal niet ten principale recht kunnen doen, al was het maar omdat de gemeente heeft opgeworpen dat Van Gog niet genoodzaakt was een advocaat in te schakelen omdat het gemeentelijk handelen niet een 'door een leek niet meer te volgen complexiteit' zou hebben (conclusie van antwoord, nr. 4). Dat is misschien een gewaagde bewering, nu over de gemeentelijke aanschrijving al meer dan tien jaar wordt geprocedeerd, maar zij is nog niet onderzocht. 14 De conclusie strekt derhalve tot vernietiging van het aangevallen arrest van het Hof te Den Bosch en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. Noot Naar boven Auteur: C.J.H. van der Brunner 1 Toerekening van onrechtmatige overheidsdaden Verkeerde uitleg door de overheid van de (formele of materiele) wet komt voor haar rekening. De door art. 1401 BW (oud) voor aansprakelijkheid vereiste schuld is in beginsel gegeven, indien de overheid een beschikking geeft en handhaaft die door de rechter in strijd met de wet wordt bevonden en op die grond wordt vernietigd. Dat is vaste rechtspraak, beginnend met HR 26 sept. 1986, NJ 1987, 252 (Van Gelder papier) en gehandhaafd in HR 26 sept. 1986, NJ 1987, 253 (Hoffmann-La Roche); HR 30 jan. 1987, NJ 1988, 89 (Blaricum/Roozen); HR 30 jan. 1987, NJ 1988, 90 (Nibourg/Zuidwolde); HR 26 febr. 1988, NJ 1988, 489 (IJsselmuiden/Brink). In dit arrest wordt beslist dat de schuld ook in beginsel is gegeven, indien wordt vernietigd ‘op enige andere in art. 8 lid 1 Wet Arob vermelde grond — dan wel een overeenkomstige grond in enige andere administratieve wet —’. Dat is niet verrassend. Weliswaar was de vraag of schuld van de overheid ook in beginsel gegeven is, indien op een andere grond dan strijd met een algemeen verbindend voorschrift wordt vernietigd, in HR 26 sept. 1986, NJ 1987, 252 uitdrukkelijk in het midden gelaten, maar in de literatuur bestond vrijwel overeenstemming dat er geen grond was om de onrechtmatige daad minder spoedig aan de overheid toe te rekenen, indien sprake was van detournement de pouvoir, van willekeur of van strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur. Zie de conclusie OM onder 7. Dan zal immers nagenoeg steeds de overheid een verwijt treffen, wat bij strijd met de wet niet het geval hoeft te zijn. In de genoemde rechtspraak werd geanticipeerd op art. 162 lid 3 nieuw BW, dat toerekening van een onrechtmatige daad buiten schuld toelaat indien zij te wijten is aan een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de dader komt. Onder het mom van schuld werd in feite voor de overheid risicoaansprakelijkheid voor onrechtmatige besluiten aanvaard. De Hoge Raad zegt dat ook met zoveel woorden in dit arrest (3.3): ‘Zelfs wanneer het overheidslichaam geen enkel verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad in beginsel — in de terminologie van art. 162 lid 3 nieuw BW — voor rekening van het overheidslichaam komt’. Het lijkt inderdaad redelijker dat dan de schade voor rekening komt van de gemeenschap dan om haar te laten voor rekening van de burger jegens wie door de overheid onrechtmatig is gehandeld, zoals door Scheltema onder HR 26 sept. 1986, NJ 1987, 253 werd opgemerkt en in het hierna opgenomen arrest van 12 juni 1992 uitdrukkelijk is overwogen. In die zin ook al HR 16 nov. 1984, NJ 1985, 547 (Ciba Geigy/Voorbraak), waarin werd beslist dat wie een ander dwingt zich naar een in kort

61

geding gegeven verbod te gedragen, wetende dat de daarin gegeven voorziening berust op een voorlopig oordeel en dat in de bodemprocedure anders kan worden beslist, in beginsel schuld heeft aan de daardoor veroorzaakte schade. ‘Deze oplossing — aldus de Hoge Raad — is maatschappelijk meer gerechtvaardigd dan de omgekeerde oplossing die daarop neerkomt, dat de partij die zich onder dreiging met executie aan het verbod heeft gehouden, in beginsel de schade moet dragen, ook al blijkt achteraf het door de eiser in kort geding gepretendeerde recht niet te bestaan.’ Vgl. ook HR 22 febr. 1974, NJ 1975, 381 (Roosendaal/Kinderbescherming): ‘dat het onredelijk zou zijn de onzekerheid ten aanzien van de uitlegging van dit artikel voor rekening van de Vereniging te brengen’. 2 Civiel effect van administratieve beschikking De gemeente had in de nota ‘Niet-agrarische bedrijven in het buitengebied’ haar beleid neergelegd met betrekking tot niet-agrarische bedrijven in gebieden met een agrarische bestemming. De Afdeling rechtspraak had die nota zo uitgelegd dat zij de legalisering van illegale niet-agrarische bedrijven beoogde, althans mogelijk maakte. Toen aan Van Gog, die een pluimveebedrijf waarvoor hij vergunning had illegaal had omgezet in een reparatiewerkplaats voor auto's, door de gemeente bestuursdwang was aangezegd, schorste de Afdeling de uitvoering van die beschikking omdat daarin niet was gemotiveerd waarom het bedrijf van Van Gog niet werd gelegaliseerd. De beschikking werd uiteindelijk vernietigd wegens willekeur. De uitleg van de Afdeling rechtspraak bond de gemeente en de gewone rechter, omdat hij gegeven was door een rechter die bevoegd was daarover te oordelen en die bij uitstek voor het geven van dat oordeel is gekwalificeerd. Zou de burgerlijke rechter zijn oordeel voor dat van de administratieve rechter in de plaats mogen stellen, dan zou hij voor vragen van onrechtmatigheid en schuld in feite fungeren als beroepsinstantie van de administratieve rechter, zonder evenwel diens beslissing te mogen vernietigen. Er zouden dan tegenstrijdige beslissingen kunnen worden gegeven. De Hoge Raad somt in 3.4 deze redenen voor de toekenning van civiel effect aan beslissingen van de administratieve rechters nog eens op. De mogelijkheid om voor de gewone rechter schadevergoeding uit onrechtmatige daad te vorderen mag niet leiden tot oneigenlijke beroepsprocedures tegen uitspraken van de administratieve rechter. De Hoge Raad overweegt dat het oordeel van de Afdeling dat burgemeester en wethouders in redelijkheid niet tot hun besluit hebben kunnen komen, voor de burgerlijke rechter in een later geding tussen partijen in beginsel bindende kracht heeft, ‘niet alleen bij zijn oordeel omtrent de onrechtmatigheid, maar ook daarbuiten, zoals bij zijn oordeel over de toerekening van de onrechtmatige daad’. Het oordeel van de Afdeling dat sprake was van willekeur impliceerde dat de gemeente het verwijt trof dat zij de belangen van Van Gog niet of niet in voldoende mate in aanmerking had genomen. Daarmee was gezegd dat zij schuld had. Het oordeel van het hof dat de gemeente geen schuld had, berustte in wezen daarop dat het vond dat de gemeente de nota goed had uitgelegd en de Afdeling verkeerd en dat de gemeente dus niet onrechtmatig had gehandeld door haar juist toe te passen. De uitleg door de hoogste administratieve rechter heeft echter ook civiel effect, indien hij naar het oordeel van de burgerlijke rechter onjuist is. Die uitleg heeft civiel gezag van gewijsde. De bindende kracht ‘in beginsel’ van de uitspraak van de administratieve rechter betreft niet slechts de onrechtmatigheid, maar alle rechtsoordelen die daarin gegeven zijn en dus ook feitelijke vaststellingen en oordelen over schuld, causaliteit, relativiteit en schade. Daarin zit een ruimer civiel effect van de uitspraak dan tevoren aangenomen, omdat het niet beperkt is tot de onrechtmatigheid en in beginsel de schuld. Het is ook beperkter, omdat de binding ‘in beginsel’ zich ook uitstrekt tot de onrechtmatigheid. 3 Uitzonderingen op civiel effect Op de overweging dat de uitspraak van de Afdeling de burgerlijke rechter in een later geding tussen partijen in beginsel bindt, doet de Hoge Raad volgen ‘dat niet uitgesloten is dat bijzondere omstandigheden in verband met de aard van het oordeel tot een andere beslissing omtrent deze bindende kracht nopen’.

62

Die overweging roept vragen op. De Afdeling rechtspraak geeft, wanneer zij vernietigt zelden of nooit een oordeel over de vraag of de onrechtmatige daad van de overheid aan haar kan worden toegerekend. Dat is immers een vraag die niet van belang is voor de vernietiging van de beschikking, maar uitsluitend voor het ontstaan van een verbintenis tot schadevergoeding en dus voor de civiele gevolgen van de vernietiging. Bij vernietiging op andere gronden, zoals detournement de pouvoir, willekeur, onzorgvuldigheid, is met de vernietigingsgrond ook de verwijtbaarheid van het onrechtmatige overheidsgedrag gegeven. Ook over de causaliteitsvraag of een bepaalde schade in zodanig verband staat met de onrechtmatige beschikking, dat zij aan de overheid, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van de beschikking kan worden toegerekend (art. 6:98 BW), pleegt de administratieve rechter zich niet uit te spreken. Weliswaar kan de Afdeling krachtens art. 58b lid 4 en art. 99 lid 3 Wet op de Raad van State (Wet RvS) tevens bepalen dat ten laste van het bij de uitspraak aangewezen lichaam een vergoeding zal worden toegekend, maar dat is niet de schadevergoeding die krachtens art. 6:162 BW verschuldigd is, maar een bestuurscompensatie die op de civielrechtelijke verplichting tot schadevergoeding in mindering komt. De toekenning van de vergoeding geschiedt immers ‘onverminderd het recht van de belanghebbende om op grond van andere wettelijke bepalingen schadevergoeding te vragen’. In art. 8.2.6.7 Ontwerp Alg. Wet Bestuursrecht is voorzien dat de rechtbank, die op beroep van een partij een besluit heeft vernietigd, op verzoek van die partij de door haar aangewezen rechtspersoon tevens kan veroordelen tot vergoeding van de schade die die partij heeft geleden. Blijkens de toelichting is het de bedoeling dat de administratieve kamer van de rechtbank nieuwe stijl zich geleidelijk meer gaat bezighouden met vragen van schadevergoedingsrecht. 4 Uitzondering in bijzondere omstandigheden De vraag welke omstandigheden bijzonder genoeg zijn om het oordeel te dragen, dat de onrechtmatig gegeven beschikking niet leidt tot aansprakelijkheid voor de daardoor veroorzaakte schade is in de literatuur niet bevredigend beantwoord. Huijgen, NTBR 1992, p. 69/70 denkt aan gevallen van onvoorzienbare wijziging van jurisprudentie over normen van ongeschreven recht of van strijd met het fair play beginsel. Mij lijkt dat in die gevallen, zo schuld al zou ontbreken, de schade eerder voor rekening van de overheid dan van de individuele burger dient te komen, zoals ook geldt voor de voor de overheid onvoorzienbare uitleg van de wet (HR 26 sept. 1986, NJ 1987, 253 Hoffmann-La Roche). Ook het door Konijnenbelt in AB klassiek (1991), p. 135, gegeven voorbeeld dat de administratieve rechter als voorvraag over een civiele vraag moet oordelen, bijvoorbeeld over de geldigheid van een overeenkomst, wettigt niet het maken van een uitzondering op het aannemen van aansprakelijkheid. In een dergelijk geval zal immers de vernietiging van het overheidsbesluit in civilibus evenzeer onaantastbaar moeten zijn, hoewel het (mede) berust op een onjuist (civielrechtelijk) rechtsoordeel, als in het geval dat de beschikking berust op een verkeerde feitelijke basis. Daaraan doet niet af dat het oordeel over een voorvraag op het terrein van het burgerlijk recht, de burgerlijke rechter in een ander geding niet bindt. Vgl. HR 2 febr. 1979, NJ 1979, 581. Ik zie alleen ruimte voor een uitzondering op de aansprakelijkheid van de overheid wanneer het redelijker is dat de schade ten laste van de burger blijft dan dat zij door de overheid wordt gedragen. Te denken is aan gevallen waarin de belanghebbende het geheel of grotendeels aan zichzelf te wijten heeft dat de overheid een beschikking in strijd met de wet of met het ongeschreven recht heeft gegeven, zoals wanneer hij feitelijk onjuiste gegevens heeft verstrekt en de beschikking daarop berust. Heeft de overheid ook schuld, bijvoorbeeld omdat ten onrechte de juistheid van de gegevens niet is onderzocht, dan geeft art. 6:101 BW de maatstaf voor de te vergoeden schade. Zijn met opzet onjuiste gegevens verstrekt, dan zal de belanghebbende geen recht op schadevergoeding hebben, hetzij omdat de beschikking jegens hem niet onrechtmatig was, hetzij via de billijkheidsuitzondering van art. 6:101. Voorts kan men denken aan gevallen waarin een onjuiste beschikking is gegeven en die onjuistheid voor de belanghebbende onmiskenbaar was of moest zijn. Dan zal hij de

63

schade die hij lijdt doordat hij op basis van de beschikking heeft gehandeld, niet van de overheid kunnen vorderen. Zie in die zin in verband met vergunningen HR 14 juni 1963, NJ 1965, 82 en HR 26 juni 1964, NJ 1965, 83 (Lekoverspanning) en HR 28 febr. 1975, NJ 1975, 423 (Parochiehuis Woerden). 5 De afloop De gemeente heeft het illegale bedrijf van Van Gog niet gelegaliseerd, maar verklaard het voortaan te zullen gedogen. Daarmee was de zaak niet uit. Een verzoek aan de gemeente tot wijziging van het bestemmingsplan is door de gemeente afgewezen. Een verzoek tot verlening van een vergunning krachtens de bouwverordening is eveneens afgewezen. Naar het oordeel van de Raad van State terecht, omdat een wijziging van het bestemmingsplan de aangewezen procedure voor de legalisatie is. Van Gog vordert onder meer vergoeding van ‘onzekerheidsschade’, klaarblijkelijk het oog hebbend op door de onzekerheid over het voortbestaan van zijn bedrijf niet gedane investeringen. Over die vordering moet nog worden beslist. Het bedrijf van Van Gog is nu een illegaal bedrijf dat gedoogd moet worden zolang het bestaat, maar waaraan klaarblijkelijk iedere mogelijkheid tot verdere ontwikkeling kan worden ontzegd. Dat toont aan dat een rechtsplicht van de overheid om te gedogen wat in strijd met het recht bestaat, een juridisch monstrum is. CJHB Voetnoten [1] Zie ook BR 1992/1, p. 43 (m.nt. N.S.J. Koeman); M en R 1992/1, 16, p. 51 (m.nt. Gerritzen-Rode); AB 1992, 290 (m.nt. FHvdB onder nr. 291); NTBR 1992/2, p. 68 (W.G. Huijgen); red.

64

AB 1998, 231: Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden mag niet leiden tot wijziging onderwerp van eis; aansprakelijkheid overheid voor in bezwaar h... Instantie: Hoge Raad Datum: 20 februari 1998 Magistraten: Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Herrmann, Jansen Zaaknr: 16474, C96/292 Conclusie: A-G Spier LJN: ZC2588 Noot: Th.G. Drupsteen Roepnaam: - Wetingang: BW art. 1401 (oud); BW art. 6:162; AWR art. 15; Inv.w 1990 art. 28 Essentie Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden mag niet leiden tot wijziging onderwerp van eis; aansprakelijkheid overheid voor in bezwaar herroepen besluit; onrechtmatigheid; toerekening; formele rechtskracht. Samenvatting Het incidentele cassatiemiddel miskent dat de vier beschikkingen van de Inspecteur van 3 december 1991, waarbij deze de aan B. opgelegde voorlopige aanslagen wegens het achterwege blijven van de definitieve aanslagen heeft verminderd tot nihil, moeten worden gezien als beslissingen op bezwaarschriften van B. tegen de beschikkingen van 10 februari 1987, en dat in de beschikkingen van 3 december 1991 besloten ligt een vernietiging van de beschikkingen waartegen de bezwaarschriften van B. zich richtten. Anders dan het middel betoogt, komt aan die beschikkingen derhalve geen formele rechtskracht toe, zodat het hof de vrijheid had deze op hun recht- of wetmatigheid te toetsen, waarbij het terecht tot de slotsom is gekomen dat de beschikkingen in het licht van meergenoemd arrest (HR 16 oktober 1991, BNB 1991/339) als onrechtmatig moeten worden aangemerkt. Het middel faalt. Nu B. zijn vordering heeft gebaseerd op een onrechtmatig handelen van de Staat en niet op de stelling dat hij aanspraak kon maken op vergoeding van invorderingsrente, zou het hof, indien het de vordering had toegewezen op de door het middel aangewezen grond, niet slechts de rechtsgronden hebben aangevuld, doch ook het onderwerp van de eis hebben gewijzigd, hetgeen het hof niet vrijstond. Wanneer een besluit van een bestuursorgaan (het primaire besluit) op grond van een daartegen gemaakt bezwaar door dat bestuursorgaan wordt herroepen en, voor zover nodig, wordt vervangen door een nieuw besluit, zal het van de redenen die daartoe hebben geleid, en de omstandigheden waaronder het primaire besluit tot stand is gekomen, afhangen of het nemen van het primaire besluit onrechtmatig moet worden geacht in de zin van art. 6:162 BW en, zo ja of deze daad aan het betrokken overheidslichaam kan worden toegerekend. Indien, zoals in het onderhavige geval, het primaire besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet en derhalve onrechtmatig is, moet dit onrechtmatig handelen in ieder geval aan het betrokken overheidslichaam worden toegerekend. In dat geval is immers sprake van een oorzaak welke — in de bewoordingen van art. 6:162 lid 3 BW — naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van dat lichaam komt. Laatstbedoelde opvattingen verzetten zich ertegen dat de overheid zich tegenover een burger met vrucht zou kunnen beroepen op dwaling dan wel onzekerheid omtrent de juiste uitleg van de wet; hierbij speelt niet alleen een rol dat de wettelijke regelingen niet van de burger afkomstig zijn, maar ook dat het redelijker is de schade die voor een individuele burger voortvloeit uit een besluit waarvan naderhand komt vast te staan dat het op een onjuiste wetsuitleg berust, voor rekening te brengen van de collectiviteit, dan om de schade voor rekening te laten van de burger jegens wie dat rechtens onjuist besluit werd genomen. Partij(en) B., te Heemstede, eiser tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerder, adv. mr. J.C.A. Stevens,

65

tegen De Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën), te 's‑Gravenhage, verweerder in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiser, adv. mr. H.D.O. Blauw. Voorgaande uitspraak Naar boven Hof: Beoordeling van het hoger beroep 1 Nu geen der partijen de feiten als opgesomd in onderdeel 1 van het beroepen vonnis heeft bestreden, zal ook het hof van die feiten uitgaan. Kort samengevat houden deze feiten het volgende in. Door de Inspecteur der directe belastingen te Haarlem zijn aan B. voorlopige aanslagen inkomstenbelasting en premieheffing volksverzekeringen over het jaar 1982 en vermogensbelasting voor het jaar 1983 opgelegd, tot een totaal van ƒ 98 409, welke aanslagen B. in januari 1983 heeft voldaan. De Inspecteur heeft daarna de termijn waarbinnen hij aan B. de definitieve aanslagen kon opleggen ongebruikt laten verstrijken. Met betrekking tot een daarop namens B. gedaan verzoek om de voorlopige aanslagen (althans die inzake de inkomstenbelasting en premieheffing volksverzekeringen; van een verzoek inzake de vermogensbelasting is niet gebleken) terug te brengen tot nihil, heeft de Inspecteur aanvankelijk (bij twee beschikkingen van 10 februari 1987) het standpunt ingenomen dat daarvoor geen aanleiding was, nu het beloop daarvan lager was dan het op basis van B. aangiften materieel verschuldigde bedrag. Tegen deze beschikkingen is B. tijdig in bezwaar gegaan. Eerst na een arrest van de Hoge Raad in een vergelijkbare zaak (arrest van 16 oktober 1991, BNB 1991/339*), heeft de Inspecteur bij vier beschikkingen van 3 december 1991 de voorlopige aanslagen ambtshalve verminderd tot nihil, waarop de Ontvanger op 12 maart 1992 het totaal van ƒ 98 409 aan B. heeft terugbetaald. 2 B. heeft in eerste aanleg gevorderd de Staat te veroordelen, zulks op grond van onrechtmatige daad aan de zijde van de Staat, tot betaling aan hem van een bedrag van ƒ 128 412,28, zijnde de door hem gestelde geleden schade. Deze vordering is door de rechtbank bij het bestreden vonnis afgewezen. 3 De klachten van B. bestrijden deze beslissing en de motivering daarvan en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4 Voorop gesteld dient te worden dat nu het door B. gestelde onrechtmatige handelen heeft plaatsgevonden vóór het in werking treden van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek en de gestelde schade ook grotendeels vóór dat tijdstip is ontstaan en overigens voortspruit uit dat handelen, de kwestie dient te worden beoordeeld naar het daarvóór geldende recht. 5 De grondslag voor de vordering van B. is een door hem gesteld onrechtmatig handelen van de belastingdienst, door B. in zijn inleidende dagvaarding geformuleerd als 'het niet vernietigen van ten onrechte opgelegde aanslagen op een moment dat het voor een ieder kenbaar was, dat deze aanslagen vernietigd moesten worden en het niet terugbetalen van de ten onrechte betaalde bedragen op een moment dat het voor een ieder kenbaar was, dat er terugbetalingen moesten plaatsvinden', waardoor de Staat 'deswege schadeplichtig is geworden'. 6 Voor de stelling van B. dat de voorlopige aanslagen ten onrechte zijn opgelegd, is in de stukken van het geding geen grond te vinden, zodat die stelling wordt verworpen. De vaststaande feiten wijzen er veeleer op dat, gelijk de Staat ook heeft gesteld, de voorlopige aanslagen terecht zijn opgelegd, en alleen omdat de Inspecteur de termijn waarbinnen de definitieve aanslagen mochten worden opgelegd, heeft laten verlopen, uiteindelijk moesten worden vernietigd althans verminderd tot nihil. 7

66

Voor zover B. het onrechtmatige handelen van de Staat ziet in het nemen van de beschikkingen van 10 februari 1987, heeft het volgende te gelden. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 16 oktober 1991, gepubliceerd in BNB 1991/339*, onder meer: 'Voorlopige aanslagen — andere dan negatieve voorlopige aanslagen — dienen wanneer de definitieve aanslag niet tijdig wordt opgelegd, te worden vernietigd en de daarop betaalde bedragen dienen te worden teruggegeven'. In het licht van die overweging is buiten twijfel dat de evenvermelde beschikkingen, waarbij de Inspecteur op de voet van art. 15 lid 1 Algemene wet inzake rijksbelastingen de voorlopige aanslagen inkomstenbelasting 1982 en premieheffing volksverzekeringen 1982 verrekende met de door B. materieel verschuldigde belasting en premies en de door hem ter zake van die verrekening terug te ontvangen bedragen vaststelde op nihil, onrechtmatig waren. 8 Dit impliceert echter nog niet, anders dan B. kennelijk meent, dat met het onrechtmatig handelen door de Inspecteur diens schuld gegeven is. B.'s verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1993, gepubliceerd in NJ 1995, 150 (Staat/NCB) mist te dezen betekenis, aangezien zich in casu niet voordoet een geval als in dat arrest aan de orde waarin een overheidslichaam een beschikking heeft genomen en ook gehandhaafd, waarna die beschikking naderhand door de rechter is vernietigd wegens strijd met de wet. De Inspecteur heeft zijn onjuiste beschikkingen van 10 februari 1987 immers niet gehandhaafd bij aan het oordeel van de rechter onderworpen beschikking, maar heeft de bezwaren van B. uiteindelijk gehonoreerd; zijn beschikkingen van 3 december 1991 inzake de inkomstenbelasting en de premieheffing volksverzekeringen moeten worden gezien, ook al zijn zij kennelijk abusievelijk ingekleed als ambtshalve genomen beschikkingen, als beslissingen op de bezwaarschriften van B. In een zodanig geval, waarin een overheidslichaam in de bezwaarfase de zaak heroverweegt en van een eerder ingenomen standpunt terugkomt, is de schuld van het overheidslichaam niet in beginsel gegeven. De bezwaarschriftfase is immers juist bedoeld voor heroverweging. 9 Van bijkomende feiten en omstandigheden op grond waarvan niettemin in het onderhavige geval schuld bij de Inspecteur of enige andere functionaris van de belastingdienst aanwezig moet worden geoordeeld, is te dezen niet gebleken. Dat geldt ook indien de onrechtmatige daad waarop B. zich beroept niet alleen moet worden gevonden in de beschikkingen van 10 februari 1987, maar ruimer in het nalaten door de Inspecteur en in diens voetspoor de Ontvanger om na het verlopen van de termijn waarbinnen de definitieve aanslagen hadden moeten worden opgelegd de voorlopige aanslagen direct, althans vóór het arrest BNB 1991/337*, te vernietigen of verminderen tot nihil en de daarop betaalde bedragen terug te betalen. Daarbij verdient in aanmerking te worden genomen dat tot evenvermeld arrest redelijkerwijs verdedigd kon worden, gelijk de Inspecteur in het onderhavige geval ook heeft gedaan, dat het uitblijven van een definitieve aanslag wegens overschrijding van de aanslagtermijn niet meebrengt dat een voorlopige aanslag vernietigd behoort te worden. Verwezen zij in dit verband naar de opvatting van de A-G mr. Van Soest in zijn conclusie voor het genoemde arrest en naar de in die conclusie vermelde literatuur. Anders dan B. blijkens het onder 5. geciteerde aan zijn vordering ten grondslag legt, werd pas door dat arrest 'voor een ieder kenbaar' dat de onderwerpelijke voorlopige aanslagen vernietigd moesten worden en het op die aanslagen betaalde moest worden terugbetaald. Na dat arrest heeft de Inspecteur op korte termijn — over welke termijn B. op zich niet heeft geklaagd — de voorlopige aanslagen verminderd tot nihil, en de Ontvanger heeft op korte termijn daarna — ook daarover heeft B. op zich niet geklaagd — het bedrag van die aanslagen aan B. terugbetaald. Van het aanhouden van B.'s zaken in afwachting van een arrest van de Hoge Raad — bekend was op zeker moment dat in een vergelijkbare zaak een cassatieberoep liep — kan de Inspecteur in de omstandigheden van het geval geen verwijt worden gemaakt, nog daargelaten dat B. zelf bij brief van 28 november 1988 heeft verzocht de bezwaarschriften 'in afwachting van verdere ontwikkelingen' aan te houden. 10

67

Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat, wat er zij van de gebezigde motivering, de rechtbank de vordering van B. terecht heeft afgewezen. De klachten van B. over die beslissing falen. 11 In hoger beroep heeft B. subsidiair gevorderd de Staat te veroordelen tot een bedrag van ƒ 98 409 op de grond dat de Staat tot dit bedrag ongerechtvaardigd zou zijn verrijkt. Hij heeft met dat bedrag, anders dan op het eerste gezicht lijkt, niet het oog op het totaal van het door hem op de voorlopige aanslagen betaalde, welk totaal hem immers is gerestitueerd, maar, naar het hof begrijpt, op een door hem gestelde renteopbrengst welke de Staat zou hebben genoten. 12 De Staat heeft gemotiveerd betwist tot dit bedrag — of tot enig ander bedrag — verrijkt te zijn. B., die in zijn akte houdende uitlating produkties nog wel is ingegaan op die betwisting, heeft tegenover die betwisting naar 's hofs oordeel in dit geding de juistheid van zijn stelling niet aangetoond. Nu hij evenmin een op dit punt voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan — het bewijsaanbod in punt 11 van de akte rept over dit punt in het geheel niet en wordt daarom als te vaag gepasseerd — moet worden geoordeeld dat een verrijking niet is komen vast te staan, zodat de subsidiaire vordering grond ontbeert en daarom moet worden afgewezen. 13 De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders gevorderde moet worden afgewezen. B. zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. (enz.) Principale cassatiemiddelen: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet in achtneming de nietigheid meebrengt, doordat het Hof heeft overwogen en op grond daarvan heeft recht gedaan als in het bestreden arrest is omschreven, hetwelk als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, om de navolgende redenen, te lezen in een onderling verband en samenhang. De vordering in feitelijke instantiën 1 Gedaagde tot cassatie (hierna: de Staat) heeft eiser tot cassatie (hierna: B.) bij voorlopige aanslagen in 1982/1983 belast onder de volgende nummers met de daarbij behorende bedragen, te weten: nr. 33.15.351.H.20 IB 1982 f 39 626 nr. 33.15.351.H.21 IB 1982 f 42 955 nr. 33.15.351.K.30 Vermogensbel. 1983 f 2 736 nr. 33.15.351.M.20 Premievolksverz. f 13 092 verz. 1982 Totaal f 98 409 2 De Staat had ingevolge het bepaalde in art. 11 lid 3 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen binnen drie jaar na het opleggen van voorlopige aanslagen een definitieve aanslag moeten opleggen, bij gebreke waarvan de voorlopige aanslagen vernietigd dienen te worden (HR 16 oktober 1991 nr. 26416–26465). De Staat bleek niet bereid de voorlopige aanslagen op grond van het verzuim te vernietigen en was ook niet bereid de betaalde voorlopige aanslagen terug te betalen. 3 B. was door de weigerachtige houding van de Staat genoodzaakt de hulp van zijn accountant in te roepen door wiens bemiddeling de Staat uiteindelijk tot vernietiging van de voorlopige aanslagen is overgegaan met terugbetaling van de ten onrechte verrichte betalingen. 4 B. heeft door het onrechtmatig handelen van de Staat een schade geleden die door hem begroot is — ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding — op ƒ 128

68

412,28, welk bedrag vermeerderd dient te worden met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 19 maart 1993, de dag waarop de inleidende dagvaarding aan de Staat is betekend. 5 De rechtbank heeft de vordering afgewezen, daarbij oordelend dat het enkele aanhouden van een beslissing op een bezwaarschrift niet onrechtmatig is en dat B., indien hij bezwaar had tegen die aanhouding, had kunnen proberen de Inspecteur via een kort geding tot het doen van een voor beroep vatbare uitspraak te dwingen. De rechtbank was mitsdien van mening, dat de schadeclaim van B. een grondslag ontbeert. 6 Het hof heeft geoordeeld, dat de rechtbank de vordering van B. terecht heeft afgewezen, daarbij onder meer overwegende, dat met het aanhouden van B.'s zaak in afwachting van een arrest van de Hoge Raad de Inspecteur onder de omstandigheden van het geval geen verwijt kan worden gemaakt. Het hof was voorts van mening dat de subsidiaire vordering van B., inhoudende dat de Staat onrechtvaardig zou zijn verrijkt niet juist was, omdat een verrijking niet is komen vast te staan. 7 B. kan zich niet met de uitspraak van het Hof verenigen, zodat hij beroep in cassatie heeft ingesteld. Middel 1 8 Het hof heeft het recht geschonden, in het bijzonder art. 48 Rv, door de rechtsgronden waarop de vordering van B. steunt, niet ambtshalve aan te vullen en op basis daarvan de vordering toe te wijzen, nu ingevolge art. 23 lid 3 Invorderingswet de Ontvanger invorderingsrente vergoedt (althans moet vergoeden) voorzover uit de vermindering van de aanslag voortvloeit dat op de aanslag te veel is betaald. Beslissend is derhalve of meer belasting is betaald dan uiteindelijk formeel verschuldigd blijkt te zijn, waarbij onder een vermindering mede is te verstaan een vernietiging van de aanslag, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 9 augustus 1996, nr. 30.227 heeft overwogen. Gelet op ten deze vaststaande feiten, is de Staat invorderingsrente verschuldigd op grond van art. 28 Invorderingswet. De onderhavige kwestie is materieel niet anders dan die in het arrest van de Hoge Raad voornoemd. Middel 2 8 Onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, is het oordeel van het hof in de rechtsoverwegingen 8 en 9 alwaar het hof heeft overwogen: 'Dit impliceert echter nog niet, anders dan B. kennelijk meent, dat met het onrechtmatig handelen door de Inspecteur diens schuld gegeven is. B.'s verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1993, gepubliceerd in NJ 1995, 150 (Staat/NCB) mist te dezen betekenis, aangezien zich in casu niet voordoet een geval als in dat arrest aan de orde waarin een overheidslichaam een beschikking heeft genomen en ook gehandhaafd, waarna die beschikking naderhand door de rechter is vernietigd wegens strijd met de Wet. De Inspecteur heeft zijn onjuiste beschikkingen van 10 februari 1987 immers niet gehandhaafd bij aan het oordeel van de rechter onderworpen beschikking, maar heeft de bezwaren van B. uiteindelijk gehonoreerd; zijn beschikkingen van 3 december 1991 inzake de inkomstenbelastingen en de premieheffing volksverzekeringen moeten worden gezien, ook al zijn zij kennelijk abusievelijk ingekleed als ambtshalve genomen beschikkingen, als beslissingen op het bezwaarschrift van B. In een zodanig geval, waarin een overheidslichaam in de bezwaarfase de zaak heroverweegt en van een eerder ingenomen standpunt terugkomt, is de schuld van het overheidslichaam niet in beginsel begrepen. De bezwaarschriftfase is immers juist bedoeld voor heroverweging.' 'Van bijkomende feiten en omstandigheden op grond waarvan niettemin in het onderhavige geval schuld bij de Inspecteur of enige andere functionaris van de belastingdienst aanwezig moet worden geoordeeld, is te dezen niet gebleken. Dat geldt

69

ook indien de onrechtmatige daad waarop B. zich beroept niet alleen moet worden gevonden in de beschikkingen van 10 februari 1987, maar ruimer in het nalaten door de Inspecteur en in diens voetspoor de Ontvanger om na het verlopen van de termijn waarbinnen de definitieve aanslagen hadden moeten worden opgelegd de voorlopige aanslagen direct, althans voor het arrest BNB 1991/337*, te vernietigen of verminderen tot nihil en de daarop betaalde bedragen terug te betalen. Daarbij verdient in aanmerking te worden genomen dat tot evenvermeld arrest redelijkerwijs verdedigd kon worden, gelijk de Inspecteur in het onderhavige geval ook heeft gedaan, dat het uitblijven van een definitieve aanslag wegens de overschrijding van de aanslagtermijn niet meebrengt dat een voorlopige aanslag vernietigd behoort te worden. Verwezen zij in dit verband naar de opvatting van de A-G mr. Van Soest in zijn conclusie voor het genoemde arrest en naar de in die conclusie vermelde literatuur. Anders dan B. blijkens het onder 5 geciteerde aan zijn vordering ten grondslag legt, werd pas door dat arrest 'voor een ieder kenbaar' dat de onderwerpelijke voorlopige aanslagen vernietigd moesten worden en het op die aanslagen betaalde moest worden terugbetaald. Na dat arrest heeft de Inspecteur op korte termijn — over welke termijn B. op zich niet heeft geklaagd — de voorlopige aanslagen verminderd tot nihil, en de Ontvanger heeft op korte termijn daarna — ook daarover heeft B. op zich niet geklaagd — het bedrag van die aanslagen aan B. terugbetaald. Van het aanhouden van B.'s zaken in afwachting van een arrest van de Hoge Raad — bekend was op zeker moment dat in een vergelijkbare zaak een cassatieberoep liep — kan de Inspecteur in de omstandigheden van dat geval geen verwijt worden gemaakt, nog daargelaten dat B. zelf bij brief van 28 november 1988 heeft verzocht de bezwaarschriften 'in afwachting van verdere ontwikkelingen' aan te houden.' 9 Door aldus te oordelen heeft het hof een onjuiste maatstaf aangelegd, omdat, zoals blijkt uit de uitspraak van uw college d.d. 9 augustus 1996 onder nr. 30227, slechts beslissend is voor de vraag of de invorderingsrente moet worden vergoed, of meer belasting betaald is dan uiteindelijk formeel verschuldigd blijkt te zijn. Daarbij dient onder vermindering van de aanslag tevens vernietiging daarvan te worden verstaan. Naar het oordeel van eiser vloeit hieruit voort dat in zodanig geval niet alleen de onrechtmatigheid maar in beginsel ook de schuld van het handelen van de Inspecteur is gegeven. Slechts bijzondere bijkomende feiten en omstandigheden, waarvan in casu geen sprake is, kunnen tot een ander oordeel leiden en niet omgekeerd zoals het hof heeft overwogen. Voorts heeft het hof door aldus te oordelen het recht geschonden door ten onrechte een onderzoek naar de schuldvraag te doen, nu de onrechtmatigheid, zoals in casu het geval is, vaststaat, daarmee ook de schuld vaststaat. Zo met de onrechtmatigheid de schuld geen gegeven is, geldt dat met de onrechtmatigheid de schuld in beginsel, zo niet in zijn algemeenheid dan toch in ieder geval onder de bijzondere omstandigheden van dit geval, een gegeven is. B. is mitsdien van mening, dat het hof het recht heeft geschonden door te oordelen en vast te stellen, dat de schuld van het overheidslichaam in beginsel niet is gegeven. Dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, waar de Staat aanvankelijk een voor B. negatieve beschikking had gegeven en deze beschikking eerst in de bezwaarschrift heeft vernietigd, maar niet nadat de accountant van B. daar zeer langdurig en nadrukkelijk op heeft moeten aandringen. B. verwijst in dat verband naar de uitspraak van Uw Raad van 26 september 1986, NJ 1987, 253. In het licht van deze uitspraak valt niet in te zien, waarom er (gelet op de omstandigheden van dit specifieke geval) een verschil zou moeten bestaan in de gevolgen van een beschikking die vernietigd wordt in de bezwaarschriftfase, nadat de accountant van B. daar — volstrekt ten onrechte — zeer langdurig op heeft moeten aandringen en een beschikking die in een op de bezwaarschrift volgende fase door de rechter is vernietigd. Het vorenstaande klemt temeer in het licht van de uitspraak van Uw Raad van 9 augustus voornoemd waar als enig maatstaf voor de vraag of invorderingsrente verschuldigd is wordt aangelegd de vraag of de uiteindelijke aanslag lager is dan de oorspronkelijke aanslag, in welk geval invorderingsrente verschuldigd is.

70

10 Het onderhavige geval is in materieel opzicht niet anders, zodat het hof ten onrechte deze maatstaf niet heeft aangelegd. 11 Beslissend is of meer belasting is betaald dan uiteindelijk formeel verschuldigd blijkt te zijn. Onder vermindering van de belastingaanslag is mede te verstaan vernietiging van de aanslag. 12 Aan B. zijn voorlopige aanslagen opgelegd. Die aanslagen zijn niet binnen de daarvoor gestelde termijn gevolgd door een definitieve aanslag. Vervolgens had derhalve terugbetaling moeten plaatsvinden van datgene wat door B. voldaan was op basis van de opgelegde aanslagen, hetgeen echter door de Inspecteur geweigerd werd. 13 Waar het onrechtmatig handelen van de Staat vaststaat en waar vaststaat dat B. de hulp nodig had van zijn accountant om terug te verkrijgen datgene waarop hij recht had, de aanslagen waren immers onrechtmatig en waar B. nimmer, door te schrijven 'en in afwachting van verdere ontwikkelingen de behandeling van het bezwaarschrift aan te houden' enig recht heeft prijsgegeven, dus ook niet het recht om door hem geleden schade te vorderen, staat het naar de mening van B. vast, dat de Staat gehouden is alle schade die B. heeft geleden, te weten gederfde rente en accountantskosten te vergoeden, primair vanaf de datum waarop de voorlopige aanslagen zijn voldaan en subsidiair vanaf de datum waarop onherroepelijk vaststond, dat wil zeggen direct na het verstrijken van de drie jaren termijn, dat terugbetaling van het door B. betaalde had moeten plaatsvinden en meer subsidiair, vanaf de datum van invoering van de huidige invorderingswet. Middel 3 14 In ieder geval is het arrest van het hof niet naar de eis der wet voldoende met redenen omkleed, nu daaruit niet gekend kan worden waarom in afwijking van de door de Hoge Raad bij arrest van 9 augustus 1996 voornoemd geformuleerde maatstaf zou moeten worden afgeweken en in plaats daarvan overeenkomstig de maatstaf die het hof heeft aangelegd zou moeten worden beslist. Er is niet sprake van bijzondere omstandigheden, die dat rechtvaardigen, in ieder geval blijkt dat niet uit 's hofs arrest: Noch maakt het hof voldoende inzichtelijk waarom de schuld niet in beginsel gegeven zou zijn, wanneer in de bezwaarschrift fase op een beslissing wordt teruggekomen en deze niet pas door de rechter wordt vernietigd. Anders gezegd, het hof laat na te motiveren waarom een vernietiging, mede in het licht van de specifieke omstandigheden van het geval, in de bezwaarschriftfase anders zou moeten worden beoordeeld dan een vernietiging in de beroepsfase. 18 Uit het vorenstaande volgt dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel: Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen doordat het hof heeft beslist als in r.o. 7 van zijn arrest vermeld, zulks ten onrechte om de navolgende redenen. Het hof trekt uit de door het hof geciteerde overweging uit HR 16 oktober 1991, BNB 1991/339 de conclusie dat buiten twijfel is dat de door de Inspecteur op de voet van art. 15 lid 1 AWR gegeven beschikkingen onrechtmatig waren. Kennelijk bedoelt het hof daarmee dat de Inspecteur door het geven van die beschikkingen onrechtmatig, want (blijkens HR 16 oktober 1991, BNB 1991/339) in strijd met de (belasting-)wet, althans in strijd met het recht van B. handelde. Het hof miskent aldus dat de recht- of wetmatigheid van een door de Inspecteur gegeven beschikking ex art. 15 lid 1 AWR (in beginsel) niet ter toetsing van de civiele rechter is. Het feit dat de Belastingkamer van de Hoge Raad in een andere zaak, tussen andere partijen, heeft beslist als door het hof weergegeven en het feit dat de (fiscale) casuspositie van het onderhavige geval ogenschijnlijk (grote) gelijkenis vertoont met die van het door HR 16

71

oktober 1991, BNB 1991/339 besliste geval, geeft het hof niet de vrijheid over de materiële juistheid van de door de Inspecteur gegeven beschikkingen te beslissen gelijk het deed. Nu die beschikkingen door de belastingrechter niet zijn vernietigd, brengt het beginsel van de formele rechtskracht van beschikkingen met zich mee dat het hof er vanuit diende te gaan dat die beschikkingen zowel naar hun inhoud als naar hun wijze van totstandkomen juist zijn. Door te beslissen gelijk het deed heeft het hof zijn bevoegdheid overschreden, althans een onjuiste beslissing gegeven en het bijzondere (voor heroverweging bedoelde) karakter van de bezwaarfase ex art. 22a e.v. AWR miskend. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — B. — heeft bij exploit van 19 maart 1993 verweerder in cassatie — de Staat — gedagvaard voor de Rb. te 's-Gravenhage en gevorderd de Staat te veroordelen om aan B. te betalen ƒ 128 412,28 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding. De Staat heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 31 augustus 1994 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft B. hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven heeft B. gevorderd de Staat te veroordelen tot betaling van primair ƒ 128 412,28 en subsidiair ƒ 98 409, telkens vermeerderd met de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf 19 maart 1993. Bij arrest van 27 juni 1996 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de A-G Spier strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en in het voorwaardelijk incidenteel beroep tot verwerping van het beroep. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. De Inspecteur der directe belastingen te Haarlem heeft aan B. voorlopige aanslagen in de inkomstenbelasting en premieheffing volksverzekeringen over het jaar 1982 en vermogensbelasting voor het jaar 1983 opgelegd tot een totaalbedrag van ƒ 98 409, welke aanslagen B. in januari 1983 heeft voldaan. Nadien heeft de Inspecteur echter de termijn, binnen welke hij aan B. de definitieve aanslagen te dier zake kon opleggen, ongebruikt laten verstrijken. ii. Vervolgens heeft B. de Inspecteur verzocht de voorlopige aanslagen (althans die in de inkomstenbelasting en de premieheffing volksverzekeringen; van een verzoek inzake de vermogensbelasting is niet gebleken) terug te brengen tot nihil. Bij twee op de voet van art. 15 lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) gegeven beschikkingen van 10 februari 1987 heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat daarvoor geen aanleiding bestond, nu het beloop van de voorlopige aanslagen lager was dan de op basis van de aangifte van B. materieel verschuldigde bedragen. iii. B. heeft tegen deze beschikkingen tijdig bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft zijn beslissingen op bezwaar aangehouden in afwachting van een uitspraak van de Hoge Raad in een vergelijkbare zaak. Nadat de Hoge Raad in die zaak uitspraak had gedaan (HR 16 oktober 1991, BNB 1991/339), heeft de Inspecteur bij een viertal beschikkingen van 3 december 1991 de voorlopige aanslagen ambtshalve verminderd tot nihil, waarop de Ontvanger op 12 maart 1992 het totaalbedrag van ƒ 98 409 aan B. heeft terugbetaald; naar het hof — in cassatie onbestreden — heeft overwogen, moeten deze beschikkingen,

72

ook al zijn zij kennelijk abusievelijk ingekleed als ambtshalve genomen beslissingen, worden gezien als beslissingen op de bezwaarschriften van B. 3.2 In deze procedure vordert B. van de Staat betaling van een bedrag van ƒ 128 412,28 ter zake van renteverlies en de kosten van een door hem ingeschakelde accountant, stellende dat de Staat onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door niet de voorlopige aanslagen te vernietigen en de op die aanslagen betaalde bedragen terug te betalen op een tijdstip waarop het voor een ieder kenbaar was dat zij vernietigd moesten worden. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, overwogen: (a) dat de Hoge Raad in zijn arrest van 16 oktober 1991, BNB 1991/339, onder meer heeft overwogen: 'Voorlopige aanslagen — andere dan negatieve voorlopige aanslagen — dienen wanneer de definitieve aanslag niet tijdig wordt opgelegd, te worden vernietigd en de daarop betaalde bedragen dienen te worden teruggegeven.'; (b) dat in het licht van die overweging buiten twijfel is dat de door de Inspecteur op de voet van art. 15 lid 1 AWR gegeven beschikkingen van 10 februari 1987 onrechtmatig waren, en (c) dat dit echter nog niet impliceert dat met dit onrechtmatig handelen door de Inspecteur tevens diens schuld gegeven is, en dat in een geval als het onderhavige, waarin een overheidslichaam in de bezwaarfase de zaak heroverweegt en van een eerder ingenomen standpunt terugkomt, de schuld van het overheidslichaam niet gegeven is, nu de bezwaarschriftfase immers juist bedoeld is voor heroverweging. Voorts heeft het hof overwogen dat van bijkomende omstandigheden, op grond waarvan niettemin in het onderhavige geval schuld bij de Inspecteur of enige andere functionaris van de belastingdienst moet worden aangenomen, te dezen niet is gebleken. Daarbij dient, aldus het Hof, in aanmerking te worden genomen dat tot het arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 1991 redelijkerwijs kon worden verdedigd dat het uitblijven van een definitieve aanslag wegens overschrijding van de aanslagtermijn niet meebrengt dat een voorlopige aanslag dient te worden vernietigd, waarbij het hof verwijst naar de opvatting van de A-G in diens conclusie voor het genoemde arrest en naar de in die conclusie genoemde literatuur. Anders dan B. heeft aangevoerd, werd, aldus het hof, eerst door het arrest 'voor een ieder kenbaar' dat de onderwerpelijke voorlopige aanslagen moesten worden vernietigd en het op die aanslagen betaalde moest worden terugbetaald. 4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 4.1 Hoewel het incidentele beroep voorwaardelijk is ingesteld en derhalve kennelijk voor het geval dat het principaal beroep geheel of ten dele gegrond zou worden bevonden, zal de Hoge Raad niettemin eerst het middel in het incidentele beroep bespreken. Gegrondbevinding van dit middel zou tot gevolg hebben dat de beslissing van het hof, waarbij het vonnis van de rechtbank, strekkende tot afwijzing van de vordering van B., is bekrachtigd, in stand blijft, wat er zij van de — in het principaal beroep bestreden — gronden waarop 's hofs beslissing berust. 4.2 Het incidentele middel betoogt dat het hof aan de in zijn arrest geciteerde overweging uit het arrest HR 16 oktober 1991, BNB 1991/339, ten onrechte de gevolgtrekking heeft verbonden dat buiten twijfel is dat de beschikkingen van de Inspecteur van 10 februari 1987 onrechtmatig waren. Het hof heeft, naar het middel betoogt, aldus miskend dat de recht- of wetmatigheid van een door de Inspecteur op de voet van art. 15 lid 1 AWR gegeven beschikking (in beginsel) niet ter toetsing van de civiele rechter staat en dat, nu die beschikkingen niet door de belastingrechter zijn vernietigd, het beginsel van de formele rechtskracht meebrengt dat het Hof ervan had dienen uit te gaan dat die beschikkingen zowel naar hun inhoud als naar hun wijze van totstandkomen juist zijn. 4.3 Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Het miskent dat, naar het hof — in cassatie onbestreden — heeft overwogen, de vier beschikkingen van de Inspecteur van 3 december 1991, waarbij deze de aan B. opgelegde voorlopige aanslagen wegens het

73

achterwege blijven van de definitieve aanslagen heeft verminderd tot nihil, moeten worden gezien als beslissingen op de bezwaarschriften van B. tegen de beschikkingen van 10 februari 1987, en dat in de beschikkingen van 3 december 1991 besloten ligt een vernietiging van de beschikkingen waartegen de bezwaarschriften van B. zich richtten. Anders dan het middel betoogt, komt aan die beschikkingen derhalve geen formele rechtskracht toe, zodat het hof de vrijheid had deze op hun recht- of wetmatigheid te toetsen, waarbij het terecht tot de slotsom is gekomen dat de beschikkingen in het licht van meergenoemd arrest van de Hoge Raad als onrechtmatig moeten worden aangemerkt. Het incidentele middel faalt derhalve. 5. Beoordeling van de middelen in het principale beroep 5.1 Middel 1 verwijt het hof dat het in strijd met art. 48 Rv heeft verzuimd de rechtsgronden waarop de vordering van B. steunt, aan te vullen. Het hof had, aldus het middel, de vordering dienen toe te wijzen op grond van het bepaalde in art. 28 lid 3 Invorderingswet 1990. Het middel faalt. Nu B. zijn vordering heeft gebaseerd op een onrechtmatig handelen van de Staat en niet op de stelling dat hij aanspraak kon maken op vergoeding van invorderingsrente, zou het hof, indien het de vordering had toegewezen op de door het middel aangewezen grond, niet slechts de rechtsgronden hebben aangevuld, doch ook het onderwerp van de eis hebben gewijzigd, hetgeen het hof niet vrijstond. 5.2 Middel 2 keert zich met een rechtsklacht tegen 's hofs oordeel dat de onrechtmatigheid van de beschikkingen van 10 februari 1987 nog niet impliceert dat met dit onrechtmatig handelen door de Inspecteur tevens diens schuld gegeven is. Het hof heeft dit oordeel hierop gegrond dat, zo een overheidslichaam in de bezwaarfase de zaak heroverweegt en van een eerder ingenomen standpunt terugkomt, de schuld van het overheidslichaam niet gegeven is, omdat de bezwaarschriftfase juist is bedoeld voor heroverweging. Voor zover het middel hierbij een beroep doet op het arrest van de Hoge Raad van 9 augustus 1996, BNB 1996/317, is het ongegrond, nu dit arrest betrekking heeft op de vergoeding van invorderingsrente en B. in dit geding geen aanspraak op zodanige vergoeding heeft gemaakt. Voor het overige is het middel echter terecht voorgesteld. Wanneer een besluit van een bestuursorgaan (het primaire besluit) op grond van een daartegen gemaakt bezwaar door dat bestuursorgaan wordt herroepen en, voor zover nodig, wordt vervangen door een nieuw besluit, zal het van de redenen die daartoe hebben geleid, en de omstandigheden waaronder het primaire besluit tot stand is gekomen, afhangen of het nemen van het primaire besluit onrechtmatig moet worden geacht in de zin van art. 6:162 BW en, zo ja, of deze daad aan het betrokken overheidslichaam kan worden toegerekend. Indien, zoals in het onderhavige geval, het primaire besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet en derhalve onrechtmatig is, moet dit onrechtmatig handelen in ieder geval aan het betrokken overheidslichaam worden toegerekend. In dat geval is immers sprake van een oorzaak welke — in de bewoordingen van art. 6:162 lid 3 BW — naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van dat lichaam komt. Laatstbedoelde opvattingen verzetten zich ertegen dat de overheid zich tegenover een burger met vrucht zou kunnen beroepen op dwaling dan wel onzekerheid omtrent de juiste uitleg van de wet; hierbij speelt niet alleen een rol dat de wettelijke regelingen niet van de burger afkomstig zijn, maar ook dat het redelijker is de schade die voor een individuele burger voortvloeit uit een besluit waarvan naderhand komt vast te staan dat het op een onjuiste wetsuitleg berust, voor rekening te brengen van de collectiviteit, dan om die schade voor rekening te laten van de burger jegens wie dat rechtens onjuiste besluit werd genomen. 5.3 's Hofs arrest kan derhalve niet in stand blijven. In verband hiermede behoeft middel 3 geen behandeling. 5.4

74

Nu B. in cassatie nog slechts verdedigt dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld doordat de Inspecteur in zijn beschikkingen van 10 februari 1987 heeft geweigerd de voorlopige aanslagen te vernietigen en het daarop betaalde te restitueren, zal de rechter na verwijzing tot uitgangspunt dienen te nemen dat alleen de door B. als gevolg van die weigering geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het Hof te 's-Gravenhage van 27 juni 1996; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Hof te Amsterdam; in het incidenteel beroep: verwerpt het beroep; in het principaal en in het incidenteel beroep: veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van B. begroot op ƒ 3645,09 aan verschotten en ƒ 6500 voor salaris. Conclusie Naar boven ConclusieA-G mr. Spier 1. De feiten en het verloop van de procedure 1.1 De rechtbank heeft de feiten in r.o. 1.1 t/m 1.8 vastgesteld. Onder verwijzing daarnaar heeft het hof in r.o. 1 de vaststaande feiten volgt samengevat: 'Door de Inspecteur der directe belastingen te Haarlem zijn aan B. voorlopige aanslagen inkomstenbelasting en premieheffing volksverzekeringen over het jaar 1982 en vermogensbelasting voor het jaar 1983 opgelegd, tot een totaal van ƒ 98 409, welke aanslagen B. in januari 1983 heeft voldaan. De Inspecteur heeft daarna de termijn waarbinnen hij aan B. de definitieve aanslagen kon opleggen ongebruikt laten verstrijken. Met betrekking tot een daarop namens B. gedaan verzoek om de voorlopige aanslagen (althans die inzake de inkomstenbelasting en premieheffing volksverzekeringen; van een verzoek inzake de vermogensbelasting is niet gebleken) terug te brengen tot nihil, heeft de Inspecteur aanvankelijk (bij twee beschikkingen van 10 februari 1987) het standpunt ingenomen dat daarvoor geen aanleiding was, nu het beloop daarvan lager was dan het op basis van B.'s aangiften materieel verschuldigde bedrag. Tegen deze beschikkingen is B. tijdig in bezwaar gegaan. Eerst na een arrest van de Hoge Raad in een vergelijkbare zaak (arrest van 16 oktober 1991, BNB 1991/339), heeft de Inspecteur bij vier beschikkingen van 3 december 1991 de voorlopige aanslagen ambtshalve verminderd tot nihil, waarop de Ontvanger op 12 maart 1992 het totaal van ƒ 98 409 aan B. heeft terugbetaald.' 1.2 Stellende dat de Staat zich jegens hem onrechtmatig heeft gedragen, heeft B. de Staat gedagvaard en betaling gevorderd van ƒ 128 412,28, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding. Dit bedrag betreft het renteverlies dat B. stelt te hebben geleden, alsmede de kosten van een door B. ingeschakelde accountant. In de bewoordingen van de inleidende dagvaarding betreft de rentevordering 'de schade van eiser (…) uit hoofde van — wettelijk — renteverlies.' De genoemde percentages komen overeen met die van de wettelijke rente. Zie ik het goed, dan wordt rente op rente gevorderd vanaf 1983[1]. 1.3 B. heeft het onrechtmatige daarin gezocht dat de voorlopige aanslagen niet zijn vernietigd op een moment dat het voor een ieder kenbaar was, dat er terugbetalingen moesten plaatsvinden. 1.4 De Staat heeft zich tegen deze vordering verweerd. De rechtbank heeft de vordering bij vonnis van 31 augustus 1994 afgewezen. Zij heeft daartoe geoordeeld dat het enkel aanhouden van een beslissing op het bezwaarschrift, hangende een cassatieberoep in een identieke zaak, niet onrechtmatig is.

75

1.5 Van dit vonnis is B. in hoger beroep gekomen. Na aanvulling van de grondslag van zijn vordering — welke in cassatie niet meer aan de orde komt — heeft hij geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en, primair, de Staat te veroordelen tot betaling van het in eerste aanleg gevorderde bedrag en, subsidiair, de Staat te veroordelen tot betaling van ƒ 98 409. De Staat heeft het appel bestreden. 1.6 Het hof heeft het beroep bij arrest van 27 juni 1996 verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft het handelen van de Staat wél onrechtmatig geoordeeld, maar de vordering afgewezen omdat de schuld ontbrak. De ambtshalve beslissingen moeten, in de visie van het hof, worden gezien als beslissingen op het bezwaarschrift. Bij een heroverweging in de bezwaarschriftfase is de schuld van de overheid 'niet in beginsel gegeven'[2]. 1.7 Van bijkomende omstandigheden, die schuld opleveren, is niet gebleken. Daarbij speelt een rol dat het standpunt waarop de belastingautoriteiten zich stelden tot het arrest van Uw raad 'redelijkerwijs verdedigd kon worden', in welk verband beroep wordt gedaan op de conclusie van de A-G Van Soest en de daarin vermelde literatuur. Pas na het arrest werd 'voor een ieder kenbaar' dat de voorlopige aanslagen vernietigd moesten worden en dat terugbetaling moest plaatsvinden[3]. 2. Bespreking van de middelen Invorderingsrente 2.1 Het eerste middel kant zich ertegen dat het hof de vordering niet heeft toegewezen op grond van art. 28 lid 3 Invorderingswet, dat zou voorzien in een gehoudenheid tot betaling van 'invorderingsrente'. Het hof zou deze bepaling ambtshalve hebben moeten toepassen door aanvulling van de rechtsgronden. Vooreerst rijst de vraag of het hof daartoe wel gehouden was, gezien de inkleding van de vordering. Deze was gebaseerd op onrechtmatige daad, in appel aangevuld met ongerechtvaardigde verrijking. 2.2 Alleen wanneer juist zou zijn dat de feitelijke stellingen van B. toewijzing van de vordering op deze grond zouden kunnen dragen, zonder dat verdere feiten nodig zijn, zou het verwijt doel kunnen treffen[4]. Dit wordt in het middel evenwel niet betoogd. 2.3 Veeleer het tegendeel is het geval. Niet wordt aangegeven welke rente zou moeten zijn toegekend, vanaf welke datum en over welk bedrag. Kennelijk is dat ook voor B. een uitgemaakte zaak. 2.4.1 Als ik het goed zie, staat niet onomstotelijk vast over welk bedrag de invorderingsrente zou moeten zijn betaald, zodat het hof zonder aanvulling van de feiten niet tot toewijzing van invorderingsrente had kunnen komen. Hoewel de gedingstukken lijken uit te wijzen dat ten tijde van de terugbetaling geen bedrag 'openstond' (als bedoeld in art. 28 lid 3 Invorderingswet 1990), ging het debat tussen partijen begrijpelijkerwijs niet over die vraag. 2.4.2 Ook waar het de hoogte van de invorderingsrente, waarop het middel ziet, betreft bestaat onduidelijkheid, welke mede valt te herleiden tot de omstandigheid dat het middel niet aangeeft op welke versie van de wet het ziet. In art. 29 Iw 1990 is het percentage gekoppeld aan de wettelijke rente; bij wet van 30 september 1992, Stb. 508 is art. 29 gewijzigd waardoor de regeling is gecompliceerd. Zonder nadere feitelijke gegevens kon het hof het percentage volgens deze nieuwe regeling moeilijk vaststellen. 2.4.3 Wat de ingangsdatum van de invorderingsrente betreft stip ik nog aan dat de derde kamer van Uw Raad heeft uitgemaakt dat deze samenvalt met de datum van de

76

aanslagen[5] ook in gevallen die met de onderhavige vergelijkbaar zijn. Uit de dingtalen kan de datum van de aanslagen niet worden opgemaakt (wel het jaar, maar dat is onvoldoende). Daarom had het hof niet zonder 'verboden' aanvulling van feiten tot toewijzing van deze rente kunnen komen. 2.5 Hoe dit ook zij, ook overigens kan het middel niet slagen. Naar meer gangbare opvattingen huldigt Uw raad de zogenaamde 'enge leer' met betrekking tot het grievenstelsel. Deze komt erop neer dat vernietiging door de appelrechter buiten de grieven om niet is toegestaan. Het eerste middel klaagt er in feite over dat het hof niet ambtshalve heeft vernietigd. Die vrijheid had het niet, nu het hier geen kwestie van openbare orde betreft[6]. 2.6 Na deze procesrechtelijke omzwervingen kom ik dan — voor het geval Uw raad daaraan toe zou komen — op de vraag die het middel aan de orde stelt. Er zijn verschillende andere redenen waarom het faalt. Vooreerst: de ten tijde van de aanslagen — die stammen van vóór 1987[7]— geldende Invorderingswet voorzag niet in een verplichting rente te vergoeden over een terug te geven bedrag. Deze oude regeling blijft van toepassing op aanslagen van vóór 1987[8]. Dit laat intussen onverlet dat op grond van onrechtmatige daad renteschade wordt gevorderd[9]. 2.7.1 Omdat het middel, naar uit het voorafgaande moge volgen, in elk geval faalt kan ik kort zijn over de andere gronden waarop het strandt. 2.7.2 De invorderingsrente wordt vastgesteld bij beschikking van de ontvanger. Daartegen staan voorzieningen open ingevolge de desbetreffende regels van de AWR (art. 30 IW). Of de brief van de inspecteur, overgelegd als productie 16 bij de conclusie van antwoord, als zodanig kan gelden — zoals de Staat, die dit punt kennelijk over het hoofd heeft gezien, betoogt[10]— laat ik rusten, omdat een civiele procedure hier in elk geval de verkeerde weg is. 2.7.3 Een vordering ter zake van invorderingsrente zou tegen de ontvanger en niet tegen de Staat moeten worden ingesteld (art. 3 lid 3 IW). 2. De schuld in beginsel gegeven? 2.8 Het tweede middel is het pièce de résistance. Uw Raad zou het middel wellicht eenvoudig af kunnen doen. Ik loop de verschillende stellingen langs, waarna word ingegaan op het middel zoals dat vermoedelijk moet worden verstaan. 2.9 De uiteenzetting over de invorderingsrente — die niet geheel helder is — stuit af op hetgeen hiervoor onder 2.6 en 2.7 is verwoord. 2.10 Dat een onderzoek naar de schuldvraag achterwege had moeten blijven als de onrechtmatigheid vaststaat valt niet in te zien. Zowel onder het oude als onder het huidige recht zijn onrechtmatigheid én schuld (thans: toerekening) een vereiste, hetgeen voor het huidige recht alleen al voortvloeit uit de tekst van art. 6:162 BW[11]. Dat zij ten dele in elkaar overlopen[12] blijft hier rusten, reeds omdat het hof onrechtmatigheid kennelijk in de in art. 6:162 lid 2 BW bedoelde zin heeft gebruikt. Dán is een aanvullende schuldtoetsing noodzakelijk. 2.11 Waar wordt betoogd dat de schuld 'onder de bijzondere omstandigheden van dit geval' 'een gegeven' is, biedt het onvoldoende houvast. Een enkele verwijzing naar niet verder vermelde omstandigheden is ontoereikend[13]. Voorzover moet worden aangenomen dat de aan het slot van p. 7 van de cassatiedagvaarding genoemde omstandigheden voor de schuld van belang zijn berust het middel — dat niet verder is toegelicht — op een onjuiste rechtsopvatting. 2.12

77

De uiteenzetting op p. 8 in nr. 9 lijkt wederom te zijn geplaatst in de context van de invorderingsrente; zij loopt vast in hetgeen hiervoor onder 2.6 en 2.7 is opgemerkt. 2.13 Vermoedelijk moet in het middel de volgende klacht worden gelezen[14]: ook als vernietiging (onder omstandigheden als hier aan de orde) ambtshalve (in de bezwaarschriftfase) plaatsvindt is de 'schuld' in beginsel gegeven. Het andersluidende oordeel van het hof berust daarmee, volgens het middel, op een onjuiste rechtsopvatting. Aldus gelezen stelt het middel een interessante vraag aan de orde. 2.14 Het behoeft niet te verbazen dat de Staat stelling neemt tegen het standpunt van B. Z.i. zou de rechtspraak van Uw raad over aansprakelijkheid ter zake van vernietigde beschikkingen alleen gelden voorzover vernietiging door de rechter heeft plaatsgevonden. Daartoe wordt onder meer beroep gedaan op een geciteerde passage in de MvT van de Eerste fase van de voltooiing herziening rechterlijke organisatie. De tekst luidt aldus: 'De bezwaarschriftprocedure is primair gericht op een bestuurlijke heroverweging van de bestreden primaire beslissing. Mede op basis van de naar voren gebrachte bezwaren neemt het bestuursorgaan een nieuwe beslissing naar de stand van zaken van dat moment. De omstandigheid dat het bestuursorgaan aan de bezwaren van de belanghebbende is tegemoet gekomen, behoeft geenszins te betekenen dat het primaire besluit onrechtmatig was[15]. (curs. van mij) Op het betoog van de Staat valt wel een en ander af te dingen. 2.15 In het citaat is sprake van 'onrechtmatigheid', waarom het hier niet gaat en niet van 'toerekening'. Nu zou men kunnen tegenwerpen dat de bewindsman zich ongelukkig heeft uitgelaten. Gezien de aard van de materie en de belangen die op het spel staan ligt dat niet terstond voor de hand. 2.16 Belangrijker is dat weliswaar — en begrijpelijkerwijs — niet wordt beweerd dat 'tegemoetkomen' van de bezwaarde steeds meebrengt dat 'het primaire besluit onrechtmatig was', maar het wordt evenmin uitgesloten. Niet-aansprakelijkheid ligt in het bijzonder voor de hand in situaties waarin dit 'tegemoetkomen' is gegrond op beleidsmatige overwegingen. Situaties waarop het citaat expliciet ziet[16]. In zoverre keert het citaat zich tegen het betoog van de Staat dat alleen bij vernietiging door de rechter aansprakelijkheid bestaat. Het zou evenwel te kort door de bocht zijn met een — altijd gevaarlijke — a contrario-redenering te volstaan. 2.17 In de omstandigheid dat de ambtshalve beschikking in casu geboden was en niet berust op een beleidsmatig ander oordeel is het kenmerkende aspect van deze zaak gelegen. De inspecteur is de belanghebbende niet 'tegemoetgekomen'. Ingevolge een uitspraak van Uw Raad moest hij dat doen omdat het standpunt waarop de belastingdienst zich stelde is ontmaskerd als onjuist[17]. Er bestond tussen partijen geen verschil van inzicht over het feit dat de aanslag onjuist was geworden door het niet tijdig opleggen van een definitieve. Zie verder 2.35–2.41 hierna[18]. 2.18 De situatie die zich in deze zaak voordoet, vertoont zoveel gelijkenis met die waarop de bestendige jurisprudentie van Uw Raad inzake vernietigde beschikkingen[19] ziet,dat het tweede middel gegrond is. 2.19 Zou men anders oordelen dan zou de staf worden gebroken over praktische oplossingen. Het dient tot niets dat partijen die weten dat een identiek geschil bij Uw Raad aanhangig is 'verplicht' zouden zijn om ook hun geschil aan de rechter voor te leggen. Het rechterlijk apparaat zou daardoor onnodig worden belast en partijen zouden onnodig kosten maken. In vergelijkbare zin oordeelde de Nationale Ombudsman[20]. 2.20 In theorie zou denkbaar zijn dat de zaak bij de rechter aanhangig zou worden gemaakt en dat hem zou worden gevraagd zijn oordeel aan te houden. De onder 2.19 genoemde

78

bezwaren klemmen dan minder, maar blijven bestaan. Het nut van een dergelijke papieren exercitie ontgaat mij. Men zou, wanneer die opmerking geoorloofd is, niet aanstonds verwachten dat uitgerekend de Staat impliciet aandringt op het zetten van nutteloze stappen die uiteindelijk beslag leggen op de openbare middelen, die wellicht nuttiger zouden kunnen worden aangewend. Opmerkelijk is intussen dat de Staat, zij het met een andere wending, zelf ook hamert op het aambeeld van — in mijn parafrase — efficiency[21]. 2.21 Onderzocht moet nog worden of de onder 2.17–2.20 ontvouwde redenering zich verdraagt met bijvoorbeeld het Hot Air-arrest[22]. Daarin werd geoordeeld dat de leer van de formele rechtskracht — die hier niet aan de orde is; ik kom er bij de bespreking van het incidentele middel op terug — ook geldt wanneer een bezwaarschrift wordt ingetrokken omdat de overheid alsnog de gewenste beslissing neemt. Betoogd zou kunnen worden dat hier hetzelfde geldt: de zaak is niet voorgelegd aan de rechter en daarmee is de kous af. Immers kan de onrechtmatigheid niet meer worden vastgesteld door de rechter die daarover moet oordelen. 2.22 Deze veronderstellenderwijs opgeworpen tegenwerping snijdt m.i. geen hout, hoewel men daarover anders kan denken. In casu heeft de hoogste belastingrechter — zij het in een identiek geschil — een oordeel geveld. Er kan geen twijfel over bestaan hoe hij zou hebben geoordeeld in de voorliggende zaak. Het zou om de in 2.19 en 2.20 genoemde redenen m.i. minder doelmatig zijn om te verlangen dat toch nog een oordeel zou worden gevraagd in deze zaak. Dat zou vragen naar de bekende weg zijn en zou de rechter nodeloos belasten. Er is geen reden te veronderstellen dat Uw raad dat in situaties als de onderhavige om formele redenen noodzakelijk acht, zeker voor gevallen waarin de uitkomst van een beroepsprocedure tussen partijen in confesso is[23]. 2.23 Ook hetgeen Uw Raad heeft overwogen in het bekende arrest Heesch/Van de Akker[24] doet aan het bovenstaande m.i. niet af. Weliswaar overwoog Uw raad — samengevat weergegeven — dat de enkele omstandigheid dat een niet ingesteld beroep succes zou hebben gehad geen inbreuk op het beginsel van de formele rechtskracht rechtvaardigt, maar deze regel kan uitzondering lijden. Een uitzondering is hier op haar plaats. Anders dan in de zaak Heesch[25] heeft B. wel degelijk een bezwaarschrift ingediend, terwijl op praktische gronden is afgezien van het instellen van beroep[26]. 2.24 Tegen de achtergrond van het bovenstaande behoeft hier niet uitvoerig te worden ingegaan op de zeer principiële vraag of gegrondbevinding van een bezwaar in de bezwaarschriftenfase steeds aansprakelijkheid mee zou moeten brengen. Ik volsta ermee die vraag ontkennend te beantwoorden voor gevallen waarin het louter gaat om een beleidsmatig oordeel[27]. Waar de grens wordt overschreden is moeilijk in abstracto te zeggen, zodat ik mij van een oordeel daarover onthoud[28]. Over de hier besproken kwestie wordt verschillend gedacht[29]. 2.25 Wel moet mij van het hart dat de Staat er zich niet over moet beklagen wanneer de rechtsontwikkeling een andere kant op zou gaan, door steeds aansprakelijkheid aan te nemen ingeval van vernietiging van de beschikking in de bezwaarschriftfase. Hij heeft het immers in zijn macht om door middel van wetgeving voor aansprakelijkheid nadere eiser te stellen (zoals gequalificeerde 'schuld'). Wanneer hij dat nalaat (omdat zulks politiek niet haalbaar is), moeten de eventuele gevolgen daarvan op de koop toegenomen worden[30]. Diverse klachten 2.26 Het derde middel klaagt erover dat niet behoorlijk zou zijn gemotiveerd waarom niet is afgeweken van 'de maatstaf' van een uitspraak van de derde kamer van Uw raad[31]. Op welke 'maatstaf' wordt gedoeld komt niet uit de verf[32]. 2.27

79

Het middel faalt reeds aanstonds omdat het, als ik het goed zie, een rechtsoordeel met een motiveringsklacht bestrijdt[33]. Ook wanneer Uw raad toe zou komen aan een inhoudelijke beoordeling van het middel is het geen beter lot beschoren. 2.28 De uitspraak waarop het middel beroep doet gaat over toekenning van invorderingsrente. Uw Raad oordeelde dat invorderingsrente verschuldigd is als 'meer belasting is betaald dan uiteindelijk formeel verschuldigd blijkt te zijn.' Voorts werd overwogen dat in de context van de verschuldigdheid ervan vermindering van een aanslag mede geldt als vernietiging. De uitspraak sluit aan, zo overwoog Uw raad, bij de wetsgeschiedenis zoals aangehaald in de conclusie van mijn ambtgenoot Moltmaker. 2.29 Zoals hiervoor onder 2.24 aangegeven zou ik ambtshalve vermindering of 'tegemoetkomen' aan een ingediend bezwaar niet zonder meer voldoende willen achten voor civielrechtelijke aansprakelijkheid. Immers bestaat steeds de mogelijkheid dat vernietiging louter plaatsvindt op beleidsmatige gronden. Dan ligt aansprakelijkheid niet (in elk geval niet zonder meer) voor de hand. 2.30 In het kader van de vraag of invorderingsrente moet worden betaald ligt dit mogelijk anders, nu daarvoor het enige criterium is of meer belasting is betaald dan 'formeel verschuldigd' is. Dat vloeit dan voort uit een specifieke, op dergelijke gevallen toegesneden, wettelijke regeling. 2.31 B. mist er belang bij dat in het middel wordt 'ingelezen' dat het hof ten onrechte in de gegeven omstandigheden de leer van de vernietigde beschikkingen niet heeft toegepast. Die klacht is met betrekking tot het tweede middel al aan de orde geweest en werd gegrond bevonden. De formele rechtsklacht 2.32 Ik kom dan op het incidenteel cassatiemiddel dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale middel slaagt[34]. Nu die voorwaarde is vervuld, moet op dit middel worden ingegaan. 2.33 Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat de onderhavige zaak 'ogenschijnlijk (grote) gelijkenis vertoont' met de onder 2.17 genoemde uitspraak van Uw raad[35]. Het betoogt evenwel dat dit B. niet kan baten. Immers stond een oordeel over deze kwestie niet ter beoordeling van het hof. Het middel beroept zich op de formele rechtskracht van beschikkingen, die niet door de belastingrechter zijn vernietigd. 2.34 Vooropgesteld moet worden dat de Staat wel suggereert maar in het geheel niet aangeeft waarom de parallel met de eerder door Uw raad beslechte zaak niet ten volle opgaat. Daarom zal het ervoor mogen worden gehouden dat beide zaken, ook naar het oordeel van de Staat, niet in hier relevant opzicht van elkaar verschillen. Dat ligt ook voor de hand, omdat in de gelijkenis kennelijk en begrijpelijkerwijs de oorzaak van de ambtshalve vermindering was gelegen. Bovendien: partijen hadden besloten te wachten op het oordeel van Uw Raad, juist omdat het een 'identieke' zaak betrof[36]. 2.35 De toelichting op het middel voert aan dat: a. 'geen sprake was' van een overeenstemming tussen partijen dat de beschikking onrechtmatig was; b. de intrekking van de beschikkingen door de inspecteur — geparafraseerd weergegeven — niet zou betekenen dat hij daarmee te kennen gaf dat ze onjuist waren. 2.36

80

Hetgeen onder a is weergegeven gaat heen langs de kern van de zaak. Waarop het aankomt is dat: * partijen hebben besloten om af te wachten totdat Uw Raad in een identieke zaak een beslissing zou hebben genomen; * na deze beslissing de inspecteur tot ambtshalve vermindering is overgegaan en — zij het met de nodige vertraging — vervolgens tot terugbetaling. 2.37 De ambtshalve vermindering kan redelijkerwijs geen andere grond hebben gehad dan het (juiste) oordeel van de inspecteur dat daartoe een gehoudenheid bestond. De Staat heeft het tegendeel begrijpelijkerwijs ook niet betoogd. De summiere motivering van de ambtshalve vermindering geeft duidelijk aan dat de inspecteur (met B.) tot de overtuiging was gekomen dat hij, gezien de uitspraak van Uw raad, genoopt was tot terugbetaling. Zij luidt: 'overwegende, dat de voorlopige aanslag, wegens het achterwege blijven van de definitieve aanslag, vernietigd kan worden[37]. 2.38 Behoudens het ongelukkig geformuleerde 'kan'[38], is dit nauwkeurig wat Uw raad had beslist. Hoe zich dit verdraagt met de beweringen van de Staat vermag ik niet te begrijpen. 2.39 Daarmee ontvalt de feitelijke basis aan (de strekking van) het cassatiemiddel, zoals weergegeven onder 2.35. Nu het betoog daarop voortbouwt en er onlosmakelijk mee verbonden is, faalt het. 2.40 Voor het geval Uw raad deze opvatting niet zou onderschrijven nog het volgende. Bij de bespreking van het tweede principale middel is aan deze kwestie al aandacht besteed (hiervoor onder 2.21–2.23). In de gegeven omstandigheden kan het beroep op de formele rechtskracht de Staat geen soelaas brengen. 2.41 Vooral van belang is dat er tussen partijen geen verschil van inzicht bestond over de gehoudenheid van de Staat tot terugbetaling en de noodzaak de voorlopige aanslag te vernietigen. Daarom zou het tot niets dienen daarover het oordeel van de belastingrechter te vragen. De uitkomst stond op voorhand vast. 2.42 Het zou dus verspilling van kosten en moeite zijn geweest de in gang gezette bezwaarschriftprocedure voort te zetten, indien dat na de ambtshalve vermindering al mogelijk zou zijn geweest. In de bewoordingen van Uw raad: dit zou strijdig zijn met het 'belang van een efficiënte rechtsbescherming'[39]. Sprake is van een voldoende gelijkenis met het arresten Hot Air en Sint Oedenrode/Van Aarle[40]. 2.43 Daarbij dient te worden benadrukt dat het hier niet louter gaat om een situatie waarin vast staat dat een beschikking dient te worden vernietigd. Dat, zo heeft Uw raad geoordeeld, is namelijk ontoereikend[41]. Hier is, als gezegd, er meer aan de hand: overeenstemming tussen partijen, een reeds ingediend bezwaarschrift en een afspraak om dit aan te houden totdat in een identieke zaak zal zijn beslist[42]. Het middel verliest dat uit het oog. 2.44 Ook wanneer acht wordt geslagen op de overtuigende gronden die het beginsel der formele rechtskracht schragen[43], is er in de gegeven omstandigheden geen goede reden om daaraan à la rigeur vast te houden. Afwijking van de hoofdregel brengt geen van deze gronden in gevaar. Afdoening door de Hoge Raad? 2.45

81

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het arrest niet in stand kan blijven. Ik heb mij de vraag gesteld of Uw Raad de zaak niet zelf af zou kunnen doen. Indien mogelijk zou dat m.i. de voorkeur verdienen, omdat het financiële belang, anders dan beide partijen lijken te menen, n.m.m. gering is; ik werk dat hierna uit. Gezien het verweer dat is gevoerd tegen de post accountantskosten[44]. is intussen aan twijfel onderhevig of afdoening door Uw Raad wel mogelijk is. 2.46 Met het oog op mogelijke afdoening door Uw Raad veroorloof ik mij enkele opmerkingen over de openstaande kwesties. 2.47 De inzet van de procedure is, naar ik begrijp, de 'wettelijke rente'. De inkleding van de vordering en de bij dagvaarding genoemde percentages wijzen duidelijk in die richting. De dagvaarding spreekt van '— wettelijke — rente', welke is berekend vanaf 1 januari 1983[45]. 2.48 Uit de stukken kan worden afgeleid dat tot betaling is aangemaand met een aanzegging dat, bij niet-betaling, de wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf 25 oktober 1991[46]. Door B. is niet aangevoerd dat daarop eerder aanspraak zou zijn gemaakt. Nu onder de vigeur van het hier toepasselijke oude recht een aanmaning nodig was[47], is de wettelijke rente niet eerder dan vanaf 25 oktober 1991 verschuldigd. 2.49 B., die dit punt gaandeweg de procedure wellicht heeft onderkend, heeft nog verschillende pogingen ondernomen om de renteschade te fixeren op de wettelijke rente. Dit betoog zal zo moeten worden begrepen dat hij compensatoire interessen vordert, waarvan het percentage overeenkomt met de wettelijke rente[48]. 2.50 Nu de Staat heeft bestreden dat zijn schade daarmee samenvalt[49] en B. zelfs geen poging heeft ondernomen zijn schade te onderbouwen, heeft hij in dit opzicht m.i. niet aan zijn stelplicht voldaan[50]. Daarmee is slechts verschuldigd de wettelijke rente over ƒ 98 409 vanaf 25 oktober 1991 tot aan de dag der betaling op 12 maart 1992[51], (eventueel) te vermeerderen met een bedrag aan accountantskosten. Conclusie Het tweede middel in het principale beroep komt mij gegrond voor. Daarom strekt deze conclusie tot vernietiging van het arrest. Het voorwaardelijk ingestelde incidentele middel faalt m.i. Deze conclusie strekt daarom tot verwerping van het incidentele beroep. Noot Auteur: Th.G. Drupsteen Noot. Zoals bekend is het vaste rechtspraak van de HR dat een overheidslichaam aansprakelijk is voor de schade die voortvloeit uit een besluit dat in het kader van een beroep op een administratieve rechter wordt vernietigd. Aangenomen wordt dat het besluit, dat in beroep is vernietigd, onrechtmatig is waarbij schuld in de zin van toerekenbaarheid aan de kant van het overheidslichaam dat verantwoordelijk is voor het vernietigde besluit in beginsel is gegeven. De onrechtmatigheid van vernietigde besluiten was al eerder door de HR aangenomen, maar het uitgangspunt dat schuld in dergelijke gevallen in beginsel is gegeven wordt voor het eerst uitdrukkelijk naar voren gebracht in het arresten Van Gelder-papier (HR 9 mei 1986, AB 1986, 429 (m.nt. FHvdB), BNB 1986, 300 (m.nt. H.J. Hofstra), NJ 1987, 252 (m.nt. MS) en Hoffmann-La Roche (HR 26 september 1986, AB 1987, 70 (m.nt. FHvdB), NJ 1987, 253 (m.nt. MS), AA 1987, p. 164 (m.nt. P. van Schilfgaarde)). Overigens verbindt de HR deze aanname in dit laatste arrest uitdrukkelijk aan een vernietiging wegens strijd met de wet, terwijl er ook in het arrest Van Gelder-papier sprake is van het uitvaardigen van een met een hogere regeling strijdig voorschrift en het op grond van dit voorschrift handelen. Wel handhaaft de HR de aanname ook in het geval waarin de administratieve rechter bij zijn vernietiging is uitgegaan van een rechtsopvatting die ten tijde van het nemen van het later vernietigde besluit voor het overheidslichaam onoverzienbaar was en waarmee dit lichaam geen

82

rekening behoefde te houden. Deze omstandigheid staat er naar het oordeel van de HR niet aan in de weg dat de gevolgen van een zodanige uitspraak voor rekening van het overheidslichaam komen, en doet derhalve niet af aan de in beginsel gegeven schuld van dit lichaam Sindsdien is dit vaste jurisprudentie, waarop alleen in de zaak Gemeenschappelijk eigendom/'s‑Gravenhage — overigens op goede gronden — een uitzondering is gemaakt (HR 29 april 1994, AB 1994, 530 (m.nt. FHvdB), Gst. 6993 (m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens), BR 1994, p. 773 (m.nt. N.S.J. Koeman). In het arrest Staat/NCB breidt de HR de regel ook uit tot besluiten die worden vernietigd wegens strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur (HR 1 juli 1993, AB 1994, 85 (m.nt. FHvdB), NJ 1995, 150 (m.nt. CHJB)). De HR wijst er in dit arrest uitdrukkelijk op dat zelfs wanneer de overheid geen enkel verwijt treft, aangenomen moet worden dat de onrechtmatigheid in beginsel voor rekening van het overheidslichaam komt. Ook het feit dat een overheidslichaam een groot aantal besluiten moet nemen, waarbij zelfs met inachtneming van de grootst mogelijke zorgvuldigheid niet valt te voorkomen dat er in beroep besluiten worden vernietigd, vermag de HR niet te vermurwen, evenmin als het argument dat het betreffende overheidslichaam — een bedrijfsvereniging — min of meer bedrijfsmatig moet werken (HR 12 juni 1992, AB 1992, 559 (m.nt. WASD), NJ 1993, 113 (m.nt. CHJB, BV/Boulogne)). In dit laatste arrest geeft de HR hiervoor ook een reden door te overwegen dat ook voor een bedrijfsvereniging geldt dat het redelijker is om de schade die voortvloeit uit een in het kader van een wettelijke taak genomen beslissing waarvan de onjuistheid later door de rechter wordt vastgesteld, voor rekening te brengen van de collectiviteit dan om haar te laten voor rekening van de individuele burger jegens wie die onjuiste beslissing werd genomen. Voor schade als gevolg van vernietigde overheidsbesluiten geldt dus in ons land een streng aansprakelijkheidsregime dat in feite neerkomt op een risico-aansprakelijkheid. De ratio achter dit strenge regime is tweeërlei. Enerzijds wordt voorkomen dat er licht zou ontstaan tussen de toetsing door de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. Juist om de positie en de taak van de bestuursrechter te respecteren sluit de burgerlijke rechter zich zo volledig mogelijk aan bij het oordeel van zijn bestuursrechtelijke collega. Omdat onrechtmatigheid en schuld in de zin van verwijtbaarheid weliswaar in de civielrechtelijke dogmatiek te onderscheiden elementen vormen, maar in de praktijk vaak sterk met elkaar verweven zijn, is het begrijpelijk dat de HR nadat de bestuursrechter een besluit heeft vernietigd en daarmee de onrechtmatigheid heeft vastgesteld, er niet voor voelt daarnaast nog eens een test uit te voeren op schuld in de zin van verwijtbaarheid. Dat zou het risico inhouden dat de beoordeling van de bestuursrechter in feite toch nog eens wordt overgedaan. In de tweede plaats vindt de HR het redelijker om in dit soort gevallen de schade voor rekening van de collectiviteit te brengen en niet voor rekening te laten van het individuele slachtoffer. Naar aanleiding van deze jurisprudentie is van verschillende kanten de vraag opgeworpen of civielrechtelijke onrechtmatigheid en veronderstelde schuld ook zou moeten worden aangenomen in het geval waarin een besluit op bezwaar wordt herzien. Met name Scheltema (‘De rechter en de bezwaarschriftprocedure’, in: In de sfeer van het administratief recht, (Konijnenbelt-bundel), Utrecht: 1994, p. 377–392) en Hennekens (noot bij HR 29 april 1994) hebben bepleit het strenge aansprakelijkheidsregime voor in beroep vernietigde besluiten niet zonder meer door te trekken naar de op bezwaar herziene besluiten. Hierbij speelt natuurlijk de visie op het karakter van de bezwaarschriftprocedure een belangrijke rol. Vat men de bezwaarschriftprocedure op als een vorm van verlengde besluitvorming dan is er weinig aanleiding voor een streng aansprakelijkheidsregime voor schade ontstaan als gevolg van een op bezwaar herzien besluit. Ziet men de bezwaarschriftprocedure als een zelfstandig rechtsmiddel en dus als de eerste stap in een rechtsbeschermingstraject waar een beroep op de rechter op zou kunnen volgen, dan ligt het meer voor de hand de parallel met de aansprakelijkheid voor in beroep vernietigde besluiten door te trekken. Ongeacht de opvatting over het juiste karakter van de bezwaarschriftprocedure zijn twee elementen in ieder geval van belang. Om de met de bezwaarschriftprocedure beoogde heroverweging tot haar recht te laten komen is het

83

zaak dat een bestuursorgaan niet op voorhand al beperkt wordt door vrees voor aansprakelijkheid wanneer het tot herziening zou besluiten. In de tweede plaats speelt bij de bezwaarschriftprocedure anders dan bij het beroep op de rechter de noodzaak voor de burgerlijke rechter om de uitspraak in de bestuursrechtelijke procedure te respecteren geen rol. Hij behoeft wanneer hij een uitspraak over aansprakelijkheid doet nadat een besluit op bezwaar is herzien, niet bevreesd te zijn voor uitholling van de taak en verantwoordelijkheid van zijn bestuursrechtelijke collegae. Deze zijn nog niet aan zet; er ligt alleen nog maar een bestuurlijke uitspraak strekkend tot herziening. Beide elementen tenderen er naar dat het niet noodzakelijk is om bij schade als gevolg van een op bezwaar herzien besluit een even streng aansprakelijkheidsregime te hanteren als bij in beroep door een bestuursrechter vernietigd besluit. Hier staat tegenover de overweging dat het redelijker is om de schade als gevolg van een vernietigd besluit voor rekening te brengen van de collectiviteit en niet voor die van de gelaedeerde te laten. Er is geen reden aan te geven waarom dit redelijkheidsargumenten wel bij in beroep vernietigde, maar niet bij op bezwaar herziene besluiten op zou gaan. In beide gevallen zou de redenering zijn dat het in ieder geval niet aan de burger te wijten is dat het bestuursorgaan een besluit heeft genomen dat in beroep vernietigd of op bezwaar is herzien. Indien deze burger door dit besluit schade heeft geleden zou het niet redelijk zijn hem met die schade te laten zitten. De HR maakt geen duidelijke keuze uit een van deze twee benaderingen maar geeft het enige juridische antwoord dat vrijwel steeds goed is: het hangt er van af. Of van een besluit dat op bezwaar is herzien, moet worden gezegd dat het onrechtmatig was, hangt af van de redenen die hebben geleid tot de herziening en van de omstandigheden waaronder het primaire besluit is tot stand gekomen. Wat wij onder dit tweede aspect moeten begrijpen en of het naast het eerste zelfstandige betekenis heeft, is mij niet helemaal duidelijk. Bij het eerste aspect is dit wel het geval. De aanleiding tot herziening kan liggen in veranderingen in feitelijke omstandigheden, in gewijzigde beleidsinzichten of in juridische argumenten waarbij nog een onderscheid zou kunnen worden gemaakt tussen de gevallen waarin een primair besluit in strijd met een wettelijk voorschrift wordt bevonden en die waarin er sprake is van strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De HR geeft alleen een regel voor het geval het primaire besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet. In dit geval is er sprake van onrechtmatigheid die aan het betrokken overheidslichaam moet worden toegerekend. Hierbij wordt hetzelfde redelijkheidsargument gehanteerd dat ook in het NCB-arrest naar voren kwam. Aan het feit dat de betreffende wetsuitleg pas door recente jurisprudentie duidelijk was geworden, besteedt de HR geen aandacht. Dit stemt overeen met de overweging in het Hofmann-La Roche arrest op grond waarvan ook aansprakelijkheid geldt bij een rechtsopvatting van de bestuursrechter die niet voor de hand lag en waarmee geen rekening behoefde te worden gehouden. Een verschil met de voorgaande arresten waarin als regel werd gesproken over schuld die werd veronderstelt, is dat de HR de toerekening nu baseert op de verkeersopvatting van art. 6:162 lid 3 BW. Hiermee krijgt dit artikel een toepassing die de opstellers niet voor ogen heeft gestaan, maar daar behoeft geen bezwaar tegen te bestaan. Zeker in het geval — zoals in het NCB-arrest — waarin de HR overweegt dat zelfs wanneer de overheid geen enkel verwijt treft er toch aansprakelijkheid bestaat, is het moeilijk om deze nog te baseren op schuld. De HR doet dit dan ook niet meer in dit arrest en spreekt in algemene zin over toerekening. In verband met de overweging dat het redelijker is in deze gevallen de schade voor rekening van de collectiviteit te brengen, lijkt het ook mij meer voor de hand te liggen de toerekening te baseren op de verkeersopvatting dan op schuld in de zin van verwijtbaarheid. De HR heeft hiermee voor een lijn gekozen die mij op zich juist voorkomt, maar die voor de bestuurspraktijk niet zonder bezwaar is. Door de kans op aansprakelijkheid kan de heroverweging in de bezwaarschriftprocedure onder druk komen te staan. Anderzijds valt het nauwelijks te verkopen om een burger met schade te laten zitten die voortvloeit uit een primair besluit dat in een bezwaarschriftprocedure blijkt te berusten op een onjuiste uitleg van een wettelijk voorschrift en daarmee in strijd met dit voorschrift blijkt te zijn. In zoverre zal de overheid net als ieder ander in moeten staan voor de kwaliteit van zijn

84

producten. Wel wijkt de HR met dit arrest af van vaste jurisprudentie van o.m. de CRvB waarin met een verwijzing naar het karakter van vooral de bezwaarschriftprocedure proceskosten gemaakt in voorprocedures niet voor vergoeding in aanmerking komen (o.m. CRvB 24 januari 1995, AB 1995, 233 (m.nt. PvB) en CRvB 18 juni 1996, AB 1997, 97 (m.nt. HBr). Deze regel moet overigens niet worden doorgetrokken naar andere schade (CRvB 24 februari 1998, NJB 1998, 12. Rest nog de vraag in welke overige gevallen van een primair besluit dat op bezwaar is herzien, zou kunnen worden gezegd dat het onrechtmatig was. Ik denk dat daar in ieder geval bij een herziening op grond van nieuwe feiten geen aanleiding toe zou zijn. Bij een herziening op grond van gewijzigde beleidsinzichten zal het er m.i. inziens van afhangen; indien de beoordeling of de belangenafweging die aan het primaire besluit ten grondslag lag niet onredelijk was, zal een gewijzigde beoordeling of belangenafweging het resultaat van de eerste niet onrechtmatig maken. Wat betreft een herziening wegen strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, denk ik dat hetzelfde zal moeten gelden als bij een onjuiste wetsuitleg, namelijk onrechtmatigheid die op grond van de verkeersopvatting aan het overheidslichaam wordt toegerekend. ThGD Voetnoten [1] Dagvaarding onder 7. [2] R.o. 8. [3] R.o. 9. [4] Burgerlijke Rechtsvordering (Asser) art. 48 met name aant. 2 en 7 en Hugenholtz/Heemskerk, 18e dr., Hoofdlijnen van het Nederlands burgerlijk procesrecht nr. 93. [5] HR 9 augustus 1996, BNB 1996, 317c. Dit vloeit voort uit r.o. 3.6, waarin word verwezen naar de conclusie van A-G Moltmaker. Hij gaat in zijn conclusie uit van hetgeen in de tekst wordt gesteld: onder 2.3.8. [6] H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, p. 46 e.v. en Burgerlijke Rechtsvordering (Asser) art. 48 aant. 10, met verdere vindplaatsen aldaar. Ras betoogt evenwel dat een ruimere opvatting niet onlogisch zou zijn (p. 50); uitzonderingen spreken aan voor die gevallen waarin beslechting van het geschil anders 'zou afhangen van in wezen irrelevante kwesties' (p. 51), een situatie die zich in casu niet voordoet. Uiteindelijk opteert Ras voor de enge leer (p. 52 met redengeving aldaar). [7] Zie onder veel meer de inleiding in de cassatiedagvaarding sub 1. [8] HR 7 november 1997, RvdW 1997, 222C en de conclusie van de plv. P-G Van Soest onder 2 en 3. Zie voorts D.B. Bijl e.a. (red.), Fiscale encyclopedie De Vakstudie, Deel 10, J.A.C.A. Overgaauw e.a., Invorderingswet 1990 art. 28 aant. 2. [9] HR 9 mei 1986, NJ 1987, 252 (m.nt. MS) en HR 7 november 1997, RvdW 1997, 222 C. [10] Schriftelijke toelichting van mr. Blauw onder 2.1.2. In noot 2 wordt ten onrechte gesproken van een beschikking van de 'Ontvanger'. [11] Tussen het huidige art. 6:162 BW en art. 1401 (oud) BW bestaat geen relevant verschil. Zie Asser-Hartkamp III nr. 29 en ten aanzien van toerekening buiten schuld HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112 CJHB. [12] Zie ook voor vindplaatsen Onrechtmatige Daad (C.H.M. Jansen) art. 162 lid 3 aant. 7. [13] HR 10 oktober 1997, RvdW 1997, 191C(NJ 1998, 64; red.). [14] Dat geldt in het bijzonder voor de eerste alinea van p. 8 in samenhang met de stellingen onder 10 en 11 aldaar. [15] W.o. 22 495 nr. 3 p. 153.' [16] W.o. 22 495 nr. 3 p. 153 tweede alinea. [17] Hoewel het gaat om een andere rechtsvraag zou een parallel getrokken kunnen worden met HR 18 juni 1993, NJ 1993, 642 (m.nt. MS), waarin een uitzondering op de

85

leer van de formele rechtskracht wordt gemaakt ingeval — kort gezegd — partijen het erover eens zijn dat de beschikking onjuist is. In de hier bepleite zin T. Hartlief en R.P.J.L. Tjittes, A&V 1994 p. 4 en Brunner onder HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150 sub 2. Zie ook M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes. RMThemis 1995 p. 390. [18] Vergelijk de 'Regeling' van 14 februari 1994, nr. 294/846 M, geciteerd door Plv.-P-G Van Soest voor HR 7 november 1997, RvdW 1997, 222C onder 4.9 en over die regeling No 12 augustus 1996, AB 1997, 21 (PJS). [19] Zie specifiek voor belastingen HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150 (m.nt. CJHB) en voor verder vindplaatsen mijn preadvies NJV 1996, a.w. p. 282 e.v. [20] No 12 augustus 1996, AB 1997, 12 (PJS). Zie met name p. 78 onder II.2, p. 79 onder II.4 en III.2 zomede p. 80 onder III.3 en III.5. De annotator vermeldt nog dat de Staatssecretaris van Financiën naar aanleiding van deze aanbeveling heeft doen weten de categorische afwijzing te zullen nuanceren; nu B. daarop geen beroep heeft gedaan, zal daaraan voorbij moeten worden gegaan. Terzijde: de No gaat ervan uit dat de klagers 'eigenares van twee hotelsuites' (mijn curs.) zijn (p. 77 onder I.1), hetgeen onderstreept hoe wenselijk het in beginsel is dat de verschillende rechters oordelen van andere rechters over 'hun' rechtsgebied respecteren. [21] Schriftelijke toelichting van mr. Blauw p. 8. [22] HR 26 februari 1988, NJ 1989, 528 (m.nt. MS). Zie ook HR 22 juni 1990, NJ 1993, 637 m.nt. MS. [23] In vergelijkbare zin Mok en Tjittes, a.w. p. 402. [24] HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 (m.nt. MS). [25] Terecht heeft Scheltema er in zijn noot onder dit arrest op gewezen dat het beginsel mede berust op de gedachte dat degene die geen bezwaar/beroep heeft ingesteld de gevolgen daarvan moet dragen (noot onder 5). [26] Daarin is ook een verschil gelegen met HR 14 mei 1993, NJ 1993, 641 (m.nt. MS). [27] Ook de bezwaarschriftenprocedure in fiscalibus heeft niet alleen een juridisch karakter: L.A. de Blieck, P.J. van Amersfoort, J. de Blieck en E.A.G. van der Ouderaa, Algemene wet inzake rijksbelastingen, 4e dr., p. 294 en J.A. Smit, Bezwaar in belastingzaken p. 21 e.v. [28] Daarom laat ik ook rusten of en zo ja in hoeverre de afweging snelheid/zorgvuldigheid, waar M. Scheltema zulke belangwekkende opmerkingen over heeft gemaakt, gewicht in de schaal kan leggen. Zie zijn bijdrage in: Konijnenbelt-bundel, In de sfeer van administratief recht, vooral p. 382 e.v. [29] Zie bijvoorbeeld M. Scheltema, a.w. p. 384 e.v., Hartlief en Tjittes, t.a.p., Brunner onder HR 1 jui 1993, NJ 1995, 150 sub 2 in fine en J.B.J.M. ten Berge onder HR 19 januari 1996, NJ 1997, 201 sub 4 en 5. [30] Zie ook mijn NJV-preadvies 1996 p. 288. [31] Klaarblijkelijk is bedoeld: HR 9 augustus 1997, BNB 1996/317c J.P. Scheltens. [32] Ook de Staat heeft er kennelijk en begrijpelijk moeite mee gehad het derde middel te doorgronden. Zie de schriftelijke toelichting van mr. Blauw onder 2.3. [33] Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e dr. nr. 117. [34] Ik trof dit processtuk niet aan in het dossier van mr. Stevens. [35] Eerste volzin van p. 3 van het middel. [36] Zie prod. 16, door de Staat overgelegd bij conclusie van antwoord; gesproken wordt weliswaar van een 'gelijksoortige casus', maar daarmee is kennelijk bedoeld: ten aanzien van de te beslechten vraag identiek. Als gezegd: de Staat heeft niet uiteengezet waarin het verschil met de onderhavige zaak gelegen zou zijn. [37] Overgelegd door de Staat als productie 14 bij de conclusie van antwoord.' [38] Uit niets blijkt — en het wordt ook niet door de Staat uitgelegd — dat iets anders bedoeld is dan: moet. [39] HR 24 oktober 1997 r.o. 3.2., RvdW 1997, 203 C. [40] Respectievelijk HR 26 februari 1989, NJ 1989, 528 (r.o. 3.3 in fine, zij het enigszins impliciet) en HR 18 juni 1993, NJ 1993, 642 (m.nt. MS). [41] HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 (m.nt. MS) en HR 14 mei 1993, NJ 1993, 641 (m.nt. MS).

86

[42] Steun voor de hier verdedigde opvatting kan wellicht ook worden geput uit HR 24 december 1976, NJ 1977, 380. Voor de gegeven omstandigheden vermoedelijk anders: H.L.E. van Dijck, De aansprakelijkheid van de overheid voor vernietigde beschikkingen p. 124. [43] Zie bijvoorbeeld Van Wijk/Konijnenbelt, Hoofdstukken van administratief recht (9e dr.) p. 608/609 en Mok en Tjittes, a.w p. 385. [44] Met name conclusie van antwoord onder 5.3 e.v. en dupliek onder 3.5. De Staat kan worden toegegeven dat het er de schijn van heeft dat de bij repliek overgelegde declaratie B.'s standpunt hooguit ten dele kan steunen [45] Inleidende dagvaarding onder 7. Zie ook conclusie van repliek onder 9. Ook de Rechtbank (r.o. 2) is daarvan uitgegaan. [46] Dit blijkt duidelijk uit de formulierbrief van B., overgelegd als productie 11 bij conclusie van antwoord. [47] Asser-Hartkamp I (9e dr.) nr. 523. Op de consequenties daarvan bij doorlopende schade is recentelijk door Uw Raad gewezen: HR 17 oktober 1997, RvdW 1997, 201C. Zie over dat arrest C.E. du Perron, Bb 1997 p. 203 e.v. en J. Wildeboer, Bb1997 p. 209 e.v. [48] Zie met name conclusie van repliek onder 8 en memorie van grieven onder 11 en 13. [49] Conclusie van antwoord sub 2.7; conclusie van dupliek onder 3.1–3.4 en memorie van antwoord sub 2.5. [50] HR 17 november 1995, NJ 1996, 145. Het in dat arrest beslechte geval verschilt, ten nadele van B., in zoverre van het onderhavige dat daarin een 'vaste praktijk' bestond om compensatoire interessen te betalen, overeenkomend met de wettelijke (r.o. 3 van 's hofs tussenarrest van 23 juni 1992). Zelfs in zo'n geval kan, als verweer wordt gevoerd, niet worden volstaan met het enkel noemen van de percentages van de wettelijk rente. [51] Zie hiervoor onder 1.1.

87

AB 2001, 361: Schade als gevolg van besluit tot en latere intrekking aanwijzing luchtvaartterrein Maastricht-Aachen t.b.v Oost-Westbaan; verhouding... Instantie: Hoge Raad Datum: 27 april 2001 Magistraten: F.H.J. Mijnssen, W.H. Heemskerk, J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein Zaaknr: C99/177HR Conclusie: A-G Mok LJN: AB1334 Noot: Th.G. Drupsteen Roepnaam: - Wetingang: BW art. 6:162; AWB art. 8:73; AWB art. 8:81 Essentie Schade als gevolg van besluit tot en latere intrekking aanwijzing luchtvaartterrein Maastricht-Aachen t.b.v Oost-Westbaan; verhouding schadevergoedingsprocedure voor de bestuursrechter en de burgerlijke rechter; formele rechtskracht; vervolg Groningen-Raatgever; voorschot in civiele procedure hangende bestuursrechtelijke procedure. Samenvatting Naar boven 3.4 Bij de beoordeling van het tegen het arrest van het hof voorgedragen middel moet het volgende worden vooropgesteld: (a) volgt verwijzing naar HR 7 april 1995, AB 1995, 541, NJ 1997, 166 (Smit/Staat): indien tegen een besluit van een bestuursorgaan een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang openstaat en daarvan is gebruik gemaakt, dient de burgerlijke rechter ingeval de geldigheid van het besluit in een voor hem gevoerd geding in geschil is, in beginsel van de geldigheid van het besluit uit te gaan, zolang het niet is vernietigd. (b) volgt verwijzing naar art. 8:73 Awb en het niet exclusieve karakter van de daarin vervatte regeling; volgt verder een verwijzing naar HR 17 december 1999, AB 2000, 89, NJ 2000, 87 (Groningen/Raatgever), de erkenning daarin van de keuzevrijheid van de burger en de daarin opgenomen uitzondering op de leer van de formele rechtskracht in het geval van een zelfstandig schadebesluit. (c) volgt verwijzing naar HR 20 februari 1998, AB 1998, 231, NJ 1998, 526 (Broeder/Staat): wanneer een besluit van een bestuursorgaan (het primaire besluit) op grond van een daartegen gericht bezwaar door dat bestuursorgaan wordt herroepen en voorzover nodig wordt vervangen door een nieuw besluit, zal het van de redenen die daartoe hebben geleid en de omstandigheden waaronder het primaire besluit is tot stand gekomen, afhangen of het nemen van het primaire besluit onrechtmatig moet worden geacht in de zin van art. 6:162 BW en zo ja of deze daad aan het betrokken overheidslichaam kan worden toegerekend. (d) volgt aanhaling rov. 9 van het hof en de in cassatie niet bestreden aanname dat de uitspraak van Vz. ABRvS van 22 maart 1995, JB 1995, 144 geen geldend recht meer is. 3.5.1 Tegen deze achtergrond stelt het middel in de eerste plaats de vraag aan de orde of een persoon die gebruik heeft gemaakt van een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang tegen een besluit van een bestuursorgaan, kan worden ontvangen in een vordering in kort geding ter verkrijging van een voorschot op de schadevergoeding die hem naar hij stelt toekomt ter zake van schade die hij heeft geleden als gevolg van het (naar hij stelt: onrechtmatige) besluit, voordat dat besluit in de bedoelde rechtsgang is vernietigd of herroepen. Te dien aanzien wordt het volgende overwogen. De door het hof aangenomen mogelijkheid om een voorschot op schadevergoeding te verkrijgen (zie 3.4 onder (d)) kan ingevolge art. 8:81 Awb voor de verzoeker slechts openstaan indien hij ervoor kiest om voor het definitief verkrijgen van die schadevergoeding de bestuursrechtelijke weg te volgen.

88

Aangenomen moet immers worden dat alsdan het in art. 8:81 besloten connexiteitsvereiste meebrengt dat een voorlopige voorziening tot het verkrijgen van een voorschot slechts kan worden verzocht, wanneer tevens in de bodemprocedure een verzoek als bedoeld in art. 8:73 wordt gedaan tot toekenning van schadevergoeding, en dat de voorlopige voorziening, indien toegewezen, vervalt indien laatstbedoelde wordt ingetrokken. Het zou niet stroken met de in het stelsel van de wet besloten keuzevrijheid ten aanzien van de wegen waarlangs dergelijke schadevergoeding kan worden verkregen (zie hiervoor in 3.4 onder (b)), indien voor een belanghebbende die een voorschot op schadevergoeding wil verkrijgen, aldus de toegang tot de burgerlijke rechter zou worden beperkt zonder dat dit zijn grond vindt in de keus om zich voor het verkrijgen van een voorschot tot de bestuursrechter te wenden. (…) 3.5.2 Het vorenoverwogene brengt mee dat in een dergelijk kort geding een uitzondering geldt op het hiervoor in 3.4 onder (a) weergegeven beginsel. Bij de beoordeling van de vordering verdient — naast de overwegingen die in het algemeen van belang zijn bij de beoordeling van een vordering die strekt tot het verkrijgen van een voorschot op schadevergoeding — in het bijzonder aandacht de vraag of naar het voorlopig oordeel van de president, onderscheidenlijk het hof, te verwachten is dat het volgens de eiser onrechtmatige besluit in de administratiefrechtelijke rechtsgang inderdaad onrechtmatig zal worden bevonden, waarbij in een geval als het onderhavige in het bijzonder ook de hiervoor in 3.4 onder (c) weergegeven regel aandacht verdient. Aantekening verdient nog dat het in een dergelijk kort geding niet kan gaan om een voorschot op nadeelcompensatie waarop de betrokkene aanspraak kan maken op grond van het besluit zelf. Partij(en) Wilhelmus Antonius Gerardus Marie Leers op persoonlijke titel alsmede als vertegenwoordiger van de maatschap Leers-Schrijnemaekers en v.o.f. ‘Slachtplaats Oensel’, te Schimmert, gemeente Nuth, eiser tot cassatie, adv. voorheen: mr. F.J. de Vries, thans: mr. W.J. Haeser, tegen De Staat der Nederlanden (ministerie van Verkeer en Waterstaat en ministerie van VROM), te 's‑Gravenhage, verweerder in cassatie, adv. mr. G. Snijders. Uitspraak Naar boven Hof: 1.3. De vordering van Leers Leers heeft in eerste aanleg gevorderd: primair: a. te verklaren voor recht dat de Staat gehouden zal zijn de schade te vergoeden die Leers heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het in strijd met de wet en derhalve onrechtmatig genomen A-besluit, gericht op het realiseren van de uitbreiding van de Luchthaven Maastricht-Aachen Airport, zoals nader vast te stellen in een schaderegeling; b. de Staat te veroordelen om bij wijze van voorschot op deze onder a genoemde schadevergoeding onmiddellijk te voldoen een bedrag van ƒ 2,5 miljoen gulden; subsidiair: a. te verklaren voor recht dat de Staat jegens Leers onrechtmatig gehandeld heeft door geen regeling of maatregelen te treffen ten gevolge waarvan Leers zijn bedrijf op het bestaande niveau kon handhaven ondanks de door de overheid getroffen voorbereidingshandelingen en genomen besluiten gericht op het realiseren van de uitbreiding van de Luchthaven Maastricht-Aachen Airport met de Oost-Westbaan, op grond van welk onrechtmatig handelen de Staat gehouden is de schade van Leers te vergoeden; b. de Staat te veroordelen om bij wijze van voorschot op de onder a genoemde schadevergoeding een bedrag van ƒ 2,5 miljoen gulden te betalen.

89

1.4. De beslissing van de president De president heeft bij het bestreden vonnis het verweer van de Staat dat Leers in zijn vordering niet-ontvankelijk verklaard diende te worden, omdat in casu de Afdeling de bevoegde rechter zou zijn, verworpen, de vorderingen tot verklaring voor recht afgewezen en de Staat veroordeeld tot betaling van een voorschot ad ƒ 472 500. In het principaal appel voorts 2 Grief I richt zich tegen het oordeel van de president dat Leers ontvankelijk is in zijn vordering. In de toelichting betoogt de Staat dat het verzoek om uitbetaling van een voorschot alsmede het verzoek om volledige schadevergoeding zijn grondslag vindt in het A-besluit en het op grond daarvan genomen besluit van 27 februari 1998. De Afdeling is in casu de bevoegde rechter. 3 Leers bestrijdt dit standpunt van de Staat en voert aan dat zijn vordering in deze procedure zijn grondslag vindt in: ‘het agglomeraat (bedoeld zal zijn: conglomeraat, hof) van voorbereidende handelingen, berichtgeving en besluitvorming dat was en is gericht op de aanzienlijke uitbreiding van het Luchthaventerrein Maastricht Aachen Airport in het bijzonder middels de realisatie van een nieuwe startbaan in Oost-westelijke richting.’ Bij pleidooi heeft Leers de grondslag van zijn vordering als volgt samengevat: I.— het oorspronkelijke A-besluit kan niet meer onderworpen worden aan een volle inhoudelijke toetsing, omdat het niet ingetrokken is maar vervangen door een besluit met een geheel andere inhoud; — dit zo zijnde moet het ervoor gehouden worden dat het oorspronkelijke A-besluit in ieder geval de status heeft van onrechtmatig wegens strijd met de wet (zie ABRvS 8 januari 1998) en onrechtmatig wegens het ontbreken van een deugdelijke compensatieregeling (zie Vz. ABRvS 18 november 1997); — op grond van deze onrechtmatigheid, gebruikmakend van de keuzemogelijkheid die art. 8:73 Algemene wet bestuursrecht biedt, heeft Leers verzocht om afhandeling door de civiele rechter van zijn verzoek om schadevergoeding. II.— los van de onrechtmatigheid van het bestuursbesluit, (het zou in dit opzicht zelfs niet uitmaken als het A-besluit als in algemene zin rechtmatig gezien zou worden), is het bestuursrechtelijke handelen van de overheid inzake de Oost-westbaan onrechtmatig jegens Leers (vgl. de Varkensmestersarresten) omdat niet voorzien is in een schadevergoeding die hem vrijwaart van alle voor hem schadelijke gevolgen van dit handelen; III.— maar primair is Leers van mening dat het totaal van (voorbereidings)handelingen en besluiten, overleg en activiteiten van de Staat in het kader van de uitbreiding van Maastricht-Aachen Airport reeds in algemene zin onrechtmatig is in de zin van art. 6:162 BW gezien de conclusies van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak en de uitspraak in deze van de administratieve rechter, — en als al niet het handelen en/of nalaten zoals de Staat gedaan heeft op zichzelf, tegen de achtergrond van de kennis die de Staat had van de situatie rond Leers, in algemene zin als onrechtmatig is te kwalificeren, dan kan in ieder geval gesteld worden dat de onevenredige gevolgen van deze handelingen jegens Leers wel degelijk onrechtmatig zijn en zijn geweest en mitsdien jegens Leers een onrechtmatige daad opleveren in de zin van art. 6:162 BW. 4 Het hof overweegt als volgt. Voor de beoordeling van de ontvankelijkheid is van belang of de vordering is gebaseerd op onrechtmatig handelen van de overheid voorzover niet bestaande uit het nemen, handhaven en/of uitvoeren van bestuursrechtelijke besluiten die getoetst dienen te worden door de bestuursrechter. Leers stelt weliswaar dat dit het geval is, doch in al hetgeen Leers de Staat verwijt, meer in het bijzonder hetgeen in verband met de hiervoor sub III geformuleerde grondslag is

90

aangevoerd, kan het hof geen concrete gedragingen vinden, die los van bestuursrechtelijke besluiten een onrechtmatige daad van de Staat zouden opleveren. Ook blijkens het petitum is de primaire vordering gebaseerd op de onrechtmatigheid van het A-besluit wegens strijd met de wet. Deze rechtmatigheid dient echter in de eerste plaats te worden getoetst door de bestuursrechter hetgeen in casu is gebeurd, welke toetsing niet heeft geleid tot vernietiging van het besluit. De hernieuwde beslissing op de bezwaren heeft nog niet plaatsgevonden, blijkens de brief van 7 januari 1999 (zie slot r.o. 1.1.) zal dat zo spoedig mogelijk gebeuren. Zo Leers bezwaren heeft tegen het feit dat niet 8 januari 1999 op zijn bezwaren is beslist kan hij deze in de eventuele beroepsprocedure bij de Afdeling naar voren brengen. 5 De subsidiaire vordering (zie het petitum en hiervoor sub II en III) is, naar het hof begrijpt, gebaseerd op het verwijt dat de Staat de verzoeken om schadevergoeding van Leers niet (volledig) heeft ingewilligd, dan wel dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door niet te voorzien in een adequate schaderegeling die de schade van Leers volledig vergoedt. Het A-besluit heeft echter een schadevergoedingsregeling en deze is door de beslissing van de Voorzitter van de Afdeling van 18 november 1997 aangevuld met een voorschotregeling. De schade waarvan Leers in deze procedure vergoeding vraagt betreft naar het oordeel van het hof, gelet op de wijze waarop Leers deze schade omschrijft, schade beweerdelijk veroorzaakt door het A-besluit. De klachten van Leers tegen afwijzing van zijn verzoeken om schadevergoeding dienen dan ook te worden beoordeeld door de bestuursrechter. Leers heeft zijn bezwaren inmiddels ook ter beoordeling aan de bestuursrechter voorgelegd door in beroep te gaan tegen de beschikking op bezwaar naar aanleiding van het besluit van 27 februari 1997. 6 Het hof begrijpt uit hetgeen voorts door Leers naar voren is gebracht dat deze stelt, dat de Staat het verzoek van Leers om volledige schadevergoeding had behoren op te vatten als tevens te zijn gebaseerd op ‘iets anders’ dan het A-besluit en dat door dat niet te doen de Staat onrechtmatig jegens Leers heeft gehandeld. Deze stelling is echter onvoldoende feitelijk onderbouwd, zodat het hof daaraan geen zelfstandige betekenis toekent in het kader van de ontvankelijkheidsvraag. 7 Met betrekking tot de grondslag der vordering zoals hiervoor sub I door Leers omschreven overweegt het hof nog het volgende. Naar het zich laat aanzien — de Staat heeft het voornemen tot intrekking/wijziging van het A-besluit over te gaan — zal het A-besluit niet meer inhoudelijk worden getoetst naar aanleiding van de onder meer door Leers daartegen aangevoerde bezwaren. Dat wil echter nog niet zeggen dat daarmee het A-besluit onrechtmatig is en de burgerlijke rechter wordt geroepen tot beoordeling van de onderhavige vordering tot schadevergoeding gebaseerd op die onrechtmatigheid. De Afdeling heeft immers in het geconstateerde gebrek (het ontbreken van een geldige PKB) geen aanleiding gezien het (primaire) A-besluit te vernietigen en dit juist (o.m.) in verband met de daarin opgenomen schaderegeling in stand gehouden. In het door de Voorzitter van de Afdeling geconstateerde manco van een voorschotregeling is door deze voorzitter voorzien. Het besluit tot wijziging/intrekking van het A-besluit zal bij bezwaar door de bestuursrechter dienen te worden getoetst. 8 In het voorgaande is — samengevat — overwogen dat de vordering van Leers primair is gebaseerd op de onrechtmatigheid van het A-besluit en dat daarover in een — nog lopende dan wel aan te spannen — administratieve procedure moet worden beslist zodat Leers in deze procedure op deze grondslag niet-ontvankelijk is en voorts dat de subsidiaire grondslag van de vordering in het kader van de ontvankelijkheidsvraag geen zelfstandige betekenis heeft. 9 Leers vordert in deze procedure een voorschot op schadevergoeding. Hij kan daartoe echter ook bij de voorzitter van de Afdeling een voorlopige voorziening vragen. Derhalve

91

kan evenmin gezegd worden dat de burgerlijke rechter bevoegd zou zijn omdat behoefte bestaat aan aanvullende rechtsbescherming. 10 Uit het voorgaande volgt, dat de eerste grief in het principaal appel slaagt. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en Leers zal in zijn vordering niet-ontvankelijk worden verklaard. De overige grieven behoeven geen bespreking meer. De vordering van de Staat tot terugbetaling van hetgeen ter voldoening van het bestreden vonnis aan Leers is betaald zal op grond van het voorgaande worden toegewezen. Leers zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep worden veroordeeld. 11 Aangezien geen van de gevallen van het tweede lid van art. 96a Rv zich voordoet, is dit artikellid in casu niet van toepassing. In het incidenteel appel voorts 12 Gelet op hetgeen in het principaal arrest zal worden beslist behoeven de grieven in het incidenteel appel geen bespreking meer. Leers zal in de proceskosten van het incidenteel appel worden veroordeeld. (enz.) Cassatiemiddel: Om de reden, uiteengezet in de hiernavolgende, mede in hun onderlinge samenhang te beoordelen, onderdelen van het middel, meent eiser tot cassatie (Leers), heeft het hof het recht geschonden en/of op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen verzuimd, door op de daarvoor in het arrest gegeven gronden, waarnaar hier moge worden verwezen, in het principale appèl het vonnis van de Rb. te 's‑Gravenhage d.d. 18 december 1998, rolnummer KG 98/1648 te vernietigen en opnieuw recht doende Leers niet-ontvankelijk in zijn vordering te verklaren en Leers te veroordelen tot terugbetaling aan verweerder in cassatie (de Staat) van de door de Staat op basis van het bestreden vonnis (onverschuldigd) betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door de Staat tot aan de dag van terugbetaling door Leers, onder veroordeling van Leers in de proceskosten en onder uitvoerbaar bij voorraad-verklaring van dit arrest, en in het incidentele appèl tot veroordeling van Leers in de proceskosten. 1 Dit onderdeel richt zich tegen de eerste alinea van r.ov. 4 van het arrest, die als volgt luidt: ‘Voor de beoordeling van de ontvankelijkheid is van belang of de vordering is gebaseerd op onrechtmatig handelen van de overheid voorzover niet bestaande uit het nemen, handhaven en/of uitvoeren van bestuursrechtelijke besluiten die getoetst dienen te worden door de bestuursrechter.’ Leers vordert in deze procedure een voorschot op schadevergoeding, die hij heeft geleden ten gevolge van, kort gezegd, het totaal van (voorbereidings)handelingen en besluiten, overleg en activiteiten van de Staat in het kader van de uitbreiding van Maastricht Aachen Airport (hierna: MAA) met een oost-westbaan, welke gedragingen in het algemeen onrechtmatig zijn jegens Leers, althans in het bijzonder onrechtmatig jegens Leers, omdat hij als slachterij-slagerij-varkenshouder gelegen in de directe nabijheid van de geprojecteerde Oost-Westbaan (onevenredig) nadeel ondervond van bedoelde gedragingen (zie bijv. pleitaantekeningen mr. Kemme hoger beroep p. 7 e.v.). Zo'n vordering is niet alleen dan ontvankelijk, indien of voor zover zij is gebaseerd op onrechtmatig handelen van de overheid voor zover niet bestaande uit het nemen, handhaven en/of uitvoeren van bestuursrechtelijke besluiten die getoetst dienen te worden door de bestuursrechter. Zij is immers onder meer ook ontvankelijk, als de schadeveroorzakende gebeurtenis (mede) een besluit is, waarover de bestuursrechter heeft geoordeeld dat het niet in stand kan blijven of (mede) een besluit is, dat weliswaar en bijvoorbeeld in het algemeen

92

belang geboden is, maar niettemin aan de benadeelde onevenredige schade berokkent die niet tot zijn normale bedrijfsrisico behoort. Aan het voorgaande doet niet af dat de benadeelde bij het bestuursorgaan dat het schadeveroorzakende besluit heeft genomen, wellicht ook een verzoek tot schadevergoeding kan indienen en dat tegen het naar aanleiding van dat verzoek genomen besluit de voorzieningen van de Algemene wet bestuursrecht openstaan. Art. 8:73 Awb laat immers aan de benadeelde de keuze om — in een geval als het onderhavige — gebruik te maken van voorzieningen van de Awb of en rechtsvordering aanhangig te maken bij de burgerlijke rechter. Het voorgaande geldt althans in een geval als het onderhavige, waar de gestelde schade mede is ontstaan door andere gedragingen van het overheidslichaam dan het nemen van besluiten en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het verzoek om vergoeding van schade op grond van art. 8:73 Awb in haar uitspraak van 8 januari 1998, AB 1998, 194 op andere dan inhoudelijk gronden heeft afgewezen. Het is daarom niet juist die omstandigheid ‘van belang’ te achten voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van Leers’ vordering. Door het hof is althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd waarom die omstandigheid van belang is voor de ontvankelijkheid van Leers’ vordering. 2 Om de redenen uiteengezet in onderdeel 1, is verder onjuist 's hofs oordeel in de tweede en derde zin van de tweede alinea van r.ov. 5, die als volgt luiden: ‘De schade waarvan Leers in deze procedure vergoeding vraagt betreft naar het oordeel van het hof, gelet op de wijze waarop Leers deze schade omschrijft, schade beweerdelijk veroorzaakt door het A-besluit. De klachten van Leers tegen afwijzing van zijn verzoeken om schadevergoeding dienen dan ook te worden beoordeeld door de bestuursrechter.’ 3 Dit onderdeel richt zich tegen de tweede alinea van r.ov. 4, die als volgt luidt: ‘Leers stelt weliswaar dat dit het geval is, doch in al hetgeen Leers de Staat verwijt, meer in het bijzonder hetgeen in verband met de hiervoor sub III geformuleerde grondslag is aangevoerd, kan het hof geen concrete gedragingen vinden, die los van de bestuursrechtelijke besluiten een onrechtmatige daad van de Staat zouden opleveren.’ De onjuistheid of onbegrijpelijkheid van de in onderdeel 1 bestreden alinea van r.ov. 4 werkt door in deze alinea: Leers’ vordering is ook ontvankelijk, indien of voor zover hij een voorschot op schadevergoeding vordert die (mede) het gevolg is van besluiten van de Ministers van Verkeer & Waterstaat en/of Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening & Milieubeheer. De overweging is voorts onbegrijpelijk. Afgezien van het nemen en in bezwaar handhaven van besluiten van 25 oktober 1994, DGRLD/VI/L 94.007352 en nr. M414 van de Ministers van V&W, resp. VROM (hierna: het A‑, resp. RO-besluit) heeft Leers de onrechtmatigheid van een aantal andere gedragingen van de Staat aan zijn vordering ten grondslag gelegd, zoals, kort samengevat: — het niet of onvoldoende willen meewerken door de Staat aan een onderzoek naar de effecten van geluidhinder ten gevolge van de exploitatie van de Oost-Westbaan op het welzijn van Leers’ varkens (p. 13/14 en prod. 9 MvApMvGi, p. 5 en 12/13 pleitnota appèl); — het niet beantwoorden door de Minister van V&W en van het Bureau Beheer Landbouwgronden (BBL) van Leers’ brieven en het abrupt afbreken door de Staat van het overleg tussen Leers en de heer Kessels van het Project Uitbreiding Luchthaven Maastricht (p. 5 pleitnota appèl); — het onvoldoende haast maken door de betrokken ministers met, althans het niet tijdig nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar na de vernietiging door de Afdeling van de besluiten van 4 augustus 1995 (p. 6 pleitnota appèl, p. 6 MvApMvGi) en het innemen door de ministers van een onvoldoende duidelijk standpunt over het A-besluit, nadat was besloten om de plannen voor de aanleg van de oost-westbaan af te gelasten (p. 4 pleitnota appèl);

93

— de wijze waarop het Schadeschap informatie heeft verzonden en de berichtgeving in de pers, met name over het afgelasten van de plannen rondom de aanleg van de oost-westbaan (p. 4 MvApMvGi); — het door de Minister en de Staatssecretaris van V&W eerst bij brief van 7 januari 1999 bekend maken dat de betrokken ministers hebben afgezien van de aanleg van de Oost-Westbaan, terwijl dit een en ander reeds in juli/augustus 1998 bekend was (p. 9 MvApMvGi); — terwijl de Staat op de hoogte was van Leers’ precaire financiële situatie (p. 1 pleitnota pres., p. 5 MvApMvGi). Daarnaast heeft Leers op het volgende gewezen. De bedoelde gedragingen vielen samen met Leers’ verplichtingen om zijn slachterij in overeenstemming te brengen met Europese richtlijn 91/497 inzake de handel in vers vlees (EG-waardige slachterij; 1995–1996) en die volgende uit het Varkensbesluit en de Wet herstructurering varkenshouderij c.a. (1997–1998). Daarvoor waren investeringen nodig, waarvoor Leers’ huisbankier Rabobank evenmin als ABN Amro Bank en, althans, een of meer andere banken, de noodzakelijke kredieten ter beschikking wilden stellen, (louter, althans noodzakelijk) in verband met de voorgenomen aanleg van de Oost-Westbaan. Met name het A-besluit berokkende Leers al schade, nog voordat het onherroepelijk was geworden. Dit samenstel van feiten beroofde de slachterij, de slagerij en/of de varkenshouderij geheel, althans nagenoeg geheel van hun winstgevendheid, als gevolg waarvan Leers onevenredig werd getroffen door de besluitvorming rondom de Oost-Westbaan, een ontwikkeling die niet als een normaal bedrijfsrisico is te bestempelen. Dit laatste wordt geïllustreerd door het dichtdraaien door de Rabobank van de kredietkraan (p. 3. MvApMvGi, zie prod. 2 MvApMvGi). Leers verwijt de Staat dat deze heeft nagelaten een regeling in het leven te roepen, waarmee hij in zijn economische belangen tegemoet zou worden gekomen (p. 12 e.v. inl. dagv.). Leers heeft bij dit alles gewezen op het ambtsbericht van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (prod. 3 MvApMvGi), waarin de adviseur concludeert dat Leers door de Oost-Westbaan onevenredig wordt getroffen, dat de pogingen van Leers tot overleg met BBL tot dan toe geen enkele duidelijkheid hebben verschaft en dat er op dat moment geen enkele signalen zijn dat er voor Leers een concrete oplossing binnen bereik ligt (p. 179) (p. 4 MvApMvGi). Tenslotte heeft Leers gesteld dat gebruikmaking van de voorzieningen van de Algemene wet bestuursrecht hem niet of onvoldoende soelaas bieden, omdat de Commissie Van Ravels, de Minister van V&W en de Voorzitter van de Afdeling slechts schadevergoeding in aanmerking willen laten komen op basis van waardevermindering van de percelen en het bedrijf van Leers ten gevolge van het onherroepelijk worden van het A-besluit (p. 22 e.v. advies Commissie Van Ravels d.d. 23 december 1997, p. 4 besluit minister d.d. 27 februari 1998, p. 5–6 besluit d.d. 19 augustus 1998), althans het nemen van het A-besluit (voorzitter, prod. 10 CvEappèl)). Daarmee zou de door Leers geleden schade slechts zeer ten dele worden vergoed (p. 9/10 MvApMvGi). Bovendien zal door de nieuwe ontwikkelingen het A-besluit nimmer onherroepelijk worden en vermoedelijk worden gewijzigd in een besluit dat slechts betrekking heeft op de Noord-Zuidbaan (zie brief minister en staatssecretaris d.d. 7 januari 1999, prod. 1 MvAi). Leers heeft derhalve aan zijn stellingen wel degelijk concrete gedragingen ten grondslag gelegd, die los van de bestuursrechtelijke besluiten een onrechtmatige daad van de Staat opleveren. 4 Om de redenen, aangevoerd in onderdeel 3, is hetgeen het hof overweegt in de in onderdeel 2 geciteerde tweede zin van de tweede alinea van r.ov. 5, dat de door Leers gestelde schade beweerdelijk is veroorzaakt door het A-besluit, en r.ov. 6, met name de stelling dat Leers de grondslag van zijn vordering in andere omstandigheden dan het onrechtmatige karakter van het A-besluit onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, eveneens onbegrijpelijk. 5 Dit onderdeel is gericht tegen de derde alinea van r.ov. 4, die als volgt luidt:

94

‘Ook blijkens het petitum is de primaire vordering gebaseerd op de onrechtmatigheid van het A-besluit wegens strijd met de wet. Deze rechtmatigheid dient echter in de eerste plaats te worden getoetst door de bestuursrechter hetgeen in casu is gebeurd, welke toetsing niet heeft geleid tot vernietiging van het besluit. De hernieuwde beslissing op de bezwaren heeft nog niet plaatsgevonden, blijkens de brief van 7 januari 1999 (zie slot r.o. 1.1.) zal dat zo spoedig mogelijk gebeuren. Zo Leers bezwaren heeft tegen het feit dat niet voor 8 (januari) 1999 op zijn bezwaren is beslist kan hij deze in de eventuele beroepsprocedure bij de Afdeling naar voren brengen.’ In deze overweging miskent het hof dat de Afdeling de beslissingen op bezwaar van 4 augustus 1995 heeft getoetst (en niet de primaire besluiten van 25 oktober 1994) en dat zij de naar aanleiding van deze beslissingen ingediende grieven gegrond heeft geoordeeld en deze beslissingen heeft vernietigd. De onrechtmatigheid van de beslissingen op bezwaar is daarmee gegeven. De beslissing van de Afdeling impliceerde dat zij onder gebruikmaking van haar discretionaire bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien (art. 8:72 lid 4 Awb) het (primaire) A‑ en het RO-besluit zou kunnen vernietigen. Zij constateerde immers dat het A‑ en het RO-besluit zonder dat daarvoor de vereiste basis van een geldende PKB aanwezig was en derhalve in strijd met de wet zijn genomen. De Afdeling heeft (slechts) afgezien van het vernietigen van het A‑ en het RO-besluit o.m. om de ministers in de gelegenheid te stellen het door de Afdeling geconstateerde formele gebrek ter zake van het verlies van rechtskracht van de PKB Burgerluchtvaartterreinen te herstellen en om aan gedupeerden aan de hand van het A-besluit een basis te bieden voorschotten te vorderen. De Afdeling heeft derhalve geconstateerd dat ook de primaire besluiten in strijd met de wet zijn genomen. De door de Afdeling geboden herstelmogelijkheid maakt dat niet anders. Bij nader inzien ziet de overheid af van de aanleg van de oost-westbaan. Verwacht mag worden dat in de nieuwe beslissing op bezwaar het A-besluit in zoverre herroepen zal worden dat de aanwijzing van de oost-westbaan en de daarbij behorende geluidscontour vervallen. Die aspecten van het primaire A-besluit zullen daarom niet meer getoetst worden door de bestuursrechter: in zoverre wordt immers tegemoetgekomen aan de bezwaren. De enige toets is daarom verricht in de beslissing op bezwaar van 9 augustus 1995. Die rechtsgang voldoet echter niet aan de maatstaven van art. 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Ook om deze reden dient in dit geval de burgerlijke rechter aanvullende rechtsbescherming te bieden. Verder in aanmerking genomen dat het enkele nemen van het A-besluit aan Leers al schade heeft berokkend en het verstrijken van de door de Afdeling gestelde termijn voor reparatie van het geconstateerde gebrek zonder een hernieuwde beslissing op de bezwaarschriften, is 's hofs hierboven weergegeven gedachtegang onjuist. Het hof maakt althans onvoldoende inzichtelijk, waarom het door de Afdeling afzien van het zelf in de zaak voorzien en de mogelijkheid van Leers om de traagheid van de besluitvorming in een nieuwe beroepsprocedure voor de Afdeling ter discussie te stellen, van belang is voor de ontvankelijkheid van, wat het bestempelt als, het primaire deel van het petitum. 6 Om de redenen genoemd in onderdeel 5, kan r.ov. 7 evenmin in stand blijven. 7 Dit onderdeel richt zich tegen de laatste zin van r.ov. 5, die als volgt luidt: ‘Leers heeft zijn bezwaren inmiddels ook ter beoordeling (aan) de bestuursrechter voorgelegd door in beroep te gaan tegen de beschikking op bezwaar naar aanleiding van het besluit van 27 februari 1997.’ Indien het hof aan de bedoelde procedure mede een argument ontleent om Leers niet-ontvankelijk te verklaren, is zijn oordeel onjuist of onbegrijpelijk. In de procedure die is begonnen met de aanvraag van 19 november 1997 en die leidde tot het primaire besluit van 27 februari 1998, de beslissing op bezwaar van 19 augustus 1998 en de uitspraak van de voorzitter van 10 november 1998 werd aangenomen dat het A-besluit te gelegener tijd onherroepelijk zou worden. De Minister van V&W en de

95

Commissie Van Ravels stelden zich op het standpunt, dat nog geen verplichting tot schadevergoeding of tot verstrekking van een voorschot bestond, zolang het A-besluit niet onherroepelijk was geworden. Niettemin heeft de Minister van V&W bij besluit van 27 februari 1998 aan Leers onder voorwaarden een voorschot toegekend. Zij baseerde zich daarbij op het advies van de Commissie Van Ravels, die de schade berekende op basis van de waardevermindering van de percelen en het bedrijf van Leers door het onherroepelijk worden van het A-besluit (zie ook de brief van de minister van 30 november 1998). De Commissie Van Ravels heeft de minister geadviseerd geen schadevergoeding toe te kennen die is te herleiden tot gebeurtenissen voor het onherroepelijk worden van het A-besluit (zgn. schaduwschade, p. 32 advies Commissie Van Ravels)). Het primaire besluit is bij beslissing op bezwaar d.d. 19 augustus 1998 gehandhaafd. Met een beroep op de toelichting bij de Regeling nadeelcompensatie Rijkswaterstaat (Stcrt. 1991, 251, p. 17, vierde kolom) heeft de voorzitter in zijn uitspraak van 10 november 1998 zich op het standpunt gesteld dat een voorschot kan worden verstrekt of schadevergoeding kan worden toegekend, indien het besluit nog niet onherroepelijk is. Niettemin heeft de Staat ook in deze procedure het standpunt volgehouden, dat hij slechts tot schadevergoeding of tot verstrekking van een voorschot verplicht is, indien het A-besluit onherroepelijk is geworden. Op 27 november 1998 heeft Leers de Staat gesommeerd het voorschot ad ƒ 300 000 aan hem over te maken. Hij legde aan zijn sommatie twee nieuwe ontwikkelingen ten grondslag: 1) de afgelasting van de aanleg van de Oost-Westbaan en 2) de opzegging door de Rabobank van het aan Leers verstrekte krediet. Op 30 november 1998 schreef de minister dat door de verankering in de nieuwe ontwikkeling ten aanzien van de aanleg van de Oost-Westbaan het verzoek door haar als een nieuw verzoek werd beschouwd. Ofschoon zij bij brief van 10 december 1998 nog schreef dat de stelling dat de Oost-Westbaan er niet zou komen, nuancering behoefde, is nadien duidelijk geworden dat de oost-westbaan niet zal worden aangelegd. Zoals de Minister van V&W zelf heeft gesteld, betreft de onderhavige vordering, die is ingesteld in vervolg op de sommatie van 27 november 1998, een nieuw verzoek. Omdat het A-besluit uiteindelijk zal worden ingetrokken of in dier voege zal worden gewijzigd dat het slechts een aanwijzing of geluidscontour voor de Noord-Zuidbaan zal bevatten, zal berekening van de schade aan de hand van de tengevolge van de exploitatie van de Oost-Westbaan optredende waardevermindering van de percelen en het bedrijf van Leers zonder zin zijn. De in september 1998 geïnitieerde procedure bij de Afdeling betreft daarom, juist ten gevolge van de afgelasting van de aanleg van de Oost-Westbaan, een ander onderwerp dan deze procedure. 's Hofs oordeel om niet-ontvankelijkheid mede te baseren op de aanhangigheid van bedoelde procedure getuigt daarom van een onjuist oordeel over de afbakening van de rechtsmacht tussen bestuurs‑ en burgerlijke rechter. Althans motiveert het hof onvoldoende inzichtelijk, welke rol de aanhangigheid van die procedure van belang is voor de ontvankelijkheid Leers in zijn vordering. 8 Op grond van het voorgaande kunnen r.ov. 8–12 en het dictum van het arrest niet in stand blijven. 1. Feiten 1.1 Op 6 september 1988 is de Planologische Kernbeslissing (PKB) ‘Structuurschema Burgerluchtvaartterreinen’ (SBL) van kracht geworden. Ter uitvoering van dit besluit heeft de Minister van V&W op 25 oktober 1994 het Aanwijzingsbesluit luchtvaartterrein Maastricht (het A-besluit) en heeft de Minister van VROM het daarbij behorende RO-besluit op grond van art. 26 van de Luchtvaartwet genomen. Het A-besluit had betrekking op de uitbreiding van het vliegveld Zuid-Limburg[1] met een tweede start‑ en landingsbaan, de zogenaamde Oost-Westbaan. 1.2

96

In de nabijheid van de plaats waar de Oost-Westbaan was gepland, ligt de slachterij en de varkenshouderij van eiser, eiser van cassatie. Uitvoering van het A-besluit zou, naar is aan te nemen, leiden tot onteigening van delen van de grond waarop (eiser) zijn bedrijf uitoefent[2]. (Eiser)[3] heeft tegen het A-besluit een bezwaarschrift ingediend. Het A-besluit is toen ten dele herroepen en ten dele gewijzigd. Tegen de beslissingen op het bezwaarschrift heeft eiser beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 1.3.1 Bij uitspraak van 8 januari 1998 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak de bestreden beslissingen op bezwaar vernietigd. De grond was dat het A-besluit niet berustte op een geldige PKB. De geldigheidsduur van de SBL was namelijk niet in overeenstemming met de daarvoor geldende wettelijke voorschriften verlengd[4]. 1.3.2 De Afdeling zag echter geen aanleiding om ook het A-besluit en het RO-besluit te vernietigen, omdat niet op voorhand uitgesloten was dat alsnog een geldige grondslag onder deze besluiten zou worden gelegd. Voorts kleefden aan deze besluiten niet zodanige ernstige gebreken dat deze niet zouden kunnen worden geheeld wanneer opnieuw op de bezwaarschriften zou worden beslist. 1.3.3 Zo zou volgens de Afdeling bestuursrechtspraak de geluidszonering binnen de grenzen van een geldende PKB moeten worden gebracht en een passende regeling moeten worden getroffen ter compensatie van het sinds 1978 ontbreken van een wettelijk voorgeschreven zonering voor de Noord-Zuidbaan. Bovendien voorzag het A-besluit in een schadevergoedingsregeling, die aan belanghebbenden de mogelijkheid bood een voorschot te krijgen indien zij naar verwachting in aanmerking kwamen voor vergoeding van schade als gevolg van de voorgenomen activiteiten. Een aantal appellanten, onder wie eiser, zouden — mede wegens de lange duur van de besluitvorming rondom de aanleg van de Oost-Westbaan — bij een herleving van de voorschotregeling zijn gediend. 1.3.4 De Afdeling heeft de Staat verplicht om binnen één jaar opnieuw op de bezwaren te beslissen. 1.4 Bij brief van 7 januari 1999 heeft de Minister van V&W aan (onder meer) eiser bericht dat in principe was besloten om af te zien van de aanleg van de Oost-Westbaan en dat er een concept-besluit tot wijziging van het A-besluit in procedure zou worden gebracht, waarover de gelegenheid tot inspraak zou worden geboden. De bezwaren tegen het A-besluit zouden in het licht van de beslissing om af te zien van de aanleg van de Oost-Westbaan worden heroverwogen. Door deze ontwikkelingen was het niet mogelijk gebleken de bezwaren nog voor 8 januari 1999[5] (binnen de door Afdeling gestelde termijn) af te doen. 1.5 Bij besluit van 28 april 2000, dus meer dan een jaar nadat het bestreden arrest gewezen is, is het oorspronkelijk A-besluit gewijzigd. De geplande Oost-Westbaan is daarin geschrapt[6]. 1.6.1 In verband met de tenuitvoerlegging van een EG-richtlijn[7] inzake de handel in vee en vlees in 1995 moest eiser de inrichting van zijn bedrijf aanpassen. Bij brief van 4 april 1996 heeft eisers bank, de Rabobank, eiser bericht de hiervoor benodigde investeringen niet te zullen financieren vanwege de onzekere toekomst van het bedrijf in verband met de mogelijke aanleg van de Oost-Westbaan[8]. Op 15 april 1996 heeft de Rijksdienst voor de keuring van vee en vlees de slachterij van eiser (gedeeltelijk) gesloten.[9] 1.6.2 In verband met de wijziging van het Varkensbesluit en de nieuwe Wet herstructurering varkenshouderij heeft eiser in 1996 de Rabobank opnieuw verzocht om financiering van de wettelijk verplichte aanpassingen van zijn bedrijf.

97

De bank heeft dit verzoek afgewezen[10] wegens de aanleg van de Oost-Westbaan, de conjuncturele omstandigheden en de branchesituatie. 1.7 Op 16 oktober 1997 heeft eiser de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak verzocht bij wege van voorlopige voorziening een redelijk voorschot vast te stellen voor de investeringen ten behoeve van de aanpassing van zijn varkenshouderij. Bij mondelinge uitspraak van 18 november 1997 heeft de Voorzitter van de Afdeling onder meer beslist dat eiser moest worden behandeld als ware art. 10 van de Regeling nadeelscompensatie Rijkswaterstaat van overeenkomstige toepassing verklaard in art. 23 van het A-besluit. 1.8.1 Eiser heeft op 19 november 1997 de Staat verzocht om vergoeding van de schade als gevolg van het A-besluit en om een voorschot daarop van ƒ 3 333 681. In navolging van een advies van een commissie van deskundigen (Commissie Van Ravels) heeft de Minister van V&W bij besluit van 27 februari 1998 aan eiser een voorschot toegekend van ƒ 300 000 vermeerderd met ƒ 50 000 per te onteigenen hectare. Aan deze voorschotregeling was een aantal voorwaarden verbonden. 1.8.2 Eiser heeft tegen dit besluit bezwaar aangetekend en een voorschot van ƒ 7 228 000 verzocht alsmede een voorschot op dit voorschot van ƒ 500 000. De Staat heeft dit bezwaar afgewezen. 1.8.3 Op 29 september 1998 heeft eiser tegen dit besluit beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak. Bij besluit van 17 december 1999 heeft de Minister van V&W in verband met de door het A-besluit veroorzaakte schade aan eiser een bedrag toegekend van ƒ 1 665 584,11. Dit besluit maakt ingevolge art. 6:19 Awb deel uit van de bij de Afdeling bestuursrechtspraak lopende procedure[11]. 1.9 Eiser heeft op 9 oktober 1998 bij de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak verzocht bij wege van voorlopige voorziening de Staat te bevelen aan hem een bedrag van ƒ 5 521 722 te betalen als voorschot op de vergoeding van de schade die hij had geleden en nog zou lijden als gevolg van het samenstel van voorbereidende handelingen, berichtgeving en besluitvorming dat is gericht op de aanleg van de Oost-Westbaan. Bij uitspraak van 10 november 1998 heeft de voorzitter dit verzoek afgewezen[12]. 1.10 Nadat de bank aan eiser had bericht geen betalingen meer te zullen verrichten om de kredietoverschrijdingen niet te laten oplopen, heeft de advocaat van eiser de Staat op 27 november 1998 gesommeerd over te gaan tot uitkering van het voorschot als vermeld in de beslissing van 27 februari 1998 alsmede tot vergoeding van de geleden en nog te lijden schade. De Staat heeft bij brief van 30 november 1998 aan eiser bericht dat diens verzoek ervan uitging dat de aanleg van de Oost-Westbaan niet zou doorgaan en dat dit verzoek derhalve moest worden beschouwd als een nieuw verzoek. Een reactie kon binnen tien dagen worden verwacht. 1.11 Bij brief van 1 december 1998 heeft de bank aan eiser medegedeeld dat deze ervoor moet zorgen dat de aflossing van de hoofdsom zekergesteld zou worden en dat de overschrijding van de kredietlimiet onmiddellijk ongedaan werd gemaakt. Op 10 december 1998 heeft de Staat aan eiser bericht dat aan hem een voorschot van ƒ 300 000 zou worden uitgekeerd. 2. Verloop procedure 2.1 Eiser heeft, op 1 december 1998, de Staat in kort geding gedagvaard voor de Pres. Rb. te Den Haag. Hij heeft gevorderd voor recht te verklaren:

98

— primair dat de Staat de schade moest vergoeden die eiser had geleden en nog zou lijden als gevolg van het onrechtmatig genomen A-besluit van 25 oktober 1994, — subsidiair dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door geen regeling of maatregelen te treffen die eiser in staat stellen zijn bedrijf op het bestaande niveau te handhaven ondanks de besluitvorming rondom de aanleg van de Oost-Westbaan, — (zowel primair als subsidiair) om de Staat te veroordelen om bij wijze van voorschot onmiddellijk een bedrag van ƒ 2 500 000 te voldoen. 2.2 De president heeft bij vonnis van 18 december 1998 de gevorderde verklaringen voor recht afgewezen, omdat daarvoor in een procedure als de onderhavige geen plaats is. Wel heeft zij de Staat, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld, om bij wege van voorschot aan eiser een bedrag van ƒ 472 500 te voldoen. Omdat over het wel of geen doorgang vinden van de Oost-Westbaan nog geen weloverwogen besluit was genomen, baseerde de president haar oordeel op de situatie waarop het rapport van de Commissie-Van Ravels betrekking had. 2.3.1 De Staat is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Hof in Den Haag en heeft geëist het bestreden vonnis te vernietigen, de vorderingen van eiser alsnog af te wijzen en deze te veroordelen tot terugbetaling van de op grond van het bestreden vonnis betaalde bedragen. Hij heeft onder meer aangevoerd dat eiser niet-ontvankelijk was in zijn vordering, omdat de vorderingen tot schadevergoeding en tot betaling van een voorschot daarop hun grondslag vonden in het A-besluit en het op grond daarvan genomen besluit van 27 februari 1998. De Afdeling bestuursrechtspraak zou in deze de bevoegde rechter zijn. 2.3.2 In incidenteel appel heeft eiser gevorderd dat het hof, opnieuw rechtdoende, de Staat zou veroordelen tot betaling van een voorschot van ƒ 2 590 000. 2.4 Bij arrest van 15 april 1999 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd, eiser in zijn vorderingen niet-ontvankelijk verklaard en hem veroordeeld tot terugbetaling van het door de Staat op grond van het vonnis van de president onverschuldigd betaalde bedragen. 2.5 Eiser heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Het beroep steunt op een middel dat uit acht onderdelen bestaat. 3. Het bestreden arrest en de daartegen gerichte cassatieklachten 3.1 Hierna geef ik een samenvatting van de overwegingen van het arrest van het hof, voor zover deze in cassatie worden bestreden. 3.2.1 Het hof heeft in r.o. 4, n.a.v. het niet-ontvankelijkheidsverweer van de Staat, overwogen dat voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van belang is of de vordering (van eiser) gebaseerd is op onrechtmatig handelen van de overheid, voor zover niet bestaande uit het nemen, handhaven of uitvoeren van besluiten die getoetst moeten worden door de bestuursrechter. In hetgeen eiser de Staat verwijt heeft het hof geen concrete gedragingen kunnen vinden, die los van bestuursrechtelijke besluiten een onrechtmatige daad van de Staat zouden kunnen opleveren. 3.2.2 De primaire vordering is gebaseerd op onrechtmatigheid van het A-besluit wegens strijd met de wet. Deze moet primair worden getoetst door de bestuursrechter. Dat laatste is in casu gebeurd, wat niet heeft geleid tot vernietiging van het besluit. 3.2.3 Hernieuwde beslissing op de bezwaren had ten tijde van de behandeling door het hof nog niet plaatsgevonden. Indien eiser daartegen bezwaren had, zou hij deze in een procedure voor de bestuursrechter naar voren kunnen brengen.

99

3.2.4 Over de subsidiaire vordering, naar het hof (r.o. 5) begreep gebaseerd op het door de Staat niet volledig inwilligen van de verzoeken om schadevergoeding, overwoog het hof dat het A-besluit een schadevergoedingsregeling bevatte en dat de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak deze had aangevuld met een voorschotregeling. Eisers klachten moesten daarom door de bestuursrechter worden beoordeeld. Eiser had, door in beroep te gaan tegen de beschikking op bezwaar, zijn standpunt ook ter beoordeling aan laatstgenoemde rechter voorgelegd. 3.2.5 Omdat de Staat het voornemen had tot wijziging of intrekking van het A-besluit over te gaan, liet het zich aanzien dat het A-besluit niet meer inhoudelijk zou worden getoetst n.a.v. de o.m. door eiser daartegen aangevoerde bezwaren (r.o. 7). Daarmee, aldus het hof, was het A-besluit echter nog niet onrechtmatig en is de burgerlijke rechter ook niet geroepen tot een oordeel over de onderhavige vordering tot schadevergoeding, gebaseerd op die onrechtmatigheid. 3.2.6 Weliswaar leed het A-besluit aan een (door de Afdeling bestuursrechtspraak geconstateerd) gebrek, nl. het ontbreken van een PKB, maar dat was voor de Afdeling geen aanleiding geweest dat besluit te vernietigen, juist in verband met de daarin opgenomen schadevergoedingsregeling. Zoals bleek heeft de voorzitter van de Afdeling tevens in de geconstateerde manco van een voorschotregeling voorzien. 3.3.1 Het middel meent dat een vordering tot schadevergoeding, als eiser heeft ingediend, óók ontvankelijk is, als de schade veroorzakende gebeurtenis een besluit is, waarover de bestuursrechter heeft geoordeeld dat het niet in stand kan blijven of (mede) een besluit is dat bijvoorbeeld in het algemeen belang geboden is, maar niettemin aan de benadeelde onevenredige schade berokkent. Daaraan zou niet afdoen dat voorzieningen van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) openstaan. Art. 8:73 van die wet laat de benadeelde immers de keuze om van die voorzieningen gebruik te maken dan wel een rechtsvordering bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken. 3.3.2 Het voorgaande geldt althans wanneer de gestelde schade mede is ontstaan door andere gedragingen van het overheidslichaam dan het nemen van besluiten en de bestuursrechter het verzoek om schadevergoeding op grond van art. 8:73 op andere dan inhoudelijke gronden heeft afgewezen. 3.3.3 Op de nadere uitwerking van deze uitgangspunten, ga ik bij de bespreking van het middel in. 4. Inzet van het geding in cassatie 4.1 Er heeft zich in deze zaak een voor eiser ongelukkige samenloop van omstandigheden voorgedaan: a. de plannen tot aanleg van de Oost-Westbaan van de luchthaven Zuid-Limburg, geconcretiseerd in het A-besluit, waardoor de toekomst van het bedrijf van eiser onzeker werd[13]; b. de kapitaalbehoefte van eiser, voortvloeiend uit de noodzaak te voldoen aan Europese en nationale maatregelen in verband met de varkenshouderij; c. het — om redenen die liggen buiten de omstandigheden die tot de onderhavige procedure aanleiding hebben gegeven — niet doorgaan van de aanleg van de nieuw start‑/landingsbaan. 4.2.1 Zou niet het voornemen tot aanleg van de Oost-Westbaan hebben bestaan, dan zou eiser, naar aan te nemen is, de investeringen, voortvloeiend uit de onder b bedoelde maatregelen, hebben kunnen financieren d.m.v. een bankkrediet.

100

Indien de sub b bedoelde maatregelen er niet waren geweest, dan zouden de niet-gerealiseerde plannen ten slotte geen blijvende schade hebben veroorzaakt. Wanneer de aanleg van de Oost-Westbaan wel zou zijn doorgegaan, dan zou er (zoals hiervóór, in par. 1.2., is vermeld) waarschijnlijk grond van eiser zijn onteigend en dan was hij financieel waarschijnlijk in een betere situatie geweest dan thans. 4.2.2 De in par. 1.8.1. genoemde Commissie-Van Ravels meende dat slechts schade die het gevolg was van het A-besluit voor vergoeding (in de bestuursrechtelijke procedure) in aanmerking kwam. Ook de vordering in het onderhavige civiele kort geding zou men als betrekking hebbend op (uitsluitend) deze schade kunnen opvatten[14]. 4.3 Van belang is voorts dat het in dit kort geding slechts gaat om een voorschot op de vergoeding van de schade die eiser stelt te hebben geleden. 4.4.1 De uitspraak van het hof steunt niet op de zogenaamde leer van de formele rechtskracht. Deze leer houdt in dat, wanneer tegen een overheidsbesluit een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan en die rechtsgang niet, niet tot het einde of niet met succes is gevolgd, de burgerlijke rechter moet uitgaan van de rechtsgeldigheid van de inhoud en de wijze van totstandkoming van het overheidsbesluit. Toepassing van die leer leidt tot afwijzing door de burgerlijke rechter van een onder de genoemde omstandigheden bij hem ingestelde vordering. 4.4.2 Hier is een andere regel toegepast, namelijk dat de burgerlijke rechter een eiser niet-ontvankelijk verklaart, wanneer die eiser iets vordert wat hij bij de bestuursrechter had kunnen verkrijgen[15]. Die regel kent thans wel een zekere begrenzing, die onder omstandigheden tot aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter kan leiden[16]. 4.4.3 Een tussenvorm tussen de in de beide vorige paragrafen genoemde regels is geformuleerd in een betrekkelijk recent arrest van de Hoge Raad[17], waar is overwogen: ‘Het in 3.5.4. overwogene leidt tot de slotsom dat een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht voor zuivere schadebesluiten (…) moet worden aanvaard in dier voege dat een indien bij zulk een besluit afwijzend is beslist op een op [een] onrechtmatig besluit gegrond verzoek tot schadevergoeding, de eiser niet op grond daarvan door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in een op dezelfde grondslag ingestelde vordering tot vergoeding van schade. Heeft de bestuursrechter in eerste of enige instantie evenwel eenmaal het beroep tegen een schadebesluit als hier bedoeld ongegrond verklaard — tot welk geval de Hoge Raad zich thans beperkt — dan zal de eiser door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden in een vordering tot schadevergoeding die betrekking heeft op hetzelfde onrechtmatige besluit als waarop het zuivere schadebesluit betrekking had. (…)’ 4.5 De kern van het aan de Hoge Raad voorgelegde geschil zie ik in de vragen (1) of eiser hetgeen hij voor de burgerlijke rechter heeft gevorderd ook bij de bestuursrechter had kunnen krijgen en, voor zover het antwoord op de eerste vraag in beginsel bevestigend luidt, of (2) er voor de burgerlijke rechter desondanks aanleiding bestaat tot het verlenen van aanvullende rechtsbescherming. 5. Bespreking van het cassatiemiddel 5.1.1 Onderdeel 1 is gericht tegen de eerste overweging van het hof in r.o. 4. Het hof zou hebben miskend dat eiser ook ontvankelijk moet worden verklaard indien de schade veroorzakende gebeurtenis (mede) een besluit is, waarover de bestuursrechter

101

heeft geoordeeld dat het niet in stand kan blijven of (mede) een besluit is dat weliswaar met het oog op het algemeen belang geboden is, maar niettemin aan de benadeelde onevenredige schade, die niet tot zijn normale bedrijfsrisico behoort, berokkent. Daaraan doet volgens het middel niet af dat de benadeelde met zijn schadevordering ook bij de bestuursrechter terecht kan. Dit zou althans gelden in een geval als het onderhavige waar de schade mede is ontstaan door andere gedragingen van het overheidslichaam dan het nemen van het gewraakte A-besluit en de bestuursrechter het verzoek om vergoeding van schade op andere dan inhoudelijke gronden heeft afgewezen. 5.1.2 In het in noot 15 al genoemde arrest Changoe/Staat heeft de Hoge Raad geoordeeld: ‘Wanneer een administratieve rechter bevoegd is van een geschil kennis te nemen, doet zulks in het algemeen niet af aan de bevoegdheid van de burgerlijke rechter op grond van art. 2 Wet RO, met name niet aan zijn bevoegdheid met betrekking tot vorderingen uit onrechtmatige daad. Wel dient de eiser door de burgerlijke rechter niet ontvankelijk te worden verklaard, wanneer, kort gezegd, de administratieve rechter voldoende rechtsbescherming biedt (…).’ 5.1.3 In de bestreden overweging kan ik niet lezen dat het hof dit heeft miskend. Dat ‘van belang is’ of sprake is van een besluit dat ter toets van de bestuursrechter staat, lijkt mij met de geciteerde overweging niet in strijd. Het hof was echter kennelijk van oordeel dat niet gebleken was van onvoldoende door de bestuursrechter geboden rechtsbescherming, en wel omdat de bestuursrechtelijke procedure nog niet ten einde was. 5.1.4 Aan het voorgaande voeg ik toe dat ook de bestuursrechter voorlopige voorzieningen kan treffen (wat in deze zaak trouwens geschied is). Onder die omstandigheden is het zeer weinig voor de hand liggend dat de burgerlijke rechter, hangende een procedure bij de bestuursrechter, in een kort geding alvast aanvullende rechtsbescherming bij wege van voorschot verleent. 5.1.5 De klacht, inhoudende dat de burgerlijke rechter in elk geval de schade kan vergoeden die mede is ontstaan door andere gedragingen van het overheidslichaam dan het nemen van het gewraakte A-besluit, stuit af op gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft uitdrukkelijk en in cassatie onbestreden overwogen (r.o. 1.3) dat het gaat om schade ‘die eiser heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het in strijd met de wet en derhalve onrechtmatig genomen A-besluit (…)’. Voorts heeft het hof feitelijk vastgesteld (r.o. 4) dat het geen concrete gedragingen heeft kunnen vinden, die los van de bestuursrechtelijke besluiten een onrechtmatige daad van de Staat zouden opleveren. Zoals hierna nog blijken zal, treft het hiertegen gerichte onderdeel 3 geen doel. 5.1.6.1 Het onderdeel beroept zich er voorts op dat art. 8:73 Awb de benadeelde de keuze biedt om gebruik te maken van de voorzieningen van de Awb of een rechtsvordering aanhangig te maken bij de burgerlijke rechter. 5.1.6.2 Op deze keuzemogelijkheid (die niet in art. 8:73 is neergelegd, maar daarin, blijkens de wetsgeschiedenis, wel besloten ligt), kan eiser zich niet beroepen. Het gaat hem immers niet werkelijk om de keuze, maar om het benutten van beide mogelijkheden, hetgeen het onderdeel trouwens ook stelt. Hij heeft, zoals uit de (door het hof, r.o. 1, overgenomen) feitenvaststelling in het vonnis in eerste aanleg blijkt, de bestuursrechter zowel schadevergoeding als een voorschot daarop verzocht[18]. 5.1.7.1 Over de in het onderdeel voorts aan de orde gestelde vraag of eiser ontvankelijk verklaard moet worden in een schadevordering bij de burgerlijke rechter, wanneer het besluit weliswaar met het oog op het algemeen belang geboden is, maar aan de benadeelde onevenredige schade berokkent die niet tot zijn normale bedrijfsrisico behoort, merk ik het volgende op. 5.1.7.2

102

In het onderhavige geval gaat het om een schadeveroorzakend besluit (het A-besluit), waarin voorzien was in een schadevergoedingsregeling. Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het besluit wordt in het kader van de belangenafweging ook het schadevergoedingsaspect meegewogen. Zolang de daartoe openstaande administratieve rechtsgang niet volledig is benut, zal een bij de burgerlijke rechter ingestelde schadevordering als hier bedoeld niet-ontvankelijk moeten worden verklaard en voor de vordering van een voorschot geldt tenminste hetzelfde. 5.1.8 Ten slotte klaagt het onderdeel erover dat het hof onvoldoende inzichtelijk heeft gemotiveerd waarom voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van belang is of de vordering gebaseerd is op onrechtmatige besluiten van de overheid die de bestuursrechter kan toetsen. Nog afgezien daarvan dat aan een rechterlijke uitspraak in kort geding geen hoge motiveringseisen mogen worden gesteld, richt de klacht zich tegen de motivering van een rechtsoordeel. Zulk een klacht kan niet slagen. 5.1.9 Het onderdeel loopt op het voorgaande in zijn geheel vast. 5.2 Onderdeel 2 bouwt voort op onderdeel 1 en deelt het lot daarvan. 5.3.1 Onderdeel 3 keert zich tegen de tweede alinea van r.o. 4, waarin het hof, zoals vermeld, heeft overwogen dat eiser weliswaar stelt dat zijn vordering ook gebaseerd is op ander onrechtmatig handelen van de Staat dan het nemen, handhaven of uitvoeren van bestuursrechtelijke besluiten, doch dat in al hetgeen eiser de overheid verwijt, geen concrete gedragingen kunnen worden gevonden die los van deze besluiten een onrechtmatige daad van de Staat zouden opleveren. Het onderdeel voert hiertegen dezelfde rechtsklacht aan als onderdeel 1 doet en klaagt voorts dat de betrokken overweging van het hof onbegrijpelijk is. Onder verwijzing naar een aantal vindplaatsen in de processtukken voert eiser aan dat hij ook de onrechtmatigheid van een aantal andere gedragingen aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. 5.3.2 Voor zover het gaat om handelingen ter voorbereiding van een besluit in de zin van de Awb, geldt daardoor (evenals bij toepassing van het leerstuk der formele rechtskracht) hetzelfde als voor een besluit zelf[19]. 5.3.3 Daarenboven kan een bestuursorgaan rondom het nemen van een besluit zodanig te werk gaan dat zijn handelwijze als zodanig als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Deze onrechtmatigheid kan bijvoorbeeld gelegen zijn in het geven van onjuiste of onvolledige inlichtingen of in een onzorgvuldige uitvoering van een besluit[20]. 5.3.4 Voor de ontvankelijkheid van eiser is derhalve bepalend of hij aan zijn schadevordering (feitelijke) handelingen of gedragingen van de Staat ten grondslag heeft gelegd, die los van het nemen van het A-besluit een onrechtmatige daad kunnen opleveren. 5.3.5.1 Het onderdeel acht onbegrijpelijk dat het hof in hetgeen (eiser) heeft aangedragen geen gedragingen heeft gezien, die los van (de wijze van totstandkoming en inhoud van) het A-besluit onrechtmatigheid kunnen opleveren. 5.3.5.2 De gedragingen die in onderdeel 3 worden genoemd zijn: — het niet of onvoldoende willen meewerken door de Staat aan een onderzoek naar de effecten van geluidhinder voor eisers varkens als gevolg van de exploitatie van de Oost-Westbaan; — het onbeantwoord laten van eisers brieven door de Minister van V&W en door het Bureau Beheer Landbouwgronden, alsmede het abrupt afbreken van het overleg tussen eiser en een vertegenwoordiger van Project Uitbreiding Luchthaven Maastricht;

103

— het niet tijdig nemen van besluiten op bezwaar na vernietiging van de besluiten van 4 augustus 1995 door de Afdeling bestuursrechtspraak; — het innemen van een onduidelijk standpunt over het A-besluit, nadat was besloten om de aanleg van de Oost-Westbaan af te gelasten; — de wijze waarop de afgelasting van de plannen omtrent de aanleg van de Oost-Westbaan bericht is gegeven; — het eerst bij brief van 7 januari 1999 bekend maken van het besluit tot afgelasting van de aanleg, terwijl dit bij de betrokken ministers reeds in juli/augustus 1998 bekend was. 5.3.5.3 De onrechtmatigheid van deze gedragingen moet volgens eiser worden bezien tegen de achtergrond van het feit dat de Staat op de hoogte was van eisers precaire financiële situatie, die te wijten was aan de voorgenomen aanleg van de Oost-Westbaan. 5.3.6 Het komt mij voor dat het hier gaat om gedragingen die ook in het kader van de toetsing van de rechtmatigheid van het A-besluit en de daaropvolgende beslissingen op bezwaar door de bestuursrechter aan de orde kunnen komen, m.n. in het kader van de toetsing aan het beginsel van een zorgvuldige voorbereiding. Daar komt bij dat het beroep op de bedoelde omstandigheden, als deze los van het A-besluit zouden staan, een uitbreiding van de grondslag van de vordering zou betekenen en ten minste verlangd had mogen worden dat eiser deze uitdrukkelijk had vermeld. 5.3.7 De trage gang van zaken rondom de uiteindelijke afgelasting van de Oost-Westbaan staat evenwel los van de besluitvorming rond het A-besluit zelf. Ook deze factor kon eiser echter in de bij de Afdeling bestuursrechtspraak aanhangige procedure inzake aan hem toe te kennen schadevergoeding betrekken. 5.3.8 Het onderdeel stelt ten slotte dat het bedrijf van eiser als gevolg van het hiervóór weergegeven samenstel van feiten nagenoeg van zijn winstgevendheid zou zijn beroofd en dat eiser als gevolg daarvan onevenredig is getroffen door de besluitvorming rondom de aanleg van de Oost-Westbaan. Het verwijt de Staat dat deze geen regeling in het leven heeft geroepen waarin aan de economische belangen van eiser tegemoet wordt gekomen. De voorzieningen in de Awb zouden eiser in deze onvoldoende soelaas bieden. 5.3.9 Hier gaat het wederom om eventuele behoefte aan aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechte, als bedoeld in het arrest Changoe/Staat. Dat de voorzieningen van de Awb onvoldoende soelaas bieden kan echter niet worden vastgesteld, zolang de procedures bij de bestuursrechter niet ten einde zijn. 5.3.10 Het onderdeel is derhalve vruchteloos voorgesteld. 5.4 Onderdeel 4 bouwt voort op onderdeel 3 en deelt het lot daarvan. 5.5.1 Onderdeel 5 richt zich tegen het oordeel van het hof in de derde alinea van r.o. 4. De onrechtmatigheid van het A-besluit zou volgens het hof in de eerste plaats moeten worden getoetst door de bestuursrechter. Dit is ook gebeurd, doch dat heeft niet geleid tot vernietiging van het besluit. De hernieuwde beslissing op de bezwaren tegen het A-besluit zou volgens het hof spoedig plaatsvinden. Bezwaren tegen het feit dat niet voor 8 januari 1999 op bezwaren van eiser is beslist, zou deze in de beroepsprocedure bij de Afdeling bestuursrechtspraak naar voren kunnen brengen. 5.5.2.1 Volgens het onderdeel zou het hof hebben miskend dat de beslissingen op bezwaar zijn vernietigd en dat de Afdeling heeft geconstateerd dat ook het A-besluit, hoewel zij dat niet heeft vernietigd, in strijd met de wet is genomen. 5.5.2.2

104

Indien zou worden afgezien van de aanleg van de Oost-Westbaan en het A-besluit in zoverre zou worden herroepen dat de aanwijzing van de Oost-Westbaan en de daarbij behorende geluidscontour zouden vervallen, zouden die aspecten van het besluit niet meer getoetst worden door de bestuursrechter. Gelet op art. 6 EVRM zou de burgerlijke rechter in deze aanvullende rechtsbescherming moeten bieden. 5.5.2.3 Het hof zou niet voldoende inzichtelijk hebben gemaakt waarom het feit dat door de Afdeling is afgezien van vernietiging en de mogelijkheid van eiser om de traagheid van de besluitvorming in de nieuwe beroepsprocedure aan de orde te stellen, in de weg staat aan de ontvankelijkheid van eiser in het onderhavige geding. 5.5.3.1 Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof eraan voorbij heeft gezien dat de beslissingen op bezwaar zijn vernietigd, gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat de burgerlijke rechter ook dan de onrechtmatigheid van een bestuursrechtelijk besluit moet aannemen wanneer de bestuursrechter het besluit ondanks het (procedurele) gebrek in stand heeft gelaten, ziet het eraan voorbij dat wanneer de bestuursrechter een besluit op andere gronden (voorlopig) in stand laat, de burgerlijke rechter aan deze uitspraak is gebonden. 5.5.3.2 Zoals het hof in r.o. 7 heeft overwogen, brengt het feit dat wellicht het A-besluit niet meer inhoudelijk, naar aanleiding van eisers bezwaren, zou worden getoetst, niet mee dat het A-besluit door de burgerlijke rechter als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Voorzover die bezwaren betrekking hebben op het ontbreken van een adequate schaderegeling heeft het hof er op gewezen dat de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak in de lacune van het ontbreken van een voorschotregeling heeft voorzien. Deze voorziening heeft het hof klaarblijkelijk niet inadequaat geacht, zodat reeds daarom geen behoefte aan aanvullende rechtsbescherming aanwezig was. 5.6 Onderdeel 6 bouwt voort op onderdeel 5 en deelt het lot daarvan. 5.7.1 Onderdeel 7 keert zich tegen de laatste zin van r.o.v 5, luidende: ‘eiser heeft zijn bezwaren inmiddels ook ter beoordeling aan de bestuursrechter voorgelegd door in beroep te gaan tegen de beschikking op bezwaar naar aanleiding van het besluit van 27 februari 1997[21]. 5.7.2 Deze overweging volgt op hetgeen het hof heeft overwogen met betrekking tot eisers subsidiaire vordering. Het heeft geoordeeld dat de schade waarvan eiser vergoeding vordert, (beweerdelijk[22]) is veroorzaakt door het A-besluit en dat klachten tegen afwijzing van verzoeken om schadevergoeding dan ook moeten worden beoordeeld door de bestuursrechter. 5.7.3 Het onderdeel acht de bestreden overweging onjuist, althans onbegrijpelijk, nu in de procedure die volgde op het primaire besluit van 27 februari 1998 is aangenomen dat het A-besluit onherroepelijk zou worden, terwijl de onderhavige vordering, welke is ingesteld in vervolg op de sommatie van 27 november 1998, moet worden aangemerkt als een nieuw verzoek, waarin ervan wordt uitgegaan dat de aanleg van de Oost-Westbaan niet doorgaat. 5.7.4 Het hof heeft echter de mogelijkheid dat de Oost-Westbaan niet zou worden aangelegd, en dat de Staat dus tot intrekking of wijziging van het A-besluit zou overgaan geenszins over het hoofd gezien[23], maar juist in zijn overwegingen betrokken (zie r.o. 7[24]). Het was echter van oordeel dat dit er niet aan in de weg behoefde te staan dat de bestuursrechter tot vergoeding van schade als eiser heeft geleden, zou beslissen. 5.7.5

105

Wanneer de bestuursrechtelijke procedures beëindigd zijn, zal vaststaan in hoeverre deze verwachting gerechtvaardigd was. Mocht dan blijken dat schade die eiser in verband met de gebeurtenissen die aanleiding tot deze zaak hebben gegeven, onvergoed blijft, dan kan eiser een (bodem)procedure uit onrechtmatige daad instellen en de burgerlijke rechter verzoeken hem aanvullende rechtsbescherming te verlenen. Tevens kan hij dan, desgewenst, opnieuw in kort geding toekenning van een voorschot verzoeken. Over de kans op succes van dergelijke acties is in het huidige stadium niets te zeggen. De instelling van de onderhavige (k.g.—)procedure was m.i. echter, ook in dit opzicht, prematuur. 5.7.6 Het onderdeel treft geen doel. 5.8 Onderdeel 8 bevat geen (zelfstandige) klacht en behoeft daarom geen bespreking. 6. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eiser in de kosten. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: Leers — heeft bij exploit van 1 december 1998 verweerder in cassatie — verder te noemen: de Staat — in kort geding gedagvaard voor de President van de Rb. te 's‑Gravenhage en gevorderd voor recht te verklaren: — primair: dat de Staat de schade moet vergoeden die Leers had geleden en nog zal komen te lijden als gevolg van het onrechtmatig genomen A-besluit van 25 oktober 1994; — subsidiair: dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door geen regeling of maatregelen te treffen die Leers in staat te stellen zijn bedrijf op het bestaande niveau te handhaven ondanks de besluitvorming rondom de aanleg van de Oost-Westbaan van Luchthaven Maastricht Aachen Airport; — zowel primair als subsidiair: om de Staat te veroordelen, om bij wijze van voorschot, op de hierboven vermelde schadevergoeding, onmiddellijk een bedrag van ƒ 2,5 miljoen te voldoen; De Staat heeft de vordering bestreden. De president heeft bij vonnis van 18 december 1998 de gevorderde verklaringen voor recht afgewezen en de Staat veroordeeld tot betaling van een voorschot van ƒ 472 500. Tegen dit vonnis heeft de Staat hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's‑Gravenhage. Leers heeft incidenteel appel ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot ongegrond verklaring van het incidenteel appel van Leers. De Staat heeft akte tot vermeerdering van eis genomen, daarin heeft de Staat het hof gevraagd Leers te veroordelen tot terugbetaling van het door de Staat reeds aan Leers betaalde voorschot van ƒ 472 500. Bij arrest van 15 april 1999 heeft het hof het bestreden vonnis van 18 december 1998 vernietigd en opnieuw rechtdoende Leers niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen en Leers veroordeeld tot terugbetaling aan de Staat van de aan hem op basis van het bestreden vonnis van 18 december 1998 (onverschuldigd) betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

106

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. I Het bedrijf van Leers; de uitbreidingsplannen voor het nabij gelegen vliegveld i. Leers heeft een slachterij, varkenshouderij en fokkerij, slagerij en landbouwbedrijf te Schimmert, gemeente Nuth in Limburg. In december 1998 verbleven in het bedrijf, dat al sinds enkele generaties op deze plaats is gevestigd, ongeveer 3000 varkens. Het bedrijf ligt in de nabijheid van Maastricht-Aachen Airport. ii. In 1985 heeft het Kabinet een principebeslissing genomen tot uitbreiding van luchthaven Zuid-Limburg (het huidige Maastricht-Aachen Airport) met een tweede start‑ en landingsbaan, de zogeheten Oost-Westbaan. iii. Op 6 september 1988 is de planologische kern-beslissing (PKB) ‘Structuurschema Burgerluchtvaartterreinen’ (SBL) van kracht geworden. iv. Ter uitvoering daarvan heeft de minister van Verkeer en Waterstaat op 25 oktober 1994 het Aanwijzingsbesluit luchtvaartterrein Maastricht (het A-besluit) en de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer het daarbij behorende Ruimtelijke Ordeningsbesluit (het RO-besluit) genomen. Het A-besluit had betrekking op de uitbreiding van het vliegveld Zuid-Limburg met de Oost-Westbaan. v. Het bedrijf van Leers ligt in de nabijheid van de plaats waar de Oost-Westbaan is gepland. Uitvoering van het A-besluit zou tot onteigening leiden van delen van de grond, waarop Leers zijn bedrijf uitoefent. II Bezwaren en beroepen tegen het A‑ en het RO-besluit vi. Leers heeft — met vele anderen — tegen deze besluiten bezwaarschriften ingediend, welke vervolgens grotendeels ongegrond zijn verklaard, met dien verstande dat het A-besluit op ondergeschikte punten deels werd herroepen en deels gewijzigd. Tegen deze besluiten op bezwaar heeft Leers — eveneens met vele anderen — beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling). Deze heeft de beslissingen op bezwaar bij besluit van 8 januari 1998 vernietigd, omdat het A-besluit niet berustte op een geldige PKB, nu de geldigheidsduur van vijf jaar van de SBL niet in overeenstemming met de daarvoor geldende wettelijke voorschriften was verlengd. De Afdeling zag evenwel geen aanleiding om met toepassing van art. 8:72 lid 4 Awb ook de primaire besluiten (het A-besluit en het RO-besluit) te herroepen, zulks omdat a. de Afdeling het niet op voorhand uitgesloten achtte dat alsnog een geldige grondslag onder het A-besluit zou worden gelegd, b. het A-besluit een schadevergoedingsregeling bevatte, die belanghebbenden tevens de mogelijkheid bood een voorschot te verkrijgen, indien zij naar verwachting in aanmerking komen voor vergoeding van schade ten gevolge van de voorgenomen activiteiten en c. sommige appellanten gediend zijn bij een herleving van de voorschotregeling (zoals blijkt uit de — hierna in (xv) vermelde — uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling van 18 november 1997 in de zaak van Leers). De Afdeling bepaalde voorts dat de ministers binnen een jaar opnieuw op de bezwaarschriften dienden te beslissen. vii. De Minister van V&W heeft bij brief van 7 januari 1999 aan (onder meer) Leers meegedeeld dat in principe is besloten om af te zien van de aanleg van de Oost-Westbaan, dat er een concept-besluit tot wijziging van het A-besluit in procedure zal worden gebracht, waarop ook kan worden ingesproken, en dat de bezwaren tegen het A-besluit in het licht van de beslissing om af te zien van de aanleg van de Oost-Westbaan worden heroverwogen, doch dat het niet mogelijk is gebleken in het licht van de recente ontwikkelingen de bezwaren nog voor 8 januari 1999 af te doen. III Financieringsproblemen van Leers; pogingen om langs bestuursrechtelijke weg een voorschot op schadevergoeding te krijgen

107

viii. In 1995 verkeerde Leers in de positie dat hij een keuze moest maken ten aanzien van de opzet van zijn bedrijf, zulks als gevolg van een nieuwe Europese richtlijn betreffende de handel in vlees. ix. Bij brief van 4 april 1996 heeft de Rabobank te Beek aan Leers bericht de aanpassingen van het bedrijf van Leers aan de normen van een ‘EEG-waardig Slachthuis’ niet te kunnen financieren gezien de onzekere toekomst van het bedrijf in verband met de mogelijke aanleg van de Oost-Westbaan. x. Op 15 april 1996 is de slachterij van Leers door de Rijksdienst voor de keuring van Vee en Vlees gesloten. xi. Leers heeft hierna nieuwe plannen gemaakt waarbij de nadruk van zijn bedrijf kwam te liggen op de varkenshouderij. xii. In verband met overheidsmaatregelen — de wijziging van het Varkensbesluit en de nieuwe Wet herstructurering varkenshouderij — heeft Leers opnieuw een verzoek aan de Rabobank gedaan tot financiering van wettelijk verplichte aanpassingen. xiii. Dit verzoek is bij brief van 22 april 1997 door de Rabobank afgewezen in verband met de aanleg van de Oost-Westbaan en met de conjuncturele omstandigheden en de branchesituatie. xiv. Op 16 oktober 1997 heeft Leers de Voorzitter van de Afdeling verzocht bij wege van voorlopige voorziening een redelijk voorschot vast te stellen voor de uitvoering van investeringen ten behoeve van de aanpassing van Leers’ varkenshouderij aan de nieuwe normen die zouden gelden per 1 januari 1998. xv. Bij mondelinge uitspraak van 18 november 1997 heeft de Voorzitter van de Afdeling onder meer bepaald, dat Leers moet worden behandeld als ware art. 10 van de Regeling Nadeelcompensatie Rijkswaterstaat van overeenkomstige toepassing verklaard in art. 23 van het A-besluit. xvi. Op 19 november 1997 heeft Leers de Staat verzocht om vergoeding van de schade als gevolg van het A-besluit en uitbetaling van een voorschot van ƒ 3 333 681. xvii. Ter voorbereiding van een beslissing over het door Leers verzochte voorschot heeft een Commissie van deskundigen (de Commissie Van Ravels, Van Buuren en Van Heesbeen) op 23 december 1997 een advies uitgebracht en een voorschotregeling aanbevolen van ƒ 300 000, te vermeerderen met ƒ 50 000 per hectare voor de door de Staat in het kader van de aanleg van de Oost-Westbaan te verwerven gronden. Aan de uitkering van dat voorschot waren een aantal voorwaarden verbonden. xviii. Bij besluit van 27 februari 1998 heeft de Minister van V&W dit advies overgenomen. xix. Leers heeft tegen dit besluit bezwaar aangetekend en om een voorschot van ƒ 7 228 000 verzocht en tevens om een voorschot op dit voorschot van ƒ 500 000. Dit bezwaar is afgewezen. Leers heeft hiertegen beroep aangetekend bij de Afdeling; tevens heeft hij de Voorzitter van de Afdeling om een voorlopige voorziening verzocht. De voorzitter heeft dit verzoek afgewezen. xx. In de media is vervolgens het bericht verschenen dat de provincie Limburg afziet van het voornemen tot aanleg van een Oost-Westbaan op Maastricht-Aachen Airport. xxi. Op 24 november 1998 heeft de Rabobank aan Leers laten weten geen betalingen meer te zullen uitvoeren teneinde de kredietoverschrijdingen niet verder te laten oplopen. xxii. Bij brief van 27 november 1998 heeft de advocaat van Leers de Staat gesommeerd om over te gaan tot het uitkeren van een voorschot zoals vermeld in de beslissing van de minister van Verkeer en Waterstaat van 27 februari 1998. xxiii. Bij brief van 30 november 1998 heeft de Staat geantwoord dat het verzoek uitgaat van de veronderstelling dat de aanleg van de Oost-Westbaan niet doorgaat en dat het derhalve wordt beschouwd als een nieuw verzoek op grond van nieuwe feiten en omstandigheden en dat een reactie op dit verzoek binnen tien dagen kan worden verwacht. xxiv. Bij brief van 1 december 1998 heeft de Rabobank aan Leers bericht dat hij ervoor moet zorgen dat de aflossing van de hoofdsom van zijn krediet bij de bank wordt zeker gesteld en dat de overschrijding van de kredietlimiet onmiddellijk ongedaan wordt gemaakt.

108

xxv. Bij brief van 10 december 1998 heeft de Staat gereageerd op het verzoek van Leers om een voorschot, welke reactie inhield dat — mede naar aanleiding van hetgeen in het kader van dit kort geding tussen partijen is afgesproken — aan Leers een voorschot van ƒ 300 000 zou worden uitbetaald. 3.2 Op 1 december 1998 heeft Leers de Staat in kort geding doen dagvaarden en de hiervoor in 1 weergegeven vorderingen ingesteld. Deze hielden een primaire en een subsidiaire vordering in tot een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig jegens Leers heeft gehandeld, alsmede in beide gevallen een daaraan verbonden vordering tot veroordeling van de Staat om aan Leers een bedrag van ƒ 2 500 000 te voldoen bij wege van voorschot op de schadevergoeding, hem toekomend ter zake van het in de gevorderde verklaring voor recht omschreven onrechtmatig handelen van de Staat. De president heeft de vorderingen tot een verklaring voor recht niet toewijsbaar geoordeeld, doch de vordering tot een voorschot op schadevergoeding toegewezen tot een bedrag van ƒ 472 500. 3.3 Het hof heeft het vonnis van de president vernietigd en Leers alsnog niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering. Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen kan, voorzover in cassatie van belang, als volgt worden samengevat. 1. De primaire vordering was, aldus het hof, gebaseerd op de onrechtmatigheid van het A-besluit wegens strijd met de wet. Deze rechtmatigheid dient echter in de eerste plaats te worden getoetst door de bestuursrechter, hetgeen in casu is gebeurd; deze toetsing heeft niet geleid tot vernietiging van het besluit. De hernieuwde beslissing op de bezwaren heeft nog niet plaatsgevonden maar dat zal zo spoedig mogelijk gebeuren. Zo Leers bezwaren heeft tegen het feit dat niet voor 8 januari 1999 op zijn bezwaren is beslist, kan hij deze in de eventuele beroepsprocedure bij de Afdeling naar voren brengen. 2. Naar het zich laat aanzien — de Staat heeft het voornemen tot intrekking/wijziging van het A-besluit over te gaan — zal het A-besluit niet meer inhoudelijk worden getoetst naar aanleiding van de onder meer door Leers daartegen aangevoerde bezwaren. Dat wil echter nog niet zeggen dat daarmee het A-besluit onrechtmatig is en de burgerlijke rechter wordt geroepen tot beoordeling van de onderhavige vordering tot schadevergoeding gebaseerd op die onrechtmatigheid. De Afdeling heeft immers in het door haar geconstateerde gebrek (het ontbreken van een geldige PKB) geen aanleiding gezien het (primaire) A-besluit te vernietigen en dit juist (onder meer) in verband met de daarin opgenomen schaderegeling in stand gehouden. In het door de voorzitter van de Afdeling geconstateerde manco van een voorschotregeling is door de Voorzitter voorzien. Het besluit tot wijziging/intrekking van het A-besluit zal bij bezwaar door de bestuursrechter dienen te worden getoetst. 3. De subsidiaire vordering is, naar het hof begreep, gebaseerd op het verwijt dat de Staat de verzoeken om schadevergoeding van Leers niet (volledig) heeft ingewilligd, dan wel dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door niet te voorzien in een adequate schaderegeling die de schade van Leers volledig vergoedt. Te dien aanzien overwoog het hof het volgende. Het A-besluit heeft een schadevergoedingsregeling en deze is door de beslissing van de Voorzitter van de Afdeling van 18 november 1997 aangevuld met een voorschotregeling. De schade waarvan Leers in deze procedure vergoeding vraagt, betreft naar het oordeel van het hof, gelet op de wijze waarop Leers deze schade omschrijft, schade beweerdelijk veroorzaakt door het besluit. De klachten van Leers tegen afwijzing van zijn verzoeken om schadevergoeding dienen dan ook te worden beoordeeld door de bestuursrechter. Leers heeft zijn bezwaren inmiddels ook ter beoordeling aan de bestuursrechter voorgelegd door in beroep te gaan tegen de beschikking op bezwaar naar aanleiding van het besluit van 27 februari 1997. 4.

109

Het hof begrijpt uit hetgeen voorts door Leers naar voren is gebracht dat deze stelt, dat de Staat het verzoek van Leers om volledige schadevergoeding had behoren op te vatten als tevens te zijn gebaseerd op ‘iets anders’ dan het A-besluit en dat door dat niet te doen de Staat onrechtmatig jegens Leers heeft gehandeld. Deze stelling achtte het hof echter onvoldoende feitelijk onderbouwd; het hof kende er derhalve geen zelfstandige betekenis aan toe in het kader van de ontvankelijkheidsvraag. 5. Leers vordert in deze procedure een voorschot op schadevergoeding. Hij kan daartoe echter ook bij de Voorzitter van de Afdeling een voorlopige voorziening vragen. Derhalve kan evenmin gezegd worden dat de burgerlijke rechter bevoegd zou zijn omdat behoefte bestaat aan aanvullende rechtsbescherming. 3.4 Bij de beoordeling van het tegen het arrest van het hof voorgedragen middel moet het volgende worden vooropgesteld. a. Indien tegen een besluit van een bestuursorgaan een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang openstaat en daarvan gebruik is gemaakt, dient de burgerlijke rechter ingeval de geldigheid van het besluit in het voor hem gevoerde geding in geschil is, in beginsel van de geldigheid van het besluit uit te gaan, zolang het niet is vernietigd (HR 7 april 1995, nr. 15 692, NJ 1997, 166). b. Indien de bestuursrechter het beroep tegen een besluit gegrond verklaart, kan hij, op verzoek van een partij, de door hem aangewezen rechtspersoon veroordelen tot vergoeding van de schade die deze partij lijdt. Deze, in art. 8:73 Awb vervatte, regeling is niet exclusief en sluit een vordering tot schadevergoeding bij de burgerlijke rechter niet uit. Naar de Hoge Raad in zijn arrest van 17 december 1999, nr. C98/80, NJ 2000, 87, heeft overwogen, zou het niet met deze keuzevrijheid stroken om voor een partij die zich tot een bestuursorgaan heeft gewend teneinde schadevergoeding te verkrijgen en die op dat verzoek een voor bezwaar en beroep vatbaar, zogenaamd zuiver schadebesluit heeft verkregen, met een beroep op het beginsel van de formele rechtskracht de toegang tot de burgerlijke rechter te blokkeren. In een zodanig geval geldt derhalve een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht, in dier voege dat ook indien bij zulk een besluit afwijzend is beslist op een op onrechtmatig besluit gegrond verzoek tot schadevergoeding, de eiser niet op grond daarvan door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in een op dezelfde grondslag ingestelde vordering tot vergoeding van schade. c. Wanneer een besluit van een bestuursorgaan (het primaire besluit) op grond van een daartegen gemaakt bezwaar door dat bestuursorgaan wordt herroepen en, voorzover nodig, wordt vervangen door een nieuw besluit, zal het van de redenen die daartoe hebben geleid, en de omstandigheden waaronder het primaire besluit tot stand is gekomen, afhangen of het nemen van het primaire besluit onrechtmatig moet worden geacht in de zin van art. 6:162 BW en, zo ja, of deze daad aan het betrokken overheidslichaam kan worden toegerekend (HR 20 februari 1998, nr. 16 474 (C96/292), NJ 1998, 526). d. Het hof heeft in rov. 9 (hiervoor in 3.3 weergegeven onder (5)) geoordeeld dat voor Leers de mogelijkheid bestaat om een voorschot op schadevergoeding zoals door hem in deze procedure gevorderd, bij wege van voorlopige voorziening bij de Voorzitter van de Afdeling te vragen. Daarbij is het hof kennelijk ervan uitgegaan dat hetgeen de voorzitter ten aanzien van dit onderwerp heeft overwogen in zijn uitspraak van 22 maart 1995, nr. F 03.95.0030, JB 1995, 144, thans geen geldend recht meer is. Aangezien tegen rov. 9 geen klacht is gericht, dient in cassatie daarvan te worden uitgegaan. 3.5.1 Tegen deze achtergrond stelt het middel in de eerste plaats de vraag aan de orde of een persoon die gebruik heeft gemaakt van een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang tegen een besluit van een bestuursorgaan, kan worden ontvangen in een vordering in kort geding ter verkrijging van een voorschot op de schadevergoeding die hem, naar hij stelt, toekomt ter zake van schade die hij geleden heeft als gevolg van het (naar hij stelt: onrechtmatige) besluit, voordat dat besluit in de

110

bedoelde rechtsgang is vernietigd of is herroepen. Te dien aanzien wordt het volgende overwogen. De door het hof aangenomen mogelijkheid om een voorschot op schadevergoeding te verkrijgen (zie 3.4 onder (d)) kan ingevolge art. 8:81 Awb voor de verzoeker slechts openstaan indien hij ervoor kiest om voor het definitief verkrijgen van die schadevergoeding de bestuursrechtelijke weg te volgen. Aangenomen moet immers worden dat alsdan het in art. 8:81 besloten liggende connexiteitsvereiste meebrengt dat een voorlopige voorziening tot het verkrijgen van een voorschot slechts verzocht kan worden, wanneer tevens in de bodemprocedure een verzoek als bedoeld in art. 8:73 Awb wordt gedaan tot toekenning van schadevergoeding, en dat de voorlopige voorziening, indien toegewezen, vervalt indien laatstbedoeld verzoek wordt ingetrokken. Het zou niet stroken met de in het stelsel van de wet besloten liggende keuzevrijheid ten aanzien van de wegen waarlangs dergelijke schadevergoeding kan worden verkregen (zie hiervoor in 3.4 onder (b)), indien voor een belanghebbende die een voorschot op schadevergoeding wil verkrijgen, aldus de toegang tot de burgerlijke rechter zou worden beperkt zonder dat dit zijn grond vindt in de keus om zich voor het verkrijgen van een voorschot tot de bestuursrechter te wenden. Het middel klaagt dan ook in de onderdelen 1, 2, en 3 terecht dat het hof deze keuzevrijheid heeft miskend door te oordelen dat aan Leers voor het verkrijgen van een voorschot als bedoeld slechts de bestuursrechtelijke weg openstaat en dat hij niet kan worden ontvangen in zijn vordering in kort geding, strekkende tot het verkrijgen van zo'n voorschot. 3.5.2 Het vorenoverwogene brengt mee dat in een dergelijk kort geding een uitzondering geldt op het hiervoor in 3.4 onder (a) weergegeven beginsel. Bij de beoordeling van de vordering verdient — naast de overwegingen die in het algemeen van belang zijn bij de beoordeling van een vordering welke strekt tot het verkrijgen van een voorschot op schadevergoeding — in het bijzonder aandacht de vraag of naar het voorlopig oordeel van de president, onderscheidenlijk het hof, te verwachten is dat het volgens de eiser onrechtmatige besluit in de administratiefrechtelijke rechtsgang inderdaad onrechtmatig zal worden bevonden, waarbij in een geval als het onderhavige in het bijzonder ook de hiervoor in 3.4 onder (c) weergegeven regel aandacht verdient. Aantekening verdient nog dat het in een dergelijk kort geding niet kan gaan om een voorschot op nadeelcompensatie waarop de betrokkene aanspraak kan maken op grond van het besluit zelf. 3.6 Het vorenoverwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. De overige klachten behoeven geen bespreking. De daarin aan de orde gestelde punten kunnen na verwijzing aan de orde komen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage van 15 april 1999; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Leers begroot op ƒ 9647,46 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris. Noot Naar boven Auteur: Th.G. Drupsteen Noot. 1. In het arrest Leers/Staat trekt de Hoge Raad de consequenties uit een aantal eerdere arresten. In zoverre is het arrest begrijpelijk en consistent. Het is echter wel de vraag of het eindresultaat van de verschillende arresten, die ieder op zich en in samenhang begrijpelijk en consistent zijn, erg gelukkig is Het arrest Groningen/Raatgever houdt uitgaande van de gevestigde jurisprudentie van de Hoge Raad in veel opzichten een voor de hand liggende beslissing in. Zoals bekend hanteert de Hoge Raad de regel dat een vernietiging uitgesproken in een bestuursrechtelijke procedure in een opvolgende civielrechtelijke

111

schadevergoedingsprocedure wordt beschouwd als een civielrechtelijke onrechtmatigheid waarbij schuld aan de zijde van het overheidslichaam wordt veronderstelt. Wel pakkend, maar niet erg precies wordt deze regel aangeduid als die van de omgekeerde formele rechtskracht. De redenen waarom de Hoge Raad deze regel hanteert zijn uiteengezet in het arrest Van Gog/Nederweert (HR 31 mei 1991, AB 1992, 290 m.nt. FHvdB, NJ 1993, 112 m.nt. CJHB). Als het collectieve geheugen wat afzwakt verwijst de Hoge Raad weer eens naar dit arrest. Een tweede, algemeen erkende regel is dat alle schade die kan worden toegerekend aan de onrechtmatige daad voor vergoeding in aanmerking komt. In het arrest Velsen/de Waard (HR 17 november 1989, AB 1990, 81 m.nt. G.P. Kleijn, NJ 1990, 746 m.nt. JBMV) had de Hoge Raad al uitgemaakt dat tot de schade ook behoren redelijke kosten van rechtshulp voorzover het redelijk was dat deze werd ingeroepen. In Groningen/Raatgever was de vraag of deze twee regels ook zouden moeten gelden voor een herziening van een besluit op bezwaar. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag, zoals opnieuw bekend, in positieve zin. Dat was niet verwonderlijk. Een belangrijke overweging bij de regel ‘bestuursrechtelijke vernietiging levert civielrechtelijk onrechtmatigheid op’ is niet alleen het voorkomen van tegenstrijdige jurisprudentie, maar ook de gedachte dat overheidslichamen in moeten staan voor hun optreden en dat het niet billijk is de burger te laten zitten met schade die is ontstaan als gevolg van een naar later is gebleken onrechtmatig besluit. Dit is ook dan niet billijk wanneer het bestuursorgaan van het betreffende overheidslichaam op zich geen verwijt valt te maken van de bestuursrechtelijke vernietiging. Vanuit het perspectief van de Hoge Raad valt moeilijk te beredeneren waarom een dergelijke overweging niet zou gelden bij herziening op bezwaar. Wel laat de Hoge Raad in het arrest Staat/Broeder de mogelijkheid open dat niet iedere herziening op bezwaar civielrechtelijk leidt tot onrechtmatigheid. De tegenwerping dat de bezwaarschriftprocedure een gemengd karakter heeft, enerzijds verlengde besluitvorming en anderzijds rechtsmiddel, zal de Hoge Raad niet van opvatting doen veranderen. Ook dan zal de overheid voor haar optreden in moeten staan. Tegen deze achtergrond is het niet van belang dat het inschakelen van rechtshulp in een bezwaarschriftprocedure niet is voorgeschreven. Dat was het ook niet in het bestuursrechtelijke beroep van De Waard tegen een bestuursdwangaanschrijving van de gemeente Velsen. Bepalend is de bekende dubbele redelijkheidstoets: het inroepen van rechtshulp moet redelijk zijn evenals de in dit kader gedeclareerde kosten. Voor hij aan deze vragen toekwam had de Hoge Raad echter af te rekenen met een formele rechtskracht-redenering. Mevr. Raatgever had in een verzoek om een zelfstandig schadebesluit om vergoeding van de kosten van rechtshulp kunnen vragen; tegen een besluit op dit verzoek had zij bezwaar kunnen maken en vervolgens in beroep kunnen gaan bij de bestuursrechter; nu zij dit niet had gedaan zou er moeten worden gesproken van een fictief besluit tot het afwijzen van een dergelijk verzoek dat inmiddels formele rechtskracht heeft gekregen. Het is opnieuw nogal begrijpelijk dat de Hoge Raad in deze spitsvondige redenering niet meegaat. De figuur van het zelfstandig schadebesluit en de dubbele connexiteitseis, die daarbij geldt, zijn ontwikkeld om het besluitkarakter te kunnen erkennen van schadevergoedingsbeslissingen die in een publiekrechtelijke context tot stand zijn gekomen en waarvan het kunstmatig is om te zeggen dat ze een weigering inhouden om te erkennen dat er sprake is van een schuld naar burgerlijk recht. Met andere woorden de figuur is ontwikkeld om een uitbreiding te geven aan de bevoegdheid van de bestuursrechter in gevallen die daarvoor in aanmerking komen en niet om via een spitsvondige redenering onder een aansprakelijkheid naar burgerlijk recht uit te komen. De Hoge Raad maakt dan ook een uitzondering op de leer van de formele rechtskracht bij zelfstandige schadebesluiten en beroept zich hierbij op de wetsgeschiedenis van art. 8:73 Awb. In de commentaren op Groningen/Raatgever is maar weinig aandacht besteed aan het gegeven dat in de casuspositie van het arrest art. 8:73 Awb slechts indirect van toepassing was (wel door Dimitri Kaandorp en Gustavo Reisenstadt, Burgerlijke rechter of bestuursrechter? Succes is een keuze, Ars Aequi 2000, p. 135). Indien Raatgever een zelfstandig verzoek om schadevergoeding zou hebben ingediend en indien B&W van Groningen daarop negatief hadden besloten en indien Raatgever na een ongegrond verklaring van een bezwaar daartegen in beroep was gegaan bij de bestuursrechter,

112

zouden er verschillende mogelijkheden zijn geweest. Het meest waarschijnlijk zou zijn dat het beroep ongegrond zou zijn verklaard omdat het inschakelen van rechtshulp in een bezwaarschriftprocedure niet verplicht is, Raatgever de kosten daarvan onverplicht op zich had genomen en er geen reden was om haar deze te vergoeden. Te meer niet wanneer hierbij de ‘tegen beter weten in’-jurisprudentie zou zijn gevolgd. Art. 8:73 Awb zou dan in het geheel niet ter sprake zijn gekomen. Een tweede mogelijkheid zou zijn dat de bestuursrechter wel tot gegrond verklaring van het beroep zou komen, de ongegrond verklaring van het bezwaar zou vernietigen en B&W zou opdragen een nieuw besluit te nemen. Ook dan zou art. 8:73 Awb niet aan de orde zijn. Het artikel komt pas aan de orde, indien Raatgever om toepassing ervan uitdrukkelijk had verzocht in het kader van haar beroep tegen de ongegrond verklaring van haar bezwaar. Dit alles neemt niet weg dat de achterliggende redenering van de Hoge Raad goed valt te volgen. Indien volgens de wetsgeschiedenis art. 8:73 geen exclusief karakter draagt, ligt het niet voor de hand om aan te nemen dat een andere bestuursrechtelijke mogelijkheid om schadevergoeding te verkrijgen, die met de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak is erkend, wel exclusieve werking zou hebben. Ook op dit punt is dus het arrest Groningen/Raatgever goed te begrijpen. De Hoge Raad voegt echter nog een belangrijke overweging toe aan die over de niet-exclusiviteit van art. 8:73 en de keuzevrijheid voor de burger. ‘Heeft de bestuursrechter echter in eerste of enige instantie evenwel eenmaal het beroep tegen een schadebesluit als hier bedoeld ongegrond verklaard — tot welk geval de Hoge Raad zich thans beperkt —, dan zal de eiser door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in een vordering tot schadevergoeding die betrekking heeft op het zelfde onrechtmatige besluit als waarop het zuivere schadebesluit betrekking’ heeft. Algemeen wordt de strekking van deze overweging opgevat als: de burger mag kiezen; enige vorm van forumshopping is dus mogelijk; indien daar een eind aan moet worden gemaakt, zal dit door de wetgever moeten gebeuren; maar is éénmaal gekozen dan kan men niet halverwege de rit van paard verwisselen. De Hoge Raad is van oordeel dat op deze wijze ‘een voor de praktijk eenvoudig te hanteren maatstaf wordt geboden voor de afbakening van de bevoegdheid van de burgerlijke en de bestuursrechter terzake die strookt met de taakverdeling tussen hen’. 2 In het arrest Leers/Staat trekt de Hoge Raad de consequentie uit de keuzevrijheid die ten grondslag ligt aan art. 8:73 Awb. Het zou met deze keuzevrijheid niet stroken, indien voor een belanghebbende, die een voorschot op een schadevergoeding wil verkrijgen, de toegang tot de burgerlijke rechter zou worden beperkt zonder dat dit zijn grond vindt in de keus om zich voor het verkrijgen van een voorschot tot de bestuursrechter te wenden. Leers is o.m in een bestuursrechtelijke procedure verwikkeld tegen het besluit van de Minister van V&W van 27 februari 1998, waarin het advies van de cie. Van Ravels is overgenomen en een voorschot wordt toegekend van ƒ 300 000 vermeerderd met ƒ 50 000 per ha voor de door de Staat in het kader van de aanleg van de Oost-Westbaan te verwerven gronden. In dit kader heeft hij bij wijze van voorlopige voorziening om een voorschot gevraagd van ƒ 5 521 722 (zie 1.9, conclusie A‑G Mok). Het verzoek om een voorlopige voorziening is door de Voorzitter afgewezen (zie (xix) van onderdeel III van het arrest). De bedragen waar het om gaat liggen overigens extreem ver uit elkaar. Vervolgens heeft Leers na berichten over het niet doorgaan van de Oost-Westbaan op 27 november 1998 de Minister van V&W gesommeerd het bedrag van ƒ 300 000 genoemd in het besluit van 27 februari 1998 uit te betalen. De minister antwoordt hierop na drie dagen dat dit verzoek uitgaat van de veronderstelling dat de Oost-Westbaan niet doorgaat, dat het wordt beschouwd als een nieuw verzoek op basis van nieuwe feiten en omstandigheden en dat daarop binnen tien dagen zal worden gereageerd. Op 10 december 1998 laat de minister weten dat aan Leers een bedrag van ƒ 300 000 zal worden uitbetaald. Leers heeft deze mededeling niet afgewacht en op 1 december de Staat in kort geding gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat de Staat jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en daaraan verbonden een vordering tot veroordeling van de Staat tot betaling aan Leers van een bedrag van ƒ 2 500 000 als voorschot op de schadevergoeding die hem toekomt ter zake van het onrechtmatig

113

handelen van de Staat. Overigens heeft de Staat in de persoon van de Minister van V&W bij besluit van 17 december 1999 aan Leers in verband met de door het aanwijzingsbesluit veroorzaakte schade een bedrag van ƒ 1 665 584,11 toegekend. Het is mij niet helemaal duidelijk waarom de Hoge Raad in de vordering van Leers meegaat, nadat deze door de president was toegewezen tot een bedrag van ƒ 472 500 welk vonnis door het Hof Den Haag wordt vernietigd, omdat de schade voortvloeit uit het aanwijzingsbesluit, dit aanwijzingsbesluit een schaderegeling kent, die door de voorzitter met zijn uitspraak van 18 november 1997 is aangevuld met een voorschotregeling. De Hoge Raad wijst in overweging 3.5.1 uitdrukkelijk op het connexe karakter van de voorziening van art. 8:81 Awb, in de zin dat om toepassing daarvan alleen kan worden gevraagd in combinatie met een bodemprocedure. Te verwachten valt dan dat de redenering wordt voortgezet en dat met een verwijzing naar overweging 3.5.5. uit het arrest Groningen/Raatgever de conclusie wordt getrokken dat de appellant die in hoofdzaak voor de bestuursrechtelijke weg kiest dit ook zal moeten doen voor een verzoek om een voorlopige voorziening. Dit gebeurt echter niet en met een voor mij nogal abrupte wending wordt de keuzevrijheid van art. 8:73 uitgebreid tot verzoeken om voorlopige voorzieningen, ook al is in hoofdzaak een bestuursrechtelijke bodemprocedure aanhangig. Ik zie twee mogelijke verklaringen. De eerste blijft het dichtste bij de opbouw en bewoordingen van het arrest. Een bestuursrechtelijke voorlopige voorzieningsprocedure heeft anders dan een civielrechtelijke kort gedingprocedure geen zelfstandig karakter. Ze kan slechts in connexiteit met een bezwaar‑ of beroepsprocedure in hoofdzaak worden ingesteld. Als voor die procedure in de vorm van een beroep op art. 8:73 Awb een niet exclusief karakter geldt, dan moet dat ook gelden voor de connexe voorlopige voorzieningsprocedure in dit verband. Een tweede mogelijkheid is dat de Hoge Raad onderscheid maakt tussen de procedures die bij de bestuursrechter aanhangig zijn en allen betrekking hebben op de vergoeding van schade als gevolg van het aanwijzingsbesluit en de toepassing van de Nadeelcompensatieregeling in dit verband en de kort gedingprocedure voor de president van de rechtbank die Leers baseert op een gesteld onrechtmatig handelen van de kant van de Staat. In het ene geval gaat het om nadeelcompensatie en in het andere om schadevergoeding uit onrechtmatige daad. Beide verklaringen kunnen overigens ook in elkaars verlengde liggen. De opbouw van overweging 3.5.1. met de verwijzing naar Groningen/Raatgever wijst wat meer in de eerste richting, de toevoeging aan overweging 3.5.2 in de tweede. Ik moet verder erkennen dat de toegevoegde overweging van het arrest Groningen/Raatgever over de eenmaal gemaakte keuze waarop niet meer kan worden teruggekomen in de casus van het arrest Staat/Leers niet rechtstreeks van toepassing is. In deze casus zijn wel verschillende voorzittersuitspraken gevallen, maar nog geen uitspraak van de Afdeling in de bodemprocedure gericht op nadeelcompensatie. Een vraag zou dan echter kunnen zijn of wat voor een uitspraak in hoofdzaak geldt — daarna niet van paard verwisselen — m.m. ook niet zou moeten gelden voor een uitspraak bij wijze van voorlopige voorziening. 3 Het is mogelijk dat de Hoge Raad zich mede heeft laten leiden door de omstandigheden van het geval. In Groningen/Raatgever een moeder die vecht om een uitkering ten behoeve van haar gehandicapte zoon; een afwijzende beschikking die in bezwaar wordt teruggedraaid. Het primaire rechtsgevoel leidt tot de conclusie dat kosten van rechtshulp die zijn gemaakt om dit resultaat te bereiken voor vergoeding in aanmerking moeten komen. In Leers/Staat een burger die op het eerste gezicht op een tragische manier tussen de wielen van het recht geraakt en wordt vermalen. Om te voldoen aan nieuwe Europeesrechtelijke eisen moet hij voor z'n beide bedrijfsactiviteiten, een slachterij en een varkensfokkerij en -houderij, investeringen plegen. De Rabobank is echter niet bereid deze te financieren vanwege de onzekere toekomstverwachtingen voor het bedrijf op deze plaats in verband met de voorgenomen uitbreiding van het vliegveld Maastricht-Aachen met een Oost-Westbaan. Het valt echter op dat er een immens verschil bestaat tussen wat een commissie van deskundigen onder voorzitterschap van mr. Van Ravels adviseert als voorschot toe te kennen en waarom Leers vraagt (ƒ 300 000 versus ƒ 3

114

333 681, later nog verhoogd tot ƒ 7 228 000). Dit wekt de indruk dat Leers z'n eigen positie niet realistisch in weet te schatten en het onderste uit de kan probeert te halen. Na het op nogal twijfelachtige gronden uitstellen van een beslissing door de Minster van V&W op de sommatie om ten minste het bedrag van het geadviseerde en door de minister overgenomen bedrag van ƒ 300 000 uit te betalen, is het hek van de dam en gaat Leers procederen. Hetgeen hij echter nu in kort geding voor de burgerlijke rechter aan de orde stelt, had hij of heeft hij in zijn verzoek om een voorlopige voorziening bij de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak aan de orde kunnen stellen en dit verzoek is afgewezen. Het wekt dan ook geen verwondering dat A‑G Mok concludeert tot verwerping van het cassatieberoep, in feite steeds omdat hetgeen nu in een civielrechtelijke kort gedingprocedure wordt geëist ook in een voorlopige voorziening kan worden gevraagd en is gevraagd. 4 Het standpunt waartoe de Hoge Raad komt, valt wel te verklaren en is wellicht wel consistent, maar kent verschillende bezwaren. In de eerste plaats moet de afwijzing door de voorzitter in het beroep tegen het besluit tot toekenning van een voorschot worden geneutraliseerd. Het wonderlijke is dat de Hoge Raad hierbij verwijst naar een voorzittersuitspraak van 22 maart 1995, die volgens de in cassatie niet bestreden opvatting van het hof kennelijk geen geldend recht meer zou zijn. Maar uit de weergave van de gang van zaken in het arrest blijkt dat er daarna nog minstens twee verzoeken om voorlopige voorziening zijn geweest: 1. het verzoek dat heeft geleid tot de uitspraak van 18 november 1998, waarbij is bepaald dat Leers zou moeten worden behandeld als ware art. 10 van de Regeling Nadeelcompensatie Rijkswaterstaat van toepassing en 2. een verzoek dat heeft geleid tot een uitspraak van 10 november 1998 (zie overweging 1.9 conclusie A‑G Mok) waarbij het toekennen bij wijze van voorschot van een bedrag van ƒ 5 521 722 werd afgewezen. De Hoge Raad maakt niet expliciet duidelijk waarom deze uitspraken geen geldend recht meer zouden zijn, wat er mis is met deze uitspraken en waarom daarnaast in een civielrechtelijk kort geding een voorschot zou kunnen worden gevorderd. Het tweede bezwaar is dat nu de president in kort geding moet oordelen over het toekennen van een voorschot op een schadevergoeding waarover in de bodemprocedure de bestuursrechter bevoegd is en die ook al aanhangig is bij de bestuursrechter. Dat lijkt mij vragen om moeilijkheden en het lijkt mij ver van de conclusie die de Hoge Raad in Groningen/Raatgever bereikt dat hiermee een voor de praktijk eenvoudig te hanteren maatstaf wordt geboden voor de afbakening van de bevoegdheid van de burgerlijke en de bestuursrechter. Het is overigens niet voor het eerst dat de burgerlijke rechter wordt geroepen een oordeel te geven over een zaak die aanhangig is bij de bestuursrechter. Tot nu toe betreft dit echter procedures waarin de Staat niet kan wachten en een vordering bij de president in kort geding instelt ter effectuering van een besluit, waartegen de belanghebbende bezwaar en/of beroep heeft ingesteld bij het bestuursorgaan c.q. de bestuursrechter. In het arrest Staat/Smit betrof het een geval waarin ten onrechte premies waren overgemaakt op de rekening van voormalig militair Smit, waarvan door de Staat om restitutie werd verzocht. Smit stelt daartegen te laat beroep in bij de Ambtenarenrechter en dit beroep wordt dan ook niet ontvankelijk verklaard. Daartegen stelt Smit hoger beroep in. Terwijl in deze hoger beroepsprocedure nog geen uitspraak is gedaan start de Staat een civielrechtelijke terugvorderingsprocedure. Verweren gebaseerd op niet ontvankelijkheid worden door de Hoge Raad van de hand gewezen. In het geval dat een met voldoende waarborgen omklede administratieve rechtsgang heeft opengestaan en daarvan gebruik is gemaakt (maar dit heeft geleid tot een niet ontvankelijk verklaring) dient de burgerlijke rechter van de geldigheid van het besluit uit te gaan zolang het niet is vernietigd. Wel tekent de Hoge Raad aan dat de eisen van een behoorlijke rechtspleging kunnen meebrengen dat de burgerlijke rechter, teneinde mogelijke tegenstrijdige beslissingen te voorkomen, zijn uitspraak aanhoudt totdat zodanige onherroepelijke beslissing is verkregen. Ook in het Kabayel-arrest ging het om een procedure in kort geding over de executering van een besluit tot het beëindigen van verblijf in een asielzoekers-opvangcentrum, waarvan niet zeker was of het een besluit was en waartegen bij de bestuursrechter werd geprocedeerd

115

(HR 18 februari 1994, AB 1994, 415 m.nt. G.A. van der Veen, NJ 1995, 718 m.nt. MS). Voor een dergelijke situatie dient de rechter in kort geding — naar de opvatting van de Hoge Raad — bij zijn beslissing omtrent de gevraagde voorziening in aanmerking te nemen welke uitspraak op het beroep bij de administratieve rechter mag worden verwacht, en zal hij na deze prognose de belangen van partijen bij toewijzing, respectievelijk weigering van de gevraagde voorziening in zijn beoordeling betrekken. Daarin ligt besloten dat hij niet van de regelmatigheid en rechtmatigheid van de in beroep aangevochten beschikking mag uitgaan, zonder dat hij zulks tevens op zijn verwachtingen omtrent de uitslag van dit beroep grondt. In deze prognose dient, als de omstandigheden daartoe aanleiding geven, mede te worden betrokken de vraag of de administratieve rechter zal oordelen dat het inderdaad om een beschikking gaat, waartegen beroep openstond, zoals in de zaak-Kabayel omstreden was. Mogelijk is daarbij voorts dat de belangen van degene jegens wie een voorlopige voorziening wordt gevraagd in vergelijking met de andere betrokken belangen, zo zwaar wegen dat de uitslag van het beroep dient te worden afgewacht en die voorziening op die grond dient te worden geweigerd. Deze overwegingen klinken in een zeer afgezwakte vorm door in overweging 3.5.2 van het arrest Leers/Staat. Van een mogelijkheid dat de president zijn uitspraak zou aanhouden totdat in de bestuursrechtelijke bodemprocedure uitspraak is gedaan, is geen sprake, maar dat kan ook moeilijk nu het hier om een vordering tot het verlenen van een voorschot gaat. Bedacht moet echter worden dat het in de arresten Smit/Staat en Kabayel om een principieel andere situatie gaat dan in het onderhavige arrest. In die arresten de Staat die als eiser optreedt in een civielrechtelijk kort geding om een besluit te effectueren, waartegen een belanghebbende beroep heeft ingesteld, waarbij de Staat als verweerder fungeert en waarin nog geen uitspraak in een voorlopige voorzieningsprocedure is gewezen. Hier de appellant in een bestuursrechtelijke bodemprocedure, waarin al twee voorlopige voorzieningen zijn gewezen, die vervolgens in een civielrechtelijke kort gedingprocedure vordert wat in een voorlopige voorzieningsprocedure al is afgewezen. Het lijkt mij met A‑G Mok, dat in een dergelijke situatie de oude regel van niet ontvankelijkheid bij het openstaan van een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke procedure de voorkeur verdient boven de extensivering van de keuzevrijheid van art. 8:73 Awb. In ieder geval levert dit een overzichtelijker resultaat op dan nu is verkregen. De vraag die over blijft is of de Hoge Raad dit resultaat had kunnen bereiken zonder afbreuk te doen aan het terecht geaccepteerde niet exclusieve karakter van art. 8:73 Awb. Ik denk dat dit mogelijk was geweest. De meest vergaande redenering daartoe zou die van het hof zijn, waarin in feite wordt ontkend dat Leers andere elementen heeft gesteld waarop de onrechtmatigheid van de Staat zou kunnen worden gefundeerd dan een samenstel van besluiten, die hij in bestuursrechtelijke procedures kon aanvechten. Het feit dat het oorspronkelijke aanwijzingsbesluit in strijd met de wet was genomen omdat de looptijd van de PKB waarop het was gebaseerd, was verlopen, wordt hierbij door het hof — op een overigens niet erg overtuigende wijze — geneutraliseerd door er op te wijzen dat dit besluit niet was vernietigd. Voor het overige berust de gestelde onrechtmatigheid op het niet voorzien in een schadevergoeding en op onevenredige gevolgen verbonden aan het handelen van de Staat. Dit zijn argumenten die doen denken aan de civielrechtelijke nadeelcompensatiejurisprudentie van de arresten Haagse duinwater, Voorste stroom en Leffers. De grond voor onrechtmatigheid komt in deze gevallen overeen met die voor het toekennen van nadeelcompensatie. Zou de Hoge Raad niet zo ver hebben willen gaan en in feite het zelfstandige karakter van de kort geding-vordering willen erkennen dan had hij uitbreiding kunnen geven aan de toegevoegde overweging van het arrest Groningen/Raatgever. De redenering zou dan moeten zijn dat weliswaar art. 8:73 Awb de weg naar de burgerlijke rechter niet afsluit, maar dat deze voor het verkrijgen van een voorschot in kort geding bij de burgerlijke rechter niet meer openstaat wanneer ter zake van hetzelfde onderwerp al om een voorlopige voorziening is verzocht en op dit verzoek een uitspraak is gedaan. Het argument daarvoor kan hetzelfde zijn als is genoemd in Groningen/Raatgever, namelijk dat op deze wijze een voor de praktijk eenvoudig te hanteren maatstaf wordt geboden voor de afbakening van de bevoegdheid van de burgerlijke en de bestuursrechter. Want

116

dat deze nog eenvoudig is, kan na het arrest Leers/Staat zeker niet meer worden gezegd. Het arrest is eerder gepubliceerd in de Gemeentestem 7142, d.d. 15 juni 2001 m.nt. HH en in JB 2001, 126 m.nt. FAMS. Th GD Voetnoten [1] In de stukken ook aangeduid als Maastricht-Aachen Airport (MAA); zie bijv. bestreden arrest, r.o. 1.3., sub a en vonnis pres. rechtbank, r.o. 1, 2e streepje. [2] Bestreden arrest, r.o. 1.1., 3e al.; vgl. s.t. advocaat eiser, nr. 4, p. 2, s.t. landsadvocaat nr. 1.3., p. 2. [3] En vele anderen met hem. [4] Later is de geldigheid van dit besluit, bij de Wet van 17 december 1998, Stb. 1998, 721 (Wet rechtskracht planologische kernbeslissingen), althans ten dele, met terugwerkende kracht, hersteld. [5] Het hof vermeldt abusievelijk de datum 1 januari 1999; zie echter prod. bij m.v.a. in inc. appel. [6] Zie schriftelijke toelichting landsadvocaat, nr. 1.18, p. 5 (ad informandum). [7] Vermoedelijk gaat het hier om richtlijn 91/497/EEG van de Raad van 29 juli 1991 (PbEG) 1991, L268), tot wijziging en codificatie van richtlijn 64/433/EEG inzake gezondheidsvraagstukken op het gebied van het intracommunautaire handelsverkeer in vers vlees (vgl. s.t. advocaat eiser, nr. 9, p. 3). [8] Ook de ABN Amro Bank heeft eiser een krediet geweigerd: vgl. een brief van deze bank van 16 juli 1997. [9] Zie brief van de directeur van die dienst van 27 december 1993 en schriftelijke toelichting landsadvocaat nr. 1.8, p. 3. [10] Bij brief van 22 april 1997. [11] Gegevens ontleend aan s.t. advocaat eiser, nr. 45 en s.t. landsadvocaat, nr. 1.13. [12] Zie m.v.gr. (principaal), prod. 9 en 10. [13] Vgl. vonnis president, r.o. 1, 7e streepje. [14] Zie echter c.v.r. in cassatie van de advocaat van eiser, nr. 3, p. 2, nr. 4, p. 3 en nr. 13, p. 5, waar enigszins wisselende uiteenzettingen van de omstandigheden die schade hebben veroorzaakt, worden gegeven. In elk geval was het in de ogen van eiser méér dan de vaststelling van het A-besluit. [15] Zie o.m. HR 22 februari 1957, NJ 1957, 310 (Schel‑ en deuropeners) en HR 28 februari 1992, NJ 1992, 687, m.nt. M. Scheltema (Changoe/Staat). Vgl. voorts art. 96a Rv. Vgl. M.R. Mok/R.P.J.L. Tjittes, RM Themis 1995, p. 393; J.A.M. van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak, 1998, p. 39 e.v. [16] Zie het tweede, in de vorige noot genoemde, arrest. [17] HR 17 december 1999, NJ 2000, 87 (Groningen/Raatgever), m.nt. A.R. Bloembergen onder nr. 88. [18] Vonnis Rb. r.o. 1, 12e en 17e (in samenhang met 13e) streepje. [19] HR 9 oktober 1987, NJ 1990, 212, m.nt. Scheltema. [20] Zie HR 2 februari 1990, NJ 1993, 635: HR 22 juni 1990, NJ 1993, 637; HR 7 oktober 1994, NJ 1997, 174; HR 2 juni 1995, NJ 1997, 164, alle m.nt. M. Scheltema. Zie ook Asser-Hartkamp 4-III (1998), nr. 274a., Van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak (1998), p. 58–61. [21] Bedoeld moet zijn: 1998.’ [22] Daarmee zal het hof, naar ik veronderstel, bedoeld hebben: in eisers opvatting. [23] Dat het zulks over het hoofd zou zien was trouwens, gezien het hiervóór, in par. 1.4. en in par. 1.10., 2e al., vermelde, ook onwaarschijnlijk. [24] Door onderdeel 6 van het middel bestreden.

117

AB 2006, 139: Beoordeling rechtmatigheid herroepen primair besluit; procesbelang; procesdwang. Instantie: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Datum: 8 december 2004 Magistraten: - Zaaknr: 200401387/1 Conclusie: - LJN: AR7114 Noot: - Roepnaam: - Wetingang: Awb art. 7:12 Essentie Beoordeling rechtmatigheid herroepen primair besluit; procesbelang; procesdwang. Samenvatting Ondanks het feit dat de primaire besluiten alsnog zijn herroepen, is de Afdeling van oordeel dat Delisea processueel belang heeft behouden. Vast staat immers dat zij voor de desbetreffende tijdvakken de door haar voorgenomen activiteiten niet heeft kunnen uitvoeren vanwege het onthouden door de minister van de daarvoor gevraagde vergunningen en dat zij een oordeel wenst omtrent de (on)rechtmatigheid van de aanvankelijke weigering van de vergunningen om dit oordeel in te brengen in de te entameren schadevergoedingsprocedure bij de civiele rechter. In dit verband is van belang dat uit de stukken, noch uit het verhandelde ter zitting kan worden opgemaakt dat de minister de onrechtmatigheid van de aanvankelijke weigeringen heeft erkend. De rechtbank heeft dit miskend. De aangevallen uitspraak komt ook in zoverre voor vernietiging in aanmerking. Ten aanzien van de beslissing op bezwaar van 9 april 2003 staat vast dat de minister daarbij ten onrechte geen uitvoering heeft gegeven aan hetgeen de Afdeling hem in bovenvermelde uitspraak heeft opgedragen. Door op het bezwaar te beslissen op basis van het met ingang van april 2003 door hem gevoerde beleid, is de minister ten onrechte niet toegekomen aan de vraag of de aanvraag van Delisea om verlening van een uitzaaivergunning voor het jaar 2000 niet al van meet af aan — genoemde Afdelingsuitspraak in aanmerking genomen — had moeten worden ingewilligd. Derhalve ontbreekt een wezenlijk deel van de voor de beslissing op bezwaar benodigde draagkrachtige motivering, zodat die beslissing wegens strijd met art. 7:12 lid 1 Awb voor vernietiging in aanmerking komt. Partij(en) 1. De Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, 2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ‘Delisea BV’, te Yerseke, appellanten, tegen de uitspraak van de Rb. Middelburg van 8 januari 2004 in de gedingen tussen: appellante sub 2 en appellant sub 1. Uitspraak 1 De Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, 2 De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ‘Delisea BV’, te Yerseke, appellanten, tegen de uitspraak van de Rb. Middelburg van 8 januari 2004 in de gedingen tussen: appellante sub 2 en appellant sub 1. 1.Procesverloop

118

Bij besluiten van 10 november en 20 december 1999, zoals gehandhaafd bij de beslissing op bezwaar van 21 juni 2000, heeft appellant sub 1 (de minister) afwijzend beslist op het verzoek van appellante sub 2 (Delisea) om verlening van een vergunning voor het uitzaaien in de Oosterschelde van oesters en mosselen uit het productiegebied Wexford Harbour (voor het jaar 2000), gelegen in de Ierse Zee. Bij uitspraak van 9 oktober 2001 heeft de Rb. te Middelburg (de rechtbank) het tegen het besluit van 21 juni 2000 door Delisea ingestelde beroep ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 26 februari 2003 in zaak nr. 200105644/1 heeft de Afdeling, beslissend op het hoger beroep van Delisea, deze uitspraak vernietigd, het bij de rechtbank ingestelde beroep alsnog gegrond verklaard en de beslissing op bezwaar van 21 juni 2000 vernietigd. Bij besluit van 9 april 2003 (kenmerk: TRCJZ/2003/3315) heeft de minister — gevolg gevend aan de uitspraak van de Afdeling — opnieuw beslist op het bezwaar van Delisea tegen de afwijzingen van de vergunning van 10 november en 20 december 1999, waarbij dit bezwaar gegrond is verklaard en de primaire besluiten tot weigering zijn herroepen. Bij besluit van 18 december 2001 heeft de minister het door Delisea gemaakte bezwaar tegen de verlening van een vergunning onder nadere voorwaarden voor het uitzaaien in de Oosterschelde van oesters en mosselen afkomstig uit het gebied The Wash in Engeland voor het jaar 2001 ongegrond verklaard. Bij besluit van 11 september 2002 heeft de minister het door Delisea gemaakte bezwaar tegen zijn weigering van 14 september 2001 om een vergunning te verlenen voor het uitzaaien in de Oosterschelde van oesters en mosselen afkomstig uit Wexford Harbour voor het jaar 2001 ongegrond verklaard. De minister heeft ambtshalve aanleiding gezien dit besluit in te trekken en heeft bij besluit van 9 april 2003 (kenmerk: TRCJZ/2003/3314) een nieuw besluit genomen, waarbij het primaire besluit tot weigering is herroepen. Bij besluit van 11 november 2002 heeft de minister het door Delisea gemaakte bezwaar tegen zijn weigering van 16 juli 2002 om een vergunning te verlenen voor het uitzaaien in de Oosterschelde van oesters en mosselen afkomstig uit Wexford Harbour voor het jaar 2002 ongegrond verklaard. De minister heeft ambtshalve aanleiding gezien dit besluit in te trekken en heeft bij besluit van 16 april 2003 een nieuw besluit genomen, waarbij het primaire besluit tot weigering is herroepen. Bij uitspraak van 8 januari 2004, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door Delisea tegen het besluit van 18 december 2001 ingestelde beroep gegrond verklaard, de bestreden beslissing op bezwaar vernietigd, bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven en de overige beroepen (gericht tegen de besluiten van 11 september 2002, 11 november 2002 en 9 april 2003 (kenmerk: TRCJZ/2003/3315) en ingevolge art. 6:19 lid 1 Awb mede gericht tegen de besluiten van 9 april 2003 (kenmerk: TRCJZ/2003/3314) en 16 april 2003 niet-ontvankelijk verklaard. Deze uitspraak is aangehecht (niet opgenomen, red.). Tegen deze uitspraak hebben de minister bij brief van 13 februari 2004, bij de Raad van State ingekomen op 16 februari 2004, en Delisea bij brief, op 18 februari 2004 bij de Raad van State ingekomen, hoger beroep ingesteld. Delisea heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 16 maart 2004. Deze brieven zijn aangehecht (niet opgenomen, red.). Bij brieven van 16 maart 2004 en 13 april 2004 hebben de minister en Delisea van antwoord gediend. Na sluiting van het vooronderzoek zijn nog stukken van Delisea ontvangen. Deze zijn in kopie aan de andere partij toegezonden. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 oktober 2004, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. A.E. de Groot en J.J.M. Kouwenhoven, beiden ambtenaar bij het ministerie, en Delisea, vertegenwoordigd door mr. M. van der Bent en mr. C.J. IJdema, beiden advocaat te Middelburg, en [directeur] van Delisea BV, zijn verschenen. 2.Overwegingen 2.1 T.a.v. het hoger beroep van de minister 2.1.1

119

Het hoger beroep van de minister richt zich tegen de aangevallen uitspraak voorzover de rechtbank daarbij zijn besluit van 18 december 2001, betreffende de verlening van een uitzaaivergunning, heeft vernietigd. De minister betoogt allereerst dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat Delisea processueel belang heeft bij beoordeling in rechte van de aan die vergunning verbonden voorwaarde dat zij tot genoegen van de Directeur Visserij moest aantonen dat de uit te zaaien oesters en mosselen hun gehele levenscyclus hebben doorgebracht in het gebied The Wash in Engeland dan wel laatstelijk gedurende een onderbroken termijn van minimaal één jaar aldaar hebben gelegen. De rechtbank heeft zijns inziens miskend dat voor het instellen van een vordering tot schadevergoeding bij de civiele rechter, welke weg Delisea voornemens is te bewandelen, een inhoudelijke beoordeling van de aan die vergunning verbonden voorwaarde, waarvan de geldigheidsduur is verstreken, niet noodzakelijk is. 2.1.2 Dit betoog faalt. Vooropgesteld wordt dat de minister blijkens zijn hoger-beroepschrift de stelling van Delisea dat zij in verband met de opgelegde voorwaarde schade heeft geleden niet heeft bestreden. Gegeven de in de rechtspraak ontwikkelde gebondenheid van de civiele rechter aan uitspraken van de bestuursrechter over de (on)rechtmatigheid van besluiten ten aanzien waarvan laatstgenoemde bevoegd is te oordelen, heeft Delisea derhalve (nog steeds) processueel belang bij een inhoudelijk oordeel over de (on)rechtmatigheid van de aan het besluit verbonden voorwaarde. Het door de minister ter staving van zijn betoog in hoger beroep overgelegde arrest van de Hoge Raad van 18 april 2003 in zaaknr. C01/231HR doet aan dit uitgangspunt geen afbreuk, aangezien dit betoog berust op een onjuiste opvatting omtrent de reikwijdte van hetgeen in r.o. 3.5.1. in samenhang met r.o. 3.5.2. van dat arrest is overwogen. 2.1.3 Het subsidiaire betoog van de minister dat de rechtbank ten onrechte aanleiding heeft gezien het besluit van 18 december 2001 om inhoudelijke redenen te vernietigen, faalt evenzeer. Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting heeft de minister de gewraakte voorwaarde gesteld om te voorkomen dat Delisea oesters en mosselen afkomstig uit het productiegebied Wexford Harbour in de Ierse Zee, voorheen door de minister aangeduid als buiten-boreaal gebied, via het gebied The Wash, gelegen in boreaal gebied, zou uitzaaien in de Oosterschelde. In het licht van hetgeen de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 26 februari 2003 in zaaknr. 200105644/1, in het bijzonder onder 2.8.3., vermag de Afdeling niet in te zien dat voor het zonder nader onderzoek opleggen van die beperkende voorwaarde voldoende rechtvaardiging bestond, zodat het besluit wegens strijd met het zorgvuldigheids‑ en het motiveringsbeginsel voor vernietiging in aanmerking komt. De rechtbank heeft dat besluit dan ook, zij het op andere gronden, terecht vernietigd. Voor het in stand laten van de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit was echter, gezien het vorenstaande, geen plaats. De aangevallen uitspraak dient dan ook te worden vernietigd, voorzover de rechtbank daarbij aanleiding heeft gezien de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 18 december 2001 in stand te laten. 2.2 T.a.v. het hoger beroep van Delisea 2.2.1 De aanvankelijke weigeringen van de uitzaaivergunningen zijn door de minister herroepen in verband met het door hem met ingang van april 2003 gevoerde beleid inzake het verplaatsen van schelpdieren, op grond waarvan — in afwijking van het voorheen gevoerde beleid — onder meer geen aanleiding meer bestaat om vergunningen voor het uitzaaien van schelpdieren in de Oosterschelde afkomstig uit de Ierse Zee te weigeren. Dit gewijzigde beleid is ingegeven door onderzoek, verricht door het expertisecentrum LNV, waaruit is gebleken dat de Ierse Zee zonder het risico van ongewenste introductie van exoten in de Nederlandse kustwateren aan het zogenoemde boreale gebied — waartoe ook de Nederlandse kustwateren behoren — kan worden ‘toegevoegd’. 2.2.2

120

De rechtbank heeft in de omstandigheid dat de minister ambtshalve bij besluiten van 9 april 2003 en 16 april 2003 de bezwaren van Delisea gelet op voormelde beleidswijziging alsnog gegrond heeft verklaard en de primaire besluiten heeft herroepen, aanleiding gezien te oordelen dat Delisea een processueel belang ontbeert bij een uitspraak van de rechtbank terzake. Bij een beoordeling van de — gevolg gevend aan de Afdelingsuitspraak — opnieuw genomen beslissing op bezwaar van 9 april 2003 heeft de rechtbank evenmin een processueel belang aanwezig geacht, aangezien daarbij de aanvankelijke weigering de uitzaaivergunning voor het jaar 2000 te verlenen ook (vanwege de beleidswijziging) is herroepen. De rechtbank heeft hierin aanleiding gezien de beroepen van Delisea tegen voormelde besluiten niet-ontvankelijk te verklaren. 2.2.3 Het hoger beroep van Delisea richt zich tegen dit oordeel van de rechtbank. Zij betoogt dat zij langs civielrechtelijke weg vergoeding wenst te krijgen van de schade die zij stelt te hebben geleden tengevolge van de aanvankelijke weigeringen van de gevraagde uitzaaivergunningen en zij meent dat daarin een belang is gelegen bij beoordeling van haar beroepen. 2.2.4 Dit betoog slaagt. Ondanks het feit dat de primaire besluiten alsnog zijn herroepen, is de Afdeling van oordeel dat Delisea processueel belang heeft behouden. Vast staat immers dat zij voor de desbetreffende tijdvakken de door haar voorgenomen activiteiten niet heeft kunnen uitvoeren vanwege het onthouden door de minister van de daarvoor gevraagde vergunningen en dat zij een oordeel wenst omtrent de (on)rechtmatigheid van de aanvankelijke weigering van de vergunningen om dit oordeel in te brengen in de te entameren schadevergoedingsprocedure bij de civiele rechter. In dit verband is van belang dat uit de stukken, noch uit het verhandelde ter zitting kan worden opgemaakt dat de minister de onrechtmatigheid van de aanvankelijke weigeringen heeft erkend. De rechtbank heeft dit miskend. De aangevallen uitspraak komt ook in zoverre voor vernietiging in aanmerking. 2.3 De Afdeling ziet aanleiding om de zaak niet terug te wijzen naar de rechtbank, maar zelf af te doen. Vooropgesteld wordt dat de beslissingen op bezwaar van 11 september 2002 en 11 november 2002 om dezelfde redenen als die, welke hebben geleid tot de vernietiging van de beslissing op bezwaar van 21 juni 2000 bij de uitspraak van de Afdeling in zaaknr. 200105644/1 niet in stand kunnen blijven. Ten aanzien van de beslissing op bezwaar van 9 april 2003 staat vast dat de minister daarbij ten onrechte geen uitvoering heeft gegeven aan hetgeen de Afdeling hem in bovenvermelde uitspraak heeft opgedragen. Door op het bezwaar te beslissen op basis van het met ingang van april 2003 door hem gevoerde beleid, is de minister ten onrechte niet toegekomen aan de vraag of de aanvraag van Delisea om verlening van een uitzaaivergunning voor het jaar 2000 niet al van meet af aan — genoemde Afdelingsuitspraak in aanmerking genomen — had moeten worden ingewilligd. Derhalve ontbreekt een wezenlijk deel van de voor de beslissing op bezwaar benodigde draagkrachtige motivering, zodat die beslissing wegens strijd met art. 7:12 lid 1 Awb voor vernietiging in aanmerking komt. De ambtshalve genomen besluiten van 9 april 2003 en 16 april 2003, waartegen de beroepen van Delisea op grond van art. 6:19 lid 1 Awb mede waren gericht, kunnen gelet op het hiervoor overwogene evenmin in stand blijven. Aan de behandeling van de overige beroepsgronden van Delisea behoeft gelet op het vorenstaande niet te worden toegekomen. 2.4 Het hoger beroep van de minister is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voorzover daarbij de rechtbank aanleiding heeft gezien de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 18 december 2001 in stand te laten. hoger beroep van Delisea is eveneens gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voorzover daarbij de rechtbank de beroepen van Delisea niet-ontvankelijk heeft verklaard. De Afdeling ziet aanleiding die beroepen zelf af te doen en alsnog

121

gegrond te verklaren en de beslissingen op bezwaar, waartegen die beroepen zijn gericht, te vernietigen. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd. De minister zal met inachtneming van hetgeen in onderhavige uitspraak is overwogen opnieuw dienen te beslissen op de bezwaren van Delisea. 2.5 De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld. 3.Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State; recht doende: I. verklaart het hoger beroep van de minister gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de Rb. Middelburg van 8 januari 2004, registratie nrs. Awb 02/39, 02/703, 03/165 en 03/320, voorzover de rechtbank daarbij de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 18 december 2001 in stand heeft gelaten; III. verklaart het hoger beroep van Delisea BV gegrond; IV. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 8 januari 2004, registratie nrs. Awb 02/39, 02/703, 03/165 en 03/320, voorzover de rechtbank daarbij de beroepen van Delisea BV tegen de besluiten van 11 september 2002, 11 november 2002, 9 april 2003 (kenmerk: TRCJZ/2003/3314), 9 april 2003 (kenmerk: TRCJZ/2003/3315) en 16 april 2003, niet-ontvankelijk heeft verklaard; V. verklaart het door Delisea BV bij de rechtbank tegen die besluiten ingestelde beroep gegrond; VI. vernietigt de besluiten van de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit van: 11 september 2002, kenmerk: TRCJZ/2002/9982, 11 november 2002, kenmerk: TRCJZ/2002/11789, 9 april 2003, kenmerk: TRCJZ/2003/3314, 9 april 2003, kenmerk: TRCJZ/2003/3315 en 16 april 2003, kenmerk: TRCJZ/2003/3313; VII. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige; VIII. veroordeelt de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit in de door Delisea BV in verband met de behandeling van het hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1288, welk bedrag geheel is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het bedrag dient door de Staat der Nederlanden (ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit) te worden betaald aan Delisea BV; IX. gelast dat de Staat der Nederlanden (ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit) aan Delisea BV het door haar voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht (€ 348) vergoedt.

122

JB 2005/243 Hoge Raad 's-Gravenhage, 08-07-2005, C04/120HR Formele rechtskracht primair besluit na vernietiging beslissing op bezwaar, Intrekking bezwaar Aflevering 2005 afl. 12 College Hoge Raad Datum 8 juli 2005 Rolnummer C04/120HR Rechter(s) Mr. Fleers Mr. Aaftink Mr. De Savornin Lohman Mr. Van Schendel Mr. Bakels Partijen Franciscus Adrianus Maria Beijaerts te Sint-Philipsland, gemeente Tholen, eiser tot cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering, tegen de gemeente Bergen op Zoom te Bergen op Zoom, verweerster in cassatie, advocaat: mr. M.E. Gelpke. Conclusie A-G Keus Trefwoorden Formele rechtskracht primair besluit na vernietiging beslissing op bezwaar, Intrekking bezwaar Regelgeving Awb - 6:21; 8:72 » Samenvatting In deze zaak draait het om de vraag of de burgerlijke rechter van de formele rechtskracht van een besluit dient uit te gaan, wanneer de bestuursrechter de beslissing op het tegen dat besluit gerichte bezwaar heeft vernietigd en het betrokken bestuursorgaan vervolgens niet opnieuw op dat bezwaar heeft beslist. In dit geval had de (advocaat van) betrokkene laten weten geen prijs te stellen op zo’n nieuw besluit; tegen het uitblijven van het besluit zijn ook geen rechtsmiddelen aangewend. Het Hof ’s-Hertogenbosch heeft geoordeeld dat het primaire besluit op grond van deze feiten formele rechtskracht heeft gekregen en dat de burgerlijke rechter ervan uit moet gaan dat het primaire besluit jegens betrokkene rechtmatig is. De Hoge Raad verwerpt de tegen dit oordeel gerichte klachten met toepassing van art. 81 RO. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Keus) Het gaat in deze zaak in het bijzonder om de vraag of de burgerlijke rechter van de formele rechtskracht van een besluit (in casu een aanzegging van bestuursdwang) dient uit te gaan, in een situatie waarin de bestuursrechter de beslissing op het tegen dat besluit gerichte bezwaar heeft vernietigd en het betrokken bestuursorgaan vervolgens niet opnieuw op dat bezwaar heeft beslist. 1. Feiten [noot:1] en procesverloop 1.1. Bij besluit van 19 april 1995 (hierna: het primaire besluit) hebben burgemeester en wethouders van Halsteren, thans gemeente Bergen op Zoom (hierna: burgemeester en wethouders), Beijaerts bestuursdwang aangezegd. Aanleiding hiervoor was een overtreding door Beijaerts van art. 8.1 Wet milieubeheer, te weten het zonder vergunning exploiteren van een landbouwbedrijf met mestvee c.a.. In het genoemde besluit is Beijaerts de last opgelegd voor het einde van de begunstigingstermijn van

123

twaalf maanden te stoppen met alle milieuvergunningsplichtige activiteiten, te weten het houden van meststieren en het opslaan van mest. Met betrekking tot de begunstigingstermijn vermeldt het primaire besluit het volgende: ‘‘De gestelde begunstigingstermijn wordt van kracht met ingang van de dag waarop de beroepstermijn afloopt. Indien gedurende de beroepstermijn bij de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een verzoek om voorlopige voorziening is gedaan, wordt het besluit niet van kracht voordat op dat verzoek is beslist.’’ 1.2. Bij besluit van 11 oktober 1995 (hierna ook: de beslissing op bezwaar) hebben burgemeester en wethouders de bezwaren van Beijaerts tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna ook: de Afdeling) heeft op 1 februari 1996 een door Beijaerts ingediend verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen. Hierbij heeft de voorzitter met betrekking tot de afloop van de begunstigingstermijn het volgende overwogen: ‘‘Voorts neemt de Voorzitter in aanmerking dat verweerders in hun besluit van 19 april 1995 een ruime begunstigingstermijn te weten 12 maanden, hebben opgenomen alvorens eventueel tot bestuursdwang zal worden overgegaan. In dat verband wijst de Voorzitter er nog op dat uit artikel VI, onderdeel K, van hoofdstuk 1, in samenhang gelezen met artikel Ia, sub b, van hoofdstuk 13 van de Leemtewet Awb (Stb. 1995, 250) volgt dat het besluit van verweerders van 19 april 1995 tot het aanzeggen van bestuursdwang op 29 juni 1995 van kracht is geworden. Dat is het tijdstip waarop het nieuwe artikel 20.3 van de Wet Milieubeheer is gaan gelden voor reeds voor de Leemtewet Awb genomen besluiten. Naar het oordeel van de Voorzitter kan, anders dan waarvan verzoeker uitgaat, eerst na 29 juni 1996 tot effectuering van de aanschrijving tot bestuursdwang worden overgegaan.’’ 1.3. In juli en augustus 1996 en op 2 september 1996 zijn op het bedrijf van Beijaerts controles uitgevoerd, met name naar aanwezige dieren. Bij de controle op 1 juli 1996 zijn met Beijaerts afspraken gemaakt over het verwijderd zijn van de aanwezige stieren en de vaste mest op 6 juli 1996. Bij latere controles door de gemeente is een toename van het aantal dieren geconstateerd. Op of omstreeks 11 juli 1996 heeft de gemeente al aan derden signalen afgegeven dat de effectuering van de bestuursdwang aanstaande was, hetgeen door Beijaerts als zeer bedreigend is ervaren. 1.4. Burgemeester en wethouders hebben Beijaerts bij brief van 2 september 1996 medegedeeld dat de effectuering van de bestuursdwang zal plaatsvinden op dinsdag 3 september 1996 om 9.00 uur, waartegen mr. Van Groningen namens Beijaerts bij fax van (eveneens) 2 september 1996 heeft geprotesteerd. Op 3 september 1996 heeft effectuering van de bestuursdwang door ontruiming van het bedrijf plaatsgevonden. 1.5. De Afdeling heeft bij uitspraak van 7 mei 1998 het tegen de beslissing op bezwaar gerichte beroep van Beijaerts gegrond verklaard en deze beslissing op bezwaar vernietigd. Daartoe heeft de Afdeling onder meer overwogen: ‘‘Gebleken is dat verweerders zich bij de vaststelling van de begunstigingstermijn hebben gebaseerd op het advies van (...). Appellant stelt dat in deze adviezen ten onrechte wordt uitgegaan van beëindiging van het bedrijf, terwijl sprake is van een bedrijfsverplaatsing, welke meer tijd vergt dan enkel een beëindiging. Deze stelling is niet door verweerders bestreden. Nu moet worden aangenomen dat voormelde adviezen niet op juiste gronden berusten, is de Afdeling van oordeel dat het bestreden besluit niet berust op een deugdelijke motivering, zodat het in strijd met artikel 4:16 van de Algemene wet bestuursrecht is genomen. Het beroep is derhalve gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd.’’

124

Ten aanzien van het verzoek om schadevergoeding van Beijaerts op grond van art. 8:73 Awb heeft de Afdeling het volgende overwogen: ‘‘Verweerders dienen met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen. Niet zeker is hoe dit besluit zal luiden. Het is derhalve thans niet mogelijk om vast te stellen of en zo ja, in welke omvang schade is geleden ten gevolge van het bij deze uitspraak vernietigde besluit. Eerst aan de hand van het nieuwe besluit zou hierover uitsluitsel kunnen worden verkregen. De Afdeling ziet derhalve aanleiding het verzoek om schadevergoeding af te wijzen, daarbij in overweging nemende dat het appellant, voorzover hij meent dat hij ten gevolge van het vernietigde besluit schade lijdt, vrij staat op andere wijze schadevergoeding van verweerders te verlangen.’’ 1.6. Bij brief van 16 juli 1998 heeft de advocaat van Beijaerts aan burgemeester en wethouders bericht dat zijn cliënt niet op de inmiddels geplande hoorzitting naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 mei 1998 aanwezig zal zijn. Daarbij heeft hij onder meer het volgende aangegeven: ‘‘Welk besluit ook wordt genomen, de effectuering wordt daarmee niet rechtmatig. Die heeft namelijk plaatsgevonden zonder titel. Inmiddels is ’t Lindeke verkocht aan Helmig makelaardij en oefent cliënt op een andere locatie zijn bedrijf uit. In zoverre is het opnieuw nemen van een besluit weinig zinvol. Wellicht dat u van mening bent dat, door alsnog een draagkrachtige motivering in het besluit op te nemen, het besluit daarmee alsnog met terugwerkende kracht rechtmatig wordt. Dit is onjuist. (...) Een hernieuwd besluit zal de vordering tot schadevergoeding dan ook niet kunnen worden tegengeworpen. Deze zal – indien niet tot een minnelijke schikking kan worden gekomen – namelijk worden gebaseerd op de feitelijke uitvoering en niet zozeer op het besluit. (...) Nu cliënt geen eigenaar meer is van het perceel Dorpsstraat 103 te Halsteren en hij het om die reden niet in zijn macht heeft de overtreding te begaan, heeft het hernieuwd nemen van een besluit geen enkele zin. Het is om die reden dat cliënt u laat weten niet aanwezig te zullen zijn op de hoorzitting.’’ Burgemeester en wethouders hebben geen nieuwe beslissing op bezwaar genomen. 1.7. Bij brief van 26 april 1999 heeft mr. Van Groningen, namens Beijaerts, de gemeente verzocht Beijaerts de door deze als gevolg van de effectuering van de bestuursdwang geleden schade te vergoeden. Bij besluit van 14 juli 1999 hebben burgemeester en wethouders de door Beijaerts gevraagde schadevergoeding geweigerd. Beijaerts heeft tegen deze weigering bezwaar gemaakt. Bij besluit van 28 juni 2000 hebben burgemeester en wethouders dit bezwaarschrift niet-ontvankelijk verklaard, voor zover het ziet op de schade die het gevolg zou zijn van de feitelijke uitvoering van bestuursdwang, en voor het overige het bezwaarschrift ongegrond verklaard. Tegen deze beslissing op bezwaar heeft Beijaerts geen beroep ingesteld. 1.8. Bij exploot van 30 augustus 2001 heeft Beijaerts de gemeente voor de rechtbank Breda gedagvaard en als schadevergoeding een bedrag van ƒ 560.000,43 gevorderd. Daaraan heeft Beijaerts ten grondslag gelegd dat de tenuitvoerlegging van de bestuursdwang op 3 september 1996 op een onrechtmatig genomen besluit was gebaseerd. 1.9. Bij vonnis van 18 juni 2002 heeft de rechtbank de vorderingen van Beijaerts afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat, nu het college van burgemeester en wethouders, na de vernietiging van de beslissing op bezwaar door de Afdeling, niet opnieuw op het bezwaar tegen het primaire besluit van 19 april 1995 heeft beslist en

125

Beijaerts geen rechtsmiddelen tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar heeft aangewend, de burgerlijke rechter ervan dient uit te gaan dat het primaire besluit, zowel wat betreft zijn wijze van totstandkoming als wat betreft zijn inhoud, met de wettelijke voorschriften en met algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is en derhalve jegens Beijaerts rechtmatig is (rov. 3.3). De rechtbank heeft voorts overwogen dat bijzondere omstandigheden die een uitzondering op de formele rechtskracht van het primaire besluit zouden kunnen rechtvaardigen, gesteld noch gebleken zijn (rov. 3.4). 1.10. In dit kader heeft de rechtbank de stelling van Beijaerts dat hij in de brief van 16 juli 1998 het standpunt heeft ingenomen dat een nieuwe beslissing op bezwaar de effectuering van de bestuursdwang niet alsnog rechtmatig zou kunnen maken en dat de gemeente, door daarin te berusten, dit standpunt heeft onderschreven, verworpen. Volgens de rechtbank heeft Beijaerts aan het enkele uitblijven van een weerspreking door de gemeente van de inhoud van de brief van 16 juli 1998 niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat de gemeente het in die brief vervatte standpunt onderschreef (rov. 3.5). Naar aanleiding van de stelling van Beijaerts dat hij geen beroep tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar heeft ingesteld omdat de aangezegde bestuursdwang inmiddels was geëffectueerd, heeft de rechtbank overwogen dat juist met het oog op een verlangde schadevergoeding de omstandigheid dat de bestuursdwang inmiddels is geëffectueerd niet aan het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar en het zonodig aanwenden van rechtsmiddelen daartegen in de weg behoeft te staan (rov. 3.6). De rechtbank overwoog voorts dat de vaststelling van Beijaerts dat de vernietiging van de beslissing op bezwaar door de Afdeling terugwerkende kracht heeft, zonder gevolgen blijft, nu na de vernietiging van de beslissing op bezwaar het primaire besluit, de aanzegging van bestuursdwang, rechtskracht herkreeg en de juridische grondslag voor de effectuering van de bestuursdwang vormde (rov. 3.7). Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat de stelling van Beijaerts dat de gemeente is overgegaan tot een abrupte ontruiming, waarbij hem een reële mogelijkheid om zelf tot ontruiming over te gaan is onthouden, niet tot schadeplichtigheid van de gemeente kan leiden, nu reeds de voorzitter van de Afdeling op 1 februari 1996 heeft overwogen dat een ruime begunstigingstermijn is gehanteerd en dat na 29 juni 1996 tot effectuering kon worden overgegaan (rov. 3.8). 1.11. Beijaerts heeft bij appeldagvaarding van 5 september 2002 hoger beroep van het vonnis van de rechtbank bij het hof ’s-Hertogenbosch ingesteld. Bij memorie van grieven heeft Beijaerts elf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot toewijzing van zijn vorderingen en veroordeling van de gemeente in de proceskosten. Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis met veroordeling van Beijaerts in de kosten. 1.12. Bij arrest van 16 december 2003 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd en Beijaerts veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. In rov. 4.7.2 van het bestreden arrest heeft het hof onder meer overwogen dat niet als juist kan worden aanvaard dat de vernietiging van het besluit van 11 oktober 1995 zich tot het primaire besluit uitstrekt omdat sprake zou zijn van een materieel gebrek in de primaire besluitvorming dat niet kan worden hersteld. Het hof overwoog dat Beijaerts er ten onrechte aan voorbijgaat dat de Afdeling op 7 mei 1998 alleen het besluit van 11 oktober 1995 (de beslissing op bezwaar) heeft vernietigd; aangezien het primaire besluit niet is vernietigd, blijft dit besluit volgens de systematiek van de wet bestaan. Het hof overwoog voorts (rov. 4.7.3) dat, nu de bestuursdwang in het primaire besluit is aangezegd, de vernietiging van het besluit van 11 oktober 1995 niet ertoe leidt dat de effectuering van de bestuursdwang zonder titel is geschied. 1.13. Het hof heeft in rov. 4.8 vastgesteld dat tussen partijen als vaststaand kan worden aangenomen dat burgemeester en wethouders niet opnieuw hebben beslist op het bezwaarschrift en dat Beijaerts geen rechtsmiddelen tegen het uitblijven van een nieuwe

126

beslissing op bezwaar heeft aangewend. Volgens het hof heeft het primaire besluit op grond van deze feiten formele rechtskracht gekregen en dient de burgerlijke rechter ervan uit te gaan dat het primaire besluit jegens Beijaerts rechtmatig is. Het hof heeft hieraan (in rov. 4.9) toegevoegd dat dit slechts anders zou zijn indien zich in casu bijzondere omstandigheden zouden voordoen die een uitzondering op de formele rechtskracht van het primaire besluit rechtvaardigen. In de rov. 4.10.1–4.13 is het hof ingegaan op de stelling van Beijaerts dat in dit verband niet in redelijkheid van hem kon worden gevergd dat hij een rechtsmiddel tegen het uitblijven van een beslissing op het bezwaar aanwendde, omdat hij daarbij geen belang had. Het hof is tot het oordeel gekomen dat noch het uitblijven van een reactie op de brief van 16 juli 1998 (rov. 4.11.4), noch het beroep van Beijaerts op de HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171, m.nt. MS (rov. 4.12.2), een uitzondering op de leer van de formele rechtskracht rechtvaardigt. Het hof achtte hierbij van belang dat het standpunt van Beijaerts zoals vervat in zijn brief van 16 juli 1998 met de uitspraak van de Afdeling van 7 mei 1998 in strijd is. Uit deze uitspraak blijkt volgens het hof niet alleen dat een nieuwe beslissing op bezwaar nodig is, maar ook dat de onrechtmatigheid van het primaire besluit niet vaststaat (rov. 4.11.2). Het beroep op HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171, m.nt. MS, gaat naar het oordeel van het hof niet op, omdat in de daarbij berechte zaak, anders dan in het onderhavige geval, de onrechtmatigheid van het primaire besluit vaststond (rov. 4.12.2). 1.14. Met betrekking tot de subsidiair aan de vordering van Beijaerts ten grondslag gelegde stelling dat de gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld omdat zij te vroeg tot effectuering van de bestuursdwang is overgegaan, heeft het hof in rov. 4.14.2 het volgende overwogen: ‘‘4.14.2. Zoals ook is aangegeven in de uitspraak van de Voorzitter van de AbRS d.d. 1 februari 1996 volgt uit art. VI, onderdeel K, van hoofdstuk 1, in samenhang gelezen met art. Ia, sub b, van hoofdstuk 13 van de Leemtewet Awb dat het primaire besluit tot het aanzeggen van bestuursdwang op 29 juni 1995 van kracht is geworden. Dat is het tijdstip waarop het nieuwe artikel 20.3 van de Wet milieubeheer is gaan gelden voor reeds voor de Leemtewet Awb genomen besluiten. Dit betekent dat eerst na 29 juni 1996 tot effectuering van de aanschrijving tot bestuursdwang kon worden overgegaan. De effectuering van de bestuursdwang vond plaats op 3 september 1996 en dus niet binnen de begunstigingstermijn. De stelling van Beijaerts dat de gemeente jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij te vroeg, te weten binnen de begunstigingstermijn tot effectuering van de bestuursdwang is overgegaan, kan niet als juist worden aanvaard.’’ 1.15. Het hof heeft, onder meer op grond van de hiervoor genoemde overwegingen, in rov. 4.19 geoordeeld dat de stellingen van Beijaerts niet tot schadeplichtigheid van de gemeente leiden en dat de vordering van Beijaerts niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het hof heeft dan ook het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en Beijaerts in de kosten van het hoger beroep veroordeeld. 1.16. Beijaerts heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [noot:2] De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Hierop hebben beide partijen de zaak schriftelijk toegelicht en vervolgens gere- en gedupliceerd. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het cassatiemiddel omvat vijf onderdelen. Onderdeel 1 bevat een inleiding en geen klachten. Onderdeel 2 bestaat uit vier subonderdelen en richt zich met zowel rechtsklachten als motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8, waarin het hof heeft geoordeeld dat het primaire besluit (van 19 april 1995) formele rechtskracht heeft gekregen. Onderdeel 3 bestaat uit twee subonderdelen en richt zich met zowel rechtsklachten als motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11.2, waarin het hof heeft overwogen dat de brief van Beijaerts aan de gemeente van 16 juli 1998 en meer in het bijzonder het uitblijven van een reactie daarop van de

127

gemeente geen uitzondering op de leer van de formele rechtskracht rechtvaardigt. Onderdeel 4 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12.2 dat het beroep van Beijaerts op HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171, m.nt. MS, hem niet kan baten, nu in de door de Hoge Raad besliste zaak de onrechtmatigheid van het primaire besluit vaststond terwijl dat in de onderhavige zaak niet het geval is, hetgeen betekent dat Beijaerts, in tegenstelling tot de partij in die procedure, wel degelijk een rechtsmiddel tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar moest aanwenden. Onderdeel 5 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.14.2 dat het besluit tot aanzegging van bestuursdwang op 29 juni 1995 van kracht is geworden en de begunstigingstermijn op 29 juni 1996 is geëxpireerd, zodat nadien tot effectuering kon worden overgegaan. 2.2. Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof, door in rov. 4.8 te oordelen dat het primaire besluit formele rechtskracht heeft gekregen, heeft miskend dat de omstandigheid dat Beijaerts geen rechtsmiddel tegen het uitblijven van een nadere beslissing op bezwaar heeft aangewend, het primaire besluit nog niet rechtmatig maakt. Het subonderdeel betoogt, met een beroep op HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171, m.nt. MS, dat het niet aanwenden van een rechtsmiddel tegen het uitblijven van een beslissing op bezwaar niet met zich brengt dat de fictieve weigering formele rechtskracht krijgt. Volgens het subonderdeel betekent dit dat evenmin kan worden uitgegaan van de onaantastbaarheid van de daaraan voorafgaande primaire beslissing, zolang en voorzover de bestuursrechtelijke procedure daartegen nog niet ten einde toe is doorlopen. 2.3. Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat het hof in rov. 4.11.2, anders dan in rov. 4.8, is ingegaan op de reden waarom een nieuwe beslissing op bezwaar uitbleef. Het hof heeft in rov. 4.11.2 overwogen: ‘‘De omstandigheid dat een nieuwe beslissing op bezwaar uitbleef, leidt niet tot een ander oordeel (omtrent hetgeen waarop Beijaerts naar aanleiding van het uitblijven van een reactie op de brief van zijn raadsman van 16 juli 1998 gerechtvaardigd mocht vertrouwen; LK). Immers, in de brief heeft Beijaerts meerdere keren aangegeven een nieuw besluit niet zinvol te achten, zodat de gemeente dit mocht opvatten als een verzoek om geen nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Indien de gemeente het in de brief vervatte verzoek verkeerd heeft begrepen in die zin dat Beijaerts niet afzag van een nieuwe beslissing, had het op de weg van Beijaerts gelegen om de gemeente aan te spreken op het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar. Dit heeft hij echter niet gedaan.’’ Een schriftelijk verzoek om geen (nieuwe) beslissing op bezwaar te nemen, kan niet anders dan als een intrekking van het bezwaar in de zin van art. 6:21 Algemene wet bestuursrecht (Awb) worden opgevat. Met een zodanige intrekking na afloop van de bezwaartermijn neemt de bestuursrechtelijke procedure een einde. Kennelijk was het hof van oordeel dat van zodanige intrekking sprake was, waarbij het mede van belang heeft geacht dat Beijaerts niet tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar heeft geageerd. Dit laatste had volgens het hof op de weg van Beijaerts gelegen, als de brief van 16 juli 1998 niet als intrekking van het bezwaar was bedoeld, maar (naar Beijaerts in dat geval uit het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar had moeten begrijpen) de gemeente die brief kennelijk wel als zodanig had opgevat. De klacht tegen rov. 4.8 faalt, als aan deze overweging ten grondslag ligt dat, zoals in rov. 4.11.2 is vervat, Beijaerts zijn bezwaar bij brief van 16 juli 1998 had ingetrokken. In dat geval zou, anders dan subonderdeel 2.1 betoogt, de rechtsgeldigheid van de primaire beslissing bestuursrechtelijk immers niet meer ter discussie staan. Zou rov. 4.8 geheel op zichzelf staan en los moeten worden gezien van het in rov. 4.11.2 vervatte oordeel omtrent de intrekking van het bezwaar, dan zou Beijaerts, althans in het geval dat dit oordeel, ondanks de bestrijding daarvan in subonderdeel 3.1, zou standhouden, belang

128

bij de klacht van subonderdeel 2.1 missen, omdat ook het welslagen van die klacht in dat geval niet tot de conclusie zou kunnen leiden dat de rechtsgeldigheid van de primaire beslissing bestuursrechtelijk nog ter discussie staat. Overigens merk ik op dat de door het subonderdeel verdedigde opvatting volgens welke het niet aanwenden van rechtsmiddelen tegen het uitblijven van een (nieuwe) beslissing op bezwaar niet tot formele rechtskracht van het primaire besluit kan leiden, naar mijn mening geen steun vindt in HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171, m.nt. MS. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad immers dat ‘‘uit de enkele omstandigheid dat geen bezwaar en beroep is ingesteld tegen het niet tijdig nemen door een bestuursorgaan van een besluit op een verzoek, niet de conclusie kan worden getrokken dat de rechtspersoon waartoe het betrokken bestuursorgaan behoort, niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die uit het niet tijdig nemen van het besluit is voortgevloeid’’ (rov. 6.3). Beijaerts vordert in de onderhavige procedure echter geen vergoeding van schade die uit het niet tijdig nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar zou zijn voortgevloeid. Evenmin gaat het in de onderhavige procedure om de formele rechtskracht van een fictieve weigering, gelegen in het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar. Inzet van de onderhavige procedure is de rechtmatigheid van de effectuering van bestuursdwang, gebaseerd op het primaire besluit van 19 april 1995, en daarmee (althans mede) de formele rechtskracht van dat primaire besluit. Met het oog op de formele rechtskracht van het primaire besluit komt naar mijn mening wel degelijk betekenis toe aan de vraag of de door Beijaerts geëntameerde bestuursrechtelijke procedure tegen het primaire besluit is gestrand, doordat tegen het uitblijven van een (nieuwe) beslissing op bezwaar geen beroep is ingesteld en beroep niet alsnog kan worden ingesteld zonder dat dit in de zin van art. 6:12 lid 3 Awb onredelijk laat zou zijn. [noot:3] Anders dan aan het subonderdeel ten grondslag lijkt te liggen, houdt de leer van de formele rechtskracht ten slotte niet in dat een besluit eerst rechtmatig wordt, wanneer de daartegen geëntameerde bestuursrechtelijke procedure zonder succes voor de belanghebbende is geëindigd. [noot:4] Ook hangende de bestuursrechtelijke procedure moet de burgerlijke rechter immers van de rechtmatigheid van het betrokken besluit uitgaan. Indien tegen een besluit een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang openstaat en daarvan gebruik is gemaakt, dient de burgerlijke rechter immers in beginsel van de rechtmatigheid van het besluit uit te gaan, zolang het niet is vernietigd. [noot:5] Daaraan doet niet af dat de eisen van een behoorlijke rechtspleging kunnen meebrengen dat de burgerlijke rechter, teneinde mogelijk tegenstrijdige beslissingen te voorkomen, zijn uitspraak aanhoudt totdat in de bestuursrechtelijke procedure een onherroepelijke beslissing is verkregen (waartoe met name grond zal bestaan als te verwachten valt dat het besluit bij die beslissing zal worden vernietigd), en dat de burgerlijke rechter ook, in plaats van zijn uitspraak aan te houden, die uitspraak kan doen onder de voorwaarde van de uitkomst van de administratiefrechtelijke rechtsgang. [noot:6] Subonderdeel 2.1 kan daarom niet tot cassatie leiden. 2.4. Subonderdeel 2.2 richt zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8. Het subonderdeel betoogt dat het hof ten onrechte gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat de gemeente niet opnieuw op bezwaar heeft beslist. Volgens het subonderdeel is het beroep tegen het uitblijven van een nadere beslissing door de gemeente ingevolge art. 6:12 Awb niet aan een termijn gebonden, zodat formele rechtskracht hier niet aan de orde kan zijn. Het subonderdeel betoogt voorts dat, voor zover het hof zou hebben gemeend dat de gemeente na de vernietiging van het besluit op bezwaar door de Afdeling niet meer was gehouden een nieuw besluit te nemen, dit oordeel van het hof onjuist is. Ten slotte betoogt het subonderdeel dat, voor zover het hof een en ander niet zou hebben miskend, onbegrijpelijk is welk verband het ziet tussen het uitblijven van de nieuwe beslissing op bezwaar en de formele rechtskracht van het primaire besluit.

129

2.5. De mogelijkheid van bezwaar of beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit is weliswaar (in de woorden van art. 6:12 lid 1 Awb) niet aan een (bepaalde) termijn gebonden, maar is blijkens art. 6:12 lid 3 Awb temporeel geenszins onbegrensd: het bezwaar of beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit wordt niet-ontvankelijk verklaard indien het bezwaar- of beroepschrift onredelijk laat is ingediend. Althans in een situatie waarin de belanghebbende erop bedacht moet zijn dat geen beslissing op bezwaar meer zal volgen, heeft de bestuursrechter een na ruim vijf maanden ingesteld beroep als onredelijk laat beoordeeld. [noot:7] In de onderhavige zaak is de oorspronkelijke beslissing op bezwaar reeds bij uitspraak van 7 mei 1998 door de Afdeling vernietigd. Uit de stukken blijkt niet dat nadien beroep tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar is ingesteld, óók niet hangende de onderhavige procedure, waarin zowel het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar [noot:8] als de formele rechtskracht van het primaire besluit uitvoerig aan de orde waren. Aan rov. 4.8 ligt kennelijk het oordeel ten grondslag, dat beroep tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar niet meer mogelijk is. Dat oordeel is juist, zowel in het geval dat het hof ervan is uitgegaan dat Beijaerts zijn bezwaar had ingetrokken, als in het geval dat het hof ervan is uitgegaan dat Beijaerts bij dat bezwaar heeft gepersisteerd. In dat laatste geval heeft het hof kennelijk aangenomen en – mede gelet op het feit dat zowel het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar als de formele rechtskracht van het primaire besluit in de onderhavige procedure uitvoerig aan de orde zijn geweest, zonder dat dit tot het alsnog instellen van een beroep heeft geleid – ook kunnen aannemen dat een alsnog in te stellen beroep onredelijk laat zal zijn in de zin van art. 6:12 lid 3 Awb. 2.6. Voor het geval dat het hof zou hebben geoordeeld dat de gemeente na de vernietiging van het oorspronkelijke besluit op bezwaar niet meer was gehouden een nieuw besluit te nemen, bestrijdt het subonderdeel dat oordeel, in het bijzonder met een beroep op de bepaling van art. 6:20 Awb. Naar het oordeel van het hof, zoals dat in het bijzonder uit rov. 4.11.2 blijkt, was de gemeente inderdaad niet gehouden een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Dat oordeel berustte, anders dan aan het subonderdeel ten grondslag is gelegd, echter niet op de vernietiging van het oorspronkelijke besluit op bezwaar door de Afdeling (in zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag), maar op de door het hof aangenomen, daarop volgende intrekking van het bezwaar door Beijaerts. Na intrekking van dat bezwaar was de gemeente rechtens inderdaad niet langer gehouden daarop opnieuw te beslissen. Overigens betreft de ingeroepen bepaling van art. 6:20 Awb de zich hier niet voordoende situatie dat bezwaar of beroep is gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit. In het onderhavige geval is tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar juist géén beroep ingesteld. 2.7. Ook de motiveringsklacht, vervat in subonderdeel 2.2, kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Tussen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar en de formele rechtskracht van het primaire besluit bestaat onmiskenbaar het verband dat de tegen het primaire besluit aangewende rechtsmiddelen (nog) niet tot vernietiging van het primaire besluit hebben geleid (dat is op zichzelf reeds voldoende grond het primaire besluit voor rechtmatig te houden, ook als de bestuursrechtelijke procedure nog niet zou zijn geëindigd) en ook niet meer tot vernietiging van het primaire besluit kunnen leiden, nu het bezwaar is ingetrokken, althans op grond van art. 6:12 lid 3 Awb niet meer met vrucht tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar kan worden opgekomen.

130

2.8. Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof ten onrechte heeft miskend dat de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat (althans op het gewraakte punt van de bij de vaststelling van de begunstigingstermijn gehanteerde veronderstellingen) het primaire besluit en het door de Afdeling vernietigde besluit gelijkluidend zijn. Volgens het subonderdeel moet het besluit op bezwaar ten gevolge van de vernietiging door de Afdeling met terugwerkende kracht, zowel wat zijn inhoud als zijn totstandkoming betreft, worden geacht onrechtmatig te zijn en valt hiermee niet te rijmen dat het primaire besluit jegens Beijaerts rechtmatig moet worden geacht. Het hof zou, nog steeds volgens het subonderdeel, ten onrechte geen acht hebben geslagen op de overwegingen die de Afdeling aan de vernietiging van het besluit op bezwaar ten grondslag heeft gelegd en die geen andere conclusie toelaten dan dat het primaire besluit op het gewraakte punt het lot van de vernietigde beslissing op bezwaar moet delen. 2.9. In het systeem van de Awb ligt besloten dat de bestuursrechter in voorkomend geval slechts het secundaire besluit (de beslissing op bezwaar) en niet ook het primaire besluit vernietigt. Wel kan de bestuursrechter op grond van art. 8:72 lid 4 Awb zelf in de zaak voorzien en in dat verband het primaire besluit op de voet van art. 7:11 lid 2 Awb herroepen om in de plaats daarvan een nieuw besluit te nemen. [noot:9] De Afdeling heeft in de uitspraak van 7 mei 1998 [noot:10] de beslissing op bezwaar vernietigd en beslist dat burgemeester en wethouders met inachtneming van haar uitspraak een nieuw besluit (op bezwaar) dienen te nemen. De Afdeling heeft niet zelf in de zaak voorzien. Wel heeft zij (in verband met de aanspraak van Beijaerts op schadevergoeding) overwogen dat niet zeker is hoe het nieuwe besluit op bezwaar zal luiden en dat het haar daarom niet mogelijk is vast te stellen of en zo ja, in welke omvang ten gevolge van het door haar vernietigde besluit schade is geleden. De formele rechtskracht van een besluit wordt in beginsel slechts door vernietiging van dat besluit doorbroken, waarbij een zodanige vernietiging ook hierin kan zijn gelegen dat het betrokken bestuursorgaan het besluit naar aanleiding van een daartegen gemaakt bezwaar herroept en, voor zover nodig, door een nieuw besluit vervangt. [noot:11] Voor doorbreking van de formele rechtskracht is in beginsel niet voldoende dat als vaststaand kan worden aangenomen dat het betreffende besluit, als de daartegen door de wet geboden rechtsmiddelen zouden zijn ingesteld en doorgezet, zou zijn vernietigd. [noot:12] Tot een vernietiging (of een herroeping) van het primaire besluit is het in de onderhavige zaak niet gekomen. Al om die reden meen ik dat het hof niet kan worden verweten dat het van de rechtmatigheid van het primaire besluit is uitgegaan en dat het zich daarvan niet door een exegese van de uitspraak van de Afdeling van 7 mei 1998 (waarbij niet het primaire besluit, maar de oorspronkelijke beslissing op bezwaar is vernietigd) heeft laten weerhouden. Overigens impliceert de uitspraak van de Afdeling van 7 mei 1998 allerminst dat met de vernietiging van de beslissing op bezwaar het lot van het primaire besluit was bezegeld. Weliswaar kan aan Beijaerts worden toegegeven dat zich uit die uitspraak laat afleiden dat aan het primaire besluit het (motiverings)gebrek kleefde dat bij de vaststelling van de begunstigingstermijn gebruik was gemaakt van adviezen die niet op juiste gronden berustten, maar dat gebrek was niet irreparabel in die zin, dat zich (na de uitspraak van de Afdeling) een herroeping van het primaire besluit als enige mogelijke uitkomst van de bezwaarprocedure liet denken. Evenzeer was als uitkomst immers denkbaar dat de in het primaire besluit opgenomen begunstigingstermijn óók in het geval van een bedrijfsverplaatsing als toereikend moest worden beschouwd, in welk geval het primaire besluit alsnog van een draagkrachtige motivering had kunnen worden voorzien. [noot:13] Het is ook tegen die achtergrond dat de Afdeling met zoveel woorden heeft overwogen dat niet zeker is hoe het nieuwe besluit zal luiden en dat zich bij die stand van zaken niet laat vaststellen of en zo ja, in welke omvang, Beijaerts tengevolge van de vernietigde beslissing op bezwaar (voor vergoeding in aanmerking komende) schade heeft geleden.

131

Subonderdeel 2.3 kan daarom niet tot cassatie leiden. 2.10. Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof heeft miskend dat Beijaerts (in het bijzonder in de inleidende dagvaarding onder 4–8) zijn vordering niet zozeer heeft gebaseerd op de ongeldigheid van het primaire besluit, als wel op de onrechtmatigheid van de feitelijke effectuering van de bestuursdwang, die was gebaseerd op het vernietigde besluit op bezwaar. Volgens het subonderdeel heeft Beijaerts er (in de inleidende dagvaarding onder 7 en in de conclusie van repliek onder 7) indringend op gewezen dat zich in de periode na de vernietiging door de Afdeling relevante nieuwe omstandigheden hebben voorgedaan ten gevolge waarvan dat besluit alle relevantie heeft verloren, althans in een ander licht is komen te staan. Het oordeel van het hof zou mede daarom onjuist of onbegrijpelijk zijn, nu het hof bij de beoordeling van de stellingen van Beijaerts over de onrechtmatigheid van de effectuering van het besluit met de door Beijaerts aangevoerde nieuwe omstandigheden ten onrechte geen rekening heeft gehouden. De al dan niet rechtmatigheid van de feitelijke effectuering wordt immers niet gedekt wordt door de (publiekrechtelijke) rechtsgeldigheid van het primaire besluit. 2.11. Beijaerts heeft de grondslag van zijn vordering in de inleidende dagvaarding onder 4 als volgt omschreven: ‘‘Door gedaagde is op 3 september 1996, de bij besluit van 11 oktober 1995 aangezegde bestuursdwang geëffectueerd. Door vernietiging van voormeld besluit door de Afdeling bestuursrechtspraak is komen vast te staan dat deze tenuitvoerlegging is gebaseerd op een onrechtmatig genomen besluit. De effectuering van dit besluit was jegens eiser dan ook onrechtmatig.’’ In deze omschrijving ligt besloten dat Beijaerts de gestelde onrechtmatigheid van de effectuering van de bestuursdwang wel degelijk op de onrechtmatigheid van het onderliggende besluit heeft gebaseerd, zij het dat hij niet het primaire besluit van 19 april 1995, maar de beslissing op bezwaar van 11 oktober 1995 als zodanig heeft aangemerkt. De aan het subonderdeel ten grondslag gelegde gedachte dat Beijaerts de gestelde onrechtmatigheid van de effectuering van de bestuursdwang (althans mede) op bijkomende omstandigheden heeft gebaseerd, vindt hooguit enige steun in de inleidende dagvaarding onder 8, waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat Beijaerts voor die onrechtmatigheid mede van belang achtte dat de gemeente de aangezegde bestuursdwang effectueerde terwijl zij wist dat daarover nog een procedure liep en dat de gemeente daarbij van een (volgens Beijaerts) ook in haar visie voor een bedrijfsverplaatsing niet passende termijn van twaalf maanden is uitgegaan. Het zijn echter niet deze laatste omstandigheden waarmee het hof volgens het subonderdeel bij zijn rechtmatigheidsoordeel ten onrechte geen rekening zou hebben gehouden. De klacht betreft de nieuwe omstandigheden die zich volgens het subonderdeel in de periode na de vernietiging door de Afdeling hebben voorgedaan en die Beijaerts in de inleidende dagvaarding onder 7 en in de conclusie van repliek onder 7 heeft genoemd. Beide passages betreffen de situatie zoals die zich dóór en ná de effectuering van de bestuursdwang heeft ontwikkeld en strekken niet ten betoge dat de effectuering van de bestuursdwang (op 3 september 1996) in het licht daarvan onrechtmatig was, maar dat Beijaerts na de uitspraak van de Afdeling (op 7 mei 1998) geen belang bij het aanwenden van rechtsmiddelen tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar had, omdat van een overtreding geen sprake meer was. Er was voor het hof geen enkele aanleiding deze omstandigheden, anders dan in verband met een mogelijke uitzondering op de formele rechtskracht van het primaire besluit (vergelijk in dat verband de rov. 4.9-4.11.4), bij de beoordeling van de gestelde onrechtmatigheid van de effectuering van de bestuursdwang te betrekken, zodat ook subonderdeel 2.4 faalt.

132

2.12. Onderdeel 3 van het cassatiemiddel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11.2, waarin het hof heeft overwogen dat de brief van Beijaerts aan de gemeente van 16 juli 1998 en meer in het bijzonder het uitblijven van een reactie daarop van de gemeente geen uitzondering rechtvaardigt op de leer van de formele rechtskracht, nu Beijaerts in die brief zou hebben aangegeven een besluit niet zinvol te achten, zodat de gemeente dit mocht opvatten als een verzoek om geen nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Het onderdeel betoogt dat het hof tot een onjuist of onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd oordeel is gekomen. Subonderdeel 3.1 betoogt dat het oordeel dat de gemeente de brief van Beijaerts heeft mogen opvatten als een verzoek om geen nieuwe beslissing op bezwaar te nemen op een onbegrijpelijke uitleg van die brief berust. Het subonderdeel betoogt dat de brief geen enkel aanknopingspunt bevat voor de lezing dat Beijaerts zijn bezwaar introk of daarvan afstand deed. 2.13. Bij de beoordeling van de klacht van subonderdeel 3.1 moet voorop staan dat de uitleg van de gedingstukken een feitelijk oordeel is en in cassatie slechts marginaal op begrijpelijkheid kan worden getoetst. [noot:14] Met betrekking tot de brief van (de raadsman van) Beijaerts van 16 juli 1998 heeft het hof in rov. 4.11.2 overwogen: ‘‘Immers, in de brief heeft Beijaerts meerdere keren aangegeven een nieuw besluit niet zinvol te achten, zodat de gemeente dit mocht opvatten als een verzoek om geen nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Indien de gemeente het in de brief vervatte verzoek verkeerd heeft begrepen in die zin dat Beijaerts niet afzag van een nieuwe beslissing, had het op de weg van Beijaerts gelegen om de gemeente aan te spreken op het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar. Dit heeft hij echter niet gedaan.’’ Dit oordeel van het hof is gezien de bewoordingen van de brief van 16 juli 1998 (hiervóór geciteerd onder 1.6) niet onbegrijpelijk. (De raadsman van) Beijaerts heeft in de brief van 16 juli 1998 niet alleen aangekondigd op de inmiddels geappointeerde hoorzitting verstek te zullen laten gaan, maar ook aangegeven dat het nemen van een nieuw besluit geen enkele zin heeft en daarbij bovendien het een en ander met elkaar in verband gebracht: ‘‘Nu cliënt geen eigenaar meer is van het perceel Dorpsstraat 103 te Halsteren en hij het om die reden niet in zijn macht heeft de overtreding te begaan, heeft het hernieuwd nemen van een besluit geen enkele zin. Het is om die reden dat cliënt u laat weten niet aanwezig te zullen zijn op de hoorzitting.’’ Daarbij verdient het overigens opmerking dat het hof zijn uitleg van de brief van 16 juli 1998 niet uitsluitend op de bewoordingen daarvan heeft gebaseerd, maar ook op de reactie van Beijaerts (het niet aanwenden van rechtsmiddelen), toen een nieuwe beslissing op bezwaar, kennelijk naar aanleiding van die brief, uitbleef. 2.14. Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat Beijaerts uit de houding van de gemeente heeft mogen begrijpen dat de gemeente de onrechtmatigheid van de effectuering van de bestuursdwang heeft erkend. Daarbij doelt het subonderdeel zowel op de niet-betwisting tijdens de hoorzitting ten overstaan van de Afdeling van de stelling van Beijaerts dat de adviezen die aan de primaire beschikking ten grondslag lagen, onjuist waren, als op het niet-reageren door de gemeente op diens brief van 16 juli 1998 en op het – ondanks de daartoe bestaande gehoudenheid – niet opnieuw beslissen op het bezwaar. Het subonderdeel betoogt dat het oordeel van het hof in elk geval onvoldoende is gemotiveerd, nu het hof aan de door Beijaerts in dit verband genoemde essentiële omstandigheden geheel is voorbijgegaan. 2.15. In rov. 4.11.1 heeft het hof gereleveerd dat Beijaerts zich voor het door hem gestelde vertrouwen dat de gemeente zijn standpunt onderschreef, op het uitblijven van

133

een reactie op de brief van 16 juli 1998 en op het vervolgens ook uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar heeft beroepen. Het hof heeft in rov. 4.11.1 niet vermeld dat Beijaerts in verband met het door hem bedoelde vertrouwen mede zou hebben gesteld dat de gemeente tijdens de hoorzitting ten overstaan van de Afdeling niet heeft betwist dat het primaire besluit op onjuiste adviezen was gebaseerd. Voor vermelding van een dergelijke stelling (waarvan het subonderdeel overigens geen vindplaatsen noemt) gaven de stukken van de feitelijke instanties ook geen aanleiding. In de paragrafen 20-23 van de memorie van grieven, welke paragrafen grief 3 en de daarop gegeven toelichting met betrekking tot het door Beijaerts ingeroepen vertrouwen betreffen, wordt niet aan de bedoelde niet-betwisting gerefereerd. Die niet-betwisting komt (in paragraaf 27 van de memorie van grieven) wèl aan de orde als onderdeel van de toelichting op grief 6, die de onmogelijkheid van reparatie van het aan de beslissing op bezwaar klevende gebrek betreft. Al om die reden kan het hof niet worden verweten in verband met het door Beijaerts gestelde vertrouwen niet op het verhandelde tijdens de hoorzitting ten overstaan van de Afdeling te zijn ingegaan. De beide andere omstandigheden zijn in rov. 4.11.2 besproken. Het hof heeft daarbij vooropgesteld dat uit de uitspraak van de Afdeling van 7 mei 1998 niet alleen blijkt dat een nieuwe beslissing op bezwaar nodig is, maar ook dat de onrechtmatigheid van het primaire besluit niet vaststaat. Voorts heeft het hof van belang geacht dat de gemeente – in lijn met hetgeen de Afdeling had beslist – ter voorbereiding van een nieuwe beslissing op bezwaar reeds een hoorzitting had voorbereid, waarvoor zij Beijaerts had uitgenodigd. Tegen deze achtergrond heeft het hof het in de brief van 16 juli 1998 ingenomen standpunt dat de effectuering van de bestuursdwang onrechtmatig is, ongeacht welke nadere beslissing op bezwaar zal worden genomen, kennelijk zo weinig aannemelijk geacht dat Beijaerts aan het enkele uitblijven van een reactie op die brief niet het gerechtvaardigde vertrouwen kon ontlenen dat de gemeente dat standpunt onderschreef. Ik acht dat oordeel niet onbegrijpelijk. Dat geldt temeer nu in de brief van 16 juli 1998 niet om enige reactie of om enige andere actie van de gemeente dan het ter kennis brengen van die brief aan de voorzitter van de adviescommissie voor de bezwaar- en de beroepschriften werd gevraagd. Overigens teken ik aan dat de door Beijaerts bepleite uitzondering op de formele rechtskracht in zoverre van de in de rechtspraak ontwikkelde [noot:15] (en met terughoudendheid toe te passen) [noot:16] uitzondering van een door het bestuursorgaan erkende onrechtmatigheid verschilt, dat de laatste uitzondering betrekking heeft op een erkende onrechtmatigheid van het betrokken besluit (waardoor er géén voor beslechting door een bestuursrechter in aanmerking komend geschil resteert), terwijl in de benadering van Beijaerts de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van dat besluit juist geheel onverschillig is. Het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar is door het hof aldus verklaard dat de gemeente de brief van 16 juli 1998 heeft opgevat als een verzoek om niet opnieuw op het bezwaar te beslissen, met welk verzoek (in wezen een intrekking van het bezwaar) de bestuursrechtelijke procedure een einde nam. In deze opvatting kan uit het uitblijven van een nadere beslissing op bezwaar inderdaad niet worden afgeleid dat de gemeente zich verenigde met het standpunt dat het voor de onrechtmatigheid van de effectuering van de bestuursdwang onverschillig zou zijn in welke zin (opnieuw) op het bezwaarschrift zou worden beslist. Ook in zoverre acht ik het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk. Ook subonderdeel 3.2 kan daarom niet tot cassatie leiden. 2.16. Onderdeel 4 van het cassatiemiddel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12.2 dat het beroep van Beijaerts op HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171, m.nt. MS, hem niet kan baten, nu in de door de Hoge Raad besliste zaak de onrechtmatigheid van het primaire besluit vaststond, terwijl dat in de onderhavige zaak niet het geval is, zodat

134

Beijaerts, in tegenstelling tot de betrokken justitiabele in de door de Hoge Raad besliste zaak, wel degelijk een rechtsmiddel tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar moest aanwenden. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is, mede omdat het hof ten onrechte uitgaat van het fatale karakter van het niet aanwenden van een rechtsmiddel tegen het niet tijdig beslissen door de gemeente. Volgens het onderdeel is de essentie van het ingeroepen arrest dat een fictieve weigering geen formele rechtskracht kan verkrijgen, zodat de burgerlijke rechter niet zonder meer kan uitgaan van de rechtmatigheid van het niet tijdig nemen van een besluit als dat niet is aangevochten en zelf zal dienen te beoordelen of het bestuurlijke stilzitten al dan niet rechtmatig was. Voorts valt volgens het onderdeel niet in te zien waarom de rechtsgeldigheid van het primaire besluit dat aan de fictieve weigering voorafging, niet eveneens onder het voor die fictieve weigering geldende regime zou vallen, zeker niet in het geval dat het bestuursrechtelijke traject daartegen nog niet is afgesloten. 2.17. Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat, zoals al eerder (onder 2.3) aan de orde kwam, de vraag of Beijaerts al dan niet beroep tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar diende in te stellen, betekenis mist in het door het hof kennelijk aangenomen geval dat Beijaerts zijn bezwaar heeft ingetrokken. Overigens meen ik dat, zoals hiervóór (onder 2.3) eveneens al aan de orde kwam, de betekenis van het ingeroepen arrest is beperkt tot de vraag of de enkele omstandigheid dat geen bezwaar of beroep tegen het uitblijven van een besluit op verzoek is ingesteld, met zich brengt dat het betrokken bestuursorgaan voor schade als gevolg van het niet tijdig nemen van dat besluit niet aansprakelijk kan worden gehouden. De Hoge Raad heeft die vraag in ontkennende zin beantwoord, hetgeen (anders dan aan het onderdeel ten grondslag is gelegd) echter niet impliceert dat ‘‘de burgerlijke rechter (...) bijgevolg zelf (zal) dienen te beoordelen of het bestuurlijk stilzitten al dan niet rechtmatig was’’. Ik verwijs in dit verband naar de noot van Scheltema in de NJ: ‘‘5. Er rijst, zoals ook uit het arrest blijkt, wel een volgende vraag wanneer een ‘fictieve weigering’ geen formele rechtskracht kan krijgen. Kan de burgerlijke rechter dan zelfstandig oordelen over de (on)rechtmatigheid van de fictieve weigering, of moet de bestuursrechter daarover eerst uitspraak doen? Het algemene antwoord daarop moet zijn: daarover moet de bestuursrechter eerst oordelen. Was in dit geval Lammers direct naar de burgerlijke rechter gegaan toen zij maar steeds niets hoorde op haar verzoek aan de gemeente de inrichting van Verhoeven te sluiten, dan had die de vordering niet-ontvankelijk moeten verklaren. Lammers had dan alsnog de bestuursrechtelijke weg tegen die ‘fictieve weigering’ moeten volgen. Dat is in overeenstemming met de taakverdeling tussen burgerlijke rechter en bestuursrechter, en volgt ook uit art. 70 Rv. Een dergelijk beroep was ook nog mogelijk geweest: het beroep tegen een fictieve weigering is in beginsel niet aan een termijn gebonden, al mag het niet onredelijk laat worden ingesteld, (art. 6:12 Awb). Maar hier lag de zaak anders. Lammers was al naar de bestuursrechter geweest – zelfs meer dan eens – en die had haar in het gelijk gesteld. Toch stelde de gemeente in cassatiemiddel 1.1 dat de burgerlijke rechter niet kon oordelen over de rechtmatigheid van het achterwege laten van bestuursdwang: kennelijk had Lammers tegen het voortdurende stilzitten opnieuw naar de bestuursrechter moeten gaan. De Hoge Raad verwerpt dit betoog. Ook de Hoge Raad gaat er kennelijk van uit dat de bestuursrechter moet beoordelen of het achterwege laten van bestuursdwang onrechtmatig is. Maar dat oordeel was al gegeven: op grond van de inmiddels gedane ‘uitspraken van de bestuursrechter moet worden aangenomen dat de Gemeente jegens Lammers c.s. onrechtmatig handelde’ door geen bestuursdwang toe te passen. Deze benadering lijkt mij juist. De Afdeling had immers tot twee keer toe de weigering om bestuursdwang toe te passen vernietigd op grond van overwegingen waarin de onrechtmatigheid van de weigering besloten lag. Die onrechtmatigheid staat daarmee voldoende vast. Het feit dat Lammers wel voor de derde keer naar de bestuursrechter had kunnen gaan om tegen het voortgezette stilzitten van de gemeente op te treden

135

doet daar niet aan af. Met recht constateert de Hoge Raad daarom dat ‘van Lammers c.s. niet gevergd kon worden om de bestuursrechter in verdergaande mate te adiëren dan zij gedaan hebben’.’’ In de door de Hoge Raad berechte zaak kon de burgerlijke rechter aansluiten bij een tweetal vernietigingen van de weigering van de toepassing van bestuursdwang, welke vernietigingen waren gegrond op overwegingen waarin de onrechtmatigheid van die weigering besloten lag. Dat is anders dan in de onderhavige zaak, waarin de bestuursrechter in het geheel nog niet met betrekking tot het uitblijven van een beslissing op bezwaar is geadieerd. Voorts is in de onderhavige zaak niet de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het uitblijven van een beslissing op bezwaar, maar de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het besluit waartegen dat bezwaar zich richt (het primaire besluit) onderwerp van geschil. Het is tegen die achtergrond dat het hof naar mijn mening terecht heeft geoordeeld dat het door Beijaerts ingeroepen arrest hem niet kan baten, nu in de door de Hoge Raad besliste zaak de onrechtmatigheid van het primaire besluit (de weigering van bestuursdwang) vaststaat, terwijl in de uitspraak van de Afdeling waarop in de onderhavige zaak kan worden gewezen, de onrechtmatigheid van het primaire besluit niet is vastgesteld. 2.18. Onderdeel 5 richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.14.2, waarin het hof heeft overwogen dat uit art. VI, onderdeel K, van hoofdstuk 1, in samenhang gelezen met art. Ia, sub b, van hoofdstuk 13 van de Leemtewet Awb, volgt dat het primaire besluit tot het aanzeggen van bestuursdwang op 29 juni 1995 van kracht is geworden en dat dit betekent dat eerst (kennelijk is hier bedoeld: reeds) na 29 juni 1996 tot effectuering van de aanschrijving tot bestuursdwang kon worden overgegaan. Het onderdeel betoogt dat het hof ten eerste heeft miskend dat de in deze overweging genoemde wetsartikelen niets inhouden over het ingaan van de begunstigingstermijn en dat het hof voorts ten onrechte geheel is voorbijgegaan aan het primaire besluit, waarin de in acht te nemen begunstigingstermijn is vastgelegd. Het onderdeel herinnert eraan dat in het primaire besluit het volgende met betrekking tot de begunstigingstermijn is opgenomen: ‘‘De gestelde begunstigingstermijn wordt van kracht met ingang van de dag na de dag waarop de beroepstermijn afloopt. Indien gedurende de beroepstermijn bij de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een verzoek om voorlopige voorziening is gedaan, wordt het besluit niet van kracht voordat op dat verzoek is beslist.’’. Volgens het onderdeel vloeit uit deze passage voort dat de begunstigingstermijn is ingegaan, hetzij op 3 december 1995 (de dag na de dag waarop de beroepstermijn was afgelopen), hetzij op 2 februari 1996 (de dag na de dag waarop de voorzitter van de Afdeling op het verzoek om een voorlopige voorziening heeft beslist). In beide gevallen heeft de effectuering van de bestuursdwang (op 3 september 1996) binnen de begunstigingstermijn van twaalf maanden plaatsgehad. Het onderdeel betoogt dat het andersluidende oordeel van het hof op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken berust. 2.19. De klacht kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof (in navolging van de voorzitter van de Afdeling) het primaire besluit aldus uitgelegd, dat daarin de dag waarop de begunstigingstermijn zou ingaan werd gesteld op de dag waarop het besluit ingevolge art. 20.3 lid 1 Wet milieubeheer van kracht zou worden. In dat verband wijs ik op de tekstuele overeenkomst tussen de betrokken passage uit het primaire besluit: ‘‘De gestelde begunstigingstermijn wordt van kracht met ingang van de dag na de dag waarop de beroepstermijn afloopt. Indien gedurende de beroepstermijn bij de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een verzoek om voorlopige voorziening is gedaan, wordt het besluit niet van kracht voordat op dat verzoek is beslist.’’

136

en de tekst van de ten tijde van het primaire besluit geldende bepaling van art. 20.3 lid 1 Wet milieubeheer: ‘‘1. Een besluit als bedoeld in artikel 20.1, eerste lid, wordt van kracht met ingang van de dag na de dag waarop de beroepstermijn afloopt. Indien gedurende de beroepstermijn bij de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een verzoek om voorlopige voorziening is gedaan, wordt het besluit niet van kracht voordat op dat verzoek is beslist.’’ Laatstgenoemde bepaling is bij art. 7.VI aanhef en onder K van de Leemtewet Awb echter aldus gewijzigd: ‘‘1. Een besluit als bedoeld in artikel 20.1, eerste lid, treedt in werking met ingang van de dag na de dag waarop de termijn afloopt voor het indienen van een bezwaarschrift dan wel, indien ingevolge artikel 7:1, eerste lid, onder d, van de Algemene wet bestuursrecht geen bezwaar kan worden gemaakt, van een beroepschrift. Indien gedurende die termijn bij de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, dan wel, in een geval waarin artikel 20.1, zevende lid, van toepassing is, de voorzieningenrechter van de rechtbank te ’s-Gravenhage, een verzoek om voorlopige voorziening is gedaan, treedt het besluit niet in werking voordat op dat verzoek is beslist.’’ Met betrekking tot besluiten, die vóór de inwerkingtreding van de Leemtewet Awb (op 17 mei 1995) waren genomen, bleef het oude art. 20 lid 3 Wet milieubeheer gedurende zes weken na dat tijdstip (en derhalve tot 29 juni 1995) van kracht (art. 13.IA Leemtewet Awb). Het van kracht worden van het nieuwe art. 20.3 Wet milieubeheer op 29 juni 1995 (op welke datum de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift reeds was verstreken) impliceerde dat op diezelfde datum het primaire besluit van kracht werd en (naar de geenszins onbegrijpelijke uitleg die zowel de voorzitter van de Afdeling als het hof aan het primaire besluit hebben gegeven) tevens de in dat besluit gestelde begunstigingstermijn van twaalf maanden inging. Ook onderdeel 5 kan daarom niet tot cassatie leiden. 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie – verder te noemen: Beijaerts – heeft bij exploot van 30 augustus 2001 verweerster in cassatie – verder te noemen: de Gemeente – gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente te veroordelen om aan Beijaerts te betalen een bedrag van ƒ 560.000,43, subsidiair een zodanig bedrag te vergoeden als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente over de verschuldigde bedragen vanaf 3 september 1996, subsidiair vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan die der algehele voldoening, telkens na afloop van een jaar te vermeerderen met de over dat jaar verschuldigde rente conform het bepaalde in art. 6:119 BW, en voorts de Gemeente te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van ƒ 20.960,01, met veroordeling van de Gemeente de kosten van de procedure. De Gemeente heeft de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 18 juni 2002 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Beijaerts hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. Bij arrest van 16 december 2003 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht (niet opgenomen; red.).

137

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Beijaerts beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit (niet opgenomen;red.). De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van Beijaerts heeft bij brief van 14 april 2005 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Beijaerts in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 5.740,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. » Voetnoten [1]De rov. 4.1–4.2 van het bestreden arrest jo rov. 3.1 van het vonnis van de rechtbank Breda van 18 juni 2002 [2]Het arrest is op 16 december 2003 gewezen; de cassatiedagvaarding is op 15 maart 2004 uitgebracht. [3]Vgl. in dit verband (voor het regime, zoals dat vóór de inwerkingtreding van de Awb gold) HR 13 november 1992, NJ 1993, 639, m.nt. MS. [4]Vgl. de openingszin van subonderdeel 2.1: ‘‘Ten eerste miskent het Hof hier dat de omstandigheid dat Beijaerts geen rechtsmiddel heeft aangewend tegen het uitblijven van een nadere beslissing op bezwaar het besluit in primo nog niet rechtmatig maakt. (cursivering toegevoegd; LK)’’ [5]HR 27 april 2001, NJ 2002, 335, m.nt. MS, rov. 3.4, onder a. [6]HR 7 april 1995, NJ 1997, 166, m.nt. MS, rov. 3.6. [7]AbRvS 20 februari 2002, JB 2002, 113. [8]Zie in dat verband reeds de inleidende dagvaarding onder 7: ‘‘Nadat de Afdeling Bestuursrechtspraak het besluit had vernietigd, diende in beginsel een nieuw besluit op het destijds door eiser ingediende bezwaarschrift te worden genomen. Eiser heeft tegen het uitblijven van een dergelijk besluit geen rechtsmiddelen aangewend. Hij had daar ook geen belang meer bij, omdat de aangezegde bestuursdwang inmiddels was geëffectueerd en de omstandigheden inmiddels onomkeerbaar waren gewijzigd.’’ [9]Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male (2002), p. 627. [10]Prod. 2 bij de conclusie van eis. [11]Vgl. HR 20 februari 1998, NJ 1998, 526, m.nt. ARB. [12]HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723, m.nt. MS, rov. 3.3.2. [13]Op die mogelijkheid heeft de raadsman van Beijaerts in zijn brief van 16 juli 1998 nota bene zelf gezinspeeld; zie hiervóór onder 1.6. [14]W.D.H. Asser, Civiele cassatie (2003), p. 49. [15]Zie in het bijzonder HR 18 juni 1993, NJ 1993, 642, m.nt. MS. [16]Zie HR 26 februari 1988, NJ 1989, 528, m.nt. MS.

138

JB 2007/2 Hoge Raad 's-Gravenhage, 13-10-2006, C05/068HR, LJN AW2087 Onrechtmatig besluit op bezwaar, Rechtmatig primair besluit?, Causaal verband Aflevering 2007 afl. 1 College Hoge Raad Datum 13 oktober 2006 Rolnummer C05/068HR LJN AW2087 Rechter(s) Mr. Fleers Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Numann Mr. Van Oven Mr. Van Schendel Partijen De gemeente Enschede te Enschede, eiseres tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster, advocaat: mr. M.W. Scheltema, tegen X te Y, verweerster in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, advocaat: voorheen mr. M.H. van der Woude, thans mr. B. Meijer. Conclusie A-G Keus Trefwoorden Onrechtmatig besluit op bezwaar, Rechtmatig primair besluit?, Causaal verband Regelgeving BW Boek 6 - 98; 162 » Samenvatting Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat met de vernietiging van de beslissing op bezwaar ook de onrechtmatigheid van het (primaire) bestuursdwangbesluit vaststaat. Deze klacht is gegrond. Zoals nader uiteengezet in de conclusie van de AG onder 2.6 heeft het hof inderdaad de met de vernietiging van de beslissing op bezwaar gegeven onrechtmatigheid niet beperkt tot die beslissing maar mede betrokken op het bestuursdwangbesluit. Ten onrechte, want, zoals het onderdeel met juistheid betoogt, het antwoord op de vraag of dat besluit onrechtmatig is, hangt af van de besluitvorming die na de vernietiging van de beslissing op bezwaar plaatsvindt. Tot die besluitvorming is het echter niet gekomen. Voor de burgerlijke rechter moet in een zodanig geval uitgangspunt zijn dat het (primaire) bestuursdwangbesluit rechtmatig is. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Keus) Het gaat in deze zaak om mogelijke aansprakelijkheid van de gemeente voor schade die X stelt te hebben geleden als gevolg van de splitsing en verplaatsing van haar bedrijf. X is tot die splitsing en verplaatsing overgegaan, nádat in voor haar negatieve zin op haar bezwaar tegen een (tot buitenwerkingstelling van haar inrichting strekkende) aanzegging van bestuursdwang was beslist, maar vóórdat de bestuursrechter de beslissing op bezwaar op formele gronden had vernietigd (na welke vernietiging vervolgens niet opnieuw op het bezwaar is beslist). 1. Feiten [noot:1] en procesverloop 1.1. X exploiteert een groot- en detailhandel in bouwmaterialen. Haar bedrijfslocatie was vroeger gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats A]. X huurde deze bedrijfslocatie middels

139

de [A] B.V. (hierna: [A]) van de moeder van [betrokkene 1] voor ƒ 45.000,= per jaar. Aanvankelijk bevond deze bedrijfslocatie zich aan de rand van de kern van [plaats A] op de grens met het buitengebied en waren er geen, althans weinig woningen in de nabijheid. Vanaf 1963 is rond het bedrijf echter woningbouw gerealiseerd, waardoor het bedrijf feitelijk in een woonwijk kwam te liggen. 1.2. Aan het bedrijf zijn in 1967 en in 1981 hinderwetvergunningen verleend. De vergunningen betreffen de productie van betonwaren en bovengrondse opslag van petroleum. De inrichting is gedurende een aantal jaren niet volledig vergund geweest. Op 26 januari 1989 is een nieuwe, de gehele inrichting omvattende hinderwetvergunning voor de handel in bouwmaterialen aangevraagd. Deze vergunning is op 12 maart 1991 verleend, maar is naar aanleiding van een daartegen door omwonenden ingesteld beroep op 11 december 1992 door de Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State vernietigd. [noot:2] De Afdeling heeft daarbij overwogen dat de gemeente niet op de aanvraag om vergunning had mogen beslissen dan nadat zij zich inzicht had verschaft in de akoestische situatie ter plaatse en de gegevens had verzameld die nodig zijn om een uit oogpunt van het voorkomen of beperken van geluidshinder verantwoorde beslissing te kunnen nemen. Er is hierop niet opnieuw een hinderwetvergunning verleend en evenmin een vergunning op grond van de Wet milieubeheer (hierna: Wm). 1.3. De gemeente heeft X bij besluit van 8 mei 1995 [noot:3] onder dreiging van bestuursdwang aangeschreven binnen vier weken na het van kracht worden van het besluit tot buiten werking stellen van de inrichting over te gaan, aangezien X haar bedrijf te [plaats A] zonder een toereikende milieuvergunning exploiteerde. X heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en heeft de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Vz AbRvS) gevraagd dit besluit te schorsen. Het schorsingsverzoek is op 18 augustus 1995 [noot:4] door de Vz AbRvS toegewezen, waarbij onder meer het volgende is overwogen: ‘‘De Voorzitter stelt in de eerste plaats vast dat in de inrichting thans andere activiteiten worden verricht dan waarvoor eerder door verweerders vergunning is verleend. De inrichting wordt naar het oordeel van de Voorzitter dan ook zonder toereikende vergunning in werking gehouden. Verweerders waren derhalve bevoegd om op grond van artikel 18.8 van de Wet milieubeheer tot de aanzegging van bestuursdwang over te gaan. (...) Daarnaast stelt de Voorzitter vast dat verweerders, nadat de eerder door hun verleende vergunning voor de inrichting van verzoekster is vernietigd, geen nader akoestisch onderzoek hebben verricht naar de mogelijkheid of de inrichting uit een oogpunt van bescherming tegen geluidhinder op de huidige locatie zou kunnen worden gehandhaafd. Daarbij neemt de Voorzitter in aanmerking dat verzoekster op basis van de haar eerder verleende vergunningen verworven rechten heeft wat betreft de door de inrichting veroorzaakte geluidsbelasting en de met de bedrijfsvoering gepaard gaande transportbewegingen.’’ 1.4. De gemeente heeft bij besluit van 21 februari 1997 [noot:5] na heroverweging van het besluit van 8 mei 1995 het oorspronkelijke besluit gehandhaafd, zij het dat zij de begunstigingstermijn heeft herroepen en hiervoor een nieuwe termijn van negen maanden heeft bepaald. Bij beslissing van 23 januari 1998 [noot:6] heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRvS) het besluit van 21 februari 1997 vernietigd. Zij heeft daarbij onder meer het volgende overwogen: ‘‘Met de vernietiging van het besluit van 12 maart 1991 is de situatie ontstaan dat de aanvraag om vergunning (weer) onbeslist voorlag. Op verweerders rust derhalve de plicht op deze aanvraag te beslissen. De Afdeling wijst er op dat, anders dan verweerders menen, uit de uitspraak van de voormalige Afdeling voor de geschillen van bestuur van 11 december 1992 geenszins volgt dat voor deze inrichting geen vergunning kan worden

140

verleend. De vraag of vergunning kan worden verleend, kon na genoemde vernietiging eerst worden beantwoord na een onderzoek naar het referentieniveau van het omgevingsgeluid en naar de geluidproductie vanwege de inrichting. Verder zou het noodzakelijk zijn voor deze inrichting te inventariseren welke bestaande rechten op basis van de vergunningen uit 1967 en 1981 bestaan. (...) Ter zitting is bevestigd dat verweerders na de vernietiging van hun besluit van 12 maart 1991 nimmer op de aanvraag om revisievergunning, gedateerd 8 december 1988, hebben beslist. Verder hebben zij ter zitting erkend dat de bestaande rechten niet zijn geïnventariseerd. In het bestreden besluit wordt hierop dan ook onvoldoende gemotiveerd ingegaan. In verband hiermee acht de Afdeling van belang dat aan de vergunningen uit 1967 en 1981 in het geheel geen voorschriften met geluidgrenswaarden zijn verbonden, terwijl onweersproken van de zijde van appellante is gesteld dat de activiteiten zoals die bij die vergunningen waren toegestaan een veel grotere geluidproductie meebrachten – en daarmee een veel hogere geluidbelasting aan de gevels van woningen van derden en andere geluidgevoelige objecten veroorzaakten – dan bij de huidige bedrijfsvoering het geval is. Wel blijkt genoegzaam uit de stukken dat de inrichting aanzienlijk is gewijzigd ten opzichte van de inrichting zoals die bij de vergunningen was vergund, maar dat betekent nog niet dat in het geheel geen aanspraak kan worden gemaakt op bestaande rechten. (...) Ten slotte blijkt geenszins dat verweerders hebben overwogen of niet kan worden volstaan met minder ingrijpende handhavingsmiddelen dan algehele sluiting. Gelet op onder meer de lange duur dat dit bedrijf hier is gevestigd, de mogelijke bestaande rechten en de kosten en stagnatieproblemen die het gevolg zouden zijn van verplaatsing had een beoordeling daarvan niet mogen ontbreken. Het vorenoverwogene in samenhang beschouwende komt de Afdeling tot de volgende conclusie. Allereerst heeft de aan het bestreden besluit voorafgaande kennisvergaring tekortgeschoten, hetgeen in strijd is met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht. Het besluit is verder onvoldoende gemotiveerd, hetgeen in strijd is met artikel 7:12, eerste lid, van laatstgenoemde wet. Door niet alle betrokken belangen bij hun besluitvorming te betrekken hebben verweerders ten slotte eveneens gehandeld in strijd met artikel 3:4, eerste lid, van die wet. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit wordt vernietigd.’’ 1.5. Eind 1997 of begin 1998 [noot:7] heeft X haar bedrijf opgesplitst en de opslag verplaatst naar [plaats B]; op het bedrijventerrein [...] te [plaats C] werd een showroom ingericht. Het bedrijfsterrein te [plaats A] is verkocht en ter plaatse zijn thans woningen gebouwd. 1.6. X heeft vergoeding van planschade op basis van art. 49 Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) verzocht. De gemeente heeft het verzoek afgewezen op grond van haar oordeel dat de schade c.q. verplaatsing van het bedrijf van X niet te wijten is aan planologische wijziging, maar aan de aanscherping van de milieuwetgeving. De gemeente heeft zich in deze laten adviseren door de schadebeoordelingscommissie. Deze commissie heeft de gemeente geadviseerd om het verzoek wegens het ontbreken van causaal verband af te wijzen. 1.7. Vervolgens heeft X bij de gemeente op basis van artikel 15.20 Wm vergoeding van schade verzocht. Dit verzoek is buiten behandeling gebleven, omdat X volgens de gemeente te laat aanvullende gegevens had ingediend.

141

1.8. Hierop heeft X de gemeente bij dagvaarding van 8 februari 2001 in rechte betrokken en op grond van onrechtmatige daad vergoeding van haar schade van in hoofdsom ƒ 3.113.300,= gevorderd. Deze vordering heeft X op twee grondslagen gebaseerd: a de gemeente heeft op basis van een besluit dat later door de bestuursrechter is vernietigd, X genoopt haar bedrijf te verplaatsen; b de gemeente heeft in de jaren zestig woningbouw rondom het bedrijf laten ontstaan en bevorderd zonder rekening te houden met de belangen van X en zonder te voorzien in de schade die daardoor op termijn kon worden geleden. 1.9. Bij vonnis van 13 februari 2002 heeft de rechtbank Almelo de vordering van X afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank kan de grondslag onder b de vordering niet dragen, reeds omdat het toelaten van woningbouw overeenkomstig een (gewijzigd) bestemmingsplan op zichzelf niet onrechtmatig jegens X is en X heeft verzuimd bezwaar te maken tegen de afwijzing van haar verzoek om toekenning van planschadevergoeding ingevolge art. 49 WRO (rov. 6). De grondslag onder a is naar het oordeel van de rechtbank evenmin toereikend, omdat, alhoewel de gemeente ‘‘misschien’’ onrechtmatig heeft gehandeld door X ten onrechte te gelasten tot het buiten werking stellen van haar bedrijf over te gaan, X niet verplicht was hiertoe over te gaan, nu het primaire bestuursdwangbesluit door de VzAbRvS was geschorst, het besluit op bezwaar daaraan niet afdoet en, zo X ervan uitging dat het nieuwe besluit van de gemeente direct zou worden uitgevoerd, het op haar weg had gelegen schorsing van dit besluit te verzoeken (rov. 7). Naar het oordeel van de rechtbank is er in verband met dit een en ander geen causaal verband tussen de bestuursdwangaanschrijving en de gestelde schade (rov. 8). 1.10. X is bij dagvaarding van 14 maart 2002 van het vonnis van 13 februari 2002 in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft X vier grieven aangevoerd, producties overgelegd en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de gemeente alsnog zal veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 3.113.300,= alsmede van een bedrag van ƒ 3.000,= ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, beide bedragen te vermeerderen met rente vanaf 21 februari 1997 tot aan de dag van algehele betaling, met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties. [noot:8] De gemeente heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof X niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, dan wel het hoger beroep ongegrond zal verklaren met bekrachtiging van het bestreden vonnis en met veroordeling van X in de kosten van de procedure. 1.11. Het hof heeft bij tussenarrest van 8 juli 2003 geoordeeld dat de vordering van X in verband met de bestemmingsplanwijziging in de jaren zestig op grond van de Wet van 31 oktober 1924 en in verband met art. 73 Overgangswet NBW in ieder geval op 31 december 1992 is verjaard (rov. 4.20-4.25). In verband met de vordering van X op grond van onrechtmatige toepassing van bestuursdwang heeft het hof overwogen dat, nu het besluit van 21 februari 1997 tot het toepassen van bestuursdwang door de AbRvS is vernietigd, met die vernietiging de onrechtmatigheid en toerekenbaarheid daarvan aan de gemeente zijn gegeven (rov. 4.6). Met betrekking tot de vraag of de door X gestelde schade het gevolg is van dit onrechtmatig handelen, heeft het hof onder meer overwogen dat de gemeente in toereikende mate voorshands aannemelijk heeft gemaakt dat de gestelde schade ook zonder deze gedraging zou zijn geleden, dat er geen aanleiding is om hier de zogenaamde omkeringsregel toe te passen en dat de hoofdregel van bewijslastverdeling als neergelegd in artikel 150 Rv van kracht blijft (rov. 4.17). Het hof heeft dan ook geoordeeld dat X dient te bewijzen dat de door haar gestelde schade het gevolg is van het onrechtmatig handelen van de gemeente, bestaande uit het nemen en handhaven van de bestuursdwangaanschrijving, welke nadien is vernietigd (rov. 4.18). 1.12. Bij eindarrest van 23 november 2004 heeft het hof geoordeeld dat X in het haar opgedragen bewijs is geslaagd (rov. 2.5). Het hof heeft beslist dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade die X heeft geleden c.q. lijdt als gevolg van de

142

onrechtmatige handelwijze van de gemeente (rov. 2.14). Met betrekking tot de door X aangevoerde schadeposten heeft het hof voorop gesteld dat deze schadeposten moeten worden aangemerkt als kosten die X heeft gemaakt ter voorkoming van te verwachten – aanzienlijk omvangrijkere – schade die zij zou lijden indien de gemeente haar voornemen tot bestuursdwang zou effectueren en nadien de bestuursdwangaanzegging zou worden vernietigd, nu verhuizing van het bedrijf niet op stel en sprong zou kunnen plaatsvinden. Naar het oordeel van het hof was de verhuizing van X in het licht van de gegeven omstandigheden een redelijke maatregel ter voorkoming van de mogelijk later optredende schade ten gevolge van de herhaaldelijk aangezegde sluiting van het bedrijf door de gemeente (rov. 2.16). Het verweer dat de gemeente ten aanzien van de opgevoerde schadeposten heeft gevoerd, is volgens het hof ongegrond (rov. 2.17). Het hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van X alsnog tot een bedrag van € 1.412.753,95 aan hoofdsom en van € 1.361,34 aan buitengerechtelijke kosten, beide te vermeerderen met wettelijke rente, toegewezen. 1.13. De gemeente heeft tijdig beroep in cassatie van de beide arresten van het hof ingesteld. [noot:9] X heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft harerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De gemeente heeft tot verwerping van het voorwaardelijke incidentele beroep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten. Daarna hebben zij nog gere- en gedupliceerd. 2. Algemene opmerkingen 2.1. Alvorens in te gaan op de middelen in het principale en het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep, bespreek ik in meer algemene zin hoe het bestreden arrest naar mijn mening moet worden verstaan, waarbij ik de situatie van een vernietigde beslissing op bezwaar en hetgeen in een dergelijke situatie rechtens heeft te gelden, tot uitgangspunt neem. 2.2. In het onderhavige geval is (ook naar de vaststellingen van het hof in de bestreden arresten) aan de orde dat een beslissing op bezwaar is vernietigd, zonder dat zich daaruit laat afleiden hoe uiteindelijk op het bezwaar zal moeten worden beslist en wat het uiteindelijke lot van het primaire besluit zal zijn. [noot:10] Het hof heeft die situatie treffend onder woorden gebracht in rov. 2.7 van het eindarrest: ‘‘2.7. (...) Met die uitspraak (strekkende tot vernietiging van het besluit op bezwaar en niet tot vernietiging van het primaire besluit, hetgeen de gemeente herhaaldelijk miskent) was de dreiging van bestuursdwang echter nog steeds niet van de baan. Immers, de gemeente diende opnieuw te beslissen op het bezwaar tegen het primaire besluit tot toepassing van bestuursdwang en de Afdeling bestuursrechtspraak had het besluit op bezwaar vernietigd vanwege motiveringsgebreken en zorgvuldigheidsgebreken, niet omdat bestuursdwang om inhoudelijke redenen niet mogelijk zou zijn.’’ Anderzijds heeft in een dergelijke situatie te gelden dat de beslissing op bezwaar is vernietigd en dat van de onrechtmatigheid van die beslissing moet worden uitgegaan. Ook dat heeft het hof in rov. 4.6 van het tussenarrest tot uitgangspunt genomen: ‘‘4.6. Nu het besluit van 21 februari 1997 (...) door de Afdeling bestuursrechtspraak is vernietigd, zijn met die vernietiging de onrechtmatigheid en toerekenbaarheid daarvan aan de gemeente gegeven.’’ Althans in een situatie als de onderhavige, waarin de vernietiging van de beslissing op bezwaar geen conclusies ten aanzien van het uiteindelijke lot van het primaire besluit toelaat, doet de vernietiging (en de onrechtmatigheid) van de beslissing op bezwaar niet eraan af dat in beginsel van de rechtmatigheid van het primaire besluit moet worden

143

uitgegaan. Het hof heeft dit (zij het in een wat andere context) in rov. 4.10 van het tussenarrest aldus verwoord: ‘‘4.10. (...) Evenzeer heeft als uitgangspunt te gelden dat, hangende de bodemprocedure bij de bestuursrechter, in beginsel moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van een door een bestuursorgaan gegeven beschikking en dat X rekening moest houden met de mogelijkheid dat het bestuursdwangbesluit uiteindelijk in stand zou blijven.’’ 2.3. In een situatie zoals hiervoor bedoeld – waarin wèl de onrechtmatigheid van de beslissing op bezwaar, maar niet die van het primaire besluit is gegeven – kan de justitiabele op vergoeding van zijn schade aanspraak maken, maar slechts voor zover die schade door die beslissing is veroorzaakt en niet (mede) aan het primaire besluit kan worden toegerekend. Dat is ook de benadering die de AbRvS in haar bestuursrechtelijke schadevergoedingsjurisprudentie volgt. Zo overwoog de AbRvS in haar uitspraak van 18 mei 2005: ‘‘2.5. (...) Indien nog voordat de verlengde besluitvorming is afgerond, dan wel die besluitvorming nog voorwerp is van rechterlijke toetsing (...), een besluit wordt uitgelokt over schade beweerdelijk veroorzaakt door een vernietigd besluit op bezwaar, moet de gelaedeerde aantonen dat de gestelde schade aan dit (laatste) besluit kan worden toegerekend.’’ waarbij de AbRvS tevens verlangde dat zou worden aangetoond of aannemelijk zou worden gemaakt ‘‘2.8. (...) dat de gestelde schade uitsluitend door dat besluit is veroorzaakt. (...)’’. [noot:11] Veel perspectief zal een louter op de vernietigde beslissing op bezwaar gegronde schadevergoedingsvordering de justitiabele doorgaans niet bieden. De schade voor de justitiabele vloeit in het algemeen voort uit het primaire besluit en niet uit de beslissing op bezwaar, waarbij het bestuursorgaan dat primaire besluit in stand laat. Het is ook om die reden dat de bestuursrechter een op art. 8:73 Awb gegrond verzoek om schadevergoeding in veel gevallen niet kan toewijzen: bestaan en omvang van mogelijk voor vergoeding in aanmerking komende schade hangen in de regel af van het nieuwe besluit dat na de vernietiging van de beslissing op bezwaar zal moeten worden genomen. 2.4. Naar mijn mening heeft het hof aan zijn oordeel geen ander onrechtmatig handelen van de gemeente ten grondslag gelegd dan het nemen en het handhaven van de beslissing op bezwaar, die later door de AbRvS is vernietigd. Zo heeft het hof in rov. 2.1 van het eindarrest nog eens heeft geëxpliciteerd dat het met ‘‘de onrechtmatige handelwijze van de gemeente’’ doelde op ‘‘het nemen en handhaven van het bestuursdwangbesluit, dat nadien is vernietigd door de Afdeling bestuursrechtspraak’’. In cassatie heeft X weliswaar betoogd dat het hof tevens onrechtmatig zou hebben geoordeeld ‘‘dat de gemeente heeft gedreigd met tenuitvoerlegging van die bestuursdwang (in de onjuiste veronderstelling dat het bestuursdwangbesluit in werking zou zijn getreden), en druk op X heeft uitgeoefend om zijn bedrijf te verplaatsen’’, maar een dergelijk onrechtmatigheidsoordeel kan ik in de bestreden arresten niet lezen, ook niet in de door X genoemde rov. 2.3-2.5 en 2.13-2.14 van het eindarrest. Ik zie geen reden om aan te nemen dat het hof, waar het in de rov. 2.13-2.14 van het eindarrest van ‘‘de onrechtmatige handelwijze van de gemeente’’ heeft gesproken, méér of anders zou hebben bedoeld dan ‘‘de onrechtmatige handelwijze van de gemeente’’ zoals het die in rov. 2.1 van het eindarrest heeft omschreven. Weliswaar heeft het hof in rov. 2.13 naar de rov. 2.3-2.5 verwezen, echter niet omdat daarin een (van rov. 2.1 afwijkende) omschrijving van de aan de gemeente verweten onrechtmatige handelwijze zou zijn te vinden, maar slechts omdat daarin zou zijn uiteengezet waarom de onrechtmatige

144

handelwijze van de gemeente de bedrijfsverplaatsing tot gevolg had. Overigens teken ik aan dat de beschouwingen in de rov. 2.3-2.5 van het eindarrest ook geenszins zijn toegespitst op het handelen van de gemeente nadat zij op het bezwaar had beslist; in de weergave van de opvolgende gebeurtenissen in de rov. 2.3 en 2.4 (welke weergave de periode van 1992 tot oktober 1999 bestrijkt) wordt de beslissing op bezwaar zelfs in het geheel niet vermeld en wordt met betrekking tot het handelen van de gemeente over de relevante periode ná de beslissing op bezwaar niet meer overwogen dan dat ‘‘de gemeente (persisteerde) bij haar eis dat het bedrijf van X zou verhuizen zonder dat de gemeente daaraan een financiële bijdrage zou leveren (brieven van 24 juni 1997, productie 10 bij repliek; brief van 20 augustus 1997, productie 12)’’. 2.5. In de onderhavige zaak heeft X vergoeding gevorderd van de schade die voor haar is opgekomen doordat zij haar inrichting op de oude locatie buiten werking heeft gesteld, zoals haar reeds bij het primaire besluit van 8 mei 1995 onder aanzegging van bestuursdwang was gelast. Nadat de gemeente op het bezwaar van X tegen het primaire besluit had beslist, is X tot splitsing en verplaatsing van haar bedrijf overgegaan. Bij die beslissing op bezwaar had de gemeente (in de woorden van de AbRvS; zie haar uitspraak van 23 januari 1998) ‘‘laatstgenoemd besluit (het primaire besluit; LK) wat de begunstigingstermijn betreft herroepen. Voor het overige is het besluit van 8 mei 1995 niet herroepen.’’ 2.6. De door X als gevolg van haar bedrijfsverplaatsing geleden schade komt naar mijn mening in de gegeven constellatie slechts voor vergoeding in aanmerking, voor zover deze schade door de vernietigde beslissing op bezwaar is veroorzaakt en niet mede aan het primaire besluit kan worden toegerekend. In de bestreden arresten lees ik niet dat het hof zich daarvan rekenschap heeft gegeven. Vooral het tussenarrest biedt aanwijzingen dat het hof het primaire besluit en de beslissing op bezwaar althans in die zin heeft vereenzelvigd dat het de beslissing op bezwaar als een herhaling van de reeds in het primaire besluit vervatte aanzegging van bestuursdwang heeft opgevat en de met de vernietiging van de beslissing op bezwaar gegeven onrechtmatigheid op de aanzegging van bestuursdwang als zodanig heeft betrokken. Daarop wijst in het bijzonder dat het hof de beslissing op bezwaar als ‘‘besluit (...) tot het toepassen van bestuursdwang’’ (rov. 4.6, eerste volzin), als ‘‘(de vernietigde) bestuursdwangaanzegging’’ (rov. 4.8), als ‘‘(tweede) bestuursdwangbesluit’’ (rov. 4.8, 4.9, 4.10) en als ‘‘bestuursdwangaanschrijving’’ (rov. 4.11, 4.12, 4.16, 4.17 en 4.18) heeft aangeduid. Die wijze van aanduiden doet geen recht aan het eigen karakter van het besluit van 21 februari 1997 als beslissing op bezwaar en is met het oog op de gevolgen van vernietiging daarvan misleidend: de met de vernietiging van het besluit van 21 februari 1997 gegeven onrechtmatigheid betreft nu juist niet het bij dat besluit gehandhaafde voornemen tot toepassing van bestuursdwang, waarvan de onrechtmatigheid zich in voorkomend geval immers eerst na verlengde besluitvorming (en in voorkomend geval in beroep) laat vaststellen. Kennelijk is dat laatste echter niet de opvatting van het hof, waar het ook uitdrukkelijk van ‘‘het onrechtmatige karakter van de vernietigde bestuursdwangaanzegging’’ (rov. 4.10) heeft gesproken. Tegen deze lezing van het tussenarrest kan worden aangevoerd dat het hof in het eindarrest ervan blijk heeft gegeven zich de (meer beperkte) gevolgen van de vernietiging van de beslissing op bezwaar op zichzelf wel bewust te zijn. Zo heeft het hof in rov. 2.7 overwogen: ‘‘(...) Met die uitspraak (strekkende tot vernietiging van het besluit op bezwaar en niet tot vernietiging van het primaire besluit, hetgeen de gemeente herhaaldelijk miskent) was de dreiging van bestuursdwang echter nog steeds niet van de baan. Immers, de gemeente diende opnieuw te beslissen op het bezwaar tegen het primaire besluit tot toepassing van bestuursdwang en de Afdeling bestuursrechtspraak had het besluit op

145

bezwaar vernietigd vanwege motiveringsgebreken en zorgvuldigheidsgebreken, niet omdat bestuursdwang om inhoudelijke redenen niet mogelijk zou zijn. Die nieuwe beslissing is er nooit gekomen, omdat X inmiddels het bedrijf al deels had verplaatst naar [plaats B] en voor het overige deel doende was met het nieuwe perceel op het [...]-park.’’ Ook rov. 2.8 refereert aan de (meer beperkte) gevolgen van de vernietiging van de beslissing op bezwaar, waar het hof heeft overwogen: ‘‘2.8. De gemeente heeft betoogd dat X na de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 23 januari 1998 niet meer gehouden was te voldoen aan de bestuursdwangaanzegging en dat het perceel op het [...]-bedrijvenpark eerst in november 1998, derhalve na de vernietiging door de Afdeling, is gekocht zodat er geen causaal verband kan bestaan tussen de bestuursdwang en de verhuizing van het bedrijf (...). Dit betoog faalt om redenen als hiervoor uiteengezet: niet de bestuursdwangaanzegging zelf was vernietigd, maar het besluit op bezwaar en de vernietiging vond niet plaats op inhoudelijke gronden, maar op formele gronden zodat het de gemeente zou vrijstaan opnieuw de bezwaren van X te verwerpen en het besluit tot bestuursdwang – dat het gehele bedrijf omvatte en niet alleen de opslagactiviteiten – te handhaven onder herstel van de door de Afdeling geconstateerde gebreken.’’ Uit de geciteerde passages kan echter niet worden afgeleid dat het hof ook is uitgegaan van de opvatting dat een vernietiging van de beslissing op bezwaar die het primaire besluit in stand laat, slechts verplicht tot vergoeding van schade die door die beslissing is veroorzaakt en niet mede aan het primaire besluit kan worden toegerekend. In dit verband is van belang dat het hof met de geciteerde passages heeft gerespondeerd op bepaalde argumenten die de gemeente tegen het causale verband tussen de vernietigde beslissing op bezwaar en de door X gestelde schade had aangevoerd. Die argumenten kwamen, samengevat, hierop neer dat, als X tot de uitspraak van de AbRvS zou hebben gewacht, de druk voor haar zou zijn weggevallen en dat acties die zij na de vernietiging van de beslissing op bezwaar heeft ondernomen niet meer met die vernietigde beslissing in verband kunnen worden gebracht. Het hof heeft die argumenten weerlegd door te wijzen op de dreiging van bestuursdwang die ook na de op formele gronden uitgesproken vernietiging van de beslissing op bezwaar voortduurde, nu immers mogelijk was dat de gemeente, onder herhaalde verwerping van de bezwaren van X, ‘‘het besluit tot bestuursdwang’’ (waarmee het hof hier onmiskenbaar het primaire besluit bedoelde) zou handhaven. Dat het hof, al was het maar in de context van het causale verband, de ook na vernietiging van de beslissing op bezwaar voortdurende (en uit het primaire besluit en de mogelijkheid van herhaalde handhaving daarvan voortspruitende) dreiging van bestuursdwang relevant heeft geacht, bevestigt eens te meer dat het hof zich niet tot schade, slechts als gevolg van de vernietigde beslissing op bezwaar, heeft beperkt. 2.7. Met het voorgaande is niet gezegd dat het hof, in het bijzonder bij de beoordeling van het causale verband, niet ook heeft aangeknoopt bij bijzonderheden die specifiek de beslissing op bezwaar betreffen. Zo heeft het hof in rov. 4.7 van het tussenarrest met betrekking tot de uitvoerbaarheid van de aangezegde bestuursdwang overwogen: ‘‘Het primaire bestuursdwangbesluit d.d. 8 mei 1995 is door de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak geschorst zonder daarbij aan te geven wanneer die schorsing eindigde. Bij het besluit op het bezwaar d.d. 21 februari 1997 is de bestuursdwang op zichzelf gehandhaafd, maar is alleen de begunstigingstermijn verruimd tot negen maanden. Inzake dit besluit is door X weliswaar beroep ingesteld, maar geen voorlopige voorziening gevraagd. Het bijzondere in deze zaak is dat beide partijen, zowel X als de gemeente, ervan uitgingen dat dit besluit daarom voor tenuitvoerlegging door B & W vatbaar was en dat B & W ingaande 5 januari 1998 feitelijk bestuursdwang zouden kunnen uitoefenen. Eerst door de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 23 januari 1998 werd hen duidelijk dat de schorsing van het primaire besluit zich ook

146

uitstrekte tot het besluit op bezwaar, nu dat laatste besluit geen nieuwe aanzegging tot bestuursdwang inhield, maar neerkwam op een handhaving van de eerdere aanzegging (die dus voor onbepaalde tijd was geschorst) met slechts een verruiming van de begunstigingstermijn. Bij de vernietiging van de beslissing op bezwaar heeft de Afdeling op de voet van artikel 8:72 Awb bepaald dat de schorsing zou voortduren tot de dag waarop de nieuwe beslissing op het bezwaar in werking zou treden (...)’’ Deze overweging vormt echter niet de opmaat tot het oordeel dat in verband met de bedoelde uitvoerbaarheidsperikelen juist de beslissing op bezwaar ertoe noopte of billijkte dat X onverwijld tot bedrijfsverplaatsing overging. Uit de overwegingen die volgen blijkt immers dat, ook als X zich de voortdurende schorsing van de aanzegging van bestuursdwang bewust was geweest, zij naar het oordeel van het hof redelijk zou hebben gehandeld door de uitspraak van de AbRvS op het beroep tegen de beslissing op bezwaar niet af te wachten en op een mogelijke verwerping van dat beroep te anticiperen, omdat de in dat geval ingaande begunstigingstermijn van negen maanden voor de alsdan onvermijdelijke bedrijfsverplaatsing te kort zou zijn. Met dat laatste raakte het hof aan het ‘‘onzekerheidsrisico’’. Dit risico kan onder omstandigheden rechtvaardigen dat een justitiabele zich indekt voor het geval van eigen ongelijk door, vooruitlopende op het oordeel ten gronde van de bestuursrechter en ondanks een eventuele schorsing van het betrokken besluit, zich geheel of ten dele naar dat besluit te richten. Het ‘‘onzekerheidsrisico’’ was mede aan de orde in het door het hof in rov. 4.10 genoemde arrest van de Hoge Raad van 24 februari 1984, NJ 1984, 669, m.nt. JAB. In de daarbij besliste zaak werd dat risico onder de omstandigheden van het geval niet gelegd bij de getroffen justitiabelen (die hun commerciële activiteiten, hangende de uitspraak van de Afdeling rechtspraak, hadden beperkt), maar bij de betrokken gemeente; daarbij speelde overigens een rol dat die gemeente van recente bestuursrechtspraak was afgeweken, zonder te motiveren waarom de bestuursrechter in het gegeven geval tot een ander oordeel zou moeten komen. [noot:12] In de onderhavige zaak heeft het hof het ‘‘onzekerheidsrisico’’ gerelateerd aan de begunstigingstermijn van negen maanden, en in zoverre een verband gelegd met de beslissing op bezwaar, waarbij de oorspronkelijke (aanmerkelijk kortere) begunstigingstermijn tot negen maanden werd verlengd. Toch blijkt daaruit mijns inziens niet dat het hof zich tot schade als gevolg van de beslissing op bezwaar heeft willen beperken. Het hof heeft immers niet slechts de uit het onzekerheidsrisico voortvloeiende redelijkheid tot handelen (wat daarvan overigens zij), maar ook de ná de vernietiging van de beslissing op bezwaar (toen het door het hof bedoelde onzekerheidsrisico was weggenomen) [noot:13] voortdurende dreiging van bestuursdwang in aanmerking genomen (zie hiervóór onder 2.6). Overigens zou in een benadering die het ‘‘onzekerheidsrisico’’ tot uitgangspunt neemt, voor een vergoeding van de door X gemaakte kosten van het zich indekken tegen het eigen ongelijk slechts plaats kunnen zijn, indien zou vaststaan dat die kosten (in verband met het gelijk van X) nodeloos zijn gemaakt; een daartoe strekkend oordeel kan echter niet worden gegeven zolang de onrechtmatigheid van de door de gemeente beoogde toepassing van bestuursdwang niet vaststaat, of beter: zolang van de rechtmatigheid van het primaire besluit moet worden uitgegaan. 2.8. Tegen de hiervoor geschetste achtergrond zal ik thans de klachten in het principale en in het voorwaardelijke incidentele beroep bespreken. 3. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep 3.1. Het cassatiemiddel in het principale cassatieberoep omvat zes onderdelen. Onderdeel 1 vormt een inleiding tot de in de overige onderdelen geformuleerde klachten. Onderdeel 2 betoogt dat de onrechtmatigheid van de bestuursdwangaanzegging met de vernietiging van de beslissing op bezwaar niet vaststaat. Onderdeel 3 betoogt dat, zelfs indien de bestuursdwangaanzegging onrechtmatig zou zijn geweest, geen causaal

147

verband tussen het onrechtmatige handelen van de gemeente en de schade van X bestaat. Onderdeel 4 betoogt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden, indien zijn oordeel aldus moet worden begrepen dat niet het nemen van het bestuursdwangbesluit, maar de dreiging van de gemeente tot toepassing van bestuursdwang te zullen overgaan de schade van X heeft veroorzaakt. Onderdeel 5 betoogt dat het bestuursdwangbesluit voor onbepaalde tijd was geschorst en dat een geschorst besluit in beginsel geen schade kan veroorzaken. Onderdeel 6 betoogt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat X recht heeft op vergoeding van alle exploitatiekosten en niet slechts op het verschil in exploitatiekosten tussen de oude en de nieuwe situatie. 3.2. Onderdeel 1, dat inleidende opmerkingen omvat, behoeft geen afzonderlijke bespreking. 3.3. Onderdeel 2 richt zowel rechts- als motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 2.5 van het eindarrest dat X is geslaagd in het haar opgedragen bewijs dat de door haar gestelde schade het gevolg is van het onrechtmatig handelen van de gemeente, bestaande uit het nemen en handhaven van de bestuursdwangaanschrijving. Subonderdeel 2.1 betoogt dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat met de vernietiging van de beslissing op bezwaar de onrechtmatigheid van de bestuursdwangaanzegging vaststaat. Volgens het subonderdeel zou onrechtmatigheid van de bestuursdwangaanzegging slechts dan kunnen worden aangenomen, indien een nieuwe beslissing op bezwaar zou hebben ingehouden dat het (primaire) besluit in strijd met het recht is genomen en daarom wordt ingetrokken, hetgeen in het onderhavige geval echter niet is gebeurd. 3.4. Zoals hiervóór (onder 2.6) reeds aan de orde kwam, heeft het hof de onrechtmatigheid die was gegeven met de op formele gronden uitgesproken vernietiging van de beslissing op bezwaar (welke beslissing, naar het hof zelf in rov. 4.7 van het tussenarrest heeft overwogen, ‘‘geen nieuwe aanzegging tot bestuursdwang inhield, maar neerkwam op een handhaving van de eerdere aanzegging’’), naar mijn mening ten onrechte op de reeds in het primaire besluit vervatte aanzegging van bestuursdwang betrokken. Zonder dat verlengde besluitvorming (en in voorkomend geval beroep bij de bestuursrechter tegen een nieuwe beslissing op bezwaar) tot herroeping van het primaire besluit had geleid, kon het hof de aanzegging van bestuursdwang niet onrechtmatig oordelen. Ik acht de klacht daarom gegrond. 3.5. Subonderdeel 2.2 betoogt dat, indien het oordeel in rov. 4.10 van het tussenarrest aldus zou moeten worden begrepen dat met de aanpassing van de begunstigingstermijn bij besluit van 21 februari 1997 de onrechtmatigheid van het besluit van 8 mei 1995 is gegeven, het hof heeft miskend dat geen causaal verband bestaat tussen het onrechtmatige handelen van de gemeente, bestaande in het opnemen van een te korte begunstigingstermijn in het primaire besluit, en de schade van X. 3.6. Voor een lezing van het bestreden oordeel zoals door het subonderdeel bedoeld biedt noch het tussenarrest, noch het eindarrest enig aanknopingspunt. Niet de begunstigingstermijn van het primaire besluit, maar de bij de beslissing op bezwaar verlengde termijn speelt in de gedachtegang van het hof een rol. Het is (blijkens rov. 4.13 van het tussenarrest) die termijn waaraan het hof heeft afgemeten of X bij een voor haar ongunstige uitspraak van de AbRvS op haar beroep tegen de beslissing op bezwaar nog voldoende mogelijkheden voor een bedrijfsverplaatsing zou hebben. Het subonderdeel mist daarom feitelijke grondslag. 3.7. Subonderdeel 2.3 betoogt dat het hof het causale verband tussen het onrechtmatige handelen van de gemeente (het nemen van de later vernietigde beslissing op bezwaar) en de schade van X niet kon vaststellen, omdat de vernietiging van de beslissing op bezwaar van 21 februari 1997 op formele gronden heeft plaatsgevonden, geen nieuwe

148

beslissing op bezwaar is genomen en in het midden is gebleven of bestuursdwang, na herstel van de formele gebreken, rechtmatig had kunnen worden toegepast. Waar het causale verband tussen het onrechtmatige handelen van de gemeente en de schade van X niet is komen vast te staan, had het hof de vordering van X volgens het subonderdeel moeten afwijzen. 3.8. Het subonderdeel stelt mijns inziens hetzelfde aan de orde als subonderdeel 2.1, zij het niet vanuit het perspectief van de onrechtmatigheid van het primaire besluit, maar vanuit het perspectief van het causale verband tussen de vernietigde beslissing op bezwaar en de schade in verband met de gedwongen verplaatsing waarvan X vergoeding vordert: herroeping van het primaire besluit is (althans in de gegeven situatie, waarin de beslissing op bezwaar op formele en niet op inhoudelijke gronden is vernietigd) inderdaad een onmisbare schakel voor een toereikend verband tussen de vernietigde beslissing op bezwaar en de schade van X in verband met de gedwongen verplaatsing van haar bedrijf. [noot:14] Dat geldt mijns inziens ook voor zover het hof zich mede heeft laten leiden door de gedachte dat het in verband met het ‘‘onzekerheidsrisico’’ redelijk was dat X tot verplaatsing van haar bedrijf overging (althans daarmee een aanvang nam), al vóórdat de bestuursrechter zich over de beslissing op bezwaar had uitgesproken. De kosten van het zich indekken tegen het eigen ongelijk kunnen (onder omstandigheden) weliswaar voor vergoeding in aanmerking komen, maar slechts indien het gelijk van de betrokkene (in casu: onrechtmatigheid van de door de gemeente beoogde toepassing van bestuursdwang) vaststaat; dat laatste is niet het geval, zolang van rechtmatigheid van het primaire besluit moet worden uitgegaan. Daarom acht ik ook subonderdeel 2.3 gegrond. 3.9. Subonderdeel 2.4 betoogt dat, zo het hof niet zou hebben miskend dat zonder nieuwe beslissing op bezwaar niet over het vereiste causale verband kan worden geoordeeld, maar aan het slot van rov. 2.7 van het eindarrest (‘‘Die nieuwe beslissing is er nooit gekomen, omdat X inmiddels het bedrijf al deels had verplaatst naar [plaats B] en voor het overige deel doende was met het nieuwe perceel op het [...]-park.’’) zou hebben geoordeeld dat het voor rekening van de gemeente komt dat bij gebreke van een nieuwe beslissing op bezwaar het causale verband niet kan worden aangetoond, dit oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel mocht van X immers in beginsel wel degelijk worden verwacht de noodzakelijke bestuursrechtelijke procedures te volgen om het bedoelde causale verband te doen vaststellen. 3.10. In de bestreden overweging, noch elders in de bestreden arresten, lees ik dat het hof zou hebben geoordeeld dat het vereiste causale verband niet is aangetoond, maar dat dit onder de omstandigheden van het geval voor rekening (of beter: risico) van de gemeente komt. Het hof heeft blijkens rov. 4.17 van het tussenarrest aan de hoofdregel van bewijslastverdeling van art. 150 Rv vastgehouden en heeft in het eindarrest X geslaagd geoordeeld in het haar volgens die regel ter zake van het vereiste causale verband opgedragen bewijs. Het subonderdeel mist daarom feitelijke grondslag. 3.11. Subonderdeel 2.5 betoogt dat het hof in rov. 2.13 van het eindarrest ten onrechte heeft geoordeeld dat het voor rekening van de gemeente komt dat niet meer kan worden vastgesteld of X al dan niet een milieuvergunning had kunnen worden verleend en dat het in ieder geval op de weg van de gemeente had gelegen om in de onderhavige procedure haar betwisting van het causale verband, inhoudende dat aan X geen milieuvergunning kon worden verleend, nader te adstrueren, in het bijzonder wat betreft de vraag of ook eventuele bestaande rechten voor legalisatie niet toereikend zouden zijn. Volgens het subonderdeel had in de bestuursrechtelijke procedure (tegen de nieuwe beslissing op bezwaar) eveneens aan de orde kunnen komen in hoeverre de vestiging van X op de bestaande locatie in [plaats A] had kunnen worden gelegaliseerd en of er uitzicht zou hebben bestaan op een milieuvergunning. Omdat X heeft nagelaten de bestuursrechtelijke procedure voort te zetten, dient volgens het subonderdeel voor haar

149

rekening te blijven dat thans niet meer kan worden vastgesteld of haar al dan niet een milieuvergunning had kunnen worden verleend. 3.12. Nu, zoals het subonderdeel veronderstelt, het al dan niet bestaan van uitzicht op een milieuvergunning bij de beoordeling van het primaire besluit in het kader van de verlengde besluitvorming en een eventueel beroep tegen een nieuwe beslissing op bezwaar aan de orde (had) moet(en) komen en zonder herroeping van het primaire besluit überhaupt geen onrechtmatigheid van de aanzegging van bestuursdwang en/of causaal verband tussen de vernietigde beslissing op bezwaar en de beweerdelijk door X geleden schade in verband met de verplaatsing van haar bedrijf kan worden aangenomen, heeft de gemeente bij de gegeven stand van zaken bij de klacht van het subonderdeel geen belang. Overigens zie ik niet in waarom, in de situatie waarin de gemeente zich bij de bestrijding van het causale verband tussen haar onrechtmatige handelwijze en de daardoor beweerdelijk door X geleden schade op de onmogelijkheid van de verlening van een milieuvergunning aan X beroept, de gemeente zozeer door toedoen van X in haar bewijspositie zou zijn geschaad [noot:15] dat het passend zou zijn het bewijsrisico ter zake bij X te leggen. Als het in die situatie al zo is dat niet meer kan worden vastgesteld of aan X al dan niet een milieuvergunning had kunnen worden verleend, zou de gemeente zelf daaraan niet minder hebben bijgedragen dan X, nu de gemeente niet opnieuw heeft beslist op de aanvraag van een revisievergunning en op het bezwaar tegen de primaire aanzegging van bestuursdwang. 3.13. Subonderdeel 2.6 betoogt dat, in het geval dat van X niet had kunnen worden gevergd dat zij de bestuursrechtelijke procedure tegen (de beslissing op bezwaar tegen) het bestuursdwangbesluit zou voortzetten, het hof eerst tot vaststelling van het causale verband had kunnen overgaan nadat het althans zelf had vastgesteld dat het bestuursdwangbesluit niet kon worden gehandhaafd. 3.14. De gemeente mist belang bij de klacht, nu naar mijn mening uitgangspunt behoort te zijn dat de burgerlijke rechter in een situatie als de onderhavige, waarin een beslissing op bezwaar op formele gronden wordt vernietigd zonder dat die vernietiging een inhoudelijk oordeel over het primaire besluit impliceert, het primaire besluit voorshands voor rechtmatig moet houden, in plaats van in een inhoudelijke beoordeling daarvan te treden. 3.15. Subonderdeel 2.7 betoogt dat indien het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat weliswaar het causale verband tussen het handelen van de gemeente en de schade van X ontbreekt, maar X desalniettemin aanspraak kan maken op vergoeding van de redelijke maatregelen ter voorkoming van het oplopen van de – dreigende – schade, dit oordeel rechtens onjuist is. 3.16. De bestreden arresten bieden geen enkel aanknopingspunt voor een lezing, als zou het hof hebben geoordeeld dat weliswaar causaal verband tussen het handelen van de gemeente en de schade van X ontbreekt, maar dat X niettemin aanspraak kan maken op vergoeding van redelijke maatregelen ter voorkoming van het oplopen van – dreigende – schade. Naar het oordeel van het hof is causaal verband aanwezig en draagt aan dat verband onder meer bij dat X niet onredelijk heeft gehandeld door ter voorkoming van grotere schade in het geval dat de bestuursrechter haar beroep tegen de beslissing op bezwaar zou verwerpen, de verplaatsing van haar bedrijf in gang te zetten. 3.17. Onderdeel 3 omvat zes subonderdelen. Het betoogt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, is voorbijgegaan aan het causaliteitsverweer van de gemeente, inhoudende dat, zelfs indien de bestuursdwangaanzegging onrechtmatig zou zijn geweest, X niet in [plaats A] had kunnen blijven en geen causaal verband tussen het onrechtmatige handelen van de gemeente en de schade van X had bestaan. Bij de bespreking van het onderdeel stel ik voorop dat dit subsidiair is voorgesteld en niet aan de orde behoeft te komen indien wordt aangenomen dat, vanwege het ontbreken van

150

een herroeping van het primaire besluit, niet van een onrechtmatige dreiging van bestuursdwang en evenmin van causaal verband tussen de vernietigde beslissing op bezwaar en de schade waarvan X vergoeding vordert, sprake is. 3.18. Subonderdeel 3.1 betoogt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade van X, omdat het hof hiermee heeft miskend dat, naar uit de vaststellingen van het hof voortvloeit, sprake is van schade aan een niet rechtmatig belang die niet voor vergoeding in aanmerking komt. Het subonderdeel verwijst naar rov. 4.1 van het tussenarrest, waarin het hof onder meer heeft overwogen dat ‘‘tussen partijen (...) vast(staat) dat deze handel in bouwmaterialen niet paste in het ter plaatse geldende bestemmingsplan’’. 3.19. De bedoelde vaststelling van het hof impliceert niet zonder meer dat X haar onderneming op de oude locatie (ook) uit planologisch oogpunt onrechtmatig voerde en/of dat zij haar activiteiten op die locatie (ook) uit planologisch oogpunt diende te staken, en wel op zodanig korte termijn, dat zij door (dreiging van) onrechtmatige toepassing van bestuursdwang generlei voor vergoeding in aanmerking komende schade zou kunnen lijden. Het subonderdeel kan naar mijn mening dan ook niet tot cassatie leiden. 3.20. Subonderdeel 3.2 betoogt dat indien het oordeel van het hof in rov. 4.1 van zijn tussenarrest en in de rov. 2.13-2.14 van zijn eindarrest aldus moet worden begrepen dat aan X wellicht een milieuvergunning had kunnen worden verleend en daarmee ook het gebruik van het perceel in strijd met het bestemmingsplan zou zijn gelegaliseerd, rechtens onjuist is. 3.21. In de door het subonderdeel genoemde rechtsoverwegingen lees ik niet dat het hof van de mogelijkheid van een legalisatie, zoals door het subonderdeel bedoeld, is uitgegaan. Het subonderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag dan ook niet tot cassatie leiden. 3.22. Subonderdeel 3.3 betoogt dat, in licht van ’s hofs vaststelling in rov. 4.1 van zijn tussenarrest, het oordeel dat causaal verband bestaat tussen het handelen van de gemeente door het nemen van het besluit van 8 mei 1995 en de schade van X, rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd is. Bij gebruik van het perceel te [plaats A] in strijd met het bestemmingsplan en bij ontbreken van uitzicht op legalisatie had X haar bedrijf hoe dan ook moeten verplaatsen. 3.23. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het uitgaat van een door het hof vastgesteld causaal verband tussen het handelen van de gemeente door het nemen van het besluit van 8 mei 1995 en de schade van X. Het hof is immers uitgegaan van een causaal verband tussen de vernietigde beslissing op bezwaar en die schade. Overigens zou zelfs een uit planologisch oogpunt bestaande noodzaak van bedrijfsverplaatsing op enige termijn schade als gevolg van (dreiging van) een onrechtmatige toepassing van bestuursdwang, ook voor zover die schade met een gedwongen verplaatsing van het bedrijf zou samenhangen, niet uitsluiten. 3.24. Subonderdeel 3.4 betoogt dat het oordeel van het hof onder 2.14 van zijn eindarrest, in het licht van zijn oordeel onder 4.16 van zijn tussenarrest, rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd. Het subonderdeel beroept zich daarvoor op de vaststelling in rov. 4.16 van het tussenarrest volgens welke X niet heeft weersproken dat ‘‘zij financieel niet in staat was de benodigde technische maatregelen te nemen om de geluidshinder effectief tegen te gaan’’. Het hof heeft niettemin in rov. 2.14 van het eindarrest aangenomen dat de gemeente aansprakelijk is voor de (gehele) schade die X heeft geleden.

151

3.25. Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat over de bedoelde vaststelling in het incidentele cassatieberoep wordt geklaagd. Zou de bedoelde vaststelling in het incidentele beroep stand houden (en zou daaraan al belang toekomen in verband met het feit dat het primaire besluit niet is aangetast en daarom niet van onrechtmatigheid van de aanzegging van bestuursdwang en evenmin van causaal verband tussen de vernietigde beslissing op bezwaar en de schade van X kan worden uitgegaan), dan zou ik menen dat, waar het hof in verband met de vereiste causaliteit blijkens rov. 2.13 wèl van belang heeft geacht of X al dan niet over een milieuvergunning zou kunnen beschikken, minst genomen nadere motivering behoefde waarom de gemeente voor de (gehele) schade van X aansprakelijk zou zijn, ook als X naar de eigen vaststelling van het hof om financiële redenen niet de benodigde technische maatregelen kon nemen om de geluidshinder effectief tegen te gaan en aldus (wellicht) niet aan de voorwaarden van een te verlenen milieuvergunning zou kunnen voldoen. In zoverre acht ik de klacht van het subonderdeel gegrond. 3.26. Subonderdeel 3.5 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 2.9 van het eindarrest dat de verplichtingen in verband met een nieuwe vestigingsplaats (op het [...]-terrein) reeds vóór de uitspraak van de AbRvS van 23 januari 1998 waren aangegaan, onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu de gemeente bij memorie na enquête heeft aangevoerd dat uit hetgeen X als getuige heeft verklaard voortvloeit dat de bedrijfskavel op het [...]-terrein pas eind 1998 of begin 1999 is aangekocht, en de gemeente die verklaring kan bevestigen nu de koopovereenkomst op 13 november 1998 is tot stand gekomen. 3.27. Kennelijk heeft het hof het tijdstip van aankoop van de bedrijfskavel op het [...]-terrein (waarvan het overigens correct melding heeft gemaakt in rov. 2.4 van het eindarrest) op zichzelf niet beslissend geacht voor de onomkeerbaarheid van het door X, óók met betrekking tot de nieuwe locatie op het [...]-terrein, reeds in gang gezette proces van splitsing en verplaatsing van haar bedrijf. Zo was (blijkens diezelfde rov. 2.4) de splitsing van het bedrijf (en de hervestiging van een deel van de opslag in [plaats A]) eind 1997/begin 1998 al een feit, was reeds medio 1997 sprake van een optie op een perceel op het [...]-terrein, is op 19 december 1997 een bouwvergunning voor dat perceel aangevraagd en is (blijkens rov. 2.3, slot, van het eindarrest) het voormalige bedrijfsterrein van X in januari 1998 door [A] (ook de koopster van de bedrijfskavel op het [...]-terrein) aan een derde voor woningbouw verkocht (en waren, aldus beschouwd, de schepen achter X verbrand). Tegen deze achtergrond acht ik de bestreden vaststelling, waarmee het hof kennelijk de onomkeerbaarheid van het in gang gezette proces heeft willen benadrukken, niet onbegrijpelijk. 3.28. Subonderdeel 3.6 betoogt dat in het licht van de voorgaande klachten het oordeel van het hof in rov. 2.19 onder b en d van zijn eindarrest, te weten dat het niet onredelijk is dat X bij de berekening van haar schade (ter zake van huisvestings- en personeelslasten alsmede de exploitatiekosten) is uitgegaan van een factor 10 nu zij haar bedrijf nog geruime tijd in [plaats A] had kunnen voortzetten, onbegrijpelijk is gemotiveerd. 3.29. Het lot van het subonderdeel is nauw verbonden met dat van de voorgaande subonderdelen. Voor zover de klachten van de gemeente met betrekking tot de te verwachten duur van een eventueel te [plaats A] voortgezette bedrijfsvoering gegrond zijn (ik wijs in dit verband in het bijzonder op de klacht van subonderdeel 3.4), zal (uiteraard) ook de voor de betreffende schadeposten te hanteren vermenigvuldigingsfactor opnieuw moeten worden bezien. In zoverre acht ik de klacht van het subonderdeel gegrond. 3.30. Onderdeel 4 omvat twee subonderdelen.

152

3.31. Subonderdeel 4.1 betoogt dat, indien het oordeel van het hof in rov. 2.5 van het eindarrest aldus moet worden begrepen dat niet het nemen van het bestuursdwangbesluit de oorzaak is van de schade van X, maar de dreiging van de gemeente met de toepassing van bestuursdwang omdat zij in de veronderstelling verkeerde dat de schorsing was vervallen en het besluit ten uitvoer kon worden gelegd, het hof met dit oordeel de grondslag van de vordering van X heeft verlaten. 3.32. Zoals hiervóór (onder 2.4) reeds betoogd, lees ik in de bestreden arresten (en ook in de door het subonderdeel genoemde rechtsoverwegingen) niet dat het hof de gemeente méér of ander onrechtmatig handelen dan het nemen en handhaven van de vernietigde beslissing op bezwaar heeft aangerekend, en evenmin dat het hof zijn oordeel (mede) heeft doen steunen op ná het nemen van die beslissing gedane (en op een misvatting omtrent de uitvoerbaarheid van die beslissing berustende) uitlatingen van het College van Burgemeester en Wethouders dat de gemeente voornemens was na ommekomst van de begunstigingstermijn daadwerkelijk bestuursdwang toe te passen. Ik wijs in dit verband nog op de formulering in rov. 2.5 van het eindarrest, volgens welke ‘‘X, net als de gemeente overigens, in de veronderstelling verkeerde dat de gemeente na 5 januari 1998 feitelijk bestuursdwang zou kunnen uitoefenen’’. De haast terloopse vermelding van het feit dat óók de gemeente van uitvoerbaarheid van de beslissing op bezwaar uitging, wijst er allerminst op dat het hof aan zijn oordeel mede ten grondslag heeft gelegd dat de ook bij de gemeente levende misvatting over de uitvoerbaarheid van de beslissing de druk op X om tot daadwerkelijke bedrijfsverplaatsing over te gaan heeft opgevoerd, laat staan in een voor de beoordeling van de vordering van X beslissende mate. De klacht van het subonderdeel mist dan ook feitelijke grondslag. 3.33. Subonderdeel 4.2 betoogt dat, indien het oordeel van het hof moet worden begrepen in de hiervoor in subonderdeel 4.1 omschreven zin, het hof eveneens heeft miskend – naar in subonderdeel 2.1 is betoogd – dat niet is komen vast te staan dat de bestuursdwangaanzegging van 8 mei 1995 onrechtmatig was. Zolang de onrechtmatigheid van dat besluit niet is vastgesteld, ontbreekt volgens het subonderdeel het vereiste causale verband tussen de verhuizing van X en de bedoelde dreiging, omdat dan uitgangspunt moet zijn dat de gemeente X door toepassing van bestuursdwang rechtmatig tot verhuizing had kunnen dwingen. 3.34. Het subonderdeel berust op dezelfde lezing van de bestreden arresten als subonderdeel 4.1 en mist naar mijn mening, evenals dat subonderdeel, feitelijke grondslag. 3.35. Onderdeel 5, dat twee subonderdelen omvat, is in het bijzonder gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10 van het tussenarrest dat schade als gevolg van het vernietigde onrechtmatige besluit mede kan zijn gelegen in de periode gedurende welke dat besluit was of zou kunnen zijn geschorst. 3.36. Subonderdeel 5.1 betoogt dat, nu de schade van X, naar het hof onder meer in rov. 2.5 van het eindarrest heeft vastgesteld, is veroorzaakt door de (dreiging met) bestuursdwang zoals die is vastgelegd in het besluit van 8 mei 1995 en dit besluit naar het hof in rov. 4.7 van het tussenarrest heeft vastgesteld, is geschorst, het hof heeft miskend dat een geschorst besluit in beginsel geen schade kan veroorzaken. Het subonderdeel betoogt dat de enkele omstandigheid dat partijen in de veronderstelling verkeerden dat de schorsing van het besluit van 8 mei 1995 na het nemen van de beslissing op bezwaar van 21 februari 1997 was opgeheven, in het licht van de in subonderdeel 5.2 geformuleerde klacht, in ieder geval niet anders met zich brengt. 3.37. Zoals hiervóór (onder 2.7) reeds aan de orde kwam, lees ik het tussenarrest aldus dat het hof met de mogelijkheid van schade gedurende de schorsing van een (blijkens een latere vernietiging) onrechtmatig besluit althans mede (en althans in zoverre terecht) heeft gedoeld op schade als gevolg van door de betrokken justitiabele getroffen

153

maatregelen met het oog op het ‘‘onzekerheidsrisico’’ zoals dat nader aan de orde is in de rov. 4.11-4.13 van het tussenarrest. Daarmee heeft het hof naar mijn mening geen rechtsregel miskend. 3.38. Subonderdeel 5.2 betoogt dat, indien het oordeel van het hof in rov. 4.11 van het tussenarrest aldus moet worden begrepen dat, ondanks de onduidelijkheid over de voortdurende schorsing van het besluit van 8 mei 1995, na het nemen van de beslissing op bezwaar van 21 februari 1997 van X niet kon worden gevergd dat zij (opnieuw) om schorsing zou verzoeken, dit oordeel rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd. 3.39. De klachten missen mijns inziens doel. De kern van het oordeel in rov. 4.11 (en de daarop volgende rov. 4.12-4.13) lijkt mij niet te zijn dat van X niet kon worden gevergd schorsing van de beslissing op bezwaar te verzoeken, maar dat een dergelijk verzoek haar niet zou hebben gebaat, omdat, ook als zij bij de behandeling van een dergelijk verzoek met de voortdurende schorsing van de aanzegging van bestuursdwang zou zijn geconfronteerd, ‘‘zij rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat in de bodemprocedure het bestuursdwangbesluit in stand zou blijven’’ (rov. 4.11). Een schorsingsverzoek zou, met andere woorden, het ‘‘onzekerheidsrisico’’ voor X niet hebben weggenomen, en reeds dat risico billijkte in de benadering van het hof dat X de splitsing en de verplaatsing van haar bedrijf ter hand nam. 3.40. Onderdeel 6 richt zich met een motiveringsklacht tegen de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding door het hof. Het onderdeel betoogt dat het hof de stelling van de gemeente dat alleen het verschil in exploitatiekosten tussen de oude en nieuwe situatie als schade valt aan te merken, onbegrijpelijk heeft weerlegd door te overwegen dat het niet gaat om onteigeningsschade en dat dus de concrete schade van X voor vergoeding in aanmerking komt. 3.41. Ik meen dat de klacht, als zij in verband met de voorgaande klachten nog aan de orde komt, slaagt. De gemeente heeft gesteld dat slechts het verschil in exploitatiekosten tussen de oude en de nieuwe situatie van belang is (zie rov. 2.18 onder d). Het hof heeft deze stelling gepasseerd met de motivering dat het hier niet om onteigeningsschade gaat, maar om vergoeding van concrete door X als gevolg van de handelwijze van de gemeente geleden en nog te lijden schade en dat daarbij als uitgangspunt geldt dat een gelaedeerde zo veel als mogelijk is in de oude situatie wordt hersteld. Deze motivering is niet concludent. De betrokken stelling van de gemeente kan immers niet anders worden opgevat dan dat ook de gemeente de concrete door X als gevolg van de handelwijze van de gemeente geleden en nog te lijden schade voor ogen staat en dat de gemeente nu juist voorstaat dat ter vaststelling van die schade de actuele exploitatiekosten (‘‘nieuwe situatie’’) met de exploitatiekosten bij voortzetting van het bedrijf op de verlaten locatie (‘‘oude situatie’’) worden vergeleken, opdat, geheel overeenkomstig hetgeen het hof wil, ‘‘de gelaedeerde zo veel als mogelijk is in de oude situatie wordt hersteld’’. 4. Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijke incidentele beroep 4.1. Blijkens de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep is incidenteel beroep in cassatie ingesteld voor het ‘‘geval van vernietiging ingevolge het principaal cassatieberoep’’. Die voorwaarde zal zijn vervuld als de Hoge Raad mijn conclusie volgt dat de bestreden arresten in het principale beroep zullen moeten worden vernietigd. 4.2. Het incidentele middel omvat twee onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen het door het hof in rov. 4.24 op de voet van de Wet van 31 oktober 1924 aangenomen aanvangstijdstip van de verjaring van de vordering van X op de gemeente, voor deze vordering berustte op het door de gemeente toelaten en bevorderen van woningbouw

154

rondom de oude bedrijfslocatie (de grondslag, bedoeld in rov. 4.3 onder a van het tussenarrest). Het hof heeft geoordeeld dat deze verjaring een aanvang heeft genomen in 1987, omdat, gelet op het KB van 20 oktober 1987 waarbij goedkeuring aan een wijziging van het bestemmingsplan werd onthouden (productie 7 bij de conclusie van dupliek), ‘‘op zijn laatst op dit moment duidelijk (is) kunnen worden dat X schade zou lijden als gevolg van de eerdere bestemmingsplanwijziging van 1963, te meer daar zij blijkens dat KB in beroep bij de Afdeling voor geschillen van bestuur zelf heeft aangevoerd dat het niet realiseren van de beoogde bestemmingsplanwijziging zeer verstrekkende consequenties zou hebben voor het voortbestaan van het bedrijf’’. De klacht steunt op de opvatting dat verjaring ingevolge de genoemde wet eerst aanvangt met het opvorderbaar worden van de betrokken schuld en dat daarvan pas sprake was toen daadwerkelijk schade voor X uit de insluiting van haar bedrijf door woningbouw voortvloeide. 4.3. De rechtsklacht van onderdeel 1 kan naar mijn mening niet slagen, alhoewel zij terecht als uitgangspunt kiest dat ingevolge de Wet van 31 oktober 1924 het moment waarop de schuld opvorderbaar is geworden, bepalend is. Wat betreft vorderingen tot vergoeding van schade uit onrechtmatige daad valt dit moment samen met dat waarop de vordering is ontstaan; voor dit laatste is vereist dat de schade op dat moment was geleden. Voor opvorderbaarheid is echter niet noodzakelijk dat de omvang van de schade alsdan reeds is komen vast te staan. [noot:16] Kennelijk is het hof ervan uitgegaan dat, waar de door X gestelde schade in wezen bestaat uit de geringere ruimte die de litigieuze planologische ontwikkelingen voor haar bedrijfsmatige activiteiten hebben gelaten, die schade reeds is geleden naarmate die planologische ontwikkelingen zijn geformaliseerd in besluiten zoals het door het hof genoemde KB, en niet eerst op het moment waarop X als gevolg van de reeds beperkte ruimte voor haar bedrijfsmatige activiteiten daadwerkelijk problemen ondervond, zoals bij het verkrijgen van de voor haar activiteiten vereiste vergunning als gevolg van scherpere vergunningseisen in verband met de nabijheid van woningen. Daarbij heeft het hof het uit het genoemde KB blijkende standpunt van X ‘‘dat het niet realiseren van de beoogde bestemmingsplanwijziging zeer verstrekkende consequenties zou hebben voor het voortbestaan van het bedrijf’’ kennelijk afgeleid dat ook in de eigen perceptie van X reeds met het niet realiseren van de beoogde bestemmingsplanwijziging (ernstige) schade werd geleden, alhoewel de omvang daarvan wellicht niet onmiddellijk vaststond. Ten slotte is van belang dat het hof de hier aan de orde zijnde grondslag van de vordering van X blijkens rov. 4.3 onder a van het tussenarrest aldus heeft opgevat dat de gemeente woningbouw heeft laten ontstaan en bevorderd ‘‘zonder te voorzien in de schade die daardoor op termijn kon worden geleden’’; kennelijk heeft het hof mede in aanmerking genomen dat schade als gevolg van het ontbreken van compensatie naar haar aard is verbonden aan het tijdstip waarop de formele besluitvorming over de betrokken planologische ontwikkelingen zich voltrok. Aldus oordelende heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven; evenmin is zijn oordeel onbegrijpelijk. 4.4. Onderdeel 2 richt zich met een motiveringsklacht tegen de vaststelling door het hof in rov. 4.16 van een door X niet weersproken stelling van de gemeente dat X financieel niet in staat was de benodigde technische maatregelen te nemen om de geluidshinder effectief tegen te gaan. Het onderdeel betoogt dat onbegrijpelijk is dat het hof deze stelling in het betoog van de gemeente (onder de punten 15 t/m 19 van de conclusie van dupliek) heeft gelezen. 4.5. In haar memorie van antwoord onder 31 heeft de gemeente gesteld: ‘‘Ten slotte wijst de gemeente er nog ten overvloede op, dat er mee moet worden gerekend dat X aanzienlijke investeringen had moeten plegen in geluidwerende maatregelen, indien het bevoegd gezag wel tot het oordeel had kunnen komen, dat het bedrijf op die locatie gehandhaafd zou kunnen worden. Daarbij moet onder andere

155

worden gedacht aan de bouw van één of meer bedrijfshallen. De kosten daarvan zouden aanzienlijk zijn geweest en uit het verweer van X moet worden afgeleid, dat zij daartoe financieel niet in staat is geweest.’’ Een opmerking van gelijke strekking komt voor in de memorie na enquête van 30 maart 2004, onder 20: ‘‘(...) Zij (X; LK) was niet in staat om ingrijpende en kostbare voorzieningen te treffen om de geluidsproblematiek (ter plaatse) op te lossen.’’ In het licht van deze passages (wat daarvan overigens zij) is het mijns inziens niet onbegrijpelijk dat de gemeente naar het oordeel van het hof een stelling heeft betrokken zoals bedoeld in rov. 4.16 van het tussenarrest. 5. Conclusie De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep tot verwerping. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie – verder te noemen: X – heeft bij exploot van 8 februari 2001 eiseres tot cassatie – verder te noemen: de Gemeente – gedagvaard voor de rechtbank te Almelo en gevorderd bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente te veroordelen om aan X tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van ƒ 3.113.300,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 februari 1997, althans vanaf 1 januari 1998, althans vanaf de dag van de dagvaarding, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van ƒ 3.000,= en haar te veroordelen in de kosten van dit geding. Bij conclusie van repliek heeft X haar vordering vermeerderd met een bedrag van ƒ 25.000,=, eveneens aan buitengerechtelijke kosten. De Gemeente heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 13 februari 2002 de vordering afgewezen en X in de kosten van het geding veroordeeld. Tegen het vonnis heeft X hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij memorie van grieven heeft zij gevorderd voormeld vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de Gemeente te veroordelen tot betaling van ƒ 3.113.300,= (€ 1.412.753,27), alsmede van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van ƒ 3.000,= (€ 1.361,34), gemelde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 februari 1997 tot de dag van betaling, alsmede de Gemeente te veroordelen in de kosten van beide instanties. Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente gevorderd X niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans het hoger beroep ongegrond te verklaren, met bevestiging van voormeld vonnis van de rechtbank Almelo, in beide gevallen met veroordeling van X in de kosten van deze procedure. Bij tussenarrest van 8 juli 2003 heeft het hof X tot bewijslevering toegelaten en een comparitie van partijen gelast. Na enquête heeft het hof bij eindarrest van 23 november 2004 het vonnis van de rechtbank te Almelo van 13 februari 2002 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het in hoger beroep gevorderde geheel toegewezen en de Gemeente veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht (niet opgenomen; red.).

156

2. Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. X heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit (niet opgenomen;red.). Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tot verwerping. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. i. X exploiteert een groot- en detailhandel in bouwmaterialen. Aan haar zijn in 1967 en 1981 voor haar, toen nog in [plaats A] gevestigde, bedrijf hinderwetvergunningen verleend betreffende de productie van betonwaren en de bovengrondse opslag van petroleum. De handel in bouwmaterialen werd door die vergunningen niet gedekt. Op 12 maart 1991 is X een, de gehele inrichting omvattende, hinderwetvergunning voor de handel in bouwmaterialen verleend, maar deze is naar aanleiding van een daartegen door omwonenden ingesteld beroep op 11 december 1992 door de Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State op formele gronden vernietigd. Er is nadien niet opnieuw beslist op de aanvraag om een vergunning. ii. Burgemeester en wethouders van de Gemeente (B&W) hebben X bij besluit van 8 mei 1995 onder dreiging van bestuursdwang aangeschreven binnen vier weken na het van kracht worden van het besluit over te gaan tot buiten werking stellen van de inrichting, zulks op de grond dat X haar bedrijf zonder een toereikende milieuvergunning exploiteerde. iii. Dit besluit, waartegen X bezwaar heeft gemaakt, is op 18 augustus 1995 door de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) geschorst. B&W hebben bij besluit van 21 februari 1997 het bestuursdwangbesluit van 8 mei 1995 gehandhaafd, met uitzondering van de begunstigingstermijn. Deze werd gesteld op negen maanden na het van kracht worden van het besluit van 21 februari 1997. De ABRS heeft dit besluit bij uitspraak van 23 januari 1998 op formele gronden vernietigd. Naar het oordeel van de ABRS schoot de aan het besluit voorafgaande kennisvergaring tekort, was het besluit onvoldoende gemotiveerd en hadden B&W gehandeld in strijd met art. 3:4 lid 1 Awb door niet alle betrokken belangen bij de besluitvorming te betrekken. In haar uitspraak overwoog de ABRS voorts onder meer dat, nu het bestuursdwangbesluit van 8 mei 1995 niet bij de beslissing op bezwaar van 21 februari 1997 was herroepen en vervangen door een nieuw besluit (behalve wat de begunstigingstermijn betreft), de op 18 augustus 1995 door haar voorzitter uitgesproken schorsing nog voortduurde. De ABRS bepaalde dat die schorsing op een later tijdstip dan 23 januari 1998 zou vervallen, te weten op de dag van het in werking treden van de nieuwe beslissing op het bezwaarschrift van X. Zowel X als de Gemeente verkeerde tot dan toe in de veronderstelling dat na 5 januari 1998 feitelijk bestuursdwang zou kunnen worden uitgeoefend. iv. Eind 1997/begin 1998 heeft X haar bedrijf opgesplitst. De opslag werd verplaatst naar [plaats B] en op een bedrijventerrein in [plaats C] werd een showroom ingericht. In verband hiermee is het niet gekomen tot een nieuwe beslissing op bezwaar.

157

3.2. De rechtbank heeft de hiervoor onder 1 vermelde vordering tot schadevergoeding van X afgewezen. Naar het in cassatie onbestreden oordeel van het hof is die vordering gebaseerd op een tweetal grondslagen, te weten a. de Gemeente heeft in de jaren zestig woningbouw rondom het bedrijf van X laten ontstaan en bevorderd zonder rekening te houden met de belangen van X; b. de Gemeente heeft X genoopt haar bedrijf te verplaatsen op basis van een bestuursdwangbesluit dat later door de bestuursrechter is vernietigd. Het hof heeft de vordering op de onder b vermelde grondslag toegewezen. Het oordeelde – in zijn tussenarrest – dat de vordering was verjaard voor zover deze is gebaseerd op de onder a vermelde grondslag. Het middel in het principale beroep keert zich met een reeks klachten tegen die toewijzing. Het middel in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep is in de eerste plaats gericht tegen het oordeel dat van verjaring sprake is en behelst voorts een motiveringsklacht tegen de vaststelling in rov. 4.16 van het tussenarrest dat X financieel niet in staat was de benodigde technische maatregelen te nemen om de door haar bedrijf in [plaats A] veroorzaakte geluidhinder effectief tegen te gaan. 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1. In de bestreden arresten wordt niet steeds goed onderscheiden tussen het (primaire) – door de voorzitter van de ABRS geschorste – bestuursdwangbesluit van 8 mei 1995 en de (op 23 januari 1998 door de ABRS vernietigde) beslissing op bezwaar van 21 februari 1997. Zo wordt bijvoorbeeld in rov. 2.1 van het eindarrest de door het hof als onrechtmatig bestempelde handelwijze van de Gemeente aangeduid als ‘‘het nemen en handhaven van het bestuursdwangbesluit, dat nadien is vernietigd door de Afdeling bestuursrechtspraak.’’ De ABRS heeft, zoals vermeld, de beslissing op bezwaar vernietigd, niet het bestuursdwangbesluit. Voorts verdient thans reeds opmerking dat, naar het hof – in cassatie onbestreden – heeft geoordeeld (eindarrest rov. 2.7 en 2.8), uit de desbetreffende uitspraak van de ABRS niet kan worden afgeleid hoe uiteindelijk op het bezwaar zou moeten worden beslist en dus evenmin of het bestuursdwangbesluit in stand zou kunnen blijven. 4.2. Onderdeel 2 – onderdeel 1 behelst een inleiding – richt klachten tegen het oordeel van het hof dat X heeft bewezen dat de door haar gestelde schade het gevolg is van het onrechtmatig handelen van de Gemeente, bestaande in het nemen en handhaven van het bestuursdwangbesluit (eindarrest rov. 2.5 in verbinding met rov. 2.1). 4.2.1. Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat met de vernietiging van de beslissing op bezwaar ook de onrechtmatigheid van het bestuursdwangbesluit vaststaat. Deze klacht is gegrond. Zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.6 heeft het hof, dat weliswaar ook (onder meer in rov. 2.8 van het eindarrest) tot uitdrukking heeft gebracht te onderkennen dat de vernietiging van de beslissing op bezwaar niet de vernietiging van het bestuursdwangbesluit impliceerde, inderdaad de met de vernietiging van de beslissing op bezwaar gegeven onrechtmatigheid niet beperkt tot die beslissing maar mede betrokken op het bestuursdwangbesluit. Ten onrechte, want, zoals het onderdeel met juistheid betoogt, het antwoord op de vraag of dat besluit onrechtmatig is, hangt in verband met hetgeen hiervoor in de laatste zin van 4.1 is opgemerkt af van de besluitvorming die na de vernietiging van de beslissing op bezwaar plaatsvindt. Tot die besluitvorming is het hier niet gekomen. Voor de burgerlijke rechter moet in een zodanig geval uitgangspunt zijn dat het bestuursdwangbesluit rechtmatig is. 4.2.2. Onderdeel 2.2 veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat met de aanpassing van de begunstigingstermijn door B&W bij besluit van 21 februari 1997 (van vier weken naar negen maanden) de onrechtmatigheid van het bestuursdwangbesluit is gegeven.

158

Een zodanig oordeel valt in de bestreden arresten evenwel niet te lezen, zodat dit onderdeel wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden. 4.2.3. Onderdeel 2.3 keert zich tegen het oordeel van het hof dat oorzakelijk verband bestaat tussen het nemen van de, later door de ABRS vernietigde, beslissing op bezwaar en de door X gestelde schade waartoe de splitsing en verplaatsing van het bedrijf – naar in cassatie vaststaat: redelijke maatregelen ter voorkoming van (dreigende) schade – hebben geleid. Volgens het onderdeel kon het hof niet tot dat oordeel komen omdat de vernietiging van de beslissing op bezwaar op formele gronden heeft plaatsgevonden, geen nieuwe beslissing op bezwaar is genomen en in het midden is gebleven of de aangezegde bestuursdwang rechtmatig had kunnen worden toegepast. Dit standpunt is juist: zolang moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van het bestuursdwangbesluit kan niet worden geoordeeld dat tussen de vernietigde beslissing op bezwaar waarbij dat (nimmer tenuitvoergelegde) besluit werd gehandhaafd en voormelde schade het vereiste oorzakelijk verband bestaat. Onderdeel 2.3 is dus gegrond. 4.3. Omdat al uit het hiervoor overwogene volgt dat de bestreden beslissing van het hof niet in stand kan blijven en dat de Hoge Raad zelf de zaak kan afdoen door het afwijzende vonnis van de rechtbank te bekrachtigen, behoeven de overige onderdelen geen behandeling. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 8 juli 2003 en 23 november 2004; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Almelo van 13 februari 2002; veroordeelt X in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 15.986,=; veroordeelt X in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 5.884,11 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt X in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. » Voetnoten [1]Zie de rov. 3, 4.1 en 4.2 van het tussenarrest van het hof Arnhem van 8 juli 2003 in samenhang met rov. 1 van het vonnis van de rechtbank Almelo van 13 februari 2002 [2]Prod. 1 bij de conclusie van repliek; in rov. 1 onder c van het vonnis van de rechtbank Almelo van13 februari 2002 wordt ten onrechte van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State gesproken [3]Prod. 8 bij de conclusie van repliek [4]Prod. 1 bij de conclusie van antwoord [5]Prod. 2 bij de conclusie van antwoord [6]Prod. 3 bij de conclusie van eis [7]De rechtbank Almelo heeft in rov. 1 onder g van haar vonnis van 13 februari 2002 van begin 1998 gesproken, terwijl het hof Arnhem in rov. 4.2 van het tussenarrest van 8 juli 2003 van een (gedeeltelijke) verplaatsing in december 1997 is uitgegaan. Zie overigens voor een meer gedetailleerde chronologie (ook met betrekking tot de verkoop van de

159

oude locatie en de aankoop en de inrichting van de nieuwe locatie op het [...]-terrein) de rov. 2.3-2.4 van het eindarrest van het hof van 23 november 2004 [8]De aan het slot van de memorie geformuleerde eis wijkt enigszins af van het petitum van de appeldagvaarding, welk petitum op zijn beurt niet geheel met dat van de inleidende dagvaarding overeenstemt [9]Het eindarrest is op 23 november 2004 gewezen; de cassatiedagvaarding is op 16 februari 2005 uitgebracht [10]Voor de (uiteenlopende) opvattingen over de vraag of er ruimte is een niet herroepen primair besluit niettemin voor onrechtmatig te houden als zich uit de vernietiging van de beslissing op bezwaar (anders dan hier het geval is) laat afleiden dat het primaire besluit onmogelijk zal kunnen worden gehandhaafd, verwijs ik naar A.Q.C. Tak, Het Nederlands bestuursprocesrecht in theorie en praktijk (2005), p. 1125/1126, en B.P.M. van Ravels, Kroniek schadevergoeding, NTB 2006/1, p. 32/33 [11]AbRvS 18 mei 2005, JB 2005, 191, geciteerd door B.P.M. van Ravels in zijn Kroniek schadevergoeding in NTB 2006/1, p. 35 [12]In de schriftelijke toelichting van mr. Meijer is gewezen op een enigszins vergelijkbare zaak, te weten HR 7 november 1997, AB 1998, 221, m.nt. ThGD, over een vordering van renteschade in verband met betaling van belastingaanslagen waarvoor uitstel van betaling was verleend. In die zaak speelde mede een rol dat in verband met de houding van de belastingdienst op een langdurige procedure voor de belastingrechter moest worden gerekend [13]Door de vernietiging van de beslissing op bezwaar was de klok als het ware tot vóór die beslissing teruggedraaid, met dit verschil dat waar X aanvankelijk met een begunstigingstermijn van vier weken rekening moest houden, die termijn inmiddels tot negen maanden was verlengd [14]Deze causaliteitsbenadering is bestreden door A.Q.C. Tak, Het Nederlandse bestuursprocesrecht in theorie en praktijk (2005), p. 1131/1132 [15]Vgl. HR 20 januari 2006, NJ 2006, 78 [16]HR 11 september 1992, NJ 1992, 746

160

NJ 2009, 146 Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 19 december 2008 Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk Zaaknr: C07/124HR Conclusie: A-G Keus LJN: BF3257 Noot: M.R. Mok Roepnaam: - Wetingang: BW art. 6:162; WRO art. 19 Essentie Formele rechtskracht; beoordeling rechtmatigheid besluit: ex tunc of ex nunc? Het antwoord op de vraag of het primaire besluit van de gemeente rechtmatig of onrechtmatig is, hangt in het algemeen af van de besluitvorming die na de vernietiging van de beslissing op bezwaar plaatsvindt. Nu de bestuursrechtelijke procedure uiteindelijk erin heeft geresulteerd dat het primaire besluit in stand is gebleven en onherroepelijk is geworden, moet, naar het hof terecht heeft geoordeeld, voor de burgerlijke rechter uitgangspunt zijn dat het primaire besluit rechtmatig is, ook voorzover de rechtmatigheid ervan wordt beoordeeld naar het tijdstip waarop het is genomen. De klachten, die ertoe strekken dat het besluit aanvankelijk wegens het ontbreken van een planologische onderbouwing niet had mogen worden genomen en daarom onrechtmatig was, stuiten hierop af. Samenvatting Eisers tot cassatie hebben bezwaar gemaakt tegen de verlening van een bouwvergunning voor de uitbreiding van een verpleeghuis achter de destijds aan hen toebehorende woning. De afwijzende beslissing op bezwaar is door de bestuursrechter vernietigd op de grond dat de aan de bouwvergunning ten grondslag liggende vrijstelling krachtens art. 19 Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) een voldoende draagkrachtige planologische onderbouwing mist. De nieuwe beslissing op bezwaar — waarbij de bouwvergunning alsnog werd afgewezen — is eveneens door de bestuursrechter vernietigd. De derde beslissing op bezwaar - waarbij het primaire besluit tot verlening van de vrijstelling en de bouwvergunning is bekrachtigd - heeft bij de bestuursrechter standgehouden. In die laatste beslissing op bezwaar (die bijna zeven jaar na de eerste beslissing op bezwaar is genomen) is de urgentie van het bouwplan aan de hand van de wachtlijstproblematiek in de verpleeghuissector onderbouwd en kon tevens een beroep worden gedaan op het voorontwerp van een bestemmingsplan waarin het bouwplan was ingetekend. Eisers stellen dat het primaire besluit weliswaar niet is herroepen, maar dat dit onverlet laat dat het nemen van het besluit zonder — op dàt moment — voldoende planologische onderbouwing, jegens hen onrechtmatig was. De rechtbank heeft in een tussenvonnis geoordeeld dat het (primaire) besluit inderdaad onrechtmatig was en dat de Gemeente de daardoor door eisers geleden schade (onder meer bestaande in waardevermindering van hun woning) diende te vergoeden. Het hof heeft het tussenvonnis vernietigd, oordelende dat het primaire besluit in de bestuursrechtelijke procedures niet alleen niet is vernietigd, maar dat het inmiddels zelfs onherroepelijk is geworden, zodat de burgerlijke rechter van de rechtmatigheid van dit besluit moet uitgaan. Tegen dat oordeel keert zich het middel. Het antwoord op de vraag of het primaire besluit rechtmatig of onrechtmatig is, hangt in het algemeen af van de besluitvorming die na de vernietiging van de beslissing op bezwaar plaatsvindt. In het onderhavige geval is na de vernietiging van de beslissing op bezwaar de bestuursrechtelijke procedure voortgezet doordat een nieuwe beslissing op bezwaar is genomen, waartegen vervolgens is opgekomen. Uiteindelijk heeft de bestuursrechtelijke procedure erin geresulteerd dat het primaire besluit in stand is gebleven en onherroepelijk is geworden. Onder die omstandigheden moet, naar het hof terecht heeft geoordeeld, voor de burgerlijke rechter uitgangspunt zijn dat het primaire

161

besluit rechtmatig is, ook voorzover de rechtmatigheid ervan wordt beoordeeld naar het tijdstip waarop het is genomen. Partij(en) 1. J.G.D. Hoogland, 2. H.M. Mentink, beiden te Gorssel, Gemeente Lochem, eisers tot cassatie, adv. mr. J.A.M.A. Sluysmans, tegen de gemeente Rotterdam, te Rotterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. M.W. Scheltema. Uitspraak Hof (d.d. 6 april 2006): Beoordeling van het hoger beroep 1.1 Tegen de feiten zoals de rechtbank die onder het kopje ‘De vaststaande feiten’ heeft vastgesteld, is niet opgekomen. Met de eerste grief betoogt de Gemeente dat in de weergave van de feiten ten onrechte de vermelding van het schorsingsverzoek en de afwijzing daarvan ontbreekt (zie hierna bij 1.4). Deze grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden, omdat geen rechtsregel de rechter verplicht om alle feiten in het vonnis op te nemen. Daarom faalt de grief. De door de rechtbank vastgestelde feiten dienen ook voor het hof tot uitgangspunt. 1.2 Met in achtneming van die feiten alsmede van hetgeen over en weer niet (voldoende) gemotiveerd is betwist, gaat het in deze zaak om het volgende. 1.3 Bij besluit van 10 december 1996 (hierna: het primaire besluit) heeft het dagelijks bestuur van de deelgemeente Kralingen-Crooswijk (hierna: de Deelgemeente) aan de Stichting voor Zendingsdiaconessenarbeid Verpleeghuis Pniël (hierna: Pniël) onder het verlenen van vrijstelling als bedoeld in artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening een bouwvergunning verleend voor het oprichten/vernieuwen en vergroten van een verpleeghuis op het perceel Oudedijk 15–17 te Rotterdam. Dit perceel ligt direct achter de tuin van de toenmalige woning van Hoogland c.s. aan de Prinses Julianalaan 96 te Rotterdam (hierna: de woning). 1.4 Hoogland c.s. hebben aan de president van de rechtbank te Rotterdam schorsing van de bouwvergunning verzocht. Dit verzoek is op 4 februari 1997 afgewezen. Daarnaast hebben Hoogland c.s. tegen de verlening van de bouwvergunning bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is op 15 april 1997 ongegrond verklaard. Tegen deze (eerste) beslissing op bezwaar hebben Hoogland c.s. beroep ingesteld. De rechtbank heeft dit beroep ongegrond verklaard, waartegen Hoogland c.s. hoger beroep hebben ingesteld. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRS) heeft dit hoger beroep op 6 maart 2000 gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank en de beslissing op bezwaar vernietigd op grond van artikel 7:12 eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht (inhoudend dat de beslissing op het bezwaar dient te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld) en de Deelgemeente opgedragen een nieuw besluit te nemen. 1.5 Ondertussen heeft Pniël het bouwplan gerealiseerd. Daarna hebben Hoogland c.s. hun woonhuis verkocht en op 30 november 1999 aan de koper geleverd. 1.6 Op 23 mei 2000 heeft de Deelgemeente de bezwaren van Hoogland c.s. gegrond verklaard en de bouwvergunning alsnog geweigerd. Tegen deze tweede beslissing op bezwaar heeft Pniël beroep ingesteld. De rechtbank heeft dit beroep op 15 maart 2001 gegrond verklaard, deze tweede beslissing op bezwaar vernietigd en de Deelgemeente opgedragen een nieuw besluit te nemen.

162

1.7 Op 27 januari 2004 heeft de Deelgemeente de bezwaren van Hoogland c.s. alsnog ongegrond verklaard en het besluit van 10 december 1996 tot verlening van de bouwvergunning gehandhaafd. Tegen deze derde beslissing op bezwaar hebben Hoogland c.s. beroep ingesteld. De rechtbank heeft dit beroep ongegrond verklaard. De ABRS heeft deze uitspraak op 14 december 2005 bevestigd. 1.8 Op 28 december 2001 hebben Hoogland c.s. de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en na wijziging van eis gevorderd dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding groot € 295.366,83 met rente en kosten. De Gemeente heeft verzocht Pniël in vrijwaring te mogen oproepen. De rechtbank heeft dit verzoek toegestaan. 1.9 Hoogland c.s. hebben aan hun vordering voor de rechtbank het volgende ten grondslag gelegd. De Deelgemeente heeft onrechtmatig gehandeld door onrechtmatige besluiten te nemen waarbij aan het verpleeghuis een bouwvergunning is verleend. De onrechtmatigheid van de eerste beslissing op bezwaar staat vast omdat de ABRS dit besluit heeft vernietigd en uit het oordeel van de ABRS blijkt dat ook het (primaire) besluit van 10 december 1996 onrechtmatig was. Door het onrechtmatig handelen hebben Hoogland c.s. schade geleden, bestaande uit kosten van rechtsbijstand ten behoeve van het maken van bezwaar tegen het besluit van 10 december 1996, waardevermindering van de woning, kosten van rechtsbijstand gemaakt tijdens de bouw, tijdsbeslag als gevolg van bezwaar, beroep en hoger beroep, leegstand van een voordien verhuurde kamer, immateriële schade en buitengerechtelijke incassokosten gedurende de periode april 2000 tot en met april 2001. De schade is toe te rekenen aan de Gemeente. Dit laatste geldt ook als het primaire besluit van 10 december 1996 rechtmatig is, omdat Pniël het bouwplan feitelijk heeft gerealiseerd na de eerste (onrechtmatige) beslissing op bezwaar. 1.10 Bij tussenvonnis van 24 maart 2004 heeft de rechtbank geoordeeld dat het (primaire) besluit van 10 december 1996 onrechtmatig was en dat Hoogland c.s. schade hebben geleden doordat de Deelgemeente reeds bij dit besluit een bouwvergunning aan Pniël heeft verleend. De rechtbank heeft geoordeeld dat de Gemeente de door de bouwvergunning en de daarop gebaseerde bouw veroorzaakte waardevermindering van de woning moet vergoeden, voor de bepaling waarvan de rechtbank een deskundigenbericht noodzakelijk acht. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de Gemeente de kosten van rechtsbijstand ten behoeve van het maken van bezwaar tegen het onrechtmatige primaire besluit moet vergoeden, over welke kosten Hoogland c.s. nog nadere inlichtingen moeten verschaffen. De rechtbank heeft verder overwogen dat zij kosten van rechtsbijstand gemaakt tijdens de bouw, de schade door tijdsbeslag als gevolg van bezwaar, beroep en hoger beroep, de schade door leegstand van een voordien verhuurde kamer en de immateriële schade zal afwijzen en dat zij een beslissing inzake de buitengerechtelijke incassokosten zal aanhouden. 1.11 De rechtbank heeft bepaald dat van het tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld zonder het eindvonnis af te wachten. De Gemeente is tegen het tussenvonnis in hoger beroep gekomen. 2.1 De tweede grief van de Gemeente richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Hoogland c.s. ontvankelijk zijn in hun vordering. De Gemeente heeft hiertoe aangevoerd dat in de notariële akte van levering van het woonhuis op 30 november 1999 door Hoogland c.s. aan de koper, is opgenomen: ‘Alle rechten die verkoper ten aanzien van het verkochte kan of zal kunnen doen gelden tegenover derden gaan over op koper (…)’ en ‘Partijen zijn overeengekomen dat eventuele planschade ten gunste komt van de verkoper. De vergoeding voor bouwkundige en materiële schade die veroorzaakt is door de bebouwing van het achtergelegen perceel komt ten goede van de koper’. 2.2

163

Naar het oordeel van het hof kunnen deze door de Gemeente aangehaalde bepalingen, gelet op de zin die in de gegeven omstandigheden — waaronder dat de bouwvergunning drie jaar vóór de verkoop was verleend, dat Hoogland c.s. daarover zelf procedures hebben gevoerd en dat de overlast van het bouwen vóór de verkoop plaatsvond — redelijkerwijs aan deze bepalingen mag worden toegekend en hetgeen redelijkerwijs tussen koper en verkoper mag worden verwacht, niet zien op de schade van Hoogland c.s. wegens de door hen zelf voor bestuursrechtelijke procedures gemaakte kosten van rechtsbijstand en buitengerechtelijke incassokosten of wegens gederfde huur voorafgaand aan de verkoop, noch op immateriële schade van Hoogland c.s. Hoogland c.s. zijn daarom in hun vordering ontvankelijk. De grief treft geen doel. 3 De derde en vierde grief richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het primaire besluit van 10 december 1996, waarbij aan Pniël onder het verlenen van vrijstelling een bouwvergunning is verleend, onrechtmatig is. Deze grieven zijn gegrond. Het primaire besluit is in de bestuursrechtelijke procedures immers niet alleen niet vernietigd, het is inmiddels zelfs onherroepelijk geworden. De burgerlijke rechter moet daarom van de rechtmatigheid van dit besluit uitgaan. Het besluit is ook niet geschorst geweest. Pniël mocht daarom op grond van dit besluit vanaf 10 december 1996 bouwen. Het gegeven dat de eerste beslissing op bezwaar door de ABRS op 6 maart 2000 is vernietigd omdat er geen voldoende planologisch kader en urgentie aan ten grondslag waren gelegd, doet aan het voorgaande niet af, nu daarbij niet het besluit van 10 december 1996 is vernietigd en dit ook later niet is gebeurd. 4 Gelet op hetgeen in 3 is overwogen, oordeelt het hof, anders dan de rechtbank, dat Hoogland c.s. de Gemeente niet uit hoofde van onrechtmatige daad kan aanspreken voor de schade die zij hebben geleden door het besluit van 10 december 1996 en het (op dat besluit gebaseerde) bouwen van het verpleeghuis achter hun woonhuis. De grieven drie en vier zijn gegrond. 5 De grieven vijf tot en met elf zien op de schade (en de begroting daarvan) die zou zijn geleden door de onrechtmatige daad van de Gemeente door vergunningverlening en bouw. Omdat de schade geen gevolg is van een onrechtmatige daad, komt zij in dit geding niet voor vergoeding in aanmerking. De grieven behoeven daarom geen (verdere) bespreking. 6 Met de twaalfde grief heeft de Gemeente betoogd dat de rechtbank er aan voorbij is gegaan dat Hoogland c.s. een vordering ex artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening dienen in te stellen op het moment dat het primaire besluit onherroepelijk is. Bij behandeling van deze grief heeft de Gemeente geen belang. Tussen partijen is niet in geschil dat Hoogland c.s. planschadevergoeding op grond van artikel 49 WRO kunnen verzoeken wegens het (rechtmatig) besluit omtrent vrijstelling van 10 december 1996, nu dat besluit onherroepelijk is geworden. 7 Al het voorgaande leidt tot het oordeel dat het tussenvonnis niet in stand kan blijven wegens onjuistheid van de overwegingen 5.2 t/m 5.10. Het wordt vernietigd. Het hof zal in verband met een doelmatige afdoening de zaak thans aan zich houden. 8 Uit overwegingen in dit arrest en hetgeen de rechtbank ten aanzien van na te noemen vorderingen heeft overwogen, welke overwegingen het hof overneemt, vloeit voort dat de vorderingen uit onrechtmatige daad voor kosten van rechtsbijstand gemaakt tijdens de bouw (rechtsoverweging 5.12), voor tijdsbeslag (rechtsoverweging 5.13), voor schade als gevolg van leegstand (rechtsoverweging 5.14) en immateriële schade (rechtsoverweging 5.15) moeten worden afgewezen. 9.1 Over de gevorderde kosten van rechtsbijstand ten behoeve van het maken van bezwaar tegen het primaire besluit ad € 6.696,87 (vgl. overweging 5.11 in het bestreden vonnis)

164

en buitengerechtelijke incassokosten ad € 6.940,17 (vgl. overweging 5.16) heeft de rechtbank geen beslissing genomen. 9.2 De buitengerechtelijke incassokosten moeten worden afgewezen. De Gemeente heeft geen onrechtmatige daad gepleegd uit hoofde waarvan een vergoedingsplicht voor deze kosten bestaat. 9.3 Ter zake van de kosten van rechtsbijstand heeft de Gemeente in haar memorie van grieven (onder nr.18) aangegeven dat zij bereid was en is de redelijke en in redelijkheid door Hoogland c.s. voor de bezwaarschriftprocedure leidend tot de eerste beslissing op bezwaar (d.d. 15 april 1997) noodzakelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand te vergoeden. Dit zal zij daarom dienen te doen. De hoogte van deze kosten staat echter nog tussen partijen ter discussie. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen zodat Hoogland c.s. bij akte gemotiveerd aan kunnen geven welke posten in de door hen overgelegde specificatie wel en welke posten geen betrekking hebben op het maken van bezwaar tegen het primaire besluit. Daarna zal de Gemeente gelegenheid hebben te reageren. 10 ledere verdere beslissing zal worden aangehouden. 11 Het hof wijst erop (wellicht ten overvloede) dat indien partijen niet verder wensen te procederen over de nog openstaande post, zij — naast royement — de mogelijkheid hebben gezamenlijk één tussen hen overeengekomen bedrag voor kosten van rechtsbijstand in bezwaar aan het hof op te geven, zodat eindarrest kan worden gewezen. Uitspraak Naar boven Hof (d.d. 11 januari 2007): Verdere beoordeling van het hoger beroep 1 In het tussenarrest van 6 april 2006 is het bestreden vonnis van 24 maart 2004 vernietigd. Daartoe is (onder meer) overwogen dat het besluit van 10 december 1996 tot het verlenen van een bouwvergunning met vrijstelling aan Pniël niet onrechtmatig is en dat de gevorderde vergoedingen voor kosten van rechtsbijstand gemaakt tijdens de bouw, tijdsbeslag, schade als gevolg van leegstand, immateriële schade en buitengerechtelijke incassokosten moeten worden afgewezen. De redelijke en in redelijkheid door Hoogland c.s. gemaakte kosten van rechtsbijstand voor de bezwaarschriftprocedure leidend tot de eerste beslissing op bezwaar van 15 april 1997 moet de Gemeente wel vergoeden. Het hof volhardt bij hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist. Alleen de hoogte van genoemde rechtsbijstandkosten staat thans nog ter discussie. 2 Ter onderbouwing van hun vordering hebben Hoogland c.s. een drietal facturen (betreffende ‘verrichte advieswerkzaamheden’‘conform uw opdracht inzake de uitbreiding van het verpleeghuis Pniël’) van hun adviseur mr. H.S. Weeda van WDAdvisering overgelegd, namelijk een factuur van 15 januari 1997, groot ƒ 3.102, een factuur van 5 februari 1997, groot ƒ 10.454,56 en een factuur van 8 april 1997, groot ƒ 1.201,40. Tevens hebben zij een door mr. Weeda op 31 december 2002 opgestelde specificatie van deze facturen overgelegd. 3 Ter zake van de factuur groot ƒ 3.102 hebben Hoogland c.s. inmiddels aangegeven dat deze geen betrekking heeft op het bezwaar tegen de verleende bouwvergunning. 4.1 Ter zake van de factuur groot ƒ 10.454,56 hebben Hoogland c.s. aangevoerd dat daarvan een bedrag groot ƒ 7.643,38 ziet op de in januari 1997 verrichte werkzaamheden inzake het bezwaar tegen de bouwvergunning en het vragen van schorsing van deze vergunning (35 uur á ƒ 165).

165

4.2 De Gemeente heeft vergoeding aangeboden van kosten voor rechtsbijstand betreffende het bezwaar tegen de bouwvergunning. Vergoeding van de kosten voor het vragen van schorsing door Hoogland c.s. is niet aangeboden. Het schorsingsverzoek was door de president van de rechtbank afgewezen. De Gemeente hoeft de kosten van Hoogland c.s. voor het doen van dit verzoek daarom niet te vergoeden. 4.3 Op grond van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht en de door Hoogland c.s. overgelegde specificatie kunnen 15 uren (werkzaamheden van 18 t/m 22 januari) worden toegerekend aan het opstellen van een bezwaarschrift tegen de bouwvergunning. De hoogte van het uurtarief is niet betwist en komt niet onredelijk voor. Mitsdien komt deze factuur voor een bedrag groot (15×165=) ƒ 2.475 aan honorarium voor vergoeding door de Gemeente in aanmerking. Dit bedrag moet worden vermeerderd met verschotten die, nu niet alle uren worden vergoed, thans voor de bezwaarschriftkosten ex aequo et bono worden begroot op ƒ 40, en met 17,5% BTW (ƒ 440,13). In totaal betreft het ƒ 2.955,13, zijnde € 1.341. De Gemeente heeft aangevoerd dat het bezwaarschrift ook is opgesteld ten behoeve van de heer en mevrouw Hoefnagels, maar zij heeft niet gesteld, noch is gebleken, dat Hoogland c.s. de voor het bezwaarschrift aan Hoogland c.s. gefactureerde kosten niet gedragen hebben en in redelijkheid niet behoefden te dragen. Daartoe merkt het hof op dat de in het geding zijnde facturen gericht zijn aan alleen Hoogland c.s. 5 Ter zake van de factuur groot ƒ 1.201,40 staat vast dat deze ziet op twee pleitnota's voor de hoorzitting van de Algemene Beroepscommissie van de deelgemeente Kralingen-Crooswijk van 4 maart 1997 en op de hoorzitting zelf waar onder meer het bezwaarschrift tegen de bouwvergunning is behandeld. Nu het om een bezwaarschrift tegen één besluit gaat, moet worden aangenomen dat in redelijkheid met één pleitnota kon worden volstaan, in plaats van twee pleitnota's. Verder hebben Hoogland c.s. onvoldoende onderbouwd dat het redelijk was om de gehele hoorzitting gedurende 3,5 uur bij te wonen voor de behandeling van één bezwaarschrift. In redelijkheid komt daarom slechts de helft van het factuurbedrag voor vergoeding van kosten voor het maken van bezwaar in aanmerking. Dit is in totaal ƒ 600,70, zijnde € 272,59. 6 De vordering tot vergoeding van wettelijke rente is niet betwist en komt op de voet van artikel 6:119 BW voor toewijzing in aanmerking. 7 Conclusie is dat de Gemeente zal worden veroordeeld om € 1.613,59 aan Hoogland c.s. te vergoeden en dat de overige vorderingen van Hoogland c.s. worden afgewezen. 8 Hoogland c.s. moeten als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure in eerste aanleg, die van het incident daarin begrepen, (berekend naar het vóór november 2004 geldende tarief) en in hoger beroep. Uitspraak Naar boven Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen door het Hof en wel op grond van de hieronder (kort) weergegeven — en voor zoveel nodig in onderling verband te beschouwen — gronden: Het Hof oordeelt in rov. 3 en 4 van het (tussen)arrest van 6 april 2006: ‘3 De derde en vierde grief richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het primaire besluit van 10 december 1996, waarbij aan Pniël onder het verlenen van vrijstelling een bouwvergunning is verleend, onrechtmatig is. Deze grieven zijn gegrond. Het primaire besluit is in de bestuursrechtelijke procedures immers niet alleen niet vernietigd, het is inmiddels zelfs onherroepelijk geworden. De burgerlijke rechter moet daarom van de rechtmatigheid van dit besluit uitgaan. Het besluit is ook niet geschorst geweest. Pniël mocht daarom op grond van dit besluit vanaf 10 december 1996 bouwen. Het gegeven dat de eerste beslissing op bezwaar door de ABRS op 6 maart 2000 is vernietigd omdat

166

er geen voldoende planologisch kader en urgentie aan ten grondslag waren gelegd, doet aan het voorgaande niet af, nu daarbij niet het besluit van 10 december 1996 is vernietigd en dit ook later niet is gebeurd. 4 Gelet op hetgeen in 3 is overwegen, oordeelt het hof, anders dan de rechtbank, dat Hoogland c.s. de Gemeente niet uit hoofde van onrechtmatige daad kan aanspreken voor de schade die zij hebben geleden door het besluit van 10 december 1996 en het (op dat besluit gebaseerde) bouwen van het verpleeghuis achter hun woonhuis. De grieven drie en vier zijn gegrond.’ I Hoogland en Mentink (hierna: het echtpaar Hoogland) hebben in de onderhavige procedure (onder meer) de stelling betrokken dat de Gemeente ten onrechte op 10 december 1996 aan Pniël een (vrijstelling en) bouwvergunning heeft verleend (zie bijvoorbeeld sub 3.3 van de pleitnotities in eerste aanleg, sub 10 van de memorie van antwoord, sub 7 van de pletnotities in hoger beroep en rechtsoverweging 5.4 van het vonnis van 24 maart 2004). Aldus heeft het echtpaar Hoogland niet enkel de rechtmatigheid van de inhoud van (vrijstelling en) vergunning bestreden, maar tevens de rechtmatigheid van het (oorspronkelijke) tijdstip van die verlening, namelijk 10 december 1996: op of omstreeks die datum had de bouwvergunning (plus vrijstelling) nog niet mogen worden verleend. Voorzover het Hof zulks heeft miskend, moet het oordeel van het Hof als onjuist — althans onbegrijpelijk — worden beschouwd. II Voor zover het Hof is wél uitgegaan van de voornoemde lezing van de stellingen van het echtpaar Hoogland. is onjuist het in de rechtsoverwegingen 3 en 4 van het tussenarrest besloten liggende oordeel van het Hof — inhoudende dat het ‘niet-vernietigd-zijn’ en onherroepelijk worden van het primaire besluit (de bouwvergunning plus vrijstelling) maakt dat de civiele rechter het primaire besluit van 10 december 1996 voor rechtmatig moet houden. Daarmee miskent het Hof namelijk dat de vraag of het primaire besluit — de vergunningverlening —op het moment van het nemen van dat besluit als rechtmatig moet worden beschouwd afhankelijk is van de besluitvorming die ná de vernietiging van de beslissing op bezwaar plaatsvindt (zie recent in die zin HR 13 oktober 2006, RvdW 2006, 945). III Voor zover het Hof zich van al het voorgaande rekenschap heeft gegeven, maar het Hof van oordeel is dat het primaire besluit ook op het moment van het nemen van dat besluit als rechtmatig moest worden beschouwd, is dat oordeel onjuist dan wel zonder nadere motivering — die ontbreekt — onbegrijpelijk, nu namens het echtpaar Hoogland gemotiveerd is aangevoerd (bijvoorbeeld sub 10 van de memorie van antwoord en sub 4 van de pleitnota in hoger beroep) — en uit de overgelegde bestuursrechtelijke uitspraken (zoals productie 4 bij conclusie van eis en meest duidelijk de bij conclusie van eis als productie 5 overgelegde beslissing op bezwaar van 23 mei 2000 en de bij akte van 20 maart 2006 als productie 2 door de Gemeente overgelegde uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 januari 2005, p. 6, alinea's 5 en 6) blijkt — dat de handhaving van de vergunning in de derde beslissing op bezwaar enkel stoelt op gewijzigde omstandigheden die bij een afweging ex nunc tot (vrijstelling en) vergunningverlening (konden) leiden. Daaruit moet worden geconcludeerd dat ten tijde van de vergunningverlening op 10 december 1996 de vergunning nog niet had mogen worden verleend, zoals ook blijkt uit de (abusievelijk ex tunc genomen) tweede beslissing op bezwaar (zie ook de rechtsoverwegingen 5.3 en 5.4 van het vonnis van 24 maart 2004). IV Het slagen van één van voornoemde klachten maakt dat ook de oordelen van het Hof in de rechtsoverwegingen 7, 8 en 9.2 van het tussenarrest en de rechtsoverweging 8 alsmede het dictum van het eindarrest evenmin in stand kunnen blijven. Conclusie Naar boven Conclusie A-G Keus Hoogland c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen de verlening van een bouwvergunning voor de uitbreiding van een verpleeghuis achter de destijds aan hen toebehorende

167

woning. De afwijzende beslissing op bezwaar is door de bestuursrechter vernietigd op de grond dat de aan de bouwvergunning ten grondslag liggende vrijstelling krachtens art. 19 Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO)[1.] een voldoende draagkrachtige planologische onderbouwing mist. De nieuwe beslissing op bezwaar — waarbij de bouwvergunning alsnog werd afgewezen — is eveneens door de bestuursrechter vernietigd. De derde beslissing op bezwaar — waarbij het primaire besluit tot verlening van de vrijstelling en de bouwvergunning is bekrachtigd — heeft bij de bestuursrechter standgehouden. In die laatste beslissing op bezwaar (die bijna zeven jaar na de eerste beslissing op bezwaar is genomen) is de urgentie van het bouwplan aan de hand van de wachtlijstproblematiek in de verpleeghuissector onderbouwd en kon tevens een beroep worden gedaan op het voorontwerp van een bestemmingsplan waarin het bouwplan was ingetekend. Hoogland c.s. stellen dat het primaire besluit weliswaar niet is herroepen, maar dat dit onverlet laat dat het nemen van het besluit zonder — op dàt moment — voldoende planologische onderbouwing, jegens hen onrechtmatig was. 1. Feiten[2.] en procesverloop 1.1 Bij besluit van 10 december 1996 (hierna: het primaire besluit) heeft het dagelijks bestuur van de deelgemeente Kralingen-Crooswijk (hierna: de Deelgemeente) aan de Stichting voor Zendings Diaconessenarbeid Verpleeghuis Pniël (hierna: Pniël) onder gebruikmaking van zijn vrijstellingsbevoegdheid als bedoeld in art. 19 WRO[3.] een bouwvergunning verleend voor het oprichten c.q. vernieuwen en vergroten van een verpleeghuis op het perceel Oudedijk 15–17 te Rotterdam. Dit perceel ligt direct achter de tuin van de destijds aan Hoogland c.s. in eigendom toebehorende en door hen bewoonde woning aan de Prinses Julianalaan 96 te Rotterdam (hierna: de woning). 1.2 Hoogland c.s. hebben tegen het besluit van 10 december 1996 bezwaar gemaakt. Voorts hebben zij de president van de rechtbank Rotterdam schorsing van de bouwvergunning verzocht. Dit verzoek is op 4 februari 1997 afgewezen. Het bezwaar van Hoogland c.s. is op 15 april 1997 ongegrond verklaard. Tegen deze (eerste) beslissing op bezwaar hebben Hoogland c.s. beroep ingesteld. De rechtbank Rotterdam heeft dit beroep bij vonnis van 7 december 1998[4.] ongegrond verklaard, waartegen Hoogland c.s. hoger beroep hebben ingesteld. 1.3 In de loop van 1997 is Pniël met de uitvoering van het bouwplan begonnen. Hoogland c.s. hebben de woning verkocht en op 30 november 1999 aan de koper geleverd. 1.4 De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft het hoger beroep op 6 maart 2000 gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank en de beslissing op bezwaar op grond van art. 7:12 Awb vernietigd en het dagelijks bestuur van de Deelgemeente opgedragen een nieuw besluit te nemen[5.]. De Afdeling heeft daarbij onder meer als volgt overwogen: ‘2.4 De Afdeling stelt vast dat het bouwplan, gelet op de ter plaatse geldende bestemming en de afmetingen van de voorgenomen bouw, een ernstige inbreuk op het bestaande planologische regime betekent. Het oordeel van de rechtbank dat het om een weliswaar voor de omwonenden grootschalig en ingrijpend project gaat, maar dat het niettemin een middelgroot bouwplan betreft, waardoor de ruimtelijke structuur van Kralingen niet noemenswaard wordt aangetast, deelt de Afdeling niet. Niet kan worden staande gehouden dat de ruimtelijke uitstraling die het onderhavige project op de omgeving heeft niet wezenlijk anders is dan de uitstraling die uitgaat van de woonfunctie en de bouwmogelijkheden van het perceel. Dit klemt te meer, nu het bouwplan ook ten opzichte van de bestaande situatie een niet onaanzienlijke uitbreiding inhoudt en de reeds bestaande verpleeghuisvoorziening wordt aangevuld met een psychogeriatrische functie. 2.5

168

Niet is gebleken dat ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar sprake was van een reeds voldoende voldragen ontwerpbestemmingsplan. Evenmin was op dat moment sprake van een vastgestelde structuurschets of structuurvisie, die voldoende draagvlak bood voor een adequate planologische toets van het ter beoordeling staande project en waarmee de Provinciale Planologische Commissie heeft ingestemd. 2.6 In het licht van het vorenstaande komt de Afdeling, anders dan de rechtbank, tot het oordeel dat in dit geval niet kon worden volstaan met het ten behoeve van het bouwplan nemen van louter een voorbereidingsbesluit. Hoewel de vervangende nieuwbouw niet zonder urgentie kon worden geacht, is niet gebleken dat de uitvoering van het bouwplan zodanig spoedeisend was dat een meer uitgewerkt planologisch kader redelijkerwijs niet kon worden gevergd.’ 1.5 Op 23 mei 2000 heeft het dagelijks bestuur van de Deelgemeente de bezwaren van Hoogland c.s. alsnog gegrond verklaard en de bouwvergunning alsnog op grond van art. 44 onder c Woningwet geweigerd. Tegen deze tweede beslissing op bezwaar heeft Pniël beroep ingesteld. De rechtbank heeft dit beroep bij uitspraak van 15 maart 2001 gegrond verklaard, de tweede beslissing op bezwaar vernietigd en het dagelijks bestuur van de Deelgemeente opgedragen een nieuw besluit te nemen[6.]. De rechtbank heeft daartoe onder meer als volgt overwogen (p. 3 en 4/5): ‘In beroep heeft eiseres aangevoerd dat de Afdeling, in haar oordeel dat het bouwplan niet zodanig urgent was dat op een meer uitgewerkt planologisch kader niet kon worden gewacht, ex tunc, anno december 1996, heeft getoetst. Verweerder heeft evenwel in het bestreden besluit ex nunc, anno mei 2000, te toetsen. Verweerder heeft daarentegen klakkeloos de Afdeling gevolgd en niet beoordeeld of het bouwplan inmiddels wel zo urgent is dat een nieuw en uitgewerkt planologisch kader niet kan worden afgewacht. Duidelijk is in ieder geval dat het er naar uitziet dat het nog vele jaren gaat duren alvorens verweerder een ontwerp-bestemmingsplan ter inzage gaat leggen. Hierop kan naar de mening van eiseres in redelijkheid niet meer worden gewacht, immers de wachtlijstproblematiek is zowel landelijk als in Rotterdam zeer urgent geworden. Zelfs na de inmiddels gerealiseerde uitbreiding van Pniël bestaat bij haar een wachtlijst zodat reeds op grond hiervan kan worden afgeleid dat de met deze verbouwing gerealiseerde plaatsen in een dringende behoefte is voorzien. Verweerder heeft evenwel nagelaten tijdig zorg te dragen voor een planologisch kader. Zulks is eiseres niet aan te rekenen. (…) De rechtbank onderschrijft (…) het standpunt van eiseres dat verweerder bij het bestreden besluit ex nunc dient te toetsen. Volgens vaste jurisprudentie geldt immers als hoofdregel dat het bestuursorgaan dat na een vernietiging opnieuw in de zaak moet voorzien, rekening houdt met sedert het tijdstip van het vernietigde besluit gewijzigde omstandigheden. Deze regel lijdt uitzondering bij een wijziging in een voor betrokkene ongunstiger rechtsregime. Beziet de rechtbank het bestreden besluit en neemt zij daarbij in aanmerking hetgeen namens verweerder ter zitting heeft (lees: is; LK) verklaard, dan komt de rechtbank tot het oordeel dat er van de zijde van verweerder in het geheel geen toetsing heeft plaatsgevonden, doch dat zondermeer het standpunt van de Afdeling ter zake van de situatie in 1997 is overgenomen en herhaald. Verweerder is daarbij volledig voorbij gegaan aan de omstandigheden zoals deze thans voorliggen. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat sedert de toetsing door de Afdeling ter zake van de situatie in 1996 dan wel 1997 er thans wezenlijk andere omstandigheden aan de orde zijn. Immers er is maatschappelijk gezien veel beroering ontstaan ter zake van wachtlijsten (ook en met name omtrent verpleeghuizen). Naar het oordeel van de rechtbank had het, nu er sprake is van een belangenafweging, in het kader van de ex nunc toetsing in ieder geval op de weg van verweerder gelegen vast te stellen of deze (gewijzigde) omstandigheden thans zodanig spoedeisend zijn dat het wachten op een meer uitgewerkt planologisch kader redelijkerwijs niet kan worden gevergd. De rechtbank heeft — zonder hierbij een inhoudelijk oordeel te geven omtrent het al dan niet voldoen aan het urgentiecriterium — niet vast kunnen stellen dat verweerder in zijn

169

besluitvorming hiermede rekening heeft gehouden. De omstandigheid dat verweerder van de Afdeling binnen acht weken een nieuw besluit diende te nemen kan hieraan niet afdoen.’ 1.6 Op 27 januari 2004 heeft het dagelijks bestuur van de Deelgemeente de bezwaren van Hoogland c.s. alsnog ongegrond verklaard en het besluit van 10 december 1996 tot verlening van de vrijstelling en de bouwvergunning gehandhaafd[7.]. Daarbij heeft het dagelijks bestuur onder meer als volgt overwogen (p. 7/8): ‘Wij dienen derhalve thans te beoordelen of de huidige omstandigheden zodanig zijn gewijzigd en zodanig spoedeisend zijn, dat het wachten op een meer uitgewerkt planologisch toetsingskader redelijkerwijs niet kan worden gevergd. Voor deze beoordeling kennen wij veel waarde toe aan de opgaven omtrent de urgentie van de vergunninghouder, in het bijzonder aan haar meest actuele en volledige informatie via de voornoemde brief van 13 september 2002. (…) Op grond van de inhoud van die brief concluderen wij dat de beschikbaarheid van de — inmiddels op basis van de bouwvergunning van 10 december 1996 gerealiseerde — verpleeghuisvoorziening een hele hoge mate van urgentie heeft (veel meer nog dan ten tijde van de vergunningverlening en het eerste heroverwegingsbesluit van 15 april 1997). (…) (…) Al met al komen wij tot de conclusie dat de urgentie van het onderhavige bouwplan — zo die urgentie ten tijde van de vergunningverlening al niet toereikend mocht zijn geweest — in de jaren nadien en thans des temeer zodanig hoog is, dat een meer uitgewerkt planologisch toetsingskader — dan de toen en nu beschikbare voorbereidingsbesluiten — redelijkerwijze niet gevergd kan worden. Bovendien achten wij van belang, dat er thans — anders dan ten tijde van de vrijstelling van 10 december 1996 — sprake is van een nadere planologische uitwerking doordat het bouwplan is opgenomen in het voorontwerp van het nieuw bestemmingsplan Beschermd Stadsgezicht Kralingen en dat de PPC daarmede inmiddels heeft ingestemd. Onder deze feiten en omstandigheden menen wij dat de anticipatie gerechtvaardigd is en dat de besluiten van 10 december 1996 tot vrijstelling van het bestemmingsplan en tot verlening van de bouwvergunning uit dat oogpunt kunnen worden gehandhaafd.’ 1.7 Tegen deze derde beslissing op bezwaar hebben Hoogland c.s. beroep ingesteld. De rechtbank heeft dit beroep bij uitspraak van 10 januari 2005 ongegrond verklaard[8.]. De Afdeling heeft op 14 december 2005 het daartegen ingestelde hoger beroep verworpen[9.]. Tengevolge van de uitspraak van de Afdeling van 14 december 2005 is het besluit van 10 december 1996 tot verlening van de vrijstelling en de bouwvergunning onherroepelijk geworden. 1.8 Op 28 december 2001 hebben Hoogland c.s. de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en na wijziging van eis gevorderd dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 295.366,83, te vermeerderen met rente en kosten. De Gemeente heeft verzocht Pniël in vrijwaring te mogen oproepen. De rechtbank heeft dit verzoek bij tussenvonnis van 18 juli 2002 toegestaan. 1.9 Hoogland c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de Deelgemeente jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door onrechtmatige besluiten te nemen waarbij aan Pniël een bouwvergunning is verleend c.q. gehandhaafd. Omdat de Afdeling de eerste beslissing op bezwaar heeft vernietigd, staat de onrechtmatigheid van dat besluit vast. Voorts staat, nog steeds volgens Hoogland c.s., met het oordeel van de Afdeling vast dat ook het (primaire) besluit van 10 december 1996 onrechtmatig was, nu uit dat oordeel blijkt dat het verlenen van een vergunning onder de gegeven omstandigheden — het ontbreken van een planologische onderbouwing — strijdig met de wet en onmogelijk was. Hoogland c.s. stellen dat zij door dit onrechtmatig handelen schade hebben geleden, bestaande uit de kosten van rechtsbijstand bij het maken van bezwaar tegen het besluit van 10 december 1996, de waardevermindering van de woning, de kosten

170

van rechtsbijstand gemaakt tijdens de bouw, het tijdsbeslag als gevolg van bezwaar, beroep en hoger beroep, de leegstand van een voordien verhuurde kamer, immateriële schade als gevolg van overlast tijdens en als gevolg van de bouw, verlies aan privacy, inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en vermindering van woongenot en in het bijzonder de gezondheidsproblemen van Hoogland c.s., alsmede de buitengerechtelijke incassokosten gedurende de periode van april 2000 tot en met april 2001. De schade is volgens Hoogland c.s. aan de Deelgemeente en/of de Gemeente toe te rekenen. Dit laatste geldt ook als het primaire besluit van 10 december 1996 rechtmatig is, omdat Pniël het bouwplan feitelijk heeft gerealiseerd na de eerste (onrechtmatige) beslissing op bezwaar. 1.10 Bij tussenvonnis van 24 maart 2004 heeft de rechtbank geoordeeld dat het (primaire) besluit van 10 december 1996 onrechtmatig was en dat Hoogland c.s. daardoor schade hebben geleden (rov. 5.4). De rechtbank heeft geoordeeld dat de Gemeente de door de bouwvergunning en de daarop gebaseerde bouw veroorzaakte waardevermindering van de woning moet vergoeden, voor de bepaling waarvan de rechtbank een deskundigenbericht noodzakelijk heeft geacht (rov. 5.5–5.10). De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de Gemeente de kosten van rechtsbijstand ten behoeve van het maken van bezwaar tegen het onrechtmatige primaire besluit moet vergoeden, over welke kosten Hoogland c.s. nog nadere inlichtingen moeten verschaffen (rov. 5.11). De rechtbank heeft verder overwogen dat zij vergoeding van de kosten van rechtsbijstand gemaakt tijdens de bouw (rov. 5.12), de schade door tijdsbeslag als gevolg van bezwaar, beroep en hoger beroep (rov. 5.13), de schade door leegstand van een voordien verhuurde kamer (rov. 5.14) en de immateriële schade (rov. 5.15) zal afwijzen en dat zij haar beslissing inzake de buitengerechtelijke incassokosten zal aanhouden (5.16). 1.11 De rechtbank heeft bepaald dat van het tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld zonder het eindvonnis af te wachten. 1.12 Bij exploot van 21 april 2004 is de Gemeente bij het hof 's‑Gravenhage van het tussenvonnis van 24 maart 2004 in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft zij twaalf grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke grieven door Hoogland c.s. bij memorie van antwoord zijn bestreden. Op 20 maart 2006 hebben partijen hun zaak voor het hof doen bepleiten. 1.13 Het hof heeft bij arrest van 6 april 2006 het tussenvonnis waarvan beroep vernietigd en de zaak ter bepaling van de voor vergoeding in aanmerking komende kosten van rechtsbijstand die op het maken van bezwaar tegen het primaire besluit betrekking hebben, naar de rol verwezen. Aan zijn oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat het primaire besluit in de bestuursrechtelijke procedures niet alleen niet is vernietigd, maar dat het inmiddels zelfs onherroepelijk is geworden. Volgens het hof moet de burgerlijke rechter daarom van de rechtmatigheid van dit besluit uitgaan. Voorts is het besluit niet geschorst geweest. Daarom mocht Pniël op grond van dit besluit vanaf 10 december 1996 bouwen. Het gegeven dat de eerste beslissing op bezwaar door de Afdeling op 6 maart 2000 is vernietigd omdat er geen voldoende planologisch kader en urgentie aan ten grondslag waren gelegd, doet volgens het hof aan het voorgaande niet af, nu daarbij niet het besluit van 10 december 1996 is vernietigd en dit ook later niet is gebeurd (rov. 3). Hoogland c.s. kunnen de Gemeente dan ook niet uit hoofde van onrechtmatige daad aanspreken voor de schade die zij hebben geleden door het besluit van 10 december 1996 en het (op dat besluit gebaseerde) bouwen van het verpleeghuis achter hun woonhuis (rov. 4). Het hof, dat de zaak aan zich heeft gehouden (rov. 7), heeft onderschreven dat de vorderingen uit onrechtmatige daad voor kosten van rechtsbijstand gemaakt tijdens de bouw, voor tijdsbeslag, voor schade als gevolg van leegstand én immateriële schade moeten worden afgewezen (rov. 8), en heeft geoordeeld dat ook de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten dit lot alsnog zal moeten delen, nu de Gemeente geen onrechtmatige daad heeft gepleegd uit hoofde waarvan een

171

vergoedingsplicht voor deze kosten bestaat (rov. 9.2). Ten slotte heeft het hof overwogen dat de Gemeente in haar memorie van grieven heeft aangegeven dat zij bereid is tot vergoeding van de redelijke en in redelijkheid door Hoogland c.s. noodzakelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand in verband met de bezwaarschriftprocedure die tot de eerste beslissing op bezwaar heeft geleid. In verband daarmee heeft het hof de zaak verwezen naar de rol, opdat Hoogland c.s. bij akte gemotiveerd zouden kunnen aangeven welke posten in de door hen overgelegde specificatie wel en welke posten geen betrekking op het maken van bezwaar tegen het primaire besluit hebben (9.3). 1.14 Bij eindarrest van 11 januari 2007 heeft het hof: — de Gemeente veroordeeld tot vergoeding aan Hoogland c.s. van een bedrag van € 1.613,59, vermeerderd met de wettelijke rente over € 1.341 vanaf 5 februari 1997 en over € 272,59 vanaf 8 april 1997; — Hoogland c.s. in de kosten van beide instanties veroordeeld; — het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. 1.15 Hoogland c.s. hebben bij exploot van 10 april 2007 (en derhalve tijdig) beroep in cassatie van het tussenarrest van 6 april 2006 en het eindarrest van 11 januari 2007 ingesteld. Aan de tijdigheid van het beroep doet niet af dat het hof het bestreden vonnis van de rechtbank reeds in het dictum van zijn tussenarrest heeft vernietigd. Die vernietiging maakt het tussenarrest immers niet tot een deeluitspraak waartegen Hoogland c.s. terstond beroep in cassatie hadden moeten instellen, nu eerst in het eindarrest door een uitdrukkelijk dictum aan de vorderingen zoals die in eerste aanleg waren ingesteld, een einde is gemaakt[10.]. De Gemeente heeft tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk toegelicht. Namens de Gemeente is gedupliceerd. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het middel bevat vier onderdelen (I–IV) en keert zich tegen hetgeen het hof in de rov. 3–4 van het tussenarrest heeft overwogen. 2.2 In de rov. 3–4 van het tussenarrest heeft het hof als volgt overwogen: ‘3 De derde en vierde grief richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het primaire besluit van 10 december 1996, waarbij aan Pniël onder het verlenen van vrijstelling een bouwvergunning is verleend, onrechtmatig is. Deze grieven zijn gegrond. Het primaire besluit is in de bestuursrechtelijke procedures immers niet alleen niet vernietigd, het is inmiddels zelfs onherroepelijk geworden. De burgerlijke rechter moet daarom van de rechtmatigheid van dit besluit uitgaan. Het besluit is ook niet geschorst geweest. Pniël mocht daarom op grond van dit besluit vanaf 10 december 1996 bouwen. Het gegeven dat de eerste beslissing op bezwaar door de ABRS op 6 maart 2000 is vernietigd omdat er geen voldoende planologisch kader en urgentie aan ten grondslag waren gelegd, doet aan het voorgaande niet af, nu daarbij niet het besluit van 10 december 1996 is vernietigd en dit ook later niet is gebeurd. 4 Gelet op hetgeen in 3 is overwogen, oordeelt het hof, anders dan de rechtbank, dat Hoogland c.s. de Gemeente niet uit hoofde van onrechtmatige daad kan aanspreken voor de schade die zij hebben geleden door het besluit van 10 december 1996 en het (op dat besluit gebaseerde) bouwen van het verpleeghuis achter hun woonhuis. De grieven drie en vier zijn gegrond.’ 2.3

172

Middelonderdeel I voert aan dat het hof blijkens de hiervoor geciteerde overwegingen heeft miskend dat Hoogland c.s. in de onderhavige procedure (onder meer) de stelling hebben betrokken dat de Gemeente ten onrechte op 10 december 1996 aan Pniël een (vrijstelling en) bouwvergunning heeft verleend[11.]. Aldus heeft echtpaar Hoogland niet enkel de rechtmatigheid van de inhoud van (vrijstelling en) vergunning bestreden, maar tevens de rechtmatigheid van het (oorspronkelijke) tijdstip van die verlening, namelijk 10 december 1996: op of omstreeks die datum had de bouwvergunning (plus vrijstelling) nog niet mogen worden verleend. Voor zover het hof zulks heeft miskend, moet zijn oordeel als onjuist — althans onbegrijpelijk — worden beschouwd, aldus het middelonderdeel. 2.4 Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof niet miskend dat Hoogland c.s. hebben betoogd dat de op 10 december 1996 verleende bouwvergunning, mede gelet op het tijdstip van verlening daarvan, onrechtmatig was. Mijns inziens heeft het hof in de bestreden rechtsoverwegingen tot uitdrukking gebracht dat, aangezien het primaire besluit tot verlening van (een vrijstelling en) een bouwvergunning in de bestuursrechtelijke procedures niet is vernietigd (c.q. ingetrokken) of geschorst en bovendien inmiddels onherroepelijk is geworden, de burgerlijke rechter de verlening van die vergunning voor rechtmatig moet houden, óók beoordeeld naar het moment van die verlening. Dit oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is evenmin onbegrijpelijk. Op grond van de leer van de formele rechtskracht dient de burgerlijke rechter in beginsel ervan uit te gaan dat een beschikking die niet door de bestuursrechter is vernietigd en niet door het betrokken bestuursorgaan is ingetrokken op gronden die onrechtmatigheid van de beschikking impliceren[12.]‘zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen’[13.]. Formele rechtskracht betreft derhalve niet slechts de inhoud van het besluit, maar ook zijn wijze van tot stand komen. Mijns inziens omvat die wijze van tot stand komen mede het tijdstip waarop het bestuursorgaan het betrokken besluit neemt. Daarbij komt dat zich, anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen[14.], althans in het onderhavige geval niet tussen ‘de rechtmatigheid van de inhoud van (vrijstelling en) vergunning’ en ‘de rechtmatigheid van het (oorspronkelijke) tijdstip van die verlening, namelijk 10 december 1996’ laat onderscheiden. Hoogland c.s. hebben in de door het onderdeel bedoelde passages in de stukken van de feitelijke instanties kennelijk willen betogen dat het nemen van het besluit op 10 december 1996 onrechtmatig was, omdat — vanwege het ontbreken van een voldoende planologisch toetsingskader — op die datum niet een naar inhoud rechtmatig besluit is genomen; zie onder meer de pleitnota van de raadsman van Hoogland c.s. in appel onder 7: ‘Met name uit het ontbreken van voldoende planologisch toetsingskader vloeit voort dat niet alleen de beslissing op bezwaar maar ook het primair besluit op inhoudelijke gronden is beoordeeld en te licht bevonden. Dit betreft derhalve, anders dan de gemeente eerder heeft doen geloven, geen vernietiging op formele, niet inhoudelijke gronden’ (onderstreping toegevoegd; LK). Aldus beschouwd is de vraag naar de rechtmatigheid van het nemen van het besluit op 10 december 1996 uiteindelijk geen andere dan die naar de rechtmatigheid van de (naar die datum te beoordelen) inhoud van dat besluit. 2.5 Middelonderdeel II voert aan dat, voor zover het hof de bedoelde stellingen van Hoogland c.s. niet heeft miskend, het in de rov. 3 en 4 van het tussenarrest besloten liggende oordeel van het hof — inhoudende dat het ‘niet-vernietigd-zijn’ en onherroepelijk worden van het primaire besluit (de bouwvergunning plus vrijstelling) maakt dat de burgerlijke rechter dat besluit voor rechtmatig moet houden — onjuist is. Volgens het onderdeel miskent het hof daarmee dat de vraag of het primaire besluit — de vergunningverlening — op het moment van het nemen van dat besluit als rechtmatig moet worden beschouwd, afhankelijk is van de besluitvorming die na de vernietiging van de beslissing op bezwaar plaatsvindt; daarbij verwijst het onderdeel naar HR 13 oktober 2006 (Enschede/Gerridzen), NJ 2007, 187, m.nt. M.R. Mok.

173

2.6 Het onderdeel mist doel. In het door het onderdeel genoemde arrest ligt besloten dat, in het geval dat (slechts) een beslissing op bezwaar is vernietigd, voor het oordeel over de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van het primaire besluit niet die vernietiging beslissend is, maar de besluitvorming die ná die vernietiging plaatsvindt. Daarbij komt het in de benadering van de Hoge Raad kennelijk erop aan of die verdere besluitvorming alsnog in een vernietiging van het primaire besluit of in een intrekking daarvan op gronden die de onrechtmatigheid van dat besluit impliceren, resulteert. Het hof heeft dat niet miskend, maar (in rov. 3) juist onderkend door te releveren dat ‘het primaire besluit (…) in de bestuursrechtelijke procedures (…) niet is vernietigd’, dat het ‘inmiddels zelfs onherroepelijk is geworden’ en dat de vernietiging van de beslissing op bezwaar daaraan niet afdoet, ‘nu daarbij niet het besluit van 10 december 1996 is vernietigd en dit ook later niet is gebeurd’. 2.7 Middelonderdeel III klaagt dat, als het hof zich rekenschap heeft gegeven van de aspecten die het volgens de middelonderdelen I en II heeft miskend maar van oordeel is geweest dat het primaire besluit óók op het moment van het nemen daarvan als rechtmatig moest worden beschouwd, dit oordeel onjuist dan wel zonder nadere motivering — die ontbreekt — onbegrijpelijk is. Het onderdeel voert daartoe aan dat Hoogland c.s. gemotiveerd hebben aangevoerd en aangetoond (en dat uit de overgelegde bestuursrechtelijke uitspraken[15.] blijkt) dat de handhaving van de vergunning in de derde beslissing op bezwaar enkel stoelt op gewijzigde omstandigheden die bij een afweging ex nunc tot (vrijstelling en) vergunningverlening (konden) leiden. Daaruit moet volgens het onderdeel worden geconcludeerd dat ten tijde van de vergunningverlening op 10 december 1996 de vergunning nog niet had mogen worden verleend, zoals ook blijkt uit de (abusievelijk ex tunc genomen) tweede beslissing op bezwaar. 2.8 Anders dan aan het onderdeel ten grondslag is gelegd, laten de verschillende besluiten en uitspraken in de bestuursrechtelijke procedure mijns inziens niet zonder meer de conclusie toe dat het dagelijks bestuur van de Deelgemeente het primaire besluit bij de derde beslissing op bezwaar slechts ‘ex nunc’ heeft kunnen handhaven (en dat het, met andere woorden, ten tijde van het primaire besluit niet aanstonds regelmatig[16.] tot verlening van de vrijstelling en de bouwvergunning had kunnen besluiten). In haar uitspraak van 6 maart 2000 heeft de Afdeling de eerste beslissing op bezwaar, waarbij het primaire besluit in stand werd gelaten, vernietigd op de grond dat ‘in dit geval niet kon worden volstaan met het ten behoeve van het bouwplan nemen van louter een voorbereidingsbesluit’, en wel omdat, ‘(h)oewel de vervangende nieuwbouw niet zonder urgentie kon worden geacht, (…) niet (is) gebleken dat de uitvoering van het bouwplan zodanig spoedeisend was dat een meer uitgewerkt planologisch kader redelijkerwijs niet kon worden gevergd’ (rov. 2.6). Deze uitspraak sluit mijns inziens niet uit dat de gevraagde bouwvergunning ten tijde van het primaire besluit, mits met een nadere adstructie van de door de Afdeling verlangde urgentie, regelmatig had kunnen worden verleend. De tweede beslissing op bezwaar, waarbij de gevraagde vergunning alsnog op grond van art. 44 onder c Woningwet is geweigerd, steunt, naast een samenvatting van de uitspraak van de Afdeling, slechts op de navolgende overweging van het dagelijks bestuur van de Deelgemeente: ‘Wij stellen vast dat op dit moment geen meer uitgewerkt planologisch kader voorhanden is. Daarom menen wij dat het navolgende besluit dient te worden genomen.’ Bij uitspraak van 15 maart 2001 heeft de rechtbank Rotterdam deze tweede beslissing op bezwaar vernietigd, kort gezegd omdat daarbij niet ‘ex nunc’ is getoetst, zonder zich overigens uitdrukkelijk en ondubbelzinnig uit te laten over de vraag of de uitgevoerde toetsing ‘ex tunc’ slechts tot een weigering van de vrijstelling en de bouwvergunning kon leiden. Bij de derde beslissing op bezwaar van 27 januari 2004 is het besluit van 6 december 1996 gehandhaafd. Daarbij is niet het standpunt ingenomen dat ten tijde van het

174

primaire besluit een toereikende urgentie ontbrak. In de derde beslissing op bezwaar wordt (op p. 7) overwogen: ‘Al met al komen wij tot de conclusie dat de urgentie van het onderhavige bouwplan — zo die urgentie ten tijde van de vergunningverlening al niet toereikend mocht zijn geweest — in de jaren nadien en thans des temeer zodanig hoog is, dat een meer uitgewerkt planologisch toetsingskader — dan de toen en nu beschikbare voorbereidingsbesluiten — redelijkerwijs niet gevergd kan worden’ (onderstreping toegevoegd; LK). Overigens wordt in deze beslissing niet slechts gewezen op een zodanig hoge urgentie van de uitvoering van het bouwplan dat met een voorbereidingsbesluit als planologisch toetsingskader kan worden volstaan, maar óók op het feit dat inmiddels een nader uitgewerkt planologisch kader voorhanden is: ‘Bovendien achten wij van belang, dat er thans — anders dan ten tijde van de vrijstelling van 10 december 1996 — sprake is van een nadere planologische uitwerking doordat het bouwplan is opgenomen in het voorontwerp van het nieuw bestemmingsplan Beschermd Stadsgezicht Kralingen en dat de PPC daarmede inmiddels heeft ingestemd.’ Bij uitspraak van 10 januari 2005 heeft de rechtbank Rotterdam het beroep tegen de derde beslissing op bezwaar ongegrond verklaard. Uit die uitspraak (en meer in het bijzonder uit de door het onderdeel bedoelde passages op p. 6, vijfde en zesde alinea) laat zich mijns inziens niet afleiden dat de rechtbank van oordeel zou zijn geweest dat ten tijde van het primaire besluit geen regelmatig besluit van gelijke strekking als het primaire besluit had kunnen worden genomen: de rechtbank heeft zich daarin beperkt tot een toetsing van de urgentie ten tijde van de derde beslissing op bezwaar, waarbij zij het op het moment van die beslissing beschikbare planologische toetsingskader in aanmerking heeft genomen. Bij uitspraak van 14 december 2005 heeft de Afdeling de uitspraak van de rechtbank bevestigd. Ook de uitspraak van de Afdeling dwingt mijns inziens niet tot de conclusie dat een (regelmatige) vrijstelling en bouwvergunning niet al ten tijde van het primaire besluit hadden kunnen worden verleend. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat in het onderhavige geding op grond van de opeenvolgende besluiten van de Deelgemeente en de opeenvolgende uitspraken van de bestuursrechter als vaststaand moet worden aangenomen dat de gevraagde bouwvergunning niet (al) op 6 december 1996 regelmatig had kunnen worden verleend, mist het feitelijke grondslag. 2.9 Bovendien miskent het onderdeel dat, behoudens in deze zaak niet aan de orde zijnde uitzonderingen, de burgerlijke rechter een besluit volgens de leer van de formele rechtskracht slechts dan voor onrechtmatig houdt, als dat besluit is vernietigd of ingetrokken (dit laatste op gronden die de onrechtmatigheid van het besluit impliceren), dan wel de onrechtmatigheid van het besluit door de betrokken overheid is erkend[17.]. De leer van de formele rechtskracht laat mijns inziens, anders dan bij wijze van een op de bijzondere omstandigheden van het geval te gronden uitzondering, géén ruimte voor het oordeel van de burgerlijke rechter dat een besluit dat in een volledig doorlopen bestuursrechtelijke procedure heeft standgehouden, niettemin onrechtmatig is. Dat geldt ook in het geval dat een onrechtmatigheidsoordeel zich zou beperken tot de periode gedurende welke het betrokken besluit nog niet regelmatig kon worden genomen, omdat aan de voorwaarden daarvoor nog niet was voldaan. 2.10 Wat dit laatste betreft is er wellicht enig verschil tussen de benadering van de Hoge Raad en die van de Afdeling. De Afdeling verbindt onder omstandigheden reeds aan de vernietiging van de beslissing op bezwaar (en zonder acht te slaan op het uiteindelijke lot van het primaire besluit) de verplichting van de betrokken overheid om (ook) de schade als gevolg van het primaire besluit te vergoeden, indien uit die vernietiging volgt dat ook dat laatste besluit ‘rechtens niet juist’ is. Zie onder meer AbRvS 15 december 2004, AB 2005, 54, m.nt. dG, rov. 2.3: ‘2.3 Uitgangspunt voor de beoordeling is dat de vernietiging door de Afdeling van het besluit van 22 oktober 1998 voor de raad in beginsel de verplichting met zich brengt om de door

175

appellante ten gevolge van het besluit van 28 mei 1998 geleden schade te vergoeden, aangezien uit de uitspraak van de Afdeling volgt dat ook dat laatste besluit rechtens niet juist is. (…)’ Dit uitgangspunt roept belangrijke causaliteitsvragen op, in het bijzonder in een situatie waarin het gebrek dat het primaire besluit aankleeft, reparabel is. De Afdeling heeft in dat verband enkele causaliteitsregels ontwikkeld, die onder meer[18.] in de hiervoor geciteerde uitspraak zijn verwoord: ‘2.3 (…) Van schade, geleden ten gevolge van dat besluit, in evenbedoelde zin is echter slechts sprake, indien deze hiermee in een zodanig verband staat, dat zij aan het bestuursorgaan dat dat besluit heeft genomen, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dat besluit moet worden toegerekend. Dat is niet het geval, indien ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste besluit een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad. 2.3.1 Indien een verzoek om vergoeding van schade als gevolg van een rechtens onjuist bevonden besluit wordt gedaan, is het aan het bestuursorgaan, dat dat besluit heeft genomen, om, als daartoe aanleiding bestaat, aannemelijk te maken dat ten tijde van het nemen van dat besluit ook een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen in evenbedoelde zin. Dat later, zonder dat de daarvoor in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden zijn gewijzigd, een besluit is genomen dat niet is vernietigd, maakt in beginsel aannemelijk dat zo'n besluit zou hebben kunnen worden genomen. Indien tussen het moment van het nemen van het rechtens onjuiste besluit en dat, waarop een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen tijd ligt, omdat — zoals in dit geval — voor het nemen van het rechtmatige besluit bepaalde procedurele stappen moesten of zouden moeten worden genomen, kan schade die gedurende deze periode wordt geleden, worden toegerekend aan het rechtens onjuist bevonden besluit en komt deze in beginsel voor vergoeding in aanmerking. 2.3.2 In elk geval is van aansprakelijkheid van de raad voor schade, geleden na 17 januari 2002, geen sprake. Voor eventuele schade die valt toe te rekenen aan het niet vernietigde vrijstellingsbesluit vormt art. 49 WRO bij uitsluiting het beoordelingskader.’ 2.11 Het door middelonderdeel II reeds gereleveerde arrest van 13 oktober 2006 (Enschede/Gerridzen), NJ 2007, 187, m.nt. M.R. Mok, dat van ruimschoots na de hiervóór (onder 10) bedoelde jurisprudentie van de Afdeling dateert, vormt daarop wellicht een respons, voor zover de Hoge Raad daarin vooropstelt dat ‘4.1 (…) (v)oorts (…) opmerking (verdient) dat, naar het hof — in cassatie onbestreden — heeft geoordeeld (eindarrest rov. 2.7 en 2.8), uit de desbetreffende uitspraak van de ABRS (de vernietiging van de beslissing op bezwaar; LK) niet kan worden afgeleid hoe uiteindelijk op het bezwaar zou moeten worden beslist en dus evenmin of het bestuursdwangbesluit in stand zou kunnen blijven.’ De Hoge Raad houdt vervolgens vast aan het (geheel in de leer van de formele rechtskracht passende[19.]) uitgangspunt dat het oordeel over de rechtmatigheid van het primaire besluit afhankelijk is van de besluitvorming (en verdere bestuursrechtelijke procedures) die ná de vernietiging van de beslissing op bezwaar zal (zullen) plaatsvinden, maar verwijst in dat verband wel naar de geciteerde volzin over de onduidelijkheid die de vernietiging van de beslissing op bezwaar heeft gelaten over de vraag hoe uiteindelijk op het bezwaar zou moeten worden beslist en of het primaire besluit in stand zou kunnen blijven: ‘4.2.1 Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat met de vernietiging van de beslissing op bezwaar ook de onrechtmatigheid van het bestuursdwangbesluit vaststaat. Deze klacht is gegrond. Zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.6 heeft het hof, dat weliswaar ook (onder meer in rov. 2.8

176

van het eindarrest) tot uitdrukking heeft gebracht te onderkennen dat de vernietiging van de beslissing op bezwaar niet de vernietiging van het bestuursdwangbesluit impliceerde, inderdaad de met de vernietiging van de beslissing op bezwaar gegeven onrechtmatigheid niet beperkt tot die beslissing maar mede betrokken op het bestuursdwangbesluit. Ten onrechte, want, zoals het onderdeel met juistheid betoogt, het antwoord op de vraag of dat besluit onrechtmatig is, hangt in verband met hetgeen hiervoor in de laatste zin van 4.1 is opgemerkt af van de besluitvorming die na de vernietiging van de beslissing op bezwaar plaatsvindt. Tot die besluitvorming is het hier niet gekomen. Voor de burgerlijke rechter moet in een zodanig geval uitgangspunt zijn dat het bestuursdwangbesluit rechtmatig is.’ 2.12 De verwijzing naar de laatste zin van rov. 4.1 roept de vraag op of de Hoge Raad niet toch ruimte laat voor het louter op de vernietiging van een beslissing op bezwaar te gronden oordeel dat het daarbij in stand gelaten primaire besluit onrechtmatig is, in een situatie waarin uit die vernietiging kan worden afgeleid hoe uiteindelijk op het bezwaar zou moeten worden beslist en of bij die beslissing het primaire besluit in stand zou kunnen blijven. De bedoelde vraag wordt, zij met enige reserve, in bevestigende zin beantwoord door G.A. van der Veen in zijn noot bij het arrest in AB 2007, 270: ‘Uit de beide Afdelingsuitspraken (de uitspraken van 15 december 2004, hiervóór genoemd onder 2.10 en in voetnoot 18; LK) kan afgeleid worden dat na een vernietiging niet per definitie bestuursrechtelijk verder geprocedeerd hoeft te worden om de (on)rechtmatigheid van de beslissing in primo te doen vaststellen. Het onderhavige arrest lijkt die mogelijkheid ook te bieden. In r.o. 4.1 overweegt de Hoge Raad dat het Hof had geoordeeld dat uit de eerdere Afdelingsuitspraak in deze zaak niet kan worden afgeleid hoe uiteindelijk op het bezwaar zou moeten worden beslist en dus evenmin of het bestuursdwangbesluit in stand zou kunnen blijven. In r.o. 4.2.1 oordeelt de Hoge Raad dat het Hof er ten onrechte van is uitgegaan dat met de vernietiging van de beslissing op bezwaar ook de onrechtmatigheid van het bestuursdwangbesluit vaststaat. Volgens de Hoge Raad hangt het antwoord op de vraag of dat besluit onrechtmatig is, in verband met hetgeen hiervoor in de laatste zin van 4.1 is opgemerkt, af van de besluitvorming die na de vernietiging van de beslissing op bezwaar plaatsvindt. Tot die besluitvorming is het hier niet gekomen. Voor de burgerlijke rechter moet in een zodanig geval uitgangspunt zijn dat het bestuursdwangbesluit rechtmatig is, aldus de Hoge Raad. Kortom, indien een uitspraak van de bestuursrechter tot vernietiging van de beslissing op bezwaar al toont dat de beslissing in primo niet kan standhouden, is een nieuwe beslissing op bezwaar niet vereist. Dan zou dus zonder meer een onrechtmatigheidsoordeel aan de beslissing in primo kunnen worden gehecht. Wanneer de uitspraak van de bestuursrechter geen uitdrukkelijk onrechtmatigheidsoordeel over de beslissing in primo bevat, blijft verder bestuursrechtelijk procederen nodig. Voor een schadevergoeding zoekende partij blijft het wel riskant om na een vernietiging niet op een nieuwe beslissing op bezwaar aan te dringen en achteraf bij de civiele rechter te betogen dat de betreffende uitspraak helder was over de beslissing in primo. Een onjuiste inschatting kan dan niet meer achteraf bestuursrechtelijk gerepareerd worden. De beslissing in primo zal intussen formele rechtskracht hebben gekregen; de mogelijkheden van artikel 6:2 Awb zullen ‘verjaard’ zijn. Anders dan C.J.N. Kortmann, ‘De slechte naam van juristen’, NJB 2005, p. 2139–2141 naar aanleiding van de beide Afdelingsuitspraken suggereerde, blijft het dus raadzaam om toch een bestuursrechtelijk vervolg aan de vernietiging te geven. Daaraan verandert het bovenstaande arrest weinig. Bij de bestuursrechter valt dan eventueel te vernemen dat er geen belang bij dat vervolg meer was, en wel ingeval zijn oordeel luidt dat uit zijn eerdere uitspraak ook de onrechtmatigheid van de beslissing in primo volgde. De bestuursrechter zou zijn vrijwel automatische aanname van procesbelang in verband met een beoogde schadevergoedingsvordering derhalve kunnen gaan nuanceren.’ Meer terughoudend is Gelpke[20.], volgens wie het arrest ‘de mogelijkheid (lijkt) open te laten, dat de burgerlijke rechter een (nog) niet herroepen primair besluit als onrechtmatig kwalificeert, indien uit de uitspraak van de bestuursrechter waarin de

177

beslissing op bezwaar is vernietigd, blijkt hoe uiteindelijk op het bezwaar dient te worden beslist en dat het primaire besluit niet in stand kan blijven.’ Ook als Van der Veen gelijk zou hebben, zou dit niet impliceren dat de Hoge Raad eenzelfde benadering als de Afdeling volgt. Hooguit laat de Hoge Raad de burgerlijke rechter dan ruimte om reeds op grond van de uitspraak waarbij de beslissing op bezwaar wordt vernietigd (en zonder verdere besluitvorming of procedures), ervan uit te gaan dat het primaire besluit uiteindelijk niet in stand zal kunnen blijven. Daarmee is de burgerlijke rechter evenwel niet geëquipeerd om in een geval waarin de (verwachte of werkelijke) uitkomst van het bestuursrechtelijke traject is dat het primaire besluit standhoudt, dat besluit niettemin voor onrechtmatig te houden over de periode dat dit besluit nog gebreken aankleefden en nog geen regelmatig besluit van eenzelfde strekking kon worden genomen. 2.13 Naar mijn mening staat ook na het arrest Enschede/Gerridzen de mogelijkheid dat een primair besluit bij beslissing op bezwaar wordt gerepareerd, aan (door de burgerlijke rechter te constateren) onrechtmatigheid daarvan in de weg. Het al dan niet reparabel zijn van het primaire besluit na een vernietiging van de beslissing op bezwaar kwam eerder aan de orde in HR 19 december 2003 (Sotel/Bergen op Zoom), NJ 2004, 386, m.nt. PCEvW. In die zaak ging het om een aanwijzing op grond van de Wet voorkeursrecht gemeenten. Tegen die aanwijzing werd tevergeefs bezwaar gemaakt, maar de beslissing op bezwaar sneuvelde bij de bestuursrechter op grond van een motiveringsgebrek dat zonder enige twijfel ook de aanwijzing zelf (het primaire besluit) aankleefde. Na de vernietiging door de bestuursrechter van de eerste beslissing op bezwaar besliste de gemeente opnieuw op het bezwaar en verklaarde het bezwaar opnieuw ongegrond, ditmaal met verbetering van de motivering van de aanwijzing en de bij die aanwijzing deel uitmakende kaart. Het hof oordeelde dat de onrechtmatigheid van het primaire besluit niet uit de vernietiging van de eerste beslissing op bezwaar voortvloeide. De HR overwoog daarover: ‘3.5 Het (…) oordeel van het hof moet aldus worden begrepen dat de uitspraak van de bestuursrechter van 21 april 2000 niet op voorhand tot een herroeping van de aanwijzing dwong en dat het standpunt van Sotel, zoals dat naar voren komt in het debat van partijen in de feitelijke instanties, dat aan de in het geding zijnde aanwijzing een onherstelbaar gebrek kleefde, zodat slechts een besluit tot ongedaanmaking van die aanwijzing mogelijk was, verworpen moet worden. De uitleg door het hof van de uitspraak van de bestuursrechter is aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden. Deze uitleg is geenszins onbegrijpelijk en behoefde, mede in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, geen nadere motivering. (…)’ De Hoge Raad sauveerde dat het hof de onrechtmatigheid van het primaire besluit afwees omdat uit de vernietiging van de beslissing op bezwaar niet kon worden afgeleid dat aan het primaire besluit een onherstelbaar gebrek kleefde. Dat is een andere benadering dan die van de Afdeling in de uitspraken van 15 december 2004. Daarin is het voor de onrechtmatigheid van het primaire besluit kennelijk voldoende dat het door de bestuursrechter geconstateerde gebrek van de beslissing op bezwaar ook het primaire besluit aankleeft. Of dat gebrek herstelbaar is of niet, doet in de benadering van de Afdeling niet ter zake voor die onrechtmatigheid, maar wel voor het causale verband tussen het primaire besluit en de (beweerdelijk) daardoor veroorzaakte schade. 2.14 Vanuit oogpunt van rechtsbescherming kan men het bedoelde verschil in benadering betreuren, zeker als men ervan uitgaat dat in het systeem van art. 8:73 Awb de mogelijkheden van de burgerlijke rechter om tegen onrechtmatige besluiten rechtsbescherming te bieden, niet voor die van de bestuursrechter als schadevergoedingsrechter behoren onder te doen[21.]. Bij het bestaande verschil moet echter wel worden bedacht dat het in de benadering van de Afdeling de bestuursrechter zelf is die de implicaties van de door hem uitgesproken vernietiging van de beslissing op bezwaar voor het primaire besluit bepaalt, terwijl de burgerlijke rechter, indien hij een vergelijkbare benadering zou willen volgen, op een exegese van de betrokken uitspraak

178

van de bestuursrechter waarbij de beslissing op bezwaar wordt vernietigd, zou zijn aangewezen. Ik kan mij voorstellen dat in de door de Hoge Raad gevolgde benadering mede een rol speelt dat aan dat laatste niet de voorkeur wordt gegeven[22.], temeer niet nu een dergelijke exegese (mede blijkens het geciteerde arrest Sotel/Bergen op Zoom) een feitelijke en in cassatie slechts op haar motivering toetsbare beslissing zou zijn. De betekenis van het bedoelde verschil in benadering wordt voorts in belangrijke mate gerelativeerd door het gegeven, dat, waar de door de Afdeling gevolgde benadering een (zij het impliciet) oordeel van de bestuursrechter over het primaire besluit verlangt, die benadering, ook als de burgerlijke rechter haar zou volgen, geen soelaas biedt aan de justitiabele die reeds bij een eerste beslissing op bezwaar (en zonder dat de bestuursrechter daaraan te pas is gekomen) met een reparatie van een gebrekkig primair besluit is geconfronteerd. In dat verband wijs ik op een ontwikkeling in de rechtspraak van de Afdeling die mij, juist vanwege haar ruimer bereik, van groter belang lijkt dan een mogelijke oriëntatie van de burgerlijke rechter op de benadering van de Afdeling. Allereerst is van belang dat blijkens rechtspraak van de Afdeling de appellant die een oordeel over de rechtmatigheid van een (inmiddels herroepen) primair besluit wenst te verkrijgen, een voldoende procesbelang niet kan worden ontzegd. In haar uitspraak van 8 december 2004, AB 2006, 139, m.nt. J.H.A. van der Grinten onder AB 2006, 140, overwoog de Afdeling: ‘2.2.3 (…) (Delisea) betoogt dat zij langs civielrechtelijke weg vergoeding wenst te krijgen van de schade die zij stelt te hebben geleden tengevolge van de aanvankelijke weigeringen van de gevraagde uitzaaivergunningen en zij meent dat daarin een belang is gelegen bij beoordeling van haar beroepen. 2.2.4 Dit betoog slaagt. Ondanks het feit dat de primaire besluiten alsnog zijn herroepen, is de Afdeling van oordeel dat Delisea processueel belang heeft behouden. Vast staat immers dat zij voor de desbetreffende tijdvakken de door haar voorgenomen activiteiten niet heeft kunnen uitvoeren vanwege het onthouden door de minister van de daarvoor gevraagde vergunningen en dat zij een oordeel wenst omtrent de (on)rechtmatigheid van de aanvankelijke weigering van de vergunningen om dit oordeel in te brengen in de te entameren schadevergoedingsprocedure bij de civiele rechter. In dit verband is van belang dat uit de stukken, noch uit het verhandelde ter zitting kan worden opgemaakt dat de minister de onrechtmatigheid van de aanvankelijke weigeringen heeft erkend. De rechtbank heeft dit miskend. De aangevallen uitspraak komt ook in zoverre voor vernietiging in aanmerking. 2.3 (…) Ten aanzien van de beslissing op bezwaar van 9 april 2003 staat vast dat de minister daarbij ten onrechte geen uitvoering heeft gegeven aan hetgeen de Afdeling hem in bovenvermelde uitspraak heeft opgedragen. Door op het bezwaar te beslissen op basis van het met ingang van april 2003 door hem gevoerde beleid, is de minister ten onrechte niet toegekomen aan de vraag of de aanvraag van Delisea om verlening van een uitzaaivergunning voor het jaar 2000 niet al van meet af aan — genoemde Afdelingsuitspraak in aanmerking genomen — had moeten worden ingewilligd. Derhalve ontbreekt een wezenlijk deel van de voor de beslissing op bezwaar benodigde draagkrachtige motivering, zodat die beslissing wegens strijd met art. 7:12 lid 1 Awb voor vernietiging in aanmerking komt.’ Hetgeen de Afdeling heeft overwogen over het belang bij een oordeel over de (on)rechtmatigheid van een (niet meer aan de orde zijnd) primair besluit, krijgt extra reliëf in het licht van hetgeen zij in een latere uitspraak[23.] overwoog: ‘2.5 Op grond van artikel 7:11 van de Awb is het bestuursorgaan alleen geroepen tot een heroverweging van het primaire besluit op de grondslag van het bezwaar. Van het bestuursorgaan kan in het algemeen niet worden verlangd dat het zich, ook indien het bezwaar daartoe geen aanleiding geeft, bij de beslissing op bezwaar expliciet uitlaat over

179

de rechtmatigheid van het primaire besluit. In het verlengde daarvan kan de bestuursrechter, die slechts geroepen is tot toetsing van het besluit op bezwaar, in de gevallen waarin dat besluit geen oordeel over de rechtmatigheid van het primaire besluit behelst, die rechtmatigheid niet in zijn beoordeling betrekken. Appellanten hebben in hun bezwaar alleen de weigering tot het verlenen van de vrijstelling en bouwvergunning bestreden, met het verzoek het bezwaar gegrond te verklaren en toepassing te geven aan de procedure van artikel 19a, vierde lid, van de WRO. De enkele vermelding in het bezwaarschrift dat appellanten de gemeente aansprakelijk houden voor vertragingsschade betekent niet dat de gemeenteraad zich bij de beslissing op bezwaar tevens had moeten uitlaten over de vraag of het primaire besluit al dan niet rechtmatig was. Ook anderszins heeft de gemeenteraad daartoe geen aanleiding hoeven zien. Van een motiveringsgebrek is, anders dan appellanten hebben gesteld, geen sprake. Nu in het besluit op bezwaar een herroeping van het primaire besluit besloten ligt, komt aan laatstgenoemd besluit, anders dan appellanten kennelijk menen, geen formele rechtskracht toe en behoeft dit besluit in zoverre geen belemmering te vormen voor de door appellanten gewenste civiele schadeprocedure.’ De tweede uitspraak lijkt te impliceren dat, indien in het bezwaarschrift het bestuursorgaan wordt gevraagd zich expliciet over de (on)rechtmatigheid van het primaire besluit uit te laten, het bestuursorgaan op grond van art. 7:12 lid 1 Awb tot een draagkrachtige motivering, ook op dat punt, is gehouden. Zou de motivering in dat opzicht vervolgens tekortschieten, dan kan blijkens de eerste uitspraak beroep worden ingesteld, ook indien de beslissing op bezwaar voor het overige tegemoetkomt aan hetgeen is verzocht. Een mogelijk nog te entameren schadevergoedingsprocedure bij de burgerlijke rechter verschaft immers een voldoende belang bij het beroep tegen een niet voldoende draagkrachtig gemotiveerd standpunt van het bestuursorgaan over de rechtmatigheid van het primaire besluit. Deze rechtspraak van de Afdeling[24.] biedt mijns inziens openingen, ook voor een door de burgerlijke rechter aan het primaire besluit te verbinden onrechtmatigheidsoordeel. Als de belanghebbende in zijn bezwaarschrift op een oordeel over de (on)rechtmatigheid van het primaire besluit heeft geïnsisteerd, ligt het op de weg van het bestuursorgaan dat zich op het standpunt wil stellen dat het primaire besluit rechtsgeldig is genomen, dat standpunt voldoende draagkrachtig te motiveren. Is het bestuursorgaan daartoe niet in staat of neemt het juist afstand van de rechtsgeldigheid van het primaire besluit zoals dat destijds is genomen, dan ligt het voor de hand de beslissing op bezwaar, ook als het primaire besluit daarbij formeel wordt bekrachtigd, althans materieel op te vatten als een intrekking van het primaire besluit en als de vervanging daarvan door een nieuw besluit van gelijke strekking[25.], op grond waarvan de burgerlijke rechter het primaire besluit voor onrechtmatig kan houden. Overigens zal in een dergelijk scenario ook de burgerlijke rechter in verband met het ‘nieuwe’ (en wel regelmatige) besluit stuiten op dezelfde causaliteisvragen als die welke de Afdeling heeft getracht in haar uitspraken van 15 december 2004 te beantwoorden. 2.15 Bij de gegeven stand van de rechtspraak kan middelonderdeel III, ook als dit niet reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag strandt, niet tot cassatie leiden. De leer van de formele rechtskracht verzet zich ertegen dat de burgerlijke rechter een primair besluit (al is het maar over een zekere periode in het verleden) voor onrechtmatig houdt, indien dat besluit in een volledig doorlopen bestuursrechtelijke procedure heeft standgehouden. Daarbij volgt de burgerlijke rechter niet de benadering van de bestuursrechter, die kennelijk ervan uitgaat dat een primair besluit waaraan eenzelfde gebrek kleeft als aan een vernietigde beslissing op bezwaar, in beginsel tot schadevergoeding verplicht, zelfs als dat besluit zich voor reparatie leent of inmiddels is gerepareerd en dus — uiteindelijk — zal kunnen standhouden. Mogelijk heeft de Hoge Raad in het arrest van 13 oktober 2006 (Enschede/Gerridzen), NJ 2007, 187, m.nt. M.R. Mok, wél de mogelijkheid opengelaten dat de burgerlijke rechter de onrechtmatigheid van het primaire besluit afleidt uit de rechterlijke vernietiging van een beslissing op bezwaar waaruit blijkt dat het primaire besluit niet in stand zal kunnen blijven, maar die mogelijkheid is in deze zaak

180

niet aan de orde, nu het bestuursrechtelijke traject juist in een handhaving van het primaire besluit heeft geresulteerd. 2.16 Middelonderdeel IV voert ten slotte aan dat het slagen van één van de voorgaande onderdelen met zich brengt dat de oordelen in de rov. 7, 8 en 9.2 van het tussenarrest en in rov. 8 alsmede het dictum van het eindarrest evenmin in stand kunnen blijven. 2.17 Nu geen van de voorgaande onderdelen slaagt, moet onderdeel IV in dat lot delen. 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping. Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Hoogland c.s. hebben bij exploot van 28 december 2001 de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam. Na wijziging van eis hebben Hoogland c.s. gevorderd de Gemeente te veroordelen tot betaling van € 295.366,83, met rente en kosten. De Gemeente heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 maart 2004 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door Hoogland c.s.. Tegen dit vonnis heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's‑Gravenhage. Bij tussenarrest van 6 april 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van een akte aan de zijde van Hoogland c.s. als bedoeld in het arrest in rov. 9. Nadat partijen een akte hadden genomen, heeft het hof bij eindarrest van 11 januari 2007 de Gemeente veroordeeld tot vergoeding aan Hoogland c.s. van een bedrag van € 1.613,59, vermeerderd met de wettelijke rente over € 1.341 vanaf 5 februari 1997 en over € 272,59 vanaf 8 april 1997. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen zowel het tussen- als het eindarrest van het hof hebben Hoogland c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping. De advocaat van Hoogland c.s. heeft bij brief van 10 oktober 2008 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 tot en met 1.7. 3.2.1 Hoogland c.s. hebben aan hun hiervoor in 1 vermelde vordering tot betaling van een schadevergoeding van (na wijziging van eis) € 295.366,83 ten grondslag gelegd dat de Gemeente jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door onrechtmatige besluiten te nemen waarbij een bouwvergunning is verleend dan wel gehandhaafd. Omdat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) de eerste beslissing op bezwaar heeft vernietigd, staat de onrechtmatigheid van dat besluit vast. Voorts staat volgens Hoogland c.s. met het oordeel van de Afdeling vast dat ook het (primaire) besluit van 10 december 1996 onrechtmatig was, nu uit dat oordeel blijkt dat het verlenen van een vergunning onder de gegeven omstandigheden — het ontbreken van een planologische onderbouwing — strijdig met de wet en onmogelijk was.

181

De rechtbank heeft geoordeeld dat het (primaire) besluit van 10 december 1996 inderdaad onrechtmatig was en dat de Gemeente de daardoor door Hoogland c.s. geleden schade (onder meer bestaande in waardevermindering van hun woning) diende te vergoeden. De zaak is vervolgens aangehouden. 3.2.2 Het hof heeft het tussenvonnis vernietigd. Het hof oordeelde in zijn tussenarrest van 6 april 2006 dat het primaire besluit in de bestuursrechtelijke procedures niet alleen niet is vernietigd, maar dat het inmiddels zelfs onherroepelijk is geworden, zodat de burgerlijke rechter van de rechtmatigheid van dit besluit moet uitgaan. Voorts is het besluit niet geschorst geweest. Daarom mocht Pniël op grond van dit besluit vanaf 10 december 1996 bouwen. Het gegeven dat de eerste beslissing op bezwaar door de Afdeling op 6 maart 2000 is vernietigd omdat er geen voldoende planologisch kader en urgentie aan ten grondslag waren gelegd, doet volgens het hof aan het voorgaande niet af, nu daarbij niet het besluit van 10 december 1996 is vernietigd en dit ook later niet is gebeurd (rov. 3). Hoogland c.s. kunnen de Gemeente dan ook niet uit hoofde van onrechtmatige daad aanspreken voor de schade die zij hebben geleden door het besluit van 10 december 1996 en het (op dat besluit gebaseerde) bouwen van het verpleeghuis achter hun woonhuis (rov. 4). Het hof, dat de zaak aan zich heeft gehouden (rov. 7), heeft onderschreven dat de vorderingen uit onrechtmatige daad voor kosten van rechtsbijstand gemaakt tijdens de bouw, voor tijdsbeslag, voor schade als gevolg van leegstand én immateriële schade moeten worden afgewezen (rov. 8), en heeft geoordeeld dat ook de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten dit lot alsnog zal moeten delen, nu de Gemeente geen onrechtmatige daad heeft gepleegd uit hoofde waarvan een vergoedingsplicht voor deze kosten bestaat (rov. 9.2). Nu de Gemeente in haar memorie van grieven te kennen had gegeven dat zij bereid was tot vergoeding van de redelijke en in redelijkheid door Hoogland c.s. noodzakelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand in verband met de bezwaarschriftprocedure die tot de eerste beslissing op bezwaar heeft geleid, heeft het hof Hoogland c.s. in de gelegenheid gesteld bij akte gemotiveerd op te geven welke posten in de door hen overgelegde specificatie wel en welke posten geen betrekking hebben op het maken van bezwaar tegen het primaire besluit (rov. 9.3). In het eindarrest van 11 januari 2007 heeft het hof uit dien hoofde een bedrag van € 1.613,59 met rente toegewezen. 3.3 Onderdeel I van het middel verwijt het hof te hebben miskend dat Hoogland c.s. niet enkel de rechtmatigheid van de inhoud van de (vrijstelling en) vergunning hebben bestreden, maar tevens de rechtmatigheid van het (oorspronkelijke) tijdstip van de verlening van die vergunning, namelijk 10 december 1996: op of omstreeks die datum had de bouwvergunning (plus vrijstelling) nog niet mogen worden verleend. Dit verwijt is ongegrond. Het hof heeft klaarblijkelijk onder ogen gezien dat het primaire besluit van 10 december 1996 volgens Hoogland c.s. onrechtmatig was omdat het volgens hen toen, wegens het ontbreken van een voldoende planologisch kader, niet had mogen worden genomen. Het hof heeft die stelling evenwel verworpen, kort gezegd, op de grond dat de burgerlijke rechter van de rechtmatigheid van het besluit had uit te gaan, waarbij het kennelijk niet alleen de inhoud maar ook de wijze van tot stand komen van dat besluit op het oog heeft gehad, een en ander mede beoordeeld naar het tijdstip waarop het besluit werd genomen. 3.4 Onderdeel II betoogt dat het hof door te oordelen dat het ‘niet-vernietigd-zijn’ en onherroepelijk worden van het primaire besluit (de bouwvergunning plus vrijstelling) maakt dat de burgerlijke rechter dat besluit voor rechtmatig moet houden, heeft miskend dat het antwoord op de vraag of het primaire besluit — de vergunningverlening — op het moment van het nemen van dat besluit als rechtmatig moet worden beschouwd, afhankelijk is van de besluitvorming die na de vernietiging van de beslissing op bezwaar plaatsvindt; daarbij verwijst het onderdeel naar HR 13 oktober 2006, nr. C05/068, NJ 2007, 187 (Enschede/Gerridzen). Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld, omdat het hof, zoals het onderdeel ook voorstaat, de besluitvorming na de vernietiging van de beslissing op bezwaar heeft betrokken bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het

182

primaire besluit. Het hof heeft echter geconstateerd dat die verdere besluitvorming in de bestuursrechtelijke procedures ertoe heeft geleid dat na de vernietiging van de beslissing op bezwaar, het primaire besluit niet alleen niet is vernietigd, maar zelfs onherroepelijk is geworden. Aan die constatering heeft het hof vervolgens de door onderdeel III bestreden conclusie verbonden dat het primaire besluit voor rechtmatig moet worden gehouden ook bij een beoordeling naar het moment waarop dat besluit is genomen. 3.5.1 Onderdeel III klaagt dat, als het hof van oordeel is geweest dat het primaire besluit ook op het moment van het nemen daarvan als rechtmatig moest worden beschouwd, dit oordeel onjuist dan wel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Het onderdeel voert daartoe aan dat Hoogland c.s. gemotiveerd hebben aangevoerd en aangetoond (en dat uit de overgelegde bestuursrechtelijke uitspraken blijkt) dat de handhaving van de vergunning in de derde beslissing op bezwaar enkel stoelt op gewijzigde omstandigheden die bij een afweging ex nunc tot (vrijstelling en) vergunningverlening (konden) leiden. Daaruit moet volgens het onderdeel worden geconcludeerd dat ten tijde van de vergunningverlening op 10 december 1996 de vergunning nog niet had mogen worden verleend, zoals ook blijkt uit de (abusievelijk ex tunc genomen) tweede beslissing op bezwaar. 3.5.2 Met de vernietiging van de beslissing op bezwaar staat, zoals in het in 3.4 genoemde arrest is overwogen, nog niet vast dat het primaire besluit ook onrechtmatig is. Het antwoord op de vraag of het primaire besluit rechtmatig of onrechtmatig is, hangt in het algemeen af van de besluitvorming die na de vernietiging van de beslissing op bezwaar plaatsvindt. In het onderhavige geval is na de vernietiging van de beslissing op bezwaar de bestuursrechtelijke procedure voortgezet doordat een nieuwe beslissing op bezwaar is genomen, waartegen vervolgens is opgekomen. Uiteindelijk heeft de bestuursrechtelijke procedure erin geresulteerd dat het primaire besluit in stand is gebleven en onherroepelijk is geworden. Onder die omstandigheden moet, naar het hof terecht heeft geoordeeld, voor de burgerlijke rechter uitgangspunt zijn dat het primaire besluit rechtmatig is, ook voorzover de rechtmatigheid ervan wordt beoordeeld naar het tijdstip waarop het is genomen. De klachten van het onderdeel, die ertoe strekken dat het besluit aanvankelijk wegens het ontbreken van een planologische onderbouwing niet had mogen worden genomen en daarom onrechtmatig was, stuiten hierop af. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Hoogland c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 5.987,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris. Noot Naar boven Auteur: M.R. Mok 1.Het geschil en zijn achtergrond Bij besluit van 10 december 1996 heeft een Rotterdamse deelgemeente[1.] (hierna ook aan te duiden als: de gemeente, of: Rotterdam) een verpleeghuis ten behoeve van uitbreiding een bouwvergunning verleend. De bouwwerkzaamheden zouden plaatsvinden op een direct achter de tuin van het destijds door het echtpaar Hoogland (hierna: Hoogland) bewoonde huis. Dit heeft geleid tot procedures tussen Hoogland en de gemeente in drie fasen. In de eerste fase heeft de deelgemeente het door Hoogland gemaakte bezwaar afgewezen. Ook het beroep bij de rechtbank tegen deze afwijzing is ( in december 1997, ongeveer tien maanden later) afgewezen. In de periode tussen de afwijzing van het bezwaar en de uitspraak van de rechtbank is het verpleeghuis op grond van de oorspronkelijke bouwvergunning met de uitbreiding begonnen. Hoogland had zich intussen tot de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State gewend. Deze heeft de uitspraak van de rechtbank en het besluit op het bezwaarschrift vernietigd en de

183

deelgemeente opgedragen, met inachtneming van de uitspraak van de Afdeling, een nieuw besluit te nemen. Vervolgens (tweede fase) heeft de deelgemeente een nieuwe beslissing op het bezwaarschrift van Hoogland genomen en het verpleeghuis een bouwvergunning geweigerd. Daartegen heeft het verpleeghuis (tweede gedeelte van de tweede fase) beroep ingesteld, waarop de rechtbank de tweede beslissing op bezwaar heeft vernietigd. Als gevolg daarvan heeft de deelgemeente de bezwaren tegen het primaire besluit ongegrond verklaard en de verlening van de bouwvergunning gehandhaafd. De derde fase heeft zich afgespeeld voor de burgerlijke rechter, naar aanleiding van een vordering van Hoogland tot schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen van de gemeente. In een (appellabel gesteld) tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de schade die Hoogland had geleden door de waardevermindering van zijn huis de gemeente was toe te rekenen. De rechtbank besliste dat over de omvang van de schade een deskundigenbericht moest worden uitgebracht. De gemeente is in hoger beroep gekomen, waarop het gerechtshof in Den Haag eerst (bij tussenarrest) het tussenvonnis van de rechtbank heeft vernietigd en vervolgens (bij eindarrest) de vordering van Hoogland, op een relatief klein bedrag na, heeft afgewezen. De kernvraag van het geschil lijkt mij wat de juridische situatie van de primaire beslissing van de deelgemeente was na de vernietiging door de Afdeling bestuursrechtspraak van de uitspraak op het bezwaarschrift. De gestelde onrechtmatige daad van de gemeente berustte grotendeels op het volgens Hoogland onrechtmatige karakter van het primaire besluit. De rechtbank heeft laten meewegen dat tussen partijen niet in geschil was dat de eerste beslissing op bezwaar onrechtmatig was en dat de daaruit voortvloeiende schade aan de gemeente was toe te rekenen zodat deze vergoed moest worden. De rechtbank oordeelde voorts dat de Afdeling bestuursrechtspraak heeft overwogen dat er ten tijde van de eerste beslissing op bezwaar geen voldoende uitgewerkt planologisch kader was en dat uitvoering van het bouwplan niet zodanig spoedeisend was dat een meer uitgewerkt planologisch kader redelijkerwijs niet kon worden gevergd. Daarin lag besloten dat die situatie ook ten tijde van de vaststelling van het primaire besluit zo was. ‘Naar het oordeel van de rechtbank kan daarom in redelijkheid niet staande gehouden worden dat aan het primaire besluit zelf geen gebrek zou kleven dat leidt tot onrechtmatigheid van dat besluit. — Hieraan doet niet af dat de Afdeling het primaire besluit niet heeft vernietigd en de vernietiging van de eerste beslissing op bezwaar blijkens haar overwegingen onder 2.7 heeft gegrond op een motiveringsgebrek.’ Het hof dacht hier fundamenteel anders over: ‘‘Het primaire besluit is in de bestuursrechtelijke procedures niet alleen niet vernietigd, het is inmiddels zelfs onherroepelijk geworden. De burgerlijke rechter moet daarom van de rechtmatigheid van dit besluit uitgaan.’’ In cassatie heeft advocaat-generaal Keus deze opvatting van het Haagse hof onderschreven. Hij heeft opgemerkt dat de HR enkele jaren geleden een beslissing van het gerechtshof in ‘s-Hertogenbosch heeft aanvaard, waarin dit had geoordeeld dat men uit de vernietiging van de beslissing op bezwaar beslissing niet de onrechtmatigheid van het primaire besluit kon afleiden, omdat niet bleek dat aan dit besluit een onherstelbaar gebrek kleefde.[2.] 2.Effect van vernietiging van negatieve beslissing in bezwaar op primair besluit Uit artikel 7:1 Awb volgt dat na de beslissing op bezwaar beroep bij de rechter tegen dat besluit moet worden ingesteld. In een geval als het onderhavige betekende dit dat Hoogland slechts tegen het besluit op het bezwaar bij de rechtbank kon opkomen. Zou hij geklaagd hebben over het primaire besluit (van Rotterdam), dan zou de rechtbank hem niet-ontvankelijk hebben moeten verklaren.[3.] Dat betekent echter niet dat in de gerechtelijke procedure het besluit niet aan de orde kan komen. Zoals de rechtbank in deze zaak heeft overwogen kan in het oordeel van de bestuursrechter over het besluit op bezwaar een besluit over het primaire besluit besloten liggen. Dit blijkt ook uit een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak[4.], waarin deze overwoog dat uit haar uitspraak volgens welke de beslissing op bezwaar vernietigd werd, volgde dat ook het primaire besluit niet juist was.

184

Indien de bestuursrechter alleen over de beslissing op bezwaar zou mogen oordelen en niet over het daaraan ten grondslag liggende primaire besluit, zou dat betekenen dat tegen dat laatste besluit geen met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat[5.], zodat het geen formele rechtskracht zou kunnen krijgen.[6.] Die rechtsgang is er echter wel, zij het verpakt in een beroep bij de bestuursrechter tegen de uitspraak op bezwaar. Daaruit volgt niet dat de vernietiging van de beslissing op bezwaar de vernietiging van het primaire besluit (per se) impliceert.[7.] Dat een oordeel over het primaire besluit wordt uitgesproken moet uit de beslissing van de bestuursrechter blijken. Daarbij is van belang, zoals in het genoemde arrest Sotel/Bergen op Zoom[8.] is te lezen, of aan het primaire besluit een onherstelbaar gebrek kleeft. Indien het besluit op bezwaar om laatstgenoemde reden wordt vernietigd mag het primaire besluit in de bestaande vorm niet worden toegepast, of men dat nu aanduidt met nietigheid of niet. Het is echter ook mogelijk dat een besluit op bezwaar wordt vernietigd omdat dit besluit onvoldoende is gemotiveerd, of omdat bij het nemen van het besluit een vormfout is gemaakt. In zulk een geval zal het primaire besluit door de vernietiging niet getroffen worden. Daar tussenin liggen gevallen waarin het besluit op bezwaar vernietigd wordt omdat aan het primaire besluit een gebrek kleeft dat echter wel herstelbaar is. Een voorbeeld daarvan is onvoldoende voorbereiding. Dat heeft zich in de onderhavige zaak voorgedaan. In zijn eerste beslissing betreffende het onderhavige geschil, die van 6 maart 2000, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak, zoals bleek, immers geoordeeld dat er destijds geen voldoende uitgewerkt planologisch kader was. Op zichzelf terecht heeft de a.-g. gesteld dat dit gebrek herstelbaar was. Hoewel dat niet expliciet uit het vonnis van de rechtbank of het arrest van het hof blijkt, is aannemelijk dat het planologische kader, overeenkomstig het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak, alsnog is uitgewerkt zodat ten tijde van het laatste besluit van de deelgemeente, van 27 januari 2004, het gebrek was hersteld. Het is evenzeer aannemelijk dat dit ten tijde van de tweede beslissing op bezwaar, van 23 mei 2000, toen de deelgemeente de bouwvergunning alsnog heeft geweigerd, nog niet het geval was. Toen, in 1997, met de bouwwerkzaamheden begonnen is, mocht het primaire besluit tot verlening van de bouwvergunning — naar achteraf, uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 6 maart 2000, is gebleken — niet worden toegepast. Doordat de gemeente, hangende de door Hoogland aangespannen bestuursrechtelijke procedure, het anticiperen op de definitieve vergunning heeft gedoogd, heeft zij het risico van een voor haar ongunstige uitspraak van de bestuursrechter aanvaard. Door de genoemde uitspraak van de Afdeling is komen vast te staan dat dit gedogen onzorgvuldig en dus onrechtmatig is geweest. Daarmee was nog geen sprake van een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW, omdat nog moest worden vastgesteld of aan de andere vereisten was voldaan en met name of sprake was van toerekenbare schade. Daartoe zou moeten blijken dat Hoogland door de gang van zaken schade heeft geleden, die hij niet zou hebben geleden indien met de bouwwerkzaamheden pas zou zijn begonnen nadat het planologische kader alsnog voldoende was uitgewerkt. Uit de omstandigheid dat het besluit tot verlening van de bouwvergunning in 2004 rechtmatig was[9.], volgt niet dat ditzelfde besluit in 1996-‘97 ook rechtmatig was. In de tussentijd zijn immers de oorspronkelijke bezwaren (van de Afdeling bestuursrechtspraak) weggenomen. Indien Hoogland had kunnen aantonen dat het ‘te vroeg’ vaststellen van dit besluit en het toestaan op grond daarvan, hoewel het aangevochten was, te gaan bouwen, hem schade heeft berokkend, zou deze voor vergoeding in aanmerking komen (ook, desgewenst, op grond van een beslissing van de burgerlijke rechter[10.]). Uit het vonnis van de rechtbank blijkt dat Hoogland een dergelijke schade niet gesteld heeft. Zijn verreweg voornaamste schadepost was de waardevermindering van het pand dat destijds zijn woning was. Er is geen aanwijzing en het is ook niet goed denkbaar dat er verband is tussen die schade en het pas enkele jaren later (i.c. te laat) uitwerken van het planologisch kader van de uitbreiding van het verpleeghuis, of, daarmee samenhangend, van het door de gemeente gedogen van de uitvoering van het werk zonder rechtsgeldige bouwvergunning.

185

3.De beslissing van de Hoge Raad De HR heeft het middel in al zijn onderdelen verworpen. Daarbij is, i.h.b. bij de eerste twee onderdelen, niet geheel duidelijk of hij dat gedaan heeft omdat hij meende dat het middel langs de redenering van het hof heengaat, dan wel omdat hij zich met die redenering verenigde. Geheel gelukkig acht ik echter met name de behandeling van onderdeel I niet. Het verwijt van Hoogland dat de bouwvergunning (plus vrijstelling) in december 1996 niet had mogen worden verleend komt overeen met het standpunt van de Afdeling bestuursrechtspraak en is in zoverre wel gegrond. Omdat echter de ontbrekende voorbereiding achteraf is verricht en als resultaat daarvan de hinderpaal voor verlening van de bouwvergunning verdwenen was, is dit verwijt van Hoogland zonder belang. Het derde onderdeel klaagde erover dat het oordeel dat het primaire besluit op het moment van het nemen daarvan rechtmatig was, omdat het onjuist of, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk was. De Hoge Raad heeft die klacht afgewezen omdat de bestuursrechtelijke procedure erin geresulteerd heeft dat het primaire besluit in stand is gebleven en onherroepelijk is geworden. Helemaal volledig is dat niet. Achteraf bezien is het besluit in stand gebleven, maar dat neemt niet weg dat de eerste uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak de toepassing van het besluit bevroren heeft: ‘[er] is niet gebleken dat de uitvoering van het bouwplan zodanig spoedeisend was dat een meer uitgewerkt planologisch kader redelijkerwijs niet kon worden gevergd.’ Doordat het oorspronkelijk onvoldoende verrichte voorbereidingswerk (kennelijk) alsnog is voltooid en daarbij niet gebleken is dat het bouwplan om planologische redenen onuitvoerbaar was, kon de bouwvergunning ten slotte toch in stand blijven. Het voorgaande neemt niet weg dat de uitspraak van de Afdeling rechtspraak niet het juridische karakter maar wel het beoogde feitelijk effect heeft gehad van een schorsing (met terugwerkende kracht) van het primaire besluit. Men kan verdedigen dat het tijdens de ‘schorsingsperiode’ uitvoeren van bouwwerkzaamheden en het door de gemeente gedogen daarvan onrechtmatig waren, hoewel men daar tegenover kan stellen dat dit achteraf is gelegaliseerd doordat de voorbereidende werkzaamheden alsnog waren voltooid. Het oordeel van de HR, dat het uitgangspunt voor de burgerlijke rechter moet zijn dat primaire besluit rechtmatig was ook wanneer het beoordeeld wordt naar het tijdstip waarop het is genomen, is (achteraf) juist wat de inhoud betreft, maar niet zonder meer wat betreft de toepassing in de periode waarin de voorbereidende planologische werkzaamheden alsnog werden verricht. Omdat Hoogland niet had gesteld dat hij daardoor schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien gewacht was tot de bouwvergunning aan de eisen voldeed, kon, zoals bleek, dit onderdeel ook in mijn opvatting niet slagen. Er zijn evenwel casusposities denkbaar, waarin dit wel zou kunnen. M.R. Mok Voetnoten Voetnoten "Conclusie" [1.] De WRO is per 1 juli 2008 vervangen door de Wet ruimtelijke ordening (Wro) (Stb. 2006, 566; zie voor de inwerkingtreding van de Wro Stb. 2008, 227). [2.] Zie rov. 1.1 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft verwezen naar de rov. 2.1–2.4 van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 24 maart 2004. [3.] Zoals geldend van 1 januari 1994 tot 1 januari 1998. Zie voor die versie de wet van 16 december 1993, Stb. 650, en voor de inwerkingtreding daarvan het koninklijk besluit van 23 december 1993, Stb. 693. [4.] In rov. 2.2 van het vonnis van de rechtbank wordt als datum van deze uitspraak kennelijk abusievelijk ook 7 december 1997 genoemd. [5.] De uitspraak is overgelegd als prod. 4 bij de conclusie van eis. [6.] De uitspraak is overgelegd als prod. 1 bij de conclusie van antwoord. [7.] De derde beslissing op bezwaar is overgelegd bij akte houdende overlegging productie van 5 februari 2004. [8.] De uitspraak is overgelegd als prod. 1 bij de akte overlegging producties van 20 maart 2006.

186

[9.] De uitspraak is overgelegd als prod. 2 bij de akte overlegging producties van 20 maart 2006. [10.] Zie HR 8 december 1972, NJ 1973, 155, m.nt. A.R.B., alsmede Asser Procesrecht / Veegens — Korthals Altes — Groen (2005), nr. 60, p. 131. [11.] Het middelonderdeel verwijst naar de pleitnotities in eerste aanleg onder 3.3, de memorie van antwoord onder 10, de pleitnotities in hoger beroep onder 7 en rov. 5.4 van het vonnis van de rechtbank van 24 maart 2004. [12.] Vgl. HR 20 februari 1998 (B./de Staat), AB 1998, 231, m.nt. ThGD, NJ 1998, 526, m.nt. ARB, rov. 5.2. [13.] HR 16 mei 1986 (Heesch/Van de Akker), NJ 1986, 723, m.nt. MS, rov. 3.3.2. [14.] Zie de tweede volzin van het onderdeel: ‘Aldus heeft het echtpaar Hoogland niet enkel de rechtmatigheid van de inhoud van (vrijstelling en) vergunning bestreden, maar tevens de rechtmatigheid van het (oorspronkelijke) tijdstip van die verlening, namelijk 10 december 1996; (…).’ [15.] Het onderdeel verwijst hier naar de uitspraak van de Afdeling van 6 maart 2000, de tweede beslissing op bezwaar en de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 januari 2005. [16.] Ik gebruik hier de term ‘regelmatig’ en niet de term ‘rechtmatig’ vanwege de pregnante betekenis die in verband met de leer van de formele rechtskracht aan die laatste term toekomt. Met een regelmatig besluit bedoel ik een besluit dat aan alle relevante wettelijke bepalingen en beginselen voldoet, en waaraan géén gebreken kleven die tot vernietiging of intrekking van het besluit zouden moeten leiden. [17.] Het geval van erkenning van de onrechtmatigheid van het besluit door de betrokken overheid wordt ook wel voorgesteld als één van de uitzonderingen die op het beginsel van formele rechtskracht kunnen worden gemaakt. [18.] Zie ook AbRvS 15 december 2004, LJN: AR7587, AA 2005, p. 276–281, m.nt. L.J.A. Damen. [19.] Deze perceptie van de vóór het arrest Enschede/Gerridzen vigerende rechtspraak wordt niet door een ieder gedeeld. Zo heeft Kortmann verdedigd dat volgens de rechtspraak van de burgerlijke rechter het primaire besluit waaraan hetzelfde bezwaar kleeft als aan de vernietigde beslissing op bezwaar, in de onrechtmatigheid van die beslissing deelt. Zie in het bijzonder C.N.J. Kortmann, Pandora revisited. Twee principiële Afdelingsuitspraken over causaal verband bij vernietigde besluiten, De Gemeentestem 2005 (7229), p. 257–267, in het bijzonder p. 259. Ik deel die opvatting niet. De door Kortmann in voetnoot 15 voor zijn standpunt aangevoerde jurisprudentie heeft geen betrekking heeft op primaire besluiten waartegen een bezwaarschriftprocedure openstond. Voorts biedt de rechtspraak van de Hoge Raad, ook die welke dateert van vóór het arrest Enschede/Gerridzen (waarmee de Hoge Raad in elk geval van de door Kortmann verdedigde opvatting afstand heeft genomen) en ook naast het door Kortmann zelf in zijn artikel reeds besproken arrest van de Hoge Raad van 13 november 1992 (Lanser/Haarlemmermeer), NJ 1993, 639, m.nt. MS, voorbeelden van na de vernietiging van een beslissing op bezwaar verzande bestuursrechtelijke procedures en daarop gestrande civiele schadevergoedingsacties. Zo was in HR 8 juli 2005 (Beijaerts/Bergen op Zoom), LJN AT4070, JB 2005, 243, aan de orde dat de justitiabele na de vernietiging van de beslissing op bezwaar wegens daaraan klevende motiveringsgebreken meende de discussie over het (inmiddels geëxecuteerde) primaire besluit (een aanzegging bestuursdwang) niet te hoeven voortzetten, omdat de onrechtmatigheid van (de tenuitvoerlegging van) dat besluit reeds met de vernietiging van de beslissing op bezwaar zou zijn gegeven. De civiele rechter oordeelde echter dat het primaire besluit door het niet doorzetten van de bezwaarprocedure na de vernietiging van de beslissing op bezwaar formele rechtskracht had gekregen en dus voor rechtmatig moest worden gehouden. De Hoge Raad verwierp het daartegen gerichte cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO. Ook in HR 19 december 2003 (Sotel/Bergen op Zoom), NJ 2004, 386, m.nt. PCEvW, bleek de justitiabele zich ten onrechte te hebben verlaten op de vernietiging van de beslissing op bezwaar vanwege gebreken die ook het primaire besluit aankleefden, omdat volgens de civiele rechter uit de uitspraak van de bestuursrechter niet volgde dat die gebreken onherstelbaar waren.

187

[20.] M.E. Gelpke, De rechtmatigheidsbeoordeling van primaire besluiten door de burgerlijke rechter en de bestuursrechter, O&A 2007, p. 155–162, in het bijzonder p. 157. [21.] Vgl. in dit verband HR 17 december 1999 (Groningen/Raatgever), NJ 2000, 87, m.nt. ARB. Vgl. voorts HR 28 maart 2008, RvdW 2008, 360, JB 2008, 105, m.nt. JT, waarin de Hoge Raad de ‘terugtred’ van de burgerlijke rechter ten gunste van de bestuursrechter met betrekking tot op het égalité-beginsel gebaseerde aanspraken ter zake van besluiten met formele rechtskracht uitdrukkelijk mede motiveerde met de overweging dat art. 8:73 Awb ten aanzien van beweerdelijk door rechtmatige besluiten veroorzaakte schade geen rol speelt. [22.] Ook M.E. Gelpke, De rechtmatigheidsbeoordeling van primaire besluiten door de burgerlijke rechter en de bestuursrechter, O&A 2007, p. 155–162, in het bijzonder p. 157, r.k., signaleert dit als bezwaar, reeds in verband met de door de Hoge Raad (wellicht) opengelaten mogelijkheid dat de civiele rechter beoordeelt of uit de vernietiging van een beslissing op bezwaar volgt hoe op het bezwaar zou moeten worden beslist en of het primaire besluit in stand zou kunnen blijven: ‘Het is één ding dat een bestuursrechter zijn eigen jurisprudentie uitlegt, het is iets anders dat de burgerlijke rechter het oordeel van de bestuursrechter interpreteert. Hij begeeft zich dan immers op het werkterrein van de bestuursrechter. Eén van de redenen voor de te dezen van belang zijnde leerstukken is, te voorkomen dat de burgerlijke rechter zich zou moeten begeven in vragen die typisch tot het werkterrein van de administratieve rechter behoren.’ [23.] AbRvS 27 september 2006, LJN AY8908, JB 2007, 4. [24.] Ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven acht het in strijd met art. 7:12 Awb, indien in de beslissing op bezwaar niet wordt gereageerd op de betwisting van de rechtmatigheid van het primaire besluit in het bewaarschrift, in het geval dat betrokkene daarbij belang heeft in verband met een eventuele aanspraak op schadevergoeding; zie CBb 24 mei 2007, AB 2007, 214, m.nt. I. Sewandono, ook genoemd in voetnoot 9 van de schriftelijke toelichting van mr. Scheltema. [25.] Zie ook M.E. Gelpke, De rechtmatigheidsbeoordeling van primaire besluiten door de burgerlijke rechter en de bestuursrechter, O&A 2007, p. 155–162, in het bijzonder p. 160, r.k./161 l.k., die betoogt dat de vraag of van een herroeping sprake is, materieel van aard is. Voetnoten "Noot" [1.] Kralingen-Crooswijk. [2.] HR 19 december 2003 (Sotel/Bergen op Zoom), NJ 2004, 386, m.nt. PCEvW; zie ook hret citaat in § 2.3. van de conclusie van de a.-g. voor het besproken arrest. [3.] Vgl. M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, 2006, p. 93. [4.] AbRvS 15 december 2004, AB 2005, 54, m.nt. dG. [5.] Volgens de klassieke omschrijving van formele rechtskracht in HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723, m.nt. M. Scheltema.(Heesch/Van de Akker). [6.] Zie ook M.E. Gelpke in Overheid & Aansprakelijkheid, 1997, p. 156. [7.] HR 13 oktober 2006, NJ 2007, 187, m.nt. (Enschede/Gerritzen). [8.] Zie noot 2. [9.] Doordat de deelgemeente op 27 januari 2004 de bezwaren alsnog ongegrond verklaarde. [10.] Zoals uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 8:73 Awb is af te leiden. Zie ook: HR 29 april 1994, NJ 1997, 396 (GE/Den Haag), ro. 3.3.

188

AB 2005, 54: Verzoek om zelfstandig schadebesluit; onrechtmatig besluit tot vrijstellingverlening; causaal verband in geval ook rechtmatig besluit ... Instantie: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Datum: 15 december 2004 Magistraten: Mrs. Ligtelijn-Van Bilderbeek, Van Ettekoven, Bijloos Zaaknr: 200305353/1 Conclusie: - LJN: AR7586 Noot: A.A.J. de Gier Roepnaam: - Wetingang: WRO art. 19; WRO art. 49; Awb art. 8:1 Essentie Verzoek om zelfstandig schadebesluit; onrechtmatig besluit tot vrijstellingverlening; causaal verband in geval ook rechtmatig besluit genomen had kunnen worden; bewijsplicht bestuursorgaan. Samenvatting Uitgangspunt voor de beoordeling is dat de vernietiging door de Afdeling van het besluit van 22 oktober 1998 voor de raad in beginsel de verplichting met zich brengt om de door appellante ten gevolge van het besluit van 28 mei 1998 geleden schade te vergoeden, aangezien uit de uitspraak van de Afdeling volgt dat ook dat laatste besluit rechtens niet juist is. Van schade, geleden ten gevolge van dat besluit, in evenbedoelde zin is echter slechts sprake, indien deze hiermee in een zodanig verband staat, dat zij aan het bestuursorgaan dat dat besluit heeft genomen, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dat besluit moet worden toegerekend. Dat is niet het geval, indien ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste besluit een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad. Indien een verzoek om vergoeding van schade als gevolg van een rechtens onjuist bevonden besluit wordt gedaan, is het aan het bestuursorgaan, dat dat besluit heeft genomen, om, als daartoe aanleiding bestaat, aannemelijk te maken dat ten tijde van het nemen van dat besluit ook een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen in evenbedoelde zin. Dat later, zonder dat de daarvoor in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden zijn gewijzigd, een besluit is genomen dat niet is vernietigd, maakt in beginsel aannemelijk dat zo'n besluit zou hebben kunnen worden genomen. Indien tussen het moment van het nemen van het rechtens onjuiste besluit en dat, waarop een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen tijd ligt, omdat — zoals in dit geval — voor het nemen van het rechtmatige besluit bepaalde procedurele stappen moesten of zouden moeten worden genomen, kan schade die gedurende deze periode wordt geleden, worden toegerekend aan het rechtens onjuist bevonden besluit en komt deze in beginsel voor vergoeding in aanmerking. In elk geval is van aansprakelijkheid van de raad voor schade, geleden na 17 januari 2002, geen sprake. Voor eventuele schade die valt toe te rekenen aan het niet vernietigde vrijstellingsbesluit vormt art. 49 WRO bij uitsluiting het beoordelingskader. Partij(en) Appellante, te A, tegen de uitspraak van de Rb. Maastricht van 6 augustus 2003 in het geding tussen: appellante en de raad van de Gemeente Meerssen. Uitspraak 1.Procesverloop

189

Bij besluit van 12 september 2002 heeft de raad van de Gemeente Meerssen (de raad) het verzoek van appellante om vergoeding van door een besluit van 28 mei 1998 beweerdelijk veroorzaakte schade afgewezen. Bij besluit van 19 december 2002 heeft de raad het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 6 augustus 2003, verzonden op gelijke datum, heeft de Rb. Maastricht (de rechtbank) het daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht (niet opgenomen, red.). Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief van 9 augustus 2003, bij de Raad van State ingekomen op 12 augustus 2003, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 26 september 2003. Deze brieven zijn aangehecht (niet opgenomen, red.). Bij brief van 6 november 2003 heeft de raad van antwoord gediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 april 2004, waar appellante in persoon en de raad, vertegenwoordigd door mr. B.P.M. van Ravels, advocaat te Breda, zijn verschenen. 2.Overwegingen 2.1 Appellante stelt schade, groot € 61 340,78 (exclusief eventuele kosten van rechtsbijstand en wettelijke rente), in de vorm van waardevermindering van haar woning en — kort gezegd — genotsderving te hebben geleden als gevolg van een, naar zij stelt, onrechtmatig besluit van 28 mei 1998. Bij dit besluit heeft de raad, voorzover hier van belang, met toepassing van art. 19 WRO, vrijstelling verleend van de bestemmingsplannen ‘Buitengebied 1995’ en ‘Raarberg’ en het Uitbreidingsplan aanwijzende de bestemmingen in hoofdzaak voor de aanleg van de zogenoemde doorsteek Lange Raarberg op korte afstand van de achterzijde van de woning van appellante en de daarbij behorende tuin. Bij uitspraak van 1 mei 2000 in zaak nr. H01.99.0408 ( BR 2000/930) op onder meer het beroep van appellante heeft de Afdeling het naar aanleiding van het door appellante tegen het besluit van 28 mei 1998 gemaakte bezwaar genomen besluit op bezwaar van 22 oktober 1998 vernietigd met een opdracht aan de raad een nieuw besluit te nemen. De Afdeling heeft daartoe overwogen dat de raad bij het nemen van het besluit van 28 mei 1998 ten onrechte gebruik heeft gemaakt van een door gedeputeerde staten van Limburg bij besluit van 25 mei 1998 afgegeven verklaring van geen bezwaar, nu deze strekt tot afwijking van een van wezenlijk belang zijnde beslissing in het streekplan. Gelet op art. 4a lid 8 WRO had die verklaring dan ook niet verleend mogen worden en heeft de raad de verleende vrijstelling ten behoeve van de aanleg van de doorsteek Lange Raarberg ten onrechte gehandhaafd. Bij uitspraak van 9 juli 2003 in zaak nr. 200300103/1 heeft de Afdeling bevestigd dat uit de uitspraak van de Afdeling van 1 mei 2000 volgt dat het besluit van de raad van 28 mei 1998 in strijd met het recht is genomen. 2.2 De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard, omdat een causaal verband tussen het vernietigde besluit en de door appellante beweerdelijk geleden schade niet aannemelijk is. Hiertoe heeft de rechtbank, kort weergegeven, overwogen dat de raad op 17 januari 2002 een nieuw besluit op bezwaar heeft genomen en daarbij geen aanleiding heeft gezien om de eerder bij besluit van 28 mei 1998 verleende vrijstelling te herroepen. De raad heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de grond voor vernietiging van het besluit van 22 oktober 1998, die ligt in de ten onrechte verleende verklaring van geen bezwaar van 25 mei 1998, inmiddels is hersteld, omdat het college van gedeputeerde staten na wijziging van het streekplan alsnog bij besluit van 8 januari 2002 een verklaring van geen bezwaar heeft afgegeven, die in overeenstemming is met het streekplan. Nu het besluit van 17 januari 2002 bij uitspraak van de Afdeling van 9 juli 2003 in zaak nr. 200300103/1 in stand is gebleven en tot hetzelfde resultaat leidt als het vernietigde besluit, kan de door appellante gestelde waardevermindering niet worden aangemerkt als een gevolg van het besluit van 28 mei 1998.

190

2.3 Uitgangspunt voor de beoordeling is dat de vernietiging door de Afdeling van het besluit van 22 oktober 1998 voor de raad in beginsel de verplichting met zich brengt om de door appellante ten gevolge van het besluit van 28 mei 1998 geleden schade te vergoeden, aangezien uit de uitspraak van de Afdeling volgt dat ook dat laatste besluit rechtens niet juist is. Van schade, geleden ten gevolge van dat besluit, in evenbedoelde zin is echter slechts sprake, indien deze hiermee in een zodanig verband staat, dat zij aan het bestuursorgaan dat dat besluit heeft genomen, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dat besluit moet worden toegerekend. Dat is niet het geval, indien ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste besluit een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad. 2.3.1 Indien een verzoek om vergoeding van schade als gevolg van een rechtens onjuist bevonden besluit wordt gedaan, is het aan het bestuursorgaan, dat dat besluit heeft genomen, om, als daartoe aanleiding bestaat, aannemelijk te maken dat ten tijde van het nemen van dat besluit ook een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen in evenbedoelde zin. Dat later, zonder dat de daarvoor in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden zijn gewijzigd, een besluit is genomen dat niet is vernietigd, maakt in beginsel aannemelijk dat zo'n besluit zou hebben kunnen worden genomen. Indien tussen het moment van het nemen van het rechtens onjuiste besluit en dat, waarop een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen tijd ligt, omdat — zoals in dit geval — voor het nemen van het rechtmatige besluit bepaalde procedurele stappen moesten of zouden moeten worden genomen, kan schade die gedurende deze periode wordt geleden, worden toegerekend aan het rechtens onjuist bevonden besluit en komt deze in beginsel voor vergoeding in aanmerking. 2.3.2 In elk geval is van aansprakelijkheid van de raad voor schade, geleden na 17 januari 2002, geen sprake. Voor eventuele schade die valt toe te rekenen aan het niet vernietigde vrijstellingsbesluit vormt art. 49 WRO bij uitsluiting het beoordelingskader. 2.4 De raad heeft aangetoond noch aannemelijk gemaakt dat reeds op 28 mei 1998 een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen. De bij besluit van 19 december 2002 gehandhaafde afwijzing van het verzoek om schadevergoeding is, voorzover het betreft de door appellante beweerdelijk in de periode van 28 mei 1998 tot 17 januari 2002 geleden schade, dan ook ondeugdelijk gemotiveerd en komt daarom wegens strijd met art. 7:12 lid 1 Awb voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank heeft dit niet onderkend. 2.5 Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep alsnog gegrond verklaren en de beslissing op bezwaar van 19 december 2002 vernietigen. Het college zal met inachtneming van het vorenoverwogene een nieuw besluit dienen te nemen. 2.6 De raad dient voorts op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld. Hierbij merkt de Afdeling op dat de kosten van deskundigenrapporten, waarvan op de voet van art. 8:75 (oud) Awb om vergoeding is verzocht, niet zijn gemaakt in het kader van het (hoger) beroep, waarop dat artikel ziet, maar in het kader van de schadevaststelling. Deze kosten komen derhalve niet op grond van genoemd artikel voor vergoeding in aanmerking. 3.Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State; recht doende: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de Rb. Maastricht van 6 augustus 2003, AWB 03/177 BELEI;

191

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV. vernietigt het besluit van de raad van de Gemeente Meerssen van 19 december 2002, 2003/15; V. veroordeelt de raad van de Gemeente Meerssen in de door appellante in verband met de behandeling van het hoger beroep en het beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 77,84; het bedrag dient door de Gemeente Meerssen te worden betaald aan appellante; VI. gelast dat de Gemeente Meerssen aan appellante het door haar voor de behandeling van het hoger beroep en het beroep betaalde griffierecht (€ 310) vergoedt. Noot Auteur: A.A.J. de Gier 1 Dit is, binnen korte tijd, de tweede uitspraak van de Afdeling over een specifieke toepassing van het causaliteitscriterium bij een vordering tot schadevergoeding in verband met een vernietigd overheidsbesluit. De eerste dateert van 1 september 2004 en is te vinden in AB 2004, 369. In beide uitspraken handelt het om de vraag, of de schade veroorzaakt is door een onrechtmatig en vernietigd besluit, wanneer terzake ook een rechtmatig besluit genomen had kunnen worden. In de uitspraak van 1 september 2004 ging het om een onrechtmatig verleende milieuvergunning, in de bovenstaande zaak om een onrechtmatig, want met gebruikmaking van een onrechtmatige verklaring van geen bezwaar van gedeputeerde staten, verleende art. 19 WRO-vrijstelling. Maar werd in de eerstgenoemde zaak door de Afdeling nog aangenomen dat het causaal verband tussen de schade en het onrechtmatige besluit ontbrak, in de onderhavige wordt dat verband door haar wél aangenomen, omdat door het bestuursorgaan uiteindelijk niet aannemelijk kon worden gemaakt dat destijds — men zou bijna zeggen: ‘voor hetzelfde geld’ — een rechtmatig vrijstellingsbesluit genomen had kunnen worden. Men kan inmiddels, zo lijkt het, ervan uitgaan dat de Afdeling het principe hanteert dat een causaal verband en dus de schadevergoedingsplicht terzake van onrechtmatig handelen ontbreekt, wanneer in plaats van het vernietigde besluit in gelijke omstandigheden een rechtmatig besluit genomen had kunnen worden dat eenzelfde schade zou hebben veroorzaakt. Of, in de woorden van C.N.J. Kortmann, die ik in mijn noot bij de uitspraak van 1 september 2004 reeds citeerde: ‘De overheid zou alleen die schade niet behoeven te vergoeden, die ook zou zijn ingetreden als — onder overigens gelijkblijvende omstandigheden — een rechtmatig besluit was genomen’.’ Daarbij gaat het er dus om, te herleiden uit de beide genoemde uitspraken, dat een dergelijk rechtmatig besluit ook rechtens genomen had kunnen worden, en van het laatste was in de onderhavige uitspraak nu juist niet sprake. Opmerking hierbij verdient nog dat de Afdeling het vereiste stelt dat een dergelijk rechtmatig besluit destijds genomen had kunnen worden en niet dat (het bestuursorgaan aannemelijk maakt dat) een dergelijk besluit ook daadwerkelijk zou zijn genomen. 2 In casu kon geconcludeerd worden dat het besluit in primo, zijnde de gemankeerde vrijstellingverlening, onrechtmatig was, omdat zulks uit de uitspraak van de Afdeling waarbij het besluit op bezwaar werd vernietigd volgde. De grond van die onrechtmatigheid was gelegen in het feit dat GS van Limburg een onrechtmatige, want met een ‘van wezenlijk belang zijnde’ beslissing in het streekplan en dus met art. 4a lid 8 (oud) WRO strijdige, verklaring van geen bezwaar hadden afgegeven. En volgens vaste jurisprudentie heeft de gemeenteraad (en hebben burgemeester en wethouders) een eigen verantwoordelijkheid terzake van de vraag of zij van een verleende verklaring van geen bezwaar gebruik wil(len) maken. Vervolgens diende de vraag zich aan, of de gemeenteraad indertijd, dat wil zeggen op 28 mei 1998 toen het besluit in primo genomen werd, een rechtmatig besluit tot vrijstellingverlening had kunnen nemen. Quod non, omdat op dat moment door GS van Limburg geen rechtmatige verklaring van geen bezwaar verleend had kunnen worden. Daartoe diende eerst het streekplan te worden herzien, hetgeen uiteindelijk eind 2001 zijn beslag kreeg. Op 8 januari 2002 blijken GS opnieuw een verklaring van geen bezwaar te hebben verleend, en eerst vanaf dat moment heeft de gemeenteraad een rechtmatig besluit tot vrijstellingverlening kunnen nemen, hetgeen hij uiteindelijk op 17 januari 2002 deed. De conclusie die de Afdeling

192

trekt, namelijk dat in de periode tussen het onrechtmatige besluit in primo en het uiteindelijke (tweede) rechtmatige vrijstellingsbesluit schade is geleden die in een causaal verband staat met het eerstgenoemde besluit, is dan een zuivere. Daaruit volgt bovendien dat de redenering van de Afdeling in die zin vrij strikt is, dat volgens haar alleen wanneer op hetzelfde tijdstip als waarop het onrechtmatige besluit is genomen in plaats daarvan eenrechtmatig besluit had kunnen worden genomen, het causaal verband tussen het onrechtmatige besluit en de schade ontbreekt. De schade die geleden wordt in het tijdsbestek dat nodig is om het onrechtmatige besluit te repareren, dient derhalve te worden vergoed. 3 De Afdeling spreekt, in rechtsoverweging 2.3, van de schade die het bestuursorgaan als een gevolg van zijn besluit kan worden toegerekend ‘mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade’ en parafraseert daarmee art. 6:98 BW. Men zou wellicht ook kunnen zeggen dat de Afdeling de aspecten ‘aard van de aansprakelijkheid en van de schade’ gebruikt om het causaliteitsbegrip in kwesties als de onderhavige te verengen. dG

193

Gst. 2005, 75 Instantie: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Datum: 15 december 2004 Magistraten: mrs. R.W.L. Loeb, P.A. Offers en W.D.M. van Diepenbeek Zaaknr: 200305561/1 Conclusie: - LJN: AR7587 Noot: - Roepnaam: - Wetingang: WRO art. 15; WRO art. 19; WRO art. 49; Awb art. 1:3; Awb art. 8:1 Essentie Verzoek om zelfstandig schadebesluit; onrechtmatig besluit tot vrijstellingverlening; causaal verband in geval ook rechtmatig besluit genomen had kunnen worden; bewijslast bestuursorgaan. (Ameland) Samenvatting Uitgangspunt voor de beoordeling is dat de vernietiging door de Afdeling van het besluit van 1 september 1992 voor het college in beginsel de verplichting met zich brengt om de door appellant sub 1 ten gevolge van het besluit van 14 april 1992 geleden schade te vergoeden, aangezien uit de uitspraak van de Afdeling volgt dat ook dat laatste besluit rechtens niet juist is. Van schade, geleden ten gevolge van dat besluit, in evenbedoelde zin is echter slechts sprake, indien deze hiermee in een zodanig verband staat, dat zij aan het bestuursorgaan dat dat besluit heeft genomen, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dat besluit moet worden toegerekend. Dat is niet het geval, indien ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste besluit een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad. Indien een verzoek om vergoeding van schade als gevolg van een rechtens onjuist bevonden besluit wordt gedaan, is het aan het bestuursorgaan, dat dat besluit heeft genomen, om, als daartoe aanleiding bestaat, aannemelijk te maken dat ten tijde van het nemen van dat besluit ook een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen in evenbedoelde zin. Dat later, zonder dat de daarvoor in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden zijn gewijzigd, een besluit is genomen dat niet is vernietigd, maakt in beginsel aannemelijk dat zo'n besluit zou hebben kunnen worden genomen. Indien tussen het moment van het nemen van het rechtens onjuiste besluit en dat, waarop een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen tijd ligt, omdat — zoals in dit geval — voor het nemen van het rechtmatige besluit bepaalde procedurele stappen moesten of zouden moeten worden genomen, kan schade die gedurende deze periode wordt geleden, worden toegerekend aan het rechtens onjuist bevonden besluit en komt deze in beginsel voor vergoeding in aanmerking. In elk geval is, anders dan appellant sub 1 heeft betoogd, van aansprakelijkheid van het college voor schade, geleden na 28 oktober 1997, geen sprake. Voor eventuele schade die valt toe te rekenen aan het niet vernietigde vrijstellingsbesluit vormt art. 49 Wet op de Ruimtelijke Ordening bij uitsluiting het beoordelingskader. Partij(en) Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. [appellant sub 1], wonend te [woonplaats], 2. het college van burgemeester en wethouders van Ameland, tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 11 juli 2003 in het geding tussen: appellant sub 1 tegen appellant sub 2. Uitspraak 1. Procesverloop

194

Bij besluit van 28 oktober 1997 heeft appellant sub 2 (hierna: het college) de bij besluit van 14 april 1992 aan [vergunninghouder] voor het oprichten van een kantoor, taxicentrale, kassa, pomp, wasstraat, stallingruimte en luifel op het perceel [locatie] te [plaats], kadastraal sectie […], nr. […] (thans: nr. […]; hierna: onderscheidenlijk het benzinestation en het perceel) verleende bouwvergunning ingetrokken en, onder het verlenen van vrijstelling van het vigerende bestemmingsplan ‘Bedrijventerrein Nes’, aan de naamloze vennootschap ‘Veonn Groep NV’ te Heerenveen bouwvergunning verleend voor het realiseren van voormeld bouwplan en voorts een verzoek van appellant sub 1 om schadevergoeding afgewezen. Bij brief van 15 maart 2002 heeft [appellant sub 1] beroep ingesteld tegen het uitblijven van een besluit op het daartegen door hem ingediende bezwaarschrift. Bij besluit van 12 maart 2002, verzonden op 19 maart 2002, heeft het college het bezwaarschrift ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 11 juli 2003, verzonden op 14 juli 2003, heeft de rechtbank Leeuwarden (hierna: de rechtbank), voorzover thans van belang, het door [appellant sub 1] tegen het uitblijven van een besluit op het bezwaarschrift van 10 december 1997 ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard, het tegen het besluit van 12 maart 2002 ingestelde beroep gegrond en dat besluit vernietigd, voorzover het bezwaar van [appellant sub 1] tegen de afwijzing van diens verzoek om schadevergoeding daarbij ongegrond is verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 19 augustus 2003, en het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 21 augustus 2003, hoger beroep ingesteld. [appellant sub 1] heeft de gronden van het beroep aangevuld bij brief van 16 september 2003. Deze brieven zijn aangehecht. Bij brief van 30 september 2003 heeft het college van gedeputeerde staten van Fryslân een memorie ingediend. Bij brief van 15 oktober 2003 heeft [appellant sub 1] van antwoord gediend in het hoger beroep van het college. Bij brief van 3 november 2003 heeft het college dat gedaan in het hoger beroep van [appellant sub 1]. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 mei 2004, waar [appellant sub 1] in persoon, bijgestaan door mr. G.J. Scholten, advocaat te Utrecht, en het college, vertegenwoordigd door mr. J. de Goede, advocaat te Leeuwarden, en R. Korvemaker, ambtenaar der gemeente, zijn verschenen. 2. Overwegingen 2.1 Het geschil in hoger beroep spitst zich toe op de bij het besluit van 12 maart 2002 gehandhaafde vrijstelling en afwijzing van het verzoek van [appellant sub 1] om schadevergoeding. Ten aanzien van de vrijstelling 2.2 Bij besluit van 28 oktober 1997 heeft het college, thans krachtens artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: de WRO), wederom vrijstelling van het bestemmingsplan ‘Bedrijventerrein Nes’ en voorts bouwvergunning verleend ter legalisering van het bestaand en in gebruik genomen benzinestation. Dit besluit is bij het voormelde besluit van 12 maart 2002 gehandhaafd. Aan het besluit van 28 oktober 1997 lag een voorbereidingsbesluit van de raad van de gemeente Ameland van 19 augustus 1996 ten grondslag. Op 27 augustus 2001 is een nieuw voorbereidingsbesluit genomen. Hierop is het op 28 januari 2002 door de raad vastgestelde bestemmingsplan ‘Nes’ gevolgd. Het bouwplan is in overeenstemming met dit plan. Ten tijde van de beslissing op bezwaar was derhalve aan de formele vereisten voor vrijstelling voldaan en bestond geen belemmering voor het verlenen van vrijstelling. Dat het besluit van het college van gedeputeerde staten van Fryslân tot goedkeuring van het bestemmingsplan bij uitspraak van de Afdeling van 16 juli 2003 in zaak no. 200205665/1 is vernietigd, maakt dat niet anders. 2.3

195

[appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat hij ten gevolge van het oprichten en het gebruik van het benzinestation aanmerkelijk omzetverlies lijdt en dat dat voor het college reden had moeten zijn om vrijstelling te weigeren. 2.3.1 Het bestemmingsplan ‘Nes’ is op 31 oktober 2002 in werking getreden. Derhalve diende de rechtbank te onderzoeken of het college er bij het nemen van de beslissing op bezwaar van uit mocht gaan dat het bestemmingsplan, voorzover van belang in verband met de verleende vrijstelling, in rechte onaantastbaar zou worden. Volgens vaste jurisprudentie — bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 19 februari 1998 in zaak no. H01.97.0272 (BR 1998/663) — vormen concurrentieverhoudingen in het kader van een planologische belangenafweging geen in aanmerking te nemen belang, tenzij sprake is van duurzame ontwrichting van het voorzieningenpatroon die niet door dwingende redenen wordt gerechtvaardigd. De rechtbank heeft terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat daarvan geen sprake was. Dat sprake is van duurzame ontwrichting in evenbedoelde zin, heeft [appellant sub 1] wel gesteld, maar niet aannemelijk gemaakt. De door hem in dat verband gestelde omzetcijfers laten weliswaar een tijdelijke daling zien, maar hiermee is geen duurzame ontwrichting van het ter plaatse relevante voorzieningenpatroon in evenbedoelde zin aannemelijk gemaakt. 2.4 Het hoger beroep van [appellant sub 1] is ongegrond, voorzover het op de verleende vrijstelling betrekking heeft. Ten aanzien van de schadevergoeding 2.5 [appellant sub 1] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat hij ten gevolge van het besluit van het college van 14 april 1992, tot aan de verkoop van zijn onderneming in november 2001, schade heeft geleden, onder meer voortvloeiend uit omzetderving. 2.6 Bij het besluit van 14 april 1992 heeft het college, onder verlening van een zogenoemde binnenplanse vrijstelling, bouwvergunning verleend voor het oprichten van het benzinestation. Bij besluit van 1 september 1992 heeft het college het bezwaar van [appellant sub 1] tegen dit besluit ongegrond verklaard. Dat laatste besluit heeft de Afdeling bij uitspraak van 1 maart 1996 in zaak no. R03.92.4836 vernietigd. Zij heeft hiertoe overwogen dat — samengevat weergegeven — de aanvraag had moeten worden afgewezen, omdat realisering van het bouwplan zou leiden tot met het bestemmingsplan strijdig gebruik van de grond en het plan voorts niet voorziet in de mogelijkheid van vrijstelling ten behoeve van de exploitatie van het benzinestation. Dit heeft geleid tot het besluit van 28 oktober 1997. 2.7 De rechtbank heeft overwogen dat [appellant sub 1] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij aanmerkelijk omzetverlies heeft geleden, vanaf de vestiging van het benzinestation en dat een oorzakelijk verband bestaat tussen het omzetverlies in de jaren 1992 tot en met 1997 en de vestiging en de exploitatie van het benzinestation. Zij heeft de beslissing op bezwaar, voorzover de afwijzing van het verzoek om schadevergoeding daarbij is gehandhaafd, vernietigd en bepaald dat het college, wat betreft de hoogte van de aan [appellant sub 1] toe te kennen schadevergoeding, opnieuw op het bezwaarschrift dient te beslissen. 2.8 Uitgangspunt voor de beoordeling is dat de vernietiging door de Afdeling van het besluit van 1 september 1992 voor het college in beginsel de verplichting met zich brengt om de door [appellant sub 1] ten gevolge van het besluit van 14 april 1992 geleden schade te vergoeden, aangezien uit de uitspraak van de Afdeling volgt dat ook dat laatste besluit rechtens niet juist is. Van schade, geleden ten gevolge van dat besluit, in evenbedoelde zin is echter slechts sprake, indien deze hiermee in een zodanig verband staat, dat zij aan het bestuursorgaan dat dat besluit heeft genomen, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dat besluit moet worden

196

toegerekend. Dat is niet het geval, indien ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste besluit een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad. 2.8.1 Indien een verzoek om vergoeding van schade als gevolg van een rechtens onjuist bevonden besluit wordt gedaan, is het aan het bestuursorgaan, dat dat besluit heeft genomen, om, als daartoe aanleiding bestaat, aannemelijk te maken dat ten tijde van het nemen van dat besluit ook een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen in evenbedoelde zin. Dat later, zonder dat de daarvoor in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden zijn gewijzigd, een besluit is genomen dat niet is vernietigd, maakt in beginsel aannemelijk dat zo'n besluit zou hebben kunnen worden genomen. Indien tussen het moment van het nemen van het rechtens onjuiste besluit en dat, waarop een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen tijd ligt, omdat — zoals in dit geval — voor het nemen van het rechtmatige besluit bepaalde procedurele stappen moesten of zouden moeten worden genomen, kan schade die gedurende deze periode wordt geleden, worden toegerekend aan het rechtens onjuist bevonden besluit en komt deze in beginsel voor vergoeding in aanmerking. 2.8.2 In elk geval is, anders dan [appellant sub 1] heeft betoogd, van aansprakelijkheid van het college voor schade, geleden na 28 oktober 1997, geen sprake. Voor eventuele schade die valt toe te rekenen aan het niet vernietigde vrijstellingsbesluit vormt artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening bij uitsluiting het beoordelingskader. 2.8.3 Het betoog van het college dat de rechtbank de beslissing op bezwaar, wat de gehandhaafde afwijzing van het verzoek om schadevergoeding betreft, ten onrechte heeft vernietigd, faalt derhalve. 2.9 Ook het betoog van het college dat de rechtbank het beroep van [appellant sub 1] ten onrechte niet slechts gedeeltelijk gegrond heeft verklaard, faalt, nu zij het besluit van 12 maart 2002 slechts gedeeltelijk heeft vernietigd. 2.10 De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, zij het met verbetering van gronden waarop die rust, te worden bevestigd. Het college zal met inachtneming van het vorenoverwogene een nieuw besluit dienen te nemen. 2.11 Het college dient als het in het ongelijk gestelde bestuursorgaan voorts op na te melden wijze in de proceskosten te worden verwezen. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. bevestigt de aangevallen uitspraak; II. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Ameland tot vergoeding van de bij [appellant sub 1] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de gemeente Ameland aan [appellant sub 1] te worden betaald. Naschrift: Zie het artikel van C.N.J. Kortmann, ‘Pandora revisited. Twee principiële Afdelingsuitspraken over causaal verband bij vernietigde besluiten’, hiervoor geplaatst onder nr. 73. Red.

197

NJ 2006, 281: Ongeval veroorzaakt door ondeugdelijkheid van aan Rijnvaartverkeer deelnemend vaartuig met door de Staat afgegeven certificaat van on... Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 7 mei 2004 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop, E.J. Numann, F.B. Bakels Zaaknr: C02/310HR Conclusie: A-G Spier LJN: AO6012 Noot: J. Hijma Roepnaam: - Wetingang: BW art. 6:163; Reglement onderzoek schepen op de Rijn Essentie Ongeval veroorzaakt door ondeugdelijkheid van aan Rijnvaartverkeer deelnemend vaartuig met door de Staat afgegeven certificaat van onderzoek in de zin van het RosR: aansprakelijkheid Staat of (particuliere) onderzoeksbureau voor onzorgvuldige keuring?; relativiteitsvereiste. Bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan het in art. 6:163 BW neergelegde vereiste dat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden, komt het aan op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt. Het (destijds geldende) Reglement onderzoek schepen op de Rijn (RosR; Stb. 1976, 476) en de daarin voorziene eis van een certificaat van onderzoek beogen de veiligheid in algemene zin van het scheepvaartverkeer te bevorderen, waaronder uiteraard mede is te verstaan het voorkomen van ongevallen als gevolg van ondeugdelijkheid van de aan het Rijnvaartverkeer deelnemende vaartuigen waarvoor het certificaat van onderzoek is vereist. De uit de algemene verantwoordelijkheid van de Staat voor een veilig scheepvaartverkeer voortvloeiende verplichting om zorgvuldig te werk te gaan bij de keuring van schepen met het oog op de afgifte of verlenging van een certificaat van onderzoek, heeft niet de strekking een in beginsel onbeperkte groep van derden te beschermen tegen de vermogensschade die op een vooraf veelal niet te voorziene wijze kan ontstaan doordat de ondeugdelijkheid en onveiligheid van het schip bij de door of onder verantwoordelijkheid van de Staat verrichte keuring ten onrechte niet aan het licht is gekomen. Aan de omstandigheid dat de keuring onvoldoende zorgvuldig heeft plaatsgevonden, kunnen derden dan ook niet een aanspraak tot vergoeding van vermogensschade jegens de Staat of de voor het verrichten van de keuring ingeschakelde particuliere onderzoeksbureaus ontlenen. Samenvatting Thans eiseres tot cassatie heeft schade geleden aan enkele van haar vaartuigen doordat een aan een ander toebehorende duwbak, als gevolg van de slechte staat waarin dit vaartuig zich bevond, is gekapseisd. Voor de duwbak was een certificaat van onderzoek in de zin van het Reglement onderzoek schepen op de Rijn (RosR) afgegeven nadat zij was gekeurd door experts van de Scheepvaartinspectie en van een door de Staat erkend onderzoeksbureau. Stellende dat deze keuringen ondeugdelijk zijn geweest, spreekt thans eiseres tot cassatie zowel de Staat als het onderzoeksbureau aan tot schadevergoeding. Het hof wees de vorderingen af, onder meer op grond van de overweging dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste. Bij de beantwoording van de vraag of voldaan is aan het in art. 6:163 BW neergelegde vereiste dat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden, komt het aan op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt. Gelet op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal vermelde gegevens met betrekking tot de Herziene Rijnvaartakte en het RosR en enige

198

andere regelingen op het gebied van de bevordering van de veiligheid van het scheepvaartverkeer, heeft het hof kennelijk en terecht geoordeeld dat het RosR en de daarin voorziene eis van een certificaat van onderzoek beogen de veiligheid in algemene zin van het scheepvaartverkeer te bevorderen, waaronder uiteraard mede is te verstaan het voorkomen van ongevallen als gevolg van ondeugdelijkheid van de aan het Rijnvaart-verkeer deelnemende vaartuigen, waarvoor het certificaat van onderzoek is vereist. Mede gelet op de omstandigheid dat het vereiste van een periodiek te verlengen certificaat van onderzoek en de in dat kader te verrichten keuringen vooral deze functie hebben dat zij de naleving van de verplichting van de eigenaar het schip in een deugdelijke en veilige staat te houden bevorderen en daarop een zekere controle mogelijk maken en dat het certificaat geen garantie geeft voor (een gedurende de periode waarvoor het is verleend blijvende) deugdelijkheid van het schip, moet worden geoordeeld dat de uit de algemene verantwoordelijkheid van de Staat voor een veilig scheepvaartverkeer voortvloeiende verplichting bij de keuring van schepen met het oog op de afgifte of verlenging van een certificaat van onderzoek zorgvuldig te werk te gaan, niet de strekking heeft een in beginsel onbeperkte groep van derden te beschermen tegen de vermogensschade die op een vooraf veelal niet te voorziene wijze kan ontstaan doordat de ondeugdelijkheid en onveiligheid van het schip bij de door of onder verantwoordelijkheid van de Staat verrichte keuring ten onrechte niet aan het licht is gekomen. Aan de omstandigheid dat de keuring onvoldoende zorgvuldig heeft plaatsgevonden, kunnen derden dan ook niet een aanspraak tot vergoeding van vermogensschade jegens de Staat of de voor het verrichten van de keuring ingeschakelde particuliere onderzoeksbureaus ontlenen. Partij(en) Paes Faciliteiten B.V., tot aan de statutenwijziging van 15 november 1998 genaamd Van Hasselt's Baggermij B.V., te Wessem, gemeente Heel, eiseres tot cassatie, adv. mrs. J. Wuisman en M.V. Polak, tegen 1. De maatschap H. van Duijvendijk & Zoon, te Rotterdam, 2. A.M.J. Bruyninckx, te Hendrik Ido Ambacht, 3. J.J.P. Boot, te Willemstad, 4. J.K. Smittenberg, te Spijkenisse, verweerders in cassatie, adv. mr. M.H. van der Woude, en 5. De Staat der Nederlanden, te 's‑Gravenhage, verweerder in cassatie, adv. mrs. G. Snijders en J.H.H. van Wijk. Voorgaande uitspraak Naar boven Hof: 1 Het hof gaat uit van de feiten zoals deze door de rechtbank in het vonnis van 9 maart 2000 zijn vastgesteld, nu geen der partijen daartegen in hoger beroep is opgekomen. 2 Van Hasselt vordert in deze procedure De Jong-Haakman, Van Duijvendijk en de Staat, hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 3 696 766 c.a., zijnde volgens Van Hasselt de door haar geleden schade aan de aan haar in eigendom toebehorende vaartuigen, bestaande uit de zandsorteerinstallatie Annette, de emmerbaggermolen Vrouwe Johanna en de ponton Moonlight. 3 Op 22 april 2993 is de in eigendom aan De Jong-Haakman toebehorende Linda naar genoemde baggercombinatie van Van Hasselt in een grindgat aan de Maas bij Kinrooi in België gebracht en met haar bakboordzijde langszij afgemeerd aan de Moonlight, teneinde te worden beladen met zand. De Linda was van af het bakboordvoorschip met een draad vastgezet op het voorschip van de Vrouwe Johanna en midscheeps was zij met twee draden op de Moonlight vastgezet. Aan de achterzijde was de Linda met een draad vastgemaakt op een bolder van de stuurboordvoorzijde van de Annette. In de nacht van 22 op 23 april 1993, toen de belading gedeeltelijk had plaatsgevonden en het personeel afwezig was, zijn de Linda en de genoemde Annette van Van Hasselt gekapseisd en gezonken. Ook aan de Moonlight en de Vrouwe Johanna is schade ontstaan.

199

4 Voor de omschrijving van het geschil tussen partijen, de grondslagen van de vordering van Van Hasselt en de daartegen gevoerde verweren verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daaromtrent in het vonnis onder 3.3 tot en met 4.13 heeft overwogen (zij het dat het hof onder 4.5 — in plaats van een kennelijke verschrijving van Annette lees: Linda). 5 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Van Hasselt voorzover gericht tegen Van Duijvendijk (1) en de Staat (2) afgewezen en voorzover gericht tegen De Jong-Haakman (3) aangehouden in verband met nader onderzoek naar (mede) schuld van de Annette. Voor de beoordeling daarvan heeft de rechtbank de stevigheid van de koppelingen waarmee de Annette was vastgezet aan de hoofdponton en de zijponton van belang geacht, zulks in verband met de vraag of deze voldoende stevig waren om de daarop uitgeoefende krachten te kunnen weerstaan. 6 In hoger beroep staat vast dat deze zaak beoordeeld moet worden naar Nederlands recht. De rechtbank heeft in het midden gelaten of in dit geval sprake is van een aanvaring in de zin van art. 8:1001 BW omdat ook indien dit niet zo zou zijn, de schade is veroorzaakt door een binnenschip, de Linda, zodat ingevolge art. 8:1002 BW het bepaalde in afdeling 1 van titel 11 boek 8 BW eveneens van toepassing is. Ook het hof gaat hier vanuit. 7 Tevens staat vast dat de Linda in beginsel schuld heeft aan de aan respectievelijk schadevaring. De Linda verkeerde in een slechte staat van onderhoud. De inleidende schadeoorzaak was gelegen in het vervullen en kapseizen van de Linda als gevolg van ernstige tot zeer ernstige corrosie van de bodemplaten waardoor lekkage is opgetreden. In het principale appel 8 Tegen het onder 5 genoemde drietal beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen keren zich de zeven principale grieven van Van Hasselt, die het hof hierna achtereenvolgens zal bespreken. 9 De afwijzing van de vordering tegen Van Duijvendijk (grieven 2, 3 en 7). 9.1 De grieven bestrijden het oordeel van de rechtbank onder 5.9 gegeven. Blijkens de toelichting daarop heeft de rechtbank volgens Van Hasselt miskend dat bij keuring van een dergelijke oude duwbak extra zorgvuldigheid is aangewezen, temeer nu de keuring als aankoopkeuring gold, en corrosieverschijnselen ook toen waarneembaar moeten zijn geweest. Volgens Van Hasselt heeft Van Duijvendijk zich jegens haar onrechtmatig gedragen door de opdracht tot keuring van de Linda in februari 1992 ondeugdelijk uit te voeren. De slechte expertise, volgens Van Hasselt uitgevoerd door een onervaren medewerker van Van Duijvendijk, heeft ertoe geleid dat de Linda niet werd afgekeurd, dat een certificaat door de Scheepvaartinspectie, verder SI te noemen, werd verstrekt en dat de Linda aan het verkeer bleef deelnemen. 9.2 De grieven falen. Het voorhanden feitenmateriaal biedt geen grond voor de stelling dat de keuring hier had te gelden als een aankoopkeuring. De door De Jong-Haakman aangevraagde en aan Van Duijvendijk opgedragen keuring betrof een cascokeuring en moest dienen ter verkrijging van het wettelijk voorgeschreven certificaat van onderzoek. De inspectie heeft blijkens de opdrachtbevestiging van 27 februari 1992 van Van Duijvendijk (cva van Duijvendijk prod 3) plaatsgevonden overeenkomstig de normen van SI, gebaseerd op de voorschriften van het Reglement Onderzoek Schepen op de Rijn. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht overwogen dat Van Duijvendijk jegens haar opdrachtgever De Jong-Haakman en in verband met haar rol bij de verlenging van het certificaat van onderzoek ook jegens de Staat gehouden is de inspectie zorgvuldig te verrichten maar dat die geschonden norm tot zorgvuldige inspectie niet strekt tot bescherming tegen de door Van Hasselt geleden

200

vermogensschade. Het keuren van binnenschepen door particuliere experts zoals Van Duijvendijk en het in het verlengde daarvan afgeven of verlengen van het certificaat door SI zoals dat in deze zaak heeft plaatsgevonden op grond van het Reglement Onderzoek Schepen op de Rijn heeft tot doel de algemene veiligheid van het scheepvaartverkeer te bevorderen en is niet opgedragen ten behoeve van de eigenaar van het schip en ter bescherming van diens vermogensbelang bij het schip noch ter bescherming van het individuele vermogensbelang van Van Hasselt als derde. De keuring is daar niet op gericht. Reeds op grond hiervan strandt de vordering van Van Hasselt tegen Van Duijvendijk. 9.3 Daarnaast overweegt het hof, dat de afgifte van een certificaat als het onderhavige voor de eigenaar geen garantie beidt voor (een gedurende de periode waarvoor het is verleend blijvende) deugdelijkheid. De inspectie- en controlewerkzaamheden strekken er niet toe de eigenaar van het schip bepaalde eigenschappen daarvan te garanderen. De overheid neemt door de afgifte van het certificaat niet de verantwoordelijkheid voor de deugdelijkheid van de eigenaar over. De eigenaar van het schip dient te (blijven) zorgen voor regelmatige controle en onderhoud en blijft verantwoordelijk voor deugdelijkheid en veiligheid van het schip bij de exploitatie van het schip en bij deelname aan het verkeer. 9.4 De opvattingen weergegeven in de door Van Hasselt overgelegde rapporten van D. Touw Expertise- en Ingenieursbureau BV, Expertisebureau Verschoor & Bras en De Beijer BV, alle opgemaakt na het schade-evenement, zijn gerelateerd aan de toestand van de Linda na ruim 14 maanden gebruik door Van Hasselt. Hoewel uit die rapporten blijkt dat de corrosiewerking van de Linda zich over een langere termijn moet hebben voorgedaan, met name de schade aan de overlapstuiken aan de bodem, kan op basis hiervan nog niet geconcludeerd worden dat de toestand van de Linda ten tijde van de keuring zodanig gebrekkig moet zijn geweest dat de bak niet had mogen worden goedgekeurd. Het hof wijst er in dit verband op dat blijkbaar de plaatdikte nog voldeed aan de minimumvereisten (zie ook prod 4 cva van de Staat) en dat Van Duijvendijk in verband met de te bepalen geldigheidsduur van het certificaat ook heeft gewezen op de dubbelbeplating van de bodem. 9.5 Daargelaten dat naar het oordeel van het hof niet is gebleken, mede gelet op de inhoud van het overgelegde inspectierapport met blijlagen en hetgeen Van Duijvendijk heeft aangevoerd, dat die inspectie niet volgens de geldende normen van SI heeft plaatsgevonden of dat Smittenberg onvoldoende ervaren of gekwalificeerd was om dat onderzoek te verrichten, volgt uit het onder 9.4 overwogene dat niet is komen vast te staan dat het lek raken en kapseizen van de Linda (met andere schade als gevolg) is veroorzaakt door de slechte toestand die ten tijde van de keuring al aanwezig was. In dit verband kent het hof betekenis toe aan het feit dat de bak na de keuring reeds 14 maanden in gebruik was en naar vaststaat ongeveer een maand vóór dit schade-evenement een lekkage heeft gehad en voor eerdere lekkages in december 1992 nog een reparatie had ondergaan. Het causaal verband tussen de beweerde onrechtmatige gedraging van Van Duijvendijk en de ontstane schade is derhalve onvoldoende aannemelijk geworden, zodat ook op die grond de vordering van Van Hasselt jegens Van Duijvendijk moet stranden. 9.6 Mede gelet op het onder 9.2 overwogene acht het hof, het door Van Hasselt terzake aangeboden bewijs door het horen van de experts Hoppzak, Van Geest en Kriekenbeek als getuigen/deskundigen over de toestand van de bak niet terzake dienend en zal dit worden afgewezen. 9.7 Overige feiten of omstandigheden op grond waarvan tot buitencontractuele aansprakelijkheid van Van Duijvendijk zou moeten worden geconcludeerd, zijn niet gebleken. Het voorgaande betekent dat de rechtbank terecht de vordering tegen Van Duijvendijk heeft afgewezen. 10 de afwijzing van de vordering tegen de Staat (grieven 4, 5 en 7).

201

10.1 Volgens Van Hasselt is de Staat aansprakelijk voor de schade nu de keuring en de verstrekking van het certificaat waarmee de veiligheid van de vaart wordt beoogd niet alleen ten behoeve van de eigenaar van het schip wordt verricht maar ook ten behoeve van andere verkeersdeelnemers. Het niet behoorlijk uitvoeren van een inspectie en het afgeven van het certificaat is in strijd met de door de Staat jegens derden in acht te nemen zorgvuldigheid. 10.2 De grieven gaan niet op. De Staat is niet aansprakelijk is nu niet is voldaan aan het in artikel 6:163 BW neergelegde vereiste van relativiteit tussen de geschonden norm en de schade zoals die door Van Hasselt is geleden. Het hof verwijst hiervoor naar hetgeen onder 9.2 is overwogen. Het keuren van binnenschepen en het afgeven c.q. verlengen van een certificaat van onderzoek op grond van het Reglement Onderzoek Schepen op de Rijn vinden plaats ter behartiging van het algemeen belang, het belang van de algemene veiligheid van de vaart en niet ter bescherming van het individuele vermogensbelang. De voorschriften van het Reglement die de Staat volgens Van Hasselt bij het verlengen van het onderhavige certificaat zou hebben geschonden, strekken derhalve niet tot bescherming tegen vermogensschade zoals die Van Hasselt stelt te hebben geleden. 10.3 Van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op deze regel zouden rechtvaardigen is het hof niet gebleken. Noch de door de Staat aan het certificaat geven geldigheidsduur van 7 jaar (in plaats van de geadviseerde periode van 5 jaar) vormt een dergelijke omstandigheid noch de door Van Hasselt aangevoerde (en door de Staat betwiste) wetenschap van de Staat van het feit dat de vorige eigenaar van de Linda, toen nog V Duw 4 geheten, rond augustus 1990 de aanvraag voor een certificaat introk vanwege de noodzakelijk geachte reparaties. Het ten aanzien van deze wetenschap geformuleerde bewijsaanbod van Van Hasselt wordt als niet terzake dienende van de hand gewezen. 10.4 Evenmin is van belang de vraag of de Staat onzorgvuldig is geweest bij de keuring van het lenssysteem van de Linda, nu niet is gebleken dat het lenssysteem werd gebruikt ten tijde van de schadevaring en dat dit (al dan niet falend) lenssysteem (mede) oorzaak was van het schade evenement. 10.5 Omdat niet gebleken is dat de schade een gevolg is van fouten bij de keuring door Van Duijvendijk gemaakt, kan ook het antwoord op de vraag of de Staat op grond van artikel 6:171 BW aansprakelijk gehouden kan worden voor de verrichtingen van Van Duijvendijk in het midden blijven. 10.6 De beslissing tot afwijzing van de vordering van Van Hasselt tegen de Staat dient derhalve te worden bekrachtigd. 11 De door de rechtbank gegeven beslissingen over de proceskosten van De Staat en Van Duijvendijk komen het hof juist voor. Ook deze beslissingen worden bekrachtigd onder verwerping van de hierop betrekking hebbende grief 7. 12 Het in algemene termen vervatte aanbod van Van Hasselt om haar stellingen door getuigen en deskundigen te bewijzen wordt door het hof na het voorgaande als niet ter zake dienende van de hand gewezen. 13 de vordering tegen De Jong-Haakman (grieven 1 en 6). 13.1 De rechtbank heeft naar aanleiding van het verweer van De Jong-Haakman dat de Annette medeschuld heeft aan de voor Van Hasselt ontstane schade omdat de koppelingen tussen de hoofdponton van de Annette en de stuurboordvoorzijponton niet in goede staat verkeerden met als gevolg dat bij het kapseizen van de Linda niet de meerdraad tussen de Linda en de zijponton het heeft begeven maar deze koppelingen, deskundige voorlichting noodzakelijk geacht.

202

Dit oordeel wordt door Van Hasselt in hoger beroep terecht aangevochten waarvoor wordt verwezen naar hetgeen hierna wordt overwogen. In het incidentele appel 14 De Jong-Haakman hebben aangevoerd dat het zinken van de Linda niet tot schade aan de zijde van Van Hasselt had geleid, indien aan de zijde van Van Hasselt geen fouten waren gemaakt en de Annette in goede staat had verkeerd. 14.1 In de eerste incidentele grief wordt aangevoerd dat de bemanning van de Annette, dus het personeel van Van Hasselt, ernstige fouten heeft gemaakt bij de belading van de Linda, door niet op de voorgeschreven wijze gelijkmatig, doch vanuit het midden, te beladen. In dit verband heeft De Jong-Haakman zelfs betoogd dat de Linda, ondanks haar erkend slechte toestand, niet gezonken zou zijn als zij niet zo slecht beladen was. 14.2 Het hof leidt uit de onder bijlagen IV A tot en met VII B bij het rapport van Touw d.d. 12 april 1994 overgelegde verklaringen van W. van Geijn (:'de eerste hoop zand is ongeveer in het midden van de bak gestort') van Th. A. Thomassen (:'...Wij zijn begonnen met belading in de buurt van het midden ... hier is de eerste hoop zand gestort... vervolgens is de bak naar mijn ruwe schatting circa 3 meter in voorwaartse richting verhaald waarna de tweede hoop zand derhalve circa 3 meter achter de eerste hoop is geladen ... Nadat de tweede hoop klaar was is de bak wederom naar mijn ruwe schatting circa 3 meter verhaald waarna de derde hoop achter de tweede hoop is gestort ...'), G.M. Klesman : (:'...Omdat er geen instructies waren, wilden wij voorzichtig laden, dat wil zeggen de eerste hoop juist voor het midden, de tweede hoop midscheeps, de derde hoop juist achter het midden ...Het waren maar kleine hoopjes circa 1,5 meter hoog in verband met het feit dat wij deze bak niet kenden en voor de veiligheid in twee keer wilden laden...') en H.H.G. Orta (:'... Wij hebben drie halve hopen vanaf het midden naar achter geladen...') af, dat de belading in drie hopen op enige afstand van elkaar vanaf ongeveer in het midden of even voor het midden naar achteren heeft plaatsgevonden. 14.3 In hoger beroep is evenmin als in de eerste aanleg komen vast te staan dat deze wijze van belading als ongelijkmatig en/of onjuist aangemerkt moet worden. Zulks blijkt ook niet uit de rapportage van de experts. Uit het rapport van De Beijer valt anders dan door De Jong-Haakman betoogt niet meer af te leiden dan de feitelijke constatering dat de zwakke plek in de vlakbeplating ter hoogte van stuik 16/17 vermoedelijk is gescheurd bij de belading in het midden van de Linda. Uit de verklaringen van de bemanningsleden valt af te leiden dat de belading van deze bak die zij niet kenden en waarvoor zij geen bijzondere instructies hadden gekregen met het oog op de belading voor wat betreft de verdeling en het gewicht van de hopen, met de nodige voorzichtigheid en met verdeling van het gewicht is uitgevoerd. Kennis omtrent spanningscorrosie en cavitatie van de bak op juist de plaatsen waar de hopen werden beladen, was bij de bemanning niet aanwezig en behoefde ook niet aanwezig te zijn, zodat hun niet verweten kan worden (zie conclusie van dupliek onder 10.3) dat zij de Linda hebben beladen zoals zij deden. 14.4 Nu in hoger beroep door Van Hasselt ook nog een rapport van expert Touw d.d. 19 juli 2001 is overgelegd waarin deze op basis van de verklaringen van de bemanningsleden concludeert dat de Linda op normaal gangbare wijze werd beladen en dat de bemanning van de Annette in deze niets te verwijten valt, waartegenover de De Jong-Haakman haar verweer niet nader heeft onderbouwd en ook geen ander bewijs terzake heeft aangeboden, neemt het hof, gelet op de ondeugdelijke staat van het vlak van de bodem van de Linda, als vaststaand aan dat de rechtens relevante oorzaak van het lekraken van de Linda niet in de belading maar in de ondeugdelijke staat van de Linda is gelegen. Deze grief wordt dus verworpen. 15 In grief 2 betoogt De Jong-Haakman dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat uit het overgelegde bewijsmateriaal niet blijkt dat de sterkte van de verbindingen tussen hoofd- en zijpontons van de Annette onvoldoende was.

203

15.1 De rechtbank heeft overwogen, dat uit de expertiserapporten niet voldoende blijkt dat de koppelingen naar een door haar geformuleerde, en door De Jong-Haakman onjuist geachte, maatstaf gemeten onvoldoende zouden zijn geweest. Zij heeft daarbij overwogen dat er sprake kan zijn van (mede) schuld bij de Annette indien zulks mocht komen vast te staan én tevens mocht blijken dat de schade als gevolg van het kapseizen van de Linda in het geheel niet of slechts ten dele zou zijn opgetreden ingeval de koppelingen wél voldoende waren geweest. 15.2 Uit de rapportage in onderling verband bezien valt naar het oordeel van het hof niet af te leiden dat de bewuste koppelingen niet voldeden, zoals door De Jong-Haakman gesteld. Uit de overgelegde brief van Bureau de Boer van 12 november 1997 leidt het hof af dat de koppelingen tussen de hoofd- en zijpontons van de Annette bij een normale afmeersituatie door deze expert als voldoende sterk beoordeeld worden om aan het gestelde doel: de verbetering van de stabiliteit van de Annette en het afmeren van schepen langszij, te voldoen. In hoger beroep heeft Van Hasselt, na overleg tussen de expert Touw en de overige betrokken experts, aan expertisebureau Den Boer nader advies gevraagd omtrent de eisen die aan de koppelingsconstructie kunnen worden gesteld. Ter toelichting wordt in het rapport van 6 juli 2001 van dit bureau vermeld dat de koppelingen niet bedoeld waren voor het opnemen van krachten tengevolge van een zinkend schip en volgens deze expert is het ook niet juist om dergelijke eisen aan het koppelingssysteem te stellen. Wat er ook zij van de maatstaf zoals door de rechtbank onder 5.7 geformuleerd, de stelling van De Jong-Haakman dat de verbinding zodanig behoorde te zijn dat ook bij extreme slagzij van de samengestelde constructie de koppeling tussen hoofd- en zijpontons intact blijft, is met deze toelichting van de expert onhoudbaar gebleken. Nu De Jong-Haakman hiertegenover geen nader specifiek bewijs heeft aangeboden van de juistheid van de door hem gehanteerde maatstaf, wordt deze grief verworpen. Deskundigenvoorlichting op dit punt is naar het oordeel van het hof niet langer noodzakelijk omdat op grond van het voorgaande voldoende vaststaat dat de koppelingen niet gebrekkig waren. Het vonnis kan inzoverre niet in stand blijven. 16 In grief 3 betoogt De Jong-Haakman dat de rechtbank in haar oordeel ten onrechte niet heeft meegewogen dat de Linda door het personeel van Van Hasselt onjuist was afgemeerd met een draad op het stuurboordvoor-zijponton van de Annette terwijl die draad had moeten worden uitgebracht op de hoofdponton. 16.1 Ook dit betoog faalt. Uit het genoemde rapport van 6 juli 2001 blijkt ook, dat er geen bezwaar bestond tegen het afmeren van schepen aan zijpontons. De conclusie van De Jong-Haakman dat de meerdraad van de Linda had moeten worden uitgebracht op de hoofdponton en dat, indien dat was gebeurd, het evenement niet had plaatsgevonden, is volgens de expert van Bureau Den Boer op grond van de door deze uitgevoerde berekeningen (waarover eerder gerapporteerd) onzin. Hiertegenover heeft De Jong-Haakman in hoger beroep zijn stelling onvoldoende aannemelijk gemaakt en bij gebreke van een nader specifiek bewijsaanbod op dit punt moet deze grief derhalve worden verworpen. 17 De vierde grief is met het voorgaande voldoende besproken. Omdat de verweren van De Jong-Haakman worden verworpen, faalt, mede gelet op hetgeen ten principale is overwogen, ook deze grief. In het principale en incidentele appel Het voorgaande brengt mee dat het vonnis van de rechtbank wordt bekrachtigd ten aanzien van de vorderingen tegen Van Duijvendijk en de Staat en wordt vernietigd ten aanzien van de vordering tegen De Jong-Haakman. Voor de verdere behandeling en afdoening van deze zaak (de bespreking van de schadecijfers) zal het hof overeenkomstig het voorstel van Van Hasselt een comparitie met pro forma datum bepalen (enz.) Cassatiemiddelen:

204

Middel I De cassatiegronden zijn schending van het recht en/of verzuim van vormen als bedoeld in art. 79 Wet RO. Middel I richt zich tegen de r.o. 9.1 tot en met 9.7, en de daarop voortbouwende r.o. 11 en 12 alsmede de passage bovenaan p. 12 en het dictum van het bestreden arrest, een en ander voorzover daarin de vordering van eiseres tot cassatie (hierna aangeduid als 'Van Hasselt') tegen verweerders in cassatie 1 tot en met 4 (hierna gezamenlijk aangeduid als 'Van Duijvendijk') is afgewezen. Inleiding 1 Van Hasselt heeft aan haar vordering jegens Van Duijvendijk het volgende ten grondslag gelegd: i. Niet alleen ten tijde van de aanvaring (art. 8:1001) dan wel schadevaring (art. 8:1002 BW) van de duwbak de Linda in de nacht van 22 op 23 april 1993, maar ook reeds ten tijde van de keuringen van deze duwbak door Van Duijvendijk respectievelijk de Staat, in het bijzonder de Scheepvaartinspectie (hierna aangeduid als 'SI'), op 12, 17 en 25 februari 1992 was deze duwbak behept met — kort samengevat — 'vele huid- en bodemschaden' (inleidende dagvaarding, paragraaf 1(d); memorie van grieven tevens houdende akte, paragraaf 2 en 6; pleitnotities in hoger beroep van Mr J. Blussé van Oud-Alblas, paragraaf 1.2, 5.4 en 6.1). ii. De slechte toestand van de Linda en de zogenaamde intering van huid en bodem hadden zich in de loop der jaren vooraf gaande aan het schade-evenement ontwikkeld: volgens de experts (a) firma D. Toud en (b) Kriekenbeek, verbonden aan firma Verschoor & Bras, heeft als oorzaak van het zinken van de Linda te gelden corrosie over langere termijn, die voor Van Duijvendijk zichtbaar moeten zijn geweest, mede vanwege de aanwezigheid van dubbele bepaling over 5 stuiken (memorie van grieven tevens houdende akte, paragraaf 10 en 12 (h); pleitnotities in hoger beroep van Mr J. Blussé van Oud-Alblas, paragraaf 6.1, 6.2 en 6.5). iii. De Linda was in augustus 1990 — dus anderhalf jaar voor de keuring door Van Duijvendijk — te Monsin, België, door expert C. van Geest, destijds verbonden aan firma De Beijer gekeurd; dit leidde tot een dusdanig uitgebreide reparatielijst dat de toenmalige eigenaar heeft afgezien van reparatie en de expert heeft afbesteld (conclusie van repliek, paragraaf 6; memorie van grieven tevens houdende akte, paragraaf 2; pleitnotities in hoger beroep van Mr J. Blussé van Oud-Alblas, paragraaf 1.2, 5.4 en 6.1). iv. Op 10 september 1991 — dus een half jaar voor de keuring door Van Duijvendijk — was de Linda in verband met een andere schadevaring op de helling geïnspecteerd door expert J.M. Hoppzak, verbonden aan firma D. Touw, waarbij naast de aanvaringsschade onder meer werd gezien dat een van de bodemstuiken (stuik 15/16) aan stuurboordzijde op de las over twee meter was gescheurd (conclusie van repliek, paragraaf 6; memorie van grieven tevens houdende akte, paragraaf 2; pleitnotities in hoger beroep van Mr J. Blussé van Oud-Alblas, paragraaf 1.2, 5.4 en 6.1). v. De Linda was reeds in februari 1992 een stokoude — te weten 32 jaar oude — en zwaar versleten duwbak van de zogenaamde eerste generatie duwbakken — met een economische levensduur van 15 jaar — die reeds lang had moeten zijn afgekeurd en gesloopt (conclusie van repliek, paragraaf 6; memorie van grieven tevens houdende akte, paragraaf 11 (a); pleitnotities in hoger beroep van Mr J. Blussé van Oud-Alblas, paragraaf 1.2, 5.4 en 6.1). vi. Van Duijvendijk heeft jegens Van Hasselt onzorgvuldig gehandeld en is jegens Van Hasselt aansprakelijk voor de aanvaring dan wel schadevaring, nu zij de duwbak heeft goedgekeurd die, ook na de op haar aanwijzing uitgevoerde werkzaamheden, kuis verrot was en elk moment kon zinken, terwijl voorzienbaar was dat de duwbak dan een ander vaartuig schade zou berokkenen (conclusie van repliek, paragraaf 6; memorie van grieven tevens houdende akte, paragraaf 11 (c), (h) en (i), en 12 (k); pleitnotities in hoger beroep van Mr J. Blussé van Oud-Alblas, paragraaf 2.1 en 5.6). vii. Het onzorgvuldig handelen van Van Duijvendijk bestaat ook hierin dat zij de keuring heeft laten verrichten door de toen nog onervaren Smittenberg (conclusie van

205

repliek, paragraaf 6; memorie van grieven tevens houdende akte, paragraaf 11 (a) en 12 (h); pleitnotities in hoger beroep van Mr J. Blussé van Oud-Alblas, paragraaf 2.1). 2 De rechtbank heeft deze grondslag van de vordering van Van Hasselt ten aanzien van Van Duijvendijk summier samengevat in r.o. 3.6 van haar vonnis d.d. 9 maart 2000. Deze samenvatting is — aldus r.o. 1 van het bestreden arrest — in hoger beroep niet bestreden. 3 Van Hasselt heeft haar hiervoor onder 1 weergegeven stellingen onderbouwd met gedetailleerde verwijzingen naar een viertal deskundigenrapporten, te weten (a) Rapport van expertise van firma D. Touw d.d. 12 april 1994, (b) Rapport van expertise van firma Verschoor & Bras d.d. 15 juli 1993, (c) Rapport van expertise van firma De Beijer d.d. 8 juni 1993, en (d) Rapport van expertise van firma De Beijer en firma D. Touw d.d. 15 september 1993 (overgelegd als producties 1–4 bij conclusie van antwoord zijdens De Jong-Haakman). 4 Van Hasselt heeft voorts bewijs aangeboden van haar hiervoor onder 1 weergegeven stellingen, in het bijzonder door getuigen en deskundigen. Zij heeft dit bewijsaanbod — voorzover thans nog relevant — als volgt gespecificeerd: (a) met betrekking tot de conditie van de duwbak vóór het evenement, werden genoemd de experts Van Geest, Hoppzak en Kriekenbeek, en (b) met betrekking tot de lotgevallen van de duwbak sedert de inspectie door Van Duijvendijk, werd genoemd de gebruiker, de heer Fransbergen (conclusie van repliek, paragraaf 8; memorie van grieven tevens houdende akte, paragraaf 10 en 14 (c); pleitnotities in hoger beroep van Mr J. Blussé van Oud-Alblas, paragraaf 7.1). 5 De rechtbank heeft de vordering van Van Hasselt jegens Van Duijvendijk afgewezen. Het hof heeft deze beslissing bekrachtigd. 's Hofs beslissing rust — kort samengevat — op de volgende gronden: a. dat van een onzorgvuldig uitvoeren van de keuring door of vanwege Van Duijvendijk niet is gebleken (r.o. 9.4 en 9.5, eerste deel van de eerste volzin); b. dat het causaal verband ontbreekt tussen het lek raken en kapseizen van de Linda en de slechte toestand van de duwbak ten tijde van de keuring (r.o. 9.5, tweede deel van de eerste volzin en de volgende volzinnen); c. dat de norm van zorgvuldig uitvoeren van de inspectie niet strekt tot bescherming tegen de door Van Hasselt geleden vermogensschade (r.o. 9.2 en 9.3). Onderdeel 1: 's Hofs oordeel omtrent de uitvoering van de inspectie (Voorzover gerelateerd aan de staat van de Linda ten tijde van de inspectie) Subonderdeel a In r.o. 9.4 is het hof van oordeel dat uit de rapporten van D. Touw, Verschoor & Bras en De Beijer weliswaar 'blijkt dat de corrosiewerking van de Linda zich over een langere termijn moet hebben voorgedaan, met name de schade aan de overlapstuiken aan de bodem', maar dat op basis van deze rapporten 'nog niet geconcludeerd [kan] worden dat de toestand van de Linda ten tijde van de keuring zodanig gebrekkig moet zijn geweest dat de bak niet had mogen worden goedgekeurd'. In genoemde rapporten staat onder meer opgetekend: a. Rapport van expertise D. Touw, p. 36–37: 'Een dergelijk proces [van corrosie] ontwikkelt zich over een jarenlange periode en moet reeds vele jaren waarneembaar zijn geweest. Dit wordt bevestigd door het feit dat zich over vijf van deze stuiken reeds dubbelplaten bevonden. Het nog aan de scheepvaart deelnemen van een duwbak als de Linda, met een certificaat tot 1999 (de duwbak, ooit ontworpen voor 15 jaar gebruiksduur, zou dan 38 jaar oud zijn geweest) is volgens oordeel van ondergetekende technisch niet aanvaardbaar. De Linda had reeds geruime tijd geleden moeten zijn gesloopt (…) Voorts moet worden gesteld dat het reduceren van de plaatdikte in de bodem van dit type bakken ten gevolge van spanningscorrosie en cavitatie ter plaatse van de stuiken

206

een bekend feit is en dat dit een jarenlang proces is en derhalve bij de keuring in februari 1992 niet of niet voldoende is onderkend'. b. Rapport van expertise Verschoor & Bras, p. 11: 'Als hoofdoorzaak van de in dit rapport waargenomen defecten aan het materiaal van de bak moet corrosie over langere termijn worden aangemerkt (…) Gezien een dergelijk proces [van corrosie] zich geleidelijk ontwikkelt over een jarenlange periode, moeten de genoemde corrosie-verschijnselen dan ook reeds vele jaren waarneembaar zijn geweest. Dit wordt bevestigd door het feit dat in het verleden reeds over vijf van dergelijk stuiken dwarsscheepse dubbelplaten werden gelast. Ondergetekende is van mening dat als gevolg van deze ernstige corrosie tijdens de laatste belading, volgens mededeling op 22 april 1993, het stuik 16/17 over aanzienlijk lengte is opengescheurd, waardoor de duwbak is vervuld en gezonken'. c. Rapport van expertise De Beijer d.d. 8 juni 1993, p. 4: 'De thans geconstateerde gebreken in de duwbak zijn toen [bij de keuring door Van Duijvendijk' kennelijk niet opgemerkt. Wij zijn van mening dat de zwakke plek bij stuik 16/17 toen ontdekt had kunnen worden en door dit probleem te onderkennen, gerepareerd had moeten worden en derhalve het zinken vermeden had kunnen worden'. In het bijzonder bovenstaande citaten doen 's hofs oordeel dat uit de rapporten niet kan worden geconcludeerd dat de toestand van de Linda ten tijde van de keuring zodanig gebrekkig moet zijn geweest dat de bak niet had mogen worden goedgekeurd, zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, onbegrijpelijk zijn. Alle drie experts wijzen erop dat (i) de reeds 32 jaar oude Linda vanwege corrosie in een zeer slechte staat verkeerde, (ii) de corrosie een proces vormt dat veel jaren vergt en dus niet aan de 14 maanden na de inspectie kan worden toegeschreven, (iii) ten tijde van de inspectie de corrosie opgemerkt had kunnen worden en (iv) de bak niet goedgekeurd had mogen worden, althans eerst gerepareerd had moeten worden. Daarbij komt dat Van Hasselt heeft gesteld dat de experts Van Geest en Hoppzak een half jaar respectievelijk anderhalf jaar voorafgaand aan de keuring door Van Duijvendijk de gebrekkigheid van het vlak van de Linda, met name bij de stuiken waar de spanningscorrosie en het interen van het materiaal zich vooral voordoen, reeds hadden vastgesteld (zie inleiding, onder 1 (iii) en (iv)). Subonderdeel b Ter ondersteuning van het oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat de toestand van de Linda ten tijde van de keuring zodanig gebrekkig moet zijn geweest dat de bak niet had mogen worden goedgekeurd, wijst het hof in r.o. 9.4 er op dat uit productie 4 bij conclusie van antwoord zijdens de Staat blijkt dat 'de plaatdikte nog voldeed aan de minimumvereisten'. De door het hof genoemde productie 4 betreft een gedeelte van het na het ongeval opgemaakte rapport van Materiaal Metingen Europe d.d. 14 mei 1993, welk rapport (in zijn geheel) Bijlage XVII vormt bij het Rapport van expertise van firma D. Touw (productie 1 bij conclusie van antwoord zijdens De Jong-Haakman). Op p. 28 van het Rapport van expertise van D. Touw wordt uit de meting door Materiaal Metingen Europe afgeleid (a) 'dat de plaatdikte van de bodem vrijwel overal voldeed (met uitzondering van ter plaatse van de stuiken) aan de afkeurmaat van 5,8 mm', (b) 'dat de plaatdikte van de kimmen op vele plaatsen niet aan deze afkeurmaat voldeed', (c) 'dat de gangboordbeplating over grote lengte midscheeps aanmerkelijk te dun was', en (d) 'dat de dikte van de beunvloer varieerde tussen 4,4 en 6,0 mm, terwijl de dikte van de beunwanden varieerde van 4,1 tot tot 8,0 mm'. Een en ander komt hierop neer dat uit de meting door Materiaal Metingen Europe weliswaar kan worden afgeleid dat de plaatdikte van de bodem op de gemeten plaatsen aan de minimumvereisten voldeed, maar dat dat juist niet het geval was op de plaatsen waar de stuiken aan de bodemplaten zijn bevestigd — Nota Bene: de Linda is in de nacht van 22 op 23 april 1993 ter plekke van een dergelijke bevestigingsplaats gescheurd! — terwijl voorts de kimmen, de gangboordbeplating alsmede de beunvloer en de beunwanden op vele plaatsen ook niet aan de minimumvereisten voldeden. Kortom, zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, is niet begrijpelijk dat het hof mede met een beroep op de plaatdikte en de metingen van Materiaal Metingen Europe heeft kunnen oordelen, dat niet kan worden

207

geconcludeerd dat de toestand van de Linda ten tijde van de keuring zodanig gebrekkig moet zijn geweest dat de bak niet had mogen worden goedgekeurd. Subonderdeel c Ter disculpatie van Van Duijvendijk wijst het hof in r.o. 9.4 ook nog er op dat 'Van Duijvendijk in verband met de te bepalen geldigheidsduur van het certificaat ook heeft gewezen op de dubbelbeplating van de bodem'. Zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, valt niet in te zien dat de aanwezigheid van dubbelbeplating een ondersteuning vormt voor het oordeel van het hof dat niet kan worden geconcludeerd dat de toestand van de Linda ten tijde van de keuring zodanig gebrekkig moet zijn geweest dat de bak niet had mogen worden goedgekeurd. De door Van Duijvendijk gesignaleerde dubbelbeplating van een 32 jaar oude duwbak van de eerste generatie, waarvan de economische levensduur 15 jaar bedraagt, en waarvan de plaatdikte op vele plaatsen niet voldeed aan de minimumvereisten (zie subonderdeel b), vormde immers eens te meer een indicatie van de slechte staat waarin de duwbak verkeerde. Zoals Van Hasselt heeft betoogd (memorie van grieven tevens houdende akte, paragraaf 10, 11 (a) en 12 (h); pleitnotities in hoger beroep van Mr J. Blussé van Oud-Alblas, paragraaf 6.1, 6.2 en 6.5), wordt dubbelbeplating immers aangebracht op plaatsen waar de plaatdikte onvoldoende is dan wel een lek is ontstaan. De aanwezigheid van dubbelbeplating had voor Van Duijvendijk juist aanleiding moeten zijn om de plaatdikte van de Linda op plaatsen waar zich géén dubbelbeplating bevond, met bijzondere aandacht te meten, hetgeen zij heeft nagelaten. (Voorzover gerelateerd aan de SI-normen en de bekwaamheid van Smittenberg) Subonderdeel d In r.o. 9.5, eerste gedeelte van de eerste volzin, oordeelt het hof dat naar zijn oordeel 'niet is gebleken, mede gelet op de inhoud van het overgelegde inspectierapport met bijlagen en hetgeen Van Duijvendijk heeft aangevoerd, dat die inspectie niet volgens de geldende normen van SI heeft plaatsgevonden of dat Smittenberg onvoldoende ervaren of gekwalificeerd was om dat onderzoek te verrichten.' Deze overweging is zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, onbegrijpelijk. Immers Van Hasselt heeft gedetailleerd uiteengezet dat en waarom de inspectie niet volgens de geldende normen van SI — hier: de op verdrag gebaseerde voorschriften van het Reglement Onderzoek Schepen op de Rijn (hierna aangeduid als 'ROSR'), door het hof genoemd in r.o. 9.2 — heeft, althans niet volgens deze normen kán hebben plaatsgevonden, en daartoe gewezen op het verzuim van Van Duijvendijk om het onderwaterschip op de daarvoor in aanmerking komende plaatsen, namelijk direct naast de stuiken, op zwakke plekken te inspecteren, waardoor niet werd geconstateerd dat de plaatdikte ter plaatse vrijwel nihil was, hetgeen in de hand heeft gewerkt dat een 32 jaar oude, economisch afgeschreven, en ingeteerde en verzwakte duwbak toch een SI-certificaat heeft verkregen (memorie van grieven tevens houdende akte, paragraaf 11 (a) en 12 (h); pleitnotities in hoger beroep van Mr J. Blussé van Oud-Alblas paragraaf 5.6, 6.1 en 6.2). Tevens heeft Van Hasselt gedetailleerd uiteengezet dat en waarom Smittenberg onvoldoende ervaren of gekwalificeerd was om dit onderzoek te verrichten, en heeft daartoe gewezen op het feit (i) dat Smittenberg ten tijde van de keuring nog op de HTS in Dordrecht zat, (ii) in deeltijd bij Van Duijvendijk werkte en (iii) nog niet als expert was beëdigd, om welke redenen Van Duijvendijk deze keuring niet aan Smittenberg, maar aan haar ervaren en beëdigde expert, Ing. J.J. Boot, had moeten toevertrouwen (conclusie van repliek, paragraaf 6; memorie van grieven tevens houdende akte, paragraaf 11 (a) en 12 (h); pleitnotities in hoger beroep van Mr J. Blussé van Oud-Alblas, paragraaf 2.1). Onderdeel 2: 's Hofs oordeel omtrent het causaal verband Subonderdeel a In het tweede gedeelte van de eerste volzin van r.o. 9.5 oordeelt het hof, dat 'uit het onder 9.4 overwogene [volgt] dat niet is komen vast te staan dat het lek raken en kapseizen van de Linda (met andere schade als gevolg) is veroorzaakt door de slechte toestand die ten tijde van de keuring al aanwezig was'. De kwestie van de slechte staat van de Linda ten tijde van de inspectie kwam hierboven bij de subonderdelen a, b en c van onderdeel 1 reeds ter sprake. Houdt — vanwege

208

hetgeen in die subonderdelen ten aanzien van de slechte staat van de Linda en de kenbaarheid daarvan voor Van Duijvendijk is opgemerkt — 's hofs oordeel in r.o. 9.4, dat ten tijde van de inspectie niet is gebleken van een zodanige gebrekkige staat van de Linda dat goedkeuring ervan niet had mogen volgen, geen stand, dan ontvalt daarmee reeds de grondslag aan 's hofs oordeel in r.o. 9.5 omtrent het causaal verband. Subonderdeel b Onjuist althans onbegrijpelijk is de beslissing van het hof in het vervolg van r.o. 9.5 om bij zijn beslissing ten défaveure van het causaal verband tussen de slechte toestand van de Linda ten tijde van de keuring door Van Duijvendijk en het lek raken en kapseizen van de Linda, betekenis toe te kennen aan (a) het tijdsverloop van 14 maanden tussen de keuring en het schade-evenement, (b) een lekkage ongeveer één maand voor dit schade-evenement, en (c) eerdere lekkages en een reparatie in december 1992. Blijkens de in r.o. 9.4 genoemde rapporten is het lek raken van de Linda het gevolg van een jarenlang corrosieproces, dat ten tijde van de keuring reeds waarneembaar moet zijn geweest. Hieruit volgt tevens — anders dan het hof suggereert — dat het lek raken en kapseizen van de Linda niet het gevolg kan zijn van een corrosieproces dat zich enkel in de 14 maanden tussen de keuring en het schade-evenement kan hebben voltrokken. Met andere woorden: het enkele tijdsverloop van 14 maanden kan niet het causaal verband tussen de slechts toestand van de Linda tijdens de keuring en het lek raken en kapseizen van de Linda doorbreken. De beide andere door het hof genoemde omstandigheden, te weten een lekkage ongeveer één maand voor dit schade-evenement (dus in maart 1993) en eerdere lekkages en een reparatie in december 1992, vormen — anders dan het hof suggereert — juist een indicatie voor de gebrekkige toestand van de Linda ten tijde van de keuring (in februari 1992): de Linda was blijkbaar binnen een jaar na de keuring lek geraakt en gerepareerd, maar drie maanden daarna wederom lek geraakt. Mede in het licht van de in r.o. 9.4 genoemde rapporten is aannemelijk dat deze lekkages het gevolg zijn van het jarenlange corrosieproces van de Linda, dat tijdens de keuring waarneembaar moet zijn geweest. Deze lezing van de feiten wordt ondersteund door de eerdere keuringen van de Linda — zie hiervoor, Inleiding, onder 1 (iii) en (iv) — die de betrokken experts ertoe brachten de toenmalige eigenaar te adviseren de Linda te laten slopen. Onderdeel 3: 's Hofs oordeel omtrent de relativiteit van de geschonden norm Uitgaande van de omstandigheid dat de keuring in augustus 1990 een cascokeuring ter verkrijging van het wettelijk voorgeschreven certificaat was, is het hof in de r.o. 9.2 en 9.3 van oordeel — kort samengevat — dat de norm van het zorgvuldig uitvoeren van een keuring voor het verlenen van een certificaat niet strekt tot bescherming tegen de door Van Hasselt geleden vermogensschade. Immers, het 'keuren van binnenschepen door particuliere experts zoals Van Duijvendijk en het in het verlengde daarvan afgeven of verlengen van het certificaat door SI zoals dat in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden op grond van het Reglement Onderzoek Schepen op de Rijn heeft tot doel de algemene veiligheid van het scheepvaartverkeer te bevorderen en is niet opgedragen ... ter bescherming van het individuele vermogensbelang van Van Hasselt als derde'. Met dit oordeel geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans geeft het hof een oordeel dat niet naar de eisen van de wet met voldoende redenen is omkleed. Binnen het kader van de hier aan de orde zijnde regelgeving houdt het bevorderen van de algemene veiligheid van het scheepvaartverkeer in het bevorderen dat er zo min mogelijk scheepsongevallen met alle daaruit voortvloeiende schade, zoals personen-, zaaks- en bedrijfsschade, plaatsvinden. Om dat te bereiken dient onder meer te worden bevorderd dat alleen vaartuigen aan het scheepvaartverkeer deelnemen, die aan eisen van deugdelijkheid en veiligheid voldoen waarbij de veiligheid zoveel mogelijk in de gewenste mate is gewaarborgd. Het voldoen aan eisen van deugdelijkheid en veiligheid als zojuist bedoeld, kan worden bevorderd door voor het varen met een vaartuig verplicht te stellen dat met betrekking tot het vaartuig een geldig certificaat aangaande de deugdelijkheid en veiligheid is afgegeven. Een dergelijk certificaat heeft alleen waarde, indien het verleend wordt op basis van een deugdelijk uitgevoerde keuring. Een

209

en ander brengt mee, dat de norm van het zorgvuldig uitvoeren van een keuring ten dienste staat van het bevorderen van de veiligheid van het scheepvaartverkeer, dat wil zeggen van het zoveel mogelijk voorkomen van scheepsongevallen met alle schadelijke gevolgen van dien. De norm van zorgvuldig uitvoeren van een keuring strekt derhalve mede tot het voorkomen van schade als door Van Hasselt als deelnemer aan het scheepvaartverkeer geleden. Aan het voorgaande doet niet af, zoals het hof in r.o. 9.3 overweegt, dat de overheid met het certificaat geen garantie van deugdelijkheid voor de eigenaar biedt en niet de verantwoordelijkheid voor de deugdelijkheid van de eigenaar overneemt. De overheid heeft zich het belang van de veiligheid van de scheepvaart aangetrokken en heeft daarmee jegens de deelnemers aan de scheepvaartverkeer een eigen verantwoordelijkheid naast die van de eigenaar van het vaartuig. Die deelnemers mogen er op rekenen dat de overheid haar zorg voor de veiligheid van de scheepvaart serieus neemt. In het bijzonder in een geval als het onderhavige blijkt ook het belang van het overheidstoezicht op de deugdelijkheid en veiligheid van vaartuigen, die aan de scheepvaart deelnemen. Het gaat in het onderhavige zaak om een ten tijde van de keuring 32 jaar oude duwbak, die in een slechte staat verkeerde en waarvoor een nieuw certificaat werd aangevraagd, omdat van verlenging van een eerder verleend certificaat was afgezien. In het bijzonder in zulke gevallen zijn keuringen van belang ten einde vast te stellen of het nog wel verantwoord is om het vaartuig aan het scheepvaartverkeer te laten deelnemen en heeft het niet zorgvuldig uitvoeren van de keuring te gelden als onrechtmatig handelen tegen andere deelnemers aan het scheepvaartverkeer, die schade lijden door een vaartuig dat niet meer goedgekeurd had mogen worden. Onderdeel 4: 's Hofs oordeel omtrent het bewijsaanbod In r.o. 9.6 acht het hof mede gelet op het in r.o. 9.2 overwogene het door Van Hasselt aangeboden bewijs door het horen van de experts Hoppzak, Van Geest en Kriekenberg als getuigen over de toestand van de bak ten tijde van de keuring, niet ter zake dienend. In r.o. 12 wijst het hof ook het in algemene termen vervatte bewijsaanbod van Van Hasselt als niet ter zake dienend van de hand. Subonderdeel a Treft onderdeel 3 doel dan ontvalt daarmee de grondslag aan het passeren van het bewijsaanbiedingen van Van Hasselt en kunnen reeds om die reden de hiervoor genoemde beslissingen omtrent de bewijsaanbiedingen van Van Hasselt niet in stand blijven. Subonderdeel b Voorts heeft het hof in r.o. 9.6 het volgende miskend. In r.o. 9.4 heeft het hof geoordeeld dat uit de in die rechtsoverwegingen genoemde rapporten 'nog niet' kan worden geconcludeerd dat de toestand van de Linda ten tijde van de keuring zodanig gebrekkig moet zijn geweest dat de bak niet had mogen worden goedgekeurd. Hieraan knoopt het hof ook zijn oordeel omtrent het causaal verband vast. Indien bedoelde rapporten inderdaad nog niet voldoende bewijs voor genoemde conclusie zouden opleveren — hetgeen in de subonderdelen a, b en c van onderdeel 1 wordt bestreden dan had het hof, alvorens die conclusie te trekken, Van Hasselt de gelegenheid moeten bieden om het nader aangeboden bewijs te leveren, te meer nu het bewijsaanbod ook bewijs door nadrukkelijk genoemde getuigen en deskundigen inhield, immers (a) met betrekking tot de conditie van de duwbak vóór het evenement de experts Van Geest, Hoppzak en Kriekenbeek, en (b) met betrekking tot de lotgevallen van de duwbak sedert de inspectie door Van Duijvendijk de gebruiker, de heer Fransbergen (conclusie van repliek, paragraaf 8; memorie van grieven tevens houdende akte, paragraaf 10 en 14 (c); pleitnotities in hoger beroep van Mr J. Blussé van Oud-Alblas, paragraaf 7.1). Middel II De cassatiegronden zijn schending van het recht en/of verzuim van vormen als bedoeld in art. 79 Wet RO. Middel II richt zich tegen de r.o. 10.1 tot en met 10.6, en de daarop voortbouwende r.o. 11 en 12 alsmede de passage bovenaan p. 12 en het dictum van het bestreden arrest, een en ander voorzover daarin de vordering van eiseres tot cassatie (hierna aangeduid

210

als 'Van Hasselt') tegen verweerder in cassatie 5 (hierna aangeduid als 'de Staat') is afgewezen. Inleiding 1 Van Hasselt heeft aan haar vordering jegens de Staat het volgende ten grondslag gelegd: i. De Staat had voor de Linda geen (verlenging van het) certificaat van onderzoek mogen afgeven; de Staat is aansprakelijk voor de aan de afgifte/verlenging van dat certificaat ten grondslag liggende, ondeugdelijke keuringen (inleidende dagvaarding, paragraaf 1 (e); conclusie van repliek, paragraaf 7). ii. Expertisebureau De Beijer had de duwbak in augustus 1990 in zo ernstige mate afgekeurd dat de vorige eigenaar van de opgegeven reparaties afzag en daarmee tevens afzag van de aanvraag voor een nieuw certificaat van onderzoek, hetgeen schriftelijk aan de Scheepvaartinspectie (hierna aangeduid als 'SI') is gemeld (memorie van grieven tevens houdende akte, paragraaf 10; pleitnotities van Mr J. Blussé van Oud-Alblas in hoger beroep, paragraaf 2.1, 5.4 en 6.7)). iii. De Staat heeft erkend dat de SI-expert zelf geen inspectie heeft verricht; volgens de toepasselijke regelgeving diende de SI onder meer te keuren de 'werktuigbouwkundige eisen c.q. uitrusting', waarvan het lenssysteem onderdeel vormt; na het schade-evenement hebben twee SI-experts het lenssysteem van de Linda afgekeurd, waarmee de ondeugdelijkheid daarvan vaststaat; de ondeugdelijkheid van het lenssysteem was daarin gelegen dat het toeliet dat water dat via een lek in de bodem in het ruim binnenkwam, naar de luchtcompartimenten in de zijbeunen kon lopen en vice versa, hetgeen sterk heeft bijgedragen tot het zinken en kapseizen van de Linda (conclusie van repliek, paragraaf 7; memorie van grieven tevens houdende akte, paragraaf 11 (e) en (f), 12 (i) en 13 (b); pleitnotities van Mr J. Blussé van Oud-Alblas in hoger beroep, paragraaf 1.5, 2.1, 6.4 en 6.7). iv. De Staat kan er zich niet met succes op beroepen dat deze keuringen ten dele niet door zijn eigen experts, maar door het door hem erkende particuliere expertisebureau van Duijvendijk zijn uitgevoerd (conclusie van repliek, paragraaf 7; memorie van grieven tevens houdende akte, paragraaf 13 (c); pleitnotities van Mr J. Blussé van Oud-Alblas in hoger beroep, paragraaf 5.5 en 6.4). v. Indien de Staat de afgifte/verlenging van het certificaat had geweigerd dan wel daaraan de zeer ingrijpende reparaties als voorwaarde had gesteld, die nodig waren om de Linda echt veilig te maken, dan zou dit vaartuig niet in de vaart zijn gekomen en zou het ongeval niet hebben plaatsgevonden (inleidende dagvaarding, paragraaf 1 (e); conclusie van repliek, paragraaf 7; memorie van grieven tevens houdende akte, paragraaf 11 (i)). 2 De rechtbank heeft deze grondslag van de vordering van Van Hasselt ten aanzien van de Staat summier samengevat in r.o. 3.7 van haar vonnis d.d. 9 maart 2000. Deze samenvatting is — aldus r.o. 1 van het bestreden arrest — in hoger beroep niet bestreden. 3 Van Hasselt heeft haar hiervoor onder 1 weergegeven stellingen onderbouwd met gedetailleerde verwijzingen naar een viertal deskundigenrapporten, te weten (a) Rapport van expertise van firma D. Touw d.d. 12 april 1994, (b) Rapport van experpise van firma Verschoor & Bras d.d. 15 juli 1993, (c) Rapport van expertise van firma De Beijer d.d. 8 juni 1993, en (d) Rapport van expertise van firma De Beijer en firma D. Touw d.d. 15 september 1993 (overgelegd als producties 1–4 bij conclusie van antwoord zijdens De Jong-Haakman). 4 Van Hasselt heeft voorts bewijs aangeboden van haar hiervoor onder 1 weergegeven stellingen, in het bijzonder door getuigen en deskundigen. Zij heeft dit bewijsaanbod — voorzover thans nog relevant — als volgt gespecificeerd: (a) met betrekking tot de conditie van de duwbak vóór het evenement, werden genoemd de experts Van Geest, Hoppzak en Kriekenbeek en (b) met betrekking tot de lotgevallen van de duwbak sedert de inspectie door Van Duijvendijk, werd genoemd de gebruiker, de heer Fransbergen

211

(conclusie van repliek, paragraaf 8; memorie van grieven tevens houdende akte, paragraaf 10 en 14 (c); pleitnotities in hoger beroep van Mr J. Blussé van Oud-Alblas, paragraaf 7.1). 5 De rechtbank heeft de vordering van Van Hasselt jegens de Staat afgewezen. Het hof heeft deze beslissing bekrachtigd. 's Hofs beslissing rust — kort samengevat — op de volgende gronden: a. dat het causaal verband ontbreekt tussen het al dan niet falende lenssysteem en het schade evenement (r.o. 10.4); b. dat er niet is voldaan aan het vereiste van relativiteit tussen de geschonden norm en de schade zoals die door Van Hasselt is geleden, terwijl niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op deze regel zouden rechtvaardigen (r.o. 10.1–10.3); c. dat in het midden kan blijven of de Staat op grond van art. 6:171 BW aansprakelijk kan worden gehouden voor de gedragingen van Van Duijvendijk, omdat niet is gebleken dat de schade een gevolg is van fouten bij de keuring door Van Duijvendijk gemaakt (r.o. 10.5). Onderdeel 1: 's Hofs oordeel omtrent het causaal verband In r.o. 10.4 overweegt het hof dat 'niet is gebleken dat het lenssysteem werd gebruikt ten tijde van de schadevaring en dat dit (al dan niet falend) lenssysteem (mede) oorzaak was van het schade evenement'. Voorzover het hof met de zinsnede 'niet is gebleken dat het lenssysteem werd gebruikt ten tijde van het schadevaring' bedoeld dat de lenspompen van de Linda ten tijde van de schadevaring niet werden gebruikt — hetgeen tussen partijen in confesso is — miskent het hof dat het lenssysteem, waartoe de lenspompen behoren, het geheel van voorzieningen betreft die ertoe dienen te voorkomen dat het schip kapseist en zinkt. Een duwbak als de Linda dient, om voor een certificaat in aanmerking te komen, te zijn verdeeld in een aantal waterdichte compartimenten, waaronder de voorpiek, de achterpiek en de zijbeunen, die elk weer in een aantal waterdichte compartimenten zijn onderverdeeld. Al deze ruimten mogen slechts toegankelijk zijn via waterdicht afsluitbare deksels aan de bovenzijde (aan dek), opdat op deze ruimten kan worden gepompt ('gelensd'). De Linda was echter — in strijd met de ROSR-voorschriften, zoals door de SI ná het evenement is geconstateerd (zie inleiding, onder 1 (iii)) — voorzien van een lenssysteem waardoor al deze compartimenten en het ruim met elkaar in open verbinding stonden en derhalve, indien het water in het ene compartiment volliep, het water ook naar de andere compartimenten kon lopen. Dit lenssysteem werd uiteraard — en anders dan het hof overweegt — te allen tijde, dus ook ten tijde van de schadevaring, 'gebruikt' en diende uiteraard te allen tijde deugdelijk te functioneren. Voorzover het hof met de zinsnede 'niet is gebleken ... dat dit (al dan niet falend) lenssysteem (mede) oorzaak was van het schade evenement' bedoelt dat het lenssysteem niet kán hebben bijgedragen aan het schade evenement, is 's hofs overweging zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Van Hasselt heeft immers gemotiveerd en gedetailleerd aangegeven, zulks onder verwijzing naar de in r.o. 9.4 genoemde rapporten, dat en waarom het ondeugdelijke lenssysteem wel degelijk heeft bijgedragen aan het kapseizen en zinken van de Linda. Indien de compartimenten, in het bijzonder de zijbeunen, conform de voorschriften van het ROSR, waterdicht afgesloten waren geweest, was de Linda ten gevolge van het in het ruim binnendringend water slechts dieper gaan liggen en had het evenement zich nimmer voorgedaan. De waterdichte compartimenten hadden dan als een soort 'luchtkasten' de bak drijvende — en stabiel — gehouden (conclusie van repliek, paragraaf 7; memorie van grieven tevens houdende akte, paragraaf 11 (e) en (f), 12 (i) en 13 (b); pleitnotities van Mr J. Blussé van Oud-Alblas in hoger beroep, paragraaf 1.5, 2.1, 6.4 en 6.7). Het hof had zijn andersluidende oordeel dienaangaande nader dienen te motiveren. Onderdeel 2: 's Hofs oordeel omtrent de relativiteit van de geschonden norm Subonderdeel a Het oordeel van het hof in r.o. 10.2 dat niet aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW is voldaan, stoelt mede blijkens de verwijzing naar r.o. 9.2 op dezelfde gronden als in

212

die rechtsoverweging vermeld. Hetgeen in onderdeel 3 van middel I tegen die rechtsoverweging en r.o. 9.3 is aangevoerd, moet geacht worden ook tegen r.o. 10.2 te zijn aangevoerd. Subonderdeel b Voorzover al toegekomen wordt aan de vraag van het maken van een uitzondering op de in r.o. 10.2 geformuleerde regel, heeft het hof in r.o. 10.3 miskend dat voor het onderhavige geval niet slechts het verlenen van een geldigheidsduur van zeven jaar aan het certificaat en de wetenschap bij de Staat van het intrekken van een eerdere aanvraag van een certificaat, bijzondere omstandigheden vormen, maar ook en vooral het feit dat het in casu ging om een ten tijde van de keuring 32 jaar oude duwbak, die in een slechte staat verkeerde en daarom bijzondere aandacht verdiende. Ten onrechte neemt het hof dit laatste, aan de Staat (SI) bekende feit niet in aanmerking. Indien toegekomen wordt aan het maken van een uitzondering, rechtvaardigen alle genoemde omstandigheden tezamen het maken van een uitzondering, althans kunnen zij het maken van een uitzondering rechtvaardigen. Uit 's hofs arrest blijkt in ieder geval niet, althans niet voldoende duidelijk, waarom er bij alle genoemde omstandigheden tezamen geen aanleiding zou bestaan voor het maken van een uitzondering. Onderdeel 3: 's Hofs oordeel omtrent de aansprakelijkheid van de Staat op grond van art. 6:171 BW In r.o. 10.5 overweegt het hof dat het antwoord op de vraag of de Staat op grond van art. 6:171 BW aansprakelijk kan worden gehouden voor de verrichtingen van Van Duijvendijk, in het midden kan blijven, omdat niet is gebleken dat de schade een gevolg is van fouten bij de keuring door Van Duijvendijk gemaakt. Indien middel I gegrond wordt bevonden, kan 's hofs beslissing in r.o. 10.5 niet in stand blijven. Alsdan zal na cassatie en verwijzing alsnog moeten worden beslist op het geschilpunt of de Staat op grond van art. 6:171 BW aansprakelijk kan worden gehouden voor de verrichtingen van Van Duijvendijk. Onderdeel 4: 's Hofs oordeel omtrent het bewijsaanbod In r.o. 12 beslist het hof om het 'in algemene termen vervatte aanbod van Van Hasselt om haar stellingen door getuigen en deskundigen te bewijzen' als niet ter zake dienende van de hand te wijzen. De beslissing van het hof dat het bewijsaanbod van Van Hasselt 'na het voorgaande als niet ter zake dienende van de hand [wordt] gewezen', miskent de relevantie en het belang van het bewijsaanbod van Van Hasselt, in het bijzonder in het kader van 's hofs beslissing in r.o. 10.4 omtrent het (ontbreken van) causaal verband tussen de ondeugdelijkheid van het lenssysteem van de Linda ten tijde van de keuring en het latere kapseizen en zinken van de Linda. Het hof had Van Hasselt dienen toe te laten tot het bewijs van haar stellingen dat de ondeugdelijkheid van het lenssysteem van de Linda ten tijde van de keuring wel degelijk heeft bijgedragen tot het kapseizen en zinken van de Linda (zie, voor deze stellingen, conclusie van repliek, paragraaf 7; memorie van grieven tevens houdende akte, paragraaf 11 (e) en (f), 12 (i) en 13 (b); pleitnotities van Mr J. Blussé van Oud-Alblas in hoger beroep, paragraaf 1.5, 2.1, 6.4 en 6.7). De overweging van het hof dat het bewijsaanbod van Van Hasselt 'in algemene termen' is vervat, miskent dat Van Hasselt haar bewijsaanbod heeft gespecificeerd en daarbij de te horen getuigen en deskundigen met naam heeft genoemd, en wel als volgt: (a) met betrekking tot de conditie van de duwbak vóór het evenement, werden genoemd de experts Van Geest, Hoppzak en Kriekenbeek, en (b) met betrekking tot de lotgevallen van de duwbak sedert de inspectie door Van Duijvendijk, werd genoemd de gebruiker, de heer Fransbergen (conclusie van repliek, paragraaf 8; memorie van grieven tevens houden akte, paragraaf 10 en 14 (c); pleitnotities in hoger beroep van Mr J. Blussé van Oud-Alblas, paragraaf 7.1). Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Van Hasselt — heeft bij exploten van 21 april 1995 Scheepsvaartonderneming De Jong-Haakman VOF, B.B. de Jong, B.A. Haakman, hierna te noemen: De Jong-Haakman, alsmede verweerders in cassatie sub 1 tot en met

213

4 — verder gezamenlijk ook te noemen: Van Duijvendijk c.s. — en verweerder in cassatie sub 5 — verder te noemen: de Staat — gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam. Van Hasselt heeft hoofdelijke veroordeling tot betaling gevorderd van de door haar geleden schade van ƒ 3 696 677, te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande 24 april 1993. De tegen De Jong-Haakman gerichte vordering is in cassatie verder niet van belang. Verweerders in cassatie hebben de tegen hen gerichte vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 9 maart 2000 de vordering jegens Van Duijvendijk en de Staat afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Van Hasselt hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 23 juli 2002 heeft het hof het vonnis van de rechtbank — voorzover tegen Van Duijvendijk en de Staat gewezen — bekrachtigd. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. De Jong-Haakman heeft op 23 januari 1992 van Van den Dool een duwbak gekocht, genaamd 'Antarctica II'. Bij notariële akte van 5 maart 1992 is deze duwbak, inmiddels omgedoopt tot Linda, aan De Jong-Haakman geleverd. ii. De duwbak is in opdracht van De Jong-Haakman op 12, 17 en 25 februari 1992, toendroogstaand in het dok van een scheepswerf, gekeurd door Smittenberg, die deze werkzaamheden heeft verricht als expert in loondienst van Van Duijvendijk. De keuring geschiedde (mede) in verband met de omstandigheid dat Van Duijvendijk door de Staat is aangewezen voor het verrichten van werkzaamheden met betrekking tot het (technische) onderzoek van schepen dat voorafgaat aan de afgifte dan wel verlenging door de Staat van het certificaat van onderzoek in de zin van het (destijds geldende) Reglement onderzoek schepen op de Rijn (Stb. 1976, 476, hierna: RosR). Van Duijvendijk was één van de door de Staat erkende expertisebureaus als bedoeld in de Bekendmaking Taakafstoting Scheepvaartinspectie Binnenvaart (Stcrt. 1988, 122). Van Duijvendijk heeft op grond van de keuringen van de duwbak een bodemrapport van 17 februari 1992 alsmede een bijbehorende reparatielijst opgesteld en deze stukken aan De Jong-Haakman verzonden. iii. In verband met de voor de Linda aangevraagde verlenging van het certificaat van onderzoek, is dit vaartuig tevens bezichtigd door de expert E. Olijrhook van de Scheepvaartinspectie (afdeling Rijn- en Binnenvaart). Deze expert heeft op 20 februari 1992 een lijst van opmerkingen opgesteld. iv. Van Duijvendijk heeft in een brief van 31 maart 1992 aan de Scheepvaartinspectie, met als bijlagen genoemd bodemrapport van 17 februari 1992 en een controlelijst van 31 maart 1992, onder meer het volgende bericht: 'Aan de Commissie van Deskundigen voor de Rijnvaart Rotterdam. Ondergetekende verklaart dat: Het schip Antarctica II (…) droogstaand is onderzocht op 17 februari 1992 (…) door Ing. J.J.P. Boot (…) Op de aangegeven onderdelen van bijgaande controlelijst geheel wordt voldaan aan de gestelde voorwaarden voor afgifte van een Certificaat voor Rijnvaart. De opmerkingen, gemaakt op 20 februari 1992 (…), door E. Olijrhook (…) geheel zijn uitgevoerd. (…) Voorgestelde geldigheidsduur van het Certificaat van Onderzoek 5 jaar. Opmerkingen: Gezien de dubbelplaten op het vlak adviseren wij een geldigheid van 5 jaar.' v. Op 8 april 1992 is vanwege de Staat (de Commissie van Deskundigen) het certificaat van onderzoek (nr. 2879) voor de Linda verlengd met 7 jaar tot 1 maart 1999.

214

vi. Op 22 april 1993 bevond zich in een grindgat aan de Maas bij Kinrooi, België, een combinatie van aan Van Hasselt in eigendom toebehorende vaartuigen, te weten de drijvende zandsorteerinstallatie Annette, de emmerbaggermolen Vrouwe Johanna en de ponton met zandwasinstallatie Moonlight. De Annette bestond uit een hoofdponton die in 1971 is voorzien van 4 nieuwe zijpontons. Het voorschip van de Annette was gekoppeld aan het achterschip van de Vrouwe Johanna. De Moonlight lag aan stuurboordzijde langszij de Vrouwe Johanna afgemeerd. vii. In de ochtend van 22 april 1993 is de ledige Linda door de duwboot Omnia naar de onder (vi) bedoelde baggercombinatie gebracht en met haar bakboordzijde langszij de Moonlight afgemeerd teneinde te worden beladen met zand. Op 22 april 1993 is de Linda gedeeltelijk beladen. Het was de bedoeling dat de belading op 23 april 1993 zou worden voortgezet. viii. In de nacht van 22 op 23 april 1993 zijn zowel de Linda als de Annette gekapseisd en gezonken. Daarbij is ook schade toegebracht aan de Moonlight en de Vrouwe Johanna. ix. De Linda heeft in beginsel schuld aan de aan- respectievelijk schadevaring. De Linda verkeerde in slechte staat van onderhoud. De inleidende schadeoorzaak was gelegen in het vervullen en kapseizen van de Linda als gevolg van ernstige tot zeer ernstige corrosie van de bodemplaten waardoor lekkage is opgetreden. 3.2.1. Van Hasselt heeft aan haar hiervóór onder 1 vermelde vordering tegen Van Duijvendijk en de Staat — de vordering tegen de eigenaar van de duwbak, De Jong-Haakman, is in cassatie niet van belang — het volgende ten grondslag gelegd. a. Van Duijvendijk heeft onzorgvuldig jegens Van Hasselt gehandeld doordat zij de Linda, een ten tijde van de hiervóór onder (ii) en (iii) bedoelde keuringen stokoude, zwaar versleten duwbak die al lang had moeten zijn afgekeurd en gesloopt, en die toen behept was met vele huid- en bodemschaden, heeft goedgekeurd. De duwbak was ook na de op aanwijzing van Van Duijvendijk uitgevoerde werkzaamheden kuis verrot en kon elk moment zinken, terwijl voorzienbaar was dat de Linda dan een ander vaartuig schade zou berokkenen. Het onzorgvuldig handelen van Van Duijvendijk bestaat ook hierin dat zij de keuring van de Linda heeft laten verrichten door de toen nog onervaren Smittenberg. b. De Staat had voor de Linda geen (verlenging van het) certificaat van onderzoek als hiervóór vermeld in 3.1 onder (v) mogen afgeven. Hij is aansprakelijk voor de aan de afgifte van/verlenging van dat certificaat ten grondslag liggende, ondeugdelijke keuringen door Van Duijvendijk en de expert van de Staat (de Scheepvaartinspectie) heeft ook zelf de — mede het zinken veroorzakende — ondeugdelijkheid van het falende lenssysteem over het hoofd gezien. Indien de Staat de uitgifte/verlenging van het certificaat had geweigerd dan wel daaraan de zeer ingrijpende reparaties als voorwaarde had gesteld, die nodig waren om de Linda echt veilig te maken, dan zou dit vaartuig niet in de vaart zijn gebleven en zou het ongeval niet hebben plaatsgevonden. 3.2.2. De rechtbank heeft de vordering tegen Van Duijvendijk en de Staat afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank in zoverre bekrachtigd, telkens op drie zelfstandig dragende gronden, die als volgt kort kunnen worden samengevat. a. Wat Van Duijvendijk betreft, overwoog het hof dat i. van een onzorgvuldig uitvoeren van de keuring door of vanwege Van Duijvendijk niet isgebleken (rov. 9.4 en 9.5), ii. het causaal verband tussen het lek raken en kapseizen van de Linda en de slechte toestand van de Linda ten tijde van de keuring ontbreekt (rov. 9.5), en iii. dat Van Duijvendijk jegens haar opdrachtgever De Jong-Haakman en in verband met haar rol bij de verlenging van het certificaat van onderzoek ook jegens de Staat gehouden is de inspectie zorgvuldig te verrichten, maar dat die geschonden norm tot zorgvuldige inspectie niet strekt tot bescherming tegen de door Van Hasselt geleden vermogensschade; de afgifte van een certificaat als het onderhavige biedt de eigenaar geen garantie voor deugdelijkheid van het schip (rov. 9.2 en 9.3). b. Wat de Staat betreft overwoog het hof dat

215

i. het causaal verband tussen het al dan niet falende lenssysteem en het schadevoorval ontbreekt (rov. 10.4), ii. aan het in art. 6:163 BW neergelegde vereiste van relativiteit tussen de geschonden norm en de schade zoals die door Van Hasselt is geleden, niet is voldaan, zoals het hof ook in rov. 9.2 met betrekking tot de tegen Van Duijvendijk gerichte vordering overwoog; van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op deze regel zouden rechtvaardigen is niet gebleken (rov. 10.2 en 10.3), iii. niet is gebleken dat de schade een gevolg is van fouten bij de keuring door Van Duijvendijk gemaakt, zodat in het midden kan blijven of de Staat op grond van art. 6:171 BW daarvoor aansprakelijk kan worden gehouden (rov. 10.5). 3.2.3. Middel I keert zich in drie onderdelen tegen de in 3.2.2 onder a weergegeven gronden voor afwijzing van de vordering jegens Van Duijvendijk en in een vierde onderdeel tegen de verwerping van een bewijsaanbod van Van Hasselt. Middel II is op gelijke wijze gericht tegen de afwijzing van de vordering jegens de Staat. 3.3.1. De Hoge Raad ziet aanleiding eerst onderdeel 3 van middel I en onderdeel 2 van middel II te behandelen, die zich met rechts- en motiveringsklachten richten tegen het oordeel van het hof dat zowel ten opzichte van Van Duijvendijk als ten opzichte van de Staat niet is voldaan aan het in art. 6:163 BW neergelegde vereiste dat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen schade zoals de benadeelde die heeft geleden. De onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling. 3.3.2. Het hof heeft (in rov. 9.2 en 9.3 met betrekking tot Van Duijvendijk, en in rov. 10.2 door verwijzing naar rov. 9.2 ook met betrekking tot de Staat) bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan het in art. 6:163 neergelegde relativiteitsvereiste, (in cassatie onbestreden) vooropstellende dat hier geen sprake is van een aankoopkeuring, evenals de rechtbank veronderstellenderwijs aangenomen dat Van Duijvendijk de inspectie niet op de juiste wijze heeft uitgevoerd en dat zij ten onrechte over het hoofd heeft gezien dat ter plaatse van stuik 16/17 een zwakke plek in de huidbeplating heeft gezeten. De door De Jong-Haakman aan Van Duijvendijk opgedragen keuring betrof volgens het hof een cascokeuring en moest dienen ter verkrijging van het wettelijk voorgeschreven certificaat van onderzoek. De inspectie heeft plaatsgevonden overeenkomstig de normen van de Scheepvaartinspectie, gebaseerd op de voorschriften van het RosR. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht overwogen dat Van Duijvendijk jegens haar opdrachtgever De Jong-Haakman en in verband met haar rol bij de verlenging van het certificaat van onderzoek ook jegens de Staat gehouden is de inspectie zorgvuldig te verrichten maar dat die geschonden norm tot zorgvuldige inspectie niet strekt tot bescherming tegen de door Van Hasselt geleden vermogensschade. Het keuren van binnenschepen door particuliere experts zoals Van Duijvendijk en het in het verlengde daarvan afgeven of verlengen van het certificaat door de Scheepvaartinspectie, zoals dat in deze zaak heeft plaatsgevonden op grond van het RosR, heeft tot doel de algemene veiligheid van het scheepvaartverkeer te bevorderen en is niet opgedragen ten behoeve van de eigenaar van het schip en ter bescherming van diens vermogensbelang bij het schip noch ter bescherming van het individuele vermogensbelang van Van Hasselt als derde. De keuring is daar niet op gericht. Daarnaast heeft het hof overwogen dat de afgifte van een certificaat als het onderhavige voor de eigenaar geen garantie biedt voor (een gedurende de periode waarvoor het is verleend blijvende) deugdelijkheid van het schip en dat de inspectie- en controlewerkzaamheden niet ertoe strekken de eigenaar van het schip bepaalde eigenschappen daarvan te garanderen: de overheid neemt door de afgifte van het certificaat niet de verantwoordelijkheid voor de deugdelijkheid over van de eigenaar. Deze dient te (blijven) zorgen voor regelmatige controle en onderhoud en blijft verantwoordelijk voor de deugdelijkheid en veiligheid van het schip bij de exploitatie van het schip en bij deelname aan het verkeer, aldus het hof. Ten aanzien van de Staat heeft het hof hieraan (in rov. 10.2) toegevoegd dat de voorschriften van het RosR die de Staat volgens Van Hasselt bij het verlengen van het

216

onderhavige certificaat zou hebben geschonden, niet strekken tot bescherming tegen vermogensschade zoals die welke Van Hasselt stelt te hebben geleden. 3.4.1. Bij de beoordeling van onderdeel 3 van middel I en onderdeel 2 van middel II wordt het volgende vooropgesteld. Bij de beantwoording van de vraag of voldaan is aan het in art. 6:163 BW neergelegde vereiste dat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden, komt het aan op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt. 3.4.2. Het hof heeft met zijn hiervóór in 3.3.2 weergegeven oordelen de zojuist bedoelde maatstaf niet miskend. Gelet op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.8.1 tot en met 4.20 vermelde gegevens met betrekking tot de Herziene Rijnvaartakte en het RosR en enige andere regelingen op het gebied van de bevordering van de veiligheid van het scheepvaartverkeer, heeft het hof kennelijk en terecht geoordeeld dat het RosR en de daarin voorziene eis van een certificaat van onderzoek beogen de veiligheid in algemene zin van het scheepvaartverkeer te bevorderen, waaronder uiteraard mede is te verstaan het voorkomen van ongevallen als gevolg van ondeugdelijkheid van de aan het Rijnvaartverkeer deelnemende vaartuigen, waarvoor het certificaat van onderzoek is vereist. In 's hofs oordeel ligt besloten dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen deze algemene norm en de gedragsnorm die volgens de stellingen van Van Hasselt door Van Duijvendijk en de Staat zou zijn geschonden en die betrekking heeft op de zorgvuldigheid waarmee het aan de afgifte of het verlengen van het certificaat ten grondslag liggende onderzoek moet worden verricht. Ook deze eis van zorgvuldigheid bij het overeenkomstig het RosR uit te voeren onderzoek beoogt bij te dragen aan het bevorderen van de veiligheid in algemene zin van het scheepvaartverkeer, maar dat wil niet zeggen dat de aan het onderzoek te stellen eisen van zorgvuldigheid strekken tot bescherming van het individuele vermogensbelang van derden die schade lijden doordat een onvoldoende zorgvuldig gekeurd schip een ongeval veroorzaakt. 3.4.3. Aan de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.8.1 tot en met 4.20 vermelde gegevens met betrekking tot de Herziene Rijnvaartakte en het RosR en enige andere regelingen op het gebied van de bevordering van de veiligheid van het scheepvaartverkeer kan niet worden ontleend dat deze regelingen mede strekken tot bescherming van het individuele vermogensbelang van de hiervoor aan het slot van 3.4.2 bedoelde derden en dat derhalve de Staat of het particuliere onderzoeksbureau dat in dit verband het schip ten behoeve van de Staat heeft onderzocht, voor de onderhavige schade aansprakelijk zou zijn te stellen. Hierbij is in aanmerking te nemen dat de betrokkenheid van de Staat bij de afgifte van het certificaat van onderzoek en de daarvoor vereiste keuring van schepen voortvloeit uit de algemene verantwoordelijkheid van de overheid voor de veiligheid van het scheepvaartverkeer. Die betrokkenheid neemt niet weg dat het de eigenaar van het schip is die voor de deugdelijkheid en veiligheid van het schip bij de exploitatie en de deelname aan het verkeer en voor een regelmatige controle en onderhoud van het schip verantwoordelijk blijft, zoals het hof in rov. 9.3 terecht heeft overwogen. Het vereiste van een periodiek te verlengen certificaat van onderzoek en de in dat kader te verrichten keuringen hebben vooral deze functie, dat zij de naleving van de verplichting van de eigenaar het schip in een deugdelijke en veilige staat te houden bevorderen en daarop een zekere controle mogelijk maken. Het certificaat geeft echter, zoals het hof eveneens met juistheid overwoog, geen garantie voor (een gedurende de periode waarvoor het is verleend blijvende) deugdelijkheid van het schip. Indien zich (kortere of langere tijd na een keuring) een ongeval met het schip voordoet dat (mede) wordt veroorzaakt door ondeugdelijkheid of onveiligheid van het schip die bij een zorgvuldig uitgevoerde keuring aan het licht had moeten komen, dan berust de aansprakelijkheid van de eigenaar voor de dientengevolge door een derde geleden vermogensschade niet daarop dat hij ondanks een ondeugdelijk uitgevoerde

217

keuring het schip in de vaart heeft gehouden, maar op het feit dat hij verantwoordelijk is voor de deugdelijkheid en veiligheid van het schip. Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat de uit de algemene verantwoordelijkheid van de Staat voor een veilig scheepvaartverkeer voortvloeiende verplichting bij de keuring van schepen met het oog op de afgifte of verlenging van een certificaat van onderzoek zorgvuldig te werk te gaan, niet de strekking heeft een in beginsel onbeperkte groep van derden te beschermen tegen de vermogensschade die op een vooraf veelal niet te voorziene wijze kan ontstaan doordat de ondeugdelijkheid en onveiligheid van het schip bij de door of onder verantwoordelijkheid van de Staat verrichte keuring ten onrechte niet aan het licht is gekomen. Aan de omstandigheid dat de keuring onvoldoende zorgvuldig heeft plaatsgevonden, kunnen derden dan ook niet een aanspraak tot vergoeding van vermogensschade jegens de Staat of de voor het verrichten van de keuring ingeschakelde particuliere onderzoeksbureaus ontlenen. 3.4.4. Het voorgaande is gegrond op de beperkte beschermingsomvang van de volgens Van Hasselt geschonden norm op het punt van de bij het onderzoek in acht te nemen zorgvuldigheid. Dit brengt mee dat in beginsel niet van belang is of er redenen waren de duwbak extra kritisch te onderzoeken, bijvoorbeeld omdat deze ten tijde van de keuring 32 jaar oud was of omdat eerder was afgezien van een verzoek om verlenging van het certificaat van onderzoek. Deze omstandigheden zijn ook onvoldoende om het oordeel te rechtvaardigen dat Van Duijvendijk en de Staat, ook los van de gestelde schending van de verplichting het aan de verlenging van het certificaat ten grondslag liggende onderzoek zorgvuldig uit te voeren, jegens Van Hasselt als deelnemer aan het scheepvaartverkeer onrechtmatig hebben gehandeld. 3.4.5. De onderdelen 3 van middel I en onderdeel 2 van middel II, die van een andere opvatting uitgaan dan in het voorgaande als juist is aanvaard, worden dan ook tevergeefs voorgesteld. Nu het daardoor aangevallen oordeel van het hof, zoals hiervóór in 3.2.2 is overwogen, de beslissing van het hof zelfstandig draagt, behoeven de overige onderdelen geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Van Hasselt in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Duijvendijk begroot op € 4607,34 aan verschotten en € 1365 voor salaris en aan de zijde van de Staat begroot op € 4607,34 aan verschotten en € 1365 voor salaris. Conclusie A-G mr. Spier: 1 Inzet van de procedure [1] 1.1 Van Hasselt heeft schade geleden doordat een aan haar toebehorende baggercombinatie gedeeltelijk is gezonken en beschadigd, hetgeen werd veroorzaakt door het kapseizen en zinken van de langszij van die baggercombinatie afgemeerde duwbak de 'Linda'. De 'Linda' beschikte over een door de Staat (de Scheepvaart Inspectie, hierna ook aangeduid als: SI) afgegeven certificaat waaruit de geschiktheid van de 'Linda' om aan het binnenvaartverkeer deel te nemen bleek. Aan de orde is of dit certificaat, gezien de gebrekkige toestand van de 'Linda', ten onrechte is afgegeven en in het verlengde daarvan of Van Duijvendijk, die namens de Staat heeft gekeurd, alsmede de Staat, op grond daarvan jegens Van Hasselt aansprakelijk zijn. In cassatie komt het vooral aan op het relativiteitsvereiste in verband met de aard van de voor dergelijke schepen voorgeschreven veiligheidskeuring. Voorts wordt een groot aantal motiveringsklachten geformuleerd. 2 Vaststaande feiten 2.1

218

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.[2] 2.2 De Jong-Haakman v.o.f. (verder: De Jong-Haakman) heeft op 23 januari 1992 van Van den Dool een duwbak gekocht genaamd 'Antarctica II'. Bij notariële akte d.d. 5 maart 1992 is deze duwbak, inmiddels omgedoopt tot 'Linda', aan De Jong-Haakman geleverd. 2.3 De duwbak is in opdracht van De Jong-Haakman op 12, 17 en 25 februari 1992, toen droogstaand in het dok van een scheepswerf, gekeurd door Smittenberg, die deze werkzaamheden heeft verricht als expert in loondienst van Van Duijvendijk. De keuring geschiedde (mede) in verband met de omstandigheid dat Van Duijvendijk door de Staat is aangewezen voor het verrichten van werkzaamheden met betrekking tot het (technische) onderzoek van schepen dat voorafgaat aan de afgifte dan wel verlenging door de Staat van het certificaat van onderzoek in de zin van het (destijds geldende) Reglement onderzoek schepen op de Rijn (Stb. 1976, 476). Van Duijvendijk was één van de door de Staat erkende expertisebureaus als bedoeld in de Bekendmaking Taakafstoting Scheepvaartinspectie Binnenvaart (Stcrt. 1988, 122). Van Duijvendijk heeft op grond van de keuringen van de duwbak een bodemrapport d.d. 17 februari 1992 alsmede een bijbehorende reparatielijst opgesteld en deze stukken aan De Jong-Haakman verzonden. 2.4 In verband met de voor de 'Linda' aangevraagde verlenging van het certificaat van onderzoek, is dit vaartuig tevens bezichtigd door de expert E. Olijrhook van de Scheepvaartinspectie (afd. Rijn- en Binnenvaart). Deze expert heeft een lijst van opmerkingen d.d. 20 februari 1992 opgesteld. 2.5 Van Duijvendijk heeft in een brief van 31 maart 1992 aan SI, met als bijlagen genoemd bodemrapport d.d. 17 februari 1992 en een controlelijst d.d. 31 maart 1992, o.m. het volgende bericht: 'Aan de Commissie van Deskundigen voor de Rijnvaart Rotterdam. Ondergetekende verklaart dat: Het schip Antarctica II (…) droogstaand is onderzocht op 17 februari 1992 (…) door Ing. J.J.P. Boot (…) Op de aangegeven onderdelen van bijgaande controlelijst geheel wordt voldaan aan de gestelde voorwaarden voor afgifte van een Certificaat voor Rijnvaart. De opmerkingen, gemaakt op 20 februari 1992 (…), door E. Olijrhook (…) geheel zijn uitgevoerd. (…) Voorgestelde geldigheidsduur van het Certificaat van Onderzoek 5 jaar. Opmerkingen: Gezien de dubbelplaten op het vlak adviseren wij een geldigheid van 5 jaar.' 2.6 Op 8 april 1992 is vanwege de Staat (de Commissie van Deskundigen) het certificaat van onderzoek (nr. 2879) voor de 'Linda' verlengd met 7 jaar tot 1 maart 1999. 2.7 Op 22 april 1993 bevond zich in een grindgat aan de Maas bij Kinrooi, België, een combinatie van aan Van Hasselt's Baggermij in eigendom toebehorende vaartuigen, te weten de drijvende zandsorteerinstallatie 'Annette', de emmerbaggermolen 'Vrouwe Johanna' en de ponton met zandwasinstallatie 'Moonlight'. De 'Annette' bestond uit een hoofdponton dat in 1971 is voorzien van 4 nieuwe zijpontons. Het voorschip van de 'Annette' was gekoppeld aan het achterschip van de 'Vrouwe Johanna'. De 'Moonlight' lag aan stuurboordzijde langszij de 'Vrouwe Johanna' afgemeerd. 2.8 In de ochtend van 22 april 1993 is de ledige 'Linda' door de duwboot 'Omnia' naar de onder 2.7 bedoelde baggercombinatie gebracht en met haar bakboordzijde langszij de 'Moonlight' afgemeerd teneinde te worden beladen met zand. Van het bakboordvoorschip van de 'Linda' is een draad vastgezet op het voorschip van de 'Vrouwe Johanna'. Midscheeps is de 'Linda' met twee draden op de 'Moonlight' vastgemaakt. Van het achterschip van de 'Linda' is een draad (bakboord achterspring) vastgemaakt op een

219

bolder van de stuurboordvoorzijponton van de 'Annette'. Omstreeks 11.00 uur die dag is begonnen met de belading van de 'Linda'. Voordat zij voltooid was, is de belading van de 'Linda' omstreeks 16.00 uur gestopt en ging het personeel van de baggercombinatie naar huis. Het was de bedoeling dat de belading op 23 april 1993 zou worden voortgezet. 2.9 In de nacht van 22 op 23 april 1993 zijn zowel de 'Linda' als de 'Annette' gekapseisd en gezonken. Daarbij is ook schade ontstaan aan de 'Moonlight' en de 'Vrouwe Johanna'. 3 Korte schets van het procesverloop 3.1.1 Op 21 april 1995 heeft Van Hasselt — onder meer — verweerders in cassatie gedagvaard voor de Rechtbank Rotterdam. Zij heeft hoofdelijke betaling gevorderd van de door haar geleden schade van ƒ 3 696 677 wegens beschadiging van de haar in eigendom toebehorende 'Vrouwe Johanna', de 'Annette' en de 'Moonlight'. De oorzaak van deze schade is, volgens haar, dat de 'Linda' in een zodanig deplorabele en lekke toestand verkeerde dat de 'bak' is gezonken en daarbij de 'Annette', de zijponton ruw uit de hoofdponton losscheurend, heeft meegetrokken. 3.1.2 Zij acht Van Duijvendijk aansprakelijk omdat sprake is van schade die bij behoorlijke inspectie van de 'Linda' nimmer had kunnen gebeuren. De 'Linda' was immers 'totaal versleten, doorgeteerd en doorgerot'. Deze aansprakelijkheid geldt ook Bruyninckx, Boot en Smittenberg, als vennoten van Van Duijvendijk. 3.1.3 De Staat is, nog steeds volgens Van Hasselt, 'verantwoordelijk' voor de in zijn opdracht uitgevoerde expertises door Van Duijvendijk en van zijn eigen bij de inspectie betrokken ambtenaren. 3.2 De Rechtbank heeft bij vonnis van 9 maart 2000 de vorderingen jegens Van Duijvendijk c.s.[3] en de Staat afgewezen. Kort gezegd omdat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste. 3.3.1 Van Hasselt is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. 3.3.2 Zij kant zich vooral tegen de relativiteitsopvatting van de Rechtbank. De betrokken regelingen zouden de verkeersveiligheid beogen (onder 12a en h). Het ligt voor de hand, zo wordt vervolgens betoogd, dat ook is gedacht aan de 'veiligheid van andere schepen en hun opvarenden' (onder 12 c en l). 3.4 Bij arrest van 23 juli 2002 heeft het Hof — voor zover thans van belang — het vonnis van de Rechtbank van 9 maart 2000 bekrachtigd. 3.5 Het Hof overweegt vooreerst dat het voorhanden feitenmateriaal geen grond biedt voor de stelling dat de keuring door Van Duijvendijk had te gelden als een aankoopkeuring. De door De Jong-Haakman aan Van Duijvendijk opgedragen keuring betrof een cascokeuring en moest dienen ter verkrijging van het wettelijk voorgeschreven certificaat van onderzoek (rov. 9.2). 3.6 De inspectie heeft, volgens het Hof, 'plaatsgevonden overeenkomstig de normen van SI, gebaseerd op de voorschriften van het Reglement Onderzoek Schepen op de Rijn. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht overwogen dat Van Duijvendijk jegens haar opdrachtgever De Jong-Haakman en in verband met haar rol bij de verlenging van het certificaat van onderzoek ook jegens de Staat gehouden is de inspectie zorgvuldig te verrichten maar dat die geschonden norm tot zorgvuldige inspectie niet strekt tot bescherming tegen de door Van Hasselt geleden vermogensschade. Het keuren van binnenschepen door particulieren experts zoals Van Duijvendijk en in het verlengde daarvan afgeven of verlengen van het certificaat door SI zoals dat in deze zaak heeft plaatsgevonden op grond van het Reglement Onderzoek Schepen op de Rijn heeft tot doel de algemene veiligheid van het

220

scheepvaartverkeer te bevorderen en is niet opgedragen ten behoeve van de eigenaar van het schip en ter bescherming van diens vermogensbelang bij het schip noch ter bescherming van het individuele vermogensbelang van Van Hasselt als derde. De keuring is daar niet op gericht. Reeds op grond hiervan strandt de vordering van Van Hasselt tegen Van Duijvendijk. 9.3 De afgifte van een certificaat als het onderhavige biedt voorts voor de eigenaar geen garantie voor (een gedurende de periode waarvoor het is verleend blijvende) deugdelijkheid. De inspectie- en controle werkzaamheden strekken er niet toe de eigenaar van het schip bepaalde eigenschappen daarvan te garanderen. De overheid neemt door de afgifte van het certificaat niet de verantwoordelijkheid voor de deugdelijkheid van de eigenaar over. De eigenaar dient te blijven zorgen voor regelmatige controle en onderhoud.' 3.7.1 Uit de door Van Hasselt overgelegde rapporten, alle opgemaakt na het schade-evenement, kan niet worden geconcludeerd dat de toestand van de 'Linda' ten tijde van de keuring zodanig gebrekkig moet zijn geweest dat zij niet had mogen worden goedgekeurd. Zij zien immers op de 'toestand van de Linda na ruim 14 maanden gebruik door Van Hasselt[4]'. Het Hof wijst er in dit verband op dat blijkbaar de plaatdikte nog voldeed aan de minimumvereisten, terwijl Van Duijvendijk in verband met de te bepalen geldigheidsduur van het certificaat ook heeft gewezen op de dubbelbeplating van de bodem (rov. 9.4). 3.7.2 Daargelaten dat niet is gebleken dat de inspectie niet volgens de geldende normen van SI heeft plaatsgevonden of dat Smittenberg onvoldoende ervaren of gekwalificeerd was om dat onderzoek te verrichten, volgt uit het in rov. 9.4 overwogene dat niet is komen vast te staan dat het lek raken en kapseizen van de 'Linda' is veroorzaakt door de slechte toestand die ten tijde van de keuring al aanwezig was. Het Hof kent daarbij betekenis toe aan het feit dat de 'Linda' na de keuring reeds 14 maanden in gebruik was en naar vaststaat ongeveer een maand vóór dit schade-evenement een lekkage heeft gehad en voor eerdere lekkages in december 1992 nog een reparatie had ondergaan. Het causaal verband tussen de beweerde onrechtmatige gedraging van Van Duijvendijk en de ontstane schade is derhalve onvoldoende aannemelijk geworden, zodat ook op die grond de vordering van Van Hasselt jegens Van Duijvendijk moet stranden (rov. 9.5). 3.8 Mede gelet op het in rov. 9.2 overwogene acht het Hof het door Van Hasselt aangeboden bewijs door het horen van een aantal experts als getuigen/deskundigen over de toestand van de 'bak' niet terzake dienend (rov. 9.6). 3.9 Het Hof rondt, waar het de vordering tegen Van Duijvendijk betreft, af door te oordelen dat 'o. verige feiten of omstandigheden op grond waarvan tot buitencontractuele aansprakelijkheid van Van Duijvendijk zou moeten worden geconcludeerd, niet is gebleken (rov. 9.7).' 3.10 Ten aanzien van de vordering tegen de Staat overweegt het Hof het volgende: '10.1 Volgens Van Hasselt is de Staat aansprakelijk voor de schade nu de keuring en de verstrekking van het certificaat waarmee de veiligheid van de vaart wordt beoogd niet alleen ten behoeve van de eigenaar van het schip wordt verricht maar ook ten behoeve van andere verkeersdeelnemers. Het niet behoorlijk uitvoeren van een inspectie en het afgeven van het certificaat is in strijd met de door de Staat jegens derden in acht te nemen zorgvuldigheid. De grieven gaan niet op. De Staat is niet aansprakelijk nu niet is voldaan aan het in artikel 6:163 BW neergelegde vereiste van relativiteit tussen de geschonden norm en de schade zoals die door Van Hasselt is geleden. Het keuren van binnenschepen en het afgeven danwel verlengen van een certificaat van onderzoek op grond van het Reglement Onderzoek Schepen op de Rijn vinden plaats ter behartiging van het algemeen belang,

221

het belang van de algemene veiligheid van de vaart en niet ter bescherming van het individueel vermogensbelang. De voorschriften van het Reglement die de Staat volgens Van Hasselt bij het verlengen van het onderhavige certificaat zou hebben geschonden, strekken derhalve niet tot vermogensschade zoals die [welke] Van Hasselt stelt te hebben geleden. 10.3. Van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op deze regel zouden rechtvaardigen is het hof niet gebleken. Noch de door de Staat aan het certificaat gegeven geldigheidsduur van 7 jaar (in plaats van de geadviseerde periode van 5 jaar) vormt een dergelijke omstandigheid noch de door Van Hasselt aangevoerde (en door de Staat betwiste) wetenschap van de Staat van het feit dat de vorige eigenaar van de Linda, toen nog V Duw 4 geheten, rond augustus 1990 de aanvraag voor een certificaat introk vanwege de noodzakelijk geachte reparaties. Het ten aanzien van deze wetenschap geformuleerde bewijsaanbod van Van Hasselt wordt als niet terzake dienende van de hand gewezen. 10.4. Evenmin is van belang de vraag of de Staat onzorgvuldig is geweest bij de keuring van het lenssysteem van de Linda, nu niet is gebleken dat het lenssysteem werd gebruikt ten tijde van de schadevaring en dat dit (al dan niet falend) lenssysteem (mede) de oorzaak was van het schade evenement. 10.5. Omdat niet is gebleken dat de schade een gevolg is van fouten bij de keuring door Van Duijvendijk gemaakt, kan ook het antwoord op de vraag of de Staat op grond van artikel 6:171 BW aansprakelijk gehouden kan worden voor de verrichtingen van Van Duijvendijk in het midden blijven.' 3.11 Van Hasselt heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Van Duijvendijk c.s. en de Staat hebben — afzonderlijk — geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens Van Hasselt is gerepliceerd, namens de Staat is gedupliceerd. 4 Bespreking van de klachten Inleiding en mogelijke zelfstandige basis voor afdoening 4.1 Het Hof heeft de vorderingen afgewezen op een aantal gronden. Eén van die gronden — m.i. de kern van 's Hofs arrest — is dat de relativiteit ontbreekt. 4.2.1 Ik ga er eerst veronderstellenderwijs vanuit dat sprake is van causaal verband én dat — zoals Van Hasselt heeft aangevoerd — de keuring onzorgvuldig is geschied. Zou blijken dat ook in een dergelijke situatie geen aansprakelijkheid bestaat dan behoeven de resterende klachten geen bespreking. 4.2.2 Ik merk hierbij op dat m.i. niet terstond valt in te zien waarom de maatschap Van Duijvendijk onzorgvuldig zouden hebben gehandeld.[5] Zelfs als dat zo zou zijn, dan zou dat niet leiden tot hoofdelijke aansprakelijkheid van haar maten, zoals Van Hasselt heeft betoogd.[6] Het enige wat Van Hasselt concreet heeft aangevoerd over een eigen verwijt van de maatschap is dat zij de keuring heeft doen uitvoeren door de — volgens Van Hasselt — toen nog onervaren Smittenberg. Deze stelling levert m.i. evenwel hooguit onzorgvuldigheid op als Van Duijvendijk zulks wist (of wellicht behoorde te weten). Dat is evenwel niet het anker waarvoor Van Hasselt (in navolging van haar betoog in feitelijke aanleg in cassatie) gaat liggen; zie de inleiding op het eerste middel onder vii. Onderdeel d is op dit punt evenwel uitvoeriger. 4.2.3 Evenmin springt zonder meer in het oog waarom de Staat zelf onzorgvuldig zou hebben gehandeld, zoals Van Hasselt aanvoert en het Hof in het midden heeft gelaten. De aan het adres van de Staat gemaakte verwijten komen m.i. immers neer op beweerde fouten van een (of meer) werknemer(s) van wie niet gesteld is dat hij (zij) een orgaan (organen) van de Staat zou(den) zijn. Mij lijkt ten minste verdedigbaar dat het afgeven

222

van een certificaat alleen dan een eigen onrechtmatige daad van de Staat zou kunnen zijn wanneer de Staat wist (of wellicht had moeten weten) dat er een gegronde reden bestond om zodanige afgifte achterwege te laten.[7] Dat is evenwel m.i. niet het verwijt dat Van Hasselt de Staat maakt; zie inleiding op het tweede middel onder 1 i en iii. 4.2.4 Nu de aansprakelijkheid van Smittenberg zelf, als gezegd, niet wordt gezocht in zijn eigen handelen maar in het zijn van vennoot van de beweerdelijk onrechtmatig handelende Van Duijvendijk, behoef ik niet afzonderlijk op hem in te gaan. De klachten doen dat — terecht — evenmin. 4.3.1 Voorop gesteld zij dat Van Hasselt in haar grieven heeft beklemtoond dat de regelingen waarop zij zich beroept, strekken ter bescherming van de verkeersveiligheid, ofwel de veiligheid van andere schepen en hun opvarenden; zie hierboven onder 3.3.2. 4.3.2 Het Hof heeft die opvatting onderschreven. Het geeft aan dat de relativiteit ontbreekt voor schade als de onderhavige. Het Hof spreekt in dit verband over 'de algemene veiligheid van het scheepvaartverkeer' (rov. 9.2) respectievelijk 'de algemene veiligheid van de vaart' (rov. 10.2). In casu gaat het evenwel niet om schade die in verband staat met deze veiligheid. Het betrof immers een aangemeerd schip in een grindgat; zie de vaststaande feiten onder 2.7. De schade heeft met enige vaaractiviteit van het schip, laat staan in een vaargebied, niets van doen. Of anders gezegd: zij houdt geen verband met 'de algemene veiligheid van het scheepvaartverkeer'. 4.4 Uitgaande van de onder 4.3.1 genoemde stelling is zeer de vraag of het Hof binnen de rechtsstrijd zou zijn gebleven door te onderzoeken of de beweerdelijk geschonden norm mede betrekking heeft op schade als de onderhavige. Hierna ga ik er — veronderstellenderwijs — van uit dat (ook) deze kwestie Van Hasselt niet opbreekt. Bespreking van de relativiteitsklachten ten gronde 4.5 Ik kom dan op inhoudelijke bespreking van onderdeel 3 van het eerste middel en onderdeel 2 van het tweede middel. Terecht gaan de geëerde stellers van de s.t. voor Van Hasselt ervan uit dat voor beide kwesties in belangrijke mate hetzelfde geldt; s.t. onder 76 en subonderdeel a van bedoeld onderdeel 2. Subonderdeel b formuleert ten aanzien van de Staat nog een specifieke klacht waaraan onder 4.37 - 4.41 aandacht wordt geschonken. 4.6.1 Onderdeel 1.3 richt zich tegen 's Hofs oordeel in het tweede gedeelte van rov. 9.2. Daarin oordeelt het Hof — kort gezegd — dat de norm tot zorgvuldige inspectie niet strekt tot bescherming tegen de door Van Hasselt geleden vermogensschade aangezien het keuren van binnenschepen door particuliere experts, zoals Van Duijvendijk, en het in het verlengde daarvan afgeven of verlengen van het certificaat door SI op grond van het Reglement Onderzoek Schepen op de Rijn tot doel heeft de algemene veiligheid van het scheepvaartverkeer te bevorderen; zie hiervoor onder 4.3.2. 4.6.2 Het onderdeel strekt, naar de kern genomen, ten betoge dat de norm van het zorgvuldig uitvoeren van de keuring wel degelijk mede strekt tot het voorkomen van schade zoals door Van Hasselt geleden. Daaraan doet niet af, zoals het Hof in rov. 9.3 overweegt, dat de overheid met het certificaat geen garantie van deugdelijkheid voor de eigenaar biedt en niet de verantwoordelijkheid voor de deugdelijkheid van de eigenaar overneemt. De overheid heeft zich het belang van de veiligheid van de scheepvaart aangetrokken en heeft daarmee jegens de deelnemers aan het scheepvaartverkeer een eigen verantwoordelijkheid naast die van de eigenaar van het vaartuig, aldus het onderdeel. 4.6.3 In de uitvoerige en indringende s.t. wordt deze kwestie geplaatst in de sleutel van het algemene(re) kader van toezicht. Gewezen wordt specifiek op het Reglement Onderzoek Schepen op de Rijn, het ROSR 1976 (thans 1995) en de Herziene Rijnvaartakte 1885, de Binnenschepenwet en het Binnenschepenbesluit (s.t. onder 50). Voorts wordt aandacht

223

gevraagd voor de toelichting op de relevante regelgeving (onder 52) en regels over het inspecteren en certificeren van zeeschepen (onder 60). 4.6.4 Ten slotte besteedt de s.t. aandacht aan de zogeheten correctie Langemeijer (onder 61 - 63). Daaraan ga ik voorbij nu het middel m.i. geen daarop toegespitste klacht behelst. Ik teken daarbij ten overvloede aan dat dit betoog mij niet tot een andere uitkomst zou hebben gebracht. Dat moge uit het navolgende genoegzaam blijken. 4.7.1 Uit zowel het onderdeel als de s.t. wordt duidelijk dat de klacht vooral is geënt op de relativiteit in het kader van de overheidsaansprakelijkheid. Dat is allerminst merkwaardig. In dat verband kan Van Hasselt immers ten minste enige steun vinden in regelgeving. Die steun is er niet, of in elk geval in mindere mate, voor de pretense onrechtmatige daad van Van Duijvendijk. 4.7.2 Wanneer zou moeten worden aangenomen dat bedoelde regels — in de context van de staatsaansprakelijkheid — niet strekken tot bscherming van een belang als het onderhavige dan geldt dat ten minste in gelijke mate voor de aansprakelijkheid van Van Duijvendijk.[8] Daarom is voldoende — maar tevens noodzakelijk — uitvoerig in te gaan op doel en strekking van de regelgeving waarvoor Van Hasselt aandacht heeft gevraagd.[9] 4.8.1 De Herziene Rijnvaartakte (de zogenaamde Akte van Mannheim)[10] geeft talloze regels op het stuk de vrije vaart op de Rijn. Dat vloeit onder meer voort uit art. 1. Art. 22 vereist een verklaring dat een schip 'de nodige hechtheid en vereiste uitrusting' bezit. Zij moet worden aangevraagd voordat het schip zijn eerste reis begint. Na een belangrijke 'herstelling of verandering' moet het onderzoek worden herhaald (art. 22 lid 4). 4.8.2 Volgens art. 356 van het Verdrag van Versailles van 28 juni 1919[11] is deze regel beperkt tot op de Rijn ingeschreven vaartuigen. Dat daarvan sprake is heeft het Hof niet expliciet vastgesteld. 4.8.3 Meer toegespitste regels geeft het Verdrag niet. 4.8.4 Uit de centrale doelstelling van het verdrag — onder meer blijkend uit artikel 5 lid 1 van het op 30 mei 1814 te Parijs gesloten Vredesverdrag ('La navigation sur le Rhin (…) sera libre')[12]— valt vermoedelijk af te leiden dat de aanwezigheid van — wat wordt aangeduid als — een 'scheepspatent'[13] is voorgeschreven ter voorkoming van ongevallen tijdens de vaart op de Rijn. 4.8.5 Deze doelstelling komt ook naar voren in de Nota van Toelichting op ROSR 1995.[14] 4.9 De artikelen 33 en 34 van de Herziene Rijnvaartakte geven regels voor geschillenbeslechting in rijnvaartzaken. Art. 34 onder II geeft een uitwerking voor civiele procedures en met name het soort zaken waaraan wordt gedacht. De overheid wordt daar niet genoemd en past ook in het geheel niet in het lijstje wél genoemde onderwerpen. Daaruit zou een zekere aanwijzing kunnen worden geput dat niet is bedoeld om haar aansprakelijkheid in het leven te roepen ingeval van tekortschieten bij de 'patent verlening'. 4.10 Nadere regels zijn te vinden in het Reglement betreffende het onderzoek van schepen op de Rijn dat de Centrale Cie. voor de Rijnvaart in haar zitting van mei 1975 heeft aangenomen (ROSR).[15] Dit besluit is bij het Besluit Reglement onderzoek schepen op de Rijn (Besluit ROSR)[16] met ingang van 1 april 1976 van kracht geworden. In casu is deze versie van ROSR en Besluit ROSR van toepassing en niet de huidige versie[17] die immers van kracht is geworden na het onderhavige schadevoorval. 4.11

224

Op grond van artikel 1.03 van het ROSR 1975 dienen schepen die vallen onder de in het reglement genoemde categorieën te beschikken over een certificaat van onderzoek. Dit certificaat wordt conform het reglement afgegeven door een Commissie van Deskundigen. Om een dergelijk certificaat te verkrijgen, dient het schip te voldoen aan in het ROSR neergelegde eisen. Volgens art. 2.04 wordt een certicaat van onderzoek uitgereikt wanneer het schip beantwoordt aan de in het reglement genoemde voorschriften met betrekking tot bouw, inrichting en uitrusting. 4.12.1 De keuring, die ingevolge het ROSR is opgedragen aan de commissie van deskundigen, is in Nederland opgedragen aan de Scheepvaart Inspectie (verder ook: SI). De Scheepvaart Inspectie heeft de tot de keuring behorende werkzaamheden gedeeltelijk overgedragen aan particuliere keuringsbureaus. 4.12.2 Op grond van art. 2.01 van het ROSR kan de Commissie van Deskundigen zich bij de uitvoering van haar taak doen bijstaan door gespecialiseerde deskundigen. Voor het verrichten van werkzaamheden samenhangend met het (technisch) onderzoek van schepen is door het hoofd van de SI een aantal particuliere expertisebureaus aangewezen.[18] 4.12.3 In de 'Taakafstoting Scheepvaartinspectie Binnenvaart' is opgenomen dat de aangewezen particuliere expert direct tegenover SI 'verantwoordelijk' is voor de correcte uitvoering van de inspecties, 'ook indien hij genoegen neemt met het huid- en bodemrapport van een andere expert'.[19] 4.13 Binnenvaartschepen die niet onder dit besluit en bijbehorend reglement vallen omdat zij niet de Rijn bevaren, moeten over een certificaat beschikken ingevolge de Binnenschepenwet. Artikel 3 van de Binnenschepenwet bepaalt dat schepen die behoren tot één van de in a t/m d van het eerste lid van artikel 3 opgesomde categorieën, moeten zijn voorzien van een geldig certificaat van onderzoek. De schepen die reeds op grond van een andere regeling een certificaat of een daarmee vergelijkbaar document hebben, zijn van de keuring uitgezonderd in artikel 4. 4.14 Over de doelstelling van het afgeven van certificaten voor binnenschepen valt aan de parlementaire geschiedenis van de Binnenschepenwet te ontlenen dat de voornaamste is het voorkomen van ongelukken. In de MvT[20] wordt daarover het volgende gezegd: 'Naar de mening van ondergetekende dwingen de [lees:] ontwikkelingen in de binnenvaart en de toenemende vervoersstroom ertoe leemten in de bestaande wetgeving ten aanzien van de veiligheid van de vaart op de binnenwateren op te vullen, zulks ter voorkoming van ongevallen. De verkeersdrukte op de voornaamste vaarwegen vraagt om waarborgen dat de schepen veilig zijn en dat hun bemanning bekwaam is. (…) Thans worden bij of krachtens verscheidene wetten verspreide voorschriften gegeven met betrekking tot de veiligheid in de binnenvaart, waarvan de belangrijkste zijn de Wet betreffende de openbare middelen van vervoer, met uitzondering der spoorwegdiensten (…), de Verenwet, de Veiligheidswet 1934 en de Wet Gevaarlijke Stoffen. Voor de Rijnvaart gelden het Reglement betreffende het onderzoek van schepen op de Rijn en het Reglement betreffende het verlenen van Rijnschipperspatenten. Genoemde regelingen verzekeren niet een voldoende mate van veiligheid in de gehele binnenvaart. Zij dragen een beperkt karakter, aangezien zij slechts òf voor bepaalde schepen òf voor bepaalde wateren gelden òf slechts een speciaal veiligheidsaspect betreffen.' 4.15 In de MvT is voorts te lezen: 'Ten bewijze dat een technisch onderzoek is ingesteld naar de veiligheid van het schip (…), dient het schip bij gebruik op de binnenwateren te zijn voorzien van een certificaat van onderzoek. Onder 'gebruik' moet hier niet alleen worden verstaan het varen met een schip, maar ook het benutten van het schip in stilliggende toestand. Baggermolens, drijvende kranen, elevatoren, drijvende opslagruimten, worden immers hoofdzakelijk in stilliggende

225

toestand gebruikt, waarbij de deugdelijkheid van het schip (…) eveneens gewaarborgd dient te zijn.' 4.16 In het voorlopig verslag wordt vreugde uitgesproken dat een wettelijke regeling 'in het leven wordt geroepen' ter zake van 'de veiligheid van de vaart van schepen (…).[21] Een aantal fracties spreekt zorg uit over de concurrentiepositie van de Nederlandse binnenvaart.[22] 4.17 De MvA maakt melding van erkentelijkheid voor de instemming. Het betoog vervolgt dan: 'In het algemeen is men het er over eens, dat het nodig is een wettelijke regeling in het leven te roepen omtrent de veiligheid van de vaart van schepen op binnenwateren (…).[23] 4.18 In het voetspoor van Van Hasselt sta ik nog stil bij het standaardcontract tussen Staten en erkende klassebureaus ter zake van het inspecteren en certificeren van zeeschepen en twee richtlijnen. Daarbij worden mede aspecten belicht die Van Hasselt — niet geheel onbegrijpelijk — heeft laten rusten. 4.19.1 Eerst het standaardcontract. Dit contract is een uitvloeisel van EG richlijn 94/57 van 22 november 1994.[24] 4.19.2 Op grond van art. 2.6 is de uitgifte van 'certifactes' 'the sole responsibility' van — voor zover hier van belang — SI. 4.19.3 Art. 6 geeft een aantal regels voor, naar ik begrijp, aansprakelijkheid in nader omschreven gevallen van degene die de 'survey' uitvoert ten opzichte van de Staat. Art. 6.5.6 houdt inderdaad rekening met de mogelijkheid van staatsaansprakelijkheid, zij het dan ook dat slechts wordt gerept van mogelijke vorderingen. De 'surveyor' wordt verplicht adequate verzekeringen af te sluiten (art. 6.5.10). 4.19.4 Art. 6 van richtlijn 94/57 EG geeft aan wat werkafspraken met degenen aan wie de uitvoering wordt uitbesteed moeten inhouden. Daarin wordt geen woord gewijd aan aansprakelijkheid. 4.20.1 Ten slotte heeft Van Hasselt steun gezocht bij de considerans van richtlijn 95/21 EG.[25] Deze ziet op de naleving van onder meer internationale normen op het gebied van de veiligheid van schepen en voorkoming van verontreiniging met betrekking tot de bepaalde schepen die gebruik maken van gemeenschapshavens. 4.20.2 In eerlijkheid gezegd is mij niet goed duidelijk waarom de considerans Van Hasselt te stade zou komen. Iets over aansprakelijkheid of zelfs maar de mogelijkheid daarvan valt daarin niet te lezen. Dat, zoals de s.t. onder 60 aanvoert, wordt gesproken over ernstige bezorgdheid over scheepvaartongevallen — hetgeen er inderdaad staat — wil allerminst zeggen of zelfs maar impliceren dat de overheid daarvoor aansprakelijk zou zijn. 4.21 Het wordt tijd voor het opmaken van een tussenbalans. Uit de onder 4.8–4.20 vermelde gegevens valt onvoldoende steun te putten voor de stelling dat in casu voldaan is aan het relativiteitsvereiste. Ik werk dat kort uit. 4.22 De Herziene Rijnvaartakte en de daarmee verband houdende verdragen wijzen onmiskenbaar uit dat doel en strekking gelegen is in bevordering van de vrije vaart en hetgeen in verband daarmee noodzakelijk was. Zij zien daarmee niet op gevallen als de onderhavige. Zo men wil bevatten de artikelen 33 en 34 Herziene Rijnvaartakte een duidelijke contra-indicatie voor de stelling dat deze regeling de weg plaveit voor

226

vorderingen als de onderhavige; doch dwingend is die contra-indicatie zeker niet. Zie nader onder 4.8 en 4.9. 4.23.1 Het ROSR is gebaseerd op de Herziene Rijnvaartakte. Alleen al daarom ligt niet voor de hand dat het een andere of verdergaande strekking zou hebben, gesteld al dat de Rijnvaartakte daartoe de juridische mogelijkheid zou bieden. Aangenomen zal daarom moeten worden dat de certificatieplicht betrekking beoogt dienstig te zijn aan het instandhouden van de vrije vaart. Zij ziet daarom niet, ook niet mede, op afgemeerde schepen. Zie nader 4.10–4.12. 4.23.2 De regeling in de Bekendmaking Taakafstoting over de 'verantwoordelijkheid' voor de correcte uitvoering van een particuliere expert jegens de Staat zegt op zich zelf niet veel. Klaarblijkelijk wordt daarmee niet meer of anders gezegd dan dat deze expert wordt ingescherpt dat hij zijn werk goed moet doen, niet alleen ten opzichte van de eigenaar van het te keuren het schip maar ook jegens de Staat; zie onder 4.12. 4.23.3 Hoe dat zij, de Bekendmaking Taakafstoting is afkomstig van het hoofd van de scheepvaartinspectie. Het spreekt m.i. voor zich dat deze persoon/autoriteit niet de bevoegdheid heeft om — laat staan bindende — uitspraken te doen over aansprakelijkheid van de overheid. Het ligt ook allerminst voor de hand dat hij dat heeft willen doen. En — indien al relevant — nog minder dat derden dat zou zouden mogen begrijpen. Daarom is de onder 4.12.2 genoemde passage hoe dan ook volstrekt ontoereikend om (mede) te kunnen dienen als fundament voor het aannemen van relativiteit in zake als de onderhavige. 4.24 De Binnenscheepvaartwet doet in casu niet ter zake. Blijkens de onder 2 vermelde vaststaande feiten gaat het hier om een beweerdelijk onzorgvuldig afgegeven scheepspatent krachtens de Rijnvaartregeling. Ten overvloede ga ik er nochtans op in. 4.25.1 Uit de MvT, bezien in samenhang met het VV en de MvA, komt het beeld naar voren van een doel en strekking die stroken met de Herziene Rijnvaartakte. Gesproken wordt onder meer van 'voorkoming van ongevallen', 'verkeersdrukte op de voornaamste vaarwegen' en de 'veiligheid van de vaart'; zie nader 4.14, 4.16 en 4.17. 4.25.2 De Binnenscheepvaartwet houdt bovendien een duidelijke aanwijzing in dat gevallen als de onderhavige niet onder haar beschermingsbereik vallen. Artikel 4 onder g bepaalt dat geen certificaat is vereist voor baggermolens, grind- of zandzuigers en andere drijvende vaartuigen van soortgelijke aard, die zich bevinden in een grind- of zandgat.[26] Door het Hof is — niet bestreden — vastgesteld dat de onderhavige schade plaatsvond in een grindgat; zie hierboven onder 2.7. 4.26 Van Hasselt zoekt haar heil — het valt te begrijpen — in de onder 4.15 geciteerde passage. Toegegeven kan worden dat hetgeen daar staat enige steun biedt voor haar standpunt. Om de navolgende redenen meen ik dat aan deze uiteenzetting onvoldoende gewicht toekomt: a. het gaat in casu niet om de Binnenschepenwet; zie onder 4.24; b. de ontboezeming in de MvT is niet ten volle duidelijk. Men kan hetgeen daar staat aldus lezen dat de wet mede ziet op schepen buiten het vaargebied. Men kan het ook aldus opvatten dat niet zozeer wordt beoogd om — in afwijking van hetgeen eerder in de MvT werd gezegd — een regeling te geven ter bescherming van hetgeen buiten het vaargebied plaatsgrijpt, maar veeleer om baggermolens, drijvende kranen etq binnen het bereik van de regeling te brengen. Op dat laatste wijst dat wordt aangegeven dat zij 'hoofdzakelijk in stilliggende toestand' worden gebruikt; c. er is geen grond om doorslaggevende betekenis toe te kennen aan één passage in de MvT. Eens te minder omdat deze niet — in elk geval niet ten volle — strookt met hetgeen elders in de MvT wordt gezegd (zie onder 4.14), noch ook met het VV en de MvA (zie onder 4.16 en 4.17);

227

d. onduidelijk is waarop de aansprakelijkheid, waarmee wellicht rekening wordt gehouden, ziet. Heel in het bijzonder is ongewis of deze mede betrekking heeft op schades als de litigieuze; e. grindgaten — waar de schadegebeurtenis plaatsvond — vallen buiten het beschermingsbereik van de wet; zie onder 4.25.2; f. zelfs als dat alles anders zou zijn, brengt dat allerminst als vanzelfsprekend mee dat de Binnenschepenwet (mede) beoogt een soort waarborgnorm in het leven te roepen in dier voege dat de overheid aansprakelijk wordt voor fouten bij het afgeven van certificaten en nog minder dat dit het geval is voor schade als de onderhavige.[27] Zodanige aansprakelijkheid is de keerzijde van — en daarmee onlosmakelijk verbonden met — de stelling dat de keuringsnorm (mede) strekt ter bescherming van een belang als bijvoorbeeld dat van Van Hasselt. 4.27 Het onder 4.19 genoemde standaardcontract kan Van Hasselt al evenmin baten. Ook hier geldt — Van Hasselt heeft dat zelf uiteraard ook onderkend — dat het niet van toepassing is zodat er hooguit enige inspiratie uit zou kunnen worden geput. Ook als inspiratiebron zie ik er niet veel heil in. 4.28.1 De onder 4.19.2 en 4.19.3 genoemde regeling beoogt onmiskenbaar om de Staat te vrijwaren tegen de gevolgen van fouten van 'surveyors'. Aangenomen zal mogen worden dat de Staat hier blijk geeft van voorzichtigheid. Hij houdt er rekening mee dat hij wellicht op enig moment door een derde zou kunnen worden aangesproken. Voor dat geval wordt bepaald dat hij — kort gezegd — op de nalatige terug kan vallen. Deze regeling houdt geenszins in dat de Staat zich aansprakelijk acht. Dat spreekt m.i. voor zich. 4.28.2 Het aantal regels waarin de overheid aansprakelijkheid voor zich zelf in het leven roept, is beperkt. Als het gebeurt, dan pleegt de Staat dat openlijk en duidelijk te doen. Te denken valt bijvoorbeeld aan de artikelen 6:174 BW (wegen), 3:30 BW (aansprakelijkheid voor fouten van kadaster), 8:73 Awb (schadevergoeding bij gegrondverklaring van beroep) en 591–592 Sv. (vegoeding in verband met — kort gezegd — niet-veroordeling). 4.29 De in deze overeenkomst verankerde regeling kan voorts niet los worden gezien van de onder 4.19.3 genoemde verplichte verzekering. In gevallen als de onderhavige is daarvan geen sprake zodat deze alleen al daarom onvergelijkbaar zijn. 4.30 Op vergelijkbare gronden komt onvoldoende belang toe aan de wijziging van artikel 6 lid 2 van richtlijn 94/57 EG bij richtlijn 1001/105 EG.[28] Ook die richtlijn is hier niet van toepassing; hij is bovendien van veel latere datum. Bovendien is niet goed duidelijk of wordt beoogd om een aansprakelijkheid in het leven te roepen. Veeleer wordt een regeling getroffen voor de interne verhouding tussen de overheid en de 'erkende organisatie' die namens haar werkzaamheden verricht voor het geval dat een rechter aansprakelijkheid zou aannemen. Dat zulks voor mogelijk wordt gehouden, is inderdaad koren op de molen van Van Hasselt, maar m.i. onvoldoende om de molen te laten draaien. 4.31 Daarbij moet nog worden bedacht dat de mogelijkheid wordt geboden tot beperking van aansprakelijkheid (van de erkende organisatie). De Raad was blijkbaar niet gerust over de mogelijke effecten van de richtlijn. Daarom is in art. 6 lid 5 voorzien in een (soort) evaluatie van de effecten op uiterlijk 22 juli 2006. Het lijkt aangewezen om daarop niet vooruit te lopen. 4.32.1 Na deze tocht langs een bonte veelheid van specifieke regelgeving moet nog worden ingegaan op de rechtspraak. 4.32.2

228

In de doctrine trof ik geen voldoende op de onderhavige problematiek toegespitste beschouwingen aan. Wel over de problematiek van toezicht.[29] Hetgeen daarover is geschreven, is bepaaldelijk interessant.[30] M.i. gaat het daar evenwel om een andere materie die bovendien zozeer in ontwikkeling is, dat het niet aangewezen lijkt daarop zonder noodzaak in te gaan. 4.33 Voorop gesteld zij dat het in art. 6:163 BW verankerde relativiteitsvereiste voor de overheid gelijkelijk geldt als voor private deelnemers aan het rechtsverkeer.[31] 4.34.1 Het Hof 's-Gravenhage oordeelde over de vraag of de afgifte door de Scheepvaartinspectie van een scheepscertificaat onrechtmatig was jegens de koper van een schip. Het beantwoordde die vraag ontkennend voorzover de vordering was gebaseerd op schending van de betrokken wettelijke regels.[32] Volgens het Hof was de 'opzet van de Schepenwet' 'voorkoming van scheepsrampen'. 4.34.2 Het Amsterdamse Hof oordeelde over een situatie waarin een ambtenaar van Bouw- en woningtoezicht bij inspectie van een boerderij ná een — gedeeltelijk zonder vergunning uitgevoerde — verbouwing niet had geconstateerd dat sprake was van strijd met de Bouwverordening. In zijn rapport aan B en W, na de inspectie, meldde de ambtenaar dat de boerderij voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Later viel een veertienjarig kind uit het — in strijd met de Bouwverordening vervaardigde — zolderraam van de boerderij. Het Hof nam aansprakelijkheid van de gemeente aan. Het Hof besteedt intussen niet met zoveel woorden aandacht aan de relativiteitskwestie. Het spreekt van 'toerekening' aan de gemeente.[33] In een eerder arrest[34] besteedde hetzelfde Hof wél aandacht aan de relativiteitskwestie. Het nam toen, in algemene zin, aan dat jegens derden geen aansprakelijkheid bestond.[35] 4.35.1 Wat er van de zojuist vermelde rechtspraak ook zij, voor de onderhavige kwestie legt deze niet voldoende gewicht in de schaal om de balans ten gunste van Van Hasselt te doen doorslaan. Twee uitspraken passen niet in de opvatting die zij verdedigt. Een wellicht wel, maar daarin komt, als gezegd, de relativiteit niet uitdrukkelijk aan de orde. 4.35.2 Een zwaluw — als het al een zwaluw is — maakt dus nog geen zomer. Daarbij weegt zwaar dat, zoals hierboven uitvoerig geschetst, uit de vigerende rechtsregels, geenszins blijkt dat deze strekken tot bescherming van een belang als het onderhavige. 4.35.3 Enige steun voor de door mij bepleite opvatting kan ook worden gevonden bij de (toenmalige) A-G Ten Kate.[36] Aan de orde was of de Staat onrechtmatig had gehandeld jegens de eigenaar van een schip door geen certificaat op grond van de Schepenwet te verstrekken, terwijl volgens de eigenaar van het schip door de Staat de verwachting was gewekt dat een dergelijk certificaat verstrekt zou worden en op basis van die verwachting investeringen waren gedaan. Laten we Ten Kate aan het woord: 'In dit verband moge ik nog de aandacht vragen voor een ander aspect. Om in het algemeen belang de veiligheid van schepen te bevorderen heeft de scheepvaartinspectie haar bevoegdheden gekregen. Aan de inspectie is de controle niet opgedragen ten behoeve van de eigenaar en ter bescherming van diens vermogensbelang bij het schip. Haar werkzaamheden strekken er niet toe de eigenaar van het schip bepaalde eigenschappen daarvan te garanderen. De eigenaar heeft hier een eigen verantwoordelijkheid, die jegens hem op dit punt niet door de overheid door de afgifte van het certificaat van deugdelijkheid wordt overgenomen.' 4.36 Al het bovenstaande voert tot de slotsom dat de onder 4.5 en 4.6 genoemde klachten m.i. vruchteloos worden voorgedragen. Daarmee resteert nog één relativiteitsklacht: subonderdeel 2b van het tweede middel. 4.37 Het subonderdeel noemt een aantal omstandigheden waarmee het Hof in dit opzicht specifiek rekening had moeten houden. 4.38

229

Nu hiervoor veronderstellenderwijs werd aangenomen dat sprake is van onzorgvuldig handelen, kunnen de genoemde omstandigheden niet tot een ander oordeel leiden dan hiervoor verwoord. 4.39 Ten overvloede teken ik nog aan dat de geldigheidsduur van het certificaat in mijn ogen zonder enig belang is nu de schade veroorzakende gebeurtenis ruim vóór het verlopen ervan heeft plaatsgevonden; zie rov. 9.4.[37] 4.40 Bovendien is de klacht, met alle respect, niet ten volle duidelijk. Betoogd wordt dat het Hof de pretense wetenschap van de slechte staat van de 'Linda' 'niet in aanmerking' neemt. Mede in het licht van de s.t. onder 78 neem ik aan dat aldus tot uitdrukking wordt gebracht dat het Hof daarop niet is ingegaan. 4.41.1 Het Hof heeft — kort gezegd — geoordeeld dat de slechte staat van het vaartuig, waarop de vordering van Van Hasselt is gegrond, niet is komen vast te staan; zie rov. 9.4. Nochtans is het Hof er, in rov. 10.3, bij wege van veronderstelling van uitgegaan dat het vaartuig niet had mogen worden goedgekeurd. Als pars pro toto noemt het daar de, door Van Hasselt zelf aangedrongen, omstandigheid dat de Staat — naar hij heeft betwist — wist dat de vorige eigenaar van (thans) de 'Linda' in augustus 1990 (ik voeg toe: anderhalf jaar vóór de keuring) zijn aanvraag voor een certificaat heeft ingetrokken wegens noodzakelijke reparaties. 4.41.2 's Hofs hele arrest is ervan doordrongen dat, volgens Van Hasselt, sprake was van een volstrekt ondeugdelijk schip, waarin besloten ligt dat de beweerdelijk in 1990 noodzakelijke reparaties in 1992 (nog) niet hadden plaatsgevonden. Dat brengt mee dat het Hof wel degelijk de de door het subonderdeel genoemde omstandigheid in aanmerking heeft genomen. De klacht mist dus feitelijke grondslag. Een breder pespectief 4.42 Ten slotte nog een — gedeeltelijk rechtspolitieke — kanttekening.[38] Bij het aannemen van een ruim geldingsbereik van allerlei keuringsbepalingen bestaat het geenszins te verwaarlozen risico dat de geest uit de fles raakt en daarna niet meer te bezweren valt. 4.43.1 Louter als illustratie — er zijn zoveel meer voorbeelden te bedenken — noem ik de vergunningen die aan een luchtvaartmaatschapij worden afgegeven wanneer is aangetoond dat het luchtvervoer op veilige wijze zal worden verricht.[39][40] 4.43.2 Laten we veronderstellenderwijs aannemen dat zo'n vergunning zonder voldoende diepgaand onderzoek is afgegeven[41] en dat een vliegtuig van de betrokken maatschappij neerstort, bijvoorbeeld op een stad in de Verenigde Staten. Ik voor mij zou menen dat zulks geen staatsaansprakelijkheid vestigt. Alleen al niet omdat dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste. 4.43.3 Men kan ook denken aan een — naar later blijkt — ten onrechte gegeven vergunning krachtens art. 6 Wet toezicht kredietwezen[42] (Wtk) of krachtens art. 6 Mijnbouwwet.[43] Zulks omdat niet is voldaan aan de vereisten van art. 10, 11 of 8 Wtk of art. 9 Mijnbouwwet. De schade, ook van derden, kan daardoor in (niet louter theoretische) doemscenario's astromomische proporties aannemen. Ook in dergelijke gevallen zullen vorderingen tegen de Staat m.i. (al spoedig) afstuiten op het relativiteitsvereiste. 4.44 Daar komt nog het volgende bij. In ons land is een trend te bespeuren dat de overheid steeds meer taken afstoot waarvan velen lange tijd hebben gemeend — en wellicht nog steeds menen — dat het gaat om typische overheidstaken. De sociale zekerheid is in hoog tempo afgekalfd en is in elk geval op onderdelen, in Europees verband, in de onderste regionen beland.[44] Op andere terreinen valt een zekere verharding van de samenleving te bespeuren. Heel kort — misschien iets té kort — gezegd: de sociale verzorgingsstaat en de maatschappelijke solidariteit zijn op hun

230

retour.[45] Steeds meer klassieke overheidstaken (ook op het terrein van sociale zekerheid en, als de voortekenen niet bedriegen, de gevolgen van arbeidsongevallen en beroepsziekten[46] ) worden in handen van particuliere verzekeraars gelegd,[47] naar het lijkt zonder dat de consequenties (op langere termijn) (voldoende) zijn doordacht. Het voert te ver en gaat het bestek van deze conclusie verre te buiten inhoudelijk op deze ontwikkelingen in te gaan. Dat is ook niet nodig. 4.45.1 Voldoende lijkt mij te signaleren dat moeilijk valt uit te leggen waarom enerzijds de solidariteit tanende is met alle vaak diep ingrijpende gevolgen vandien voor velen die in vaak toch al moeilijke omstandigheden verkeren, terwijl op allerlei andere terreinen, waar (aanzienlijk) minder hoogwaardige belangen in geding zijn, kwistig wordt gestrooid met overheidsgeld. Ik zou er een lans voor willen breken dat de rechter op dit punt terughoudendheid aan de dag legt. 4.45.2 Ik haast me daaraan toe te voegen dat een dergelijke onevenwichtigheid voor lief zal moeten worden genomen indien en voorzover het geldend recht (wet of rechtspraak) daartoe bepaaldelijk nopen. 4.45.3 In casu doet die situatie zich niet voor. Wellicht is dat geen zelfstandig dragende grond voor de hierboven ontvouwde gedachte dat de relativiteit ontbreekt (ik noem het hier uitdrukkelijk slechts te allen overvloede). Het is in mijn ogen ten minste een nuttig 'steunargument'. En als het dat niet is, dan onderstreept het in elk geval dat de door Rechtbank en Hof bereikte uitkomst, die door mij con amore wordt onderschreven, allerminst onwenselijk is. 4.45.4 Daaraan doet niet af — uiteraard heb ik daarvoor oog — dat het voor Van Hasselt verdrietig is dat zij geen verhaal heeft op (onder meer) de Staat. De geëigende oplossing voor dat probleem is ofwel het afsluiten van een verzekering (hetgeen in casu wellicht is ook gebeurd) dan wel het aanspreken van de eigenaar van het schip. Dat laatste heeft zij trouwens ook gedaan. 4.46 Ik kom alzo tot de slotsom dat 's Hofs oordeel juist is. Dat brengt mee dat bespreking van de overige klachten niet noodzakelijk is. 5 Open vragen 5.1 Op de onder 4 aangegeven gronden meen ik dat schade als de onderhavige niet valt onder het beschermingsbereik van de toepasselijke regels. Immers gaat het hier om schade die is voorgevallen buiten het vaargebied. Of, in 's Hofs bewoordingen, de overtreden norm strekte ter bescherming van de 'algemene veiligheid van de vaart' (rov. 10.2). 5.2 Het Hof spreekt voorts (eveneens in rov. 10.2) van een 'individueel vermogensbelang' dat niet valt onder het beschermingsbereik van de litigieuze normen. Voor zover het Hof daarmee een afzonderlijk criterium heeft willen formuleren — hetgeen m.i. niet het geval is — inhoudend dat door derden geleden vermogensschade (in casu zaakschade, zo voeg ik toe) nimmer voor vergoeding in aanmerking komt, kan blijven rusten of die opvatting al dan niet juist is. 's Hofs onder 5.1 verwoorde oordeel is immers juist en kan zijn oordeel dragen. 5.3 Hoewel ik de onder 5.2 geformuleerde vraag dus niet beantwoord voor gevallen van schade door gebreken aan schepen binnen het vaargebied lijkt goed op drie aspecten te wijzen: a. doel en strekking van de in deze procedure toepasselijke regels zijn niet zonder meer dezelfde als die van latere, hiervoor eveneens besproken,[48] regels; b. ook voor die latere regels ligt voor de hand dat zij geen onbeperkt geldingsbereik hebben. Zo zal mogen worden aangenomen dat zij in elk geval niet mede strekken ter voorkoming van schade van derden ten gevolge bijvoorbeeld het losraken van

231

scheepsonderdelen wanneer het schip in een dok ligt of wordt gesloopt binnen de geldigheidsuur van een certificaat. Dit spreekt m.i. nogal voor zich. Als men dat aanneemt dan is enigszins arbitrair waar de grens precies wordt getrokken. Dat zou mee kunnen brengen dat ook voor de onder 5.2 verwoorde opvatting iets valt te zeggen. Daarin behoeft de grens niet te worden gemarkeerd; c. uit de niet bepaald abundante hoeveelheid beschikbare gegevens kan m.i. met een voldoende mate van zekerheid worden opgemaakt waartoe de regels niet strekken. Veel moeilijker is daaruit met een voldoende mate van zekerheid af te leiden waartoe zij wél strekken. Bij die stand van zaken komt voor schade van derden binnen het vaargebied m.i. relevante betekenis toe aan de hierboven onder 4.42 - 4.45 genoemde argumenten. Daarbij kan ook de waarborg- of instructienorm-gedachte,[49] al dan niet in gerevitaliseerde vorm, een rol spelen. 5.4 De uiteindelijke weging van alle in aanmerking komende argumenten in feitelijke constellaties die afwijken van de onderhavige zaak zou ik aan de toekomst willen endosseren. Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Noot Auteur: J. Hijma 1 De Jong is eigenaar van de ruim dertig jaar oude duwbak ‘Linda’. De wet eist dat een dergelijk vaartuig van een certificaat van onderzoek is voorzien. In 1992 wordt het certificaat van de Linda met zeven jaren verlengd. In 1993 kapseist zij als gevolg van lekkage, ontstaan door corrosie. Hierbij raken zandinstallaties en een schip, toebehorend aan Van Hasselt, beschadigd. Van Hasselt acht de Linda onzorgvuldig gekeurd en het certificaat ten onrechte verstrekt. Hij eist schadevergoeding van expertisebedrijf Van Duijvendijk, dat de inspectie uitvoerde, en van de Staat, die het certificaat verlengde. De rechtbank wijst de vorderingen af en vindt daarin het hof aan haar zijde. Van Hasselt draagt een omvangrijk pakket cassatiemiddelen aan, maar weet noch de A‑G Spier, noch de Hoge Raad te overtuigen. 2 Het hof wijst de vorderingen op maar liefst drie gronden af: van onzorgvuldige inspectie is niet gebleken, causaal verband ontbreekt, en er is niet voldaan aan het relativiteitsvereiste. De Hoge Raad komt slechts toe aan een beoordeling van de relativiteit (art. 6:163 BW); waar de vorderingen op die klip stranden, kan hij de overige kwesties onbesproken laten (rov. 3.4.5). Wat de relativiteit betreft, neemt de Raad de vorderingen tegen Van Duijvendijk en de Staat goeddeels in één greep. Uiteraard betekent dit niet, dat het oordeel ook op de onaangeroerde punten, met name dat van de onrechtmatigheid c.a., parallel zou (moeten) lopen; vgl. hof, rov. 9–10; A‑G Spier, sub 4.2.2–4.2.3. 3 De Hoge Raad stelt voorop dat het bij art. 6:163 BW aankomt op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht (a) tot welke personen, (b) tot welke schade en (c) tot welke wijzen van ontstaan van schade de beoogde bescherming zich uitstrekt (rov. 3.4.1). Deze uiteenrafeling van drie relativiteitsaspecten sluit aan bij de gangbare inzichten: TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 631–636; Lankhorst, De relativiteit van de onrechtatige daad, diss. 1992, p. 102 e.v. De Raad neemt het standpunt in dat ‘het individuele vermogensbelang van derden die schade lijden doordat een onvoldoende zorgvuldig gekeurd schip een ongeval veroorzaakt’ (rov. 3.4.2, 3.4.3) niet behoort tot de door de betrokken wetgeving beschermde belangen. In de geciteerde formule gaan de diverse aspecten van de relativiteitsleer hand in hand; zie nader par. 8. 4 Rov. 3.4.1 brengt, naast de in art. 6:163 genoemde strekking, ook het doel van de geschonden norm ter tafel. Of die toevoeging winst oplevert, betwijfel ik. Het doel van een wettelijke regeling is in wezen een historisch gegeven: met welk(e) oogmerk(en) heeft de wetgever destijds deze regels uitgevaardigd? Strekking is een aanmerkelijk rijker begrip, dat verwijst naar de interpretatie van de norm en zodoende naar al hetgeen bij de wetsuitleg een rol kan spelen. Zie Bloembergen, Schadevergoeding bij

232

onrechtmatige daad, diss. 1965, nr. 122; Lankhorst, diss. 1992, p. 117 e.v. Bij de beoordeling van deze strekking kan en zal het toenmalige oogmerk van de wetgever doorklinken, maar bestaat ook alle ruimte voor de weging en honorering van andersoortige factoren, zoals het systeem van het recht, de actuele maatschappelijke context, voortgeschreden inzichten, redelijkheid. Aldus bezien vormen doel en strekking een ongelijke tandem; de tweede component overklast de eerste dusdanig, dat beter, art. 6:163 getrouw, enkel van strekking kan worden gerept. 5 Bij het strekkingsonderzoek zullen, zeker als het om specialistische materie gaat, de bedoelingen van de wetgever vaak een nuttig uitgangspunt vormen. Het door de A‑G verrichte wetshistorische onderzoek (conclusie, sub 4.8 e.v.) maakt helder dat de onderhavige regelingen niet zijn opgesteld met het oogmerk andere verkeersdeelnemers bescherming te bieden in hun individuele financiële belangen. Dit houdt niet automatisch in dat deze wetgeving ook de strekking mist zulke belangen te beschermen (par. 4). Van Hasselt tracht de casus binnen de strekking van de norm te brengen door te benadrukken dat het certificaatstelsel in het leven is geroepen omwille van de veiligheid van het scheepvaartverkeer. Nu een certificaat alleen waarde heeft indien het op basis van een deugdelijke keuring wordt verleend, staat ‘de norm van het zorgvuldig uitvoeren van een keuring’ evenzeer ten dienste van die verkeersveiligheid, en daarmee strekt zij — aldus Van Hasselt — mede tot het voorkomen van schade als door haar geleden (middel I, onderdeel 3). De Hoge Raad ziet het anders. 6 De Raad drijft een wig in Van Hasselts betoog door twee niveaus te onderscheiden: enerzijds dat van een algemene norm, waarbij het gaat om de bevordering van de veiligheid in algemene zin, en anderzijds dat van de beweerdelijk geschonden gedragsnorm, die betrekking heeft op de zorgvuldigheid waarmee de keuring moet worden verricht. Dat de norm van een zorgvuldige inspectie beoogt bij te dragen aan de veiligheid in algemene zin van het scheepvaartverkeer, wil niet zeggen dat zij mede strekt tot bescherming van het individuele vermogensbelang van derden (rov. 3.4.2). Naar mijn gevoelen heeft hetgeen de Hoge Raad hier ‘algemene norm’ noemt nauwelijks het karakter van een norm, maar veeleer dat van een algemeen, op macroniveau geformuleerd, doel: bevordering van de veiligheid te water. Dit algemene doel geeft het speelveld aan, maar verschaft daarbinnen weinig houvast. Echt houvast kan pas ontstaan op microniveau, d.w.z. op dat van de wettelijke regeling waarin de litigieuze gedragsnorm is neergelegd (in casu het certificaat‑ en inspectiestelsel). Op dat lagere niveau immers zal het algemene doel normaliter niet over de volle breedte worden gediend of nagestreefd; veelal zal een toespitsing aan de orde zijn, aan de hand waarvan de strekking van de uiteindelijk geformuleerde norm (mede) gestalte krijgt. De Raad kan dan ook gevoeglijk worden gevolgd, waar hij het algemene niveau passeert en doorstoot naar dat der specifieke wetgeving. 7 Het onderhavige keuringsstelsel heeft in de ogen van de Raad ‘niet de strekking (…) een in beginsel onbeperkte groep van derden te beschermen tegen de vermogensschade die op een vooral veelal niet te voorziene wijze kan ontstaan (…)’ (rov. 3.4.3); de betrokken norm heeft een ‘beperkte beschermingsomvang’ (rov. 3.4.4). Het college ziet dus onvoldoende aanleiding om aan de betrokken regeling een ruimere strekking toe te kennen dan aanvankelijk door de wetgever voorzien (par. 5). Deze — in essentie rechtspolitieke — keuze verdient bijval. Dat de Staat zich het belang van de veiligheid te water aantrekt en ten behoeve daarvan een certificatenstelsel heeft ingevoerd, betekent niet dat zij een ‘extra loket’ voor schadelijders heeft willen openen en betekent evenmin dat zij rechtens zo'n extra loket heeft doen ontstaan. Bedacht zij dat degene die in het scheepvaartverkeer schade oploopt, zich onverminderd tot de dader kan wenden, net als alle andere slachtoffers van onrechtmatig gedrag (art. 6:162). Met de Hoge Raad zie ik noch juridisch, noch maatschappelijk grond deze groep alsnog onder de strekking van de wet te schuiven. In een nabrander schrijft A‑G Spier, dat het toekennen van een ruim bereik aan allerlei keuringsbepalingen het risico zou scheppen dat ‘de geest uit de fles raakt en daarna niet meer te bezweren valt’ (conclusie, sub 4.42 e.v.). Inderdaad raakt de roemruchte uitdijende reikwijdte van het aansprakelijkheidsrecht (Bolt & Spier, HNJV 1996–I) hier

233

aan een grens. Dat in deze procedure alle oordelende instanties de vorderingen van de hand wijzen, kan men als een signaal zien. Een signaal dat niet alleen in dit specifieke kader van belang is, maar ook daarbuiten, voor andersoortige situaties van keuring, inspectie, toezicht. 8 De Hoge Raad spitst, evenals het hof, zijn beschouwingen toe op vermogensbelangen en vermogensschade. De vraag dringt zich op, of in geval van personenschade (letsel, overlijden) anders moet worden geoordeeld. Stel dat Van Hasselt door het kapseizen van de Linda persoonlijk gewond zou zijn geraakt, zou een vordering tot vergoeding van letselschade dan ook op de relativiteit zijn vastgelopen? Voor een verschil in bejegening pleit, dat personenschade in ons recht een hogere status heeft dan andere schadesoorten en in diverse opzichten eerder voor vergoeding in aanmerking komt. De wens tot een doelmatige slachtofferbescherming heeft op dit terrein tot soms spectaculaire resultaten geleid (verkeersaansprakelijkheid, verjaring e.a.). Toch ben ik tot het andere antwoord geneigd: zaakschade en personenschade zijn hier over één relativiteitskam te scheren. De Hoge Raad maakt de correcte keuring in wezen tot een interne eis, die zijn plaats heeft binnen de muren van de certificeringsprocedure; zie rov. 3.4.3. Degenen die zich buiten die muren bevinden, zoals van Hasselt, kunnen zich niet op (fouten bij) dat onderzoek beroepen. Dat het voorvallen van letsel deze buitenstaanderstatus ecarteert, is niet aannemelijk. Aldus bezien is het per saldo het in par. 3 sub a genoemde aspect van de relativiteit — wie? — dat het pleit beslecht. 9 Art. 6:162 lid 2 BW kent drie onrechtmatigheidsrubrieken, waarvan tot dusverre ‘strijd met een wettelijke plicht’ aan de orde was. Dat een wettelijke regeling niet strekt tot bescherming van het getroffen belang, zodat het relativiteitsvereiste in zoverre de vordering blokkeert, wil nog niet zeggen dat ’(strijd met) hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’ dezelfde klip ontmoet. Integendeel; het feit dat de wet is overtreden, kan een argument kan opleveren voor het oordeel dat jegens de bewuste persoon onbetamelijk is gehandeld: HR 17 januari 1958, NJ 1961, 568 (Tandartsen). Van Hasselt roert dit punt aan in zijn schriftelijke toelichting (niet gepubliceerd), maar de Hoge Raad gaat er niet uitdrukkelijk op in; vgl. A‑G Spier, sub 4.6.4. Kennelijk is het college van oordeel dat deze redenering niet opgaat en dat zulks uit zijn rechtsoverwegingen voldoende blijkt. Inderdaad liggen de kaarten hier anders dan in de tandartsenzaak. Toen was sprake van volksgezondheidswetgeving, terwijl eiser in een geheel andersoortig belang (concurrentie) was getroffen. Ditmaal echter gaat het om verschillende dimensies van eenzelfde veiligheid, waarbij het sluiten van de ene poort (strijd met de wet) samenhangt met — ja een stevig voorschot betekent op — het oordeel ten aanzien van de andere poort (onbetamelijkheid). In het arrest worden de onrechtmatigheidsrubrieken min of meer in één greep genomen. Aan het slot van het arrest verschijnt een mogelijk onrechtmatig handelen ‘los van de gestelde schending van de verplichting’ nog ten tonele, maar zonder resultaat (rov. 3.4.4). 10 Wanneer eenmaal is uitgemaakt dat de overtreden norm niet strekt tot bescherming van het getroffen belang, is niet meer relevant hoe ernstig deze norm wellicht is overtreden. De zwaarte van de schending kan de strekking van een norm immers niet bijbuigen; in deze zin terecht rov. 3.4.4. Wel houd ik het voor mogelijk dat vanaf een bepaald — fors — overtredingsniveau een nieuwe norm actief wordt, die wél (mede) het geschonden belang beschermt. Die nieuwe norm zou dan niet dezelfde wettelijke zijn, maar zou daarnáást opbloeien uit de maatschappelijke betamelijkheid; vgl. par. 9. Mocht bijv. sprake zijn van aan opzet grenzende plichtsverzaking aan de kant van de deskundige, dan sluit ik niet uit dat zulks ook jegens derden als Van Hasselt onrechtmatig is. In dit verband kan personenschade eerder voor vergoeding in aanmerking komen dan zaakschade (vgl. par. 8). 11 Zie tevens Albers, NTBR 2005, p. 492–493; Asser-Hartkamp III (2006), nr. 98a; Gelpke, MvV 2005, p. 143–148; Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid (2005), p. 170; Hartlief, NJB 2005, p. 833; Hartlief & Tjittes, NJB 2004, p. 1583; Van Maanen, NTBR 2004, p. 482–483; Van Ommeren, AB 2005, 127; Van Rossum, HNJV 2005–I, p. 80–82; Strens-Meulemeester, NbBW 2004, p. 85–88. Sommige commentatoren menen dat de Hoge Raad het relativiteitsvereiste er met de haren heeft bijgesleept, zulks teneinde een cascade van aansprakelijkheden te voorkomen. Maar, zo vraag ik mij af, is de relativiteit

234

niet juist een rechtstreekse en daarmee sierlijke weg om dergelijke rechtspolitieke gedachten — die ook ik aanwezig veronderstel — tot uitdrukking te brengen? Jac. Hijma Voetnoten [1] Zie nader noot 1 van de s.t. van Mr van der Woude. [2] Rov. 1 van het arrest van het Hof 's-Gravenhage van 23 juli 2002, waar wordt verween naar rov. 2.1 t/m 2.8 van het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 9 maart 2000. [3] Uit blz. 1 van het vonnis blijkt dat de Rechtbank met Van Duijvendijk bedoelt Van Duijvendijk c.s. [4] Bedoeld zal zijn: De Jong-Haakman. [5] De vordering is, als ik het goed zie, niet op art. 6:170 BW gebaseerd. [6] Asser-Maeijer 5.V (1995) nr 118. [7] Zie, in meer algemene zin, C.J.M. Klaassen, Schadeveroorzakend handelen in functie, met name blz. 11 e.v. zomede J.J. van der Helm, in C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt blz. 3 e.v. J.A.E. van der Does en G. Snijders, mon. Nieuw BW A26 blz. 59 betogen dat de wetenschap van de behandelend ambtenaar als wetenschap van het betrokken overheidslichaam zal moeten worden aangemerkt. Op die algemene stelling lijkt mij wel wat af te dingen. [8] In gelijke zin art. 6.5.5 van de onder 4.19 nog te bespreken, op richtlijn 94/57 EG gebaseerde, overeenkomst waarop Van Hasselt in ander verband beroep heeft gedaan. [9] Ik stip ten overvloede aan dat de Staat, bij veronderstelde aansprakelijkheid van Van Duijvendijk, m.i. niet op de voet van art. 6:171 BW aansprakelijk zou zijn; zie Onrechtmatige Daad (Oldenhuis) art. 171 aant. 18. [10] 17 oktober 1868, Trb. 1955, 161, zoals laatstelijk gewijzigd bij de Overeenkomst van 20 november 1963 te Straatsburg, Trb. 1964, 83. Zie S&J 197–I (2003) blz. 19 e.v. [11] S&J 197–I blz. 71. [12] Zie S&J 197–I (2003) blz. 13. [13] Art. 22 lid 2 Herziene Rijnvaartakte. [14] S&J 197–I (2003) blz. 121/2. [15] Nota van Toelichting bij na te noemen ROSR, Stb. 1976, 476 blz. 3. [16] Besluit ROSR, Stb. 1976, 476. [17] Thans geldt het Besluit ROSR 1995, Besluit van 23 januari 1996, Stb. 1996, 127 en het bijbehorende ROSR 1995. [18] Zie de bekendmaking Taakafstoting Scheepvaartinspectie Binnenvaart, Stcrt. 1988, 122, door de Staat overgelegd als productie 1 bij cva. [19] Zie onder 5.1. [20] TK zitting 1975–1976, 13 978, nr. 3, blz. 19. [21] TK, zitting 1975–1976, 13978, nr 6 blz. 1.' [22] Idem blz. 2. [23] TK, zitting 1978–1979, 13978, nr. 7 blz. 1.' [24] PbEG L 319. [25] PbEG L 157; met rectificatie in Pb L 232 en 291. [26] Zie nader TK, zitting 1979–1989, 13978, nr 11 blz. 3. [27] Zie nader PG boek 6 blz. 615 en 633. Naar moderne inzichten heeft het onderscheid instructie-/waarborgnorm veel van haar betekenis verloren. Zie bijv. J.A.E. van der Does en G. Snijders, mon. Nieuw BW A26 blz. 85 en Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2002) blz. 508. Zelf heb ik eerder verdedigd dat hetgeen met dit onderscheid wordt beoogd ook via de weg van de relativiteit kan worden bereikt: Onrechtmatige overheidsdaad (1987) blz. 78/80. In zoverre is het in de tekst van stal halen van dit onderscheid wellicht verouderd. Toch kan het in die zin m.i. verhelderend werken dat gemakkelijker kan worden verklaard waarom niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste. In vergelijkbare zin Asser-Hartkamp III nr 103/104 en G.H. Lankhorst, De relativiteit van de onrechtmatige daad blz. 92 e.v. Zie ook HR 9 oktober 1981, NJ 1982, 332 CJHB rov. 1.

235

[28] Van 19 december 2001, PbEG L 19. [29] Zie bijvoorbeeld C.C. van Dam, in Kring van aansprakelijken bij massaschade (LSA-bundel 2002) blz. 37 e.v.; Agnes van Rossum, Falend toezicht, oratie Utrecht 2001; W.H. van Boom en I. Giesen, NJB 2001 blz. 1675 e.v.; I. Giesen, AV&S 2002 blz. 97 e.v. en Onrechtmatige Daad VC (Scheltema) nr 385. [30] Ik zeg daarmee niet dat ik hetgeen daarin wordt betoogd (steeds) onderschrijf. [31] Zie, ook voor verdere vindplaatsen, Asser-Hartkamp III (2002) nr 104. [32] 20 maart 1987, S&S 1989, 2. [33] 9 augustus 1990, BR 1991, 308 H.C.W.M. Moesker. [34] 28 juni 1962, NJ 1964, 228. [35] Blz. 569 in fine, 570 li. kolom boven. [36] Voor HR 19 november 1976, NJ 1979, 216 M.S, blz. 650 l.k. De Hoge Raad kwam aan de kwestie niet toe. [37] Vgl. Hof 's-Gravenhage 11 januari 1985, S&S 1986, 79. [38] Zie ook, enigszins ambivalent, W.H. van Boom en I. Giesen, NJB 2003 blz. 1680/1 en in andere zin dan in de tekst bepleit met betrekking tot toezichthouders I. Giesen, in Klaassen e.a. (red.), a.w. blz. 329 e.v. [39] Art. 104 leden 1 en 2 Regeling Toezicht Luchtvaart, Besluit van 22 januari 1959, zoals gewijzigd bij Besluit van 31 oktober 2000, Stb. 514; zie S&J 104–I blz. 279 e.v. [40] Men zou een ogenblik kunnen denken dat veel belangrijker is de afgifte van een bewijs luchtvaardige toestand van vliegtuigen (zie nader art. 9 Luchtvaarwet en het besluit luchtwaardigheid van 5 juli 2001, Stb. 366; zie S&J 104-II (2002) blz. 418 e.v.) Daarbij gaat het evenwel, blijkens art. 2 onder d Luchtvaartwet, om een geheel andere materie: te weten geluid. [41] Wellicht — nodig is dat niet — omdat een werknemer uit haat jegens zijn werkgever, de betrokken luchtvaartmaatschappij of de samenleving in het algemeen bewust onzorgvuldig is geweest. [42] Wet van 23 december 1992, Stb. 722; zie S&J 143–I (2003) blz. 147 e.v. [43] 31 oktober 2002, Stb. 542; S&J 145–I (2003) blz. 51 e.v. [44] Zie voor nadere gegevens bijlage 1 bij een ambtelijke notitie, gevoegd bij de brief 28 november 2003 van de Minister van Socialen Zaken en Werkgelegenheid aan de Voorzitter van de Tweede Kamer. [45] Vgl. V.C. Ammerlaan en W.H. van Boom, NJB 2003 blz. 2330 e.v. [46] Zie de al genoemde brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 18 december 2003 en de adviesaanvraag aan de SER van 19 november 2003. De gevolgde redenering is opmerkelijk. Zij vertrekt van het gegeven dat de WAO (nog) verder wodt ingeperkt. Daarvan uitgaande zouden ILO-verdragen nopen tot een specifieke regeling. De adviesaanvraag is op essentiële onderdelen vaag. Zo komt in het geheel niet uit de verf of, naar het oordeel van het kabinet, de omvang van de vergoedingsplicht zou moeten worden beperkt. Klaarblijkelijk wordt beoogd deze te beperken; dat staat evenwel hoogst onduidelijk. Dat zal m.i. moeten worden afgeleid uit de mededeling dat de omvang van de aanvulling boven 70% van het laatstelijk genoten loon bij amvb zal worden 'omschreven' (blz. 4 onder 3). Opmerkelijk is voorts dat niet meer elke beroepsziekte onder de regeling valt (blz. 4). Aldus vallen klaarblijkelijk onder meer ziektes buiten de boot waarvan eerst na enige tijd het verband met de werkzaamheden kan worden aangetoond. [47] De redengeving daarvan is mistig. Een oplossing via sociale verzekeringen zou veel meer voor de hand liggen. [48] Zie onder 4.24–4.31. [49] Zie hierboven onder 4.26 onder f.

236

AB 2008, 16 Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 13 april 2007 Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk Zaaknr: C06/081HR Conclusie: A-G Spier LJN: AZ8751 Noot: G.A. van der Veen Roepnaam: - Wetingang: BW art. 6:162, 163; Verdrag betreffende de status van vluchtelingen art.17 Essentie Onrechtmatige daad Staat door ten onrechte aan vluchteling vluchtelingenstatus te onthouden: materiële schadevergoeding wegens onmogelijkheid inkomen uit arbeid te verwerven?; relativiteitsvereiste. Samenvatting Op zichzelf is juist dat de toelating van een vluchteling tot Nederland de vluchteling in staat stelt hier te lande een nieuw bestaan op te bouwen. Anders dan het hof heeft geoordeeld, betekent dit echter niet dat de toelating als vluchteling ertoe strekt deze in staat te stellen inkomen (uit betaalde arbeid) te verwerven. Het recht in Nederland betaalde arbeid te verrichten vloeit voort uit de toelating als vluchteling, en ontstaat pas nadat hij in Nederland als vluchteling is toegelaten. De toelating vindt plaats om humanitaire redenen, teneinde hem te beschermen tegen vervolging in het land van herkomst. Zij strekt niet tot bescherming van enig vermogensrechtelijk belang van de vluchteling. Het belang van de vluchteling om inkomen uit arbeid te kunnen verwerven speelt bij de beoordeling tot toelating als vluchteling geen rol en de Staat dient bij zijn beslissing omtrent de toelating als vluchteling hiermee geen rekening te houden. Als de Staat in het kader van de procedure tot toelating een voor die procedure geldende regel heeft geschonden, heeft de aanvrager toegang tot de rechter om deze schending te doen herstellen. Deze schending geeft in beginsel echter geen recht op vergoeding van schade als hier is gevorderd. Partij(en) Arrest in de zaak van de Staat (Ministerie van Justitie), te 's‑Gravenhage, eiser tot cassatie, adv. mr. G. Snijders, tegen Y., te X., verweerster in cassatie, adv. mr. K. Aantjes. Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Y. — heeft bij exploot van 8 februari 2002 eiser tot cassatie — verder te noemen: de Staat — gedagvaard voor de rechtbank te 's‑Gravenhage en, kort gezegd, gevorderd de Staat te veroordelen aan haar te betalen: ter zake van verlies van arbeidsvermogen een vergoeding van € 26.493,13, alsmede pensioenschade, nader op te maken bij staat, smartengeld en buitengerechtelijke kosten. De Staat heeft de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 16 april 2003 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Y. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's‑Gravenhage. Bij arrest van 8 december 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de Staat veroordeeld tot betaling van € 20.815 ter zake van verlies van arbeidsvermogen, vermeerderd met de wettelijke rente, de eventueel aan Y. ter zake van deze vergoeding op te leggen naheffingsaanslag(en), pensioenschade met betrekking tot de periode 1 april 1997 tot 1 januari 2000, vermeerderd met de wettelijke

237

rente en nader op te maken bij staat. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie (...) De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. (...) 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Y. is afkomstig uit Iran. Op 14 september 1994 heeft zij aanvragen ingediend om toelating als vluchteling en verlening van een vergunning tot verblijf. (ii) Op 28 november 1994 is de aanvraag om toelating als vluchteling niet-ontvankelijk verklaard omdat Y. zich niet onverwijld had gemeld bij een ambtenaar belast met de grensbewaking of het toezicht op vreemdelingen, en is ook de aanvraag om een vergunning tot verblijf niet ingewilligd. Daarnaast is overwogen dat in redelijkheid geen twijfel kan bestaan dat er geen gevaar bestaat voor vervolging als bedoeld in het Vluchtelingenverdrag en de Vreemdelingenwet. Het tegen dit besluit ingediende bezwaarschrift is op 28 oktober 1996 ongegrond verklaard. (iii) Bij uitspraak van 6 mei 1998 heeft de rechtbank de beslissing op bezwaar vernietigd. De rechtbank overwoog dat Y. niet kon worden tegengeworpen dat zij zich na aankomst in Nederland niet onverwijld als asielzoeker had aangemeld. Voorts was de rechtbank van oordeel dat de beslissing niet op zorgvuldige wijze, en in strijd met art. 3:2 Awb, was voorbereid. (iv) Bij beslissing van 16 juli 1999 is het bezwaar gegrond verklaard en is Y. toegelaten als vluchteling. (v) Per 1 januari 2000 is Y. gaan werken als sterilisatieassistente tegen een bruto maandsalaris van ƒ 3.145. Tot die tijd ontving zij vanaf juli 1996 voor haarzelf en haar dochter RvA-verstrekkingen van in totaal € 14.031,82. 3.2 De — hiervoor onder 1 vermelde — door Y. tegen de Staat ingestelde vordering strekt tot vergoeding van schade wegens verlies van arbeidsvermogen en pensioenschade alsmede tot betaling van smartengeld wegens gederfde levensvreugde. Y. heeft daartoe gesteld dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door haar pas vijf jaar na datum aanvraag de vluchtelingenstatus te geven waarop zij van meet af aan aanspraak had. De gevorderde schade stelde zij te hebben geleden omdat zij als gevolg van dat onrechtmatig handelen gedurende die periode niet in staat was de arbeidsmarkt te betreden. De Staat heeft deze vordering gemotiveerd betwist. De rechtbank heeft het op art. 6:163 BW gebaseerde verweer van de Staat aanvaard en op deze grond de vordering tot materiële schadevergoeding afgewezen. De rechtbank was voorts van oordeel dat Y. onvoldoende had gesteld om aan te nemen dat sprake is geweest van een zodanige aantasting van haar persoon, bestaande uit meer dan een psychisch onbehagen of een zich gekwetst voelen als gevolg van onrechtmatig handelen van de Staat, dat zij aanspraak kan maken op smartengeld. In het door Y. ingestelde hoger beroep heeft het hof, na gegrondbevinding van grief I, de vordering tot vergoeding van materiële schade gedeeltelijk toegewezen als hiervoor in 1 is vermeld en, onder verwerping van grief II, overwogen dat de rechtbank terecht had geoordeeld dat de vordering ter zake van smartengeld niet kon worden toegewezen. Deze laatste vordering is in cassatie niet meer aan de orde. 3.3 Het hof heeft in rov. 2.2 van het thans bestreden arrest, samengevat, geoordeeld dat de toelating als vluchteling, naast de primaire bescherming die hem moet worden geboden tegen vervolging in het land van herkomst, er (mede) toe strekt het de vluchteling mogelijk te maken een nieuw bestaan op te bouwen door hem in Nederland rechten te bieden die personen zonder verblijfsvergunning hier in beginsel niet hebben. Daartoe is onder meer in art. 17 van het Vluchtelingenverdrag het recht op het verrichten van

238

loonvormende arbeid aan (rechtmatig verblijvende) vluchtelingen toegekend. Het recht om arbeid te verrichten is mitsdien mede een belang dat door de toelating als vluchteling wordt beschermd. 3.4 Het middel bestrijdt het hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel van het hof en treft doel. Op zichzelf is juist dat de toelating van een vluchteling tot Nederland de vluchteling in staat stelt hier te lande een nieuw bestaan op te bouwen. Anders dan het hof heeft geoordeeld, betekent dit echter niet dat de toelating als vluchteling ertoe strekt deze in staat te stellen inkomen (uit betaalde arbeid) te verwerven. Het recht in Nederland betaalde arbeid te verrichten vloeit voort uit de toelating als vluchteling, en ontstaat pas nadat hij in Nederland als vluchteling is toegelaten. De toelating vindt plaats om humanitaire redenen, teneinde hem te beschermen tegen vervolging in het land van herkomst. Zij strekt niet tot bescherming van enig vermogensrechtelijk belang van de vluchteling. Het belang van de vluchteling om inkomen uit arbeid te kunnen verwerven speelt bij de beoordeling tot toelating als vluchteling geen rol en de Staat dient bij zijn beslissing omtrent de toelating als vluchteling hiermee geen rekening te houden. Als de Staat in het kader van de procedure tot toelating een voor die procedure geldende regel heeft geschonden, heeft de aanvrager toegang tot de rechter om deze schending te doen herstellen. Deze schending geeft in beginsel echter geen recht op vergoeding van schade als hier door Y. is gevorderd. 3.5 Nu de overige oordelen van het hof steunen op hetgeen het hof in de bestreden overweging 2.2 ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen, kan de beslissing van het hof niet in stand blijven. Gelet op het vorenoverwogene had het hof tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat grief I van Y. ongegrond is, zodat het vonnis van de rechtbank had moeten worden bekrachtigd. De Hoge Raad zal daarom zelf recht doen zoals hierna volgt. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 8 december 2005, en opnieuw rechtdoende: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te 's‑Gravenhage van 16 april 2003; veroordeelt Y. in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op: in hoger beroep € 1.779; in cassatie € 791,05 aan verschotten en € 2.600 voor salaris. Conclusie A-G mr. Spier: 1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende in rov. 1.1 – 1.5 van het in cassatie bestreden arrest door het Hof te 's‑Gravenhage vastgestelde feiten. 1.2 Y. is afkomstig uit Iran. Zij heeft op 14 september 1994 in Nederland aanvragen ingediend om toelating als vluchteling en om verlening van een vergunning tot verblijf. 1.3 Op 28 november 1994 is de aanvraag om toelating als vluchteling niet-ontvankelijk verklaard omdat Y. zich niet onverwijld had gemeld bij een ambtenaar belast met de grensbewaking of het toezicht op vreemdelingen. Ook de aanvraag om een vergunning tot verblijf is niet ingewilligd. Daarnaast is overwogen dat in redelijkheid geen twijfel kan bestaan dat er geen gevaar bestaat voor vervolging als bedoeld in het Vluchtelingenverdrag of de Vreemdelingenwet. 1.4 Het tegen deze beslissing ingediende bezwaarschrift is bij beslissing van 28 oktober 1996 ongegrond verklaard.

239

1.5 Het tegen deze beslissing ingediende beroep is bij beslissing van 6 mei 1998 van de Rechtbank 's‑Gravenhage (zittingsplaats 's‑Hertogenbosch) gegrond verklaard. 1.6 Op 8 september 1998 is namens Y. beroep ingesteld tegen het uitblijven van een beslissing op bet bezwaarschrift.[1.] Bij uitspraak van 18 juni 1999 is dat beroep door de Rechtbank gegrond verklaard.[2.] 1.7 Bij beslissing van 18 juli 1999 heeft de Staatssecretaris van Justitie[3.] het bezwaar gegrond verklaard en Y. toegelaten als vluchteling. 1.8 Per 1 januari 2000 is Y. gaan werken als sterilisatieassistent in het Antonius Ziekenhuis te Nieuwegein tegen een bruto maandsalaris van ƒ 3.145. Tot die tijd ontving zij vanaf juli 1996 voor haarzelf en haar dochter RvA-verstrekkingen van in totaal € 14.031,82. 1.9 Y. heeft op 2 juli 2001 een verzoek tot schadevergoeding ingediend bij de Staat, dat hij op 21 november 2001 heeft afgewezen.[4.] 2. Procesverloop 2.1.1 Op 8 februari 2002 heeft Y. de Staat gedagvaard voor de Rechtbank 's‑Gravenhage. Zij heeft aanspraak gemaakt op schadevergoeding, ten dele op te maken bij staat, zulks met nevenvorderingen. 2.1.2 Aan deze vordering heeft Y., naast de onder 1 vermelde feiten, ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar pas vijf jaar na datum aanvraag de vluchtelingenstatus, waarop zij van meet af aan aanspraak had, toe te kennen. 2.2 De Staat heeft de vordering in alle onderdelen bestreden. Thans is nog slechts van belang dat de Staat de relativiteit heeft bestreden: de erkenning als vluchteling heeft niet als doel de vluchteling in staat te stellen de Nederlandse arbeidsmarkt te betreden en zich een inkomen te verwerven (cva onder 6). De Staat heeft dit bij cvd nader uitgewerkt: de Vreemdelingenwet beoogt niet de vermogensrechtelijke belangen van vluchtelingen te beschermen. Dat is ‘hooguit’ een ‘niet-relevant neven-effect’ (onder 4). 2.3.1 Bij vonnis van 16 april 2003 heeft de Rechtbank de vordering afgewezen. 2.3.2 Volgens de Rechtbank heeft de Staat met het geven van de beschikking van 28 oktober 1996 ‘in beginsel’ onrechtmatig gehandeld (rov. 3.1 met nadere uitwerking in rov. 3.3). 2.3.3 De geschonden norm strekt, volgens de Rechtbank, evenwel niet tot bescherming van het verlies van arbeidsvermogen en pensioenschade. Immers heeft de erkenning als vluchteling primair tot doel om bescherming te bieden tegen het terugsturen naar het land van herkomst. Het op art. 17 van het Verdrag van Genève betreffende de status van vluchtelingen van 1951[5.] gebaseerde recht om de Nederlandse arbeidsmarkt te betreden en zich op die manier een inkomen te verwerven, is niet meer dan een neveneffect van de erkenning als vluchteling. Ook de wettelijke regelingen inzake de beslistermijnen beogen niet de vermogensrechtelijke positie ‘van de betrokkene’ te beschermen (rov. 3.6). 2.3.4 De vordering wegens immateriële schade wordt op andere grond afgewezen (rov. 3.7). 2.4 Y. heeft hoger beroep ingesteld. De Staat heeft het beroep bestreden. 2.5.1

240

In zijn arrest van 8 december 2005 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en de Staat veroordeeld tot betaling van € 20.815 ter zake van verlies van arbeidsvermogen, de eventueel aan Y. te dier zake op te leggen naheffingsaanslag(en), zomede de pensioenschade tussen 1 april 1997 en 1 januari 2000, nader op te maken bij staat. Voor het overige wijst het de vorderingen af. 2.5.2 Voor zover thans van belang heeft het Hof overwogen: ‘2.1 De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de door de Staat geschonden norm (door haar ten onrechte niet toe te laten als vluchteling) niet strekt tot bescherming van de belangen waarin Y. stelt te zijn geschaad (verlies van arbeidsvermogen en pensioenschade). Het Hof overweegt het volgende. 2.2 Het is duidelijk dat een vluchteling primair moet worden beschermd tegen vervolging in het land van herkomst. Deze bescherming wordt reeds geboden door de vluchteling niet uit te zetten. Echter, naast deze bescherming biedt de toelating als vluchteling in Nederland rechten die personen zonder verblijfsvergunning hier in beginsel niet hebben. De toelating als vluchteling strekt er aldus (mede) toe het de vluchteling mogelijk te maken hier een nieuw bestaan op te bouwen. Daartoe is onder meer in artikel 17 van het Vluchtelingenverdrag het recht op het verrichten van loonvormende arbeid aan (rechtmatig verblijvende) vluchtelingen toegekend. Mitsdien is het recht om arbeid te verrichten mede een belang dat door de toelating als vluchteling wordt beschermd.’ 2.5.3 In rov. 2.3 – 2.6 geeft het Hof aan dat en waarom het besluit van 28 oktober 1996 onrechtmatig was, anders dan het besluit van 28 november 1994. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. 2.5.4 In rov. 4 komt het Hof — in cassatie evenmin bestreden — tot de slotsom dat de smartengeldvordering niet kan worden toegewezen. 2.6 De Staat heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Y. heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Y. nog heeft gedupliceerd. 3. Inleidende opmerkingen 3.1 Uit het slot van de s.t. van mr Snijders valt af te leiden dat de Staat de onderhavige procedure als principieel ziet. Dat valt in zoverre te begrijpen dat: a. het allicht gaat om een niet onaanzienlijk aantal gevallen, al wordt daaromtrent niets (concreets) gesteld; b. de onderhavige aansprakelijkheid, naar mr Snijders met juistheid opmerkt, (in feite) een risico-aansprakelijkheid is. 3.2 In casu heeft het Hof — in cassatie niet bestreden — geoordeeld dat de Staat een verwijt valt te maken (rov. 2.5). Het Hof spreekt immers van onzorgvuldige voorbereiding van de beslissing van 1986. Daarom gaat het in deze zaak niet om een risico-aansprakelijkheid. Hierna ga ik, à la barbe van het middel, nog kort in op de vraag of dat voor de kwestie die thans aan de orde is van belang is. 3.3 De Staat is al geruime tijd bekend met vorderingen als de onderhavige en, naar mag worden aangenomen, met de olievlekwerking die toewijzing daarvan zou kunnen hebben. De onderhavige procedure is begin 2002 geëntameerd. Zoals hierna nog zal blijken staat deze procedure niet op zich. 3.4 Ik veroorloof mij de vraag op te werpen of de Staat (en met name Regering en Staten-Generaal) geporteerd zijn voor een beperking van aansprakelijkheid in dit soort zaken. Bij bevestigende beantwoording van die vraag zou men zich hebben kunnen voorstellen

241

dat deze kwestie inmiddels bij de wet zou zijn geregeld, uiteraard binnen de grenzen van internationale regels als bedoeld in art. 94 Gw. Het achterwege laten van zodanige wetgeving heeft immers als voorzienbaar gevolg dat de rechter deze kwestie zal moeten beslechten, zonder dat op voorhand duidelijk is dat hij een dam tegen dit soort vorderingen zal (kunnen) opwerpen. 3.5.1 De Staat heeft, eveneens met juistheid, benadrukt dat aanvragen als de onderhavige ‘zo snel mogelijk op de juiste wijze’ moeten worden beslist (s.t. mr Snijders onder 2.8). Vergis ik me dat het volgen van dit behartenswaardige uitgangspunt ertoe zal leiden dat het aantal claims buitengewoon beperkt zal zijn? 3.5.2 Zou het niet zo zijn dat aanvankelijk onjuiste beslissingen, waarvan de Staat geen verwijt valt te maken, (veelal) ten volle zullen zijn te herleiden tot verkeerde, onduidelijke of ontoereikende informatie van de vreemdeling? Zouden vorderingen in dergelijke gevallen niet gedoemd zijn te stranden op de klippen van art. 6:101 BW? 3.6 Zou men aansprakelijkheid voor schade als de onderhavige in gevallen waarin de Staat niets te verwijten valt, willen afhouden, dan zie ik nog twee andere mogelijkheden: a. oordelen dat de vreemdelingenwetgeving, buiten gevallen waarin de Staat iets te verwijten valt, niet strekt tot bescherming van deze belangen. Ik kom daarop onder 4 nog kort terug. Voor gevallen waarin van een verwijt wél sprake is, komt het dan aan op de vraag waartoe de geschonden betamelijkheidsmaatstaf strekt. In beginsel is niet goed in te zien dat deze zich niet zou uitstrekken tot vermogensbelangen als hier in geding. Daarbij valt te bedenken dat, in beginsel, alle voorzienbare schade voor vergoeding in aanmerking komt. Weliswaar is in de loop van de parlementaire geschiedenis het standpunt van de wetgever op dit punt licht gewijzigd, maar nog steeds wordt tot uitgangspunt genomen dat ‘een norm in beginsel strekt ter bescherming van allen die als gevolg van overtreding ervan schade kunnen lijden en dat wel ter bescherming tegen alle schade die aan de dader op de voet van (…) [thans: art. 6:98] (…) kan worden toegerekend’.[6.] Anders gezegd: vorderingen die stranden op de klip der relativiteit zullen uitzondering zijn; b. de Hoffmann la Roche-doctrine[7.] buiten toepassing verklaren voor deze en dergelijke gevallen. Ondanks de op zich overtuigende motivering die Uw Raad voor de daarin aanvaarde aansprakelijkheid heeft gegeven,[8.] heb ik van meet af aarzelingen gehad over deze leer. De kans dat Uw Raad daarop (voor dit soort situaties) een uitzondering zou willen maken, in die zin dat alleen aansprakelijkheid voor aan de Staat te maken verwijt wordt aangenomen, acht ik bepaaldelijk klein. 3.7 Voor de betekenis van het relativiteitsleerstuk geldt de in het Duwbak Linda-arrest geformuleerde maatstaf.[9.] 4. Bespreking van het middel 4.1.1 Het middel bevat één rechtsklacht die zich richt tegen rov. 2.2. Het Hof zou met name art. 15 leden 1 en 2 Vreemdelingenwet en art. 17 Vluchtelingenverdrag hebben geschonden door deze bepalingen een te ruime strekking toe te dichten. 4.1.2 De Staat acht juist dat ‘aan de toelating tot Nederland als vluchteling rechten zijn verbonden die ertoe strekken om de vluchteling in staat te stellen hier te lande een nieuw bestaan op te bouwen, waaronder het recht om betaalde arbeid te verrichten.’ 4.1.3 Onjuist zou evenwel zijn 's Hofs oordeel dat erop neerkomt dat de toelating als vluchteling ‘ertoe strekt om de vluchteling in staat te stellen door arbeid inkomen te verwerven en/of dat het recht om hier te lande arbeid te verrichten mede een belang is dat door de toelating als vluchteling wordt beschermd.’

242

4.1.4 Het recht om betaalde arbeid te verrichten betreft, nog steeds volgens het middel, ‘slechts een nevengevolg van de toelating als vluchteling om deze in staat te stellen een nieuw bestaan op te bouwen. De toelating is daar echter als zodanig niet op gericht. Het gaat niet om een recht waar het bij de toelating om te doen is of dat bij de toelatingsbeslissing een rol behoort te spelen.’ 4.1.5 De Staat trekt hieruit de conclusie dat de geschonden norm er dan ook niet mede toe strekt om de vluchteling tegen de hier aan de orde zijnde vermogensschade (inkomensschade en pensioenderving) te beschermen. 4.2 Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, de beslissing van 28 oktober 1996 onrechtmatig geacht (rov. 2.5). Het komt daarom aan op het recht zoals dat op die datum gold. 4.3.1 Ik stel voorop dat het betoog van de Staat, hoe knap ook geformuleerd, iets artificieels heeft. Hoewel er inderdaad enig licht kan zitten tussen de opvatting die hij juist (4.1.2) en die welke hij onjuist acht (4.1.3), is het verschil m.i. flinterdun. Op het eerste gezicht is niet gemakkelijk in te zien hoe een regeling er (mede) toe kan strekken dat een vreemdeling elders een nieuw bestaan opbouwt (welke opvatting de Staat juist acht), maar eraan in de weg staat dat de schade als gevolg van het aan de Staat toe te rekenen niet kunnen opbouwen van zo'n bestaan voor vergoeding in aanmerking komt. 4.3.2 De opvatting die de Staat bepleit, heeft, met alle respect, iets weg van de ‘veelszins merkwaardigen toestand’ waarin het vreemdelingenrecht volgens de adviescie. van 1937 verkeerde.[10.] 4.4.1 De door de Staat gepropageerde leer van het neven-gevolg is weinig aantrekkelijk omdat deze talloze ragen oproept. Zou niet met evenveel — of beter: even weinig — recht betoogd kunnen worden dat de regel dat men niet door rood licht mag rijden slechts strekt tot bescherming van de verkeersveiligheid? En dat schade die andere verkeersdeelnemers lijden wanneer een derde door rood licht rijdt slechts een nevengevolg is dat de regel niet beoogt te beschermen? 4.4.2 En wanneer men deze gedachte te wild zou vinden: beoogt de regel dan bescherming te bieden tegen inkomensschade van een blijvend invalide jeugdige die nimmer zal kunnen werken? Of biedt hij bescherming tegen de schade die het gevolg is van een operatie die valt te herleiden aan een ongeval toe te schrijven letsel? Of zijn dat slechts neven-gevolgen? Zoals hierna onder 4.16.2 nog zal blijken, heeft J.E.M. Polak zich vergelijkbare vragen gesteld. 4.5 Weinigen zullen in gevallen als zo-even genoemd de stelling willen verdedigen dat art. 6:163 BW aan vergoeding in de weg staat. Is het verschil met de onderhavige casus werkelijk groot? En, belangrijker, is er wel een rechtens (voldoende) relevant verschil? 4.6 Voor het geval Uw Raad zou menen dat het middel niet aanstonds faalt op de 4.1.2 genoemde grond — de eigen stelling van de Staat — ga ik er ten gronde op in. 4.7 Ten tijde van de onrechtmatige gedraging van de Staat was het recht om arbeid te verrichten neergelegd in de artikelen 2 en 4 Wet arbeid vreemdelingen (Wav). De artikelen luidden, voor zover van belang: ‘Art. 2 1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. 2. (…) Art. 4

243

1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is evenmin van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die beschikt over een krachtens de Vreemdelingenwet afgegeven vergunning, welke is voorzien van een aantekening van Onze Minister van Justitie waaruit blijkt dat aan die vergunning geen beperkingen zijn verbonden voor het verrichten van arbeid. 2. Een zodanige aantekening wordt afgegeven aan een vreemdeling: a. aan wie het bij of krachtens de Vreemdelingenwet is toegestaan voor onbepaalde tijd in Nederland te verblijven;(…)’ 4.8 Het recht op verblijf vond destijds zijn basis in art. 10 en 15 Vreemdelingenwet (oud). Deze luidden, voor zover thans van belang: ‘Art. 10 1. Het is aan vreemdelingen toegestaan voor onbepaalde tijd in Nederland te verblijven: a. (…) b. indien zij door Onze Minister als vluchteling zijn toegelaten. (…) Art. 15 1. Vreemdelingen die afkomstig zijn uit een land waarin zij gegronde reden hebben te vrezen voor vervolging wegens hun godsdienstige of politieke overtuiging of hun nationaliteit, dan wel wegens het behoren tot een bepaald ras of tot een bepaalde sociale groep, kunnen een aanvraag doen om toelating als vluchteling bij Onze Minister. 2. (…)’ 4.9 De parlementaire geschiedenis begint met het uitspreken van ‘blijvende zorg’ over ‘de welhaast jaarlijks toenemende stroom van vreemdelingen’. Rechtsregels, zo gaat het betoog verder, moeten primair ‘herleidbaar [zijn] tot formele wetgeving’.[11.] 4.10 Onder het kopje ‘Tussenbalans’ wordt gewag gemaakt van de explosieve groei van de overheidsuitgaven op dit terrein. ‘Al te grote verschuivingen naar de bijstand" moeten worden voorkomen’.[12.] 4.11 Verder valt uit de parlementaire geschiedenis m.i. voor de kwestie die ons thans bezighoudt niet veel nuttigs te putten. Voor de artikelen 10 en 15 ligt dat ook voor de hand omdat deze niet zijn gewijzigd ten opzichte van de al bestaande Vreemdelingenwet. 4.12 De MvT op de Vreemdelingenwet 1965 merkt — begrijpelijkerwijs — op dat het onnodig is verplichtingen die voor ons land voortvloeien uit internationale verplichtingen nog eens in de wet op te nemen.[13.] Verderop wordt gemaand tot voorzichtigheid waar het betreft verdergaande bescherming van vluchtelingen gezien de omvang van het probleem.[14.] 4.13.1 De MvT op de Wav schildert het veranderende tijdsbeeld. Werd in het begin van de zestiger jaren van de vorige eeuw nog dringend behoefte gevoeld aan (buitenlandse) arbeidskrachten, reeds aan het einde van dat decennium werd duidelijk dat een veel grotere stroom buitenlandse werknemers op gang was gekomen dan men aanvankelijk voor ogen had. De hierop volgende maatschappelijke discussie stond in het teken van een ‘restrictief en genuanceerd toelatingsbeleid’.[15.] De nieuwe wet beoogt ‘de restrictieve toelating van arbeidsmigranten, de verbetering van allocatie op de arbeidsmarkt, de bestrijding van illegale tewerkstelling en het laten van een zo groot mogelijke vrijheid van arbeidskeuze aan eenmaal duurzaam in Nederland toegelaten vreemdelingen, en de rechtspositie van de vreemdelingen wordt in dit voorstel niet getornd. Het voorstel heeft derhalve noch ten doel noch tot effect de rechtspositie van hier legaal verblijvenden aan te tasten.[16.] 4.13.2 Met betrekking tot art. 4 lid 2 onder a Wav wordt nog opgemerkt dat hier mede wordt gedoeld op conform art. 10 Vreemdelingenwet toegelaten vluchtelingen.[17.] 4.14.1

244

In de ‘lagere’ jurisprudentie is het standpunt van de Staat door enkele Rechtbanken gevolgd (ook trouwens door de Rechtbank in de onderhavige zaak). 4.14.2 Illustratief is een vonnis van de Rb 's‑Gravenhage.[18.] Aan eiseres was in deze zaak een voorwaardelijke vergunning tot verblijf verstrekt. Naderhand werd ze — na eindeloze vertraging, een reeks aanmaningen ten spijt — met terugwerkende kracht toegelaten als vluchteling. Eiseres vorderde vervolgens schadevergoeding wegens het mislopen van voorzieningen en faciliteiten waarop zij als vluchteling aanspraak kon maken. De Rechtbank nam aan dat de Staat onrechtmatig had gehandeld: ‘Aan eiseres is bij het besluit van 1 maart 1994 niet de A-status toegekend waarop zij recht had, maar een vvtv. Erkenning als vluchteling biedt bescherming tegen refoulement: de vluchteling wordt niet teruggestuurd naar het land van herkomst, waar zijn leven gevaar loopt. Dit effect heeft een vvtv echter ook. Erkenning als vluchteling heeft niet als doel de vluchteling aanspraak op bijstand te geven. Evenmin is de A-status bedoeld om de vluchteling in staat te stellen de Nederlandse arbeidsmarkt te betreden. Dit zijn slechts neveneffecten van de erkenning. Hetzelfde geldt ten aanzien van de aanzienlijke overschrijding van de toepasselijke beslistermijn. Deze termijn is in de Awb opgenomen om te voorkomen dat justitiabelen onredelijk lang op beschikkingen moeten wachten, maar ziet niet op de inhoud van die beschikkingen. Het belang waarin eiseres stelt te zijn geschaad, wordt dus niet door de geschonden normen beschermd.’ 4.15.1 Deze uitspraak heeft vooral betrekking op schadevergoeding wegens een gemiste bijstandsuitkering.[19.] De Rechtbank geeft evenwel aan dat de door haar daarvoor gevolgde redenering eveneens geldt voor toegang tot de arbeidsmarkt. Aangenomen mag m.i. worden dat in haar visie hetzelfde geldt voor de schade die het gevolg is van het niet kunnen toetreden tot die ‘markt’. 4.15.2 De kwestie van de aanspraak op schadevergoeding als gevolg van het niet hebben ontvangen van bijstand of andere sociale voorzieningen laat ik uitdrukkelijk rusten. Deze zaak gaat daar immers niet over en partijen hebben daarover dan ook niet gedebatteerd. 4.16.1 De onder 4.14.2 geciteerde uitspraak heeft geleid tot kritische commentaren. 4.16.2 Volgens het gezaghebbende oordeel van de (thans) staatsraad J.E.M. Polak wordt in deze zaak de relativiteitseis veel verder opgerekt dan gebruikelijk is. De wettelijke criteria beogen ‘eiseres te beschermen en dat is voldoende. (…) Als de redenering van de rechtbank in deze zaak wordt gevolgd, zou een bouwer die ten onrechte geen bouwvergunning heeft verkregen en daardoor schade lijdt, bijvoorbeeld door het mislopen van een contract, die betreffende schade niet vergoed kunnen krijgen, omdat de criteria uit de Woningwet op grond waarvan een bouwvergunning wordt verleend niet beogen te bewerkstelligen, dat bouwers dat soort contracten niet mislopen. De jurisprudentie van de Hoge Raad hanteert zeker niet die lijn.[20.] 4.16.3 Ook Vermeulen breekt de staf over deze uitspraak. Met gevoel voor understatement noemt hij de conclusie van de Rechtbank ‘(…) voor kritiek vatbaar. De rechtbank geeft niet aan — wij wezen daar al eerder op — welke rechtsnorm(en) zij geschonden achtte. Vermoedelijk doelt zij op art. 15 Vw, dat zo gelezen dient te worden dat een vluchteling voor wie geen alternatief toevluchtsoord beschikbaar is in Nederland de verblijfstitel ‘toelating als vluchteling’ dient te krijgen (…). Als deze bepaling louter op zichzelf en naar de tekst bezien wordt is er wel wat te zeggen voor de opvatting van de rechtbank, dat de ratio ervan (exclusief) gelegen is in het bieden van bescherming tegen refoulement. Ten onrechte laat de rechtbank echter na art. 15 Vw uit te leggen in het licht van het Vluchtelingenverdrag (…). Doelstelling van

245

art. 15 Vw in samenhang met het Vluchtelingenverdrag is niet alleen om de vreemdeling middels het verlenen van een verblijfsrecht bescherming tegen refoulement te bieden. Doelstelling is ook om door het verlenen van een specifiek verblijfsrecht — de toelating als vluchteling — tevens de sociale aanspraken en voorzieningen te verlenen die hem als rechtmatig verblijvende vluchteling op grond van het Vluchtelingenverdrag toekomen (zie punt 4 van de noot van BPV in RV 1997, 9). Onder die aanspraken en voorzieningen behoren het recht om net als de burgers van het betreffende land arbeid te verrichten (art. 17 Vluchtelingenverdrag) en indien nodig bijstand te ontvangen (art. 24 Vluchtelingenverdrag). Het is evident dat door een vluchteling deze specifieke titel te onthouden en een mindere titel te geven die geringere rechten op deze terreinen geeft op deze bepalingen inbreuk gemaakt wordt; het is evenzo evident dat deze bepalingen de strekking hebben om de aanspraken van de vluchteling op gelijke behandeling te waarborgen, zodat aan het relativiteitsvereiste is voldaan.’ 4.17 De onder 4.14.2 geciteerde benadering is door de Haagse Rechtbank in een andere uitspraak expliciet gevolgd ten aanzien van schade als gevolg van het niet hebben van toegang tot de arbeidsmarkt.[21.] 4.18 Mede omdat het middel op die bepaling beroep doet, moet onder ogen worden gezien wat de strekking is van art. 17 lid 1 van het Vluchtelingenverdrag[22.] waarop art. 4 lid 1 en lid 2 sub a Wav is gebaseerd. Art. 17 lid 1 Vluchtelingenverdrag luidt (achtereenvolgens in het Engels en het Nederlands): ‘1. The Contracting State shall accord to refugees lawfully staying in their territory the most favourable treatment accorded to nationals of a foreign country in the same circumstances, as regards the right to engage in wage-earning employment.’ ‘1. De Verdragsluitende Staten zullen[23.] aan de rechtmatig op hun grondgebied verblijvende vluchtelingen de meest gunstige behandeling verlenen, welke wordt toegekend aan onderdanen van een vreemd land onder dezelfde omstandigheden, wat betreft het recht om loonarbeid te verrichten.’ 4.19.1 Het Vluchtelingenverdrag is voorbereid door een Ad Hoc Committee dat gedurende twee conferenties in 1950 een ontwerp heeft opgesteld. Tijdens de eerste conferentie is over het recht op werk gedebatteerd aan de hand van een pre-concept dat door Frankrijk was opgesteld. Dit pre-concept van art. 12 (dat later werd vernummerd tot art. 17) luidde in de ‘original version’ als volgt: ‘The High Contracting Parties undertake to accord to refugees regularly resident in their territory the most favourable treatment given in the country in question to nationals of a foreign country as regards the right to engage in wage-earning employment.[24.] 4.19.2 Deze bepaling bouwt ongetwijfeld voort op de preambule waaraan het volgende zij ontleend: ‘Considering that in all that concerns respect for human rights and fundamental freedoms no discrimination was established by the United Nations between human beings (…); Considering that, as regards the application to such refugees of the texts already mentioned, all nations should strive to secure the most complete and liberal application of the rights and freedoms proclaimed therein, so that, until they are able once more to claim the protection of their country or have acquired a fresh nationality, refugees may enjoy as far as possible all the rights and freedom indispendable to human beings.[25.] 4.19.3 In dit verband moet eraan worden herinnerd dat art. 1 ESH — dat van later datum is — een doeltreffende uitoefening van het recht op werk waarborgt. Ook art. 6Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten — eveneens van later datum — ‘erkent’ het recht op arbeid. 4.20 Tijdens de eerste conferentie van het Ad Hoc Committee in januari 1950 komt de vraag aan de orde of deze voorgestelde tekst het recht op arbeid niet te ruim definieert, gezien het grote aantal vluchtelingen in Europa na de Tweede Wereldoorlog en de economische

246

situatie op dat moment. Volgens het verslag van het Ad Hoc Committee verliep de discussie hierover langs de volgende lijnen: ‘2 Mr. Cuvelier (Belgium) remarked that the French text would accord the most favourable treatment to refugees as regards the right to engage in wage-earning employment; he wondered whether that were the intention of the Committee, or if its intention were not rather to accord them only the treatment granted to foreigners generally. The representative of Belgium had no preference for either course, but if the Committee approved the clause providing for the most favourable treatment, he would be obliged to make reservations. 3 Mr. Rain (France) explained that the French Government thought that it was legitimate and desirable to accord the most favourable treatment to refugees as regards the right to engage in wage-earning employment and not only the treatment accorded to foreigners generally because refugees by their very nature were denied the support of their Governments and could not hope for governmental intervention in their favour in obtaining exceptions to the general rule by means of conventions. France was thus merely being faithful to the spirit which had heretofore guided United Nations action in favour of refugees: the purpose of that action was to obtain for refugees the advantages which Governments sought to have granted to their own subjects. 4 Mr. Henkin (United States of America) concurred entirely in the views expressed by the representative of France and emphasized the fact that if the Committee merely granted to refugees the treatment granted to foreigners generally, it would actually bring about no improvement in their lot because it was impossible to give them less than that general treatment.(…) 12 Sir Leslie Brass (United Kingdom) emphasized that his Government was in full sympathy with the aims of the Committee; namely, the improvement of the status of refugees. Indeed, the United Kingdom had ratified the 1933 and 1938 Conventions containing provisions similar to these proposed by the Secretariat. His Government wished to be as generous as possible towards refugees, but should such a policy entail too heavy commitments it might be forced to restrict the admission of refugees to the United Kingdom. 13 Indeed, the 1933 and 1938 Conventions had concerned only a limited group of refugees so that the favourable treatment provided for them had caused no serious hardship to British workers. Since then, however, the war had altered the economic situation of the United Kingdom which was currently facing serious difficulties resulting both from the material damages it had sustained and from the fact that its economy had been geared to war production over a period of several years. To remedy the situation, the United Kingdom, in agreement with the employers' and/trade union organization concerned, and for the common good of the people, had had to adopt a system of planned economy. The United Kingdom had had, for instance, to subject wage-earners who were its own nationals to certain restrictions. 14 It could not, therefore, undertake to free the refugees from all employment restrictions. The total number of refugees had risen by 250,000 since 1939 and most of whom had entered the United Kingdom during the previous three years. Many had voluntarily agreed to employment in certain specified industries only. It was not a question of refusing to give refugees the most favourable treatment regarding wages or working conditions proper, once they had been allowed to work in a given industry; the restriction which the United Kingdom could not lift for their benefit was that concerning access to paid employment of their own choice. The United Kingdom delegation was therefore unable to accept the first paragraph of the French text. (…) 26

247

Mr. Henkin (united States of America) remarked that, since all delegations did not seem able to accept a solution as broad as that proposed, the Committee could choose between the following two methods: either to provide only minimum measures in favour of refugees, which would be accepted without reservations almost unanimously, or to lay down measures more favourable to them, and to permit reservation, in the hope that they would not ultimately be very numerous or serious. In his opinion, the latter solution should be adopted, as it would be better to incorporate in the convention a clause providing for a real improvement of the refugees' situation in that respect, even if that clause were to result in reservations, which, it might be hoped, would not be very numerous or extensive.(…) 32 The Chairman requested the Committee to take into account the generosity of France, which had made the utmost possible concessions in drafting the text under discussion. He appealed to all its members to accept that text which contained a standard to aspire to, on the understanding that every delegation would have the right to make whatever reservations it deemed fit. It did not seem likely that they would be very extensive, particularly so far as the United Kingdom was concerned. 33 Sir Leslie Brass (United Kingdom) stated that in the circumstances he would not oppose the adoption of the French draft.(…) 46 The Chairman asked whether the Committee was prepared to accept the principles of the French text on the understanding that its final drafting would be done at a later date. The French draft, in principle, was unanimously adopted.[26.] 4.21 In verband met een tweede conferentie in Genève hebben, zo blijkt uit een memorandum van de Secretaris-Generaal, enkele landen bedenkingen opgeworpen tegen de brede strekking van het voorgestelde art. 12 (thans art. 17). Oostenrijk kant zich, gezien de honderdduizenden vluchtelingen, tegen de ‘most favoured’ rule. Het Verenigd Koninkrijk laat zich in vergelijkbare zin uit. Frankrijk tekent aan dat mogelijk een beperking ‘to a certain percentage of the number of foreigners working in the same concern’ zal worden aangebracht. Italië wijst op de problemen in eigen land op het vlak van werkeloosheid. Het tekent daarbij aan dat ‘some provision of this kind’ mogelijk aanvaardbaar is (‘may accept’) ‘as soon as unemployment has fallen back to the average figure recorded for a certain number of pro-war years to be determined’.[27.] 4.22.1 De vertegenwoordiger van de Verenigde Staten verdedigt tijdens de zevenendertigste vergadering van de tweede sessie de brede strekking van art. 12 en merkt daarbij het volgende op (cursivering toegevoegd): ‘Mr. HENKIN (United States of America), while recognizing that the problems of his country were different from those of the countries which, for reasons which were perhaps justified, required foreign workers to posses work permits, wished to stress that without the right to work all other rights were meaningless. Without that right no refugee could ever become assimilated in his country of residence. In view of that he felt that perhaps the provisions of article 12 did not go quite far enough. He hoped, therefore, that the Committee would bear in mind the fundamental nature of the right to work when the question of redrafting and of possible reservations arose. He realized, as he had stated, the special position of the countries that had submitted comments on the article, but apart from those special cases, he was sure that the treatment proposed in the article was not so idealistic that it could not be granted by most States.[28.] 4.22.2 Ook de Belgische vertegenwoordiger onderschrijft ‘the right to work as one of the fundamental rights to be accorded to refugees and, despite the amount of unemployment in Belgium, it accepted article 12’.[29.] 4.23 De licht kritische geluiden van een aantal landen ten spijt, werd door de commissie slechts een hier niet relevante wijziging aangebracht.[30.]Art. 12 lid 1 keert, zonder dat

248

daarop amendementen zijn ingediend,[31.] terug als art. 17 lid 1 in het uiteindelijke verdrag. 4.24.1 Tijdens een bijeenkomst van de gevolmachtigden merkt de Zwitserse vertegenwoordiger in de plenaire discussie op dat ‘Refugees must be guaranteed normal living conditions, which implied freedom to engage in work.[32.] 4.24.2 De VN Hoge Commissaris voor de Vluchtelingen (Van Heuven Goedhart) merkt op dat art. 12 ‘was a basic element in the draft Convention and that it would be deplorable to water it down by making substantive amendments to it.[33.] 4.25 Uiteindelijk is de tekst van art. 12 in licht gewijzigde vorm terechtgekomen in art. 17.[34.] Ongewijzigd blijft de brede strekking die vluchtelingen voor wat betreft het recht op arbeid recht geeft op ‘the most favourable treatment accorded to nationals of a foreign country in the same circumstances.’ Meer in het algemeen is in lid 1 geen wijziging aangebracht. 4.26 In cassatie moet worden aangenomen dat Y. rechtmatig in de zin van art. 17 Verdrag betreffende de status van Vluchtelingen (hierna: het Vluchtelingenverdrag) hier te lande zou zijn verbleven vanaf 28 oktober 1996 wanneer de Staat niet onrechtmatig had gehandeld. Daarmee staat tevens vast dat zij in aanmerking kwam voor de meest gunstige behandeling als de Nederlandse onderdanen onder dezelfde omstandigheden (art. 17 lid 1).[35.] 4.27 Dat Y. geen werk kon krijgen, is geheel toe te schrijven aan het onrechtmatig handelen van de Staat. Dat wordt thans niet (meer) bestreden. Daarom moet m.i. worden gezocht naar een zo goed mogelijke parallel. De vergelijking met onrechtmatig van hun vrijheid beroofde (want zich in voorlopige hechtenis of een psychiatrisch ziekenhuis bevindende) personen (onderdanen) dringt zich op. 4.28 Hoewel ik de Staat op voorhand wil toegeven dat de parallel niet geheel opgaat, lijkt de vergelijking nuttig. Nuttig omdat: a. nu eenmaal niet goed denkbaar is dat een ‘onderdaan van een vreemd land’ wordt behandeld als een niet rechtmatig in zijn land verblijvende persoon, zodat moet worden gezocht naar een ander voorbeeld dat zo dicht mogelijk in de buurt komt; b. de Staat, naar ik vertrouw, niet zal willen verdedigen dat personen als onder 4.27 in fine genoemd geen aanspraak op vergoeding van de deswege geleden schade hebben.[36.] 4.29 Het Vluchtelingenverdrag 1951 bevat geen bepalingen die tot implementatiewetgeving nopen. Dit laat evenwel onverlet dat de verdragsstaten ervoor dienen te zorgen dat hun nationale wetgeving met het verdrag strookt.[37.] Waar het gaat om resulaatsverplichtingen, is niet onmogelijk dat nationale staten zelf bepalen wat de gevolgen zijn van niet-inachtneming van een verdragsbepaling. Als ik het goed zie — het ligt ook voor de hand — dan is dat evenwel geen blanco chèque voor het volledig in de kou laten staan van de gedupeerde.[38.] 4.30.1 Evenmin noopt eventuele schending van het Verdrag (per se) tot volledige schadevergoeding.[39.] Immers is ‘reasonable efficacy’ voldoende.[40.] De vraag wat een effectieve nakoming van de verdragsverplichtingen inhoudt, kan niet geheel los worden gezien van de wijze waarop andere verdragsstaten daaraan invulling geven.[41.] 4.30.2 De Staat heeft ook op dit laatste punt geen enkele informatie verschaft. Ik ben geneigd te denken dat onaannemelijk is dat (volledige) vergoeding van schade als gevolg van niet of niet-tijdige erkenning als vluchteling allerwege door de rechter zal worden toegekend.

249

Voor een aantal westerse landen is het toverwoord hier allicht ‘pure economic loss’. Aan de vergoedbaarheid daarvan worden in veel landen aanzienlijke beperkingen gesteld.[42.] Voor het overige geldt dat in veel westerse landen niet steeds duidelijke beperkingen aan aansprakelijkheid worden gesteld. Dat geldt met name ook voor landen die het relativiteitsvereiste niet kennen.[43.] 4.30.3 Ook talloze niet westerse landen zijn partij bij het vluchtelingenverdrag.[44.] Voor zover de meeste van deze landen al een ordelijk werkend justitieel apparaat hebben (wat in een aantal gevallen zeer zeker het geval is), ligt niet aanstonds voor de hand dat dit vorderingen als hier aan de orde steeds zal toewijzen, nog daargelaten of dergelijke uitspraken in de praktijk telkens voor ten uitvoerlegging vatbaar zijn. 4.30.4 Alleen al om de onder 4.30.2 genoemde reden is een onderzoek naar de vraag hoe in andere landen met het relativiteitsvraagstuk wordt omgegaan een hachelijke. Veel zal afhangen van de toevallige — of misschien beter: willekeurige — keuze van het rechtsstelsel waarop de blik wordt gericht. 4.31 Ik ben geneigd te denken dat we andere rechtsstelsels verder buiten beschouwing mogen laten.[45.] Voor zover het gaat om de uitleg van vaker genoemd art. 17 gaat het immers om een subsidiaire (aanvullende) maatstaf van of dito hulpmiddel bij de uitleg. Veeleer komt het aan op de ‘gewone betekenis van de termen van het Verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het Verdrag.’ [46.] Ook de voorbereidende werkzaamheden zijn slechts een aanvullende bron van uitleg. Van belang is of een bepaald resultaat ongerijmd of onredelijk is.[47.] 4.32 De tekst van art. 17 van het Verdrag duidt niet op enigerlei beperking op het stuk van schadevergoeding wanneer een verdragsstaat een daaruit voortvloeiende verplichting schendt. Evenmin kan worden gezegd dat er dwingend uit voortvloeit dat het strekt tot bescherming van een belang als het litigieuze. 4.33.1 Hetzelfde geldt voor de considerans. Maar de gekozen bewoordingen doen — zoals ook in de rede ligt — vermoeden dat niet beoogd is loze verplichtingen in het leven te roepen. Immers wordt gesproken van ‘the principle that human beings shall enjoy fundamental rights and freedoms, without discrimination’ en (…) ‘the United Nations has, on various occasions, manifested its profound concern for refugees and endeavoured to assure refugees the widest possible rights and freedoms’ terwijl het ‘desirable [is] to revise and consolidate previous international agreements relating to the status of refugees and to extend the scope of and the protection accorded such instruments by means of a new agreement.’ 4.33.2 Van het genieten van rechten is niet licht sprake wanneer zij illusoir zijn en daarvoor niets in de plaats komt. Diepe bezorgdheid met betrekking tot vluchtelingen, die zich vertaalt in rechteloosheid wanneer hun door het verdrag gewaarborgde recht op werk niet wordt gerealiseerd, is niet eenvoudig voorstelbaar. Klaarblijkelijk beoogt de laatst geciteerde alinea van de considerans daarom de in het verdrag genoemde rechten te waarborgen. Zonder enig aanknopingspunt in het verdrag, althans zijn ontstaansgeschiedenis, ligt minder voor de hand dat is beoogd dat vergoeding zou zijn uitgesloten wanneer bedoelde rechten niet worden gerealiseerd. 4.33.3 De Staat keert dat laatste argument om,[48.] maar dat lijkt me niet terecht. Hij geeft ook niet aan waarom uit het ontbreken van een expliciete aanwijzing zou moeten worden afgeleid dat schadevergoeding niet is beoogd. 4.34.1 Voor zover we toe zouden komen aan de travaux préparatoires geldt eveneens dat deze geen enkele steun bieden voor het door de Staat vertolkte standpunt.

250

4.34.2 Het lijkt goed in herinnering te roepen dat de Engelse regering sprak van ‘to be as generous as possible’, met dien verstande dat ‘too heavy commitments’ zouden kunnen leiden tot beperkte omarming van het verdrag.[49.] Deze benadering is in dubbel opzicht van belang. Enerzijds benadrukt zij de ruime werkingssfeer. Anderzijds geeft zij aan langs welke weg te zwaar wegende verplichtingen kunnen worden ingedamd; ook de Amerikaanse afgevaardigde de heer Henkin en de voorzitter wezen daarop.[50.] Een mogelijkheid waarvan Nederland, voor zover thans van belang, evenwel geen gebruik heeft gemaakt. 4.34.3 De vertegenwoordiger van de Verenigde Staten, bijgevallen door de Belgische, heeft nader stelling genomen tegen de kritische kanttekeningen van een aantal afgevaardigden. Hij beklemtoont de cruciale betekenis (‘fundamental nature’) van het recht om te werken. Bij gebreke daarvan zouden alle andere rechten zonder betekenis zijn.[51.] De Hoge Commissaris sprak van een ‘basic element in the draft’.[52.] Ondanks de bezwaren van enkele landen is de bepaling ongewijzigd aangenomen.[53.] 4.35 Het verhaal wordt eentonig maar ook de Vreemdelingenwet werpt geen duidelijk licht op de relativiteitsvraag. De daarin vertolkte ‘blijvende zorg’ voor de jaarlijks aanwassende stroom vreemdelingen en de explosieve groei van de overheidsfinanciën op dit terrein[54.] zouden wellicht kunnen worden opgevat als een steunargument voor het standpunt van de Staat. Hij heeft zich daarop evenwel niet beroepen. M.i. terecht omdat het argument té speculatief zou zijn. 4.36 Een vergelijkbare zorg klinkt door in de wetsgeschiedenis van de Wav. Uit niets blijkt dat de wetgever op het stuk van vorderingen als de onderhavige een dam heeft willen opwerpen. Bezien we de onder 4.13.2 genoemde rationes, dan valt de nadruk die wordt gelegd op de zo groot mogelijke ‘arbeidskeuze’ van legale vreemdelingen op. Daaruit kan niet (dwingend) de conclusie worden getrokken dat dús (mede) is bedoeld om schadevergoeding toe te kennen in gevallen waarin vreemdelingen door toedoen van de Staat van die keuze zijn afgehouden. Maar nog minder valt daaruit af te leiden dat deze arbeidskeuze slechts een ‘nevengevolg’ is, zoals de Staat, zij het zonder enige verdere motivering, verdedigt. 4.37 In dit verband is van belang dat twee vooraanstaande annotatoren de staf hebben gebroken over de benadering van de Staat; zie onder 4.16. Behalve van de twee door beiden kritisch besproken Rechtbank-uitspraken is van geen enkele kant expliciete steun betuigd voor het standpunt van de Staat. Hij heeft zich daarop (dan ook) niet beroepen. 4.38 Bij dit alles komt nog dat: a. het resultaat waartoe de opvatting van de Staat leidt niet in hoge mate bekoort. De vreemdeling die door toedoen van de Staat van een geldige verblijfstitel is afgehouden en daardoor niet mocht werken, zou dat weinig benijdenswaardige lot maar moeten aanvaarden. Hij mag, zo begrijp ik het betoog van de Staat, al blij zijn niet te zijn uitgezet naar een land waar zijn leven of vrijheid wordt bedreigd (art. 33 Vluchtelingenverdrag).[55.] De Staat heeft in zoverre gelijk dat het Verdrag aan zodanige uitzetting of teruggeleiding in de weg staat en dat dit een bijzonder belangrijk recht is. Maar de gedachte dat het Verdrag niet meer of anders beoogt te waarborgen, kan niet bogen op enige steun. Niet in het Verdrag, niet in de travaux préparatoires, de Nederlandse wetgeving of de ontstaansgeschiedenis daarvan en al evenmin in de doctrine.; b. posterieure verdragen het belang van het recht o op arbeid onderstrepen; zie onder 4.19.3. 4.39 Bronnen waaruit valt af te leiden dat dergelijke waarborgen de vreemdeling in andere relevante landen (wat daaronder in dit opzicht ook moet worden verstaan) worden

251

onthouden, heeft de Staat niet genoemd. Hij heeft trouwens geen enkele inhoudelijke steun voor zijn standpunt aangedragen.[56.] 4.40.1 Voor zover de Staat zijn standpunt nog heeft willen stofferen met een beroep op het Duwbak Linda-arrest[57.] kan ik die benadering niet volgen.[58.] 4.40.2 In de eerste plaats wordt in de overwegingen waarnaar de s.t. expliciet verwijst[59.] slechts aangegeven wat de betekenis van art. 6:163 BW is. Voor het overige houdt het arrest, kort gezegd, in dat de benadeelde zich primair moet richten tot de laedens. In die zaak was dat niet de Staat; in casu wél. Afronding 4.41.1 Ik kom tot een afronding. Op bronnen te herleiden argumenten die pleiten ten gunste van het door de Staat aangehangen standpunt heb ik niet gevonden. De Staat kennelijk evenmin. 4.41.2 De Staat kan worden toegegeven dat er evenmin dwingende argumenten zijn die tegen zijn standpunt pleiten. Er is wel een aantal argumenten dat daartegen pleit. Dwingend zijn ze geen van alle. Tezamen genomen, veroordelen ze m.i. het betoog van de Staat. Dat brengt mee dat 's Hofs oordeel juist is. Bijgevolg is het middel ongegrond. Ten slotte: hoe om te gaan met gevallen waarin de Staat niets te verwijten valt? 4.42 Hiervoor werd al aangegeven dat in cassatie moet worden aangenomen dat de Staat onzorgvuldig heeft gehandeld. Of art. 6:163 BW in de weg zou kunnen staan aan een vordering als de onderhavige in een setting waarin de Staat niets valt te verwijten, laat ik rusten. In elk geval is in zo'n geval minder vanzelfsprekend dat het antwoord ontkennend luidt. Dat geldt al helemaal voor de ratio van het Vluchtelingenverdrag. 4.43 Juridische scherpslijpers zullen allicht tegenwerpen dat het niet eenvoudig is om niet-aansprakelijkheid in te passen in de Nederlandse dogmatiek. Dat geldt niet in het minst voor art. 6:163 BW. 4.44 Het voert te ver hierop thans ten gronde in te gaan.[60.] Ik volsta ermee op te merken dat de ontwerpers van het Vluchtelingenverdrag allicht geen rekening hebben gehouden — en trouwens bezwaarlijk kónden houden — met de vaak subtiele bijzonderheden van het aansprakelijkheidsrecht van alle verdragsstaten.[61.] Alleen al niet omdat op voorhand onbekend was welke landen zouden toetreden, terwijl een van de weinige zekerheden van het recht is dat het zich in de loop der tijd ontwikkelt. Daarop kan men moeilijk voor een veelheid van verdragsstaten anticiperen. 4.45 Noodzakelijk, maar in dit stadium tevens voldoende, lijkt mij te constateren dat niet goed aanvaardbaar zou zijn de Staat aansprakelijk te houden wanneer zou moeten worden aangenomen dat het Verdrag aansprakelijkheid, buiten aan de Staat te maken verwijt, niet beoogt,[62.] op de enkele grond dat een tegengestelde opvatting naar locaal recht dogmatisch moeilijk valt in te passen. In voorkomende gevallen zal voor dat probleem een geëigende oplossing gevonden kunnen worden.[63.] 4.46 Er is eens te minder reden om op deze kwestie vooruit te lopen omdat een situatie als hier veronderstellenderwijs wordt aangenomen zich vermoedelijk niet vaak zal voordoen. Het ligt, zo nodig, op de weg van de Staat om op dit punt concrete gegevens aan te dragen. Conclusie Ik heb de eer te concluderen tot verwerping van het beroep. Noot Auteur: G.A. van der Veen 1

252

Met dit arrest onthoudt de Hoge Raad een vreemdeling aanspraken op schadevergoeding wegens gemiste arbeidsinkomsten door een te late toekenning van de vluchtelingenstatus. De toelating van een vluchteling tot Nederland strekt niet tot bescherming van enig vermogensrechtelijk belang van deze vluchteling. Aldus is niet voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW: Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. De uitkomst van het arrest kan verbazen in het licht van de uitgebreide bespreking van de Vreemdelingenwet en het Vluchtelingenverdrag door A-G Spier. Noch de wet, noch het verdrag verschaffen volgens hem volstrekte duidelijkheid over de belangen die zij beogen te beschermen (punten 4.32 en 4.35). Zij bieden echter weinig steun voor de gedachte dat het onderhavige belang van de vluchteling buiten hun beschermingsbereik valt. In zijn annotatie bij dit arrest in JB 2007, 100 is G.E. van Maanen scherper. Volgens hem strekt artikel 17 Vluchtelingenverdrag wel degelijk tot bescherming om te mogen werken en een nieuw bestaan op te bouwen. Dus bestaat er volgens Van Maanen recht op vergoeding. Volgens hem heeft de Hoge Raad een verkapte rechtspolitieke keuze gemaakt. Wat van dat laatste ook zij, de Hoge Raad heeft hier ook een niet geheel gebruikelijke keuze gemaakt bij de onderbouwing van het beroep op het relativiteitsvereiste. Normaliter geeft de Hoge Raad de regel dat het bij de beantwoording van de vraag of aan het relativiteitsvereiste is voldaan, aankomt op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt. De beantwoording van de beide subvragen volgt zo mogelijk aan de hand van de bedoeling die de wetgever met de norm had (vgl. onder meer HR 10 november 2006, RvdW 2006, 1058, HR 13 oktober 2006, RvdW 2006, 941 (Vie d’Or) , HR 24 maart 2006, RvdW 2006, 310 en HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281 m.nt. Jac. Hijma, AB 2005, 127 m.nt. FvO (Duwbak Linda), onder meer besproken bij G.H. Lankhorst, 'Afgifte van keuringscertificaat door Staat onzorgvuldig jegens derden', Bb 2005, p. 115-119 en J.A.M. Strens-Meulenmeester, 'Een certificaat afgegeven door de Staat: een garantie voor deugdelijkheid?', NbBW 2004, p. 85-89). De regel met de beide subvragen wordt in het bovenstaande arrest niet genoemd, maar zij ontbrak ook al in HR 13 juli 2007, NJ 2007, 504 m.nt M.R. Mok (Gasunie). Daar kan zij met enig zoeken nog worden teruggevonden. Het ging erom of een voorschrift uit een bestemmingsplan slechts strekte ter bescherming van omwonenden en gebruikers van woningen en dergelijke in de buurt van een gasleiding tegen schade die door ongelukken met een aardgastransportleiding zou kunnen ontstaan, of dat een vergunningverlening in strijd met dat voorschrift ook ten opzichte van de leidingbeheerder Gasunie onrechtmatig was. Het Hof besteedde allereerst aandacht aan de eerste subvraag, het doel en de strekking van de planvoorschriften. Veel aandacht voor de bedoeling van de opsteller bleek daarbij overigens niet, want de voorschriften waren er volgens het Hof 'klaarblijkelijk' op gericht om te voorkomen dat bouwwerken werden opgericht die de exploitatie en/of veiligheid van het aardgasleidingnet in gevaar konden brengen. Vervolgens besprak het Hof de tweede subvraag, de vraag tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekte. Volgens het Hof strekte het voorschrift ook ter bescherming van de Gasunie. Zij had als leidingbeheerder een zelfstandig belang bij het niet beschadigd raken van haar leidingnet en de onbelemmerde exploitatie van dat net en verder een van het belang van bedoelde omwonenden en gebruikers afgeleid belang dat daar zodanig nauw mee samenhing, dat het eronder moest worden begrepen. De Hoge Raad volgde de oordelen van het Hof. 2 In dit arrest volgt de Hoge Raad de gebruikelijke route nog wel enigszins bij de bespreking van de eerste subvraag, het doel en de strekking van de geschonden norm. De geschonden norm valt af te leiden uit de vordering: eiseres was van mening dat zij vanaf haar aanvraag in 1994 aanspraak had op een vluchtelingenstatus (r.o. 3.1) en dat

253

zij daarop ten onrechte bijna vijf jaar had moeten wachten (r.o. 3.2). Meer concreet moet aan haar vordering ten grondslag hebben gelegen dat haar aanvraag aanvankelijk ten onrechte niet-ontvankelijk was verklaard en bovendien dat de inschatting omtrent het gevaar voor vervolging niet deugde (zie nader punt 1.3 van de conclusie van A-G Spier). Bij de Hoge Raad is de geschonden norm vager en daardoor ruimer. Het arrest rept in het algemeen van de situatie dat de Staat in het kader van de procedure tot toelating een voor die procedure geldende regel heeft geschonden (r.o. 3.4). Het arrest lijkt daardoor betekenis te hebben voor iedere beslissing die in het kader van een toelatingsprocedure schade kan veroorzaken. Geen van die beslissingen kan tot een vordering wegens gederfde inkomsten leiden. Na de formulering van de geschonden norm zou een inhoudelijke bespreking van het doel en de strekking daarvan verwacht mogen worden, zo mogelijk in het licht van parlementaire en/of andere stukken die inzicht in de bedoeling van de wetgever kunnen bieden. Het is nu eenmaal wenselijk dat zo’n inzicht wordt gegeven en dat gebeurt gelukkig ook geregeld (zie de onder punt 1 genoemde relativiteitsarresten en verder bijvoorbeeld HR 14 april 2006, NJ 2006, 445 m.nt. M.R. Mok, AB 2006, 198 m.nt. J.J. Hoekstra en G.A. van der Veen waarin onderzoek naar de inhoud en strekking van een regeling wordt gedaan ter toepassing van de doorkruisingsformule). In plaats daarvan beperkt de Hoge Raad zich tot een vrij korte opmerking dat de toelating tot vluchteling er niet toe strekt om inkomen te verwerven. De toelating strekt niet tot bescherming van enig vermogensrechtelijk belang van de vluchteling. Nu uit het arrest niet van veel onderzoek naar de bedoeling van de wetgever blijkt, blijft onduidelijk in hoeverre dat voortvloeit uit de Vreemdelingenwet en/of het Vreemdelingenverdrag. Uit de strekking van de geschonden norm volgt naar het oordeel van de Hoge Raad dus reeds dat zij niet beoogt om vreemdelingen tegen schade door gemiste inkomsten te beschermen. Derhalve hoeft geen aparte aandacht meer geschonken te worden aan de tweede subvraag, de vraag welke personen, welke schade en welke wijze van ontstaan door de norm worden beschermd. Aldus hoeft geen aandacht meer geschonken te worden aan de gedachte dat een norm in beginsel strekt ter bescherming van allen die door de overtreding schade lijden (vgl. conclusie A-G, punt 3.6). Op basis daarvan had slechts een duidelijk uit de (wettelijke) norm blijkende beperking op de beschermingsomvang kunnen leiden tot afwijzing van de vordering van de (voormalig) vreemdeling, en die is er in ieder geval volgens A-G Spier niet. Evenmin hoeft nog nader onderzocht te worden of toewijzing van de vordering zou leiden tot aansprakelijkheid jegens een in beginsel onbeperkte groep van derden tegen vermogensschade die tevoren veelal niet voorzienbaar is (zo de formulering in 'Duwbak Linda', kritisch besproken door G.E. van Maanen, 'Vie d’Or en de ramkoers van de Linda', NTBR 2007, p. 1), dan wel of het veeleer gaat om een geval waarin het op voorhand duidelijk is dat een in beginsel bepaalbare groep (in dit geval één persoon: de bewuste vreemdeling) schade kan leiden en die schade ook naar haar soort voorzienbaar uit de bewuste onrechtmatige daad voortvloeit, hier inkomensschade (vgl. de benadering in 'Vie d’Or', met instemming aangehaald door C.L.G.F.H. Albers, 'Toezichthoudersaansprakelijkheid. Een blik vanuit het bestuursrecht op Vie d’Or', AV&S 2007, p. 97). Dan zou de vordering van de vreemdeling goede kans hebben gemaakt. Dat is te meer aannemelijk, nu het relativiteitsvereiste ook buiten het terrein van overheidsaansprakelijkheid mede wordt ingevuld met de voorzienbaarheid van schadeveroorzaking aan een belang van een ander (vgl. onder meer HR 30 september 1994, NJ 1996, 196 m.nt. CJHB (Staat/Shell)). Aldus beschouwd, zou de tweede subvraag dus waarschijnlijk tot toewijzing van de vordering hebben moeten leiden. 3 Afwijkend van de twee genoemde subvragen, acht de Hoge Raad nog relevant dat het belang van de vluchteling om inkomen uit arbeid te kunnen verwerven, bij de beoordeling tot toelating als vluchteling geen rol speelt en dat de Staat bij zijn beslissing omtrent de toelating als vluchteling hiermee geen rekening dient te houden. Zo kan de indruk opkomen dat het relativiteitsvereiste voortaan begrensd moet worden door het bestuursrechtelijke afwegingskader. Als bekend, beperkt het specialiteitsbeginsel de algemene belangenafweging die bestuursorganen hebben te verrichten op basis van

254

artikel 3:4 Awb. In het licht van arresten als 'Duwbak Linda' en 'Vie d’Or' is zo’n algemene beperking echter niet aannemelijk. In ieder geval lijken er weinig goede redenen om anderen dan direct belanghebbenden op zo’n manier aan het specialiteitsbeginsel te binden. Als zij daaraan wel gebonden zouden worden, lijkt overigens de zin van een eigen civielrechtelijke rechtsgang voor bestuursrechtelijk niet-belanghebbenden tegen besluiten gering te worden (vgl. HR 3 februari 2006, NJ 2006, 325 m.nt. M.R. Mok, AB 2006, 225 m.nt. G.A. van der Veen). 4 Het arrest is ook besproken door A.J.P. Schild/J.M. de Jong, 'Relativiteit bij overheidsaansprakelijkheid. Hoe (het) een gezonken duwbak verder verging', O&A 2007, p. 144-154. G.A. van der Veen Voetnoten [1.] Rov. 1.4 van het vonnis in prima. [2.] Dat dit door de Rechtbank is geschied, ontleen ik aan prod. 4 bij cve. De producties zijn slechts te vinden in het A-dossier. Zij bevonden zich klaarblijkelijk ook in het griffiedossier. Dat valt af te leiden uit het vonnis in prima, waarin uit die producties wordt geciteerd. Uit blz. 1 van het vonnis blijkt dat recht is gedaan op het griffiedossier. [3.] Dat blijkt uit prod. 5 bij cve. [4.] Zie rov. 1.7 van het vonnis in prima. [5.] Trb. 1954, 88. [6.] PG boek 6 blz. 637 en 638. In Onrechtmatige Daad (Van Maanen) art. 163 aant. 5 wordt dit miskend, kennelijk omdat de auteur bij blz. 637 is opgehouden met lezen. [7.] Zie nader mijn Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2006) nr 183. [8.] Zie o.m. HR 12 juni 1992, NJ 1993, 113CJHB. [9.] Zie HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281J. Hijma rov. 3.4.1. [10.] TK, zitting 1962–1963 — 7163, nr 3 blz. 8. [11.] TK, zitting 1991–1992, 22735, nr 3 blz. 1. [12.] Idem blz. 4. [13.] Zitting 1962–1963, 7163, nr 3 blz. 8. Art. 15 gaat wél veel verder; zie blz. 12. [14.] Idem blz. 9. [15.] TK, zitting 1993–1994, 23574 nr 3 blz. 1. [16.] Idem blz. 4.’ [17.] Idem blz. 15; zie nader ook MvA, zitting 1993–1994, 23574 nr 5 blz. 10. [18.] 8 december 1999, AB 2000, 234 BPV; JV 2000, 86 Polak. [19.] De Rechtbank staat aan het slot van haar vonnis nog stil bij art. 24 Vluchtelingenverdrag. [20.] JV 2000, 86 noot sub 4.’ [21.] 3 april 2001, JV 2001, 183. [22.] Verdrag van 28 juli 1951 betreffende de status van vluchtelingen, Trb. 1954, 88. [23.] De reden dat de vertaling in het meervoud luidt, is naar ik vermoed gelegen in het ‘their’ in de Engelse tekst. [24.] A. Takkenberg, Chr. Tahbaz, The Collected Travaux Préparatoires of the 1951 Geneva Convention relating to the Status of Refugees, Vol. 1 blz. 149 (E/AC.32/L.3).’ [25.] Vol. I blz. 146 en 147.’ [26.] A. Takkenberg, Chr. Tahbaz, a.w., Vol. 1 blz. 228–233 (E/AC.32/SR.13), te raadplegen op www.unhcr.org/protect/PROTECTION/40aa1cc34.html.’ [27.] A. Takkenberg, Chr. Tahbaz, a.w., Vol. 2, blz. 44–45 en voor Italië blz. 30. [28.] A. Takkenberg, Chr. Tahbaz, a.w., Vol. 2 blz. 110 (E/AC.32/SR/27), te raadplegen op www.unhcr.org/protect/PROTECTION/3ae68c1a0.html.’ [29.] Idem blz. 112. [30.] Idem blz. 114 en 211. [31.] Zie Vol. III blz. 58/59. [32.] Vol. III blz. 274.’ [33.] Vol. III blz. 277 (A/CONF.2/SR.9).’

255

[34.] Vol. III blz. 280. [35.] Art. 6 geeft nader aan wat is bedoeld met ‘onder dezelfde omstandigheden’. [36.] In elk geval is dat verweer bij mijn weten niet eerder gevoerd; zie nader mijn Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2006) nr 184. [37.] Guy S. Goodwin-Gill, The Refugee in International law (1996) blz. 234/5 met verdere uitwerking op de daarop volgende pagina's en met name ook blz. 240. [38.] Goodwin-Gill, a.w. blz. 238. Zie ook art. 27 Weens Verdrag inzake het Verdragenrecht (hierna: het Weens Verdragenverdrag). [39.] In een andere context — schadevergoeding als surrogaat voor vluchtelingen die niet terug kunnen naar hun eigen land — is vergoeding omstreden; zie Goodwin-Gill, a.w. blz. 269. [40.] Dat lijkt de mogelijkheid te bieden voor beperking bij de wet. Zoals reeds aangestipt onder 3.4 heeft de Staat daarvan evenwel afgezien. [41.] Goodwin-Gill, a.w. blz. 241 noot 180. [42.] Zie, ook voor verdere bronnen, W.V. Horton Rogers, Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perpective. [43.] Zie nader onder heel veel meer Cees van Dam, European Tort Law nr 701; Walter van Gerven e.a., Tort Law, Scope of Protection blz. 2 e.v.; Helmut Koziol, in dezelfde (red.), Unification of Tort Law: Wrongfulness blz. 122 e.v.; Principles of European Tort Law, Text and Commentary (Koziol) blz. 23 e.v. zomede Schmidt-Kessel, Reform des Schadenersatzrechts, Band I (2006) blz. 107 e.v. [44.] Zie S&J 86-II (2005) blz. 35 e.v. Ik ga beleefdheidshalve maar niet in op de vraag of de rechtsbedeling in ieder ‘westers’ land de toets der kritiek kan doorstaan. Daarvoor zij verwezen naar de rechtspraak van o.m. het EHRM. [45.] Een ambtshalve uitgevoerd summier onderzoekje heeft geen nuttige resultaten opgeleverd. [46.] Art. 31 lid 1Weens Verdragenverdrag. De leden 2–4 brengen ons in casu niet verder. [47.] Art. 32Weens Verdragenverdrag. [48.] S.t. mr Snijders onder 2.5. [49.] Zie onder 4.20 sub 12. [50.] Zie onder 4.20 sub 26 en 32. [51.] Zie onder 4.22.1 en 4.22.2 en voor een vergelijkbare benadering van de Zwitserse afgevaardigde onder 4.24.1. Dit en de volgende noot is ook een geduchte tegenwerping tegen de stelling van de Staat dat art. 33 van het verdrag de belangrijkste bepaling zou zijn; s.t. onder 2.1. In de in noot 9 genoemde literatuur is voor zijn standpunt m.i. geen steun te vinden, al is ongetwijfeld juist dat art. 33 een belangrijke bepaling is. [52.] Zie onder 4.24.2. [53.] Zie onder 4.23 en 4.25. [54.] Zie onder 4.9 en 4.10. [55.] Vgl. s.t. mr Snijders onder 2.1. [56.] Y. trouwens evenmin voor het hare. [57.] HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281J. Hijma. [58.] Anders dan in de dupliek wordt verondersteld, heeft de Staat m.i. niet meer of anders willen zeggen dan dat Uw Raad in dit arrest de relativiteitsmaatstaf heeft geformuleerd. Dat is volkomen juist. [59.] Zie noot 18. [60.] De Staat is ook op deze kwestie niet ingegaan. [61.] Vgl. ook nr. 4.30 van deze conclusie. [62.] Waarvan hier veronderstellenderwijs wordt uitgegaan. [63.] De meest eenvoudige oplossing zou uiteraard zijn voor dit soort situaties een uitzondering op de Hoffmann La Roche-doctrine te aanvaarden; zie onder 3.6 sub b.

256

AB 2009, 213: Relativiteitsvereiste indien onrechtmatige bouwvergunningverlening vestiging concurrent mogelijk maakt. Strekken bestemmingsplan en a... Instantie: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Meervoudige kamer) Datum: 24 december 2008 Magistraten: Mrs. J.E.M. Polak, W. Konijnenbelt, C.H.M. van Altena Zaaknr: 200802629/1 Conclusie: - LJN: BG8294 Noot: B.P.M. van Ravels en A.M.L. Jansen Roepnaam: - Wetingang: BW art. 6:163; EVRM art. 6; Awb art. 8:69, tweede lid; Woningwet (oud) art. 48; Wet op de Ruimtelijke Ordening art. 19 Essentie Relativiteitsvereiste indien onrechtmatige bouwvergunningverlening vestiging concurrent mogelijk maakt. Strekken bestemmingsplan en art. 48 lid 1-b Woningwet (oud) tot verschaffen rechtszekerheid aan belanghebbenden bij bestemmingsplan en bescherming tegen schade door onrechtmatige inbreuk daarop? Redelijke termijn: vaste termijnen en bedragen. Samenvatting 1. Bij de beantwoording van de vraag of voldaan is aan het in art. 6:163 van het Burgerlijk Wetboek neergelegde vereiste dat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden, komt het aan op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en tot welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt. Het bestemmingsplan en in dit verband het dwingende karakter van art. 48 eerste lid, aanhef en onder b van de Woningwet, zoals dat artikel destijds luidde, strekken er mede toe rechtszekerheid te verschaffen aan genoemde belanghebbenden en beschermen mede tegen schade die wordt veroorzaakt door een onrechtmatige inbreuk daarop. 2. De vraag of de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn van betekenis de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld, het processuele gedrag van appellant gedurende de hele procesgang en de aard van de maatregel en het daardoor getroffen belang van appellant. Bij de beoordeling van de redelijke termijn dient de duur van de procedure als geheel in aanmerking te worden genomen, zodat de rechtbank met toepassing van art. 8:69, tweede lid, van de Awb de rechtsgronden ambtshalve had moeten aanvullen. Hoewel de procedure met deze uitspraak nog niet is beëindigd, ziet de Afdeling in dit geval aanleiding te beoordelen of de redelijke termijn over de periode vanaf de indiening van het bezwaarschrift tot aan deze uitspraak is geschonden. Voor zaken zoals deze, acht de Afdeling in beginsel een totale lengte van de procedure van ten hoogste vijf jaar redelijk, waarbij de behandeling van het bezwaar ten hoogste één jaar mag duren, de behandeling van het beroep ten hoogste twee jaar mag duren en de behandeling van het hoger beroep ten hoogste twee jaar mag duren. De Afdeling gaat uit van een tarief van € 500 per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden. Partij(en) 1. Het college van burgemeester en wethouders van Ameland, 2. Appellant sub 2, te X., tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 29 februari 2008 in zaak nr. 06/2094 in het geding tussen: appellant sub 2, en het college van burgemeester en wethouders van Ameland.

257

Uitspraak 1.Procesverloop Bij besluit van 1 augustus 2006 heeft het college van burgemeester en wethouders van Ameland (hierna: het college) het bezwaar van appellant sub 2 tegen het besluit van 29 oktober 1997 tot afwijzing van een verzoek om schadevergoeding opnieuw ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 29 februari 2008, verzonden op 3 maart 2008, heeft de rechtbank Leeuwarden (hierna: de rechtbank) het door appellant sub 2 daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 1 augustus 2006 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht (niet opgenomen, red.). Tegen deze uitspraak hebben het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 april 2008, en appellant sub 2 bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 april 2008, hoger beroep ingesteld. Het college heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 22 mei 2008. Appellant sub 2 heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 23 mei 2008. Het college en appellant sub 2 hebben een verweerschrift ingediend. Appellant sub 2 heeft nadere stukken ingediend. Deze zijn aan het college toegezonden. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 november 2008, waar het college, vertegenwoordigd door mr. M. Bauman, advocaat te Leeuwarden, mr. R. Snel, advocaat te Groningen, drs. W.J.G. van de Lagemaat, adviseur, en R. Korvemaker, werkzaam bij de gemeente Ameland, en appellant sub 2 in persoon, bijgestaan door mr. G.J. Scholten, advocaat te Utrecht, en B. Huisman, adviseur, zijn verschenen. 2.Overwegingen 2.1. Bij besluit van 14 april 1992 heeft het college aan belanghebbende te a-plaats vrijstelling op grond van het bestemmingsplan en bouwvergunning verleend voor het oprichten van een kantoor, taxicentrale, kassa, pomp, wasstraat, stallingruimte en luifel (hierna: het bouwplan) op het perceel a-locatie te a-plaats (hierna: het perceel). Het tegen dit besluit gemaakte bezwaar heeft het college bij besluit van 1 september 1992 ongegrond verklaard. Appellant sub 2, die in de nabijheid van het perceel een benzineverkooppunt heeft geëxploiteerd, heeft tegen het besluit van 1 september 1992 beroep ingesteld. De Afdeling heeft het besluit van 1 september 1992 bij uitspraak van 1 maart 1996 vernietigd en daartoe — samengevat weergegeven — overwogen dat de bouwvergunning had moeten worden geweigerd, omdat realisering van het bouwplan zou leiden tot met het bestemmingsplan strijdig gebruik van de grond en het bestemmingsplan voorts niet voorzag in de bevoegdheid vrijstelling te verlenen ten behoeve van de exploitatie van het benzinestation. Naar aanleiding van deze uitspraak heeft appellant sub 2 het college verzocht de schade te vergoeden die hij ten gevolge van het besluit van 14 april 1992 heeft geleden. Bij besluit van 28 oktober 1997 heeft het college zijn besluit van 14 april 1992 ingetrokken en heeft het voor het bouwplan vrijstelling krachtens artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) en een bouwvergunning verleend. Daarnaast heeft het college het verzoek om schadevergoeding afgewezen, omdat een causaal verband tussen het vernietigde besluit van 14 april 1992 en de eventuele inkomstenderving van appellant sub 2 niet is aangetoond. Het tegen dit besluit gemaakte bezwaar heeft het college bij besluit van 12 maart 2002 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 11 juli 2003 heeft de rechtbank het besluit van 12 maart 2002 vernietigd, voor zover daarbij het bezwaarschrift tegen de afwijzing van het verzoek om schadevergoeding ongegrond is verklaard. Bij uitspraak van 15 december 2004 (nr. 200305561/1) heeft de Afdeling die uitspraak van de rechtbank bevestigd. Bij besluit van 1 augustus 2006 heeft het college het bezwaar tegen de afwijzing van het verzoek om schadevergoeding opnieuw ongegrond verklaard. Daartoe heeft het, voor zover thans van belang, overwogen dat dient te worden aangesloten bij het civielrechtelijke schadevergoedingsrecht en dat op grond van artikel 6:163 van het

258

Burgerlijk Wetboek geen plicht tot schadevergoeding bestaat indien de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de geleden schade. Volgens het college strekken de geschonden regels van ruimtelijke ordening tot bescherming van ruimtelijk relevante belangen en niet tot bescherming tegen de door appellant sub 2 gestelde inkomensschade vanwege de vestiging van een concurrent in zijn afzetgebied. 2.2. De rechtbank heeft, samengevat weergegeven, overwogen dat het college door na voormelde uitspraak van de Afdeling van 15 december 2004 pas op 1 augustus 2006 een besluit op bezwaar te nemen, niet heeft gehandeld in strijd met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM). Voorts heeft de rechtbank overwogen dat artikel 6 van de planvoorschriften van het bestemmingsplan ‘Bedrijventerrein Nes’ niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals appellant sub 2 stelt die te hebben geleden, maar dat het college in strijd heeft gehandeld met een zorgvuldigheidsnorm die wel strekt tot bescherming tegen die schade, zodat het college zich bij het bestreden besluit ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste. De rechtbank heeft het verzoek van appellant sub 2 om een termijn te stellen voor het nemen van een nieuw besluit op bezwaar en om aan die termijn een dwangsom te verbinden, afgewezen. 2.3. Appellant sub 2 betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het bestemmingsplan niet strekt tot bescherming tegen de geleden schade. Hij voert daartoe aan dat hij aan het bestemmingsplan in samenhang met de Woningwet en de WRO bescherming kon ontlenen tegen die schade nu hij op grond daarvan ervan uit mocht gaan dat ter plaatse geen detailhandel was toegestaan en dat detailhandel slechts mogelijk kon worden gemaakt na het doorlopen van een met procedurele waarborgen omgeven procedure op grond van artikel 19 van de WRO. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen, dat het in strijd heeft gehandeld met een zorgvuldigheidsnorm die wel strekt tot bescherming tegen die schade en dat het zich bij het bestreden besluit ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste. 2.3.1. Zoals de Hoge Raad onder meer in zijn arrest van 7 mei 2004 (nr. C02/310; NJ 2006, 281) heeft overwogen komt het bij de beantwoording van de vraag of voldaan is aan het in artikel 6:163 van het Burgerlijk Wetboek neergelegde vereiste dat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden, aan op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en tot welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt. In voormelde uitspraak van 1 maart 1996 heeft de Afdeling, samengevat weergegeven, overwogen dat het bouwplan in strijd met het bepaalde in artikel 6 van voormeld bestemmingsplan is gericht op detailhandel, zodat het college de bouwvergunning wegens strijd met het bestemmingsplan had moeten weigeren en het college, door dat niet te doen, heeft gehandeld in strijd met artikel 48, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet zoals dat artikel destijds luidde. Het dwingende karakter van artikel 48, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet zoals dat artikel destijds luidde, strekt er mede toe een bepaalde mate van rechtszekerheid te bieden aan de belanghebbenden bij een bestemmingsplan. Een bestemmingsplan wordt vastgesteld ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening in het desbetreffende gebied. Het bestemmingsplan biedt zo lang het geldt tevens rechtszekerheid aan belanghebbenden in dat gebied en bij dat plan, die hun handelen waar van belang op dat bestemmingsplan zullen afstemmen. In geval van afwijking van het bestemmingsplan wordt hun rechtsbescherming geboden in wettelijk voorgeschreven procedures, waarin zij hun bezwaren naar voren kunnen brengen. Het bestemmingsplan dient evenwel, zoals de Afdeling onder meer heeft overwogen in de uitspraak van 5 februari 2003, nr. 200105211/1, niet om concurrentieverhoudingen te regelen. In dit geval kon in het plangebied van het bestemmingsplan ‘Bedrijventerrein Nes’, waarnaast appellant sub 2 zijn benzineverkooppunt exploiteerde, bij recht geen

259

bouwvergunning voor een ander benzineverkooppunt worden verleend wegens een in de planvoorschriften opgenomen verbod van detailhandel. Om desondanks bouwvergunning te kunnen verlenen, was het volgen van de daarvoor wettelijk voorgeschreven vrijstellingsprocedure van artikel 19 van de WRO noodzakelijk. Aannemelijk is dat appellant sub 2 zijn bedrijfsvoering mede op het bestemmingsplan heeft afgestemd. Het college heeft inbreuk op die rechtszekerheid gemaakt door onrechtmatig aan een derde bouwvergunning te verlenen en heeft aldus een praktisch niet meer voor wijziging vatbare situatie in het leven geroepen. Weliswaar is deze situatie naderhand door het voeren van de hiervoor genoemde vrijstellingsprocedure gelegaliseerd, maar dat laat de inbreuk en de daaruit voor appellant sub 2 als belanghebbende voortvloeiende schade onverlet. Appellant sub 2 werd immers geconfronteerd met een besluit tot verlening van bouwvergunning met binnenplanse vrijstelling waarvoor minder uitgebreide procedurele waarborgen golden en heeft niet de met de procedure van artikel 19 van de WRO gemoeide tijd kunnen benutten om zijn bedrijfsvoering aan toekomstige ontwikkelingen aan te passen. Vergelijk in dit verband de arresten van de Hoge Raad van 29 maart 1974 ( NJ 1974, 344) en 21 mei 1976 (nr. 11 018, NJ 1977, 17). Het bestemmingsplan en in dit verband het dwingende karakter van artikel 48 eerste lid, aanhef en onder b van de Woningwet, zoals dat artikel destijds luidde, strekken er mede toe rechtszekerheid te verschaffen aan genoemde belanghebbenden en beschermen mede tegen schade die wordt veroorzaakt door een onrechtmatige inbreuk daarop. 2.3.2. Bij het bepalen van de aard van de door appellant sub 2 gestelde schade en de wijze waarop deze is ontstaan, is hetgeen de Afdeling heeft overwogen in voormelde uitspraak van 15 december 2004 van belang. Daarin is, zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang, overwogen dat indien een verzoek om vergoeding van schade als gevolg van een rechtens onjuist bevonden besluit wordt gedaan, het aan het bestuursorgaan dat dat besluit heeft genomen is om, indien daartoe aanleiding bestaat, aannemelijk te maken dat ten tijde van dat besluit ook een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen. Dat later, zonder dat de daarvoor in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden zijn gewijzigd, een besluit is genomen dat niet is vernietigd, maakt in beginsel aannemelijk dat zo'n besluit zou hebben kunnen worden genomen. Indien tussen de dag van het nemen van het rechtens onjuiste besluit en die, waarop een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen tijd ligt, omdat — zoals in dit geval — voor het nemen van het rechtmatige besluit bepaalde procedurele stappen moesten of zouden worden genomen, kan de schade die gedurende deze periode wordt geleden, worden toegerekend aan het rechtens onjuiste besluit en komt deze in beginsel voor vergoeding in aanmerking. Niet in geschil is dat ten tijde van het rechtens onjuist bevonden besluit, geen rechtens juist besluit had kunnen worden genomen, omdat daarvoor eerst de wettelijke procedure tot vrijstelling van het bestemmingsplan op grond van artikel 19 van de WRO diende te worden gevolgd. Dit betekent dat het college de schade die appellant sub 2 heeft geleden gedurende de tijd gelegen tussen het rechtens onjuist bevonden besluit van 14 april 1992 en het tijdstip waarop een rechtens juist besluit genomen had kunnen zijn, dient te vergoeden. Deze schade is veroorzaakt door de inbreuk op de door artikel 48 eerste lid, aanhef en onder b van de Woningwet, zoals dat artikel destijds luidde, in samenhang met het bestemmingsplan aan appellant sub 2 geboden rechtszekerheid, zodat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de door appellant sub 2 in voormelde periode geleden schade. Het college heeft zich bij de rechtbank op het standpunt gesteld dat de vrijstellingsprocedure in dit geval ongeveer anderhalf jaar zou hebben geduurd, welk standpunt de rechtbank heeft gevolgd. Het college heeft in hoger beroep aangevoerd dat een dergelijke procedure ook in negen maanden afgerond zou kunnen worden. Appellant sub 2 daarentegen wenst uit te gaan van de feitelijke duur die met de naderhand gevoerde vrijstellingsprocedure gemoeid is geweest. De Afdeling is van oordeel dat in haar uitspraak van 15 december 2004 de noodzaak van een zekere objectivering van deze tijdsduur besloten ligt en dat de door het college aanvankelijk genoemde duur van

260

anderhalf jaar in dit verband reëel en redelijk voorkomt. Dit betekent dat de periode waarover schadevergoeding dient te worden betaald, loopt van 14 april 1992 tot 15 oktober 1993. Schade die na deze periode is geleden, waaronder de door appellant sub 2 gestelde goodwill-schade, komt niet voor vergoeding in aanmerking, reeds omdat uit de uitspraak van 15 december 2004 volgt dat die schade niet is veroorzaakt door het onrechtmatig geoordeelde besluit. De schade zal in dit geval, gelet op de onderbouwing tot dusver en het verhandelde ter zitting, uitsluitend bestaan uit aantoonbare inkomstenderving gedurende die periode. De bewijslast daarvan rust op appellant sub 2, die de feitelijk geleden schade met concrete bedrijfsgegevens zal moeten aantonen. Het standpunt van het college dat het oorzakelijk verband tussen het onrechtmatige besluit en de door appellant sub 2 gestelde schade ontbreekt aangezien, zoals volgt uit een aan het college uitgebracht advies van de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken, in de directe omgeving van het benzinestation van appellant sub 2 de planologische mogelijkheid bestond voor de vestiging van meerdere benzinestations, dient te worden verworpen, reeds omdat over dat oorzakelijk verband al is geoordeeld in voormelde uitspraak van 15 december 2004. Bovendien doorbreekt het enkele bestaan van een dergelijke planologische mogelijkheid niet het oorzakelijk verband tussen het onrechtmatig geoordeelde besluit en de feitelijk geleden schade in de hiervoor vastgestelde periode. Nu de rechtbank tot hetzelfde oordeel is gekomen, zal de Afdeling de aangevallen uitspraak in zoverre bevestigen met verbetering van de gronden waarop deze berust. Het betoog van het college faalt derhalve en dat van appellant sub 2 slaagt in zoverre. 2.4. Appellant sub 2 betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM niet heeft geschonden. Hij voert aan dat het college hem heeft afgehouden van berechting binnen een redelijke termijn, door sinds het indienen van het bezwaarschrift bij brief van 10 december 1997 de beslistermijnen stelselmatig te overschrijden en steeds met nieuwe argumenten te komen om de schadeclaim af te wijzen. Bovendien berusten die nieuwe argumenten steeds op primair juridische standpunten en niet op standpunten over de omvang van de geleden schade, terwijl daarover door het college wel steeds om aanvullende informatie is gevraagd. 2.4.1. De vraag of de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn van betekenis de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld, het processuele gedrag van appellant gedurende de hele procesgang en de aard van de maatregel en het daardoor getroffen belang van appellant, zoals ook uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) naar voren komt (onder meer het arrest van 27 juni 2000 inzake Frydlender tegen Frankrijk, zaak nr. 30979/96, AB 2001, 86 en het arrest van 29 maart 2006 inzake Pizzati tegen Italië, nr. 62361/00, JB 2006, 134). 2.4.2. De rechtbank heeft ten onrechte slechts beoordeeld of het bij haar bestreden besluit op bezwaar is genomen binnen een redelijke termijn. Zoals uit, onder meer, de voormelde jurisprudentie van het EHRM volgt, dient bij beoordeling van de redelijke termijn de duur van de procedure als geheel in aanmerking te worden genomen, zodat de rechtbank met toepassing van artikel 8:69, tweede lid, van de Awb de rechtsgronden ambtshalve had moeten aanvullen. Nu de rechtbank het bij haar bestreden besluit reeds op andere gronden heeft vernietigd, zal de Afdeling bezien of aanleiding bestaat de gronden waarop de aangevallen uitspraak berust ook in zoverre te verbeteren. Hoewel de procedure met deze uitspraak nog niet is beëindigd, ziet de Afdeling in dit geval aanleiding te beoordelen of de redelijke termijn over de periode vanaf de indiening van het bezwaarschrift tot aan deze uitspraak is geschonden. Sedert de ontvangst door het college van het bezwaarschrift van appellant sub 2 op 10 december 1997 tegen het

261

besluit van 28 oktober 1997, zijn ten tijde van deze uitspraak van de Afdeling elf jaar en ruim twee maanden verstreken. Dit betekent dat de redelijke termijn is overschreden. Voor zaken zoals deze, acht de Afdeling in beginsel een totale lengte van de procedure van ten hoogste vijf jaar redelijk, waarbij de behandeling van het bezwaar ten hoogste één jaar mag duren, de behandeling van het beroep ten hoogste twee jaar mag duren en de behandeling van het hoger beroep ten hoogste twee jaar mag duren. De hiervoor in 2.4.1. vermelde criteria kunnen onder omstandigheden aanleiding geven overschrijding van deze termijnen gerechtvaardigd te achten. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in onder meer de uitspraak van 12 maart 2008, nr. 200704888/1, kan een relatief trage behandeling in bezwaar of beroep, worden gecompenseerd door een voortvarende behandeling in beroep of hoger beroep. In dit geval geven de ingewikkeldheid van de zaak, het processuele gedrag van appellant sub 2 gedurende de gehele procesgang, de aard van de maatregel en het daardoor getroffen belang van appellant sub 2, geen aanleiding om de overschrijding gerechtvaardigd te achten. Dit betekent dat de procedure zes jaar en ruim twee maanden te lang heeft geduurd. Nu het eerste besluit op bezwaar pas vier jaar en drie maanden na het indienen van het bezwaar is genomen en dat besluit op bezwaar door de rechtbank is vernietigd en die uitspraak in hoger beroep in stand is gebleven, en nu de thans aangevallen uitspraak van de rechtbank en de voorliggende uitspraak binnen een redelijke termijn zijn gedaan, moet deze overschrijding in beginsel volledig worden toegerekend aan het college. Het verweer van het college dat de vertraging in de besluitvorming is opgelopen doordat appellant sub 2 naliet tijdig bewijs te leveren van de gestelde schade, moet worden verworpen. Appellant sub 2 heeft reeds voorafgaand aan het besluit van 28 oktober 1997 twee rapporten van zijn accountant overgelegd ter onderbouwing van de gestelde schade. In dat besluit is gesteld dat de schade die uit de overgelegde rapporten kan worden afgeleid niet onevenredig is en daarom voor rekening van appellant sub 2 dient te blijven. In het besluit op bezwaar speelde het bewijs van de gestelde schade evenmin een rol, terwijl dat pas vier jaar en drie maanden na het indienen van het bezwaar is genomen. Voor zover het verweer van het college betrekking heeft op het tweede besluit op bezwaar, overweegt de Afdeling als volgt. Het college heeft eerst naar aanleiding van een door appellant sub 2 naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling overgelegd nader schaderapport, om aanvullende gegevens van appellant sub 2 gevraagd. Daarover is vervolgens een aantal maal tussen partijen gecorrespondeerd. De daardoor opgelopen vertraging van ongeveer een half jaar dient voor rekening van appellant sub 2 te blijven, maar doet niet af aan de geconstateerde schending van de redelijke termijn. Gelet hierop moeten van de hiervoor vastgestelde overschrijding vijf jaar en acht maanden worden toegerekend aan het college De rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat de redelijke termijn niet is overschreden. Het betoog slaagt. De Afdeling zal ook in zoverre de gronden waarop de aangevallen uitspraak berust verbeteren. 2.4.3. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 4 juni 2008, nr. 200703206/1, moet in een klacht dat de redelijke termijn is geschonden, een verzoek om vergoeding van de door de beweerde schending geleden schade worden geacht besloten te liggen. De rechtbank heeft ten onrechte niet op dat verzoek beslist. Het hoger beroep is in zoverre gegrond en de aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling als volgt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 6 juni 2007 (nr. 200608140/1), volgt uit de jurisprudentie van het EHRM, onder meer de uitspraak van 29 maart 2006, Pizzati tegen Italië, (nr. 62361/00, JB 2006, 134), dat bij overschrijding van de redelijke termijn voor het nemen van een besluit, behoudens bijzondere omstandigheden, spanning en frustratie als grond voor vergoeding van immateriële schade wordt verondersteld. Appellant sub 2 heeft gesteld dat hij door de onzekerheid als gevolg van de lange duur van de procedure slapeloze nachten heeft gehad. Niet is gebleken van bijzondere feiten of omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat geen sprake is geweest van spanning en frustratie die als immateriële schade voor vergoeding in aanmerking komt.

262

De Afdeling zal, uitgaande van een tarief van € 500 per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond, het college, met toepassing van artikel 8:73 van de Awb, veroordelen tot betaling van een bedrag van € 6.000 aan appellant sub 2, als vergoeding voor de door hem geleden immateriële schade. 2.5. Het college dient met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen. In de hiervoor geconstateerde schending van artikel 6, eerste lid, van het EVRM, ziet de Afdeling aanleiding om, met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb, het college op te dragen dat besluit binnen drie maanden na openbaarmaking van deze uitspraak bekend te maken. Aan de naleving van deze termijn wordt geen dwangsom verbonden, omdat de Afdeling er vanuit gaat dat het college zich aan die termijn zal houden. 2.6. Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten van appellant sub 2 te worden veroordeeld. 3.Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State; recht doende: I. verklaart het hoger beroep van appellant sub 2 gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 29 februari 2008 in zaak nr. 06/2094, voor zover daarin niet is beslist op het verzoek om vergoeding van schade als gevolg van schending van de redelijke termijn; III. veroordeelt de gemeente Ameland om aan appellant sub 2 te betalen een vergoeding van € 6.000 (zegge: zesduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van openbaarmaking van deze uitspraak tot aan de dag van algehele voldoening; IV. draagt het college van burgemeester en wethouders van Ameland op om met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen binnen drie maanden na openbaarmaking van deze uitspraak een nieuw besluit op het bezwaar van appellant sub 2 bekend te maken; V. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige; VI. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Ameland tot vergoeding van bij appellant sub 2 in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 966 (zegge: negenhonderdzesenzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de gemeente Ameland aan appellant sub 2 onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald; VII. gelast dat de gemeente Ameland aan appellant sub 2 het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 216 (zegge: tweehonderdzestien euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt; VIII. verstaat dat de secretaris van de Raad van State van de gemeente Ameland een griffierecht ten bedrage van € 433 (zegge: vierhonderddrieëndertig euro) heft. Noot Auteur: B.P.M. van Ravels en A.M.L. Jansen Deze uitspraak is om twee hoofdredenen van belang. Dat zijn, kortweg, de toepassing van het relativiteitsvereiste en de redelijke termijn van art. 6 EVRM. Daarom staan onder deze uitspraak twee annotaties, die elk over één van de twee hoofdredenen uitweiden. De eerste noot biedt een uitgebreide analyse van het relativiteitsvereiste, in de tweede noot worden de overwegingen over de redelijke termijn onder de loep genomen. Noot 1: B.P.M. van Ravels 1. Deze uitspraak is om meerdere redenen van belang voor het materiële besluitenaansprakelijkheidsrecht. De casus komt samengevat op het volgende neer. Het college van burgmeester en wethouders van Ameland heeft in 1992, met gebruikmaking van een binnenplanse vrijstelling, bouwvergunning verleend aan een taxicentrale voor de bouw van een benzinestation. Een exploitant van een reeds op het eiland gevestigd

263

benzinestation vreesde toename van concurrentie. Hij maakte daarom bezwaar tegen dit besluit en bracht naar voren dat het bouwplan in strijd was met de ter plaatse geldende bestemmingsplanvoorschriften. Zijn bezwaren werden ongegrond verklaard. In AROB-beroep bij de Afdeling had hij meer succes. In 1996 vernietigde de Afdeling het besluit op bezwaar. Dit besluit werd in strijd geoordeeld met art. 48, eerste lid, aanhef en onder b van de Woningwet 1962 (oud). Ingevolge dit artikellid moest de bouwvergunning worden geweigerd indien het bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, in strijd zou zijn met een bestemmingsplan of met de krachtens zodanig plan gestelde eisen. Het ter plaatse geldende bestemmingsplan verbood het gebruik van de betreffende gronden en de daarop voorkomende bebouwing voor detailhandel. De Afdeling oordeelde, anders dan het college van burgemeester en wethouders, dat het bouwplan was gericht op ingevolge het bestemmingsplan verboden detailhandel, niet zijnde een ondergeschikte nevenactiviteit. De Afdeling baseerde dit oordeel op een beoordeling van de mede uit de aanvraag blijkende bedoelingen van de aanvrager omtrent het gebruik van het gebouwde. Anders dan het college oordeelde de Afdeling dat het bouwplan zag op een volwaardig benzinestation. De bouwvergunning had dus niet verleend mogen worden met gebruikmaking van een binnenplanse vrijstelling. Het college trok vervolgens bij besluit van 28 oktober 1997, de bij besluit van 14 april 1992 aan de taxicentrale verleende bouwvergunning in. Voorts werd met gebruikmaking van een buitenplanse vrijstelling ex art. 19 WRO (oud) bouwvergunning verleend ter legalisering van het reeds bestaande en in gebruik genomen benzinestation. Weliswaar wendde de concurrent van de taxicentrale ook bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aan tegen deze legaliserende bouwvergunning, doch tevergeefs. Deze bouwvergunning werd uiteindelijk, na jaren procederen, als gevolg van de uitspraak van de Afdeling van 15 december 2004 onherroepelijk (ABRvS 15 december 2004, LJN: AR7587, 200305561/1; AAe 2005, p. 276-281 m.nt. L.J.A. Damen; Gst. 7229, 75 ( De Amelandse benzinepomp die tijdelijk illegaal was)). 2. Naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling uit 1996 had de concurrent van de taxicentrale het college verzocht de schade te vergoeden die hij ten gevolge van het onrechtmatig besluit tot bouwvergunningverlening van 14 april 1992 heeft geleden. Het college van B&W van Ameland wees dit verzoek bij besluit van 28 oktober 1997 af, omdat een causaal verband (in de zin van condicio-sine-qu-non-verband) tussen het vernietigde besluit van 14 april 1992 en de eventuele inkomstenderving van de concurrent niet zou zijn aangetoond. Niet in geschil was dat het primaire besluit uit 1992 onrechtmatig was. Dat dit besluit onrechtmatig is volgt uit de rechtspraak van de Afdeling, dat uit een uitspraak van een bestuursrechter waarbij een besluit op bezwaar is vernietigd, kan blijken dat ook het primaire besluit rechtens niet juist is. Het volgt overigens ook uit de terughoudender rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt, die er op neer komt dat het antwoord op de vraag of het primaire besluit rechtmatig of onrechtmatig is, in het algemeen afhangt van de besluitvorming die ná de vernietiging van de beslissing op bezwaar plaatsvindt ( HR 19 december 2008, LJN: BF3257 C07/124HR; RvdW 2009, 81 (Hoogland en Mentink / gem. Rotterdam); HR 13 oktober 2006, nr. C05/068, AB 2007, 270 m.nt. G.A. van der Veen; NJ 2007, 187 (Enschede/Gerridzen)). De gemeente bestreed derhalve terecht niet dat het primaire besluit als onrechtmatig gekwalificeerd kon worden. Opmerkelijk is dat het college zich beperkte tot het verweer op het punt van het condicio-sine-qua-non-verband. Zie ik het goed, dan werden betrekkelijk voor de hand liggende verweren als het ontbreken van art. 6:98 BW-verband, het niet voldaan zijn aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW en het niet voldoende voldaan hebben aan de schadebeperkingsverplichting niet, en wat betreft het relativiteitsvereiste betreft niet meteen, door het gemeentebestuur gevoerd. Voor het verweer dat de concurrent had nagelaten een voorlopige voorziening te vragen ten aanzien van het besluit uit 1992 strekkende tot bouwvergunningverlening en dat hij daardoor verzuimd heeft zijn schade te beperken verwijs ik naar de in mijn noot bij de uitspraak CRvB 15 december 2005, AB 2006, 54 genoemde rechtspraak en literatuur. Voor wat betreft de eerste twee verweren verwijs ik naar een uitspraak van de rechtbank Amsterdam, waarnaar in de literatuur regelmatig verwezen wordt. Daarin werden beide verweren in een vrijwel identieke casus gehonoreerd (Rb Amsterdam 28 april 1993, AB 1993, 423 (Nieuwkoop/Amsterdam)).

264

3. Het verweer van het gemeentebestuur concentreerde zich, zoals gezegd, aanvankelijk vrijwel geheel op het ontbreken van condicio-sine-qua-non-verband. Dit verweer gaat echter volgens de Afdeling in deze zaak niet op. In de eerdere uitspraak van december 2004 deed de Afdeling op dit punt een belangrijke uitspraak. Zie dienaangaande ook de op dit punt vrijwel identieke uitspraak van diezelfde datum: ABRvS 15 december 2004, AB 2005, 54 m.nt. dG; JB 2005/58 m.nt. R.J.N. S.; Gst. 7229 (2005),74 (Rondweg Meerssen). De Afdeling oordeelde daarin dat wil men causaal verband kunnen aannemen tussen een rechtens onjuist besluit en bepaalde schadeposten, vereist is dat deze schadeposten in een zodanig verband met dit besluit staan, dat zij aan het bestuursorgaan dat dit besluit heeft genomen, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dat besluit moeten worden toegerekend. Van belang is met name dat de Afdeling zich op het standpunt stelde dat causaal verband niet kan worden aangenomen indien ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste besluit een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad (zie ook ABRvS 1 september 2004, AB 2004, 369 m.nt. dG; JB 2004/353; ABRvS 29 september 2004, JB 2004/367; ABRvS 19 februari 1998, AB 1998, 202 m.nt. PvB; BR 1999, p. 52 m.nt. B.P.M. van Ravels). Vervolgens geeft de Afdeling een aantal ‘bewijsregels’ die bij de beoordeling van dit verweer in acht moeten worden genomen. De eerste vraag is daarbij: wie moet stellen en bewijzen, althans ‘aannemelijk maken dat ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste besluit een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad? Het is volgens de Afdeling aan het bestuursorgaan, dat het rechtens onjuist bevonden besluit heeft genomen, om, als daartoe aanleiding bestaat, dat aannemelijk te maken. Vervolgens is het de vraag: hoe kan het bestuursorgaan dat aannemelijk maken? Daarvoor kan volgens de Afdeling de uitkomst van de verlengde besluitvorming van (groot) belang zijn. De omstandigheid immers dat later een besluit is genomen dat niet is vernietigd, maakt in beginsel aannemelijk dat zo'n besluit zou hebben kunnen worden genomen. Op dit beginsel wordt echter een belangrijke uitzondering aangenomen. Dit beginsel geldt niet wanneer tussen het moment van het nemen van het rechtens onjuiste besluit en het nemen van het latere besluit de daarvoor in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden zijn gewijzigd. Indien, zoals in het onderhavige geval, tussen het moment van het nemen van het rechtens onjuiste besluit en dat waarop een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen enige tijd is gelegen, omdat voor het nemen van het rechtmatige besluit bepaalde procedurele stappen moesten of zouden moeten worden genomen, kan schade die gedurende deze periode wordt geleden, worden toegerekend aan het rechtens onjuist bevonden besluit en komt deze in beginsel voor vergoeding in aanmerking. Ik laat het punt van het condicio-sine-qua-non-verband hier verder rusten en verwijs naar mijn bespreking in de Kroniek schadevergoeding. NTB 2005, 27, p. 212-213 en NTB 2006,5, p. 33-36, en de daarin genoemde literatuur. 4. Deze uitspraak van 24 december 2008 is vooral van belang voor de toepassing van het relativiteitsvereiste in het besluitenaansprakelijkheidsrecht. Daarmee doel ik op de in het burgerrechtelijk schadevergoedingsrecht geldende regel dat schade die het gevolg is van normschendend gedrag slechts wordt vergoed als de benadeelde als persoon ('jegens een ander', art. 162 lid 1 BW) en de door hem geleden schade – gelet op de aard van de schade en de wijze van ontstaan daarvan - (art. 163 BW) onder het beschermingsbereik van de geschonden norm vallen. Met deze regel wordt beoogd een te ruime aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad te voorkomen. Deze regel geldt ook in het overheidsaansprakelijkheidsrecht, meer in het bijzonder ook in het besluitenaansprakelijkheidsrecht. Ook de bestuursrechter past deze regel toe. Geconstateerd kan zelfs worden dat de Afdeling art. 6:163 BW zonder enig expliciet voorbehoud toepast en dat de Afdeling zich, eveneens zonder voorbehoud, oriënteert op de desbetreffende rechtspraak van de Hoge Raad. De Afdeling verwijst expliciet naar het arrest van de Hoge Raad inzake Duwbak Linda (HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281 m.nt. Jac. Hijma, AB 2005, 127, m.nt. FvO). De uitkomst van de toepassing van het relativiteitsvereiste is in het algemeen nogal onvoorspelbaar. De ‘sprong’ tussen de

265

relevante gezichtspunten en de conclusie is bij toepassing van dit vereiste betrekkelijk groot. Er bestaat vrij veel ruimte voor rechtspolitieke overwegingen en op de concrete zaak toegesneden waarderingen bij de beantwoording van de desbetreffende rechtsvragen. Juist in het besluitenaansprakelijkheidsrecht is dat een gevoelig punt. Deze rechtsvragen kunnen immers, in aanmerking genomen de aan de burger toekomende keuzevrijheid, zowel door de Afdeling bestuursrechtspraak, als door de Hoge Raad in hoogste instantie beantwoord worden, zonder dat er een formele rechteenheidsvoorziening bestaat. 5. Uitgaande van hetgeen door de Hoge Raad in onder meer het arrest inzake Duwbak Linda is overwogen dienen, enigszins schematisch geformuleerd, de volgende vragen beantwoord te worden: a) Welke norm is geschonden? b) Wat is het doel en de strekking van de geschonden norm? c) Tot welke personen strekt het beschermingsbereik van de geschonden norm zich uit? d) Tot welke schade strekt de bescherming van de geschonden norm zich uit? e) Tot welke wijzen van ontstaan van de schade strekt de bescherming van de geschonden norm zich uit? Vraag c betreft de zogenoemde persoonlijke relativiteit. De vragen d en e betreffen de zogenoemde zakelijke relativiteit. 6. De vraag welke norm is geschonden beantwoordt de Afdeling aan de hand van de uitspraak van 1996. De Afdeling beziet, anders dan de rechtbank, welke normschending de grond vormde voor vernietiging, althans voor herroeping van het schadeveroorzakende besluit. Daarvan uitgaande is geconcludeerd dat het college heeft gehandeld in strijd met art. 48, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet zoals dat artikel destijds luidde. De Afdeling oordeelde, anders dan de rechtbank, dat het geschonden wettelijk voorschrift zélf strekt tot bescherming tegen schade zoals de benadeelde die heeft geleden. De rechtbank daarentegen oordeelde dat het geschonden wettelijk voorschrift daartoe niet strekte, maar dat desondanks aansprakelijkheid kon worden aangenomen omdat – kort gezegd - onder de omstandigheden van dit geval die schending bijdraagt tot het oordeel dat een zorgvuldigheidsnorm is geschonden die wel bescherming biedt tegen die schade. De rechtbank ging dus liggen voor het anker van de zogenaamde correctie Langemeijer (zie recent HR 10 november 2006, LJN: AY9317, RvdW 2006, 1058, alsmede HR 17 januari 1958, NJ 1961, 568 en HR 1 juli 1982, NJ 1983, 684). De rechtbank beantwoordde daartoe de vraag of onder omstandigheden ook gerechtvaardigd vertrouwd mag worden op feitelijke, maar onbedoelde belangenbescherming, in die zin dat geoordeeld dient te worden dat degene die in strijd met een wettelijk norm heeft gehandeld onzorgvuldig jegens degene heeft gehandeld die in die (onbedoelde beschermde) belangen wordt geschaad, bevestigend. De Afdeling kwam niet aan de correctie Langemeijer toe en omzeilde daarmee ook de vraag, of de schadevergoedingsrechter een andere normschending aan de aansprakelijkheid ten grondslag mag leggen, dan de normschending die de grond vormde voor de vernietiging, of herroeping van het schadeveroorzakende besluit. Ook de verhouding tussen deze correctie en het specialiteitsbeginsel kon dusdoende buiten beschouwing blijven. 7. Nu art. 48, eerst lid, aanhef en onder b, van de Woningwet verwijst naar het bestemmingsplan, komt het in dit geval aan op doel en strekking van (art. 48 van) de Woningwet in samenhang met doel en strekking van het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Bij de bepaling van doel en strekking van de Woningwet komt onder meer betekenis toe aan de tekst van de Woningwet, de parlementaire geschiedenis daarvan, de considerans, de toetsingsgronden waarop het verlenen of weigeren van de vergunning wordt beoordeeld en de overige omstandigheden van het geval. Uit de considerans van de Woningwet blijkt dat de voorschriften van die wet zijn gegeven uit het oogpunt van veiligheid en gezondheid en uit het oogpunt van de voorziening in en de financiering van de volkshuisvesting. Het in de art. 40 en volgende van de Woningwet neergelegde bouwvergunningstelsel is vooral gericht op het kunnen beheersen van de planologische inrichting, de welstand en de technische kwaliteit van bouwwerken (zie

266

Tekst & Commentaar Ruimtelijk bestuursrecht (2006), (Nijmeijer), art. 40, aant. 1 onder a, p. 412). Voor een te dezen relevante analyse van de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (oud) verwijs ik naar de conclusie van A-G Spier (onder 7.15 tot en met 7.29) voor HR 7 maart 2008 ( LJN: BC4061, C06/337HR). Spier wijst er onder meer op dat de Hoge Raad de opvatting dat wettelijke regels een algemene strekking hebben en daarmee alle belangen van een ieder zouden beschermen verworpen heeft (HR 24 maart 2006, RvdW 2006, 310 en HR 10 november 2006, RvdW 2006, 1058). Hij wijst er voorts op dat in de rechtspraak van de Hoge Raad besloten ligt dat een publiekrechtelijke norm, die ertoe strekt algemene belangen te dienen, daarmee niet zonder meer tevens behoeft te strekken tot bescherming van belangen van individuele personen. Dat geldt ook voor zover de belangen van deze personen verband houden met het algemeen belang tot bescherming waarvan de geschonden norm strekt. Ten aanzien van doel en strekking van de WRO concludeert hij meer in het bijzonder dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor het oordeel dat bestemmingsplannen beogen burgers in individuele gevallen tegen schadeveroorzakende hinder te beschermen. Laat staan ongeacht de verdere omstandigheden. Bestemmingsplannen strekken in het algemeen niet tot bescherming van individuele vermogensbelangen, maar dat kan onder bijzondere omstandigheden anders zijn. Bij de beantwoording van de vraag of en zo ja, in hoeverre een bestemmingsplan strekt tot bescherming van bepaalde personen tegen bepaalde soorten schade komt, naar ik meen, betekenis toe aan de gedetailleerdheid van het bestemmingsplan, de inhoud van de daarin opgenomen bijzondere voorschriften, het daaraan ten grondslag liggende onderzoek en de toelichting daarop. Deze kunnen min of meer sterke aanwijzingen bevatten dat het betreffende voorschrift er in het bijzonder toe strekt bepaalde belangen van bepaalde (groepen van) personen te beschermen tegen bepaalde soorten schade. 8. De Afdeling overweegt in deze uitspraak meer in het algemeen dat een bestemmingsplan wordt vastgesteld ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening in het desbetreffende gebied. Deze overweging is in overeenstemming met de vaste rechtspraak die er op neerkomt dat voorschriften die hun basis vinden in art. 10 van de WRO, zoals bestemmingsplanvoorschriften, tot doel hebben het gebruik van de ruimte goed te ordenen. Deze goede ruimtelijke ordening wordt verkregen door het coördineren van de verschillende belangen tot een harmonisch geheel dat een grotere waarde vertegenwoordigt dan het dienen van de belangen afzonderlijk (ABRvS 13 oktober 2004, AB 2005, 25). Besluiten omtrent vaststelling en goedkeuring van een bestemmingsplan dienen derhalve gestoeld te zijn op ruimtelijk relevante overwegingen en criteria (ABRvS 22 mei 2002, AB 2003, 79). Wanneer de gemeenteraad het nodig oordeelt in een plan een regeling te treffen ten aanzien van een, met name genoemde, legale, beroeps- of bedrijfsactiviteit, dient hij te motiveren waarom die activiteit naar zijn mening zich uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening onderscheidt van andere mogelijke vormen van gebruik van terreinen, gebouwen, vaar- of voertuigen (ABRvS 10 november 2004, BR 2005, p. 133; ABRvS 1 september 2004, BR 2005, p. 128). De Afdeling overweegt voorts dat bestemmingsplannen volgens vaste rechtspraak van de Afdeling niet dienen om concurrentieverhoudingen te regelen. Bestemmingen kunnen op grond van art. 10 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening slechts worden gegeven met het oog op een goede ruimtelijke ordening en niet om bepaalde soorten detailhandel in het plangebied te beschermen of te weren. In de eerdere uitspraak van 15 december 2004 in deze zaak had de Afdeling reeds overwogen dat volgens vaste jurisprudentie concurrentieverhoudingen in het kader van een planologische belangenafweging geen in aanmerking te nemen belang vormen, tenzij sprake is van duurzame ontwrichting van het voorzieningenpatroon die niet door dwingende redenen wordt gerechtvaardigd (zie onder veel meer: ABRvS 12 november 2008, LJN: BG4076, 200707835/1 en ABRvS 14 maart 2007, LJN: BA0671, 200604282/1 en ABRvS 19 februari 1998, BR 1998/663)). In deze eerdere uitspraak oordeelde de Afdeling voorts dat in dit geval geen sprake was van zodanige duurzame ontwrichting. 9. Ten behoeve van de beantwoording van de vraag naar doel en strekking van de geschonden norm besteedt de Afdeling in deze uitspraak geen aandacht aan de

267

parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de Woningwet en de WRO. Evenmin wordt aandacht besteed aan eventuele bijzonderheden van het geschonden planvoorschrift. Zowel in de civielrechtelijke, als in de bestuursrechtelijke rechtspraak wordt aangenomen dat omwonenden in geval van aantasting van hun woongenot onder omstandigheden niet alleen aanspraak kunnen maken op een rechterlijk verbod, of gebod wegens overtreding van het bepaalde in de Woningwet, in samenhang met bestemmingsplanvoorschriften, maar dat zij deswege ook aanspraak kunnen maken op schadevergoeding wegens overtreding van deze voorschriften ( ABRvS 19 februari 1998, AB 1998, 202 m.nt. PvB; BR 1999, p. 52 m.nt. B.P.M. van Ravels; ABRvS 18 juni 2003, LJN: AG1732, 200205491/1 en HR 13 juli 2007, LJN AZ1598; AB 2008, 155 m.nt. F.J. van Ommeren; NJ 2007, 504 m.nt. M.R. Mok; JB 2007, 160 m.nt. R.J.N.S. (Barneveld/Gasunie); zie voorts: Onrechtmatige daad. Art. 6:163 BW, Aant. 46 (K.J.O. Jansen)). In de rechtspraak van de burgerlijke rechter wordt echter, veelal op basis van de vaste rechtspraak van de Afdeling, aangenomen dat planvoorschriften er in het algemeen niet toe strekken de handelsbelangen te beschermen van ondernemers, verbonden aan de exploitatie van een onderneming die binnen, of althans nabij het betreffende bestemmingsplan is gesitueerd (Gerechtshof 's‑Hertogenbosch 24 juni 2008, LJN: BF0347, HD 103.005.556; Gerechtshof 's‑Hertogenbosch 13 april 2004, LJN: AO9783, KG C0301358/RO; Rechtbank Maastricht 10 juni 2005, LJN: AT8573, 101676/KG ZA 05-189; Voorzieningenrechter Rechtbank Maastricht 22 februari 2005, NJF 2005, 163; LJN: AS9632, 99165/KG ZA 05-49). Voorts is daarin aangenomen dat een vordering van een ondernemer tegen een gemeente strekkende tot vergoeding van concurrentieschade veroorzaakt door het in strijd met de voorschriften van een bestemmingsplan verlenen van een bouwvergunning aan een concurrent, of het ten onrechte niet handhaven van een planvoorschrift, in beginsel niet voor toewijzing in aanmerking komt (Gerechtshof 's‑Gravenhage 6 juli 2006, LJN: AY2224, nr. 04/336; Rb. Amsterdam 28 april 1993, AB 1993, 423 (Nieuwkoop/Amsterdam); Pres. Rb. 's‑Hertogenbosch 25 febr. 1971, NJ 1971, 496 (NKO/Best)). Deze rechtspraak vond in overwegende mate steun in de literatuur ( R.J.N. Schlössels, Overheidsaansprakelijkheid voor vernietigde besluiten – Een wondere wereld van juridische spinsels, wartaal en klassieke leerstukken?, in: C.J.M. Klaassen, R.J.N. Schlössels, G. van Solinge en L. Timmerman (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Kluwer, Deventer, 2003, (p. 530-531); B. Meijer en M.Y.C.L. de Wit, Duwbak Linda en gebrekkige besluiten, in: O&A 2005, 104, p. 191; M.W. Scheltema en M. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, Deventer, 2008, p. 334). 10. Uitgaande van het vorenstaande zou men verwachten dat de Afdeling zou concluderen dat in dit geval niet aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW is voldaan. Dat concludeert de Afdeling echter niet. In rechtsoverweging 2.3.1. benadrukt de Afdeling dat ‘het dwingende karakter’ van (het limitatief-imperatieve stelsel van) art. 48 van de Woningwet er mede toe strekt een bepaalde mate van rechtszekerheid te bieden aan belanghebbenden bij het bestemmingsplan. Deze overwegingen van de Afdeling hebben een nogal brede strekking. De overwegingen zijn niet toegespitst op art. 48 Woningwet (oud) in samenhang met bepaalde bijzondere planvoorschriften, terwijl in deze overwegingen evenmin een onderscheid wordt gemaakt naar de aard van de aangetaste belangen. De overwegingen leunen zeer zwaar op de rechtszekerheid. Eén van de vragen die daar bij rijst is, of de rechtszekerheid die een wettelijk voorschrift aan belanghebbenden verschaft enig onderscheidend vermogen heeft. Is dat immers niet een kenmerk van alle wettelijke voorschriften? 11. De motivering van het oordeel van de Afdeling doet eveneens vragen rijzen. In rechtsoverweging 2.3.1. zien we twee opmerkelijke verschuivingen in de redenering. De eerste verschuiving is de volgende. Eerst wordt door de Afdeling geponeerd dat het bestemmingsplan zo lang het geldt tevens rechtszekerheid biedt aan belanghebbenden in dat gebied en bij dat plan, die hun handelen waar van belang op dat bestemmingsplan zullen afstemmen. Dat lijkt mij een feitelijk juiste constatering. In de praktijk oriënteren ondernemers zich inderdaad op de planologische mogelijkheden die de geldende plannen aan (potentiële) concurrenten binnen hetzelfde verzorgingsgebied bieden. Min of meer terloops wordt vervolgens geponeerd dat het bestemmingsplan en in dit verband het

268

dwingende karakter van art. 48 eerste lid, aanhef en onder b van de Woningwet, zoals dat artikel destijds luidde, er ook toe strekken rechtszekerheid te verschaffen aan genoemde belanghebbenden. Kortom: het bestemmingsplan verschaft rechtszekerheid, dus het strekt er toe rechtszekerheid te verschaffen. Het probleem met deze redenering is onder meer dat deze door de Hoge Raad bij toepassing van het relativiteitsvereiste expliciet is verworpen. Een kernoverweging van het arrest van de Hoge Raad in het arrest van 13 april 2007 inzake de Iraanse vluchteling luidde: Op zichzelf is juist dat de toelating van een vluchteling tot Nederland de vluchteling in staat stelt hier te lande een nieuw bestaan op te bouwen. Anders dan het hof heeft geoordeeld, betekent dit echter niet dat de toelating als vluchteling ertoe strekt deze in staat te stellen inkomen (uit betaalde arbeid) te verwerven (HR 13 april 2007, AB 2008, 16 m.nt. G.A. van der Veen, rechtsoverweging 3.4.). 12. De tweede verschuiving waar ik op doelde is de verschuiving in de redenering van persoonlijke relativiteit naar zakelijke relativiteit. De Afdeling overweegt in de laatste zin van rechtsoverweging 2.3.1. eerst dat het bestemmingsplan en het dwingende karakter van art. 48 Woningwet (oud) er toe strekken rechtszekerheid te verschaffen aan belanghebbenden bij een bestemmingsplan. Daarmee wordt een antwoord gegeven op de vraag naar de persoonlijke relativiteit. In dezelfde zin wordt echter, eveneens vrijwel terloops en zonder enige nadere motivering geponeerd, dat deze voorschriften mede beschermen tegen schade die wordt veroorzaakt door een onrechtmatige inbreuk daarop. Bij dat laatste gaat het om de zakelijke relativiteit. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad komt echter naar voren dat de omstandigheid dat aangenomen kan worden dat aan het persoonlijke relativiteitsvereiste is voldaan, nog geenszins behoeft te impliceren dat daarmee ook aan het zakelijke relativiteitsvereiste is voldaan. Anders gezegd: indien aangenomen wordt dat een wettelijk voorschrift strekt tot bescherming van bepaalde groepen van personen en hun specifieke belangen behoeft dat niet tevens te impliceren dat dit voorschrift daarmee ook strekt tot bescherming van deze personen tegen alle schade die zij als gevolg van een handelen waarbij deze norm wordt geschonden, ondervinden, onafhankelijk van de aard van de schade en de wijze van ontstaan daarvan. Dit onderscheid zien we zowel in het oudste arrest van de Hoge Raad waarin het relativiteitsvereiste in het besluitenaansprakelijkheidsrecht werd aanvaard, als in een van de (vooralsnog) laatste arresten van de Hoge Raad op dit gebied. Ik doel op respectievelijk het arrest van de Hoge Raad van 25 mei 1928, NJ 1928, p. 1688 m.nt. EMM (De Marchant et d’Ansembourg) en het hiervoor reeds genoemde arrest van HR 13 april 2007 inzake de Iraanse vluchteling. In beide arresten wordt aanvaard dat eiser behoort tot de groep van personen die onder het beschermingsbereik van de geschonden norm vallen, terwijl in beide arresten ook wordt uitgemaakt dat de door eiser gestelde schade niet onder het beschermingsbereik van deze norm valt. In het Iraanse vluchteling arrest is niet in geschil dat de vluchteling behoort tot de personen die binnen het beschermingsbereik van de geschonden norm vallen, maar wordt overwogen dat deze norm niet strekt tot bescherming van enig vermogensrechtelijk belang van de vluchteling. In de enige uitspraken die de Afdeling tot nog toe omtrent toepassing van het relativiteitsvereiste heeft gedaan wordt het vereiste van de persoonlijke relativiteit en dat van de zakelijke relativiteit, anders dan in deze uitspraak, duidelijk onderscheiden. De Afdeling overweegt in de andere uitspraken, voor zover hier van belang: Als de Staat in het kader van de procedure tot verlening van een verblijfsvergunning een voor die procedure geldende regel heeft geschonden, heeft de aanvrager toegang tot de rechter om deze schade te doen herstellen. Deze schending geeft in beginsel echter geen recht op vergoeding van schade als hier door de vreemdeling gevorderd (ABRvS 20 juni 2007, LJN: BA7572, 200608917/1; JV 2007/348. Zie voorts: ABRvS 3 december 2008, LJN: BG5900, 200801832/1; ABRvS 3 december 2008, LJN: BG5902, 200802444/1; ABRvS 3 december 2008, LJN: BG5893, 200802367/1; ABRvS 29 januari 2009, LJN: BH1101, 200803838/1). 13. Aansluitend bij het vorenstaande meen ik dat vraagtekens zijn te plaatsen bij de verwijzing van de Afdeling in rechtsoverweging 2.3.1. naar twee arresten van de Hoge Raad, te weten HR 29 maart 1974 inzake Westzijderveld ( NJ 1974, 344 m.nt. W.F. Prins en G.J. Scholten; AA 1975, p. 137 m.nt. J. Wessel; BR 1974, p. 607 m.nt. A.R.

269

Bloembergen; M&R 1974, p. 59 m.nt. K. Langelaar) en HR 21 mei 1976 inzake Eindhoven/Aussems e.a. ( NJ 1977, 17 m.nt. W.F. Prins; BR 1997, 72 m.nt. J. Wessel). Ik vermag niet in te zien welke doorslaggevende betekenis deze arresten zouden kunnen hebben voor hetgeen de Afdeling in deze uitspraak in verband met de toepassing van art. 6:163 BW overweegt omtrent vergoeding van de door een onrechtmatig besluit tot bouwvergunningverlening veroorzaakte concurrentieschade. In beide arresten ging het om een vordering in kort geding van enige particulieren tegen een openbaar lichaam strekkende tot het verkrijgen van een gebod of verbod ter zake van (dreigend) onwettig, feitelijk handelen van dat openbaar lichaam zelf. Er was geen sprake van een besluit tot bouwvergunningverlening aan een derde, maar van feitelijk onrechtmatig overheidshandelen. Eisers waren bovendien geen ondernemers die vreesden voor concurrentieschade, maar omwonenden die bescherming vroegen in hun belang bij een ongestoord woongenot. De onwettigheid van het in kort geding gewraakte overheidshandelen was in beide zaken gelegen in strijd met ter plaatse geldende gebruiksvoorschriften. Beide arresten hadden géén betrekking op een vordering strekkende tot schadevergoeding. Meer in het bijzonder hadden beide arresten géén betrekking op gevallen waarin door een ondernemer vergoeding werd gevorderd van inkomensschade die verband hield met toegenomen concurrentie die een gevolg zou zijn van een besluit in strijd met een (planologisch) gebruiksvoorschrift. Voor zover in deze arresten al een relativiteitstoets aan de orde geacht kan worden te zijn, beperkte deze relativiteitstoets zich tot de zogenoemde persoonlijke relativiteit. In de termen van het huidige BW – art. 3:296 BW - ging het daarin om de vraag of de gedaagde overheden jegens eisers verplicht waren iets te doen, of na te laten. In de Amelandse zaak gaat het echter om de relativiteitstoets van art. 6:162 BW én om die van art. 6:163 BW. In rechtsoverweging 2.3.1. gaat het meer in het bijzonder om het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW. 14. Ik constateer dat de Afdeling in een rechtsoverweging waarin zij de vraag beantwoordt of voldaan is aan het in art. 6:163 BW neergelegde vereiste, verwijst naar rechtspraak van de Hoge Raad die dáárop geen betrekking heeft. Voorts constateer ik dat rechtspraak die daarop wel betrekking heeft niet genoemd wordt en dat de overwegingen van de Afdeling een geheel andere richting volgen dan die welke de Hoge Raad — en overigens ook zijzelf in andere zaken — volgt bij beantwoording van de vraag of voldaan is aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW. Naast de twee hiervoor gesignaleerde afwijkingen, wijs ik nog op de volgende afwijking. In het arrest inzake de Iraanse vluchteling hanteerde de Hoge Raad ook het volgende argument ter onderbouwing van de stelling dat niet aan het zakelijke relativiteitsvereiste is voldaan: ‘Het belang van de vluchteling om inkomen uit arbeid te kunnen verwerven speelt bij de beoordeling tot toelating als vluchteling geen rol en de Staat dient bij zijn beslissing omtrent de toelating als vluchteling hiermee geen rekening te houden. De Afdeling hanteert blijkens voornoemde uitspraken hetzelfde argument bij de toetsing aan het vereiste van art. 6:163 BW: De vermogensrechtelijke belangen spelen ook geen rol bij de beoordeling van de aanvraag tot verlening van een verblijfsvergunning. Het ligt in deze context nogal voor de hand de vraag op te werpen waarom de Afdeling in haar overwegingen geen aandacht besteedt aan de omstandigheid dat de vermogensrechtelijke belangen van een concurrent geen rol (mogen) spelen bij de beoordeling van de aanvraag tot bouwvergunningverlening, terwijl zij evenmin een rol (mogen) spelen bij de vaststelling van een bestemmingsplan. 15. De Afdeling betrekt in haar overwegingen omrent het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW voorts dat het college door onrechtmatig aan een derde bouwvergunning te verlenen een praktisch niet meer voor wijziging vatbare situatie in het leven (heeft) geroepen. Het is duidelijk waar deze overweging vandaan komt. Deze zinsnede heeft de Afdeling vrijwel letterlijk overgeschreven uit het in deze uitspraak genoemde arrest van de Hoge Raad van 21 mei 1976 inzake Eindhoven/Aussems. Dit arrest betrof echter een situatie van voor de in werking treding van de Wet AROB. Ik vraag mij af, hoe deze overweging in overeenstemming is te brengen met de huidige rechtspraak van de Afdeling op het gebied van handhaving. Meer in het bijzonder doel ik daarmee op de in deze rechtspraak aangenomen ‘beginselplicht (ABRvS 2 februari 1998, AB 1998, 181

270

m.nt. FM; ABRvS 12 februari 1999, AB 1999, 321 m.nt. J.St.; ABRvS 31 juli 2002, AB 2003, 188). Voorts doel ik op de rechtspraak betreffende het zogenoemde risicobeginsel (HR 29 april 1994, AB 1994, 530 m.nt. FHvdB; ABRvS 3 juli 2002, AB 2003, 306 m.nt. BJS). Terzijde merk ik op dat er een verband is te leggen tussen dit fait accompli-argument en het verweer dat benadeelde heeft nagelaten tijdig een schorsingverzoek in te dienen, teneinde te voorkomen dat zodanige situatie zou ontstaan. 16. In rechtsoverweging 2.3.2. gaat de Afdeling nader in op de zakelijke relativiteit. Zij gaat althans nader in op de aard van de gestelde schade en de wijze waarop deze is ontstaan. Het wil mij echter voorkomen dat deze overwegingen veeleer gaan over de beantwoording van de vraag naar het condicio-sine-qua-non-verband, dan over de toetsing aan het vereiste van zakelijke relativiteit. Eerst worden de overwegingen uit de uitspraak van 15 december 2004 omtrent dit aspect van het causaal verband herhaald. Daarna wordt daarvan uitgaande de schadeperiode nader bepaald en wordt de aard van de schade omschreven: aantoonbare inkomstenderving gedurende die periode. Tenslotte wordt nog ingegaan op het argument van het gemeentebestuur dat in de directe omgeving van het benzinestation de planologische mogelijkheid bestond voor de vestiging van meerdere benzinestations, zodat het oorzakelijk verband tussen het onrechtmatige besluit en de gestelde schade zou ontbreken. De Afdeling verwerpt dit verweer op grond van een overweging die inhoudelijk grotendeels overeenkomt met de inhoud van het niet door de Afdeling genoemde arrest van de Hoge Raad van 28 juni 1985, NJ 1986, 356 inzake Claas/ Van Tongeren. Ter afwijzing van condicio-sine-que-non-verband kan inderdaad niet volstaan worden met de stelling dat dezelfde schade ook door middel van willekeurige andere, maar rechtmatige handelingen had kunnen worden veroorzaakt. Plaatst men dit argument echter in een ander kader, dan zou de betekenis van dit argument voor de uitkomst van het schadevergoedingsgeschil mogelijk wel eens geheel anders kunnen zijn. De Afdeling leunt in deze uitspraak bij de beantwoording van de vraag of aan het vereiste van art. 6:163 BW is voldaan zwaar op de rechtszekerheid. De exploitant van het benzinestation had zijn bedrijfsvoering volgens de Afdeling mede afgestemd op het ter plaatse geldende bestemmingsplan en het onrechtmatige besluit tot verlening van een bouwvergunning aan diens concurrent leverde een inbreuk op de door dit plan en art. 48 Woningwet (oud) geboden rechtszekerheid op. De Afdeling laat echter in het midden op welke wijze de exploitant zijn bedrijfsvoering op het plan had afgestemd, op welke aspecten van het plan hij zijn handelwijze had afgestemd en met welke kosten dit afstemmen voor hem gepaard ging. In rechtsoverweging 2.3.2 overweegt de Afdeling dat uit de omstandigheid dat de schade is veroorzaakt door een inbreuk op de door art. 48 Woningwet, in samenhang met het plan geboden rechtszekerheid, volgt dat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de door de exploitant in voormelde periode geleden schade. Daargelaten de vraag of het één uit het ander kan volgen, moet geconstateerd worden dat de Afdeling zich op het standpunt stelt dat de voor vergoeding in aanmerking komende schade samenvalt met de inkomensderving die is geleden in de periode tussen de datum van het primaire besluit en de datum waarop een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen, indien meteen de juiste vrijstellingsprocedure zou zijn doorlopen. Ik meen echter dat de vraag aan de orde had moeten komen welke zekerheid de exploitant gerechtvaardigd aan het bestemmingsplan had kunnen ontlenen. Die vraag is van belang, omdat de Afdeling benadrukt dat bestemmingsplan en art. 48 Woningwet (oud) er mede toe strekken rechtszekerheid te verschaffen aan belanghebbenden en dat deze mede beschermen tegen schade die wordt veroorzaakt door een onrechtmatige inbreuk op deze rechtszekerheid. De geschonden norm strekt, daarvan uitgaande, niet verder dan tot bescherming tegen schade die deze heeft geleden tengevolge van het feit dat hij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat het planologisch regime binnen zijn verzorgingsgebied niet zonder meer de vestiging van een ander benzinestation toeliet (vergelijk: HR 15 juni 1979, NJ 1980, 261 (m.nt. M. Scheltema); ARB 1979, 528 (m.nt. J.R. Stellinga); BR 1979, p. 760, p. 36 (m.nt. J. Wessel) (Grubbenvorst/Caldenbrocich); zie voorts: Gerechtshof 's‑Gravenhage 6 juli 2006, LJN: AY2224, nr. 04/336, overweging 6). De exploitant kon echter aan het vigerende bestemmingsplan niet de zekerheid ontlenen dat het planologisch regime geen mogelijkheden bood voor vestiging van

271

andere benzinestations in de directe omgeving van diens station. Hij kon daaraan hoogstens de zekerheid ontlenen dat zodanig station niet zonder meer kon worden gerealiseerd op de locatie waarop het onrechtmatige besluit tot bouwvergunningverlening betrekking had. De vraag is daarbij echter: welke schade lijdt de exploitant als gevolg van de inbreuk op dit vertrouwen? 17. Ook vanuit een andere optiek bezien zijn er vraagtekens te plaatsen bij hetgeen de Afdeling op het punt van de zakelijke relativiteit overweegt. Men zou wellicht kunnen betogen dat planologische maatregelen, in aanmerking genomen de wet waarop deze maatregelen berusten en in het bijzonder de daarin begrepen schadevergoedingsregeling (art. 49 WRO (oud); thans art. 6.1. en volgende van de Wro), mede strekken tot bescherming van individuele vermogensbelangen tegen nadelige ruimtelijke gevolgen van wijzigingen of afwijkingen van deze maatregelen. De vraag is echter, of de houder van het Amelandse benzinestation daarmee gebaat zou zijn. Dat lijkt mij twijfelachtig. Volgens inmiddels vaste rechtspraak wordt immers aangenomen dat toegenomen concurrentie weliswaar kan worden aangemerkt als een gevolg van een planologische mutatie, maar dat deze niet als een ruimtelijk relevant gevolg daarvan kan worden beschouwd (ABRvS 8 augustus 2007, LJN: BB1304, 200700731/1; ABRvS 4 juli 2007, LJN: BA8727, 200609219/1; ABRvS 26 juli 2006, LJN: AY5035, 200507330/1). Concurrentieschade komt niet op grond van art. 49 WRO voor vergoeding in aanmerking. Daarvan uitgaande zou zeer wel verdedigd kunnen worden dat planologische maatregelen, weliswaar mede strekken tot bescherming van individuele vermogensbelangen tegen nadelige ruimtelijke gevolgen van planologische wijzigingen, maar dat deze niet strekken tot bescherming tegen niet-ruimtelijke gevolgen, zoals toegenomen concurrentie. 18. Naar mijn mening is de legitimatie van dit rechterlijk oordeel omtrent beantwoording van de vraag of voldaan is aan het vereiste van art. 6:163 BW onvoldoende. Het beschermingsbereik van bestemmingsplannen strekt zich volgens deze uitspraak van de Afdeling uit over zuivere vermogensschade (inkomensderving) die is ontstaan doordat concurrentie als niet ruimtelijk gevolg van een onrechtmatig besluit tot bouwvergunningverlening is toegenomen waardoor de handelsbelangen van een derde zijn aangetast. Dit oordeel waarin aan bestemmingsplannen, los van eventuele bijzondere kenmerken van het geschonden planvoorschrift, voor de toepassing van art. 6:163 BW een algemene strekking wordt gegeven, kan ik niet goed rijmen met de rechtspraak van de Hoge Raad omtrent dit vereiste in bijvoorbeeld de zaak over de Iraanse vluchteling. Ook de Iraanse vluchteling werd, nota bene als aanvrager, de dupe van foutief overheidshandelen, maar deze bleef met lege handen achter omdat niet aan het (zakelijke) relativiteitsvereiste zou zijn voldaan. De Hoge Raad hanteerde in dit arrest argumenten die indien zij in het geval van her Amelandse benzinestation gehanteerd zouden zijn, naar ik meen, eveneens tot een afwijzing zouden hebben moeten leiden. Het vorenstaande klemt temeer nu de Afdeling verwijst naar uitspraken van de Hoge Raad die naar mijn mening slechts beperkte relevantie hebben voor de toepassing van art. 6:163 BW, maar arresten die daarvoor wel van belang zijn buiten beschouwing laat. Ook het onderscheid tussen het persoonlijke relativiteitsvereiste en het zakelijke relativiteitsvereiste komt in deze uitspraak niet goed uit de verf. De uitspraak is bovendien niet goed te rijmen met de parlementaire geschiedenis van de tot stand koming van respectievelijk de WRO en de Woningwet en met de vaste rechtspraak van de Afdeling die er op neer komt dat bestemmingsplannen geen concurrentieverhoudingen beogen te regelen. Ik kan dit oordeel ook niet rijmen met het oordeel van de Afdeling zelf over de toepassing van art. 6:163 BW in andere zaken, terwijl het oordeel ook niet goed te plaatsen is in de lijn van de vaste planschadejurisprudentie. Deze verschillen in benadering worden door de Afdeling in deze uitspraak niet gemotiveerd, laat staan dat deze verschillen worden gemotiveerd op een wijze die past in het rechtssysteem als geheel. Mijns inziens doet dit afbreuk aan de overtuigingskracht van deze uitspraak. Het recht kan immers alleen dan begrijpelijk, inzichtelijk en hanteerbaar blijven (of worden) voor degenen die aan dat recht zijn onderworpen indien het aan het consistentiebeginsel voldoet. Deze uitspraak staat daarmee naar mijn mening op gespannen voet. Ook de wijze waarop de rechtszekerheid in deze uitspraak gehanteerd en uitgewerkt wordt, roept

272

vragen op. Maakt de door de Afdeling in deze uitspraak gekozen benadering het door de wetgever gestelde vereiste van art. 6:163 BW niet in belangrijke mate tot een dode letter? Is het immers niet een kenmerk van vele, zo niet alle wettelijke voorschriften, dat zij rechtszekerheid verschaffen en dat derden hun gedrag daarop (kunnen) afstemmen? Welke functie heeft art. 6:163 BW nog indien over de band van de rechtszekerheid elke feitelijke belangenbescherming, ook al is die niet beoogd, binnen het beschermingsbereik van een wettelijk voorschrift wordt gebracht? Welke zekerheden kon de exploitant van het benzinestation voor wat betreft zijn concurrentiepositie ontlenen aan een bestemmingsplan dat in de directe omgeving van het benzinestation de planologische mogelijkheid bood voor de vestiging van meerdere benzinestations? 19. Hiervoor heb ik reeds aangetekend dat rechtspolitieke overwegingen en op de concrete zaak toegesneden waarderingen bij toepassing van het relativiteitsvereiste een belangrijke rol kunnen spelen. Dat is voor sommigen ook het problematische van het stellen van dit vereiste. Ik krijg de indruk dat dit soort overwegingen in deze uitspraak een doorslaggevende rol hebben gespeeld. Daarbij denk ik niet alleen aan de waarderingen die samenhangen met de ernstige termijnoverschrijdingen door het gemeentebestuur en de processuele opstelling van het gemeentebestuur (het beriep zich bijvoorbeeld niet meteen in 1997 op het relativiteitsvereiste, maar deed dat eerst meer dan 7 jaar na de eerste afwijzende beschikking). Wellicht vond de Afdeling het ook onbevredigend om na de eerdere uitspraak uit 2004, vier jaar later een uitspraak te moeten doen die er op neer zou komen dat de reeds meer dan 16 jaar lopende procedure voor niets zou zijn doorlopen. Ik vermoed dat ook een andere gedachte een gewichtige rol heeft gespeeld: de gedachte namelijk dat het recht, althans bestemmingsplanvoorschriften, betrekkelijk tandeloos zouden worden indien feitelijke, maar door de wetgever niet beoogde belangenbescherming, buiten beschouwing zou worden gelaten. Dat zou, zo lijkt de gedachte te zijn, tekort doen aan de verwachtingen die burgers ter zake van overheidsoptreden aan het (enkele) bestaan van deze (plan)voorschriften zouden mogen ontlenen (zie in deze zin G.T.J.M. Jurgens, Rechtsbescherming voor aan de wet ontleende verwachtingen, NTB 2006, 13, p. 85-86). De Afdeling heeft haar tanden in deze uitspraak laten zien en haar kan met betrekking tot deze uitspraak bepaald geen ‘gouvernementele’ benadering of summier motiveren worden verweten, en dat is op zichzelf te prijzen. De legitimering van deze uitspraak acht ik echter gebrekkig. Ik verwijs naar mijn bijdrage aan O&A, getiteld: De Amelandse benzinestations – de koers van de Afdeling in het besluitenaansprakelijkheidsrecht, in: O&A 2009, 3, p.14-37. B.P.M. van Ravels Noot 2: A.M.L. Jansen 1. Wat betreft de redelijke termijn is deze uitspraak van de Afdeling te beschouwen als het vervolg op ABRS 4 juni 2008, AB 2008, 229 (m.nt. Widdershoven); JB 2008/146 (m.nt. Jansen); USZ 2008/211 (m.nt. Barkhuysen & Van Emmerik). In die uitspraak overweegt de Afdeling, kort samengevat, dat ook aan overschrijdingen van de redelijke termijn door de rechter een schadevergoeding behoort te worden gekoppeld. Meer precies: uit het vermoeden dat de redelijke termijn is overschreden – in casu door de rechtbank – volgt via een ‘verdragsconforme toepassing’ van art. 8:73 Awb dat de Afdeling moet beslissen over het in de klacht besloten liggende verzoek om schadevergoeding. Vervolgens wordt het onderzoek heropend, in welke procedure de staat (de Minister van Justitie) als partij wordt aangemerkt. De met ABRS 4 juni 2008 ingezette lijn, is met CRvB 11 juli 2008, AB 2008, 241 (m.nt. Widdershoven; JB 2008/172 (m.nt. Jansen) ook door de Centrale Raad gevolgd. Die uitspraak van de Centrale Raad verschaft ons zelfs nog meer duidelijkheid over de reikwijdte van het nieuwe jurisprudentiële regime. Waar de Afdelingsuitspraak van 4 juni 2008 nog een oordeel van de Afdeling betreft over de vertraging in eerste aanleg (maar daar was het nu eenmaal misgegaan), wordt uit de uitspraak van de Centrale Raad duidelijk dat de bestuursrechter ook over zijn eigen aandeel in de overschrijding kan oordelen, en de eventuele daaraan te verbinden schadevergoeding. Het gaat dan om vergoeding van immateriële schade, te weten door het te trage optreden van de rechter. In de annotaties bij deze uitspraken van zomer 2008 is de voorgeschiedenis aan te

273

treffen en zijn – naast ‘steunbetuigingen’ – enkele kanttekeningen geplaatst. De voornaamste ziet op het oprekken van het bereik van art. 8:73 Awb. De immateriële schade is tenslotte niet veroorzaakt door ondeugdelijke besluitvorming, maar door de rechterlijke procedure. Niet kan worden gesproken van een gegrond beroep tegen een besluit. Widdershoven spreekt zelfs van ‘verdragsconforme schrapping’ van een deel (namelijk de voorwaarde van gegrondverklaring van het beroep) van art. 8:73 Awb in plaats van verdragsconforme toepassing. Beide hoogste bestuursrechters wijzen de staat (Minister van Justitie) aan als partij in de schadestaatprocedure; niet omdat het verwerend bestuursorgaan daartoe behoort, maar omdat de rechterlijke instantie daar als het ware onder ressorteert. Wat dat betreft hoeven bestuursorganen en de rechtspersonen waarvan zij orgaan zijn, niet bevreesd te zijn om voor de schade te moeten opdraaien die door rechterlijk talmen is veroorzaakt. Het zou ook wringen om bijvoorbeeld een gemeente de door te trage rechtspraak veroorzaakte schade te laten betalen omdat toevallig een besluit van B&W werd aangevochten (het bezwaar om een verwerend bestuursorgaan tot de schadevergoeding te veroordelen weegt overigens minder zwaar wanneer dat een orgaan van de staat is). Vraag blijft wel in hoeverre de Minister van Justitie (of, in Afdelingszaken, de Minister van BZK) goed in staat is om – namens de Staat – de lengte van de rechtsgang te verklaren en eventueel te rechtvaardigen. 2. Deze ‘zomerjurisprudentie’ van Afdeling en Centrale Raad is ingegeven door art. 6 (rechtspraak binnen een redelijke termijn) juncto 13 EVRM (recht op een effectief rechtsmiddel). Om nog verder aan de door die verdragsbepalingen gestelde eisen tegemoet te komen is aan de zomerjurisprudentie een vervolg gegeven met wat ik noem de ‘winterjurisprudentie’ (de uitspraken zijn gedaan in de wintermaanden december, januari en maart) van de hoogste bestuursrechters. Van die winterjurisprudentie is deze Afdelingsuitspraak inzake de ‘Amelandse pomphouder’ de eerste. De met de zomerjurisprudentie ingezette nieuwe lijn impliceert dat een burger niet langer zijn heil zou hoeven te zoeken bij de burgerlijke rechter teneinde schadevergoeding te verkrijgen vanwege rechterlijke overschrijding van de redelijke termijn (welk niet buitengewoon aantrekkelijk vervolgtraject expliciet volgde uit CRvB 4 juli 2003, AB 2003, 450 (m.nt. Bröring); JB 2003/249). Wat houdt die winterjurisprudentie, te beginnen met de hierboven gepubliceerde Afdelingsuitspraak, nu in? De bestuursrechter hanteert een stelsel met vaste termijnen (zie nader hierna, punt 3) en vaste bedragen (zie hieronder, punt 4) ingeval van schending van het vereiste van de redelijke termijn. Het betreft bedragen die zien op vergoeding van door de onredelijke vertraging opgelopen immateriële schade. 3. Anders dan het EHRM heeft de Nederlandse rechter nu gekozen voor een systeem van in beginsel gefixeerde termijnen. De Afdeling bestuursrechtspraak is van oordeel dat de totale procedure vijf jaar in beslag mag nemen. Die vijf jaar wordt als volgt onderverdeeld: de bezwaarschriftfase mag een jaar duren, de fase van beroep bij de rechtbank en de fase van hoger beroep mogen elk twee jaar in beslag nemen. Het is interessant om daar de termijnen die de andere hoogste bestuursrechters voorschrijven, naast te leggen. De Centrale Raad (CRvB 26 januari 2009, LJN BH1009; JB 2009/66 (m.nt. Barkhuysen & Van Emmerik), zeer binnenkort in AB te publiceren m.nt. dzz.) houdt er enigszins andere termijnen op na. De totale rechtsgang mag naar het oordeel van de Centrale Raad vier jaar duren; dat is dus een jaar korter dan wat de Afdeling aanvaardbaar acht. De ‘winst’ boekt de Centrale Raad in de bezwaarschriftfase en in de afhandeling van het beroep in eerste aanleg: die mogen respectievelijk een half jaar en anderhalf jaar in beslag nemen. Voor zichzelf trekt de Centrale Raad de meeste tijd uit door daarvoor, net als de Afdeling, twee jaar redelijk te achten. Van het College van Beroep voor het bedrijfsleven is mij nog niet geheel duidelijk wat volgens hem de normaliter te bezigen termijnen zijn. Het lijkt er op dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven op zijn beurt ook weer tot op zekere hoogte afwijkende termijnen hanteert, getuige de uitspraak van 3 maart 2009, AWB 07/118. In dat geschil waarin het College in eerste en enige aanleg bevoegd was, vindt het in een totaaltermijn van vier jaar de grens. Dat lijkt in overeenstemming met de benadering van Centrale Raad, maar aangetekend zij dat de Centrale Raad die termijn hanteert voor rechtspraak in twee

274

instanties; voor rechtspraak waarin de Centrale Raad in eerste en enige aanleg bevoegd is, staat tweeënhalf jaar (inclusief bezwaar): CRvB 9 april 2009, 04/4019 WUV, LJN: BI2179. En anders dan Afdeling en Centrale Raad onderscheidt het College in zijn uitspraak van 3 maart 2009 niet alleen tussen de fasen van bestuurlijke en rechterlijke afdoening, maar brengt het eveneens een knip aan binnen de bestuurlijke besluitvorming, te weten tussen de fase van beginpunt tot het besluit in primo enerzijds en de bezwaarschriftfase anderzijds. De bijbehorende termijnen die het CBB hanteert zijn een jaar tot het primaire besluit, een jaar voor de behandeling in bezwaar en twee jaar voor de behandeling door het CBB. Er lijkt mij wat voor te zeggen dat een langere nog redelijk te achten afhandelingsduur - zoals twee jaar - voor rechtspraak in enige aanleg meer in de rede ligt dan voor de behandeling in appel. Het maakt immers uit of een geschil al een keer door een rechter is beoordeeld en of er al een uitspraak (met dossier) ligt. In elk geval is daarin een verschil gelegen zodat de twee jaar die het CBB zich gunt in een uitspraak als die van 3 maart 2009 (rechtsprekend in eerste en enige aanleg) niet één-op-één gelijk is aan de twee jaar die Afdeling en Centrale Raad zich veroorloven in hun uitspraken van 24 december 2008 (hier geannoteerd) en 26 januari 2009. De uitspraak van 3 maart 2009 heeft wel een enigszins bijzonder karakter. Het geschil betreft het ruimen op grond van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren. Het beginpunt ligt dan bij het moment dat de betrokkene kenbaar maakt het niet eens te zijn met de waardebepaling van zijn schade en om een hertaxatie verzoekt. Dat beginpunt kan ver voor het besluit in primo liggen. Ofschoon daarvan niet blijkt uit de uitspraak, sluit het CBB in procedures inzake meer reguliere geschillen misschien nauwer aan bij de termijnen van de Centrale Raad of de Afdeling. Zoniet, dan is het nog allerminst een uitgemaakte zaak of het CBB met zijn termijn van vier jaar voor rechtspraak in één instantie ‘Straatsburgproof’ opereert. Heel misschien is een verklaring voor de onderlinge verschillen tussen de door de hoogste rechters gebezigde en voorgeschreven termijnen gelegen in het soort geschillen waarover zij oordelen. Zo is – de mogelijke relevantie van de complexiteit van het geschil even daargelaten - bijvoorbeeld voorstelbaar dat een procedure over pakweg een vent- of bouwvergunning langer mag duren dan een geschil over een voor levensonderhoud noodzakelijke uitkering. Een dergelijke differentiatie naar de aard van het geschil, in het bijzonder aanhakend bij de voor de rechtzoekende op het spel staande belangen, zou aansluiten bij de benadering van het EHRM. Meer dan eens oordeelt het EHRM dat het feit dat voor betrokkene veel ‘at stake’ staat, noopt tot een vlottere afwikkeling. Een uitwerking daarvan is dat volgens het EHRM bepaalde categorieën geschillen, zoals arbeidsrechtelijke en sociale-zekerheidsrechtelijke geschillen, een extra voortvarende behandeling verlangen. In een en ander zou een verklaring kunnen schuilen voor de kortere termijnen die de Centrale Raad erop nahoudt. De (langere) termijnen die de Afdeling geeft in ook vreemdelingenrechtelijke procedures sluiten daar echter weer minder goed bij aan. Daarnaast komen in de winterjurisprudentie zinsneden ‘voor zaken zoals deze’ en ‘zaken als de onderhavige’ voor. Dat heeft waarschijnlijk te maken met het aantal instanties (c.q. de fasen van bezwaar, beroep en hoger beroep). Mogelijk is die toevoeging mede ingegeven door het willen reserveren van enige ruimte voor afwijkende regimes in bijzondere type procedures. En niet uitgesloten is dat die overweging is opgenomen om het onderscheid met boetezaken (‘criminal charges’) aan te brengen. In procedures over een criminal charge zijn de termijnen totdat het stadium van hoger beroep aanbreekt, korter. Van het beginpunt, dat in die procedures vaak eerder ligt, tot en met uitspraak in eerste aanleg staat namelijk twee jaar. (Voor de afhandeling in hoger beroep gunt de appelrechter zichzelf weer de tijd: ook twee jaar.) Ten aanzien van de geïntroduceerde deeltermijnen wijs ik tot slot op de geboden mogelijkheid tot compensatie: een te trage behandeling in de ene fase kan worden hersteld door een extra vlotte behandeling in een opvolgende fase. Daarbij neemt de Afdeling niet alleen de totaaltermijn van vijf jaar als referentiekader. Zo kan volgens de Afdeling een periode van bijna twee jaar die met de bezwaarfase is gemoeid worden gecompenseerd doordat de rechtbank binnen een jaar uitspraak doet. Zie aldus ABRS 4 maart 2009, 200803878/1. Dat gaat overigens niet zo ver dat de Afdeling aanvaardt dat

275

de rechtbank alvast een voorschot neemt op de snelle behandeling in appel (en bijgevolg zelf de termijn van twee jaar minder nauw neemt door bijvoorbeeld aan overschrijding geen gevolg te verbinden of daar zelfs geen oordeel over te geven vanwege de mogelijkheid van hoger beroep). Zie ABRS 4 maart 2009, 200803215/1; JB 2009/82 (terugvordering subsidies Hogeschool Rotterdam). Ik meen ook dat de optie van compensatie niet in de weg staat aan het uitgangspunt dat elk stadium (bezwaar, beroep, hoger beroep) afzonderlijk binnen een redelijke (al dan niet gefixeerde) termijn dient te zijn afgerond; overschrijding in één van de stadia dient in beginsel tot vergoeding van immateriële schade te leiden. In dat verband is opmerkelijk de uitspraak van de Centrale Raad van 28 april 2009, 08/499 WWB, BI2748 (28 april is althans de datum die rechtspraak.nl geeft, anders dan de Nieuwsbrief Awb, NA 2009, 218 waar 29 april wordt gegeven als datum uitspraak). Uit die uitspraak volgt dat de Centrale Raad van oordeel is dat een belanghebbende geen aanspraak op vergoeding van immateriële schade kan maken indien de redelijke termijn in de bezwaarschriftprocedure is overschreden maar het geschil daarna niet aan de rechter is voorgelegd. Ook deze uitspraak wordt binnenkort in dit tijdschrift met annotatie gepubliceerd, maar ik merk nu alvast op het oneens te zijn met die uitspraak (zie ook mijn Overheidsaansprakelijkheid voor overschrijding van de redelijke termijn, O&A 2009, p. 66). Oneens, onder andere omdat het doorlopen van de bezwaarschriftprocedure immers verplicht is voor een belanghebbende die het besluit aanvecht, een deel van de totale procedure vormt, net als de rechterlijke fase contentieus van aard is en ingeval van schending van de redelijke-termijneis eveneens spanning en frustratie oplevert. Bovendien genereert een uitspraak met een dergelijke strekking het doorprocederen tot de rechter, louter om bedoelde schadevergoeding te kunnen verkrijgen. 4. Is de redelijke termijn overschreden, dan komt de partij in kwestie voor schadevergoeding in aanmerking. Geïnspireerd door de rechtspraak van het EHRM (EHRM 10 november 2004 (Pizzati I), AB 2005, 257 (m.nt Barkhuysen) JB 2005/1 (m.nt. Jansen); 29 maart 2006 (Scordino (Grote Kamer)), AB 2006/294 (m.nt. Barkhuysen en Van Emmerik) en EHRM 29 maart 06 (Pizzati II (Grote Kamer)), JB 2006/134 (m.nt. Jansen)), hanteren de bestuursrechters tegenwoordig een drietrapsraketje: is de redelijke termijn overschreden, dan worden spanning en frustratie verondersteld en gaan ze over tot vergoeding van immateriële schade. In de klacht dat de redelijke termijn is overschreden, lezen de bestuursrechters een verzoek om vergoeding van door de overschrijding geleden immateriële schade (zie o.a. ABRS 4 juni 2008, 200703206/1). Het nieuwe dat de winterjurisprudentie met betrekking tot deze schadevergoeding brengt, is een uniform, eenvoudig toe te passen stelsel van vergoedingen. Voor elk half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, geldt een vergoeding van 500 euro (naar boven afgerond: ook 500 euro vergoeding voor het laatste deel van de overschrijding dat minder is dan een half jaar). Anders dan we hierboven konden constateren ten aanzien van de vaste termijnen, zitten de bestuursrechters nu wel op één lijn. Vgl voorts A.M.L. Jansen, Overheidsaansprakelijkheid voor overschrijding van de redelijke termijn, O&A 2009, p. 60-68, waarin ook wordt ingegaan op de mogelijkheid van het creëren van een wettelijke voorziening terzake en de daarbij te plaatsen kanttekeningen. 5. De uitspraak is ook gepubliceerd in JB 2009/42 (m.nt. Albers), Gemst. 2009, 7311.13 (m.nt. Teunissen) en AAe 2009, p. 244–251 (m.nt. Damen) en heeft ook de ‘gewone’ media gehaald: o.a. NRC 13 januari 2009 (en http://weblogs.nrc.nl/weblog/uitspraak/2009/01/13/uitspraak-21-smartengeld-na-zestien-jaar-procederen/). A.M.L. Jansen

AvdR Magna Charta Webinar

Documents

Transcript of AvdR Magna Charta Webinar