Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

download Aula 2 - Pal  12 1 2016 - Dr  Sidnei Amendoeira.pdf

of 33

Transcript of Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    1/33

    O NOVO CPC E O DIREITO CIVIL: DESAFIOS INICIAIS

    SIDNEI AMENDOEIRA JR

    Advogado militante;

    Mestre e Doutor em Direito Processual Civil pelaFaculdade de Direito da USP;

    Professor dos cursos de graduao e ps-graduao daFGV/SP;

    Diretor do Centro de Estudos Avanados em Processos(CEAPRO);

    Associado Associao Brasileira de Franchising - ABF e

    ao Instituto Brasileiro de Direito Processual Civil IBPD; Autor de diversos livros e artigos jurdicos.

    12/01/16

    Tema da aula: Das provas no novo CP - aspectos materiais e processuais

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    2/33

    CC x CPC

    O CC em 2002 trouxe um captulo especfico sobremeios de prova do negcio jurdico (arts. 212 a 232).

    Esse captulo foi muito criticado pelos processualistas

    por no haver distino entre prova e forma dos atosjurdicos (o que o CC de 1916 fazia). Os requisitosformais de uma escritura pblica (art. 215) dizemrespeito a forma do ato e no sua prova. Ademais,o CPC seria a sede adequada para tratar do direitoprobatrio e no o CC.

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    3/33

    CC x CPC

    J os civilistas entendiam que a crtica eradesnecessria uma vez que a forma e o contedode um ato jurdico esto muito ligados a sua provaem juzo.

    Ademais, a prova tambm est atrelada ao direitomaterial, de modo que o tratamento da matriapelo CC deve ser visto como uma espcie de

    norma geral, restando o CPC, em funo daespecialidade da matria, ser usado para dirimireventuais dvidas existentes.

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    4/33

    O art. 212, CC estabelece o fato jurdico pode serprovado mediante:

    (i) confisso;(ii) Documento;(iii) Testemunhas;(iv) Presunes; e(v) Percias.

    Aqui outra crtica merece ser feita, o CC traz um rol

    com institutos de naturezas diversas: testemunhos edocumentos so fontes de prova, confisses e perciasmeios de prova e as presunes so merasconcluses...

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    5/33

    O CPC/73 (art. 332) e o NCPC (art. 369) tratam otema de forma mais abrangente de modo quetodos os meios legais bem como moralmentelegtimos especificados ou no no CPC podem

    ser usados para demonstrar a verdade dos fatos(princpio da atipicidade das provas) em que sefunda o pedido ou a defesa com vistas a influir noconvencimento do magistrado (princpios da boa-f e da cooperao).

    Assim, esse rol do CC deve ser entendido comomeramente exemplificativo.

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    6/33

    Os civilistas, justamente pelo fato do rol serexemplificativo, j admitiam os documentos eletrnicos(ver os enunciados 297 e 298 da IV Jornada de DireitoCivil aplicavam o regime da prova documental sreprodues eletrnicas).

    O NCPC, por sua vez, no art. 422, 1 estabelece quequalquer forma de reproduo, mecnica ou no, podeser usada como prova dos fatos ou coisas representadasse no impugnada pela parte contra quem for produzida,em particular as fotos digitais e/ou extradas da internet.

    Exemplo: uso de informaes oriundas das redes sociais.

    Documentos Eletrnicos

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    7/33

    Neste sentido, o NCPC cria uma seo exclusivapara isso:

    (i) a utilizao de documentos eletrnicos no

    processo fsico/convencional depende de suaconverso forma impressa (art. 439);

    (ii) o juiz apreciar o valor probante do documentoeletrnico no convertido (art. 440); e

    (iii) sero admitidos documentos eletrnicosproduzidos e conservados com a observncia dalegislao especfica (art. 441).

    Documentos Eletrnicos

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    8/33

    Confisso a declarao feita pela parte em quese admite a verdade de fato contrrio a seu prpriointeresse e favorvel a de seu adversrio (art. 389,

    NCPC). A confisso pode ser:(i) judicial ou extrajudicial.

    (ii) espontnea ou provocada (art. 390, NCPC).

    (iii) expressa ou tcita (art. 341, NCPC) por falha dacontestao ao nus da impugnao especfica.

    Confisso

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    9/33

    Confisso

    A confisso extrajudicial, tambm pode ser

    feita de forma oral (filmada, gravada etc.) oupor escrito. Mas, se feita oralmente, somenteter eficcia se a lei no exigir prova literal(art. 394), como por exemplo a escritura

    pblica em pacto antenupcial (art. 1653, CC).

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    10/33

    A confisso pode ser o resultado do depoimentopessoal.

    O NCPC mantm o sistema que o depoimentopessoal poder ser requerido pela parte contrriapara obteno da confisso, ocorrendo uma nicavez na audincia de instruo e julgamento ou

    determinado pelo juiz quantas vezes necessrio paraconhecimento dos fatos da causa por meio dointerrogatrio livre (art. 385, NCPC)

    Confisso

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    11/33

    Confisso

    A novidade que isso poder ser feito por vdeoconferencia:

    3 O depoimento pessoal da parte que residir em

    comarca, seo ou subseo judiciria diversa

    daquela onde tramita o processo poder ser colhidopor meio de videoconferncia ou outro recursotecnolgico de transmisso de sons e imagens em

    tempo real, o que poder ocorrer, inclusive, durante

    a realizao da audincia de instruo e julgamento.

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    12/33

    Confisso

    Os arts. 213, CC e 392, caput e 1, NCPCestabelecem em sintonia que a confisso serineficaz se feita por quem no for capaz de dispor

    do direitorelativo aos fatos confessados.Aqui deve ser entendido que no se admiteconfisso:

    (i) Do absolutamente incapaz;

    (ii) Com relao a direitos indisponveis.

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    13/33

    O art. 213, nico, CC estabelece que aconfisso somente eficaz quando realizada

    por representante, nos limites em que estepode vincular o representado. Nesta mesmalinha o art. 392, 2, NCPC.

    Confisso

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    14/33

    Confisso

    ato irrevogvel e irretratvel no se admitindo oarrependimento para evitar o venire contra facutmproprium, evitando comportamento contraditrio

    que violaria a boa-f objetiva (art. 214, CC e 393,NCPC).

    O art. 352, CPC/73 admitia a revogao daconfisso por erro, dolo e coao. E o CC apenas por

    erro de fato (no de direito) e coao. O art. 393,NCPC adequou-se regra do CC neste tocante,falando em anulabilidade.

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    15/33

    Prova documental

    Aqui o CC estabelece vrias regras relativas formado ato mais do que com relao sua prova (ver arts.215-226).

    Forma = plano da validade do ato

    Prova = plano da eficcia do ato

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    16/33

    Prova documental

    Escritura pblica documento dotado de fpblica, fazendo prova plena (art. 215).

    Equivocado o uso da expresso prova plena quenos remete antiga prova tarifada completamente

    contrria ao convencimento motivado atual, o quefora alertado pelos processualistas. Os civilistas jreconheciam isto no Enunciado 158 da III Jornada deDireito Civil falando em presunoiuris tantum.

    Ademais, haveria inverso do nus da prova dianteda escritura (Resp 1438432)

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    17/33

    Prova documental

    O art. 405, NCPC estabelece que a escritura pblicafaz prova:

    (i) Da sua formao; e

    (ii) Dos fatos que o tabelio declarar que ocorreram

    em sua presena.O art. 215, 1 do CC ajuda a esclarecer o artigo emquesto porque presume verdadeiros os elementosda escritura pblica como: sua data e local,

    identidade das partes, manifestao da vontadeclara, cumprimento de exigncias legais e assinaturadas partes.

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    18/33

    Ata Notarial

    A ata notarialpassa a ser prevista como meio deprova pelo NCPC:

    Art. 384. A existncia e o modo de existir de algumfato podem ser atestados ou documentados, arequerimento do interessado, mediante ata lavradapor tabelio.

    Pargrafo nico. Dados representados por imagemou som gravados em arquivos eletrnicos poderoconstar da ata notarial.

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    19/33

    Prova documental

    Questo importante diz respeito ao art. 221 do CC.Este estabelece que o instrumento particular feitoe assinado ou s assinado prova obrigaesconvencionais de qualquer valor.

    Muito se debateu se este artigo revogava o art.585, II do CPC/73 que exigia 2 testemunhas para queo ttulo fosse executivo extrajudicial (mantido peloNCPC, art. 784, III).

    No havia relao: o CC tratava apenas da prova donegcio jurdico. O CPC estabelecia se o negcio

    jurdico poderia ou no ensejar a execuo...

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    20/33

    Prova documental

    Art. 222, CC trata do telegrama faz prova mediante aconferencia do original assinado se for contestado.

    O art. 413, NCPC fala em telegrama, radiograma ou

    qualquer outro meio e conferencia comoriginal constante daestao expedidora. E o art. 414 ainda diz que se de acordofaz prova da data de expedio e recebimento.

    Este artigos aplicam-se ao fac-simile e ao e-mail...

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    21/33

    Prova documental

    Importante o novo art. 422, CPC ao estabelecer quequalquer cpia mecnica, fotogrfica, cinematogrficafonogrfica ou de qualquer espcie fazem prova do fato(na mesma linha o art. 225, CC exceto com relao ameno prova plena). Inovao no se falar mais em negativo para provadas fotografias e mencionar-se expressamente asfotografias digitais e extradas da internet em seu 1 -

    se impugnadas ser apresentada autenticaoeletrnica ou no sendo percia. Aplicando-se dodisposto as mensagens eletrnicas (3).

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    22/33

    Prova testemunhal

    O art. 227, CC estabelecia que a prova testemunhalexclusiva somente seria admissvel se o negciojurdico no tivesse valor superior a 10 salrios

    mnimos.Esta era a regra do art. 401, CPC/73

    Agora o NCPC revoga o art. 227, CC e afirma, em seuart. 442, quea prova testemunhal exclusiva admite-se

    em negcios de qualquer valor.

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    23/33

    Prova testemunhal

    O art. 228, CC e o art. 447 do CPC tem algumasdiferenas e o NCPC mais completo ao separar quemso as testemunhas:

    (i) Impedidas (cnjuge, companheiro, ascendente,descendente e colateral at 3. Grau, parte, tutor);

    (ii) Suspeitas (inimigo, amigo ntimo e quem teminteresse no litgio); e

    (iii) Incapazes (interdito, acometido por enfermidadeou doena mental, menor de 16 anos, cego e surdocom relao a sua incapacidade)

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    24/33

    Prova testemunhal

    Os pargrafos 4 e 5 do NCPC estabelecem que osmenores, impedidos e suspeitos podem ser ouvidosse necessrio e que sero prestados semcompromisso de dizer a verdade(informantes) dando-lhes o juiz o valor que merecerem.

    Outra mudana importante: foram retiradas ameno a serem suspeitos o condenado por crime defalso testemunho em outro feito e quele que, porseus costumes, no for digno de f...

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    25/33

    Prova testemunhal

    O NCPC admite ainda:(i) a inverso na ordem da oitiva, havendo acordo

    entre as partes (art. 456, par. nico);(ii) cabe ao advogado da parte (art. 455) intimar a

    testemunha por carta com AR 3 dias antes daaudincia (somente ser feita pela judicial sefrustrada); e

    (iii) arealizao de perguntas diretaspelos advogadosdas partes, podendo o juiz inquiri-la depois daspartes se entender necessrio (art. 459, caput epar. primeiro).

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    26/33

    Prova testemunhal

    O art. 229 do CC estabelece que ningum obrigado adepor sobre fatos:

    (i) a cujo respeito, por estado ou profisso, devaguardar sigilo;

    (ii) acerca dos quais no possa responder sem desonraprpria, de seu cnjuge, de parente em grau sucessvelou amigo intimo;

    (iii) que coloquem em perigo a vida do depoente ou daspessoas referidas acima ou a dano patrimonialimediato.

    Este artigo foi revogado pelo NCPC. Vale o disposto noseu art. 448.

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    27/33

    Presunes

    O artigo 230, CC foi revogado pelo NCPC.Presunes so dedues feitas a partir de uma prova

    indireta (sobre um indicio) por meio de raciocniomental.

    Presunes: legais ou simples (hominis).O CC limitava o uso das presunes hominis.Agora, com o NCPC elas podem ser utilizadas de forma

    ampla pelo juiz da causa sem as restries. Mas de senotar que o art. 374, IV, NCPC trata apenas daspresunes legais quando diz que no dependem deprovas em cuja favor milita presuno de existncia everacidade) .

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    28/33

    Presunes

    O artigo 231, CC tem importante presuno no tratadapelo NCPC: aquele que se nega a fazer exame mdico nopode se aproveitar da recusa (no podendo se beneficiarda prpria torpeza). Em sendo determinada pelo juiz, a

    recusa a percia mdica supre a prova que se pretendiacom o exame (presuno iuris tantum). Ver tambm a lei12.004/2009 sobre a recusa ao exame de DNA no mesmosentido. E, ainda:

    Em ao investigatria, a recusa do suposto pai asubmeter-se ao exame de DNA induz presuno juristantum de paternidade.(Smula 301, STJ).

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    29/33

    nus da Prova

    O artigo 333 do CPC (art. 380, NCPC) reserva:(i)ao autor o nus de provar os fatos constitutivos do seudireito (fato da vida que serve de fundamento ao pedidodo autor como, por exemplo, locao e mora fatosconstitutivos na ao de despejo por falta depagamento); e(ii) ao ru os fatos impeditivos (obsta-se asconsequncias jurdicas do fato - incapacidade civil, porexemplo), modificativos (altera a relao jurdica -

    novao, transao etc) e extintivos (acarreta o fim darelao jurdica como, por exemplo, o pagamento) dodireito do autor.

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    30/33

    Art. 373, 1o Nos casos previstos em lei ou diante depeculiaridades da causa relacionadas impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termosdo caput ou maior facilidade de obteno da prova do fatocontrrio, poder o juiz atribuir o nus da prova de modo

    diverso, desde que o faa por deciso fundamentada, casoem que dever dar parte a oportunidade de sedesincumbir do nus que lhe foi atribudo.

    Origem: doutrina argentina das cargas probatoriasdinamicas de Jorge W. Peyrano.

    o STJ j admitia a aplicao dessa teoria em outros casosconcretos, com base numa interpretao sistemtica econstitucionalizada da legislao processual em vigor (cf.STJ, REsp 1.286.704/SP; REsp 1.084.371/RJ; REsp1.189.679/RS; e RMS 27.358/RJ).

    Distribuio dinmica

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    31/33

    Prova emprestada

    A prova emprestada expressamente aceita no CPC2015, desde que observado o contraditrio.

    Art. 372. O juiz poder admitir a utilizao de provaproduzida em outro processo, atribuindo-lhe o valorque considerar adequado, observado o contraditrio1.084.371/RJ; REsp 1.189.679/RS; e RMS 27.358/RJ).

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    32/33

    Produo antecipada

    Art. 381. A produo antecipada da prova seradmitida nos casos em que:

    I haja fundado receio de que venha a tornar-se impossvel ou muito difcil a verificao decertos fatos na pendncia da ao;

    II a prova a ser produzida seja suscetvel deviabilizar tentativa de autocomposio ou deoutro meio adequado de soluo de conflito;

    III

    o prvio conhecimento dos fatos possajustificar ou evitar o ajuizamento de ao.

  • 7/25/2019 Aula 2 - Pal 12 1 2016 - Dr Sidnei Amendoeira.pdf

    33/33

    Prova tcnica simplificada

    Art. 464. 2 De ofcio ou a requerimento das partes, o juizpoder, em substituio percia, determinar aproduo de prova tcnica simplificada, quando oponto controvertido for de menor complexidade. 3 A prova tcnica simplificada consistir apenas nainquirio de especialista, pelo juiz, sobre pontocontrovertido da causa que demande especialconhecimento cientfico ou tcnico. 4 Durante a arguio, o especialista, que dever ter

    formao acadmica especfica na rea objeto de seudepoimento, poder valer-se de qualquer recursotecnolgico de transmisso de sons e imagens com ofim de esclarecer os pontos controvertidos da causa.