COMO TUDO COMEÇOU...

Uma volta às primeiras aglomerações humanas

HISTÓRIA DO DIREITO

Niklas Luhmann – TRÊS GRANDES GRUPOS de manifestação do Direito ao longo da história;

1. DIREITO ARCAICO: característico dos povos sem escrita (até as tribos e gens “bárbaras ou germânicas);

2. DIREITO ANTIGO: que surge com as primeiras civilizações urbanas; e,

3. DIREITO MODERNO: próprio das sociedades posteriores à Revolução Francesa e Americana. (não há uma LINHA cronológica, não há linearidade nessa evolução)

TODA(O), QUALQUER

Sociedade, cultura, agrupamento humano, POSSUI padrões, regras e valores que institucionalizam CONDUTAS – que devem assegurar DETERMINADA ORDEM SOCIAL.

UM SISTEMA JURÍDICO que traduz seu GRAU de EVOLUÇÃO e COMPLEXIDADE.

OS 1ºs. TEXTOS JURÍDICOS...

...são contemporâneos do aparecimento da escrita;

Mas CERTAMENTE já havia leis e direito antes dela!

AS PRIMEIRAS LEIS...

...tinham por objetivo prevenir, remediar ou castigar;

• MAS a dificuldade de ver uma causa, primeira e única para as primeiras leis, se deve a amplidão das possíveis hipóteses – no tempo e no espaço;

• CERTO é que se pode interpretar aquele direito arcaico a partir da compreensão do tipo de sociedade que o gerou.

SE...

• PARENTESCO ?

Assim a base geradora do jurídico se encontra nos laços de CONSANGUINIDADE, nas práticas de CONVÍVIO FAMILIAR de um grupo social, unidos por CRENÇAS E TRADIÇÕES;

ENTÃO...

• A lei primitiva de propriedade e sucessão tem ORIGEM NA FAMÍLIA, e naqueles ritos e crenças que ela praticava (culto aos mortos e sacrifícios).

(Costumes, ritos, tradições. A CIDADE ANTIGA. Coulanges, Fustel)

SE...

• RELIGIOSO?

Assim a base geradora do jurídico eram as revelações SAGRADAS e DIVINAS que traziam em si SANÇÕES RIGOROSAS e REPRESSORAS diretamente vindas dos DEUSES;

ENTÃO...

• A lei religiosa (o temor aos deuses) permitia aos SACERDOTES ser os primeiros intérpretes e executores da lei.

• O receio da vingança divina obrigava...• O direito respeitado RELIGIOSAMENTE...

um fundamento psicológico e moral.

DE QUALQUER FORMA...

• Seja pelo parentesco ou pela religião, o “errado” ou “ilícito” SE CONFUNDIA com a quebra da TRADIÇÃO e com a infração ao que a divindade havia proclamado.

• As SANÇÕES LEGAIS eram SANÇÕES RITUAIS, que assumiam caráter tanto repressivo quanto restritivo.

RESUMINDO, ENTÃO...

• O Direito Arcaico além de FORMAL e RITUAL manifesta-se pela REPETIÇÃO DE FÓRMULAS, ATOS SIMBÓLICOS, PALAVRAS SAGRADAS, GESTUAL SOLENE, que afirmam sua FORÇA.

E aí avança para um outro período, em que impõe a FORÇA e a REPETIÇÃO dos COSTUMES.

WOLKMER...

ESTÁGIOS E EVOLUÇÃO DO DIREITO ANTIGO:

1.Dto. que provém dos DEUSES;

2.Dto. confundido com COSTUMES;

3.Dto. identtificado com a LEI.

• Nas sociedades antigas, tanto leis quanto códigos eram expressões da vontade divina, revelada por sacerdotes ou reis que tinham privilégios dinásticos e legitimidade garantida pela casa sacerdotal;

• O Direito era SAGRADO e RITUALIZADO, expressão das divindades.

• AINDA NÃO É um direito escrito, mas UM CONJUNTO disperso de USOS, PRÁTICAS e COSTUMES reiterados por um longo período de tempo e publicamente aceitos.

• É o período (largo e extenso) do Direito Consuetudinário.

O COSTUME:

• SURGE de forma LENTA e ESPONTÂNEA como expressão da “legalidade”, assegurada por sanções sobrenaturais, que dificilmente tinha sua validez questionada.

COM A DIFUSÃO DA ESCRITA...

Vem a COMPILAÇÃO dos COSTUMES que serão a SISTEMATIZAÇÃO daquelas práticas e se tornarão OS PRIMEIROS CÓDIGOS da ANTIGUIDADE:

- Código de Hamurabi;

- Código de Manu;

- Código de Sólon; e a

- Lei das XII Tábuas

AS SOCIEDADES ANTIGAS...

...verificaram que um código escrito era melhor depositário do direito do que a memória de um certo número de pessoas (casta), sacerdote ou monarca.

Tanto no ORIENTE quanto no OCIDENTE o direito antigo NÃO DIFERENCIAVA prescrições para a vida civil, religiosa ou moral.

• Tanto no ORIENTE quanto no OCIDENTE o direito antigo NÃO DIFERENCIAVA prescrições para a vida civil, religiosa ou moral.

• SOMENTE em tempos mais avançados da civilização é que começa a distinção entre direito e moral, e entre religião e direito – ISSO OCORRE CLARAMENTE entre os romanos – onde o direito avança para uma AUTONOMIA diante da RELIGIÃO e da MORAL

CARACTERÍSTICASDO DIREITO ARCAICO NAS SOCIEDADES SEM ESCRITA

• Não era “legislado”, dependia de tradição oral;• Cada organização social possuía o “seu direito”;• Cada comunidade tinha “suas regras” (tinham raro

contato umas com as outras, viviam em isolamento);

• Havia multiplicidade e variedade dos direitos locais;

• Se confundia com o temor religioso;

• Era totalmente subordinado à crença religiosa, ao culto aos mortos, ao ritualismo simbólico e á força das divindades;

Não havia essa noção (que temos hoje) do que é Direito (aquilo que devemos obedecer porque está na lei – apenas essa mescla entre costume, religião e moral (um direito que não era “percebido” ou “visto”, mas praticado)

FONTESDO DIREITO ARCAICO NAS SOCIEDADES SEM ESCRITA

O COSTUME pode ser reconhecido como a fonte mais importante e mais antiga do direito;

Os PRECEITOS VERBAIS proferido pelos “chefes” das tribos, famílias, clãs e gens que se impõe pela autoridade e o respeito;

As DECISÕES REITERADAS, tomadas pelos mesmos chefes ou sacerdotes, ou anciões serão a fórmula para a resolução de conflitos do cotidiano (que se repetem iguais) – serão a semente do “precedente judiciário”.

FUNÇÕES E FUNDAMENTOSDO DIREITO NA SOCIEDADE PRIMITIVA

AS FORMAS DE CONTROLE SOCIAL

nas sociedades sem escrita:

CRIME COMETIDO CASTIGO ATRIBUÍDO

ORDEM RECOMPOSTA

PARA FINALIZAR...

• COMO DISSEMOS ANTES, nada disso é definitivo, afinal aquelas culturas/sociedades não tinham escrita, nada deixaram que “comprove” nossa teoria, PORÉM UMA COISA É CERTA, A OBEDIÊNCIA À LEI TEVE BASE NO TEMOR (ao desconhecido, aos deuses, ao pai, ao chefe da tribo, ou clã, ao sacerdote, ao juiz!)