Aspectos legales generales de la tercerización en Nicaragua.

Yury CerratoSenior Associate

Desde hace algunos años en Nicaragua las empresas han venido utilizando la modalidad contractual de la tercerización, outsourcing o subcontratación, como una estrategia para mejo-rar la eficiencia y productividad de sus negocios. De ahí que la constante utilización de esta modalidad contractual por parte de las empresas nicaragüenses ocasionó que en abril del año 2009 se presentara ante la Asamblea Nacional de Nicaragua un ante-proyecto de ley para regular la tercerización; sin embargo, desde esa fecha hasta hoy el anteproyecto de ley no se ha convertido en ley vigente.

A pesar de que esta práctica comercial, a la fecha de elabo-ración de este artículo, no está regulada –de manera específica– ni prohibida en Nicaragua, existen ciertas disposiciones conteni-das en el Código del Trabajo y en leyes relacionadas, que deben ser observadas en este momento por estar vinculadas con la práctica del outsourcing en Nicaragua.

Es menester aclarar que estas disposiciones vigentes no brindan conceptos que diferencien los términos de tercerización, out-sourcing y subcontratación, tal como el proyecto de ley pretende hacerlo, y por tanto, advertimos que para este artículo en que abordaremos las disposiciones vigentes relacionadas con la tercerización, concretizaremos que todos y cada uno de dichos términos se refieren al contrato comercial (no laboral) que se establece entre una persona, natural o jurídica (en lo delante de esta primera parte como “Contratante”) y una empresa (“Empre-sa de Outsourcing”), para que esta última ponga a disposición de la primera, sus propios trabajadores, quienes se desplazan hasta las oficinas de la empresa Contratante a realizar el trabajo o bien al lugar que se les indique.

Al respecto, no debemos confundir al “intermediario” para quien nuestra legislación da dos definiciones y regulaciones propias:

(i) Al intermediario que en virtud del segundo párrafo del artículo 6 del Código del Trabajo de Nicaragua, es aquel traba-jador que por necesidad implícita de la naturaleza del servicio u obra a ejecutar, conforme pacto o costumbre, requiera del auxilio de otra u otras personas; para lo cual el empleador de aquel trabajador lo será también de las otras personas contratadas por éste, previo consentimiento expreso o tácito. En este caso, el criterio que se ha manejado es que si dicho intermediario no cuenta con patrimonio propio, ni con las condiciones de una empresa “contratista”, el empleador de dicho intermediario será el empleador del trabajador contratado; por tanto, este em-pleador será el obligado en esta relación laboral; caso contrario sucede cuando el que contrata, por cuenta de otro, tiene su propio patrimonio y está definido como tal, será entonces con-siderado como “contratista” y estará obligado frente al trabajador contratado. (ii) Al intermediario, que de conformidad con el Acuerdo Ministerial JCHG-004-04-07 “RELATIVO A LA NORMACIÓN DEL FUNCIONAMIENTO DE LAS AGENCIAS DE EMPLEO PRIVADAS” se refiere a la persona natural o jurídica dedicada a la intermediación del empleo entre trabajadores y empleadores, es decir, que su actividad es la oferta y colocación de servicios profesionales u oficios de distinta índole, a disposición del mer-cado de trabajo; intermediario que no toma la condición ni de trabajador, ni de empleador, sino que la relación laboral surge entre la persona que contrata los servicios de la persona coloca-da por el intermediario en el puesto solicitado.

Hasta el momento, la práctica comercial de la tercerización, outsourcing o subcontratación se ha venido dando sin mayores complicaciones para las partes involucradas mientras el trabajador reciba el pago de sus prestaciones de conformidad con la ley. El problema surge cuando la Empresa de Outsourcing no cumple con sus obligaciones legales que como empleador tiene de conformidad con las leyes laborales vigentes. Aquí es donde comienza la discusión sobre si la empresa Contratante debería tener responsabilidad frente al trabajador subcontratado por el incumplimiento de esas obligaciones laborales por parte de la Empresa de Outsourcing. El sector empresarial que contrata los servicios del outsourcing defienden la posición de que la empresa Contratante no debería tener ningún tipo de respons-abilidad frente a los trabajadores de la Empresa de Outsourcing, pues es ésta quien mantiene la relación laboral formal con los trabajadores tercerizados y deberá ser ésta quien tenga la responsabilidad única por el cumplimiento de las obligaciones que como empleador le corre-sponden de conformidad con la legislación laboral nicaragüense vigente; no obstante, la regu-lación laboral vigente en Nicaragua establece ya de manera expresa una responsabilidad com-partida entre la empresa Contratante y la Empresa de Outsourcing para cumplir obligaciones en materia de higiene, seguridad laboral y seguridad social, tal como veremos a continuación.

Regulación vigente en Nicaragua

Tal como mencionamos anteriormente, en Nicaragua no existe una regulación expresa y comple-ta sobre la “Tercerización”, sino una serie de disposiciones contenidas en el Código del Trabajo y en leyes relacionadas, que deben ser observadas en la utilización de esta modalidad contractu-al.

Así, de manera expresa encontramos que en materia de higiene y seguridad laboral, la Ley No. 618 “Ley General de Higiene y Seguridad del Trabajo” establece como obligaciones para el empleador que usare el servicio de contratista y subcontratista (empresa Contratante), las sigui-entes :

• Exigirle a ambos que estén inscritos en el Instituto Nicaragüense de Seguridad Social (INSS) y que cumplan con sus obligaciones ante dicha institución;

• Exigirles a ambos el cumplimiento de las obligaciones legales en materia de prevención de riesgos laborales.

En caso de incumplimiento de las obligaciones anteriores, la empresa Contratante de los servi-cios de tercerización será solidariamente responsable de reparar los daños y perjuicios ocasio-nados a los trabajadores y de las demás obligaciones que dicho contratista o subcontratista tienen con sus trabajadores de conformidad con el Código del Trabajo y la Ley de Seguridad Social.

Del incumplimiento de las obligaciones señaladas anteriormente, podemos observar que existe responsabilidad solidaria para la empresa Contratante de los servicios de outsourcing; en este sentido deberá notarse que –bajo la premisa del articulado de esta Ley– el empleador que con-trate bajo la figura de la tercerización, aún cuando en principio no es considerado el empleador directo de los trabajadores para efectos del pago de prestaciones laborales, sí será solidaria-mente responsable por las obligaciones que emanen en materia de seguridad social y de higiene y seguridad en el trabajo; consecuentemente, dicho empleador contratante de los servi-cios de outsourcing podría llegar a adquirir obligaciones tales como, entre otras: (i) multas y requerimiento de pago por la no inscripción de la Empresa de Outsourcing como empleador ante el INSS; (ii) multas por incumplimiento de la inscripción de los trabajadores ante el INSS; (iii) multas por el incumplimiento de la Empresa de Outsourcing en enterar las cuotas de seguridad social al INSS; (iv) multas y sanciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de higiene y seguridad en el trabajo; (v) pago de los subsidios e indemnizaciones por los accidentes o enfermedades profesionales de los trabajadores. Ahora bien, estando claro que en materia de higiene, seguridad laboral y seguridad social la legislación vigente ya establece esa responsabilidad solidaria entre la empresa Contratante y la Empresa de Outsourcing, en materia de prestaciones laborales existe responsabilidad de parte de la empresa Contratante cuando la Empresa de Outsourcing no paga dichas prestaciones? Y en caso de existir responsabilidad, esta es subsidiaria o solidaria?

Precisamente esta cuestión ha sido uno de los puntos principales de discusión por el cual el proyecto de ley no ha sido aprobado.

Si observamos el artículo 81 de la Ley 815 “Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de Nicaragua” publicado en La Gaceta 229 del 29 de noviembre del 2012, se establece que “en la interposición de la demanda en el caso del empleo tercerizado, el actor podrá solicitar a la autoridad judicial, la comparecencia de la empresa principal usuaria de ese servicio a fin de determinar en la sentencia la existencia de responsabilidad subsidiaria en los términos formula-dos por las leyes de la materia.” No obstante, pareciera que esta disposición está formulada de lege ferenda pues aún no existe una ley que regule esta materia.

Criterio del Tribunal Nacional Laboral de Apelaciones

Antes de la entrada en vigencia del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de Nicaragua, el Tribunal Nacional Laboral de Apelaciones emitió la Sentencia No. 73/2012 de las diez y cinco minutos de la mañana del ocho de marzo del dos mil doce mediante la cual consid-eró que en un caso en el que una empresa (Empresa de Outsourcing), cuyo giro correspondía al suministro de trabajadores, ponía a disposición de otra empresa (empresa Contratante) por el pago de un precio determinado, los servicios laborales de sus empleados, reteniendo para si la calidad formal de empleador, los trabajadores tenían una relación laboral FORMAL para con la Empresa de Outsourcing y una relación laboral REAL para con la empresa Contratante, estab-leciéndose así una especie de relación laboral triangular, prevaleciendo a criterio del Tribunal, la relación laboral REAL (ejecución de la obra propiamente dicha), gracias al Principio Fundamental VI del Código del Trabajo de Nicaragua que establece que “Las presentes disposiciones son concretas, objetivas y regulan las relaciones laborales en su realidad económica y social.”; por tanto –siguiendo las consideraciones del Tribunal en esta sentencia— en estos casos, los traba-jadores tienen el derecho de demandar conjuntamente a la Empresa de Outsourcing y a la empresa Contratante por el pago de sus prestaciones laborales, pues ambas tienen responsabi-lidad solidaria por el cumplimiento de pago de dichas prestaciones laborales.

Considerando lo antes expuesto podemos concluir conque en Nicaragua la práctica de la tercer-ización no está prohibida y puede ser utilizada sin mayores complicaciones, siempre y cuando, los trabajadores tercerizados reciban el pago de todos sus beneficios laborales de parte de la Empresa de Outsourcing tal como las leyes laborales establecen; de lo contrario, ante un incum-plimiento por parte de ésta, si el trabajador reclama a la empresa Contratante, existe una alta posibilidad de que la autoridad laboral considere que la empresa Contratante tiene responsabili-dad para pagar los beneficios laborales no percibidos por los trabajadores tercerizados, a pesar de no existir actualmente una norma legal que expresamente así lo establezca.

Si requiere información adicional por favor contactar a Yury Cerrato al correo electrónico: ycerrato@alvaradoyasociados.com.ni

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1 Este tipo de contrataciones son comunes en el sector de la construcción, ya que los em-pleadores contratan a los albañiles y les dan la libertad de escoger a sus ayudantes, los que pasan a ser también contratados de forma implícita o explícita por esos empleadores y como tales responden por sus beneficios laborales.

2 Publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 133 del 13 de Julio del 2007.

3 Artos. 33, 34 y 35 de la Ley 618.

4 Al respecto, el Código del Trabajo establece en su arto. 113, literal c): “Son obligaciones del empleador: c) Indemnizar a los trabajadores por los accidentes o enfermedades profesionales que ocurran en el trabajo que desempeñen, por no estar protegidos por el régimen de la seguri-dad social, o no estar afiliados en él cuando sea el caso, o no haber pagado las cuotas del mismo en el tiempo y forma correspondiente”. Asimismo, en su arto. 114 establece: “Cuando el trabajador no esté cubierto por el régimen de seguridad social, o el empleador no lo haya afiliado al mismo, este último deberá pagar las indemnizaciones por muerte o incapacidad ocasionadas por accidente o riesgos profesionales”.

A pesar de que los artículos citados se refieren únicamente al pago de las indemnizaciones mencionadas, existe el riesgo de que puedan hacer responsable al empleador –y de conformi-dad con la Ley General de Higiene y Seguridad del Trabajo, también a la empresa contratante de servicios tercerizados– del pago de todo beneficio que el trabajador haya dejado de percibir por no estar afiliado al INSS o por no enterar en tiempo y forma las cotizaciones de seguridad social, perjudicando al trabajador en la adquisición de sus derechos ante dicha institución.