AS MEDIDAS CAUTELARES NOS DELITOS AMBIENTAIS. A SÚA … bo dereito da pretensión da recorrente...
Transcript of AS MEDIDAS CAUTELARES NOS DELITOS AMBIENTAIS. A SÚA … bo dereito da pretensión da recorrente...
136
AS MEDIDAS CAUTELARES NOS DELITOS AMBIENTAIS. A SÚA
APLICACIÓN EN GALICIA
Antonio Roma Valdés Fiscal
Este traballo trata de abundar nas medidas cautelares que, no marco do proceso penal, se
poden establecer na instrución dos delitos contra a ordenación do territorio. Para tal efecto,
é imprescindible partir da comprensión da lexislación administrativa sobre a materia con
especial énfase na procedente da Comunidade Autónoma galega.
1 A actuación da Administración ante un feito ilícito urbanístico. A adopción de
medidas cautelares.
O primeiro aspecto que cómpre considerar consiste na actuación da Administración
competente en materia ambiental, isto é, urbanismo, patrimonio cultural e ambiente.
Nunhas e outras leis establécense sistemas sancionadores, ademais de mecanismos para
repoñer o estado físico das cousas ao existente con anterioridade ao feito ilícito. Como
complemento, a mesma lexislación sectorial establece, con distinto alcance, medidas
cautelares que procede analizar de forma separada, comezando pola lexislación urbanística
e continuando coa que afecta o patrimonio cultural, ao ambiente e á protección do dominio
público.
A) A protección fronte á legalidade afectada na lexislación urbanística, en
Galicia.
A actuación administrativa en materia de urbanismo parte da existencia dun control previo
da actividade dos particulares. Se este falta, a licenza é ilegal ou o particular actúa a marxe
ou en exceso desta a consecuencia é ou pode ser dobre, isto é, a existencia dunha sanción,
por un lado, e a reposición da legalidade urbanística quebrantada, polo outro. A protección
da legalidade urbanística quebrantada ten por finalidades a evitación de calquera
137
transgresión da legalidade urbanística e a reparación das consecuencias da actuación ilícita.
Pódese engadir que a incoación deste expediente constitúe unha auténtica obriga para a
Administración tutelante do urbanismo, xenericamente os municipios, daquela encargados
na lexislación vixente de autorizar a actuación urbanística. Pola súa parte, a sanción xorde
para garantir o cumprimento da normativa quebrantada a través da tipificación previa como
infracción da conduta particular, e o seu obxecto será, con carácter xeral, a obriga de pagar
unha determinada cantidade de diñeiro. De ambos os dous, tan só a sanción pode entrar en
colisión coa pena ditada por un tribunal1.
Desta maneira, a natureza xurídica desta materia difire da das sancións, aínda que unha e
outra xurdan dun mesmo presuposto fáctico. Isto non significa que sanción e reposición da
legalidade se tramiten en expedientes opacos entre si. A este respecto, noutras leis, como é
o caso do artigo 186 da Lei 7/2002, de ordenación urbanística de Andalucía, establécese
que a apreciación da presunta comisión dunha infracción urbanística dará lugar á incoación,
instrución e resolución do correspondente procedemento sancionador, sexan ou non
legalizables os actos ou usos obxecto deste. Á vez, engádese que o procedemento derivado
do requirimento que se practique instando a legalización e, se é o caso, a reposición ao seu
estado orixinario da realidade física alterada instruirase e resolverase con independencia do
procedemento sancionador que fose incoado, pero de forma coordinada con este. Conclúe o
artigo 187 que, se no momento de se formular a proposta de resolución no procedemento
sancionador aínda non recaese resolución no da legalización, deberase facer constar
expresamente a pendencia da adopción das medidas procedentes para o pleno
restablecemento da orde xurídica infrinxida e, por tanto, se é o caso, para a reposición ao
seu estado orixinario da realidade física alterada.
a) A suspensión das obras en curso.
A Lei 9/1992, de ordenación urbanística e protección do medio rural de Galicia, previa
faculta o alcalde para adoptar as seguintes medidas no seu artigo 209:
1 No mesmo sentido, ROMERO, 2000. Así mesmo, as sentenzas da Sala Terceira (Sección Quinta) do Tribunal
Supremo do 4 de novembro de 2002 e do 12 de novembro de 2003.
138
a. Ordenar a retirada dos materiais preparados para seren empregados na obra ou actividade suspendida e a maquinaria afecta a ela.
b. Ordenar a precintaxe das obras, instalacións e elementos auxiliares das actividades obxecto de suspensión.
c. Ordenar a suspensión de subministracións de auga, electricidade, gas e telecomunicacións das actividades e obras cuxa paralización se ordenase.
d. Proceder á execución forzosa mediante a imposición de multas coercitivas por importe de 600 a 6.000 euros, reiterables ata lograr o cumprimento da orde de paralización.
e. Adoptar calquera outra medida que sexa conveniente a prol da efectividade da suspensión.
Eventualmente, é posible que o promotor sexa unha entidade pública e que resulte exenta
de licenzas nos casos de determinadas obras públicas, en cuxo caso este réxime non resulta
de aplicación2, sempre que a actuación da Administración competente respecte as normas
mínimas para que a súa actuación poida ter efecto, pois, neste caso, a Administración debe
actuar3.
O característico deste réxime xurídico resúmese nas notas seguintes:
- A incoación do expediente constitúe unha obriga para o alcalde. Por conseguinte, os
particulares poden solicitar deste a incoación dun expediente. Pola súa parte, as
administracións central e autonómica, no exercicio das súas respectivas
competencias, pódense dirixir ao alcalde coa mesma finalidade. Neste sentido, ao
alcalde correspóndelle valorar se o acto se axusta á licenza e adopta a medida
2 Por exemplo, a sentenza da Sala Terceira do Tribunal Supremo do 12 de maio de 1998 refírese ao suposto de
obras públicas desenvolvidas por RENFE en materia de conservación das vías públicas ao abeiro do artigo
179 da Lei 16/1987. 3 É o caso da Sentenza da Sala de Valladolid do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza
de Castilla y León do 29 de outubro de 1998, recollida por SÁNCHEZ, 1999, e que resolve: “O exposto
anteriormente, sen necesidade de entrar a examinar outros motivos invocados, leva a que se aprecie que, co
acordo impugnado, se producen os prexuízos de difícil reparación a que se refire a recorrente, toda vez que o
respecto á lexislación urbanística, ambiental e reguladora do dominio público hidráulico é superior á
execución dunhas obras que, por moi importantes e necesarias que sexan, non se poden realizar sen respectar
toda a normativa indicada, xa que, aínda que a eficacia é un dos principios que rexen a actuación
administrativa (artigo 103. CE), este non pode ir en contra do principio de legalidade, principio esencial nun
Estado de dereito, toda vez que a Administración -como sinala o mesmo precepto- debe actuar con
"sometemento pleno á Lei e ao dereito (…)”. Por iso, en aplicación do artigo 122.2 da Lei xurisdicional e da
doutrina xurisprudencial que permite adoptar a suspensión do acto impugnado nos supostos de aparencia de
bo dereito da pretensión da recorrente (ATS do 20 de decembro de 1990, entre outros) así como da doutrina
sentada polo Tribunal Constitucional na sentenza invocada pola recorrente do 29 de abril de 1993 conforme a
cal é posible acordar as medidas cautelares adecuadas que aseguren a eficacia real do pronunciamento futuro
que recaia no proceso, acórdase a medida cautelar solicitada e ordénase a paralización das obras litixiosas,
mentras dure a tramitación deste recurso contencioso-administrativo”.
139
cautelar de suspensión, de modo que a Administración afectada, por exemplo, en
materia de protección de costas, ambiente ou patrimonio cultural tan só poderá
actuar cautelarmente se a súa lexislación específica o autoriza. No caso contrario,
tan só poderá impugnar, se ten lexitimación, a licenza concedida, en caso de existir.
- Por outro lado, a adopción por parte do alcalde de medidas que concretamente
determinen unha suspensión do acto contrario á licenza ou á marxe desta é
facultativa, aspecto que facilita a valoración da proporcionalidade de cada medida
en cada situación concreta, pero que, á vez, pode implicar a conclusión dunha
determinada actuación urbanística.
Para os efectos de valorar o seu funcionamento, pensemos que un concello outorga unha
determinada licenza urbanística fronte ao criterio da administración competente en materia
de protección da paisaxe, que non ten competencia propia para impugnar a licenza ou que
non recorre contra a súa concesión pola razón que sexa. A edificación realizada polo
particular pode, na práctica, continuar ata a súa finalización en caso de que o alcalde dea
apertura ao procedemento de suspensión sen adoptar ningunha medida eficaz ao respecto.
b) A restauración da realidade física alterada.
En relación con esta segunda medida, o artigo 210 de Lei 9/1992 de ordenación urbanística
e protección do medio rural de Galicia establece que se se terminasen as obras sen licenza
ou incumprindo as condicións sinaladas nesta ou na orde de execución, o alcalde, dentro do
prazo de caducidade de seis anos, contados desde a total terminación das obras, incoará
expediente de reposición da legalidade. Transcorrido o dito prazo sen que se adoptasen as
medidas de restauración da legalidade urbanística, non se poderán realizar outras obras
máis ca as pequenas reparacións exixidas por razóns de seguridade e hixiene e en ningún
caso as de consolidación, aumento de valor ou modernización nin cambio do uso existente,
excepto as necesarias para a adecuación á legalidade urbanística vixente. Desta maneira, tan
só a normativa sectorial, en caso da Lei estatal de costas que se referirá máis adiante, pode
permitir a adopción de actuacións restauradoras superado este período.
140
Durante ese período de seis meses e de acordo co artigo 209, estas actuacións consistirán
en:
- A demolición das obras por conta do interesado.
- O impedimento definido dos usos a que desen lugar.
- En caso de incumprimento da orde de demolición, a Administración municipal
procederá á execución subsidiaria dela ou á execución forzosa mediante a
imposición de multas coercitivas, reiterables mensualmente ata lograr a execución
polo suxeito obrigado, en contía de 1.000 a 10.000 euros cada unha.
Aínda que nada se indica, este réxime é, así mesmo, extensible aos actos particulares
amparados nunha licenza que devén ilegal por resolución ditada pola xurisdición
contencioso-administrativa.
En Andalucía, fronte ao réxime ordinario de suspensión, no caso da restauración da
realidade física, a competencia para adoptar as medidas corresponde non só ao concello4,
senón tamén á consellería en materia de urbanismo. A este respecto, o concello ou a
consellería con competencias en materia de urbanismo, se é o caso, sen prexuízo da
correspondente medida de suspensión acordada, disporá a inmediata demolición das
actuacións de urbanización ou edificación que sexan manifestamente incompatibles coa
ordenación urbanística, logo de audiencia do interesado, no prazo máximo dun mes. Fronte
a esta situación, no suposto da lexislación galega, a competencia correspóndelle, de acordo
co artigo 214, xenericamente ao alcalde, salvo que se trate de actuacións urbanísticas que
afecten o solo rústico, neste caso correspóndenlle á consellería competente en materia de
urbanismo. Tan só se admite un sistema de modificación de competencia no artigo 215 para
o suposto de que a mencionada actuación mereza o cualificativo de grave ou moi grave,
neste caso establécese a necesidade dun requirimento previo por parte do conselleiro que,
en caso de ser desatendido, determinará unha subrogación competencial5.
4 Nótese que o termo é concello e non alcalde, a diferenza do réxime de suspensión mencionado.
5 Ambas as leis respectan, coas súas respectivas atribucións competenciais, a doutrina sentada ao respecto
pola sentenza do Tribunal Constitucional do 11 de febreiro de 1999, relativo a un precepto da lexislación
141
O artigo 185 da mencionada lei andaluza é interesante ao establecer un dobre réxime en
canto ao termo para adoptar estas medidas:
- Con carácter xeral, as medidas, cautelares ou definitivas, de protección da
legalidade urbanística e restablecemento da orde xurídica perturbada só se poderán
adoptar validamente mentres os actos estean en curso de execución, realización ou
desenvolvemento e caducarán aos catro anos seguintes á súa completa terminación6.
- Porén, non existe prazo ningún e, por conseguinte, non caducan cando se trate dos
seguintes actos:
o Os de parcelación urbanística en terreos que teñan a consideración de solo
non urbanizable.
o Os que afecten:
Terreos clasificados como solo non urbanizable de especial
protección ou incluídos na zona de influencia do litoral, medida que
outorga un grao de harmonía coa lexislación en materia de costas.
Bens ou espazos catalogados, aínda que non se concrete, de acordo
coa lexislación en materia de patrimonio cultural7.
Parques, xardíns, espazos libres ou infraestruturas ou demais
reservas para dotacións, nos termos que se determinen
regulamentariamente.
As determinacións pertencentes á ordenación estrutural dos plans
xerais de ordenación urbanística ou dos plans de ordenación
intermunicipal, nos termos que se determinen regulamentariamente8.
Cuestión á parte é, nun e noutro caso, que a demolición teña lugar. Como demostra a
práctica, en moitas ocasións esta non se produce polas máis distintas razóns9. Así,
urbanística asturiana que outorgaba competencia ao órgano autonómico logo de declaración de nulidade do
acto municipal. 6 Por completa terminación débese entender o feito de se teren producido as condicións para a súa utilización
final. Ademais, a proba de que non se producen estas circunstancias debe ser soportada por quen invoca o dito
transcurso en apoio da súa posición, toda vez que ninguén pode obter vantaxe das dificultades probatorias
orixinadas por esa ilegalidade» (Sala Terceira do Tribunal Supremo do 16 de marzo de 1991). 7 Por conseguinte non se limita aos bens de interese cultural senón que se extende aos que consten no catálogo
existente na comunidade autónoma. 8 Neste caso encontrámonos cunha delegación lexislativa a través da referencia expresa nos regulamentos.
142
atendendo á falta de orzamento suficiente ou ás dificultades prácticas de encontrar un
contratista, a Administración non inicia o procedemento adecuado para acordar a
demolición ou, incoado, non chega a finalizar. Desta maneira, confórmase con multas
coercitivas que, en moitos casos, conclúen cando o inmoble fóra de ordenación adquire
unha natureza acorde co ordenamento cando se modifican, para tal efecto, as normas de
planeamento. Noutras ocasións, e xa en sede contencioso-administrativa, o prexudicado
logra que se produza un requirimento ás autoridades municipais que conclúe cunha
dedución de testemuño por delito de desobediencia ao requirimento xudicial.
Por outro lado, o concepto de demolición non é o adecuado cando a infracción urbanística
non garda relación cunha edificación susceptible de tal medida, casos de derrubas,
aterramentos ou escavacións, entre outros moitos posibles, en que a reconstrución parece un
termo máis adecuado10
.
B) A protección cautelar fronte á actuación ilegal en materia de patrimonio
cultural.
Nalgunhas leis autonómicas, como sucede cos artigos 116.1 da Lei 1/1991, do 3 de
xullo, de patrimonio histórico de Andalucía, 101 da Lei 4/1988, do 11 de xuño, do
patrimonio cultural valenciano e 98 da Lei 8/1995, do 30 de outubro, de patrimonio cultural
de Galicia, establécese o deber de reparación na medida do posible como consecuencia
accesoria á sanción imposta. Conforme o teor da última:
As infraccións de que deriven danos no patrimonio cultural de
Galicia comportarán, sempre que sexa posible, a obriga de reparación e
restitución das cousas ao seu debido estado, así como, en todo caso,
indemnización dos danos e perdas causados
9 PEMÁN, 2001 pronúnciase así: “un exame retrospectivo da demolición como medida urbanística dirixida á
restitución da orde física alterada permite afirmar que a historia desta técnica é a da súa propia falta de
aplicación real, ata o punto de que, posiblemente, a demolición constitúa unha das técnicas menos aplicadas
do noso ordenamento xurídico-administrativo”. 10
En tal sentido, NÚÑEZ, 2006.
143
Tal forma de establecer medidas restauradoras presenta diferentes problemas, en
primeiro lugar que toda medida tendente á restauración parece quedar condicionada á
existencia dun expediente administrativo sancionatorio, de duración variable e susceptible
de toda finalización. Cabe pensar, neste sentido, que a existencia de defectos na súa
tramitación ou a prescrición da infracción poden facer fracasar unha finalidade socialmente
desexable.
En segundo termo, parece establecerse que a Administración destas comunidades
autónomas se arroga a función de determinar a través dun expediente sancionatorio o
montante dunha responsabilidade civil aparentemente en favor dun terceiro, que raramente
podería ter a condición de parte no procedemento administrativo. Esta solución, está
presente, como se verá, en materia ambiental.
Cabe engadir que a comunidade autónoma galega se encontra moi limitada no que
respecta á protección dos núcleos históricos. A este respecto, o artigo 40.3 da Lei 8/1995
permítelle á Consellería de Cultura ou ao concello ordenar a demolición ou a reconstrución
nos núcleos de actuacións urbanísticas sen a autorización establecida na propia lei ou en
contra desta. Esta previsión concrétase, nos casos dos núcleos históricos, no artigo 47 da
propia lei. A redacción de ambos os preceptos limita moitísimo as posibilidades materiais
de alcanzar a efectiva demolición ou reconstrución, ao non establecer formas subsidiarias
de execución como as multas coercitivas.
Por último, en relación coa lexislación autonómica galega, o artigo 59.4 permite
unha suspensión cautelar limitada das actuacións arqueolóxicas que afecten un xacigo
arqueolóxico.
Noutras comunidades autónomas, pola súa parte, optouse por establecer un sistema
análogo ao establecido pola lexislación en materia de urbanismo. Un exemplo
encontrámolo en Cataluña, onde o artigo 67 da Lei 9/1993, do 30 de setembro, do
patrimonio cultural catalán, dispón que, en caso de incumprimento do deber de
conservación de bens culturais de interese nacional ou de bens mobles catalogados, a
144
Administración da comunidade autónoma pódelles ordenar aos propietarios, posuidores e
titulares de dereitos reais sobre os ditos bens a execución das obras ou a realización das
actuacións que sexan necesarias para preservalos, conservalos e mantelos. Estas medidas
poden ser adoptadas tamén polos concellos, se se refiren aos bens inmobles catalogados. A
Administración non pode ordenar a execución de obras ou actuacións por un importe
superior ao 50 por 100 do valor do ben, fixado polo departamento de cultura ou polo
concello correspondente por medio da aplicación dos criterios establecidos pola lexislación
sobre expropiación forzosa. Se os que están obrigados a iso non executan as actuacións a
que fai referencia o número 1, o departamento de cultura ou, se procede, o concello
correspondente, poden acordar a execución subsidiaria destas, a cargo dos obrigados. En
caso de perigo inminente para o inmoble, a Administración competente pode executar as
obras imprescindibles para salvagardar o ben sen necesidade de requirimento previo. Pola
súa parte, o artigo 68 do mesmo texto engade que a Administración autonómica
llesordenará ás persoas ou institucións responsables, sen prexuízo da sanción que
corresponda, a reparación dos danos causados ilicitamente en bens culturais de interese
nacional ou en bens mobles catalogados, mediante ordes executivas de reparación,
reposición, reconstrución ou derruba ou a través das que sexan necesarias para restituír o
ben ao seu estado anterior. Estas medidas, no caso de danos producidos en bens inmobles
catalogados, serán adoptadas polos concellos.
Formulacións análogas encontrámolas no artigo 55 da Lei 10/1998, do 9 de xullo,
de patrimonio histórico da Comunidade de Madrid, ou nos artigos 39.3 e 40.2 da Lei
12/2002, do 19 de xullo, de patrimonio histórico de Castilla y León.
Dúas son as normas que en Asturias se ocupan do establecemento de medidas
restauradores. Con carácter xeral, o artigo 38.1 da Lei 1/2001, do 6 de marzo, de patrimonio
cultural de Asturias, prevé, para o caso de contravención das obrigas de conservación
establecidas no artigo 37, a fixación de medidas tendentes á reparación do ben ata a
recuperación do estado anterior. A normativa complétase coa Lei 3/2002, do 4 de maio, do
réxime do solo e valoración urbanística, cuxo artigo 4 ter 1 impón a obriga de reposición ao
145
seu estado orixinario ou de reconstrución, se é o caso, entre outros, nos supostos de
derrubas debidas a obras ilegais en soares ou áreas de valor cultural.
C) A actuación administrativa en materia de protección de dominio público e do
ambiente.
En materia ambiental e de protección do dominio público, a lexislación, tanto estatal como
autonómica, establece unhas formas de protección que, en xeral, non difiren e que por iso
se poden tratar conxuntamente. Para os efectos meramente introdutorios, cómpre indicar
que establecen formas de protección que amosan analoxía coas establecidas na lexislación
urbanística. Resúmense a través do esquema seguinte:
a) O establecemento do deber de restituír as cousas ao estado previo á infracción.
En definitiva, ademais da aplicación dunha sanción, establécese a obriga de reparar as
cousas ou de indemnizar conforme os criterios que estableza a Administración. Esta técnica
apreciámola nas normas seguintes.
Lexislación estatal
A Lei 22/1988, de costas, establece un réxime pormenorizadamente regulado que nos
permite concretar a materia. En primeiro termo, o artigo 95 establece con carácter
meridianamente claro:
Sen prexuízo da sanción penal ou administrativa que se impoña, o infractor
estará obrigado á restitución das cousas e á reposición ao seu estado anterior,
coa indemnización de danos irreparables e perdas causadas, no prazo que en
cada caso se fixe na resolución correspondente.
O artigo 100 completa esta previsión para os casos de imposibilidade de reposición ao
estado previo, de modo que a Administración competente fixará unha indemnización
atendendo a determinados criterios. Ademais, de acordo co artigo 92, a diferenza das
sancións, respecto das cales rexe o lóxico prazo de prescrición, na reposición das cousas ao
146
seu estado previo non establece ningún prazo. De acordo co seu teor, “non obstante,
exixirase a restitución das cousas e a súa reposición ao seu estado anterior, calquera que
sexa o tempo transcorrido”.
O texto refundido 1/2001 da Lei de augas establece un esquema semellante. Así, o artigo
118 di:
1. Con independencia das sancións que lles sexan impostas, os infractores
poderán ser obrigados a reparar os danos e perdas ocasionados ao dominio
público hidráulico, así como a repoñer as cousas ao seu estado anterior. O
órgano sancionador fixará executoriamente as indemnizacións que procedan.
2. Tanto o importe das sancións como o das responsabilidades que procedese
poderán ser exixidos pola vía administrativa de constrinximento.
Dunha maneira máis sinxela, o artigo 34.2 da Lei 25/1988, de estradas, prescribe que a
imposición da sanción que corresponda será independente da obriga de indemnizar os
danos e perdas causados, cuxo importe será fixado polo Ministerio de Fomento. A
diferenza da Lei de augas, que non establece prazos, a Lei de estradas establece un prazo de
prescrición para as infraccións, gardando silencio sobre o prazo e a súa natureza da
reparación da realidade física ao seu estado previo.
Dentro da mesma materia, o artigo 20 da Lei de vías pecuarias establece:
1. Sen prexuízo das sancións penais ou administrativas que en cada caso
procedan, o infractor deberá reparar o dano causado. A reparación terá como
obxectivo lograr, na medida do posible, a restauración da vía pecuaria ao ser
e estado previos ao feito de se cometer a agresión.
No caso de que non se poida restaurar o dano no mesmo lugar, deberase
recuperar noutro espazo onde cumpra a finalidade da vía pecuaria.
2. Así mesmo, a Administración da comunidade autónoma poderá
subsidiariamente proceder á reparación por conta do infractor e á súa custa.
En todo caso, o infractor deberá aboar todos os danos e perdas ocasionados
no prazo que, en cada caso, se fixe na resolución correspondente.
En materia propiamente ambiental, o artigo 36 da Lei 10/1998, de residuos, establece a
obriga de restituír as cousas ao seu estado previo a través da fórmula seguinte:
147
1. Sen prexuízo da sanción penal ou administrativa que se impoña, os
infractores estarán obrigados á reposición ou restauración das cousas ao ser e
estado anteriores á infracción cometida, na forma e condicións fixadas polo
órgano que impuxo a sanción.
2. Se os infractores non procedesen á reposición ou restauración, de acordo
co establecido no punto anterior, os órganos competentes poderán acordar a
imposición de multas coercitivas consonte o artigo 99 da Lei 30/1992, unha
vez transcorridos os prazos sinalados no requirimento correspondente. A
contía de cada unha das multas non superará un terzo da multa fixada por
infracción cometida.
3. Así mesmo, nestes casos e no suposto de que non se realicen as operacións
de limpeza e recuperación de solos contaminados, poderase proceder á
execución subsidiaria por conta do infractor e á súa custa.
O mesmo que nos casos anteriores, non se establece prazo para producir a restitución da
realidade física ao seu estado previo. Pola súa parte, o artigo 36 da Lei 16/2002, de
prevención e control integrados da contaminación, engade a obriga de restituír a situación
física ao seu estado previo con estas palabras:
1. Sen prexuízo da sanción penal ou administrativa que se impoña, o infractor
estará obrigado á reposición ou restauración das cousas ao estado anterior á
infracción cometida, así como, se é o caso, a aboar a correspondente
indemnización polos danos e perdas causados. A indemnización polos danos
e perdas causados ás administracións públicas determinarase e recadarase en
vía administrativa.
2. Cando o infractor non cumprise a obriga de reposición ou restauración
establecida no punto anterior, o órgano competente poderá acordar a
imposición de multas coercitivas cuxa contía non superará un terzo da multa
prevista para o tipo de infracción cometida.
Finalmente, a Lei 43/2003, de montes, refírese á materia no artigo 77 a cuxo teor:
1. Sen prexuízo das sancións penais ou administrativas que en cada caso
procedan, o infractor deberá reparar o dano causado na forma e condicións
fixadas polo órgano sancionador. Esta obriga é imprescritible no caso de
danos ao dominio público forestal.
2. A reparación terá como obxectivo a restauración do monte ou ecosistema
forestal danado á situación previa aos feitos constitutivos da infracción
sancionada. Cando a reparación non sexa posible, a Administración poderá
requirir a indemnización correspondente.
148
3. Poderase requirir, así mesmo, indemnización nos casos en que o beneficio
económico do infractor sexa superior á máxima sanción prevista. Esta
indemnización será, como máximo, do dobre da contía do dito beneficio.
4. Os danos ocasionados ao monte e o prazo para a súa reparación ou
restauración determinaranse segundo criterio técnico debidamente motivado
na resolución sancionada.
Como é característico desta lexislación, establécese, neste caso, un prazo de prescrición da
sanción, non así da obriga de restaurar, non estando suxeita a ningún prazo.
- Lexislación galega
Novamente, para os efectos de mostrar a comparación, a lexislación galega, moi variada na
materia, establece o deber de reparar nas distintas leis.
Así, a Lei de estradas establece os deberes xenéricos da Administración desta maneira no
seu artigo 45:
O órgano competente da Administración titular da estrada poderá adoptar as
seguintes medidas cando teña coñecemento dunha posible infracción:
a. Ordenar a paralización inmediata das obras ou usos non autorizados
ou que non se axusten ás condicións impostas na autorización.
b. Ordenar a restitución do medio físico ás condicións anteriores ás
actuacións que poidan constituír infracción, cando supoñan perigo para a
circulación.
Lamentablemente, non concreta o procedemento para alcanzar ningún deses propósitos.
É máis concreta a Lei 1/1995, de protección ambiental, cuxo artigo 42 establece un
procedemento para alcanzar esta finalidade con estas palabras:
1. Sen prexuízo da sanción que en cada caso proceda, ou infractor deberá
reparar o dano causado. A reparación e a reposición dos bens terán como
finalidade lograr a restauración do ambiente ao seu estado anterior á
comisión da infracción. O órgano correspondente da Administración
competente para impoñer a sanción serao para exixir a restauración.
2. Se o infractor non procedese a reparar o dano causado non prazo que se lle
sinale, a Administración que impuxo a sanción procederá á imposición de
149
multas coercitivas sucesivas de ata 500.000 pesetas cada unha ou, se é u caso,
a realizar a execución subsidiaria nos termos do artigo 98 da Lei de réxime
xurídico das administracións públicas e do procedemento administrativo
común.
3. En calquera caso, ou promotor do proxecto ou titular da actividade causa
da infracción deberá indemnizar polos danos e perdas ocasionados. A
valoración destes faraa a Administración, logo de taxación contraditoria
cando o citado responsable non lle dese a súa conformidade a aquela.
4. A utilización dos recursos xerados polas sancións que impoña a
Administración deberanse destinar integramente a accións destinadas á
mellora do ambiente.
Ademais, e sen especiais concrecións, o réxime xenérico de reparación encontrámolo nos
artigos 36 da Lei 9/2004, de seguridade industrial, 42 da Lei 10/1997, de residuos urbanos,
17 da Lei 7/1997, de contaminación acústica (que non establece medidas cautelares), 64 e
65 da Lei 4/1997, de caza.
b) O establecemento de medidas cautelares durante a tramitación do
procedemento sancionador
Como complemento aos anteriores, a lexislación administrativa establece, aínda que non
sempre, a facultade de adoptar unhas medidas cautelares máis ou menos detalladas. Como
se verá, algunhas destas medidas semellan as previstas na lexislación urbanística e cuxa
aplicación ao noso caso require, por un lado, que nos encontremos cunha actividade
urbanística susceptible de ser encadrada na lexislación ambiental que se indicará e, por
outro lado, que estes alcancen a categoría de feito sancionable de acordo co catálogo de
infraccións establecidos nelas. No demais, a competencia correspóndelle á Administración
pública que en cada caso resulte competente para resolver o procedemento sancionador,
extremo que multiplica o número de órganos administrativos competentes para acordar
estas medidas.
- Lexislación estatal
Pódese citar, en primeiro termo, a Lei 10/1998, de residuos, cuxo artigo 39 establece:
150
Cando se iniciase un procedemento sancionador, as administracións públicas
competentes poderán adoptar e exixir algunha ou algunhas das seguintes
medidas provisionais:
a. Medidas de corrección, seguridade ou control que impidan a continuidade
na produción do dano.
b. Precintaxe de aparellos, equipamentos ou vehículos.
c. Clausura temporal, parcial ou total do establecemento.
d. Suspensión temporal da autorización para o exercicio da actividade pola
empresa.
O esquema establecido pola Lei 10/1998 é moi semellante ao da Lei 16/2002, de
prevención e control integrados da contaminación, que establece no seu artigo 35.1 as
seguintes medidas cautelares:
Cando se iniciase un procedemento sancionador, o órgano competente para
impoñer a sanción poderá acordar, entre outras, algunha ou algunhas das
seguintes medidas provisionais:
a. Medidas de corrección, seguridade ou control que impidan a
continuidade na produción do risco ou do dano.
b. Precintaxe de aparellos ou equipamentos.
c. Clausura temporal, parcial ou total, das instalacións.
d. Parada das instalacións.
e. Suspensión temporal da autorización para o exercicio da actividade.
Sorprendentemente, ningunha medida cautelar se establece na Lei 4/1989, de conservación
de espazos naturais.
A Lei de costas inclúe un réxime cautelar complexo e moi aproximado ao urbanístico. Os
artigos 103 e 104 establecen que, cando se trate de obras ilegais en curso de execución, o
órgano competente ordenará a súa paralización no momento da incoación do expediente
sancionador. Cando se trate de instalacións en explotación, disporá a suspensión do uso ou
actividade indebidos, unha vez desestimadas, se é o caso, as alegacións pertinentes. Para
garantir o cumprimento da orde, a Administración poderá:
- Proceder á precintaxe das obras ou instalacións.
- Requirir as de servizos para que suspendan as subministracións.
- Cando sexa necesario, solicitar a colaboración da forza pública.
151
- Cando o interesado incumprise a orde de paralización, procederase á precintaxe ou á
retirada dos materiais preparados para seren utilizados nas obras e a maquinaria
afecta a elas. Neste último caso o interesado poderá recuperar os materiais retirados,
logo do aboamento dos gastos de transporte e custodia.
Pola súa parte, o artigo 106 do texto refundido da Lei de augas é menos concreto ao
establecer:
O Goberno, no ámbito das súas competencias, poderá ordenar a suspensión
das actividades que dean orixe a verteduras non autorizadas, de non estimar
máis procedente adoptar as medidas precisas para a súa corrección, sen
prexuízo da responsabilidade civil, penal ou administrativa en que puidesen
incorrer os causantes destas.
Por outro lado, a Lei de estradas engade no seu artigo 27:
1. Os delegados do Goberno e gobernadores civís, por instancia ou logo do
informe do ministerio de Fomento, disporán a paralización das obras e a
suspensión de usos non autorizados ou que non se axusten ás condicións
establecidas nas autorizacións.
2. As citadas autoridades solicitarán do Ministerio de Fomento que efectúe a
adecuada comprobación das obras paralizadas e os usos suspendidos,
debendo adoptar, no prazo de dous meses, unha das resolucións seguintes:
a. Demoler as obras e instalacións ou impedir definitivamente os usos
non autorizados ou que non se axustasen ás condicións establecidas na
autorización.
b. Ordenar a instrución dos oportunos expedientes para a eventual
legalización das obras ou instalacións ou autorización dos usos que se
adapten ás normas aplicables.
3. A adopción dos oportunos acordos farase sen prexuízo das sancións e das
responsabilidades de toda orde que resulten procedentes.
A Lei 43/2003, de montes, refírese á materia no seu artigo 69 nestes termos:
A Administración competente, ou seus axentes da autoridade, poderán
adoptar as medidas de carácter provisional que consideren necesarias,
152
incluíndo o comiso11
, para evitar a continuidade do dano ocasionado pola
actividade presuntamente infractora.
No momento do inicio do procedemento e de acordo coa lexislación
aplicable en cada caso, a Administración competente deberá ratificar tales
medidas. Así mesmo, poderá impoñer novas medidas cautelares para
asegurar a eficacia da resolución final que puidese recaer.
Para finalizar, a Lei 37/2003, do ruído, que non establece o deber xenérico de reparar, si
establece, en cambio, as seguintes medidas que denomina provisionais:
Unha vez iniciado o procedemento sancionador, o órgano competente para
impoñer a sanción poderá adoptar algunha ou algunhas das seguintes
medidas provisionais:
a) Precintaxe de aparellos, equipamentos ou vehículos.
b) Clausura temporal, parcial ou total, das instalacións ou do
establecemento.
c) Suspensión temporal da autorización ambiental integrada, a
autorización ou aprobación do proxecto sometido a avaliación de impacto
ambiental, a licenza de actividades clasificadas ou outras figuras de
intervención administrativa en que se establecesen condicións relativas á
contaminación acústica.
d) Medidas de corrección, seguridade ou control que impidan a
continuidade na produción do risco ou do dano.
- Lexislación galega
11
O comiso é unha medida presente nalgunas leis sectoriais. En materia de patrimonio cultural encontrámola
nos artigos 109 da Lei aragonesa, 99.6 da Lei valenciana, 64 da madrileña, 113 da de Baleares, 112 da
asturiana, 93 da estremeña, 137 da cántabra e 98 da galega, en relación cos materiais da escavación ilegal.
Este é un suposto verdadeiramente insólito na nosa lexislación, toda vez que pode supoñer a súa contradición
con dúas normas constitucionais. Por un lado, supón unha expropiación que pode contravir o artigo 33 da
Constitución, á par que se encontra en contradición cunha norma básica na materia como é a Lei de
expropiación forzosa. Así mesmo, e na medida en que en materia sancionatoria a lexislación estatal é básica e
esta medida non se encontra nas normas xerais do Estado, podería determinar a contravención co artigo 118
da Constitución. Tan só algúns sectores da lexislación permiten a aplicación dunha medida como o comiso, e
é de carácter excepcional. Nalgúns casos isto débese ao carácter de incomerciable dos obxectos a comisar,
como sucede cos artigos 35 da Lei 9/2003, do 26 de abril, de utilización controlada, liberación voluntaria e
comercialización de organismos modificados xeneticamente, 90 da Lei 8/2003, do 24 de abril, de sanidade
animal, 60 da Lei 43/2002, do 20 de novembro, de sanidade vexetal e 4 da Lei 26/2001, de encefalopatías
esponxiformes. Noutros casos, a razón do comiso devén pola súa relación cunha sanción, como sucede cos
artigos 42 da Lei 24/2003, do 10 de xullo, da viña e do viño ou 101 da Lei 3/2001, de pesca marítima. Este é o
caso do precepto da Lei de montes agora comentada. Nada estableceu o Tribunal constitucional ao respecto,
en particular nestes últimos casos en que o interese xeral se encontra ausente. Tan só a sentenza 132/2003, do
30 de xuño (DELGADO BARRIO), declarou inconstitucional unha sanción en materia vinícola por ausencia de
cobertura de norma con rango de lei na normativa precedente á Lei 24/2003 agora aludida, pero sen se
pronunciar sobre este particular.
153
Finalmente, a lexislación autonómica galega é prolixa na oferta de medidas cautelares. Sen
ánimo de abundar nelas, recóllense nas liñas seguintes os réximes establecidos. Así, o
artigo 40 da Lei 9/2004, de seguridade industrial, establece:
1. Nos supostos en que exista un risco grave ou inminente para as persoas, os
bens ou o ambiente, o órgano competente para a incoación do expediente
poderá ordenar motivadamente, ao mesmo tempo que acorda a apertura do
expediente, a adopción de cantas medidas cautelares resulten necesarias. En
particular, poderanse acordar as seguintes:
a) Medidas de corrección, seguridade ou control que impidan a continuidade na
produción do dano.
b) Precintaxe de aparellos, equipamentos ou vehículos.
c) Clausura temporal, parcial ou total, da instalación.
d) Se é o caso, suspensión temporal da autorización para o exercicio da
actividade.
e) Limitación e prohibición da comercialización de produtos.
2. A adopción das ditas medidas cautelares levarase a cabo, logo de audiencia
do interesado, nun prazo de cinco días, salvo nos casos que exixan unha
actuación inmediata.
3. As medidas sinaladas no número 1 deste artigo poderán ser acordadas antes
da iniciación do procedemento administrativo sancionador, nas condicións
establecidas na Lei 30/1992, do 26 de novembro, de réxime xurídico das
administracións públicas e do procedemento administrativo común.
Pola súa parte, a Lei 9/2001, de conservación da natureza, prescribe no seu artigo 25:
1. A iniciación dun procedemento de declaración dun espazo natural protexido
ou do procedemento para a elaboración dalgún dos instrumentos de ordenación
previstos nesta lei determinará a prohibición de realizar actos que supoñan
unha transformación sensible da realidade física ou biolóxica que dificulte ou
imposibilite a consecución dos obxectivos da declaración de espazo natural
protexido ou supoña un risco para os seus valores naturais.
2. En calquera caso, a iniciación do procedemento de aprobación dun plan de
ordenación dos recursos naturais determinará automaticamente a exixencia de
informe favorable da Consellería de Medio Ambiente para calquera
autorización, licenza ou concesión que habilite para realizar transformacións da
realidade física ou biolóxica non ámbito territorial ao cal afecta ou plan de
ordenación dos recursos naturais.
3. Por orde da Consellería de Medio Ambiente poderase establecer un réxime
preventivo de protección para cada caso, en que se establecerán as medidas
cautelares que se deban aplicar a partir da iniciación do expediente de
154
declaración do espazo natural protexido ou durante ou procedemento de
elaboración dos instrumentos de ordenación previstos nesta lei.
4. A Consellería de Medio Ambiente poderalles aplicar o réxime de zona de
especial protección dos valores naturais de forma provisional aos espazos
naturais cando considere que a súa conservación se encontra en perigo.
5. As medidas cautelares previstas neste artigo terán unha vixencia máxima de
tres anos.
Pola súa parte, a Lei 1/1995, de protección ambiental, establece dúas formas de
intervención nos seus artigos 40 e 41. Son as seguintes:
Artigo 40.- Suspensión de actividades non autorizadas.
Toda actividade que comezase a se realizar sen autorización ou licenza, ou
incumprindo manifestamente as condicións establecidas, cando tales trámites
estivesen impostos pola lexislación vixente, será suspendida na súa execución
por requirimento do órgano da Administración ambiental competente, sen
prexuízo de exixir as responsabilidades que procedesen.
Artigo 41.- Medidas cautelares no procedemento sancionador.
1. Naqueles casos en que exista risco grave ou inminente para ou ambiente, ou
órgano competente para a incoación do expediente poderá ordenar
motivadamente, ao tempo que acorda a apertura do expediente, a suspensión
inmediata da actividade ou calquera outra medida cautelar necesaria, sen
prexuízo da iniciación do expediente de disciplina ambiental que, en todo caso,
proceda.
2. A adopción das medidas cautelares previstas non número anterior levarase a
cabo, logo de audiencia do interesado, nun prazo de cinco días, agás nos casos
que exixan unha actuación inmediata.
3. A Administración autonómica e a municipal comunicaranse mutuamente as
medidas cautelares que adoptasen.
Para finalizar, o artigo 13 da Lei 6/1996, de protección dos camiños de Santiago, establece:
1. A Consellería de Cultura ordenará a paralización de toda actividade ou obra
non autorizada ou que non se axuste ás condicións establecidas na autorización.
2. No prazo de dous meses a partir da orde de paralización de toda actividade, a
Consellería de Cultura deberá adoptar, logo de informe preceptivo do Comité
Asesor do Camiño de Santiago, algunhas das resolucións seguintes:
a) Derrubar as obras ou impedir definitivamente as actividades non autorizadas
ou non axustadas ás condicións establecidas na autorización.
155
b) Ordenar a instrución do oportuno expediente para a eventual legalización
das obras ou a autorización das actividades, sempre que fosen compatibles co
disposto nesta lei e na demais lexislación aplicable.
c) A modo de balance
En definitiva, encontrámonos cun réxime absolutamente variado en distintos aspectos, que
implican un tratamento que, de ningún modo, é uniforme. Así, a maior parte das normas
establecen un deber de reparar paralelo á sanción, consecuencia do acto ilícito, aínda que
non todas son concretas en canto ao seu alcance e ao establecemento dun réxime de danos e
perdas para o caso de imposibilidade da reparación. De entre as normas publicadas, só un
pequeno conxunto concreta o alcance e procedemento dun modo preciso. De feito, nos
casos en que se establece o deber de reparar, salvo excepcións, as leis non establecen un
prazo específico para facer valer esta obriga por parte da Administración.
Por outro lado, a maior parte das normas establecen un conxunto variado de medidas
cautelares susceptibles de aplicación en cada caso. A modo de precisión, non sempre nos
encontramos con medidas que merezan con facilidade o cualificativo de cautelares. En todo
caso, establécense en forma de catálogo que é susceptible de aplicación para cada caso e
nos límites de cada unha das leis sectoriais aludidas. Chama a atención o feito de que
algunhas normas obrigan a reparar pero non establecen medidas cautelares durante o
procedemento, e viceversa.
Noutra orde de ideas, a diferenza do que sucede coa protección do patrimonio cultural, na
lexislación protectora do ambiente e do dominio público, as administracións autonómicas,
ademais da estatal no marco das súas respectivas competencias, poden aplicar medidas
cautelares sen o auxilio do órgano autonómico con competencias en urbanismo. Esta forma
de actuar facilita unha efectiva protección dos distintos bens xurídicos afectados, pero
comporta o risco de actuacións administrativas que, nalgúns casos, poden parecer
contraditorias ou pouco harmonizadas12
.
12
Así mesmo, serve de orientación a sentenza do Tribunal Superior de Xustiza de Asturias do 18 de
xaneiro de 1996.
156
2 A cautelaridade na orde procesual penal
A cautelaridade na orde penal encontra unha referencia fundamental no artigo 13 da Lei de
axuizamento criminal, a cuxo teor:
Considéranse como primeiras dilixencias a de consignar as probas do delito
que poidan desaparecer, a de recoller e poñer en custodia canto conduza á
súa comprobación e á identificación do delincuente, a de deter, se é o caso,
os presuntos responsables do delito, e a de protexer os ofendidos ou
prexudicados por este, os seus familiares ou outras persoas, e poderanse
acordar, para tal efecto, as medidas cautelares a que se refire o artigo 544 bis
ou a orde de protección prevista no artigo 544 ter desta lei.
No demais, o texto da lei tan só recolle como medidas cautelares as fianzas e embargos a
que se refiren os artigos 589 a 614, material manifestamente insuficiente para completar a
actuación cautelar real dos xulgados de instrución.
Para os efectos de traer a colación as normas da Lei de axuizamento civil, cómpre lembrar
que o artigo 726 establece que:
1. O tribunal poderá acordar como medida cautelar, respecto dos bens e
dereitos do demandado, calquera actuación, directa ou indirecta, que reúna
as seguintes características:
1ª. Ser exclusivamente conducente a facer posible a efectividade da
tutela xudicial que se puidese outorgar nunha eventual sentenza
estimatoria, de modo que non se poida ver impedida ou dificultada
por situacións producidas durante a pendencia do proceso
correspondente.
2ª. Non ser susceptible de substitución por outra medida igualmente
eficaz, para os efectos do punto precedente, pero menos gravosa ou
prexudicial para o demandado.
2. Co carácter temporal, provisional, condicionado e susceptible de
modificación e alzamento previsto nesta lei para as medidas cautelares, o
tribunal poderá acordar como tales as que consistan en ordes e prohibicións
de contido similar ao que se pretenda no proceso, sen prexulgar a sentenza
que en definitiva se dite.
157
No demais, son de aplicación os principios de periculum in mora e aparencia de bo dereito
a que se refire o artigo 728 da Lei de axuizamento civil. Para os efectos meramente
exemplificativos, de entre as medidas cautelares a que se refire o artigo 727 do mencionado
texto legal, o xuíz de instrución poderá acordar nos casos de delitos contra a ordenación do
territorio os seguintes:
5ª. A anotación preventiva de demanda, cando esta se refira a bens ou
dereitos susceptibles de inscrición en rexistros públicos.
6ª. Outras anotacións rexistrais, en casos en que a publicidade rexistral sexa
útil para o bo fin da execución.
7ª. A orde xudicial de cesar provisionalmente nunha actividade; a de se
abster temporalmente de levar a cabo unha conduta; ou a prohibición
temporal de interromper ou de cesar na realización dunha prestación que
viñese levándose a cabo.
8ª. A intervención e depósito de ingresos obtidos mediante unha actividade
que se considere ilícita e cuxa prohibición ou cesación se pretenda na
demanda, así como a consignación ou depósito das cantidades que se
reclamen en concepto de remuneración da propiedade intelectual.
A anotación preventiva da demanda é extensible aos casos de procesos penais iniciados por
medio de querela ou incoados de oficio e ten por finalidade a protección dos terceiros ao
procedemento, sendo posible o seu emprego, por exemplo, nos casos en que a actividade
delituosa sexa posterior a unha reparcelación ilegal, ou cando se trate de promocións
urbanísticas que, con independencia da súa importancia, poidan ter por consecuencia un
alleamento posterior a particulares.
Pola súa parte, a intervención e depósito de ingresos parece posible nos casos de actuacións
ligadas á corrupción urbanística en que se incautasen de ingresos de orixe ilícita.
Para finalizar este punto, a orde xudicial de cesamento ou abstención de conduta pódese
materializar directa ou indirectamente sobre os imputados, acudindo á Administración ou
directamente ao imputado tendo como marco referencial algúns dos medios establecidos na
lexislación sectorial administrativa anteriormente mencionados. Noutras palabras, o xuíz
de instrución poderá actuar de dúas formas distintas, a primeira directamente, a segunda,
máis frecuente na práctica e non por iso máis ortodoxa, delegando a suspensión na
158
Administración competente13
. No caso de actuar directamente, poderá acordar algunhas das
medidas como as establecidas na lexislación administrativa, en concreto:
- Requirir do promotor, constructor ou técnico director que suspendan a actividade
urbanística obxecto da instrución.
- Ordenar a retirada dos materiais preparados para seren utilizados na obra ou
actividade suspendida e a maquinaria afecta a esta.
- Ordenar a precintaxe das obras, instalacións e elementos auxiliares das actividades
obxecto de suspensión.
- Ordenar a suspensión de subministracións de auga, electricidade, gas e
telecomunicacións das actividades e obras cuxa paralización se ordenase, requirindo
os responsables dos ditos servizos para que cesen na subministración.
- Ordenar medidas de corrección no exercicio dunha determinada actividade para os
efectos de que non prosiga o prexuízo ao ben xurídico.
Nestes supostos, o acto xudicial materializase a través dun requirimento dirixido á persoa
afectada. Para estes efectos, a Lei de axuizamento civil é clara ao establecer a negativa ao
cumprimento da conduta no artigo 261:
3ª. Se se tratase da exhibición dunha cousa e se coñecese ou presumise
fundadamente o lugar en que se encontra, procederase de modo semellante
ao disposto no número anterior e presentarase a cousa ao solicitante, que
poderá pedir o depósito ou medida de garantía máis adecuada á
conservación daquela.
Aínda máis, o mesmo precepto, no número 5º autoriza incluso a entrada e rexistro na orde
civil para o suposto de determinación de consumidores e usuarios e documentos.
13
Ao respecto, NÚÑEZ, 2006 refírese á demolición imposta como consecuencia engadida en sentenza coas
seguintes palabras, asumibles, así mesmo, en relación coas medidas cautelares: “a disposición xudicial para
facer uso da mencionada posibilidade pode, sen erro, cualificarse de exigua e mesmo renuente, acostumando
nas resolucións xudiciais -como veremos- remitir a decisión sobre tales extremos á Administración. Aparece,
así, a evidente contradición de que se en boa medida foi a ineficaz aplicación da normativa urbanística pola
Administración o que xustificou a aparición destes tipos, non ten ningún sentido que, podendo os xulgados e
tribunais penais decidir sobre o restablecemento da legalidade se absteñan de facelo, remitíndolle a decisión a
aquela (a Administración) cuxa falta de competencia deu motivo á creación destas figuras delituosas”. E é
que, como se viu, nalgúns casos a infracción penal pode vir determinada pola propia actuación da
Administración.
159
Malia que algunhas leis en materia ambiental o prevexan, a autoridade xudicial non pode
acordar a suspensión temporal da empresa ou o establecemento ou das súas actividades
cando a infracción se limite a prexudicar a ordenación do territorio, toda vez que o artigo
129 do Código penal limita esta posibilidade aos supostos expresamente previstos no
código. Desta maneira, si se poderá acordar a medida cando exista, ademais dun delito
contra a ordenación do territorio, outro contra o ambiente pola expresa autorización do
artigo 326 do mesmo texto.
A segunda forma de actuar consiste en delegar na Administración competente para que esta
proceda de acordo coa norma sectorial que resulte de aplicación. Esta forma de actuar é
máis cómoda para o órgano xurisdicional, pero encontrará inconvenientes nos casos en que
o órgano requirido discrepe da ilegalidade. Poñamos o caso de que se axuíce a actuación do
particular amparada nunha licenza municipal cuxa ilegalidade se discute, pois ben, moi
posiblemente o concello non dará curso ao oficio dirixido polo xulgado coa intención de
suspender a actividade urbanística, ou incoará o procedemento e non acordará ningunha das
medidas que a lexislación a faculta a empregar con esa finalidade. E aínda máis, podería
considerar que o propio xulgado invade as súas competencias administrativas e presentar un
conflito xurisdicional. Esta posibilidade, á marxe das súas escasas posibilidades de éxito
entorpecerá a actuación xudicial e non garantirá a eficacia da medida de suspensión
xudicialmente acordada.
Cómpre indicar, para finalizar este punto, que nalgunha ocasión se formulou en medios de
comunicación a posibilidade de suspender das funcións de concelleiro de urbanismo
aquelas persoas que se dediquen profesionalmente a actividades relacionadas coa
construción e a promoción inmobiliaria. Pola nosa parte, cremos que esa idea non é
practicable na actualidade, toda vez que a lei de incompatibilidades non o prevé
expresamente, polo que, nos casos en que un concelleiro intervén nun procedemento
permitirá a entrada en actuación do artigo 28 da Lei das administracións públicas e do
procedemento administrativo común en relación co deber de abstención e eventualmente
permitirá a aplicación dunha pena ao responsable, de ser o caso, dun delito de negociacións
160
prohibidas aos funcionarios. Porén, un órgano xurisdicional penal non pode acordar, con
carácter suspensivo, unha medida que incide no funcionamento dunha corporación local.
3. A adopción de medidas cautelares nas dilixencias de investigación do Ministerio
Fiscal
O noso ordenamento xurídico dedica unicamente dous preceptos a unha materia tan
sensible como o desenvolvemento dunha investigación por parte do Ministerio Fiscal.
Trátase do artigo 5 do Estatuto orgánico do Ministerio Fiscal e o artigo 773 da Lei de
axuizamento criminal. Sen ánimo de abundar nesta materia, o parágrafo segundo do artigo
5 mencionado prescribe:
Igualmente, e para o esclarecemento dos feitos denunciados ou que
aparezan nos atestados dos que coñeza, pode levar a cabo ou ordenar
aquelas dilixencias para as que estea lexitimado segundo a Lei de
axuizamento criminal, as cales non poderán supoñer a adopción de
medidas cautelares ou limitativas de dereitos. Non obstante, poderá
ordenar o fiscal a detención preventiva. Todas as dilixencias que o
Ministerio Fiscal practique ou que se leven a cabo baixo a súa dirección
gozarán de presunción de autenticidade.
Por conseguinte, en abstracto, no caso de que no curso da instrución dunhas dilixencias
preprocesuais resulte pertinente a adopción de medidas dunha ou outra clase, preséntanse
dúas alternativas: a) xudicializar as dilixencias, cedendo a dirección da instrución ao xuíz
competente; b) continuar coas dilixencias, solicitando do xuíz a adopción daquelas medidas
de forma autónoma á investigación, posibilidade esta última infrecuente na práctica.
Este sistema, porén, non impide que se poidan acordar determinadas medidas por parte do
Ministerio Fiscal sempre que estas non encaixen dentro da categoría das medidas cautelares
reais establecidas nas nosas leis de axuizamento anteriormente mencionadas14
. Este pode
14
No mesmo sentido, PÉREZ DE GREGORIO, 1994. Segundo as súas palabras: “O Ministerio Fiscal e a Policía xudicial, se é o caso, poderán adoptar as medidas cautelares persoais (detención) e reais que non lles estean vedadas pola lexislación vixente e atribuídas ao xuíz instrutor. Entre as segundas nada obsta á adopción de medidas cautelares reais atribuídas ás administracións públicas competentes en materia administrativa cautelar relacionadas cos feitos penais investigados (clausura provisional de colectores ilegais de verteduras, incautación de residuos
161
ser o caso dun requirimento para impedir que unha determinada conduta contraria a dereito
se perpetúe no tempo, toda vez que, como se indicou, o requirimento é un acto de
comunicación e non unha medida cautelar. Neste punto, é preciso indicar que o concepto
“cautelar” non é, de ningún modo, claro, podendo admitir dúas posibles interpretacións,
unha que se pode denominar material, en virtude da cal toda medida que dea unha
cobertura provisional a unha situación fáctica merece o cualificativo de cautelar. Segundo a
formal, só aquelas medidas que se consideren como tales na lexislación procesual poden,
en definitiva, ser consideradas cautelares, podendo, no demais, continuar o Ministerio
Fiscal. Nada aparece na doutrina ao respecto e, aínda que nos inclinamos pola segunda das
posicións, o certo é que a imposibilidade de se opoñer ás medidas acordadas polo
Ministerio Fiscal por parte dos particulares, a diferenza das actuacións xudicial ou
administrativa, determinan que, aínda que inicialmente non se pode excluír a adopción de
medidas provisionais, estas débense adoptar con cautela, resultando prudente a
xudicialización das dilixencias informativas do fiscal nos casos en que se verifique unha
oposición por parte do particular afectado.
Do mesmo modo, e o mesmo que a policía, pode incorporar ao seu expediente pezas de
convicción ou efectos do delito15
. Finalmente, pode comisionar a ocupación doutros
obxectos por parte da policía cando a lexislación administrativa así o autorice, por
exemplo, as armas ou drogas que se posúen nun espazo público ao abeiro da Lei orgánica
1/1992, de seguridade cidadá, pois nestes casos esta medida non xorde da autorización do
contaminantes depositados ou abandonados, etc.). Para tal efecto, solicitarán o auxilio e colaboración das administracións públicas afectadas, nos termos previstos nos artigos 785 bis da Lei de axuizamento criminal e 5 do Estatuto orgánico do Ministerio Fiscal.” 15
RIOS, 2006: Como non se trata propiamente de medidas cautelares, tamén poderá o fiscal adoptar aquelas medidas que a Lei de axuizamento criminal autoriza a Policía, como recoller e custodiar os efectos, instrumentos ou probas do delito (artigo 770.3º), que deberá poñer á disposición do xuíz competente, unha vez que lle remita as dilixencias, ou devolver ao implicado, no caso de que decrete o seu arquivo; ou intervir o vehículo que apareza como obxecto ou instrumento da infracción penal, e reter o seu permiso de circulación ou o de conducir do sospeitoso (artigo 770.6º), aínda que, nestes últimos supostos, parece que deberá poñer tales efectos e documentos á inmediata disposición do xuíz, para que se materialice a medida cautelar de embargo, ou de suspensión do dereito de conducir, o que provocaría a xudicialización das dilixencias.
162
Ministerio Fiscal senón da lei correspondente. Neste sentido, a Circular 1/1989 da Fiscalía
xeral do Estado sinala a actuación do fiscal coas seguintes palabras:
Non obstante, deberase ter en conta o artigo 786.2ª da Lei de axuizamento
criminal, que autoriza a Policía xudicial, que pode actuar por delegación do
fiscal ao respecto, a secuestrar os efectos que se encontren no lugar do delito
ou á intervención do vehículo e documentos relacionados na regra 2ª do
artigo 785 aínda que só provisionalmente e para a súa inmediata posta á
disposición da autoridade xudicial.
Nalgúns casos particulares, a actuación do fiscal pódese dirixir a procurar unha adecuada
utilización do urbanismo a través da impugnación do planeamento. É o caso da acción
pública establecida no artigo 19.1.f) da Lei 30/1992, das administracións públicas e do
procedemento administrativo común. Sobre o particular, o artigo 18 quinquies da Lei
30/1981, do Estatuto orgánico do Ministerio Fiscal autoriza o fiscal de sala contra os
delitos relativos á ordenación do territorio e á protección do patrimonio histórico, do
ambiente e incendios forestais a:
b - Exercer a acción pública en calquera tipo de procedementos,
directamente ou a través de instrucións impartidas aos delegados, cando
aquela veña prevista nas diferentes leis e normas de carácter ambiental,
exixindo as responsabilidades que procedan.
Esta redacción implica unha remisión ás leis sectoriais, de modo que se mantén vixente
unha situación que a xurisprudencia limitara sobre a distinción entre o exercicio da acción
pública e a lexitimación do Ministerio Fiscal16
. En todo caso, non nos encontramos ante
unha medida cautelar, senón ante unha acción que pode, eventualmente, ser empregada con
aquel fin de forma autónoma ao exercicio dunha instrución preprocesual.
Porén, en materia ambiental, a actuación preprocesual do Ministerio Fiscal require dunha
coordinación coa Administración, pois dispón dunhas facultades cautelares establecidas
pola lei.
16
É o caso da sentenza do Tribunal Superior de Xustiza de Madrid do 24 de maio de 2001 (SANZ HEREDERO),
en contra do criterio xa apuntado pola Circular 3/1998 da Fiscalía xeral do Estado.
163
BIBLIOGRAFÍA
CARLOS ALBA NOVILLO, “Iniciación de las diligencias preprocesales del ministerio Fiscal.
Diligencias de investigación y policía judicial. Diligencias preprocesales del
naturaleza informativa (art 5 in fine EOMF), Estudios jurídicos del Ministerio Fiscal,
2006, en prensa.
J. M. ARREDONDO GUTIÉRREZ, Las infracciones urbanísticas, Comares, Granada, 1995.
A. BRUGUERA MANTÉ, “Protección de la legislación urbanística. Infracciones y sanciones”,
en Urbanismo. Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, 1992
M. CORCOY BIDASOLO, J. I. GALLEGO SOLER, "Infracción administrativa e infracción penal
medioambiental: ne bis in idem material y procesal (comentario á STC 177/1999, do
11 de outubro)”, Actualidad Penal VIII, 2000.
P. M. DE LA CUESTA AGUADO, "La accesoriedad administrativa del Derecho penal del
medio ambiente", Paz en la red, inicia.es/de/pazenred/Accesoriedad.htm.
ELENA GÓRRIZ ROYO, Protección penal de la ordenación del territorio. Los delitos contra
la ordenación del territorio en sentido estricto del art. 319 del Código Penal, Tirant
lo Blanc, Valencia, 2003.
F. HERRERO TEJEDOR, "Garantías constitucionales del procedimiento administrativo
sancionador", Estudios del Ministerio Fiscal I, 1998, pp. 179-200.
FERNANDO HERRERO-TEJEDOR ALGAR, “La investigación del fiscal desde el punto de vista
de las garantías constitucionales y derechos fundamentales”, Estudios jurídicos del
Ministerio Fiscal, 2006, en prensa.
J. HUERTA TRÓLEZ, "Cobertura legal de los delitos, las infracciones administrativas y las
disciplinarias", Estudios del Ministerio Fiscal I, 1998, pp. 201-219.
JESÚS MARÍA IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA, La Investigación Preliminar del Ministerio
Fiscal. La intervención de las partes en la misma, Pamplona, 2001.
LAMO RUBIO, JAIME DE, "Principio non bis in idem y principio de buena fe procesal: efectos
de la invocación tardía de la vulneración del ne bis in idem", Noticias jurídicas,
www.noticias.juridicas.com, setembro, 2001.
C. LESMES SERRANO, “Las infracciones administrativas y la potestad sancionadora de la
administración”, en C. LESMES SERRANO, F. ROMÁN GARCÍA, S. MILANS DEL BOSCH Y
JORDÁN DE URRÍES, E. ORTEGA MARTÍN, Derecho penal administrativo (Ordenación
164
del Territorio, Patrimonio histórico y Medio Ambiente), Comares, Granada, 1997, pp.
1-21.
JOSÉ MARTÍN PASTOR, “Doctrina del Tribunal Constitucional sobre la presunción de
inocencia y la prueba en el Proceso Penal. Consideración especial sobre el valor
probatorio de las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal a propósito de la
STC 206/2003 (Sala 1ª), de 1 de diciembre”, Revista General de Derecho Procesal 5,
outubro 2004. www.iustel.com
JOSÉ MARTÍN PASTOR, “Constitución y dirección de la investigación oficial en el Proceso
Penal por un Juez o por un Fiscal”, Revista General de Derecho Procesal 7, xullo
2005. www.iustel.com
MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, JOSÉ MANUEL, ROMA VALDÉS, ANTONIO, Derecho Penal
(Parte general), J. M. Bosch, Barcelona, 1999.
M. MONTORO PUERTO, "El Derecho sancionador del Estado", Estudios del Ministerio
Fiscal I, 1998, pp. 139-177.
A. DEL MORAL GARCÍA, “Protección penal del medio ambiente: algunos aspectos
procesales”, Derecho del medio ambiente. Cursos del Centro de Estudios de la
Administración de Justicia, 1995.
A. DEL MORAL GARCÍA, “Protección penal del medio ambiente y derecho administrativo”,
Actualidad Jurídica Aranzadi, 134, 27 de xaneiro de 1994, pp. 1-4.
J. R. NOREÑA SALTO, "El principio non bis in idem", Estudios del Ministerio Fiscal I, 1998,
pp. 279-301.
I. PEMÁN GAVÍN, “La Demolición en la Disciplina Urbanística: Una Mirada
Retrospectiva”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, 187, 2001
J. J. PÉREZ DE GREGORIO, “La prueba en el proceso penal por delitos contra el medio
ambiente”, La Ley tomo 3, 1994
J. J. PÉREZ DE GREGORIO, “Jurisprudencia penal medioambiental”, La Ley, 3903, 3 de
decembro de 1995, pp. 2-3.
JOSÉ JAVIER POLO RODRÍGUEZ, “La investigación del Fiscal. Su incidencia en la instrucción
de los procesos penales”, en Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal VI-1998.
JOSÉ JAVIER POLO RODRÍGUEZ, “Los límites conceptuales y procesales en la investigación
del Fiscal”, Estudios jurídicos del Ministerio Fiscal, 2006, en prensa.
G. QUINTERO OLIVARES, J. M. DEL VALLE MUÑIZ, Comentarios a la Parte Especial del
Derecho Penal, Aranzadi, 1996
165
JUAN FRANCISCO RÍOS PINTADO, “La investigación del fiscal en el ámbito de los tribunales
superiores de justicia”, Estudios jurídicos del Ministerio Fiscal, 2006, en prensa.
ANTONIO ROMA VALDÉS, "Notas en torno a la actual y deficiente regulación de la relación
entre Administración y Jurisdicción Penal ", Actualidad Penal 24, 2002
ANTONIO ROMA VALDÉS, “La reparación del daño causado en los delitos sobre el
patrimonio histórico a la luz del artículo 339 del Código Penal”, Sepin Penal,
1995
F. ROMÁN GARCÍA, “Delitos sobre la ordenación del territorio”, en C. LESMES SERRANO, F.
ROMÁN GARCÍA, S. MILANS DEL BOSCH Y JORDÁN DE URRÍES, E. ORTEGA MARTÍN,
Derecho penal administrativo (Ordenación del Territorio, Patrimonio histórico y
Medio Ambiente), Comares, Granada, 1997
CARLOS ROMERO REY, “Interrelaciones entre protección penal y protección administrativa
de ordenación del territorio. En especial, art. 319 CP”, Revista de Derecho
Urbanístico y medio ambiente 177, abril de 2000
ENRIQUE SÁNCHEZ GOYANES, “Protección de la legalidad urbanística: problemas
prácticos”, Revista de derecho urbanístico y medio ambiente 164, 1998 y 168, 1999.
J. M. SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, Tirant lo Blanc, Valencia, 2001.
P. SORIA FERNÁNDEZ-MAYORALAS, “Derecho administrativo sancionador y derecho penal:
principios comunes”, Actualidad Penal 1987-2, 1987, número 644, pp. 1985-1992.
EDUARDO TORRES-DULCE LIFANTE, “La reforma de la instrucción en el Proceso Penal y el
Fiscal investigador”, VARIOS AUTORES, La posición del Fiscal en la investigación
penal: la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Thomson-Aranzadi, 2005.
A. VERCHER NOGUERA, “Algunas consideraciones sobre la recepción del principio “el que
contamina paga” en el sistema legal español para la protección del medio
ambiente”, La Ley 4455, 1998.
A. VERCHER NOGUERA, "La incorporación del principio 'el que no corre vuela' en Derecho
Constitucional (a propósito de la sentencia 177/1999, de 11 de octubre, del Tribunal
Constitucional)", Revista Derecho y medio ambiente, pp. 201-216.
R. DE VICENTE MARTÍNEZ, “Teoría y práctica o el Dr. Jeckyll y Mr. Hide (a propósito de la
sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999, de 11 de octubre, sobre el principio
ne bis in idem)”, Actualidad penal XXII, 2000.