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AS ALTERAÇÕES DA LINDB E AS NOVAS PERSPECTIVAS DO CONTROLEDA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

The amendments in the law of introduction to the rules of Brazilian Law –LINDB and thenew perspectives concerning the control of the Public Administration

Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura | vol. 14/2020 | p. 305 - 340 | Jul -Set / 2020

DTR\2020\11606

Ana Carolina HohmannDoutora e Mestre pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Pós-Graduadaem Direito Processual Civil pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar. Bacharel emDireito pela Universidade Federal do Paraná. Advogada. [email protected]

Fernanda CoelhoPós-Graduada em Direito Empresarial e dos Negócios pela Universidade do Vale doItajaí. Pós-Graduada em Direito Administrativo pelo Instituto de Direito Romeu FelipeBacellar. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paraná. [email protected]

Área do Direito: Civil; AdministrativoResumo: O presente artigo tem por escopo o estudo das alterações trazidas pelaLei Federal 13.655/18 à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, sob aperspectiva do controle da Administração Pública. Nesse esteio serão apreciados osnovos dispositivos acrescidos ao diploma legal original e suas consequências no que tocao controle das atividades da Administração Pública. Nota-se que uma das maisrelevantes alterações diz respeito à necessária apreciação das consequências dasdecisões a serem adotadas pelos órgãos de controle, a percepção de eficiência na açãoadministrativa, além da maior participação social e viés democrático. Nessa égide, aconsensualidade também adquire relevância. A análise do tema partirá de umretrospecto histórico do controle da Administração Pública no Direito Brasileiro, passandopelas formas de controle da Administração Pública, para então analisarmos e discutirmosos novos conceitos inseridos na LINDB no ano de 2018.

Palavras-chave: Lei de Introdução ao Direito Brasileiro – Controle da AdministraçãoPública – Lei Federal 13.655/18 – Consequencialismo jurídico – ConsensualidadeAbstract: This article aims to study the changes brought by Federal Law 13,655/18 tothe Law of Introduction to the Rules of Brazilian Law - LINDB from the perspective of thecontrol of the Public Administration.We intend to analyze the new provisions added tothe original legal diploma and its implications regarding the control of the activitiesperformed by the Public Administration entities. One of the most relevant changesconcerns the necessary assessment of the consequences of decisions taken by the publiccontrol bodies, the assessment related to the efficiency concerning the PublicAdministration activities, the greater role played by social participation and, therefore, amore democratic scenario. On this basis, consensuality also acquires greater relevance.The analysis taken place here starts from a historical retrospective of the control ofPublic Administration in Brazilian Law. Secondly, the different forms of control of thePublic Administration are analyzed, and then the new concepts brought by the LINDB, asit was altered in the year 2018, are analyzed.

Keywords: Law of Introduction to the Rules of the Brazilian Law – Control of the PublicAdministration – Federal Law 13,655/18 – Legal consequentialism – ConsensualismSumário:

Introdução - 1.Conceito e histórico do controle da Administração Pública no direitobrasileiro - 2.Formas de controle - 3.O princípio da legalidade como parâmetro decontrole - 4.As alterações promovidas na LINDB - 5.Novas perspectivas do controle da

As alterações da LINDB e as novas perspectivas docontrole da Administração Pública

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Administração Pública - Considerações finais - Referências

Introdução

Em 26 de abril de 2018 foi publicada a Lei Federal 13.655, que inseriu na Lei deIntrodução às Normas do Direito Brasileiro dispositivos sobre segurança jurídica eeficiência na criação e na aplicação do direito público, que foram recentementeregulamentados pelo Decreto 9.830, de 11 de junho de 2019, o qual buscou dar maiorconcretude aos dispositivos da Lei e reforçar a segurança jurídica.

As alterações promovidas na LINDB pela 13.655/2018 tiveram como objetivo combateras decisões dos órgãos controladores pautadas apenas em valores jurídicos abstratos,proporcionando maior segurança jurídica e demandando eficiência das instituições.

Tais inovações foram inseridas em um cenário em que se observam diversastransformações no Direito Administrativo e um incremento dos mecanismos de controleda Administração Pública, seja pela ampliação da atuação do controle pelos órgãosautônomos, seja pela concorrência normativa entre os Poderes.

O presente artigo tem como escopo analisar o controle da Administração Pública, oimpacto das alterações promovidas na LINDB e as novas perspectivas de controle.

1.Conceito e histórico do controle da Administração Pública no direito brasileiro

O conceito de controle administrativo pode ser extraído dos tradicionais ensinamentos deHely Lopes Meirelles, que o define como a “faculdade de vigilancia, orientac�ao ecorrec�ao que um Poder, orgao ou autoridade exerce sobre a conduta funcional deoutro”1.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que

“[...] pode-se definir o controle da Administrac�ao Publica como o poder defiscalizac�ao e correc�ao que sobre ela exercem os orgaos dos poderes Judiciario,Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuac�aocom os principios que lhe sao impostos pelo ordenamento juridico.”2

No início do século XIX, marco temporal da transição do Absolutismo para o EstadoDemocrático de Direito, por influência da doutrina francesa e de países da AméricaLatina, o controle da Administração Pública no Brasil centrou-se no princípio dalegalidade, que surge como intermediário entre a vontade da autoridade e os direitosindividuais atingidos por atos estatais.

Esse período é marcado pela típica “bipolaridade do direito administrativo” 3,caracterizada pela tensão permanente entre Estado e indivíduo, com a primazia daautoridade, limitada apenas pela lei.

Com o Estado Social pós-guerras, verifica-se uma ampliação das funções estatais e osurgimento de diversos grupos de interesses, organizados ou não, os quais pressionam oEstado-Administração para terem os seus interesses atendidos.

Também é característico desse momento a pressão do Poder Judiciário, realizada pordiversos grupos de interesse, assim como por órgãos autônomos (entre eles órgãosequivalentes aos Tribunais de Contas e ao Ministério Público), também fragmentadospela sua estrutura federativa e sedentos pelo exercício do poder político4.

Nesse contexto, observa-se um aumento do controle da Administração no Brasil, que édiminuído nos períodos ditatoriais (ante a exacerbação da atuação do Poder Executivo) eampliado após a redemocratização.

A partir da Constituição de 1988, e, sobretudo, a partir da década de 1990 e com aEmenda Constitucional 19/98 (LGL\1998\67) (que trouxe a chamada Reforma


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Administrativa), constata-se uma significativa ampliação dos mecanismos de controle.

A Constituição previu expressamente o controle interno, realizado no âmbito dospróprios entes/poderes em seu art. 70; e o controle externo, realizado pelo PoderLegislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas, na forma de seu art. 74.

Foram elencados princípios da Administração Pública, que passaram a ser amplamenteutilizados pelos órgãos de controle.

No texto constitucional foi prevista também a participação dos cidadãos em algunssegmentos, o que possibilita também o controle social.

Após a década de 1990, em razão das disposições constitucionais e legais que estimulama transparência, houve um aumento do controle da discricionariedade, outrora entendidacomo um “muito-amplo” espaço de liberdade outorgado ao administrador.

Pode-se destacar também nesse período uma paulatina preocupação não só com osmeios utilizados pela Administração, mas também com os resultados por ela alcançados,principalmente com a inserção do princípio da eficiência no texto constitucional pelaEmenda 19/98: A afirmação de que o poder discricionário atua de acordo com alegalidade é substituída pela afirmação de observância da Constituição, das leis e dosprincípios gerais de direito.

Floriano de Azevedo Marques Neto e Juliana Bonacorsi de Palma destacam essemovimento de ampliação do controle da Administração a partir da Constituição de 1988:

“Desde a promulgação da Constituição /1988 o Brasil vivencia um movimento de‘ampliação do controle da Administração Pública’. [...] instituições foram criadas com aúnica finalidade de verificar a lisura nos gastos orçamentários e checar a legalidade noexercício das competências públicas [...], instituições já consolidadas no panoramapolítico brasileiro foram reconfiguradas praticamente por completo para efetivar commaior força o ideal de controle [...] em prol da probidade administrativa, do interessepúblico, da ética pública e de outros valores tão relevantes quanto juridicamenteindeterminados, são compiladas impressões em forma de instrumentos jurídicos, parasatisfazer em grau máximo o ideal de controle.”5

Além disso, sob influência do processo de globalização econômica, passou-se a exigirmaior competividade e produtividade dos atores econômicos, que dependem em grandeparte da eficiência da Administração na prestação de serviços públicos e na implantação,ampliação e modernização de infraestruturas públicas6.

Nesse cenário, passaram a se multiplicar os mecanismos de fomento econômico e asformas de atração de capital privado para a realização de investimentos em serviços einfraestrutura públicos. E nesse ambiente de cooperação entre setor público e iniciativaprivada ganhou relevo a regulação econômica, com o intuito de evitar que dessacooperação resultassem assimetrias econômicas que desviassem essas atividades dointeresse público. Criou-se um binômio de equilíbrio sensível: ao mesmo tempo em quese busca estimular investimentos – nacionais e estrangeiros – fez-se necessário criarlimites à atuação desses atores, no sentido de fazê-la interessante, além dos interessesnítidos dos investidores privados, plenamente satisfatórias à consecução das finalidadesestatais e do interesse público. Essa complexidade relatada trouxe grandes desafios aodireito administrativo, verificando-se uma enorme proliferação legislativa no ramo, deforma assistemática e pautada essencialmente em princípios.

Outros fatores influíram no controle da Administração Pública, tais como: afragmentação e complexidade da sociedade em razão da multiplicação de gruposorganizados de interesse; a sobrecarga da segurança e da complexidade da economia; adesindustrialização; a preponderância do capitalismo financeiro com suas crises; bemcomo a ampliação dos meios de comunicação e da tecnologia da informação7.


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Carlos Ari Sundfeld bem resume o atual direito global, que sem dúvidas impacta o direitoadministrativo:

“(a) variadas cadeias de normas, algumas geradas no ‘mercado jurídico interno’, outrastantas de origem externa (diga-se: de diferentes origens externas); (b) uma complexaestrutura de órgãos, uns estatais, outros internacionais, produzindo e aplicando Direito;(c) por fim, a mundialização da economia fazendo valer seus interesses: tantoinfluenciando a reforma dos Estados e criando-lhes uma nova organização, comoimpondo novas regulações para todo tipo de assunto (das relações trabalhistas àscompras estatais: dos mercados financeiros aos serviços públicos; das patentesindustriais aos sistemas previdenciários [...].”8

Outro fator que contribuiu para o alargamento dos mecanismos de controle sobre aAdministração consiste na maior autonomia dada aos órgãos de controle externo einterno, tais como o Ministério Público, os Tribunais de Contas e as Controladorias ouCorregedorias administrativas.

A par disso, a ampliação das funções exercidas pela Administração Pública fez aindacrescer o interesse pela racionalidade das decisões administrativas. Os processosdecisórios passam então a ser normatizados e estudados, na medida em que auniformidade procedimental, a admissão do contraditório e a intensificação dafundamentação passam a ser entendidas como geradores de maior eficiência e menorcontestação jurisdicional, como esclarece Odete Medauar9.

Todos esses fatores de transformação do direito administrativo apresentados seinfluenciam mutuamente e fazem parte de um movimento crescente de aproximaçãoentre Estado e sociedade para a concretização dos objetivos constitucionais delineadospela Constituição de 1988.

2.Formas de controle

Na classificação clássica de Hely Lopes Meirelles10, as formas de controle podem variarde acordo com o poder, o fundamento, o modo e o momento de efetivação.

No que se refere ao poder, o controle pode ser administrativo (ou executivo), legislativo(ou parlamentar) e judiciário (ou judicial), a depender do órgão que irá exercitá-lo.

Quanto aos fundamentos, o controle pode ser hierárquico ou finalístico. Com relação aomodo, o controle pode ser interno (realizado pela própria entidade ou órgão) ou externo(realizado por órgão estranho à administração responsável pela edição do ato). Ainda,quanto ao momento, o controle pode ser prévio, concomitante ou subsequente11.

A taxinomia de Hely Lopes Meirelles, ao concentrar num mesmo grupo os controles delegalidade, legitimidade e resultado, está em consonância com a ideia de AdministraçãoPública meramente executora da lei.

Todavia, não consegue explicar as peculiaridades do atual estágio do controle daAdministração.

Nessa esteira, a classificação de Odete Medauar parece mais adequada ao atualmomento do controle da Administração, na medida em que, além de ampla, vinculadaao critério do agente controlado, inova em aspectos importantes. Para a autora, se oagente controlador integra a própria Administração, tem-se: i) controle interno, divididoem autocontrole, controle hierárquico, tutela administrativa, inspetorias, supervisões,ouvidores; por outro lado, ii) o controle externo é realizado por instituições políticas,técnicas e jurídicas. A autora denomina ainda: iii) controle extraorgânico ou “quasecontrole”, realizado pelo povo, partidos políticos e imprensa12.

3.O princípio da legalidade como parâmetro de controle


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Na visão clássica do princípio da legalidade, este princípio é vinculado à separação dospoderes e concepção de Estado de Direito, em oposição às práticas do períodoabsolutista. No âmbito da Administração, o princípio da legalidade identificava-se,primordialmente, com a submissão à lei.

Odete Medauar indica dois aspectos da visão clássica do princípio da legalidade: a) aobservância do princípio da legalidade se apresentava no sentido de uma subsunção.Nesse parâmetro, a Administração seria mera executora da lei; b) o princípio dalegalidade era entendido no sentido de observância da lei votada pelo Parlamento,entendida na acepção ordinária, ou seja, lei ordinária13.

Com o tempo, como destaca Odete Medauar, “ocorreu o empenho da Administração naobtenção de poderes livres, o que gerou os contrapesos ao princípio da legalidade ouzonas de liberdade, refletidas na discricionariedade e nos atos de governo [...]” 14. AAdministração dotou-se de poderes insuscetíveis de controle, apesar de regida peloprincípio da legalidade, e a concepção positivista levou ao excesso de formalismo, com apredominância dos textos de lei sobre o seu espírito ou sobre a realidade15.

Quanto ao segundo aspecto da visão clássica da legalidade, no sentido de observânciada lei votada pelo Parlamento, alguns fatores contribuíram para a alteração desta visão.A lei votada pelo Poder Legislativo deixou de expressar a vontade geral, mas a vontadede maiorias parlamentares controladas pelo Executivo, somada à ampla funçãonormativa que passou a ser desempenhada pelo Executivo.

Sobre os motivos que levaram a essa crise da legalidade verificada a partir da segundametade do século XX, pontua Gustavo Binenbojm:

“[...] é fato notório que a segunda metade do século XX assistiu a um processo dedesprestígio crescente do legislador e de erosão da lei formal – a chamada crise da lei –caracterizado pelo desprestígio e descrédito da lei como expressão da vontade geral,pela sua politização crescente ao sabor dos sucessivos governos, pela crise darepresentação, pelo incremento progressivo da atividade normativa do Poder Executivo epela proliferação das agências reguladoras independentes.”16

Nas palavras de Marcos Augusto Perez:

“[...] atividades como fomento e regulação não se amoldam perfeitamente ao controleformal de legalidade, exigindo formas de controle especiais, que conjugam aracionalidade processual (na geração das decisões), controle de legalidade material ouinterna (a partir de elementos mais abrangentes como o motivo e a finalidade, que, namedida em que se ampliam, acabam por realizar um controle sobre a conveniência e aoportunidade das decisões de caráter discricionário) e controle de resultados (semimplicações imediatas sobre a validade das decisões tomadas).”17

Além disso, como destaca o autor, mesmo o tradicional controle de legalidadeexperimentou uma ampliação conceitual, incluindo os princípios gerais de direitoadministrativo18. Ou seja, a lei deixou de ser o único instrumento que condiciona elegitima a atuação administrativa. Inclusive, a lei foi substituída pela Constituição comoa principal fonte do direito administrativo.

Sobre a força normativa da Constituição e o seu impacto no direito administrativo,principalmente no controle da discricionariedade administrativa e das políticas públicas,lecionam Floriano Azevedo Marques Neto e Rafael Véras de Freitas:

“Com base nesse alicerce doutrinário, passou-se a defender o entendimento de acordocom o qual não há que se falar mais na existência de uma discricionariedadeadministrativa absoluta, pautada pelos conceitos de conveniência e oportunidade.Afirma-se que existiriam graus de vinculação da atividade Administrativa à juridicidade –os quais seriam impulsionados pelas doutrinas da judicialização da política, pelasdiretrizes axiológicas do Neoconstitucionalismo, pela doutrina da Eficácia das Normas


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Constitucionais e, para o que aqui importa, pela Teoria dos Princípios. Tudo isso com ofim de possibilitar o controle judicial de políticas públicas.”19

Nessa perspectiva, como salienta Gustavo Binenbojm, verificou-se um movimento, daConstituição e legislador, no sentido de estabelecer novas esferas de normatizaçãodotadas da devida celeridade, principalmente no âmbito do direito administrativoeconômico, dada a preocupação com uma eficiente atuação regulatória do Estado20.

A multiplicação das fontes normativas e a ideia de um princípio da legalidade diferentedo clássico levaram muitos autores a falar em “bloco de legalidade”, ou no que sedenomina “juridicidade”. Sobre o tema, vale citar a lição de Diogo de Figueiredo MoreiraNeto:

“o princípio da juridicidade, como já o denominava Adolf Merkl, em 1927, engloba,assim, três expressões distintas: o princípio da legalidade, o da legitimidade e o damoralidade, para altear-se como o mais importante dos princípios instrumentais,informando, entre muitas teorias de primacial relevância na dogmática jurídica, a dasrelações jurídicas, a das nulidades e a do controle da juridicidade. O princípio dajuridicidade corresponde ao que se enunciava como um ‘princípio da legalidade’, setornando em sentido amplo, ou seja, não se restringindo à mera submissão à lei, comoproduto das fontes legislativas, mas de reverência a toda a ordem jurídica.”21

De acordo com Gustavo Binenbojm,

“[...] a juridicidade administrativa poderá, portanto: (i) decorrer diretamente danormativa constitucional; (ii) assumir a feição de uma vinculação estrita à lei (formal oumaterial); ou (iii) abrir-se à disciplina regulamentar (presidencial ou setorial), autônomaou de execução, conforme os espaços normativos (e sua peculiardisciplina) estabelecidos constitucionalmente.”22

Carlos Ari Sundfeld, ao tratar da juridicidade administrativa, aponta que

“[...] não basta a existência de autorização legal: necessário atentar à moralidadeadministrativa, à boa-fé, à igualdade, à boa administração, à razoabilidade, àproporcionalidade – enfim, os princípios que adensam o conteúdo das imposiçõeslegais.”23

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por sua vez, diferencia as situações em que deve serobservada a legalidade estrita e as matérias com relação às quais incide a legalidade emsentido amplo:

“[...] a legalidade é estrita quando se trata de impor restrições ao exercício dos direitosindividuais e coletivos e em relação àquelas matérias que constituem reserva de lei, porforça de exigência constitucional. Em outras matérias, pode-se falar em legalidade emsentido amplo, abrangendo atos normativos baixados pelo Poder Executivo e outrosentes com função dessa natureza [...].”24

Outro ponto importante acerca da alteração da concepção clássica do princípio dalegalidade diz respeito à função da lei de permitir a atuação criativa dos administradorespúblicos, mais consentânea com a realidade fática atual, em que a Administração nãopode ser concebida como mera executora da lei.

Como preconiza Carlos Ari Sundfeld, no contexto atual, é importante reconhecer aatividade criadora da Administração Pública a partir das leis, de modo que as leis abramespaço jurídico para os administradores instituírem e conceberem soluções, políticas eprogramas25.

No mesmo sentido é a lição de Odete Medauar, segundo a qual a submissão total da lei,como subsunção, é irrealizável e engessa a Administração Pública, “impedindo-a deencontrar novas soluções ante aceleradas mudanças na sociedade; daí tornar-se


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relevante conferir outra fisionomia ao princípio da legalidade, sem abandoná-lo”26.

Luciano Ferraz também critica o engessamento da Administração pelo apego excessivo àlegalidade: “o apego exagerado do direito administrativo à legalidade fez, a bem daverdade, com que a Administração Pública desprezasse, ao longo do tempo, métodosinovadores de controle e as atuações informais”27.

Ao contrário do que sustentam alguns autores, Carlos Ari Sundfeld entende que o direitoadministrativo brasileiro não vive a “era da deslegalização”, mas da “concorrêncianormativa”, na medida em que hoje se verifica uma maior interação no exercício dacompetência legislativa, entre Executivo e Legislativo28.

Concordamos com o autor, pois, em que pese a legalidade formal já não ocupar maisposição central, não houve uma diminuição na produção legislativa. Ao contrário,atualmente há uma intensa proliferação de leis, e uma concorrência entre Legislativo,Judiciário e Executivo na produção de normas sobre questões administrativas.

Em suma, o princípio da legalidade, enquanto parâmetro de controle da AdministraçãoPública, vivenciou grandes transformações desde a sua concepção clássica, e atualmenteo controle de conformidade normativa alcança todo o conjunto normativo, tendo comodiretriz a Constituição, pois as normas vinculantes hoje são mais diversas do que a leiem sentido formal.

4.As alterações promovidas na LINDB

Em um contexto no qual é raro um agente público que ocupa cargos de direção eassessoramento não sofrer ações de improbidade administrativa, ainda que atuando deboa-fé com diligência, as alterações promovidas na LINDB pela Lei 13.655/2018elencaram importantes princípios para orientar o controle da Administração Pública –nesses termos, pode-se mencionar o princípio da eficiência, o princípio da segurançajurídica e o princípio da consensualidade.

Dentre as inovações mais importantes trazidas pela Lei, destaca-se o art. 20 da LINDB, oqual dispõe que na esfera administrativa, controladora e judicial, não se decidirá combase em valores jurídicos abstratos, sem que sejam consideradas as consequênciaspráticas da decisão. Isso significa que os órgãos de controle, ao avaliarem as decisõesadministrativas, deverão esforçar-se para, colocando-se no lugar do administradorpúblico, apreciar as consequências jurídicas e administrativas de sua decisão. O tema étratado de modo pormenorizado pelo Decreto 9.830/16, em seus artigos 2º a 5º 29.

De acordo com Floriano de Azevedo Marques Neto e Rafael Véras de Freitas, aocomentarem o dispositivo, “A ratio é a de interditar a utilização indiscriminada deabstrações nas razões de decidir – as quais, nos últimos anos, serviram para ampliar oespectro de poder das instituições”30.

Como destacam os autores, o dispositivo, de viés nitidamente consequencialista,prestigia também a responsividade das decisões, evitando que o controlador se substituaao administrador sem assumir os ônus que lhe são inerentes, especialmente quanto àavaliação e sopesamento das consequências possíveis31.

Carlos Ari Sundfeld já alertava, antes das alterações promovidas na LINDB, que nocontrole judicial os juízes têm o ônus de fundamentar sua competência, refletindo edecidindo expressamente sobre o problema preliminar da sua legitimação, examinandoainda as possíveis consequências negativas e positivas da sua intervenção na matéria,em lugar do administrador32.

No mesmo sentido é o art. 21, que se cinge às decisões que invalidam contrato, ato,processo ou norma, impondo ao controlador o dever de indicar de modo expresso asconsequências jurídicas e administrativas, e, quando for o caso, o dever de indicar ascondições para que a regularização ocorra de modo proporcional, sem causar aos


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atingidos ônus e perdas anormais ou excessivos.

Trata-se, como lecionam Floriano de Azevedo Marques Neto e Véras de Freitas, de umcompartilhamento da responsabilidade pelas consequências, e não de avocação dacompetência para regular o desfazimento33.

Outro dispositivo relevante é o art. 22, segundo o qual,

“[...] na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculose as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, semprejuízo dos direitos dos administrados.”

A ideia é evitar a penalização do agente público que tenha desempenhado regularmentesuas funções tão somente por ter participado de ato que vier a ser declarado nulo.

Para que o dispositivo seja observado, Marques Neto e Véras de Freitas defendem que, adepender da natureza jurídica do processo administrativo sancionador, cabe a suainstrução por estudos empíricos, análises de impactos das sanções e por contribuiçõesdos agentes impactados pela conduta do gestor34. Nesse esteio, o referido processoadministrativo deve ser dotado de forte caráter democrático, garantindo a participaçãodos diversos sujeitos interessados e impactados pela decisão a ser proferida.

O art. 23 da LINDB, por sua vez, prevê regime de transição na hipótese de novainterpretação ou orientação sobre norma de conteúdo indeterminado que imponha novodever ou novo condicionamento de direito. A regra, sem dúvida, prestigia a boa-fé nasrelações em que a Administração Pública é parte.

Sobre a aplicação do dispositivo, esclarecem Marques Neto e Véras de Freitas:

“Segue daí o espectro amplo de incidência da norma do art. 23: qualquer decisãoexarada no âmbito do poder extroverso estatal que inove a interpretação ou a orientaçãosobre outra norma de conteúdo indeterminado. Note-se que o artigo não se restringe àsdecisões havidas no exercício da jurisdição judicial, administrativa ou de contas. Não serestringe às decisões tomadas na dirimição de conflitos. Alcança também atosadministrativos de caráter normativo ou integrativo.

[...] Atentemos primeiro ao núcleo da prescrição: qualquer decisão. Podemos aqui estardiante de um ato administrativo, uma decisão colegiada, um acórdão, uma súmulajudicial, uma orientação normativa ou mesmo um entendimento reiterado de agente,órgão ou ente de uma das três esferas. Decisão deve ser entendida como deliberaçãoque produza efeitos jurídicos diretos ou indiretos.”35

Assim, caso não seja observado esse regime de transição, de forma proporcional, seránula a decisão, por descumprimento do art. 23 da LINDB. De acordo com o art. 7º doDecreto 9.830/19 (LGL\2019\4730), o regime de transição deverá prever os órgãos e asentidades da administração pública e os terceiros destinatários; as medidasadministrativas a serem adotadas para adequação à interpretação ou à nova orientaçãosobre norma de conteúdo indeterminado; e o prazo e o modo para que o novo dever ounovo condicionamento de direito seja cumprido.

O art. 24 da LINDB, seguindo a mesma racionalidade exposta no artigo que o precede,veda a retroatividade das interpretações da Administração, ao estabelecer que

“[...] a revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validadede ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houvercompletado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, combase em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situaçõesplenamente constituídas.”

E de acordo com o parágrafo único,


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“[...] consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas ematos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativamajoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amploconhecimento público.”

O artigo 26 dispõe que,

“[...] para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicaçãodo direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativapoderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consultapública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com osinteressados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de suapublicação oficial.”

Trata-se de norma que concretiza o princípio da consensualidade, já há temposreconhecido por Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que explica:

“[...] a coordenação, por possibilitar uma convergência de expressões do poder,aumenta o grau de confiança do Administrado no Estado; daí o surgimento do princípiodo Consenso, que se traduz no primado da concertação sobre a imposição.”36

A respeito do art. 2637, Marques Neto e Véras de Freitas, apontam duas característicasdo poder de polícia que restaram alteradas pela inserção do dispositivo na LINDB – acoercitividade e a discricionariedade:

“A primeira, de que o poder de polícia seria, necessariamente, coercitivo. É que, deacordo com o novel diploma, o administrado é chamado a participar da formação dadecisão de polícia [...].

A segunda, de que tal função seria sempre discricionária. Assim, já não se passava, jáque casos há em que o exercício de tal função é predominantemente vinculado [...].Nada obstante, por intermédio do art. 26, cogita-se que, à medida que a função depolícia passa a ser permeada pelos interesses da sociedade, a sua discricionariedadepassa a ser bem reduzida – ou, quando menos, os atos administrativos delasdecorrentes passarão a ser, objetivamente, controláveis.”38

O dispositivo, portanto, traz um permissivo genérico para a celebração de acordos noâmbito da função de polícia administrativa. A inovação normativa vai ao encontro damais atual concepção do Direito Administrativo, que admite relações mais horizontaisentre Administração Pública e administrados, permitindo a celebração de acordos, aconciliação e a transigência quando estão em discussão direitos disponíveis.

O art. 27 da LINDB, por sua vez, prevê a compensação, na decisão do processo na esferaadministrativa, controladora ou judicial, por benefícios indevidos ou prejuízos anormaisou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos39. É certo que o ato deprocessar é considerado um ato lícito. Contudo, na hipótese de ser exercido com abuso,enseja a possibilidade de compensação dos prejuízos enfrentados. O que o dispositivopretende é coibir o abuso de direito e o benefício indevido ou prejuízos anormaisdecorrentes do processo.

Note-se que o dispositivo fala em compensação, e não em indenização. A utilização dotermo é precisa, pois

“[...] a ‘indenização’, tradicionalmente, tem por fundamento primeiro a recomposição dostatus quo ante patrimonial do ofendido, provocado pela prática de um ilícito (art. 186 doCC (LGL\2002\400)), ao passo que a ‘compensação’, diversamente, visa a redistribuir,de forma equânime, os custos que serão suportados pelas partes, em decorrência deuma relação jurídica.”40

Além disso, a norma legal não exige a perquirição de dolo ou culpa, portanto, de acordo


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com o Enunciado 37, da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, “aresponsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa efundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”.

Já o art. 28 da LINDB, ao estabelecer que “o agente público responderá pessoalmentepor suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”, veio paracorrigir uma falha no sistema de controle dos atos administrativos que causava efeitosdeletérios.

Como bem notado por Marques Neto e Véras de Freitas, o desamparo normativo doagente público probo e responsável causava a paralisia da Administração Pública, pois,num contexto em que se condena o erro ao ilícito, geram-se incentivos contrários ainovações administrativas experimentais, já que nesse contexto se tende a atrair paraocupar tais quadros pessoas que assumem o risco da desonestidade41.

Esclarecem os autores que o dispositivo tem incidência sobre as “decisões” – assimconsideradas manifestações de vontade do poder público de natureza final, que têm porobjetivo criar, constituir ou extinguir direitos, consubstanciadas, em regra, por atosadministrativos – e por “opiniões técnicas”, que “visam a instruir (fática, jurídica outecnicamente) o ato administrativo decisório, de que são exemplos os pareceres jurídicose os pareceres técnicos, que integram os motivos dos atos administrativos”42.

A racionalidade do art. 28 é que para a punição do agente público é necessária acomprovação do elemento subjetivo, na esteira do que já vinha sendo aplicado para aLei de Improbidade Administrativa. Busca-se assegurar que o agente público não serápunido se atuar de boa-fé ou por divergências de interpretação ou de concepçãodoutrinária. Desse modo, presta-se a devida deferência ao agente público honesto.

Já o art. 29 consagra o vetor da consensualidade, ao estabelecer que,

“[...] em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridadeadministrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consultapública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qualserá considerada na decisão.”

A norma contempla também a participação dos cidadãos no processo decisório daAdministração Pública.

“Sai, então, do centro do direito administrativo o ‘ato administrativo’, dando lugar ao‘processo administrativo’, na qualidade de um iter procedimental participativo que tempor fim produzir uma decisão administrativa que respeite os direitos fundamentais doadministrado; surge, pois, a doutrina da ‘processualização da atividade administrativa’,segundo a qual o procedimento passa a ostentar posição de centralidade nodesenvolvimento da atividade administrativa e, portanto, no trato da Administração comos administrados.”43

O artigo só se aplica a normativos que colidam com interesses ou direitos dosadministrados, hipótese em que a inobservância do dispositivo acarretará a nulidade doato normativo.

Ressalte-se que a consulta pública é disciplinada pelo direito brasileiro desde 1999, pelaLei Federal 9.784 – Lei federal de Processo Administrativo 44. Há 20 anos, portanto, aconsulta pública é instrumento de participação popular previsto na legislação brasileirapara apoiar atividades públicas em geral, com potencial para contribuir para a qualidadeda decisão de autoridade administrativa45. Outrossim, a consulta pública é consoante aum Estado Democrático de Direito, ao inserir a sociedade no seio da formulação dasdecisões administrativas e políticas públicas. Ainda, o instituto garante maiorlegitimidade às decisões a serem adotadas pelos entes administrativos. Note-se quecada vez mais a realização de consultas públicas é uma prática comum no âmbito daAdministração Pública, devendo anteceder suas decisões – sendo, aliás, eventualmente,


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impositiva (como no setor de telecomunicações, nos termos do que dispõe a Lei Federal9.472/97). Sua utilização é bastante usual nos setores regulados.

Por fim, o art. 30, também acrescentado à LINDB pela Lei 13.655/2018, prestigia asegurança jurídica, exigindo que as autoridades públicas atuem de modo a aumentá-lana aplicação de normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas erespostas a consultas. O parágrafo único dispõe que os instrumentos previstos no caput“terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, atéulterior revisão”.

5.Novas perspectivas do controle da Administração Pública

As alterações promovidas na LINDB estão em consonância com o cenário atual, em quea legalidade não é mais suficiente para um controle efetivo da Administração, sendonecessária, em uma perspectiva de Administração Pública dinâmica, o controle concretode resultados, com a participação dos cidadãos e com ampliação da aplicação doprincípio da consensualidade.

Sob essas novas perspectivas do controle da Administração Pública é que se passará atecer breves explanações.

5.1.Controle de resultados

Atualmente, não se mostra suficiente o controle de constitucionalidade, legalidade e aanálise de compatibilidade dos atos com os princípios gerais do direito administrativoabstratamente considerados.

Além de verificar se a atuação administrativa está de acordo com a lei em sentidoamplo, no controle da Administração Pública cada vez mais há de se ter preocupaçãocom o atingimento do interesse público e com a apresentação de resultados concretos.

Essa preocupação tem se manifestado por meio de normas constitucionais, legais,infralegais e nas proposições legislativas mais recentes. Tratam-se de normas queexigem a estipulação de metas em planos aprovados pela Administração, em contratosadministrativos firmados com particulares ou em contratos entre entes estatais46.

O princípio da eficiência, inserido expressamente no texto constitucional pela EC 19/98(LGL\1998\67), retrata a implantação de uma reforma gerencial no país, tornando aeficiência um valor inquestionável para a Administração Pública.

A eficiência é, sem dúvidas, juridicamente exigível, podendo-se reconhecer até mesmo aexistência de um direito subjetivo público à eficiência administrativa, como bem ressaltaRodrigo Pagani de Souza, que, no entanto, reconhece a dificuldade de identificação doexato conteúdo desse direito em razão do alto grau de indeterminação dos princípios47.

Para dar concretude ao princípio da eficiência, um dos sentidos mais destacados peladoutrina é o de eficiência como compromisso da gestão administrativa com resultados48.Trata-se de sentido que associa eficiência à eficácia ou efetividade, visto como uma dasdimensões do princípio da eficiência administrativa.

Nesse sentido, como leciona Rodrigo Pagani de Souza, é necessário fazer uma avaliaçãoacerca da relação entre meios e fins no exercício da administração pelo Estado, o quedemanda o alcance de fins de qualidade, utilidades concretas e tem como pressupostoque esses meios e fins sejam lícitos e legítimos49.

Um dos usos do valor da eficiência é para o controle das escolhas do gestor público,servindo de controle mais eficaz da competência discricionária dos agentes públicos,como bem abordado por Paulo Modesto50 e Maria Sylvia Zanella Di Pietro51.

Os órgãos de controle têm utilizado o princípio da eficiência no controle da atuação daAdministração Pública. Contudo, nesse exercício da atividade de controle corre-se o risco


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de substituir a discricionariedade administrativa pela arbitrariedade do controlador, dadoo alto grau de abstração do princípio.

Com vistas a evitar esse nefasto resultado, Rodrigo Pagani de Souza sugere como umadas saídas o estabelecimento de padrões e metas, para que seja realizado um controlede resultados efetivo52, “tomando-se eficiência no sentido assinalado, de compromissocom resultados, sua viabilização depende em boa medida de um plano. O planoespecifica os objetivos a alcançar e, eventualmente, os meios para que sejamalcançados”53.

As alterações promovidas na LINDB vêm na mesma linha, no intuito de minimizar esserisco e acentuando o controle consequencialista, preocupado com os impactos dasdecisões dos órgãos controladores.

5.2.Consequencialismo jurídico

A ampliação do controle da Administração, embora salutar e imprescindível, teve algunsefeitos deletérios, principalmente no que toca à utilização indiscriminada de princípios eao abuso no exercício do controle por parte do Poder Judiciário, do Ministério Público edos Tribunais de Contas.

A frequente responsabilização dos administradores públicos fundamentadaexclusivamente em princípios acabou por gerar enorme insegurança jurídica. Issoporque, dado o alto grau de abstração dos princípios, estes podem ser utilizados parafundamentar o exercício do poder e a sua manutenção, bem como para procrastinardecisões difíceis, tal qual observa Carlos Ari Sundfeld54.

Especialmente quanto ao Ministério Público e aos Tribunais de Contas, não obstante aimportância desse controle exercido pelos órgãos autônomos, as suas características suigeneris e a forma como esse controle é exercido muitas vezes gera abuso de poder. Naspalavras de Marcos Augusto Perez:

“[...] com isso, dissemina-se de modo consciente ou inconsciente, o conflito entrediferentes organismos estatais, na medida em que são fortalecidos órgãos decaracterísticas sui generis em relação ao tradicional princípio da separação de poderes,órgãos, em verdade, exteriores à própria separação e que, embora munidos do poder decontrolar, são mal controlados, uma vez que não participam do sistema de freios econtrapesos inerente ao referido princípio constitucional, sem freios e contrapesos, não épreciso ir muito distante para se imaginar que esses órgãos de controle tendam aocotidiano abuso do poder.”55

No controle tradicional sancionatório, ou a conduta do controlado é conforme as regras,ou não é, e neste caso deve haver sanção, independentemente das circunstânciaspráticas por ele enfrentadas à época e das consequências futuras, que por vezes sãonegativas para o próprio funcionamento da Administração Pública.

Já na perspectiva do controle consensual, que será abordado mais adiante, há umdiálogo entre a Administração Pública e os particulares, bem como entre os diversosatores do aparato administrativo, caracterizado como participativo, concertado, flexível56

e de maior densidade democrática. Nessa perspectiva de Administração consensual, oracional é consequencialista, sendo analisadas as consequências práticas e jurídicas noexercício do controle.

Nesse contexto, uma das preocupações observadas nas alterações promovidas na LINDBse refere à avaliação das consequências práticas e jurídicas no exercício da atividadecontroladora, de modo a evitar tais abusos. Os dispositivos acrescentados à LINDB pelaLei 13.655/18 estabelecem critérios para o exercício do controle, conferindo maiorsegurança jurídica aos agentes públicos no exercício da função administrativa,introduzindo o consequencialismo jurídico.


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O art. 20 da LINDB, por exemplo, reforça o dever de motivação, impondo, nas decisõesfundadas em valores abstratos, o dever de indicar as consequências previstas peloagente decisor. O dispositivo ainda obriga que as consequências possíveis sejamavaliadas e sopesadas. E assim exigindo, torna a decisão baseada na aplicação deprincípio controlável quando não vier acompanhada da análise das consequências.

O dispositivo faz verdadeira deferência ao consequencialismo, ao impor a argumentaçãopelas consequências, privilegiando uma análise econômica e fática em detrimento deuma análise puramente jurídica e legalista.

Como destaca Luciano Ferraz,

“[...] no escopo do controle da Administração Pública, é fundamental divisar asconsequências jurídicas do exercício da atividade controladora, as quais podem ser,basicamente, de duas ordens: (a) a responsabilização do agente mediante sanção(controle sancionatório); (b) a fixação de parâmetros de correção dos rumos da atividadeadministrativa mediante consenso (controle consensual).”57

Sob o viés consequencialista, como aponta Luciano Ferraz, é necessário avaliar aatuação do agente em desconformidade com o direito.

“Se o fez, comprovadamente de má-fé, a consequência é a sua responsabilização(controle-sanção). Se não, o princípio da boa-fé é obsequioso em impedir ou abrandar asua punição, conforme, aliás, preceitua o § 2º do art. 22 da LINDB (incluído pelaLei 13.655/18) ao estabelecer que, ‘na aplicação de sanções, serão consideradas anatureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para aadministração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes doagente’.”58

Ao conferir um racional decisório consequencialista às decisões pautadas em princípios, oart. 20 da LINDB, por exemplo, evita que os controladores se substituam aoadministrador sem analisar e ponderar aspectos que são necessariamente avaliados poreste na prática do ato administrativo.

Trata-se de deferência ao administrador, ao apreciar circunstâncias e consequências nocotejo do ato com valores abstratos presentes no ordenamento, como bem pontuamFloriano de Azevedo Marques Neto e Rafael Véras de Freitas59. Para os autores, aprevisão é mais sofisticada do que a exigência de motivação já prevista no art. 50 daLei 9.784/99, estabelecendo um devido processo legal decisório:

“[...] Cuida-se de uma motivação para além da exigida no art. 50 da Lei 9.784/1999. Aprescrição que ora se comenta é um tanto mais sofisticada. Estabelece um devidoprocesso legal decisório, mais interessado nos fatos, por intermédio do qual os decisoresterão de explicitar se: (i) dispõem de capacidade institucional para tanto, ou se,excepcionalmente, estão exercendo uma função que lhe é atípica, mas por umanecessidade pragmática, porém controlável; (ii) a decisão que será proferida é a maisadequada, considerando as possíveis alternativas e o seu viés intrusivo; e (iii) se asconsequências de suas decisões são predicadoras de medidas compensadoras, ou de umregime de transição.”60

Na mesma esteira dos novos dispositivos acrescentados à LINDB é a Lei da LiberdadeEconômica (Lei 13.874/2019), que desincentiva a produção regulatória desnecessária eestabelece balizas para coibir o abuso do poder regulatório, como forma de proteger aliberdade econômica. Essa preocupação em estabelecer freios ao regulador, quando nãodemonstrados a necessidade técnica e os efeitos positivos esperados com a normaregulatória, retrata evidente racional consequencialista, que tem sido observado naslegislações mais recentes.

5.3.Participação dos cidadãos no controle


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Com a Constituição de 1988 e a pauta de direitos fundamentais assegurados aosadministrados, verificou-se a mobilização de diversos grupos de interesses e as pressõespara a concretização de direitos, assim como houve uma ampliação das críticas sobre aineficiência e a omissão da Administração em concretizar tais direitos.

Como salienta Marcos Augusto Perez, essas críticas pressionaram o legislador e oadministrador à criação de instrumentos de participação e diálogo, para que osadministrados pudessem influenciar diretamente na formação da vontade e das políticaspúblicas, bem como colaborar no seu planejamento e na sua execução61.

No cenário atual, vislumbra-se a tendência de ampliação dos meios de participação doscidadãos no processo decisório da Administração Pública, como explicam Floriano deAzevedo Marques Neto e Rafael Véras de Freitas:

“[...] a tendência será, dentro da perspectiva de um Estado Democrático de Direito,dotar a sociedade dos meios de participação plena no processo decisório e permitir que aaferição do interesse público possa ser fruto de um processo contínuo de cotejamento devalores ou princípios que se embatem na situação concreta e no qual o Estado seja, aum só tempo, mediador de interesses sociais relevantes e colidentes mas tambémexerça um papel implementador de interesses meta-individuais hipossuficientes no jogosocial.”62

Com a participação ocorre a ruptura da imagem clássica de dualidade radical entreAdministração e administrados, e um decréscimo da oposição entre autoridade eliberdade63 – dualidade essa cada vez mais arrefecida, tal qual a posição desuperioridade dos entes administrativos perante os particulares, que dá lugar a relaçõesmais horizontalizadas. Sobre o tema, Odete Medauar pondera que, diante de fluidez demuitos dispositivos, para oferecer garantias aos cidadãos e limites à Administração sãonecessários outros mecanismos, como garantias no processo administrativo, expressasnos direitos de participação, direito de acesso a documentos, direito ao contraditório,configurando elementos imprescindíveis da legalidade da ação e da decisãoadministrativa64.

Nas palavras de Medauar,

“[...] a participação liga-se à identificação do interesse público junto com a população;associa-se ao decréscimo da discricionariedade; propicia atenuação da unilateralidade naformação dos atos administrativos; liga-se também às práticas contratuais baseadas noconsenso, na negociação, na conciliação de interesses.”65

A Constituição de 1988 previu algumas formas de participação dos cidadãos. Entre elaspode-se citar como exemplos o art. 31, § 3º, segundo o qual as contas dos municípiosficarão durante 60 dias por ano à disposição de qualquer contribuinte para exame eapreciação, com a possibilidade de se questionar sua legitimidade; e o art. 74, § 2º, quelegítima qualquer cidadão, partido, associação ou sindicato para denunciarirregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas.

A atuação dos particulares pode ocorrer no curso do processo administrativo e nainiciativa do processo, que é importante instrumento de participação dos cidadãos nocontrole da Administração Pública.

O processo administrativo assumiu posição central que antes era ocupada apenas peloato administrativo, consistindo em importante meio de controle da Administração Públicapelos cidadãos. No esteio dos ensinamentos de Odete Medauar,

“[...] o processo administrativo também é meio para que os diversos interesses afloremantes da tomada de decisões; permite o confronto objetivo e mesmo a coexistência deinteresses. Com isso propicia, ainda, o controle dos indivíduos e grupos sobre a atividadeadministrativa.”66


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Há diversas leis no ordenamento jurídico brasileiro que preveem mecanismos departicipação. Nessa linha, pode-se citar, por exemplo, a previsão da Lei de Concessões(Lei Federal 8.987/95) do dever de o poder concedente incentivar a formação deassociações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço; e a jámencionada Lei de Telecomunicações (Lei Federal 9.472/97), que criou um ConselhoConsultivo como órgão de participação institucionalizada da sociedade na AgênciaNacional de Telecomunicações, incluídas entidades representativas dos usuários. Outrasleis importantes que preveem a participação são a Lei federal de Processo Administrativo(Lei Federal 9.784/99), que menciona a consulta pública a e audiência pública; e oEstatuto da Cidade (Lei Federal 10.257/2001), que elenca, entre os instrumentos degestão democrática da cidade, as audiências e consultas públicas, a gestão orçamentáriae a promoção obrigatória de audiências públicas e debates na elaboração e fiscalizaçãodo plano diretor, nos quais atuam a população em geral e associações representativas.

Nessa tendência de aumento da participação dos cidadãos nos processos decisórios daAdministração Pública, o já mencionado art. 29 da LINDB trouxe importante instrumentode participação dos cidadãos na tomada de decisões administrativas, ao prever aconsulta pública na edição de atos normativos.

Na mesma linha, a Lei Geral das Agências Reguladoras (Lei 13.848/2019) instituiu análisede impacto regulatório (AIR), consultas e audiências públicas, de modo a incluir asociedade e os setores regulados no processo de tomada de decisões.

Outra tendência no sentido de incremento da participação dos cidadãos consiste nainovação do setor público, com ampliação das novas tecnologias de informação eplataformas digitais, incluindo a difusão da chamada Administração Pública Eletrônica ouDigital (também denominada “e administração”, “e.governo”, administração on line”,“administração em rede”; “ciberadminstração”), que permite aos cidadãos acessofacilitado aos expedientes administrativos, agilizar a tramitação dos processosadministrativos, além de facilitar a realização de consultas públicas por meiosinformáticos.

Tais inovações, sem dúvida, permitem o controle social e democrático sobre o exercíciodo poder pelas autoridades públicas e representam outra tendência no controle daAdministração Pública.

5.4.Controle consensual

Como exposto, o controle tradicional, baseado na mera conformidade legal, não é maissuficiente na sociedade atual em que se tem uma gestão pública dinâmica, mutável ecomplexa. Nesse cenário, novos métodos de controle são propostos, com vistas a nãoapenas reprimir o administrador, mas estimulá-lo a adotar decisões de modoresponsável e considerando suas consequências, além de tomar de forma criativa (aindaque sem se afastar da lei) as melhores decisões.

Relevante aqui trazer uma definição de consensualidade ou de Administração PúblicaConsensual. Juliana Bonacorsi de Palma identifica a “atuação administrativa consensualcomo atuação da Administração Pública por meio de acordos em sentido amplo”67. Paraa autora, acordo administrativo “é um dos meios para a satisfação das finalidadespúblicas que a Administração tem ao seu dispor, o que certamente reforça o caráterinstrumental da atuação administrativa consensual” 68. Gustavo Justino de Oliveira eCristiane Scwanka, por sua vez, identificam, no âmbito da consensualidade, expressõescomo “administrar por contrato”, “administrar por acordos”, “administração paritária”,“administração dialógica” e “administração consensual”. E explicam

“O sentido das expressões elencadas sinaliza um novo caminho, no qual a Administraçãopública passa a valorizar (e por vezes privilegiar) uma forma de gestão cujas referênciassão o acordo, a negociação, a coordenação, a cooperação, a colaboração, a conciliação,a transação. Isso em setores e atividades preferencial ou exclusivamente reservados ao


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tradicional modo de administrar: a administração por via impositiva ou autoritária.”69

Jean Rivero, por sua vez, ao tratar do tema, alude a uma forma de atividadeadministrativa “na qual o acordo contratual ganha um lugar crescente”70.

Sobre os argumentos de resistência à consensualidade, estes estão centradosprincipalmente na indisponibilidade do interesse público e na supremacia do interessepúblico sobre o privado – visão essa que não se mostra consoante ao DireitoAdministrativo do século XXI.

Rebatendo os argumentos contrários à consensualidade, destaca Odete Medauar:

“[...] pode-se dizer, em síntese, que o interesse público, em inúmeras situações, secumpre de modo mais eficiente, ágil, sem questionamentos, mediante a obtenção deconsenso, a celebração de acordos. E ainda: as práticas consensuais geram, noscidadãos, a sensação de confiabilidade, credibilidade e boa-fé na Administração e levamà adesão às medidas projetadas.”71

Na lição de Luciano Ferraz, a Administração consensual representa um novo paradigmade controle, pautado no diálogo:

“[...] a proposta de implantação do controle consensual da Administração Pública surge,portanto, como apta a propiciar a integração entre os novos paradigmas da juridicidadee da Administração consensual, permitindo que a atividade de controle não se sujeiteexclusivamente a uma visão maniqueísta, do tipo ‘crime-castigo’, assumindo contornosde um diálogo consciente, forjado na busca da maximização dos objetivos fundamentaise dos fundamentos do Estado democrático de direito.”72

A partir da década de 1990 observa-se na legislação brasileira uma ampliação daprevisão de uso de meios consensuais de solução de conflitos envolvendo aAdministração Pública.

O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), por exemplo, está previsto no art. 5º, § 6º,da Lei 7.347/85 (incluído pela Lei 8.078/90), tomado dos interessados pelos legitimadospara a ação civil pública (União, Estados, Distrito Federal e respectivas autarquias,fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista).

O dispositivo teve a aplicação restringida para a Administração em razão do disposto noart. 17, § 1º, da Lei Federal 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa). Porém, comas alterações promovidas na LINDB, em especial pelo art. 26, suplantou-se a vedação daLei de Improbidade Administrativa, viabilizando a formalização de solução consensual.

Outra espécie de termo de ajustamento de conduta é o previsto na legislaçãoconcorrencial. A Lei Federal 8.884/94 – anterior Lei da Defesa da Concorrência – previa,em seu art. 53, o compromisso de cessação de prática. A nova Lei de Defesa daConcorrência – Lei Federal 12.529/2011 – também prevê o compromisso de cessação(art. 85).

Foram também ampliadas as hipóteses de arbitragem. Nesse sentido, por exemplo, naprevisão de arbitragem nos contratos de parceria público-privada (art. 11, inc. III, daLei 11.079/2005) e nos contratos de concessões (art. 23-A, da Lei 8.987/95, inserido pelaLei 11.196/2005). Além disso, a Lei 13.129/2015, que alterou a Lei da Arbitragem(Lei 9.307/1996), previu expressamente a arbitragem à Administração Pública sempreque estejam em discussão direitos patrimoniais disponíveis (art. 1, § 1º), dirimindoquaisquer dúvidas quanto a possibilidade de entes administrativos participarem dearbitragens.

Os acordos de leniência tiveram a primeira regulação na Lei do CADE (Lei 8.884/94 eposteriormente pela Lei 12.529/11), disciplina praticamente idêntica à do acordo deleniência previsto no art. 16 da Lei 12.846/13. O art. 17 da Lei 12.846/13 é outro


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instrumento de controle consensual no âmbito das contratações públicas, o qual evita asolução rescisória, aplicável, entre outros, aos contratos previstos na Lei 8.666/93,Lei 13.303/16, Lei 8.987/95 e Lei 11.079/04.

O Código de Processo Civil de 2015, por sua vez, estimula a solução consensual noart. 3º, § 2º 73, e no art. 17474. Nessa tendência, a Lei da Mediação (Lei Federal13.140/2015) previu a utilização de procedimento de mediação coletiva de conflitosrelacionados à prestação de serviços públicos, podendo ser instaurado de ofício oumediante provocação.

Já a Lei Federal 13.190/2015 alterou a Lei do Regime Diferenciado de Contratações –RDC (Lei Federal 12.462/2011), permitindo a utilização desses mecanismos, inclusivearbitragem e mediação, no RDC, para a solução de conflitos na execução dos contratos.

O Termo de Ajustamento de Gestão (TAG) é outro instrumento consensual, previsto emdiversas leis orgânicas dos Tribunais de Contas e no art. 26 da LINDB (aplicável aostribunais de contas e controladorias internas).

Também podem ser citados os acordos substitutivos e compromissos processuais,previstos em legislação esparsa e que agora contam com cláusula geral de aplicação naLINDB (art. 27) e na Lei 12.846/16.

Recentemente foram editados novos diplomas legais que contemplam aconsensualidade, com vistas a diminuir a judicialização dos conflitos envolvendo aAdministração Pública. Tratam-se da Lei Federal 13.867/2019, que permite a mediaçãoou arbitragem para definir os valores de indenização nas desapropriações por utilidadepública; bem como da Portaria 320, de 13.06.2019, que instituiu o Núcleo Especializadoem Arbitragem (NEA), unidade responsável pelas atividades consultoria eassessoramento jurídicos e de contencioso arbitral em que a União seja parte ouinteressada.

Além disso, outra inovação recente e relevante foi a possibilidade regulamentada noDecreto 9.830/2019 (LGL\2019\4730), de a Administração Pública firmar compromissospara evitar ações públicas em geral. Ainda, pode-se destacar a medida prevista noDecreto 9.957/2019 (LGL\2019\6786), que regulamenta a Relicitação (Lei Federal13.448/2017), e o Decreto 10.025/2019 (LGL\2019\8270), que dispõe sobre aarbitragem para dirimir conflitos que envolvam a Administração Pública Federal nossetores portuário e de transporte rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário.

Há, portanto, dessa tendência de ampliação do controle consensual, a alteração dalógica dos mecanismos controladores, não mais vistos apenas no aspecto estritamentesancionatório, mas como “meio de pacificação negociada das controvérsias na ordeminterna, na conformidade do que preceitua o preâmbulo e o art. 4º, VII, da Constituiçãoda República”75.

Considerações finais

Desde os primórdios do Direito Administrativo, o princípio da legalidade passou a ser ogrande princípio do direito administrativo, efetivado no controle jurisdicional.

Entretanto, desde a sua concepção clássica, na transição do Estado Absolutista para oEstado de Direito, o princípio da legalidade sofreu transformações que impactaram nodireito administrativo.

Com a ampliação das funções exercidas pelo Estado e aumento da complexidade dasociedade e das pressões de grupos de interesses, houve a ampliação do controleexercido sobre a Administração Pública, que deixou de se pautar exclusivamente noprincípio da legalidade. O controle de conformidade normativa passou a alcançar todo oconjunto normativo, tendo como diretriz a Constituição.


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As alterações promovidas na LINDB vieram num contexto marcado pela concorrência naprodução normativa e pela utilização indiscriminada de princípios abstratos pelos órgãoscontroladores. No intuito de estabilizar e conferir exequibilidade às decisões docontrolador, procurou-se estabelecer parâmetros a partir dos quais tais decisões poderãoser controladas.

Entre as inovações inseridas na LINDB, destacam-se a proibição de decidir apenas comfundamento em valores abstratos, sem considerar as consequências práticas da decisão(art. 20); a obrigatoriedade de considerar as circunstâncias fáticas que levaram àconduta do gestor (art. 22); e a responsabilização dos agentes públicos somente emcaso de dolo ou erro grosseiro (art. 28).

Tais inovações são salutares, principalmente pela tentativa de racionalizar o controle,que tem sido exercido de forma assistemática e com sobreposição de órgãos de controlee de forma muitas vezes incoerente.

As alterações da LINDB possibilitam aos agentes públicos maior segurança jurídica paraque possam desempenhar suas funções e atuar de forma criativa, proporcionando aoscidadãos a prestação de serviços públicos de qualidade, e para que apresentem umaatuação administrativa em geral comprometida com o atendimento dos direitosfundamentais.

Paralelamente às alterações da LINDB, que representam o anseio de um controle daAdministração Pública mais racional e eficaz, é possível vislumbrar novas perspectivas nocontrole da Administração Pública, em um direito administrativo que não mais secaracteriza pelo binômio “autoridade-liberdade”, mas em que o Estado exerce diversospapeis na interação com os indivíduos, cada vez mais próxima e baseada no diálogoinstitucional.

Nesse cenário, a legalidade não é mais o único parâmetro de controle, embora aindatenha a sua importância fundamental. Os mecanismos de controle tendem a serampliados, não só pelo Poder Judiciário, pelos Tribunais de Contas e pelo MinistérioPúblico e Poder Legislativo, mas também pelos cidadãos, por meio de maior participaçãonas decisões administrativas (por exemplo, por meio das consultas públicas e audiênciaspúblicas) e por conta dos avanços tecnológicos, que permitem o exercício da cidadaniapor meio da internet. Ainda, cada vez mais se permite a participação do cidadão nosprocessos administrativos.

Com a participação da sociedade se vê ampliada a legitimidade das decisões daAdministração Pública e se solidifica o Estado Democrático de Direito. Outrossim,dotadas de maior legitimidade, as decisões administrativas tendem a ser mais eficazes emais bem aceitas pela sociedade.

Além disso, há atualmente preocupação cada vez maior com resultados, e não com osmeios empregados pela Administração, o que tem sido observado em diversas normasque exigem a estipulação de metas em planos aprovados pela Administração, emcontratos administrativos firmados com particulares ou em contratos entre entes estatais– vide os contratos de gestão.

Um dos maiores desafios da Administração Pública na atualidade é evitar o risco daarbitrariedade dos órgãos controladores. Nesse sentido, o art. 20 da LINDB introduziu nonosso ordenamento o consequencialismo jurídico, segundo o qual as consequências dasdecisões, sejam judiciais ou administrativas, devem ser levadas em consideração nomomento de decidir e argumentar.

Em conformidade com a tendência global, nota-se ainda um aumento da utilização deinstrumentos consensuais na solução de conflitos envolvendo a Administração Pública.Em que pesem as críticas ainda existentes à consensualidade, baseadas principalmentena supremacia e na indisponibilidade do interesse público, tais entendimentos não se


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justificam no contexto atual, em que não faz mais sentido uma concepção de alteridadeentre Administração e administrado, mas sim de parceria, para a melhor consecução dointeresse público. Nesse esteio, são delineadas relações mais horizontais, diferentesdaquelas do início do século XX, em que prevalecia o império do ente administrativo esua vontade sobre o administrado.

Ora, não há dúvidas de que o Estado necessita dos particulares para o exercício das suasfunções, de modo que descabe o foco do direito administrativo apenas na autoridade. Énecessário focar no cidadão e nas soluções consensuais, diante da multiplicidade deinteresses públicos a serem alcançados. As alterações promovidas na LINDB sãosalutares para esse desígnio, na medida em que proporcionam maior segurança jurídicano controle da atuação administrativa, evitando-se a substituição da discricionariedadeadministrativa pela arbitrariedade dos controladores.

Em uma realidade que demanda respostas céleres e concretas, a concepção clássica dodireito administrativo, estática e conservadora, não tem mais lugar, sendo bem-vinda aalteração da concepção de institutos e as inovações trazidas pelas alterações na LINDB,consentâneas com o momento atual.

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1 .MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 20. ed. São Paulo: Malheiros,1995. p. 632.

2 .DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 10. ed. Sao Paulo: Atlas,1998. p. 488.

3 .MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A bipolaridade do direito administrativo e suasuperação. In: SUNDFELD, Carlos Ari; JURKSAITIS, Guilherme Jardim. Contratospúblicos e direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 374.

4 .MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; PALMA, Juliana Bonacorsi de. Os sete impassesdo controle da Administração Pública no Brasil. In: Controle da Administração Pública.Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 25.

5 .MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; PALMA, Juliana Bonacorsi de. Op. cit., p. 21-22.

6 .PEREZ, Marcos Augusto. O mundo que Hely não viu: governança democrática efragmentação do direito administrativo. Diálogos entre a teoria sistêmica de Hely e osparadigmas atuais do direito administrativo. In: WALDS, Arnold; JUSTEN FILHO, Marçal;GUIMARAES PEREIRA, Cesar Augusto (Org.). O direito administrativo na atualidade. SãoPaulo: Malheiros, 2017. p. 854-855.

7 .PEREZ, Marcos Augusto. Op. cit., p. 854-855.

8 .SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo para céticos. 2. ed. São Paulo: Malheiros,2017. p. 220.


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9 .MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 3. ed. Brasília: GazetaJurídica, 2017. p. 289.

10 .MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 632.

11 .MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 570 e ss.

12 .MEDAUAR, Odete. Controle da Administração Pública. São Paulo: Ed. RT, 1992.p. 34.

13 .MEDAUAR, Odete. Op. cit., 2017. p. 167-169.

14 .MEDAUAR, Odete. Op. cit., 2017. p. 169.

15 .Idem.

16 .BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais,democracia e constitucionalização. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2014.p. 35.

17 .PEREZ, Marcos Augusto. Op. cit., p. 860.

18 .Idem.

19 .MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; FREITAS, Rafael Véras de. Comentários àLei nº 13.655/2018 (Lei da Segurança para a Inovação). Belo Horizonte: Fórum, 2019.p. 24-25.

20 .BINENBOJM, Gustavo. Op. cit., p. 139.

21 .MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parteintrodutória, parte geral e parte especial.15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 85.

22 .BINENBOJM, Gustavo. Op. cit., p. 149.

23 .SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. São Paulo: Malheiros, 2003.p. 32.

24 .DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 59.

25 .SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit., 2014. p. 254.


27 .FERRAZ, Luciano. Controle e consensualidade: fundamentos para o controleconsensual da Administração Pública (TAG, TAC, SUSPAD, Acordos de Leniência, AcordosSubstitutivos e instrumentos afins). Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 80.


29 .“Motivação e decisão

Art. 2º A decisão será motivada com a contextualização dos fatos, quando cabível, e coma indicação dos fundamentos de mérito e jurídicos.

§ 1º A motivação da decisão conterá os seus fundamentos e apresentará a congruênciaentre as normas e os fatos que a embasaram, de forma argumentativa.


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§ 2º A motivação indicará as normas, a interpretação jurídica, a jurisprudência ou adoutrina que a embasaram.

§ 3º A motivação poderá ser constituída por declaração de concordância com o conteúdode notas técnicas, pareceres, informações, decisões ou propostas que precederam adecisão.

Motivação e decisão baseadas em valores jurídicos abstratos

Art. 3º A decisão que se basear exclusivamente em valores jurídicos abstratos observaráo disposto no art. 2º e as consequências práticas da decisão.

§ 1º Para fins do disposto neste Decreto, consideram-se valores jurídicos abstratosaqueles previstos em normas jurídicas com alto grau de indeterminação e abstração.

§ 2º Na indicação das consequências práticas da decisão, o decisor apresentará apenasaquelas consequências práticas que, no exercício diligente de sua atuação, consigavislumbrar diante dos fatos e fundamentos de mérito e jurídicos.

§ 3º A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta,inclusive consideradas as possíveis alternativas e observados os critérios de adequação,proporcionalidade e de razoabilidade.

Motivação e decisão na invalidação

Art. 4º A decisão que decretar invalidação de atos, contratos, ajustes, processos ounormas administrativos observará o disposto no art. 2º e indicará, de modo expresso, assuas consequências jurídicas e administrativas.

§ 1º A consideração das consequências jurídicas e administrativas é limitada aos fatos efundamentos de mérito e jurídicos que se espera do decisor no exercício diligente de suaatuação.

§ 2º A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta,consideradas as possíveis alternativas e observados os critérios de proporcionalidade ede razoabilidade.

§ 3º Quando cabível, a decisão a que se refere o caput indicará, na modulação de seusefeitos, as condições para que a regularização ocorra de forma proporcional e equânimee sem prejuízo aos interesses gerais.

§ 4º Na declaração de invalidade de atos, contratos, ajustes, processos ou normasadministrativos, o decisor poderá, consideradas as consequências jurídicas eadministrativas da decisão para a administração pública e para o administrado:

I - restringir os efeitos da declaração; ou

II - decidir que sua eficácia se iniciará em momento posteriormente definido.

§ 5º A modulação dos efeitos da decisão buscará a mitigação dos ônus ou das perdas dosadministrados ou da administração pública que sejam anormais ou excessivos em funçãodas peculiaridades do caso.

Revisão quanto à validade por mudança de orientação geral

Art. 5º A decisão que determinar a revisão quanto à validade de atos, contratos, ajustes,processos ou normas administrativos cuja produção de efeitos esteja em curso ou quetenha sido concluída levará em consideração as orientações gerais da época.

§ 1º É vedado declarar inválida situação plenamente constituída devido à mudançaposterior de orientação geral.


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§ 2º O disposto no § 1º não exclui a possibilidade de suspensão de efeitos futuros derelação em curso.

§ 3º Para fins do disposto neste artigo, consideram-se orientações gerais asinterpretações e as especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou emjurisprudência judicial ou administrativa majoritária e as adotadas por práticaadministrativa reiterada e de amplo conhecimento público.

§ 4º A decisão a que se refere o caput será motivada na forma do disposto nos art. 2º,art. 3º ou art. 4º.”

30 .MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; FREITAS, Rafael Véras de. Op. cit., p. 21.

31 .MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; FREITAS, Rafael Véras de. Op. cit., p. 32-33.

32 .SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit., 2017, p. 220.

33 .MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; FREITAS, Rafael Véras de. Op. cit. p. 54-56.



36 .MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O direito administrativo do século XXI: uminstrumento de realização da democracia substantiva. A&C – Revista de DireitoAdministrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 11, n. 45, jul./set. 2011. Disponívelem: [bid.editoraforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=74838]. Acesso em:29.08.2019.

37 .“Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa naaplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridadeadministrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, apósrealização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrarcompromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produziráefeitos a partir de sua publicação oficial.

§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo:

I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com osinteresses gerais;

II – (VETADO);

III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento dedireito reconhecidos por orientação geral;

IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimentoe as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.”


39 .“Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial,poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustosresultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. (Incluído pela Lei 13.655, de2018) (Regulamento)

§ 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partessobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor. (Incluído pela Lei 13.655, de2018)


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§ 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromissoprocessual entre os envolvidos.”

40 .Nesse sentido, MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; FREITAS, Rafael Véras de.Op. cit., p. 116.


42 .MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; FREITAS, Rafael Véras de. Op. cit.,p. 130-131.

43 .Nesse sentido, MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; FREITAS, Rafael Véras de.Op. cit., p. 140.

44 .Dispõe o artigo 31 da Lei Federal 9.784/99:

“Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgãocompetente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública paramanifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para aparte interessada.

§ 1º A abertura da consulta pública será objeto de divulgação pelos meios oficiais, a fimde que pessoas físicas ou jurídicas possam examinar os autos, fixando-se prazo paraoferecimento de alegações escritas.

§ 2º O comparecimento à consulta pública não confere, por si, a condição de interessadodo processo, mas confere o direito de obter da Administração resposta fundamentada,que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais.”

45 .Nesse sentido, MONTEIRO, Vera. Art. 29 da LINDB: Regime jurídico da consultapública. Revista de Direito Administrativo, Edição Especial: Direito Público na Lei deIntrodução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei 13.655/2018), Rio de Janeiro,nov. 2018. p. 229.

46 .Nesse sentido, pode-se citar como exemplo a previsão da Lei 8.987/95, art. 18, inc.I, que estabelece a obrigatoriedade de o edital de licitação prever “o objeto, metas eprazo da concessão”, bem como o art. 116, §1º, II, da Lei 8.666/93, que estabelece quea celebração de convênios, acordos e instrumentos congêneres depende de préviaaprovação de plano de trabalho pela organização interessada, contendo,necessariamente, entre outras informações, “as metas a serem atingidas”.

47 .SOUZA, Rodrigo Pagani de. Por uma administração pública de resultados. In: PEREZ,Marcos Augusto; SOUZA, Rodrigo Pagani de. Controle da Administração Pública. BeloHorizonte: Fórum, 2017. p. 39-60.

48 .Nesse sentido, Diogo de Figueiredo Neto e Bruno Santos Cunha, por exemplo.

49 .SOUZA, Rodrigo Pagani de. Op. cit.

50 .MODESTO, Paulo (Coord.). Nova organização administrativa brasileira: estudos sobrea proposta da comissão de especialistas constituída pelo governo federal para reformada organização administrativa brasileira. Belo Horizonte: Fórum/ Instituto Brasileiro deDireito Público – IBDP, 2009. p. 75.

51 .DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituiçãode 1988. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

52 .SOUZA, Rodrigo Pagani de. Op. cit.


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53 .Idem.


55 .PEREZ, Marcos Augusto. Op. cit., p. 861.

56 .FERRAZ, Luciano. Op. cit., p. 77.

57 .FERRAZ, Luciano. Op cit., p. 135.

58 .Nesse sentido, FERRAZ, Luciano. Op. cit., p. 136.



61 .PEREZ, Marcos Augusto. Op. cit., p. 855-856.

62 .MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Regulação estatal e interesses públicos. SãoPaulo: Malheiros, 2002. p. 157.

63 .Nesse sentido, MEDAUAR, Odete. Op. cit., 2017. p. 295.


65 .MEDAUAR, Odete. Op. cit., 2017. p. 168-169.


67 .PALMA, Juliana Bonacorsi de. Sanção e acordo na Administração Pública. São Paulo:Malheiros, 2015. p. 211.

68 .PALMA, Juliana Bonacorsi de. Op. cit., p. 212.

69 .OLIVEIRA, Gustavo Justino de; SCHWANKA, Cristina. A Administração consensualcomo a nova face da Administração Pública no séc. XXI: Fundamentos dogmáticos,formas de expressão e instrumentos de ação. Revista da Faculdade de Direito daUniversidade de São Paulo, v. 104, jan./dez. 2009. p. 310.

70 .RIVERO, Jean.Direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1981. p. 131.

71 .MEDAUAR, Odete. Op. cit., 2017, p. 355.


73 .“Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

§1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.

§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.”

74 .“Art. 174. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras demediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitosno âmbito administrativo, tais como:

I - dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública;

II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de


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conciliação, no âmbito da administração pública;

III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.”



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