ARGUMENTACIÓN JURÍDICA - mpfn.gob.pe€¦ · •Robert Alexy Robert Alexy (Casos de aplicación):

ARGUMENTACIÓN

JURÍDICA

Wilder Tuesta SilvaAbogado por la UNMSM

Master en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante. España

Magister en Derecho Procesal por la PUCP. Perú

[email protected]

Prof. Wilder Tuesta Silva

El cambio de paradigma

• El auge de la TAJ

• El Derecho como

Argumentación

•Toulmin

•MacCormick

•Robert Alexy

Robert Alexy (Casos de

aplicación):

• Reglas y principios

• La argumentación en base a

Reglas.

• El test de proporcionalidad

Argumentar es dar razones ¿Qué tipo de razones?

Ya nadie puede afirmar que la aplicación de las normas

jurídicas es la simple subsunción lógica bajo premisas

mayores formadas abstractamente (K.Larenz).

La AJ pretende abordar, centralmente, los siguientes

problemas:

Aclarar los procesos de interpretación y aplicación del

Derecho.

Ofrecer una guía y una fundamentación para operar con

sentido en el Derecho



Caso Nº 1 : Participación en bienes «gananciales»

Caso N° 2: Adopción imposible

Caso N° 3 : El presupuesto procesal de la competencia y el

derecho a un proceso sin dilaciones indebidas

Caso N° 4 : Divorcio imposible


P A R A D I G M A :

“conjunto de conocimientos que comparte una

comunidad científica, o sea lo que piensan las

mismas personas de un círculo social o

científico porque se han formado de igual

manera y están haciendo lo mismo.”

(Thomas S. Kuhn. La estructura de las revoluciones científicas .

1) Teórico: Insuficiencia de las concepciones del Derecho s.

XX

2) Práctico: La práctica exige argumentar

3) Pedagógico: La enseñanza del derecho debe ser práctica

(el diálogo racional)

4) Político: La democracia deliberativa.- Diálogo racional,

deliberación colectiva: ciudadanos capaces de argumentar

racionalmente.

5) Cambios en el sistema jurídico. Del Estado Legislativo al

Estado Constitucional (sigue).



5) Cambio general en los sistemas jurídicos: El paso del Estado Legislativo

al Estado Constitucional.

“Por Estado Constitucional no se entiende simplemente el Estado en el

que está vigente una Constitución (formal), sino el Estado en el que la

Constitución contiene:

a)Principio dinámico del sistema jurídico político (distribución formal del

poder).

b)Ciertos derechos fundamentales que limitan o condicionan, formal y

sobre todo sustantivamente la: producción, interpretación y

aplicación del Derecho. [CONST. MATERIAL]

c)Mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes [CONST.

GARANTIZADA]

El Poder del legislador (y de cualquier órgano estatal, es un poder limitado

y que tiene que justificarse en forma mucho más exigente (…) La sola

referencia a la autoridad y al cumplimiento del procedimiento ya no

legitima. Son los contenidos en los que debate la legitimidad.

Estado Constitucional: incremento de la tarea justificativa : mayor

demanda de argumentación jurídica


El Estado Constitucional:

2. Principios (ingrediente necesario) y reglas: estructura y

funcionamiento del sistema jurídico

3. Interpretación: más que resultado un “proceso racional y

conformador del Derecho” (Atienza)

4. Los discursos meramente descriptivos ya no son suficientes.

Reinindicación del carácter práctico de la teoría y de la

ciencia del Derecho.

1. Un edificio en construcción: realidad dinámica. No viene dado


5.- Validez en términos sustantivos y no meramente formales o

procedimentales

Sigue : EL ESTADO CONSTITUCIONAL:

6. - La jurisdicción no puede verse en términos simplemente legalistas....Función

de los principios constitucionales.

7.- Relación Derecho y Moral (contenido y conceptual). Los límites del

legislador

ES

TA

DO

CO

NS

T.

AR

GU

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NTA

CIÓ

N J

UR

ÍDIC

AReglas + principios

Constitución normativa

Mayor exigencia de motivación

Argumentar: dar razones… ¿Qué tipo de razones?

Ahora ya no se puede afirmar que la aplicación de las normas

jurídicas es la simple subsunción lógica bajo premisas mayores formadas

abstractamente (K.Larenz).



P r o d u c c i ó n d e n o r m a s

• Prelegislativa (argumentos políticos, morales)

• Legislativa (cuestiones técnico-jurídicas)

A p l i c a c i ó n d e n o r m a s

• Problemas concernientes a los hechos

• Problemas concernientes al Derecho

D o g m á t i c a j u r í d i c a• Criterios para la producción, aplicación del Derecho

• Ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurídico.

L o s á m b i t o s d e l a A J


Material

Pragmática

Formal

DIMENCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN


1 . D I M E N S I Ó N F O R M A L D E L A A J

Abstracción de la realidad. Lógica deductiva clásica. Descansa en la noción de

inferencia. La lógica (formal, deductiva) solo se ocupa de los argumentos desde el

punto de vista de su corrección formal. No evalúa la corrección de las premisas

El estudio formal de los razonamientos, de las inferencias: el paso de las

premisas a la conclusión (p.e. Discutir el precio en un restaurant).

La dimensión formal y el análisis lógico resulta de interés en el paso de las

premisas a la conclusión, que, con independencia de qué sea lo que

pensamos de las premisas (del precio y de la calidad de los platos), la

conclusión se desprende de ella (la suma total –la inferencia- es correcta).

La noción de inferencia lógica no podría presentarse tampoco diciendo que si

un argumento es deductivamente válido, entonces si aceptamos las premisas

estamos obligados a aceptar también la conclusión (Restaurant).


Esquema de un razonamiento desde la dimensión formal

Dada una Premisa Mayor

Y teniendo presente una Premisa Menor

Entonces es posible derivar a una Conclusión




Caso N° 3 : El presupuesto procesal de la competencia y el

derecho a un proceso sin dilaciones indebidas



El matrimonio genera una comunidad de bienes, salvo acuerdo

expreso en contrario. Los bienes adquiridos dentro del matrimonio

son bienes comunes. El matrimonio se disuelve solo según lo

establecido en el CC. Para disponer de los bienes comunes se

requiere la participación de ambos cónyuges.

PREMISA MAYOR

Entre Pedro y Juana subsiste el matrimonio. No hay separación de

bienes, hay sociedad de gananciales. El inmueble adquirido es un

bien común. Se dispuso del bien común sin la participación de la

cónyuge.

PREMISA MENOR

Es nulo la transferencia de la propiedad del inmueble hecho por

Pedro, sin la participación de Juana.

CONCLUSIÓN


El razonamiento desde la dimensión formal


Artículo 378.- Requisitos de la adopción

Para la adopción se requiere: (…)

2.- Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la

mayoridad y la del hijo por adoptar.

Eric Alan Nelson (30) y María (30), luego de tener una relación convivencial por 7

años, contrajeron matrimonio. En un compromiso anterior, María tuvo un hijo,

Daniel (15). Erick que, durante la relación convivencia con María cuidó, alimento y

educó a Daniel, ahora quiere adoptarlo. Motivo por el cual presenta una demanda

de adopción.

“(…) siendo el texto de la citada disposición legal (378,2 CC)

totalmente clara no resulta necesario ni posible interpretar, bajo

riesgo de hacer decir a dicho texto algo totalmente distinto y

desnaturalizar el mandato legal. Ello significaría –precisa la

sentencia- ir contra el texto expreso de la ley y por lo tanto

estaría cometiendo delito de prevaricato”.




Código Civil. Artículo 333.- "Son causas de separación de cuerpos: (…) inciso 12.- La

separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años.

Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En

estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el Artículo 335.

Código Civil Artículo 345-A.- Para invocar el supuesto del inciso 12 del Artículo 333 el

demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones

alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo.

CASO: 72 años. Divorcio - Separación de hecho durante un período ininterrumpido de dos años. No hay hijos menores. Auxilio Judicial Exoneración de la obligación del 345-A. Rebeldía.

Primera Instancia: Fundada la demanda: No apelación. Consulta.

Segunda Instancia: “el Colegiado DECLARÓ LA NULIDAD de la sentencia y de

todo lo actuado hasta la resolución número uno, pues estima que la Juez no ha

cumplido con calificar debidamente la demanda, toda vez que el actor no acredita

encontrarse al día en el pago de sus obligaciones alimentarías con respecto a la

demandada, conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo trescientos

cuarenta y cinco - A del Código Civil”




• Teoría de las premisas. Tipos de razones en casos prácticos. Dos tipos de

razones: Sistémicos y extrasistémicos.

• Exponer buenos argumentos, razones de fondo (principios,

jurisprudencia)

• Presupone la formal. pero no la agota. La validez formal de los

argumentos es (suele ser) condición necesaria, aunque normalmente no

suficiente, de su validez o corrección material.

• “Lo esencial es el contenido”. Para solucionar un problema material no

puede tener una relación hipotética, no comprometida, con las premisas

(concepción formal) “tiene que comprometerse con su verdad y

corrección y, en consecuencia, con la verdad y corrección de las

premisas”.



• ¿Cuál es el rol del Estado (Juez-Fiscal)?

Cómo podríamos construir argumentos materiales:

Desarrolle argumentos materiales:

……

• ¿Porqué se establece como regla la comunidad de bienes en

el matrimonio? ¿Sólo en el matrimonio?

• Considerando una argumentación formal.. ¿a quién se está

protegiendo y a quién se está desprotegiendo?

• Según la legislación vigente, ¿qué derecho tendría la

conviviente? Identificar cuantitativamente tal derecho. Evalúe

la racionalidad de la conclusión

El razonamiento desde la dimensión material


“(....) Que estando a lo anterior la Jueza al emitir la resolución materia

de impugnación no ha tomado en cuenta al aplicar la norma

anteriormente citada las normas y principios anteriormente citados.

Ello en conjunto con los actuados del proceso como son que si bien existe

una diferencia de quince años, la norma del Código Civil ha tomado en

cuenta los dieciocho años de edad, como si fuera la edad en que por

replica de un estado de la naturaleza este podría tener hijos sin embargo

es evidente que una persona de quince años si está biológicamente

preparada para poder engendrar, es decir hipotéticamente el adoptado

puede haber sido procreado biológicamente por el adoptante. No se ha

tomado en cuenta que el preadoptante es cónyuge de la madre del

adoptado, tal como se puede verificar del documento que corre de folios

ocho, que el preadoptado vive en el núcleo familiar de su madre y del

preadoptante desde mas de cuatro años en los Estados unidos, en donde

radica, que el preadoptante paga los estudios del menor, no se ha tomado

en cuenta para aplicar las normas citadas la actitud del menor en el

momento de la audiencia




CASACIÓN:

existe interpretación errónea (…) pues no analiza -a

través de una interpretación dinámica- las

circunstancias especiales que impiden al demandante

acreditar el cumplimiento de la citada obligación, que es

reciproca para ambos cónyuges, como así también lo

entiende el juez de la causa, por lo que se concluye que

el Colegiado Superior ha interpretado erróneamente la

norma material denunciada



¿Qué otros argumentos es posible construir desde una dimensión material?


• AJ: Actividad de persuación /convencimiento.

• Atacar /Defender

• En énfasis está en el resultado.

• Retórica/Dialectica.

Los usos de la retórica


La lógica es un instrumento necesario pero insuficiente para el control delos argumentos: un buen argumento debe serlo tanto desde el punto devista formal como material.

Tres tipos de racionalidades:

• Racionalidad formal, de tipo lógica;• Racionalidad material• Racionalidad “procedimental” (como capacidad para persuadir a

otros).

Plantearse la cuestión de la corrección de los argumentos significaplantearse el problema de cómo distinguir los argumentos correctos delos incorrectos, los válidos de los inválidos.

El problema de la corrección de los argumentos. Corrección formal ycorrección material.

Rasgos fundamentales de la teoría

estándar de la argumentación

I. Contexto de descubrimiento y

contexto de justificación.

II. Justificación interna y externa• Tipos de argumentos de la

justificación externa


El origen de su aplicación en el Derecho:

Combatir la tesis de los realistas (El proceso de decisión pasa por los 5

elementos siguientes):

1) Meditar y problematizar sobre los hechos del caso ¿cuál es la

decisión justa?

2) Corazonada o intuición tentativa acerca de lo que es justo en el caso.

3) Chequear el soporte normativo que pueda sustentar la corazonada.

4) Alcanzar un juicio, una decisión o una solución.

5) Presentar o exponer el juicio en forma acabada (lista).

No permite dar cuenta del discurso jurídico justificativo. “Los jueces no tratan

de justificar sus decisiones, simplemente las racionalizan” (Frank). Confunden

ambas contextos.


Contexto de descubrimiento y contexto de justificación


Contexto de Descubrimiento

Proceso sicológico, sociológico,

etc. mediante el cual el juez

toma una decisión.

Razones que explican porqué

se decidió en tal o cual sentido.

Contexto de Justificación

Fundamentación de la decisión que

toma.

Razones que justifiquen la decisión.

Decisión

Discurso referido a la

decisión

En el plano del discurso:

Discurso justificativo

Discurso descriptivo

/explicativo


La utilidad de la distinción.

La distinción ahora!!

No existe una línea tajante que separe ambos conceptos

Sigue sirviendo para responder a las posiciones escépticas

respecto a la posibilidad de justificar las decisiones judiciales.

Su utilidad se mantiene si nos mantenemos en el plano de la

dimensión formal

Resulta inaplicable en la dimensión material y extraño en la

dimensión pragmática.

La teoría estándar de la AJ se sitúa en la perspectiva del contexto de

justificación de los argumentos. Tiene pretensiones descriptivas

(cómo se justifican, en los hechos, los argumentos) y prescriptivas

(cómo se deberían justificar). Se opone al determinismo metodológico

como al decisionismo metodológico.

La distinción en la actualidad

Justificación Interna(Estructura formal de la fundamentación jurídica)

Si las decisiones se siguen lógicamente de las premisas que se invocan

como fundamento: solo importa la comprensión de la estructura

interna de la justificación, no la corrección de las premisas.

«Silogismo jurídico». Es tan solo cuestión de lógica deductiva. Estas

premisas pueden ser:TIPOS DE PREMISAS MÉTODO DE FUNDAMENTACIÓN

1) Reglas de derecho positivo Criterios de validación del ordenamiento

jurídico

2) Enunciados empíricos Método de las ciencias empíricas, etc.

3) Premisas que no son 1 ni 2 Argumentación Jurídica



Reglas:

1º Para la fundamentación de una decisión jurídica debe aducirse por lo menos una

norma universal.

2º La decisión jurídica debe seguirse lógicamente al menos de una norma

universal, junto con otras proposiciones.

3º Siempre que exista duda sobre si a es un T o un M, hay que aducir una regla que

decida la cuestión.

4º Son necesarios los pasos de desarrollo que permitan formular expresiones cuya

aplicación al caso en cuestión no sea ya discutible.

5º Hay que articular el mayor número posible de pasos de desarrollo.

Balance:

Reglas y formas de la justicia formal

Grado y tipo racionalidad.-Racionalidad de la decisión (?): determinar el monto de

la pena a imponer (!).

Casos simples


Justificación Externa

“Fundamentación de las premisas usadas en la justificación interna”.

“Justificación de las premisas no extraídas directamente del Derecho

positivo” (Alexy, 2007).

Hay que ir más allá de la lógica formal en sentido estricto.

Tarea de la justificación externa: Análisis de aquellas formas de

argumentación.

Requiere ir más allá de la lógica en sentido estricto.

Si la lógica es a la justificación interna, las TAJ son a la justificación externa

(casos difíciles).


Seis formas y reglas de la argumentación externa:

1º De interpretación: LEY

2º De la argumentación dogmática: DOGMÁTICA

i) Descripción del Derecho vigente: Dimensión empírico

descriptiva.

ii) Su análisis sistemática y conceptual: Dimensión analítico-lógica.

iii) Elaboración de propuestas para la solución de casos jurídicos

problemáticos: Dimensión práctico-normativa.

3º Del uso de los precedentes: PRECEDENTES

4º De la argumentación práctica general: RAZÓN

5º De la argumentación empírica: EMPIRIE (enunciados empíricos).

6º Formas especiales de argumentos jurídicos: =


1. Cuáles son sus componentes básicos.

2. Qué se entiende por derecho válido y cómo se trazan los limites entre el Derecho el no

Derecho.

3. Relación entre Derecho, la Moral y el Poder.

4. Funciones, objetivos, valores.

5. Cómo se puede conocer el Derecho, de qué manera puede construirse el conocimiento jurídico.

6. Cómo se entiende las operaciones de producción, interpretación y aplicación del Derecho.

C o n c e p c i o n e s d e l D e r e c h o

Normatismo positivista

Realismo

Iusnaturalismo

La motivación y sus

exigencias

constitucionales


«la motivación de las resoluciones judiciales se revela tanto como

un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional, así

como un derecho constitucional que asiste a todos los justiciables»

(STC N.º 08125-2005-HC/TC, fundamento 10)

Hipótesis de vulneración:

o Inexistencia de motivación o motivación aparente

o Falta de motivación interna del razonamiento

o Deficiencias en la motivación externa

o La motivación insuficiente

o La motivación sustancialmente incongruente


oFalta de motivación interna del razonamiento

«Se trata, (…), del control de los argumentos utilizados en

la decisión asumida por el juez o tribunal, ya sea desde la

perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia

narrativa»

• «existe incoherencia narrativa, que a la postre se

presenta como un discurso absolutamente

confuso incapaz de transmitir, de modo

coherente, las razones en las que se apoya la

decisión»

• «invalidez de una inferencia a partir de las

premisas que establece previamente el Juez en

su decisión»


o Deficiencias en la motivación externa

Tiene que ver con la «justificación de las premisas, que

se presenta cuando las premisas [normativa y fáctica]

de las que parte el Juez no han sido confrontadas o

analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica

[según corresponda]»



o La motivación insuficiente

«referida básicamente al mínimo de motivación exigible atendiendo a

las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la

decisión está debidamente motivada.

No se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones

planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, sólo

resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la

ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta

manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo»

o La motivación sustancialmente incongruente.

Incongruencia activa.- Obligación de resolver las pretensiones de las

partes de manera congruente con los términos en que vengan

planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan

modificación o alteración del debate procesal

Cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento no genera de inmediato la

posibilidad de su control mediante el proceso de amparo.

Incongruencia omisiva.- El incumplimiento total de dicha obligación, es

decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del

marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración

del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de

la sentencia.


CASOS

DE APLICACIÓN


1. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia sostiene la

tesis de que, para afirmar la legalidad de una cobranza coactiva, es

indispensable que los Ejecutores Coactivos estén acreditados ante

todas las entidades a que se contrae el tantas veces citado artículo 3.3

del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva

Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecución CoactivaArtículo 3.- Función del Ejecutor Coactivo. 3.3 Sólo los Ejecutores Coactivos

debidamente acreditados ante (1) las entidades del Sistema financiero y

bancario, (2) la Policía Nacional del Perú, (3)las diferentes oficinas registrales

del territorio nacional y (4) ante el Banco de la Nación, podrán ordenar

embargos o requerir su cumplimiento (…)”

2. «Tal razonamiento vulnera el derecho a la motivación de las

resoluciones judiciales en un doble sentido: en primer lugar, porque los

argumentos brindados por la Sala Civil Permanente están

insuficientemente motivados, pues no resuelven con un mínimo de

solvencia la causal de casación formulada en su momento por la parte

demandante; y en segundo lugar, porque incurre en un supuesto de

motivación incongruente, al momento de enunciar un

argumento ultra petita que no había sido invocado por el demandante».



«Siendo la interpretación del artículo 3.3 (…) de medular importancia para

resolver el recurso de casación interpuesto (como así lo demuestra el voto en

discordia que acompaña a la sentencia), tal relevancia obligaba a la Sala

Civil Permanente a exponer detalladamente los argumentos en base a los

cuales estimaba infundada la causal invocada en dicho recurso referida a la

interpretación del citado artículo.

Lo que se advierte, sin embargo, es que muy por el contrario, la Sala se

limitó a realizar una “interpretación literal” del mencionado artículo, obviando

expresar las razones de fondo por las cuales desestimaba la tesis

interpretativa formulada, a su vez, por Scotiabank, consistente en afirmar que

los Ejecutores Coactivos sólo debían estar acreditados ante la entidad ante la

cual pretendían hacer efectivo el cobro de su acreencia, y no ante todas las

entidades mencionadas en la norma en cuestión.

A juicio del Tribunal, el que la Sala demandada haya recurrido a una

interpretación textual del artículo 3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecución

Coactiva, desentendiéndose así de las razones objetivas que habían

sido esgrimidas por Scotiabank S.A.A para sustentar su causal de

casación, revela que dicho razonamiento no constituye una respuesta

adecuada y razonable al recurso interpuesto por dicha entidad.

(STC 0037-2012-PA/TC)

3. Interpretación del artículo 36 LPCL:

Artículo 36.- El plazo para accionar judicialmente en los casos de

nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta

días naturales de producido el hecho.

La caducidad de la acción no perjudica el derecho del trabajador de

demandar dentro del periodo prescriptorio el pago de otras sumas

liquidas que le adeude el empleador.

Estos plazos no se encuentran sujetos a interrupción o pacto que los

enerve; una vez transcurridos impiden el ejercicio del derecho.

La única excepción está constituida por la imposibilidad material de

accionar ante un Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera

del territorio nacional e impedido de ingresar a el, o por falta de

funcionamiento del Poder Judicial. El plazo se suspende mientras dure

el impedimento.


G r e c i a

s. V AC. Atenas: “ciudad amante de los discursos”.

Dialéctica y Retórica.

A ñ o s 5 0 s y 6 0 s d e l s . X X

Construir un concepto de argumentación que superara la argumentación lógica

deductiva.

Recaséns Siches (logos de lo razonable):

El gran error de haber trasladado la razón matemática al campo de los contenidos jurídicos.

“La vida humana no es una realidad ya hecha, sino una realidad que se hace a sí

misma, es un tener que andar haciéndose a sí misma” (RS).

“Para mi es razón, en el verdadero y riguroso sentido, toda acción intelectual que nos pone en

contacto con la realidad, por medio del cual topamos con lo trascendente. Lo demás no es

sino … puro intelecto; mero juego casero y sin consecuencias, que primero divierte al

hombre, luego lo estraga (vicia, corrompe), y, por fin, le desespera y le hace despreciarse a sí

mismo” (OyG).


A n t e c e d e n t e s … .

L a T ó p i c a d e V I E H W E G ( 1 9 5 3 )


Elementos que caracterizan la Tópica:

1. (objeto) Técnica del pensamiento problemático.

2. (instrumento con el que opera) topos o lugares comunes

3. (tipo de actividad) búsqueda y examen de premisas.

Problema: “toda cuestión que aparentemente permite más de una respuesta y que requiere

necesariamente de un entendimiento preliminar”: cuestión que hay que tomar en serio y a

la que hay que buscar una única respuesta como solución” (T.V.p50).

Tópicos: posibilidad de orientación, hilos conductores del pensamiento.

Consideraciones críticas:

1. Imprecisiones conceptuales: Nociones básicas imprecisas.

2. Un procedimiento que no termina nunca: el repertorio de tópicos siempre será

provisional, elástico.

3. Los tópicos no están jerarquizados entre sí.

4. No proporciona una respuesta respecto a la racionalidad de la decisión judicial.

5. El mérito: Ha descubierto un campo de investigación.


L a N u e v a R e t ó r i c a d e P E R E L M A N ( 1 9 5 8 )

1. El razonamiento jurídico: paradigma del razonamiento práctico.

2. Su objetivo: ampliar el campo de la razón más allá de las ciencias deductivas e empíricas.

3. Le interesa la estructura, la lógica de la argumentación y no los aspectos sicológicos de la misma.

4. La lógica formal se mueve en el terreno de la necesidad. La argumentación, en el de lo plausible:

no verdades evidentes, sino demostrar el carácter razonable, plausible de una decisión u opinión.

5. La noción de auditorio es central.

6. Teoría de la argumentación (partes):

o Presupuestos o límites de la argumentación: Discurso, Orador y Auditorio (Universal, único oyente,

deliberativo).

o Puntos o tesis de partida.

o Técnicas de argumentación (argumentos)

Una acción, un proceso tendiente a un resultado: ….

Objetividad e imparcialidad. “ser imparcial no es ser objetivo, es formar parte del mismo grupo que

aquellos a los que se juzga, sin haber tomado partido de antemano por ninguno de ellos”.

Consideraciones críticas:

◦ Falta de claridad (El valor de lo confuso).

◦ La fuerza del argumento y el rol del auditorio.

◦ Su retórica cumpliría una función ideológica de justificación del Derecho positivo.


L a l ó g i c a i n f o r m a l d e T O U L M I N ( 1 9 5 8 )

Oponerse a la tradición aristotélica de la lógica como

ciencia comparable a la geometría.

Una concepción no formal de la argumentación:

Pretende: desplazar la atención de la teoría lógica

(idealizada) a la práctica lógica (operativa): Elije como

modelo a la jurisprudencia.

En énfasis está en la interacción que se da entre el

proponente y el oponente de un proceso argumentativo

(dialéctica).

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