Apuntes D..Inter

Apuntes Derecho Internacional PúblicoSebastián González Ruiz

Apuntes Derecho Internacional Público:

Clases Profesor Manuel Morales

15 –Marzo – 2011

Bibliografía:

- Teoría y Práctica del derecho internacional público. Tomo I, II y III. Hugo Llanos Mansilla.- Tratado derecho internacional público: Fernando Gamboa Cerazzi.- Manual de derecho internacional público: Santiago Benadava.- Manual de derecho internacional público: Max Sorensen.- Orgaismos internacionales: Uldaricio Figueroa.- Instituciones derecho internacional público: Manuel diez de Velaco.

Derecho internacional público: conjunto de relaciones jurídicas que se da entre sujetos de derecho internacional, y se cristaliza en una serie de consecuencias jurídicas.

La noción de Estados en general, es antigua y sostenía que el Estado era el único sujeto de derecho internacional, hoy no es así.

Definición de derecho internacional privado: Conjunto de relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares o entre particulares, o el Estado como particular.

22 – Marzo – 2011

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO:

Esta terminología es reciente, porque aproximadamente desde el Siglo XVIII (año 1870), el jurista Jeremías Bentham fue quien acuñó la frase “derecho internacional público”, esta denominación es casi unánime, como la representación de un conjunto de normas específicas con características esenciales.

Esta denominación anteriormente se denominaba “Derecho de Gentes” y este derecho de gentes tiene su origen en el derecho romano y acá se llamaba “ius gentium”. Esta fase tuvo diversos significados:

- Derecho de peregrinos, que regulaba las relaciones de los romanos con los bárbaros o extranjeros o que solo regulaba las relaciones a estos pueblos bárbaros.

- Derecho común a todos los pueblos (tanto los romanos como a todos los demás).

Posteriormente en la Edad Media aparecen los franciscos (de Vitoria y de Suarez), porque en las cátedras que estos ejercían en las universidades de la época se empezó a formar el derecho internacional público, y vitoria en sus cátedras hablaba entre los distintos pueblos soberanos que existían en aquella época, teniendo en consideración que su destino último era el individuo mismo. Vitoria hacía mención en una “justa convivencia”.

Con la consideración de los Estados nacionales y el surgimiento del Estado moderno, cada vez se acentúan los conceptos de derecho internacional público (DIP) y el derecho público europeo, que era sinónimo de

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derecho internacional, porque en aquella época los principales exponentes del derecho internacional estaban en Europa.

Además se le llamó así porque este derecho no tan solo se le iba a aplicar a quienes vivían en este continente, sino que también a todos aquellos a quienes abarcara su cultura y civilización.

Hugro Grosio: (algunos dicen que es el fundador del derecho internacional). También postuló que el derecho internacional era un derecho de la guerra y de la paz, volviendo en parte a la nomenclatura de un derecho natural o un derecho de gentes.

Por lo tanto, después de esta evolución pasan por autores como Puffendorf y Vattel, también han analizado la terminología de DIP, llegamos hasta la evolución que ha tenido desde 1870 al concepto de DIP, ha sido constante, especialmente con posterioridad a la II GM, en que efectivamente los sujetos y participantes de este derecho han involucrado con preeminencia a la persona humana como uno de los principales sujetos del derecho internacional.

Con estos criterios ha costado precisar cuál es el concepto de DIP, debido a que ha sido difícil su elaboración. Dentro del concepto, una de las figuras más importante ha sido la ampliación de sujeto de derecho internacional (esta ha sido progresiva), y estos sujetos son los destinatarios de las normas.

Concepto de DIP: Conjunto de principios y normas que han sido creadas para regular determinadas actividades que están constituidas por los actos que se efectúan, ya sea por obligación o por facultad y cuyo detentadores son precisamente los sujetos de derecho internacional.

Definiciones de derecho internacional:

Existen variadas y dependen de lo que los autores enfocan:

1°. Charles Rosseau: derecho de gentes o DIP que se ocupa esencialmente de regular las relaciones entre los sujetos de derecho internacional.

2°. Lucio Moreno Quintana: conjunto de normas obligatorias que nacidas del consentimiento expreso o tácito de los Estados, determina los derechos y deberes de las personas internacionales en sus relaciones mutuas.

3°. Luis Ernesto Delvez: conjunto de reglas jurídicas que rigen las relaciones entre los Estados y las otras entidades internacionales.

4°. Diez de Velasco: conjunto de normas que agrupadas en un sistema, forman el ordenamiento jurídico de la comunidad internacional.

5° Cátedra: conjunto de normas y principios que regulan las relaciones entre los distintos sujetos de derecho internacional, determinando los derechos y obligaciones de estos, atendiendo las distintas necesidades sociales en beneficio de la persona humana.

Características del DIP:

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1) Tiene una razón de ser eminentemente jurídica, porque lo diferencia de la moral internacional, que en derecho internacional es a través de la responsabilidad. Ej. Cortesía internacional.

2) Es de carácter dinámico: tiene su origen en las transformaciones que ha sufrido y que ha sido motivado del individuo como sujeto de derecho internacional. Además contra la lucha del subdesarrollo y el aumento de la cooperación técnica, económica y social.

3) Carencia de órganos centralizados: a este respecto no existen órganos ejecutores de políticas generales, ya que no existe un legislador al cual se le haya atribuido competencia para determinar directrices o reglas que obligan a las personas (se derivan de la costumbre). Los mismos funcionarios y organismos de la comunidad internacional son quienes cumplen sus funciones de manera descentralizada y en muchos casos sin la existencia de jueces universales que diriman los conflictos que se presentan, lo que si hace la mayoría de los organismos son las recomendaciones (ej. Asamblea general de naciones unidas), pero en determinados casos, son decisiones de carácter obligatorio para los países miembros de dicha asociación (resoluciones del consejo de seguridad de naciones unidas) y en general ciertos tribunales constituidos para la responsabilidad internacional.

29 – Marzo - 2011

4) Responsabilidad colectiva: en este aspecto, es una característica que generalmente existe en esta disciplina con el motivo de obtener una reparación por el daño cometido y de ahí se persigue una sanción en contra del Estado infractor. Ej. Un Estado no cumple con un tratado y eso genera una responsabilidad. Tiene relación con la primera característica; responde todo el Estado. La responsabilidad de un Estado es distinta a la de un gobierno (esto implica mucha gente). Los tratadistas recientemente han mencionado como excepción que existe una responsabilidad individual por crímenes de guerra, y es aquí donde se forma la confusión. Al hablar de responsabilidad individual, nos podemos referir al caso de los tribunales de Núremberg y de Tokio (II Guerra Mundial).

5) Seguridad colectiva: este derecho entiende como una de sus características el otorgamiento de la seguridad de todos los ciudadanos, para garantizar al Estado agredido y obtener el apoyo de los demás ante esta agresión. Con posterioridad a la I GM esto ha seguido en evolución, y ha motivado al derecho internacional; como una ciencia estable (mecanismo de solución pacífica de controversias y los tratados que surgen motivan que los demás formen un bloque defendiendo a quienes son agredidos).

6) Relatividad de los deberes jurídico internacional: porque la regla general es que en el derecho internacional solo existen deberes entre los Estados particulares que voluntariamente contraen obligaciones, en la medida que el Estado quiera tener un deber. Por excepción, la Carta de Naciones Unidas establece deberes para toda la comunidad. Ej. Prohibición del uso de la violencia. Aquí es justamente lo que hizo el señor Gadafi (Libia), naciones unidas entiende que debe intervenir, porque vulneró este deber y por eso es relativo.

7) Reconocimiento del individuo como sujeto de derecho internacional (derecho internacional humanitario).

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Contenido del DIP:

No solo está dado por la intervención del Estado como sujeto de derecho internacional, sino que abarca distintos capítulos:

Las Fuentes del Derecho Internacional.

- Tratados.

- Costumbre internacional.

- Doctrina internacional.

- Jurisprudencia internacional.

- Principios generales del derecho internacional.

- Los actos jurídicos unilaterales.

Las relaciones entre el derecho nacional e internacional (cual prevalece).

Sujetos del derecho internacional.

- Estado.

- Órganos internacionales.

- Personas.

- La Santa Sede.

Responsabilidad internacional.

Derecho diplomático y derecho consular.

Solución pacífica de controversias.

- Diplomáticos (mediación).

- Jurídicos (arbitraje).

Territorio.

- Derecho de Mar.

Las ramas del derecho internacional han dado surgimiento a un derecho constitucional, administrativo, penal, comercial o mercantil; internacional. También a un derecho espacial, de aeronáutico de los tratados, etc. En el derecho internacional algunos discrepan de su carácter público, señalando que es privado. Ej. Extradición, derecho de asilo.

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Fuentes del DIP:

Contiene derechos y obligaciones, por ello se considera como una función de todos los sistemas jurídicos, y de alguna forma es lo que hace que este derecho tenga el carácter de obligatorio.

¿Qué es lo que se considera como fuente? Formas o modos de creación de la norma jurídica.

Santiago Benadava: señala que la expresión se puede tomar en dos sentidos;

a) Designar los procedimientos de creación o elaboración de reglas jurídicas positivas.

b) Las diversas categorías de reglas jurídicas creadas mediante dicho procedimiento.

Dentro del DIP, de alguna forma se produce una suerte de poca certeza, porque los órdenes jurídicos, su principal fuente jurídica es la ley, pero en el ámbito internacional lo que entendemos por ley aparece como algo concreto.

De alguna forma tenemos que recurrir a algo que nos digan donde están las fuentes y al respecto quien nos señala cuales son las fuentes del DIP es el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que señala:

1. Convenciones internacionales (convenio general o especial).

2. La costumbre internacional.

3. Los principios generales del derecho (reconocidos por las naciones civilizadas).

4. Las decisiones judiciales.

5. Doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones.

Este estatuto lo da la Corte Internacional de Justicia, de alguna manera su motivación es resolver las controversias que le planteen algunos Estados. Este art. 38 enumera las distintas reglas que existen para resolver las controversias entre los Estados. Estas son las únicas reglas que podría apreciar la Corte al resolver la controversia.

La verdad que esto es más amplio, porque es el único texto para entender y comprender las directivas que cualquier tribunal debe seguir para conocer de un asunto.

Este art. 38 además contiene un n°2, donde nos da a entender que el tribunal, en cuanto a la enumeración anterior, no restringe la facultad de decidir un litigio conforme a “Ex aqueo et bono”. Algunos dicen que esto es fallar conforme a equidad (pero significa más), pese a todo lo anterior, el tribunal puede fallar conforme a equidad. El art. 38 no es de carácter taxativo, porque existen más fuentes que las enumeradas (para nuestra cátedra el art. 38 es facultativo).

Las tres primeras fuentes tienen el carácter de fuentes principales, algunos autores dicen que son fuentes en sentido estricto. La cuarta y quinta son fuentes auxiliares.

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Finalmente en cuanto al n°2 “Ex aqueo et bono” solo procede cuando las partes en conflicto así lo soliciten.

Max Sorensen: hace un comentario jurídico, y da a entender que este art. es taxativo, porque menciona que toda aquella fuente no expresamente establecida en este art. nace a partir de todas estas.

1. Los tratados internacionales:

Este tema está tan regulado, que no hay mucha diferencia entre todos los autores.

¿Qué es un tratado? Tiene una definición en sentido amplio y restringido.

Amplio: acuerdo concluido por dos o más sujetos de derecho internacional, con capacidad para celebrarlos, regidos por este y destinado a producir efectos jurídicos, cualquiera que sea su denominación.

Restringido: acuerdo concluido por dos o más Estados, con capacidad para celebrarlos, regidos por este y destinado a producir efectos jurídicos, cualquiera que sea su denominación.

Todo el estudio del derecho de los tratados se basa en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Se habla de Estados porque esta convención se aplica solo a los tratados escritos y además se aplica solo a los tratados entre Estados. Por esto muchos critican la Convención de Viena, para establecer un nuevo articulado para solucionar este problema (esto de que existan tratados solo orales y entre Estados y otras organizaciones). Los tratados orales en virtud de la costumbre también serían válidos. Esta convención solo rige para tratados entre Estados, pero no obsta a otros tratados regidos por la costumbre.

05 – Abril - 2011

Características de la definición de tratado:

1. Es un acuerdo de voluntades: pueden ser;

- Actos jurídicos bilaterales.

- Actos jurídicos multilaterales.

Y que además, no es necesario que sea simultáneo, ya que puede constar perfectamente en un instrumento único, o bien en dos o más instrumentos conexos que pueden estar separados en el tiempo uno de otro.

2. Es celebrado por sujetos de derecho internacional, no tan solo los Estados celebran tratados, sino que también otros sujetos de derecho internacional, y para poder celebrarlo tienen que tener capacidad, que es lo que comúnmente se denomina “Ius Tratactum”, capacidad que hoy en día tienen las organizaciones internacionales.

3. Regido por el derecho internacional y destinado a producir efectos jurídicos, que pueden ser creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones. Bajo este punto de vista, dichas disposiciones deben tener un carácter obligatorio, esto es, compromiso de derechos con fuerza obligatoria para las

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partes. Ej. Por tanto si un jefe de gobierno emite una declaración cualquiera, no tendría un efecto jurídico. Otro ej. Meras declaraciones; instrumentos que surgen a partir de las cumbres de Estados, textos elaborados en conferencias multilaterales.

Si el acta nada dice respecto de su origen, no es tratado. Debe existir una mención expresa de que es un tratado. Ahora puede suceder que para una parte sea una mera declaración y para la otra un tratado (conflicto de Chile y Argentina).

4. La definición amplia, se refiere a “cualquiera que sea su denominación”. Bajo esto, la Corte Internacional de Justicia en sus distintos fallos, ha entendido que la denominación no es un elemento determinante en cuanto al carácter de un acuerdo o compromiso internacional, esta idea quedó plasmada con la Convención de Viena. En general hay 2 términos que se usan genéricamente unos es “Tratado” (es el que utiliza la Convención de Viena) y el otro es “Convención” (art. 38 Corte Internacional de Justicia).

También existen otros sinónimos de tratados, pero ya no es genérico, sino que son considerados tipos especiales de tratados. Por ejemplo:

- El concordato: que en términos simples, es aquél acuerdo en que interviene la Santa Sede.

- Protocolo: que es un tratada complementario, aclaratorio o modificatorio de uno principal.

- Estatuto: es el tratado que establece una organización o un tribunal internacional y las normas que lo rigen (Estatuto de la Corte Internacional de Justicia).

- Acuerdos: que son tratados financieros, comerciales o económicos.

- Carta de Naciones Unidas: acuerdo que establece derechos y deberes (reglas determinativas de conducta).

- Pactos: son acuerdos o tratados sobre alianzas, o bien, destinados a preservar la paz (OTAN).

Tratados en la Convención de Viena:

Esta convención de viene es del año 1969, que en general se llama “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”. El alcance de esta convención es que menciona que se aplica a los celebrados entre Estados y define tratado en el art. 2° en su letra a. (que se entiende por tratado).

El autor José Carrillo Salcedo: señala que se excluye a las organizaciones internacionales, ya que estos poseen características especiales, lo que hace necesario que se rijan por una convención distinta. La jurisprudencia internacional reconoce el valor jurídico de tratados celebrados por órganos internacionales.

La Convención de Viena en su art. 2 establece y define también lo que entiende por órganos internacionales y de alguna manera excluye a las organizaciones gubernamentales y a los órganos subsidiarios de naciones unidas. Ej. UNESCO, FAO.

Clasificación de los tratados (Convención de Viena):

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No establece una clasificación expresa de los tratados, la doctrina si lo hace, y esta establece distintos parámetros. Cuales son:

1) Tratándose de la función jurídica o contenido del tratado:

Tratados Ley: cuando existe un sin número de partes, cuyos intereses y fines concuerdan aunando dichas voluntades para la realización de tales fines, obligándose las partes a idénticas prestaciones. Ej. Convención sobre derecho del mar, Pacto de naciones unidas, Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas. (Conjunto de reglas que se imponen a quienes suscriben el tratado).

Tratados contratos: son aquellos cuando dos partes, cuyos intereses difieren, concuerdan sobre bases comunes, conciliando sus intereses. Ej. Tratados sobre límites. Años atrás con la venta de Rusa a EEUU de la Región de Alaska, era un tratado contrato, porque tenían intereses diferentes, aunaron sus voluntades y Rusia se obligó a entregar el territorio y EEUU a entregar una suma de dinero. (Conjunto de prestaciones, obligaciones recíprocas).

2) Atendiendo al número de partes:

Tratados Bilaterales: cuando existen dos partes. Ej. Tratados sobre extradición.

Tratados Multilaterales: cuando existen más de dos partes (cuando se vinculan más de dos sujetos de derecho internacional). Ej. Pacto de San José de Costa Rica.

Generalmente todos los tratados son multilaterales. Esto empezó en el año 1815, porque fue el tratado de Viena. También existen los tratados multilaterales restringidos, que se asemejan en su régimen a uno bilateral, y quiere decir que admite un número determinado de países partes, situación de mucha importancia al momento de que opere una reserva de un tratado y determinar a qué partes afecta. La reserva es una declaración (acto jurídico unilateral), para que se le aplique o no los términos del tratado a un país determinado, y esto permite que los países se adhieran al tratado.

12 – Abril – 2011

3) Atendida la circunstancia de permitir o no la incorporación de otros Estados a la convención:

Abiertos: son aquellos que permiten la incorporación de Estado que no participaron en el proceso de negociación. Pueden ser:

- Abiertos universales: son aquellos en que se puede incorporar todos los Estados que lo deseen. El mecanismo común para incorporarse a estos se denomina “adhesión”, pese a ser universales, las partes tienen que haber establecido implícita o explícitamente esta modalidad.

- Abiertos restringidos: son aquellos en que solo se pueden incorporar los Estados que se encuentran cumpliendo las condiciones requeridas por dicho tratado y que son aceptados. Ej. OEA (situación geográfica), OTAN (situación de tipo política militar), OPEP (situación de carácter económico).

Cerrados: no permiten la incorporación de nuevos Estados. Los autores señalan que las partes pueden modificarlo, permitiendo la incorporación de nuevos Estados (ej. OCDE).

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4) Atendido al procedimiento de celebración:

- Tratados tradicionales, formales o solemnes.

- Tratados en forma simplificada.

También nos encontramos con los Tratados Marcos: son aquellos que establecen principios, fines y objetivos de carácter más o menos general, creando también los órganos y mecanismos de llevarlos a cabo. Tienen este carácter, en general, aquellos tratados de cooperación y aquellos que establecen procesos de integración (ej. Tratado que estableció la comunidad económica europea).

¿Qué importancia tienen los tratados?

Son de gran importancia, pese a que el DIP se basó en la costumbre, y gran parte de sus principios y normas lo rigen, tienen un carácter consuetudinario. La importancia de los tratados fundamentalmente lo podemos resumir en 3 fuentes:

1°. Tiene importancia por su presencia y la historia de las relaciones internacionales.

2°. Como fuente del derecho internacional.

3°. Como un medio de cooperación pacífica entre las naciones.

La importancia comenzó a partir del S. XIX para solucionar los problemas de las guerras napoleónicas.

Chile y los tratados:

Se ha sostenido por la doctrina, del respeto irrestricto a los tratados internacionales, que se denomina “Principio de Inmutabilidad de los Tratados” (jurídicamente). Nuestro país está inserto en una serie de tratados, como por ejemplo, Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, Carta ONU.

Este tema toma importancia por la situación que nos plantea Perú, además la posición que sostiene el gobierno boliviano en cuanto a su intención marítima.

La Convención de Viena sobre los Derecho de los Tratados (1969):

Se encuentra en vigor desde el año 1980, porque esta convención establece condiciones para que empiece a operar, se establece que se requería un número determinado de ratificaciones y cumplidas estas, 30 días después comenzaría a funcionar. Esta convención fue fruto de 18 años de estudios, de una comisión de estudios de derecho internacional que buscaba una codificación del derecho consuetudinario existente, y esto ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, y fruto del estudio de esta comisión se creó esta Convención de Viena, por eso la convención obtuvo un doble papel:

- Codificó normas de derecho internacional consuetudinario vigente. En este aspecto, se dice que aún rige para Estados que no son parte de la convención. Esto se aplica consuetudinariamente.

- Buscó un desarrollo progresivo del derecho internacional, respecto de temas que aún no habían sido regulados.

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Principios contenidos en la Convención de Viena:

Mas que la Convención de Viena, en el preámbulo de la Convención de Viena.

1. Principio de libre consentimiento: quiere decir que el consentimiento en obligarse a través de un tratado, debe ser otorgado por quien tiene la capacidad para otorgarlo, en nombre del Estado y debe estar además exento de vicios. Este principio deriva de la propia soberanía de los Estados. Se interpretaba preliminarmente, donde se entendía que los Estados podían celebrar todo tipo de tratados, sin limitación alguna, pero posteriormente, cuando aparece la noción de orden público internacional, o mejor dicho, “ius cogen”, surge la limitación de que los Estados no podrán celebrar tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Ej. Los tratados que se celebraron con la antigua Sudáfrica, países que contenían normas de segregación racial, se denominó Apartheid (este acuerdo es nulo absoluto, por estar en contra de las normas del ius cogen).

2. Principio de la buena fe: la buena fe es una institución que está ligada a los conceptos de fidelidad y lealtad, y excluye toda conducta fraudulenta en la negociación de un tratado, y además de encontrarse en el preámbulo, este principio se encuentra reconocido a través de toda la Convención de Viena.

3. Pacta sunt servanda: establece que lo pactado obliga.

Estos tres son los principios básicos del DIP, y específicamente del derecho de los tratados.

Otros principios:

- Principio de resolución pacífica en las controversias relativas en los tratados.

- Principio referente a la creación de las condiciones para el respeto de las obligaciones emanadas de los tratados.

El preámbulo también reitera principios que se establecen en la carta de naciones unidas:

- Igualdad de los derechos.

- Libre determinación de los pueblos.

- Igualdad soberana y la independencia de todos los Estados.

- De la no injerencia en las asambleas internas de los Estados.

- De la prohibición o la amenaza del uso de la fuerza.

- El respeto universal de los derechos humanos, así como también de la efectividad para su ejercicio.

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Estructura de los tratados:

Los tratados tienen una estructura dividida en 3 partes:

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Preámbulo.

Parte dispositiva.

Anexos.

Preámbulo: está dividido en 2 partes, y que reciben generalmente el nombre de declaraciones y son la:

1) Enunciación o referencia de las partes contratantes: este aspecto indica el número de Estados o bien órganos estatales que participan en la celebración. Un ejemplo distinto es la carta de naciones unidas que dice; “Nosotros los pueblos de naciones unidas”. No los enumera, hace una mención. Esto es una excepción que no obsta a que tengan capacidad.

2) Exposición de los motivos: esto es variable en cuanto a su contenido, porque en los tratados de gran trascendencia la exposición de motivos es variada, porque comprende distintos campos, y se indican las razones de su celebración que motivó el tratado, así como también los aspectos esenciales y el fin objetivo perseguidos por los Estados, incluso algunos contemplan su programa de acción.

En cuanto al valor jurídico que tiene el preámbulo, para algunos autores tienen un valor inferior a la parte dispositiva de un tratado. Pero para la mayoría de los autores señala que tiene una gran importancia porque:

a) Es un elemento de interpretación del tratado.

b) Como fuente de derechos y obligaciones toda vez que forma parte integrante del tratado (mayor discusión entre los autores). La jurisprudencia ha establecido el valor jurídico, señalando que es parte integrante del tratado.

Parte dispositiva: está constituida por el cuerpo del tratado, elemento jurídicamente obligatorio. Están los derechos y deberes de las partes y las cláusulas finales que se refieren a modalidades de aplicación del tratado, como por ejemplo la entrada en vigor, ratificación.

Anexos: pueden agregarse a un tratado los mapas, documentos explicativos o de carácter técnico o bien complementario de alguno de los artículos. Estos anexos, aunque están materialmente separados del texto, son jurídicamente parte integrante del tratado y tienen la misma fuerza obligatoria que la parte dispositiva. Ej. Tratado del año 1984, Convención de Viena, Sobre derechos del mar. Los anexos en general están separados de la parte dispositiva, pero nadie discute su valor jurídico.

PROCEDIMIENTO DE CELEBRACIÓN DE LOS TRATADOS:

Hay dos tipos de tratados, los tradicionales y los simplificados:

1) ¿Quiénes pueden poseer el ius tractatum? (capacidad para celebrar tratados).

1°. Los Estados soberanos e independientes.

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2°. Las organizaciones internacionales.

3°. La Santa Sede.

4°. A los grupos insurgentes reconocidos como beligerantes.

1°. Los Estados soberanos e independientes: su capacidad para celebrarlos es inherente a su calidad de tal. La Convención de Viena reconoce que todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados. Los autores han señalado un problema:

¿Qué pasa con los Estados federales? Por regla general no tienen capacidad para celebrar tratados, sin embargo, hay que diferenciar dependiendo del caso particular. Desde el punto de vista del derecho internacional, los Estados federales no son Estados, pero pese a ello, hay casos en que su ordenamiento interno o constitucional le permite celebrar tratados. Ej. Hay dos casos la Constitución de 1947 de la ex República Soviética que estableció que los Estados que conformaban este órgano republicano podrían celebrar tratados bajo determinadas condiciones y la Constitución de la República Federal alemana del año 1949. Permitía que los landers que formaban parte de esta unión pudieran celebrar tratados.

¿Qué pasa con los Estados dependientes? Respecto de los Estados dependientes, en su estricta nomenclatura, no existe. Aquí está la situación de los Protectorados, estos eran Estados dependientes, y por su nomenclatura no eran Estados, por lo tanto no tenían capacidad, en algunos casos podían celebrar tratados en la medida que el Estado del cual dependían los autorice.

2°. Organizaciones internacionales: nadie discute su capacidad para celebrar tratados, en todo caso, hay que revisar sus elementos constitucionales para saber hasta dónde tiene esta capacidad. En general, pueden celebrar tratados entre ellos, o bien con Estados, y por disposición de la Convención de Viena (CV), las circunstancias de no regirse por esta, no afecta su valor jurídico.

3° Santa Sede (ver sujetos de derecho internacional).

4° Grupos insurgentes reconocidos como beligerantes: un ejemplo de esto lo podemos encontrar en la actualidad, respecto de las personas que están alzadas en arma contra Gadafi.

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2) Representación del Estado en sus diversos procedimientos para celebrar tratados y los plenos poderes:

Los art. 7 y 8 de la CV, trata de la representación del Estado en las diversas instituciones y los procedimientos, y estas prácticas son confirmatorias de la práctica de los Estados. Algunos mencionan que aquí nos encontramos con la intervención del derecho constitucional interno en el régimen de los tratados, porque será la constitución de cada país la que indique cuáles son las autoridades investidas para negociar y suscribir la celebración de n tratado, quien tiene la facultad para negociar y obligar al Estado.

El art. 7 de la CV, se refiere al término “plenos poderes” que comprende dos aspectos:

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1) Representación del Estado en virtud de poderes implícita o explícitamente otorgados (párrafo 1). Se refiere a que los plenos poderes son deducidos de la práctica, donde acá toma importancia la costumbre.

2) Representación en virtud de las funciones que se ejercen (párrafo 2).

Plenos poderes: aparece en el art. 2, párrafo 1 letra c. Se refiere a la autorización escrita que se le otorga a una persona para representar en la celebración de un tratado.

Entre estos aspectos hay una diferencia, sólo se refiere a la adopción de un texto (autorizan solo para la adopción de un texto, esto es una de las etapas de la celebración de un tratado.

El jefe de Estado, de gobierno, el Ministro de relaciones exteriores, están autorizados para realizar todos los actos de celebración.

Dentro de los plenos poderes está el art. 8°, y se refiere a la confirmación ulterior de un acto ejecutado sin autorización, este acto no se considera en ninguno de los párrafos anteriores. No es que el acto que firmó sea nulo, mientras no exista esa confirmación ulterior por parte del Estado, el acto surtirá efectos. Esto es en virtud del principio de buena y las relaciones internacionales.

CELEBRACIÓN DE LOS TRATADOS:

Los tratados formales, son en general de gran importancia, y son la mayoría en América latina. Lo normal es que estos tratados se celebren. Los acuerdos en forma simplificada consisten en abreviar las etapas de la celebración de los tratados, y estos son los que generalmente se celebran en Europa.

Durante la celebración de la CV se produjo una discusión en torno a establecer o no el procedimiento que se debía seguir para la celebración de un tratado, o sea, cual iba a ser el procedimiento de ratificación como medio de expresión del consentimiento para obligarse por medio de un tratado (esto significa, a que se consigne que nos sujetaremos a un procedimiento formal o de forma simplificada). Esta fue la posición de varios países latino americanos, entre ellos Chile. Otros, generalmente europeos (Italia), opinó que de alguna manera no debería establecerse, sino que esto quedaba sujeto en cada tratado que se celebre. En definitiva quedó consagrado que no era necesario dejar establecido el procedimiento.

Lo curioso de esto es que el procedimiento formal, que debiera ser la regla general, hoy en día se ha tornado en la excepción, lo normal es que se celebren en forma simple.

¿Cuál es la forma para expresar el consentimiento?

- Algunos dicen con la firma.

- Otros con la ratificación.

- Otros Canje de instrumentos.

Pero en general, son los mismos tratados los que establecen la forma de expresarlo.

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Procedimiento formal:

Etapas:

1) Negociación y adopción del texto.

2) Autenticación o autentificación que generalmente se hace a través de la firma.

3) Ratificación como manifestación del consentimiento del Estado en obligarse.

4) Canje o depósito de los instrumentos de ratificación.

El Registro, algunos autores lo consideran etapa, y esto no es así, porque su sanción no es la nulidad del tratado, ni tampoco que el tratado no surta efectos, sino que lo que produce son efectos de inoponibilidad. Si no lo tengo registrado, la Corte Internacional de Justicia no puede intervenir.

1) Negociación y adopción del texto: es la etapa en que los representantes de los gobiernos, o en casos muy excepcionales, los propios jefes de Estado o de gobierno, o bien, los Ministro de Relaciones Exteriores, formulan las ideas del proyecto, las discuten, analizan, proceden a su redacción, terminando con la adopción del texto.

El principio de soberanía de los Estados hace que la adopción del texto conste con la unanimidad de los plenipotenciarios, siendo obvio para los tratados bilaterales, sino también para los tratados multilaterales concluidos por un número restringido de Estados.

La CV ha plasmado todas estas ideas en su art 9. (Para adoptar un texto se necesita el consentimiento de todos). Se podrá establecer para la adopción del texto un número restringido. La regla general es la unanimidad de todos los Estados.

La sola adopción del texto no crea compromisos obligatorios para los Estados negociadores, pero si produce ciertos efectos jurídicos, art. 24, párrafo IV (los efectos jurídicos).

Los idiomas de los tratados: esto ha ido evolucionando. Antes el idioma diplomático era el francés (s. XVIII. Posteriormente los tratados empezaron a constar en 2 idiomas, el inglés y el francés (después de la I GM). Después de la II GM, todas las convenciones multilaterales han establecido varios idiomas, y en general se autenticarán en:

- Francés. Inglés. Español. Ruso. Chino

En los últimos años se había agregado un 6° idioma:

- Árabe.

El art. 33 CV, se preocupa de los idiomas y en el fondo da la libertad para que cada tratado establezca cual será el idioma.

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2) Autenticación o autentificación: es el procedimiento que consiste en determinar en forma definitiva el texto del tratado adoptado. Por tanto, una vez autenticado, en principio, queda como definitivo y por tanto no es susceptible de una modificación posterior, salvo que sea a través de una nueva negociación, la que en caso de tener éxito daría lugar a un nuevo texto adoptado y por tanto a una nueva autenticación. Esto está reglamentado en el art. 10 CV.

El art. 10 establece procedimiento a través de os cuales un texto queda autenticado:

1°. Establece la firma: la firma es el procedimiento usual o normal, bajo el cual el texto de un tratado queda autenticado. La firma puede tener una doble función; por una parte, de autenticación, y por otra parte tiene una función de expresión del consentimiento en obligarse por un tratado (acuerdos en forma simplificada).

2°. Se habla de la firma Ad referéndum: esta se trata de una firma provisional que de ser objeto de confirmación por parte de los representantes o autoridades competentes de un Estado, confirmación que tiene efecto retroactivo. Esta firma ad referéndum, fue expresada en la CV como una práctica corriente o normal que efectuaban los Estados (se consignó), y lo que busca en el fondo es evitar suscribir en forma precipitada un tratado.

3°. Rubrica (se entiende como un sinónimo; firma): consiste en la colocación de las iniciales de los negociadores o bien de la firma abreviada.

Todos estos procedimientos están establecidos en la letra b. pero estos procedimientos procederán siempre que en el tratado no se establezca otra cosa o bien que los Estados convengan en algún procedimiento.

La firma en los tratados formales expresa la autenticación. La firma en los acuerdos simplificados expresa la intención de obligarse.

Para los efectos de la autenticación de un tratado las consecuencias jurídicas de la rúbrica son los mismos que de la firma. Si firmo o rubrico, produce igualmente el efecto de autenticar un tratado. No así la firma ad referéndum, porque se trata de una firma provisional.

3) Ratificación; La ratificación como manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado:

Con todos los trámites expuestos, es decir, la negociación, la adopción del texto y la autenticación, tenemos un texto auténtico de trabajo, pero aun no han nacido los derechos y obligaciones que este puede producir y bajo este punto de vista para que el Estado quede definitivamente obligado por un tratado es necesario que manifieste su intención, su consentimiento en obligarse, lo que en el procedimiento formal o solemne se hace a través de la ratificación. Nos encontraremos con normas establecidas en la CV, como también con normas que contempla el derecho interno.

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El aspecto de la CV nos encontramos con actos jurídicos internacionales que expresan la voluntad del Estado de obligarse por un tratado, y en el segundo de estos, nos encontraremos con actos internos que autorizan a los representantes de un Estado a dar ese consentimiento.

El art. 2 CV, en su número 1 letra b. define conjuntamente las expresiones: Ratificación, aceptación, aprobación y adhesión, como actos internacionales.

Ratificación: es el acto internacional por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado.

Se trata entonces de un acto internacional que se materializa en un instrumento solemne, firmado y sellado por la autoridad correspondiente. En estricto rigor, esta etapa, en los tratados formales, es creada por la doctrina y no se estableció como regla general en la CV, es así, como el art. 14 CV se refiere al tema y de alguna forma esta disposición ha debido indicar los casos en que proceda. ¿Cuándo procede la ratificación según la CV? No se pronunció sobre el tema, simplemente señala que en tales casos procederá, pero no establece la forma en que debe hacerse.

La ratificación es un acto discrecional y libre por parte de los Estados negociadores, y esta figura tiene consecuencias figuras:

1. El Estado es libre para ratificar en el momento que lo estime oportuno, salvo que se haya fijado un plazo en el propio tratado.

2. Se establece que la negativa a efectuar la ratificación no acarrea responsabilidad internacional, ya que se trata de un acto lícito.

Por ejemplo, en el año 1919 se celebro el tratado de Versalles el cual propició la creación de las naciones, EEUU no lo ratificó, solo se obligó a no frustrar el fin del tratado.

El aspecto interno; se traduce en trámites internos previos, en general las constituciones exigen por lo general la aprobación de un tratado por los órganos legislativos nacionales antes de efectuarse la ratificación así ocurre con la mayoría de los Estados, teniendo el ejemplo claro de Chile, pero también existen excepciones, en algunos Estados hay casos en que el jefe de Estado procede a la ratificación sin consulta a otros poderes u órganos, y también hay casos en que la ratificación corresponde única y exclusivamente al poder legislativo. Un ejemplo del primer caso: la Santa Sede, Arabia Saudita. En el segundo caso, ejemplo antigua unión soviética.

Si el ordenamiento constitucional exige que el órganos competente para efectuar la ratificación, obtenga de manera previa, la aprobación del tratado por el órgano legislativo que corresponda, y esa ratificación se efectúa sin la autorización conforme a la CV se produce lo que se denomina “Ratificación Irregular o Imperfecta”, art. 46 CV. En esta materia, la CV tiene dos disposiciones importantes, en primer lugar la establecida en el art. 27 y la establecida en el art. 46. En el fondo, lo que manifiesta el art. 27 es que una de las partes no puede invocar disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. El art. 46, de alguna forma permitiría que el Estado pudiere alegar la nulidad de un tratado

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ratificado con violación de una norma constitucional que exigiere aprobación legislativa previa (este art. permite alegar que la nulidad de un tratado ratificado, con la violación de una norma constitucional).

05 – Mayo – 2011

Manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado por la aceptación y aprobación (art 14 párrafo 2 CV)

Estas formas que se acaban de señalar son reglas modernas y constituyen una excepción, porque la manifestación del consentimiento por regla general está en la ratificación.Distinguir 2 aspectos:

1.- A nivel internacional2.- A nivel interno

1.- A nivel internacional: no presentan diferencias sustanciales con la ratificación, porque consisten en actos constitucionales posteriores a la firma, necesarios para comprometer definitivamente al Estado, de tal suerte que se trata de un proceso doble en segundo grado, primero viene la firma y después la aceptación, por tanto los Estados en su libertad de elección van a optar por estas modalidades nuevas. (Está reglamentado en la Convención de Viena).

2.- A nivel interno: algunos países como Holanda y EEUU utilizan la aceptación y aprobación para reservarse la posibilidad de aplicar el acto de aprobación o aceptación, siendo estas modalidades menos solemnes que algunas constituciones exigen para la ratificación.

La explicación a este fenómeno o debilitamiento de la ratificación como modo de expresión del consentimiento tiene diversas razones:1.- Cada vez más frecuente la celebración de acuerdos en forma simplificada.2.- Aparición de una nueva terminología que establece que las expresiones aceptación y ratificación parecen determinadas a eliminar el trámite legislativo en los tratados formales.Importante que muchos estados tienen su legislación y hay tienden a establecer cómo se va a obligar un estado determinado a expresar su consentimiento (eliminar trabas en general, en Latinoamérica no tanto)

4) Canje o depósito o notificación de ratificación:Todos los anteriores son los medios destinados a poner en conocimiento de otros u otros Estados contratantes a la ratificación efectuada.Trámite muy importante ya que si en el instante de ratificación se da cuenta del consentimiento, el efecto jurídico vinculante se produce cuando esa ratificación ha sido objeto de alguna de las figuras del art 16 de la Convención de Viena.Es claro que el tratado deberá definir cuál será la opción destinada a efectuar la ratificación en, caso que nada diga se utilizara alguna de estas.

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¿Cuándo procederá el canje, depósito, o ratificación?- Volver a la clasificación de los tratados, operará en los tratados bilaterales, por tanto la forma de poner en conocimiento será a través del canje.- Tratado multilateral, a través del depósito y de la notificación, figura que dependerá del mismo tratado.¿Qué pasa si nada dice?- Podrá ser cualquiera y deberá entonces prevenir las figuras En principio el tratado es obligatorio desde la fecha en que se han efectuado las figuras de canje, depósito y notificación, pero pueden quedar en suspenso desde que el tratado empiece a aplicarse.

5) El Registro: (supuesta 5ta etapa):Etapa por que tiene la particularidad de que es un trámite no esencial para la validez del tratado de manera que aun sin esta etapa las partes van a quedar obligadas.Origen: término de la 1ra guerra mundial, es un principio importante, da publicidad de los tratados de tal manera que se trata de eliminar los tratados secretos.Ej.: Perú y Bolivia 1873Esto deriva en la defensa de estos principios de derecho internacional.

Las normas vigentes en la actualidad no implican obligación absoluta, no afectan la validez si es que no se registra, pero provoca una inoponibilidad relativa al no poder ser invocada en naciones unidas art 30 C.V y 102 N.U

Se critica esta norma (102) por no establecer un plazo para el trámite del registro.Ej. Si yo no registro el tratado no puedo recurrir a la Corte Internacional de Justicia.

19 – Mayo - 2011Acuerdos en forma simplificada : Son los llamados acuerdos administrativos o informales, y corresponden a la tendencia contemporánea de simplificar los procedimientos y etapas que corresponden a la celebración de tratados, principalmente eliminando la aprobación parlamentaria y la formalidad de la ratificación.

La decisión de que un tratado sea celebrado en forma formal o simplificada, depende únicamente de los estados contratantes.

Incluso se puede dar la paradoja de que para un estado sea en forma simplificada y para otro estado en forma formal, y eso va a depender de su orden constitucional.

En el ámbito jurídico, no hay diferencia entre ambos tratados, solo difieren en los procedimientos de su elaboración. Se eliminan formalidades y se hace más expedito.

El consentimiento se manifiesta por la sola firma o el canje de instrumentos que constituyen el tratado (llamados notas reversales) y por tanto los estados van a quedar vinculados con ellos, y los derechos y obligaciones que corresponda desde el momento de la firma o el canje de las notas reversales (distinto al canje de los instrumentos de ratificación).

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Ejemplo: situación de Ecuador con Perú. (Canje de notas reversales canje de lo que constituye el tratado)

ETAPAS:

1. Negociación y adopción del acuerdo:

Tiene las mismas normas establecidas respecto de los tratados formales.

2. Firma o canje de instrumentos, como un medio de expresar el estado su consentimiento en obligarse por un tratado, y de darlo a conocer:

Consentimiento a través de la firma: En este caso el tratado va a quedar concluido desde el momento de la firma, no siendo necesario ningún acto posterior que lo confirme.

Lo importante aquí es que la firma cumple una doble función jurídica : por una parte sirve como medio de autenticación del texto, y en segundo lugar, como un elemento por el cual el estado expresa su consentimiento en obligarse por un tratado. (art 12 C.V)

Consentimiento expresado a través del canje de los instrumentos que constituyen un tratado:

(Notas reversales) (art.13 C.V)

Importante: la doble función jurídica solo se da en este tipo de tratados.

LA RESERVA:

Permite al estado expresar su voluntad de participar en un tratado en forma parcial, o sea, excluyendo o modificando los efectos jurídicos de alguna de sus cláusulas.

(Definida en el art. 2 n°1 letra d) C.V)

En pocas palabras esto significa excluir una disposición que a mí no me interesa, o darle una interpretación distinta a la dada en el tratado.

Características:

1. Es una declaración unilateral: presenta duda para los autores esta característica. Señalan que no lo sería, porque para que tenga validez la reserva, debe ser aceptado por los otros estados, por lo tanto deja de ser unilateral.

Mencionan que no es unilateral porque se debe proveer la posibilidad de efectuarla. (No me pueden negar la posibilidad de realizar una reserva, salvo que esté expresamente estipulado)

2. Cualquiera que sea su denominación o enunciado: Da lo mismo el nombre. Lo importante es la esencia y no el nombre que las partes le den.

3. Hechas por un estado: Frente a esta característica se presenta la duda, ¿debe ser solo hecha por un estado? ¿ obedece a la convención el término, o se ha mejorado con la práctica y costumbre internacional? Más adelante lo desarrollaremos.

4. Oportunidad para establecerla:

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a) Al firmar un tratado o bien un documento anexo que sea parte de él. En este caso, si el tratado debe ser objeto de ratificación, aceptación o aprobación, la reserva debe ser confirmada formalmente.

b) también se puede formular la reserva en el momento de la ratificación, aceptación o aprobación. En estos dos últimos casos, tratándose de A.J internacional.

En este caso se presenta el problema de que la reserva puede formularse en una etapa tardía, respecto del momento conclusión del tratado formal o solemne.

c) También se puede formular una reserva al momento de adherirse a un tratado. Se da el problema que la reserva se presenta cuando el tratado es definitivo para los demás estados contratantes.

5. SE efectúa con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado, en su aplicación a ese estado.

(A mi no se me aplica, o se aplica en el sentido que yo le quiero dar)

¿En qué tipo de tratados procede la reserva?

La C.V no distinguió si procede respecto del os tratados bilaterales o multilaterales. (Si la C.V no distinguió se entiende que sí). Se rechazó la propuesta de chile de que solo procedía entre tratados multilaterales.

¿Procederá la reserva respecto de un tratado bilateral?

No tiene razón de ser una reserva en un tratado bilateral porque implica la derogación de la norma. Si los estados ya adoptaron el texto no tiene ningún sentido hacer una reserva.

Por eso que la reserva es propia en los tratados multilaterales, es ahí donde adquiere importancia.

24 – Mayo - 2011

NORMAS DE LA C.V RESPECTO DE LA FORMULACIÓN DE RESERVA

¿Qué normas establece?

Establece una infinidad de normas, nunca olvidar que son supletorias de la voluntad de las partes. El art. 19 de la C.v nos otorga la regla general a este respecto.

Este art. quiere decir que el Estado puede formular reservas. Esto quiere decir, que en caso de que exista silencio en el tratado se tiene todo el derecho a formular reserva, y esto es aplicación de que la CV es supletoria de la voluntad de las partes. Sin embargo, pese a esta regla general, en la cual se manifiesta en el art. 19, de que el Estado puede formular reserva, debemos reservar que existen casos de excepción a esta regla, o sea, situaciones en las cuales se establece perentoriamente que no se pueden formular reservas. ¿Cuáles son?

1. En que una reserva esté prohibida: efectivamente un tratado puede establecer estas prohibiciones. Ej. El tratado de Montevideo de 1980 referente a la ALADI (asociación latinoamericana de integración).

2. El caso en que se permiten determinadas reserva. Ej. Que rija su legislación, en caso de conflicto, y lo puede prohibir.

3. Aquellas reservas que sean incompatibles con el fin y objeto del tratado. Ej. Tratados sobre desarme.

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Tratándose de este último punto, será cada Estado quien determine o aprecie si existe o no la incompatibilidad, tampoco a este respecto la CV contribuye a precisar el tema. ¿De qué dependerá de que la reserva es incompatible? Cada Estado revisará este tema.

Procedimiento relativo de las reservas:

Está establecido en el art. 23 de la CV.

Aceptaciones y objeciones de reserva:

Los autores, para tratar de explicar este tema, señalan que los principios que informan las reservas presentan ciertas consideraciones, o sea, dan un orden al respecto para poder entender este tema.

1°. La Convención reconoce a un Estado el derecho a formular reserva (es la regla general, como consecuencia del principio de soberanía e igualdad de los estados).

2°. También se reconoce a los Estados el derecho de aceptar u objetar las reservas que se planteen. Es decir , a ningún estado se le puede imponer una reserva.

3°. La reserva va a adquirir validez solo cuando obtiene el consentimiento de, por lo menos, un Estado. En consecuencia, no es necesaria la aceptación de todos, sino que por lo menos que uno de ellos la haya aceptado. (No se requiere por regla general unanimidad para la validez de la reserva). Excepción:

Los tratados multilaterales restringidos. En el caso de los tratados constitutivos de organizaciones internacionales, en que se requiere la conformidad

del órgano competente de ella. Ej. Mercosur, OEA (órgano constitutivo de la OEA: es la asamblea de Estados).

Por tanto, dichas las consideraciones anteriores, y encontrándonos ante una reserva formulada por un Estado caben los siguientes pasos:

1) Se presenta la reserva. Se puede aceptar expresamente la reserva.2) Puede no pronunciarse respecto de la reserva (Aceptación tácita).3) Puede haber una objeción a la reserva.

Aceptación de la reserva:

La aceptación puede ser expresa o tácita.

Expresa: la que se da por escrito una vez formulada la reserva o bien por anticipado en el mismo tratado.

Tácita: de conformidad con el art. 20 en su párrafo V. (Párrafos 2 y 4 tratados multilaterales y ..). En estos casos opera la aceptación tácita.

Casos especiales que se presentan:

1.- Puede darse la situación de una reserva expresamente autorizada por el tratado. En este caso, la respuesta la da la CV art. 20 párrafo 1.

2.- En tratados con número reducido de Estados, esto es, de los tratados multilaterales restringidos y de cuyo objeto y fin se desprende que su integridad es condición esencial del consentimiento en obligarse por el tratado. En este

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caso, la solución la da el párrafo 2. Se requiere la aceptación de todas las partes. Ej. Tratados de integración (se requiere unanimidad).

3.- Es el caso de un tratado que sea instrumento constitutivo de una organización internacional. Párrafo 3.

En este punto se produce una discusión en cuanto a la reserva que se produzca en un tratado constitutivo que no ha entrado en vigencia, y en este punto la doctrina está dividida:

- Algunos creen, para que no proceda, habría que esperar a que se constituya el órgano. Mientras no se constituya no es procedente.

- Otros la aceptan, porque manifiestan que si nada se dice se debe ir a la regla general (acepta la formulación de reserva).

La tesis mayoritaria es la que dice que no se puede formular reserva, hasta que no se constituya el órgano.

También hay un caso general, planteado en el párrafo 4 art. 20. Que se refiere a los casos no analizados. Expresando las normas que se aplican, salvo que el tratado disponga otra cosa. Lo que se refiere, son los efectos que produce la reserva, y hay que analizarlo desde dos puntos de vista:

- Por una parte, los efectos que produce la reserva respecto del Estado reservante en relación con el que aceptó la reserva.

- Por otra parte, los efectos de la reserva respecto de las otras partes.

Respecto del Estado reservante: el efecto que produce es el de modificar con respecto al Estado autor de la reserva en su relaciones para con aquella, las disposiciones del tratado. Y en la misma medida, en las relaciones de esa parte para con el Estado autor de la reserva.

(Tratado multilateral, integrado por todos los países sudamericanos, a Ecuador no le gusto algo, formula reserva y Chile la acepta. El tratado no es igual para todas las partes, al formular la reserva respecto de un punto determinado, y aceptada, es claro que el tratado ya no es el mismo, estas situaciones se estipula en el art. 21 n° 1 y 2). Las condiciones de un tratado macro, cambia para ambas partes, en doctrina se llama Reciprocidad de las Reservas.

Respecto de las otras partes: art. 21 manifiesta cuál es el efecto, n°3. En doctrina se llama Relatividad de los efectos jurídicos de la reserva. Quiere decir que si producida una reserva, entre Ecuador y Chile (siguiendo con el ejemplo), respecto de un punto determinado, a los demás Estados no les afecta.

Objeción de la reserva:

Si un Estado contratante, objeta la reserva formulada por el otro, se pueden presentar dos situaciones:

- Se puede producir que el Estado contratante, que ha objetado la reserva, no se opone a que entre en vigor el tratado entre él y el Estado reservante. En este caso, la cláusula a que se refiera la reserva no se va a aplicar a los dos Estados, pero el tratado entrará en vigor respecto de ellos. Por tanto, lo que aquí se produciría, es que no habría diferencia de efectos jurídicos entre la aceptación y la objeción de la reserva, se produce lo mismo.

- O bien, se puede producir que el Estado contratante que objeta, manifiesta en forma inequívoca su intención de que el tratado no entre en vigor, entre él y el autor de la reserva. En este caso, que tiene lugar cuando el Estado que objeta considera que para él ya no tiene interés el tratado respecto del Estado reservante dado el alcance de la reserva, dicho tratado no entrará en vigor respecto de ellas. Esta figura está señalada en el párrafo 4 art. 20 letra b.

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Retiro y objeciones a la reserva:

El art. 22 establece la norma general en la materia. Se acepta tanto el retiro de la reserva, como de la objeción. Sin que sea necesario el consentimiento de los Estados, pero si es importante la notificación a ellos. (Para que tenga validez un retiro y objeción, no es necesario el consentimiento de todos los Estados pero es obligatorio que se les notifique).

26 – Mayo - 2011

ENTRADA EN VIGOR DE LOS TRATADOS:

En el ámbito internacional la CV contiene varias normas para la entrada en vigor de los tratados (fuerza obligatoria). La regla general está establecida en el art. 24 en su párrafo 1. En este aspecto, es normal o frecuente que los Estados negociadores determinen cual será la fecha y la época de su entrada en vigor. Ej. “La convención entrará en vigor en tal fecha. La convención entrará en vigor previa confirmación ulterior de 5 Estados.”

El problema se presenta cuando no existe acuerdo entre los Estados negociadores, por tanto, a falta de disposición o de acuerdo entre los Estados la Convención establece normas supletorias de la voluntad de los Estados. (Art. 24 párrafo 2 y 3).

Pero se presentan una serie de particularidades al respecto, en primer lugar existen disposiciones que se aplican desde el momento de la adopción del texto, o sea, aún antes de la entrada en vigor del tratado. A esta figura se refiere el párrafo 4 del art. 24. Todas estas se van a genera al momento de la adopción del texto (excepción a la regla general).

Segundo caso especial; aplicación provisional de un tratado. Hay tratados cuya aplicación resulta urgente, o sea, es necesario aplicarlos de inmediato, fundamentalmente porque la espera en el cumplimiento de la ratificación perfectamente puede causar perjuicio a los Estados negociadores, para esos casos la CV tiene su regulación en su art. 25.

¿Qué pasa en el orden jurídico interno?

Preliminarmente:

Recordemos que es posible que un tratado pueda entrar en vigor en el ámbito internacional, pero en el interno no. Porque en el ámbito interno puede que esté pendiente la promulgación y publicación, un ejemplo claro de ello está en el pacto sobre derechos políticos y civiles que fue ratificado en Chile en el año 1972, pero en el ámbito internacional aparece vigente en el año 1976.

¿Cómo están considerados los tratados en el ámbito jurídico interno?

La misma C.80 contiene los principios y normas fundamentales respecto de esta materia, en el mismo capítulo de gobierno se establece una serie de emisiones del P.Rep que entre ellas dice relación con “Conducir las relaciones políticos y ratificar los tratados que se estimen convenientes para los intereses del país”. Por tanto, en general, es el P.Rep quien lleva la guía o el camino para los efectos de llevar a cabo las negociaciones y concluir y firmar los tratados que correspondan. Ahora bien, los trámites van a ser diferentes si se trata de un tratado formal o solemne o de un acuerdo en forma simplificada. Si es formal o solemne, vamos a necesitar antes de que sea ratificado que sea aprobado por el Congreso Nacional (fue la junta de gobierno en la época del 80). La verdad que esto no es una figura vaga o difusa, sino que es una figura que está establecida en la C.80. En los acuerdos en forma simplificada, la C.80

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los exime del trámite de aprobación del Congreso siempre que concurran ciertos elementos que fundamentalmente se trate de materias propias de ley, por tanto, bastará la firma del P.Rep para celebrar este tipo de acuerdos. Respecto de los acuerdos en forma simplificada, hay que decir que entran en vigencia por la sola firma o mediante el cambio de las notas reversales. Se insiste en que se elimina el trámite de aprobación por el Congreso solamente cuando versan sobre materias que no son propias de ley. Así entonces para evitar las demoras y problemas que puede traer aquellos casos de acuerdos en forma simplificada, que por tratar materias propias de ley requieren de la aprobación del Congreso, se contempla por la C.80 una norma especial y que dice relación con que en el mismo acuerdo aprobatorio del tratado eventualmente se puede dictar las disposiciones que se estimen necesarias. Ahora bien, el tratado en general se somete a los trámites de una ley, se promulga por un Decreto Supremo firmado por el P.Rep y el Ministro de Relaciones Exteriores y se publica una copia autorizada del texto en el Diario Oficial. Este Supremo Promulgatorio ordena que se cumpla el tratado y se lleve a efecto en todas sus partes como ley de la República y se publique.

Existe una discusión de si el tratado tiene o no rango de ley. Lo que se hace es una asimilación, si bien no sigue todos los trámites de una ley se asemeja a una ley. La prueba o el ejemplo más concreto de esto está dado en el Recurso de Casación en el Fondo (cuando existe infracción de ley y tiene que influir sustancialmente en la parte dispositiva de una sentencia). El tema es ¿Si se infringe un tratado internacional, existe infracción de ley y por ende procede Recurso de Casación en el fondo? La CS ha dado lugar al recurso de casación, por infracción de la ley y por eso el tratado se asemeja a la ley.

Si bien es cierto, es una ley de la república, existen ciertos tratados que tienen rango constitucional, ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en la medida que consagren derechos esenciales que emanen de la naturaleza humana que son los llamados “Tratados de derechos humanos” y que surgió a partir de una modificación que se le hizo a la C.80 en el año 1989.

¿Existe otro ente que tenga participación?

Cuando el tribunal revisa cuestiones sobre constitucionalidad, también reconoce de los tratados el cual es a requerimiento del P.Rep. Conoce cuando necesita determinar cuestiones de constitucionalidad (Tribunal Constitucional). Repasar Derecho Constitucional al respecto (porque el profe lo pregunta).

Efectos de los tratados:

Se pueden producir efectos para los Estados partes y para terceros, pero la regla general es que los tratados solo produzcan efectos para las partes, es decir, una vez que hayan entrado en vigor, por tanto no crean derechos y obligaciones para terceros Estados, a esto se denomina “el Efecto Re… el tratado”, por situación muy excepcional puede producir efectos para terceros.

Efectos entre las partes:

En cuanto a la observancia de los tratados se dan en esta etapa diversas circunstancias:

1°. Está el principio pacta sunt servanda y la ejecución de buena fe de los tratados. Norma que es fundamental y base de todo el derecho de los tratados. Esta norma se recoge en el art. 26. Por tanto esta norma, que significa que lo pactado obliga y que además debe ejecutarse de buena fe, son base fundamental del derecho de los tratados.

La ejecución de buena fe: es aquella que exige positivamente fidelidad y lealtad a los compromisos contraídos excluyendo toda argucia destinada a frustrar el principio, objeto y fin de un tratado. Estos principios son separados,

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pero el art. 26 se entiende que están íntimamente relacionados. Significa que las partes deben tomar todas y cada una de las medidas necesarias para el cumplimiento del tratado.

En suma las partes se obligan a cumplir lo pactado y ejecutarlo de buena fe.

2°. Existe una prohibición de establecer disposiciones del orden interno como justificación para el incumplimiento de un tratado. Esta figura aparece refrendada en el art. 27. El art. 46 se refiere al consentimiento del Estado dado en violación manifiesta en su derecho interno (por la remisión que se hace a este art. el art. 27. El art. 46 se refiere a normas de competencia y no a normas sustantivas, por ejemplo si se publicara y promulgara un tratado solemne o formal que ha sido dado sin ratificar. (Ej. Protocolo, situación del gas de Argentina y Chile).

07 – Junio - 2011

Aplicación de los tratados:

Además de la observancia, graficada en lo anterior, también es importante la aplicación, y referente a la aplicación se dan 3 aspectos distintos.

1°. Irretroactividad de los tratados.

2°. Ámbito territorial de éstos.

3°. Aplicación de tratados sucesivos concernientes a una misma materia.

La CV establece las normas, siempre se toma en consideración que es supletorio de la voluntad de las partes.

1°. Irretroactividad de los tratados: El art. 28 de la CV es quien da la normativa. (Excepción; autonomía de la voluntad).

2°. Ámbito territorial: regla general la da el art. 29 de la CV.

Normas convencionales de carácter sucesivo: de los tratados sucesivos no hay una identidad clara entre los estados que intervienen, ya que perfectamente un estado que sucede a otro puede declarar nulo o incompatible el tratado, y en general la solución que da la CV en este punto, es que no hay nulidad en caso de existir tratados incompatibles, salvo que se violen normas de “ius cogens” (normas imperativas de derecho internacional), pero en todo caso, nace una responsabilidad internacional de igual forma.

Efectos respecto de terceros:

¿Qué entendemos por 3er Estado? La respuesta la da el art. 2 en su n° 1, en su letra h. Es aquél que no es parte de un tratado, la regla general es que el tratado no produzca efecto respecto de terceros estados, que es consecuencia del principio del efecto relativo de los tratados (que un tratado no crea derechos y obligaciones para terceros), pero existen casos especiales bajo las cuales por una parte existen tratados que prevén obligaciones para terceros estados y por otra parte existen tratados que prevén derechos para terceros estados, siempre en forma excepcional.

Tratados que prevén obligaciones para terceros: como norma excepcional está regulado en la CV en el art. 35. Un tratado puede contemplar obligaciones para un tercer estado, en la medida que se cumplan dos requisitos. Por tanto debe haber una intención de las partes en el tratado para obrar de tal forma y en segundo lugar debe existir un acuerdo expreso y por escrito el tercer estado. En este punto, la doctrina señala que surge un segundo acuerdo que

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es un acuerdo colateral, por una parte entre las partes de un tratado y por otra parte, el tercer estado. Y que en buenas cuentas la verdadera base jurídica de la obligación del tercer estado no es el tratado original, sino que es el acuerdo colateral que surge. Sin embargo, estas consecuencias que se podrían derivar de lo planteado, no tienen aplicación en la vida práctica, porque se contemplan normas claras en la convención sobre las modalidades para la modificación y revocación de las obligaciones y de los derechos de los terceros estados que confirman el acuerdo colateral. En este punto, y además de lo que se señaló como norma general, existen situaciones que se denominan como “objetivas”, que son obligatorios y deben ser respetados por los terceros estados. (Si bien no les afecta a los terceros estados, los terceros estados están obligados a respetar ciertas situaciones denominadas objetivas). Como cuales; por ejemplo un tratado respecto de fronteras, donde existe por ejemplo delimitación del territorio, esta es una situación objetiva.

Como caso especial de obligaciones que surjan para un tercer estado, está la carta de naciones unidas que contempla justamente, respecto de que los estados que no son miembros se deben conducir con los principios que ésta contempla, todo ellos para mantener la paz y la seguridad internacional. La razón de esto tiene como respuesta que se considera que la paz y seguridad internacional tiene un carácter indivisible.

Pero también existen tratados que prevén derechos para terceros estados: en este punto, antes de la CV existían dos posturas doctrinarias:

1) Que postulaba que debía existir aceptación expresa del tercer estado.

2) Bastaba que el mismo tratado confiriera derechos para el tercer estado para beneficiarse de una forma inmediata.

O sea, para que el tratado previera derechos para terceros estados estaban esas dos posiciones. La CV trató de conciliar ambas posturas y para ello, a diferencia de los tratados que prevén obligaciones para terceros estados la CV abandonó la teoría del acuerdo colateral, para ella no existe. Pero si consideró necesario que existiese por lo menos un asentimiento, a lo menos presunto de parte del tercer estado. El fundamento de esto está en el art. 36 CV. Entonces se requiere, en primer lugar que haya intención de las partes en el tratado para así hacerlo (para conferir derechos) y en segundo lugar que exista un asentimiento por lo menos presunto del tercer estado (aquí no se exige que sea expreso). El párrafo segundo del mismo art. contempla una situación;

Ejemplo; carta de naciones unidas, un estado que no es miembro y quiere llevar un asunto al consejo de seguridad, si puede hacerlo, pero si lo hace se obliga a acatar la decisión y a seguir todos los principios que establece la carta de naciones unidas.

Sin perjuicio de lo anterior, existen tratados que en general conceden derechos a otros estados. Un ejemplo clásico, fue cuando se firmó el tratado de 1881 de límites con argentina, y al llegar al punto del estrecho de Magallanes se fijó en ese tratado, que el estrecho de Magallanes quedaba en carácter de neutralizado. Y se permitió la navegación a todas las banderas, o sea, a todos los países. Ahí se estableció un derecho respecto de terceros estados que ni siquiera daban asentimiento, entonces si existen tratados que conceden derechos sin encontrarse en las condiciones establecidas en el art. 36.

En todos los otros casos que existen, siempre se conceden derechos a estados determinados.

En este punto existe un ejemplo, o mejor dicho una aplicación muy importante, respecto de los tratados que prevén derechos para terceros estados, y que dice relación con la denominada “clausula de la nación más favorecida”, se trata de una cláusula inserta en un tratado por la cual dos estados se comprometen a otorgarse un tratamiento más

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favorable que hubieren acordado o que acordasen en el futuro a un tercer estado. Por ejemplo, si existe un tratado de comercio entre Venezuela y Surinam, que contemple una clausula de nación más favorecida con una rebaja de un 10% en los aranceles en cuanto a los derechos de aduana si posteriormente Chile celebra un tratado con Venezuela, se le aplica, salvo que el tratado disponga otra cosa.

La clausula de nación más favorecida admite ciertas clasificaciones:

1) General: quiere decir si se aplica a toda la relación comercial.

Especializada: si se delimita el campo de aplicación de las materias que se señala.

2) Condicional: si exige negociación.

Incondicional: si se extiende automáticamente al tercer estado, sin necesidad de negociación.

Sin perjuicio de lo anterior un ejemplo clásico de clausula de nación más favorecida, dice relación con el acuerdo general sobre aranceles aduaneros y de comercio, que se encuentra bajo la sigla GATT. Esta clausula está inserta en el tratado de la organización mundial del comercio (OMC). En que por ser miembro del GATT, se extiende toda rebaja o privilegio, al resto de países que suscriban con ellos. Esta clausula es de tipo general e incondicional.

Además de la clausula de nación más favorecida, también se encontraba una clausula denominada “clausula Bello”, ideada por Andrés Bello, y que se incorporó en todo aquél tratado de amistad de comercio y de navegación que celebró Chile durante el siglo XIX, y que en el fondo mencionaba que se exceptuaban de la aplicación de la clausula de nación más favorecida las ventajas y privilegios que hayan sido concedidos a otros países latinoamericanos, por ejemplo, si Chile firmaba tratado con Francia, y si Chile le otorgaba privilegios excepcionales a argentina estos no se extendían a Francia. Esta clausula estaban en todos los tratados de los tratados del S. XIX.

09 – Junio - 2011

Interpretación de los tratados:

Interpretar: Determinar el sentido y alcance de una norma jurídica (en este caso determinar el sentido de un tratado).

Aspectos de la interpretación: Tratado puede ser interpretado en el ámbito interno como en el ámbito internacional:

- En el ámbito interno: será una interpretación unilateral de una de las partes y que no es oponible a la otra o a las demás partes y esta puede ser realizada por el ejecutivo a través del ministerio de relaciones exteriores o por el legislativo a través de leyes que precisen el sentido de una norma, e incluso también puede ser efectuado por el poder judicial (tratados forman parte del orden jurídico interno), una interpretación abusiva que se haga en el ámbito interno de un tratado puede dar origen a responsabilidad internacional.

- En el ámbito internacional: por las partes contratantes, se le denomina interpretación autentica, que puede darse a través de un acuerdo o bien tácitamente si las partes aplican dicho tratado en forma idéntica.

Se puede interpretar por un tribunal internacional o por un arbitraje internacional, en este caso produce efectos solo respecto de las partes y solo para el caso sometido a esta decisión, y además puede existir una interpretación hecha por organizaciones internacionales y se puede dar de 2 maneras

a) Por un tribunal propio de la organización (el caso de la ONU a través de la corte internacional de justicia)

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b) A través de otros órganos que se sitúen dentro de esta por organización internacional en que expresamente se le dé el carácter de interpretador de los tratados.

La CV como principio básico de interpretación lo refleja en su art 31 párrafo primero primera parte, los tratados según el art 31 dice que se interpretan de buena fe pero también tenemos más reglas en el párrafo segundo.

Reglas generales del art 31:

1) Sentido corriente de los tratados.

2) Regla de la utilización del contexto.

3) Regla de la compatibilidad con el objeto y fin como parte del contexto.

4) Regla de la conducta ulterior de las partes.

5) Regla de la aplicación de las normas pertinentes sobre derecho internacional.

Terminación, nulidad y suspensión en la aplicación de los tratados:

Lo normal de un tratado es que este permanezca en el tiempo, que tome cierta estabilidad y que por su puesto su observancia sea respecto de todos aquellos que lo han suscrito. Esta regla general de continuidad está referida en el art. 42. Esto quiere decir que, existe una presunción de validez mientras no se declare la nulidad de un tratado, siempre debe existir una declaración de nulidad, esta es la premisa básica.

Nulidad de los tratados:

La nulidad se refiere en el art. 69 CV, porque en este art. habla de los efectos que produce la nulidad y las causales de nulidad están contempladas en los arts. 46 a 53 de la CV. En general los tratadistas y los autores internacionales, señalan que existirían en concreto dos tipos de sanciones tratándose de los actos jurídicos internacionales, en la medida que estos no sean conformes a el derecho internacional.

En primer lugar, está la nulidad que será como una sanción objetiva a un requisito de validez de un acto jurídico internacional.

En segundo lugar, está la responsabilidad internacional, que la entendemos como una sanción subjetiva para el Estado que sea autor de un acto ilegal, que permitirá al Estado víctima, obtener una reparación.

Pero sin embargo, existen otros conceptos relacionados, y nos referimos netamente al tema internacional, por ejemplo está la inoponibilidad (que significa que un acto jurídico internacional no le es oponible a un determinado sujeto de derecho internacional). Ej. En el registro.

Otro concepto relacionado es el no reconocimiento, que es por lo demás uno de los casos más frecuentes en el derecho internacional y sucede cuando un Estado o bien una organización internacional frente a un acto que estima ilícito expresa que no le reconoce validez alguna, o sea, expresa su protesta.

Y algunos sugieren, la “inexistencia” que tendría lugar cuando se trate, ya sea del incumplimiento de un requisito de validez o bien la falta de un requisito de existencia. La verdad que este tema es más discutible, y los autores confunden la inexistencia y nulidad. En este le damos el carácter de falta de existencia, pero por ejemplo el caso es que sea suscrito por una organización internacional que no está bien constituida, o sea, que no existe.

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¿Cuáles son las causales de nulidad?

La CV ha señala en forma taxativa cuales son las causales de nulidad, y ellas se refieren a la falta o ausencia de condiciones de validez de un tratado o bien del consentimiento de un Estado en obligarse por el tratado. En general, se distinguen 3 tipos de causales:

1) Está el caso en que el representante del Estado al expresar el consentimiento de éste, en obligarse, viole en forma manifiesta determinadas normas de derecho interno o bien se excede en sus funciones.

Se distinguen dos situaciones:

El art. 46 CV la presenta como una situación excepcional. Enfatiza el carácter excepcional de esta norma. Este art. entonces entiende como requisitos copulativos los siguientes:

El hecho de que el consentimiento del Estado en obligarse por el tratado haya sido manifestado en violación de las normas de derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados, o sea, se trata de reglas formales no de fondo, así como tampoco de disposiciones formales que regulen otros aspectos. Esto viene a ser una excepción al art. 27. Invocación de normas de derecho interno.

Que la violación sea manifiesta. Lo que interesa es determinar que se entiende por manifiesto, y está en el párrafo 2° del art. 46. La misma convención lo señala.

Que afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. Por ejemplo, sería el hecho de que se produzca una ratificación irregular. Ejemplo; que no haya sido ratificada por el Presidente de la República.

(Los tratados los aprueba el Congreso Nacional y los rechaza, pero no los puede rechazar y quien los ratifica, es el Presidente de la República).

La segunda dice relación con los casos de inobservancia de una restricción específica de los poderes para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado. Esto está establecido en el art. 47. También nos encontramos aquí con una norma de carácter excepcional, porque hay una presunción de competencia por parte de quien representa el Estado, una presunción de validez. Por tanto, para que pueda operar esta causal se necesitan dos requisitos:

Que los poderes de ese representante para manifestar este consentimiento en obligarse haya sido objeto de una restricción específica.

Que esta restricción haya sido notificada con anterioridad a ese consentimiento, a los demás Estados negociadores.

¿Qué pasa si un agente diplomático concurre al canje de los instrumento de ratificación? No puede intervenir en esa etapa (restricción específica) y si lo hace incurre en esta causal.

2) Los vicios del consentimiento (definición):

No son los mismos establecidos que en todos los actos jurídicos.

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Estos son los vicios del consentimiento: qué es el error, después que es el dolo, la corrupción del representante del Estado, la coacción sobre este representante del Estado y la coacción sobre el Estado por la amenaza o el uso de la fuerza.

ERROR:

Definición: es el falso concepto que se tiene sobre un hecho, cosa o persona o sobre una norma de derecho.

Para que se entienda error, y así lo dice la CV, y para que pueda alegarse por un Estado como vicio del consentimiento son necesarias algunos requisitos que están señalados en el art. 48. Son dos y tienen el carácter de copulativos:

El error se refiere a un hecho o a una situación …

Que constituyera una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado.

Los párrafos 2° y 3° de este art. se encargan de precisar en qué casos no se va a aplicar lo manifestado. Hay un procedimiento para corregir los errores, y no para alegarlo como causal. Lo importante es que hay que precisar que no solamente se contemplan los errores de derecho, sino que también los errores de hecho. Los errores de derecho se grafican en “bases esenciales” (según algunos juristas, señala que abarca el error de hecho y de derecho), y que los errores que se hablan ahí son de hecho y que tienen el carácter de esencial. Y en la cátedra señala que solamente se habla de error de hecho y la doctrina mayoritaria.

¿Qué pasa si existen errores de cálculos numéricos, problemas en la redacción? El art. 79 se encarga de esto.

DOLO:

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Apuntes D..Inter

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