TEMA 15EL DERECHO DE FAMILIA Y EL MATRIMONIO.

1. EL DERECHO DE FAMILIA. MODERNAS ORIENTACIONES DEL DERECHO DE FAMILIA.Al Derecho le interesa la familia por evidentes razones de organización social y de tutela de las personas necesitadas de protección (por lo general, menores de edad y discapacitados), cuya atención ha de procurarse mediante mecanismos sustitutivos si la familia no existe o no resulta suficiente para ello.La convivencia familiar y los innumerables trances existentes entre los miembros de cualquier familia pueden originar simultáneamente numerosos conflictos que requieren una regla de mediación jurídica a la que el Estado ha de dar solución.El conjunto de reglas de intermediación y organización familiar de carácter estructural se denomina Derecho de familia y comprende básicamente los siguientes aspectos:

- La regulación del matrimonio y de sus posibles situaciones de crisis.- Las relaciones existentes entre padres e hijos.- Las instituciones tutelares en función sustitutiva de la patria potestad.

Los principios familiares básicos conforme a la vigente Constitución son:- La igualdad absoluta entre hombre y mujer respecto del matrimonio (art 32.1).- Al declarar la aconfesionalidad estatal (art 16.3) presupone la CE la recuperación del poder civil en la regulación

del matrimonio, delegando en el legislador ordinario la posibilidad de existencia de divorcio.- Establece la CE la absoluta igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales y los

consiguientes deberes de los padres en cualesquiera de ambos casos (art. 39.2 y 3).- A efectos de determinar la filiación, la CE ordena al legislador ordinario regular la investigación de la paternidad

(art. 39,2 último inciso).

Tales principios han sido plasmados mediante las reformas del Código Civil operadas por dos leyes publicadas ambas en 1981:

1. La primera de ellas es la Ley 11/1981 de modificación del Código Civil, en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio.

2. La segunda es la Ley 30/1981, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.

En relación con la trascendental reforma de 1981 asumen un distinto significado las Leyes 13/2005 en materia de derecho a contraer matrimonio, y la 15/2005 en materia de separación y divorcio, en cuanto reforman en profundidad la ordenación postconstitucional de tales cuestiones.La primera al otorgar carta de naturaleza al matrimonio entre personas del mismo sexo; y la segunda, al suprimir la necesidad de afrontar de manera doble la crisis matrimonial a través de la separación y, después, del divorcio, de una parte, y, de otra, al sustituir el sistema causalista de las crisis matrimoniales por la mera decisión de los conyugues interesados.

2. EL MATRIMONIO.Hasta la aprobación de la ley 13/2005 de 1 de Julio por la que se aprobó el matrimonio homosexual, el matrimonio ha sido la unión estable entre hombre y mujer que tiene por objeto compartir la vida y sus avatares.Hay que tener en cuenta que el profundo desarrollo canónico del matrimonio ha influido notoriamente en numerosísimos aspectos de lo que, hoy, constituye la regulación jurídico-civil del matrimonio.Los aspectos fundamentales de la unión matrimonial son:

a) Heterosexualidad: Desde la aprobación de la Ley 13/2005, además de la unión de un hombre y una mujer, se consideran otras posibles relaciones de pareja entre personas de un mismo sexo. Resulta indiferente, que los dos miembros de la pareja sean homosexuales varones o mujeres (lesbianismo) o transexuales, que han provocado la modificación de su sexo.A partir de la Ley 3/2007 (esta Ley no modifica los preceptos del Código Civil), reguladora de la situación registral de los transexuales, es innegable que una vez que la persona haya conseguido la identidad de género que le corresponda, podrá ejercitar todos sus derechos como los demás hombres o mujeres y contraer matrimonio de conformidad con las reglas generales vigentes en la materia.

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b) Monogamia: Hasta la instauración del matrimonio homosexual, el matrimonio ha implicado siempre la unión de un solo hombre con una sola mujer. A partir de la inclusión del matrimonio homosexual, el matrimonio debe celebrarse entre dos personas, sólo dos, del mismo sexo. Desaparecido el requisito de la heterosexualidad como premisa del matrimonio, y dado que la regulación positiva de los fenómenos familiares parece seguir únicamente los parámetros sociológicos, pueda quizá llegarse a la superación de la monogamia siguiendo patrones culturales diferentes a los occidentales.

c) Comunidad de vida y existencia: La celebración del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relación íntima y estable que comprende todos los aspectos de la vida, que se afronta comúnmente, sin que ningún cónyuge pierda su propia individualidad. El matrimonio no cabe concebirlo como la atención de necesidades afectivas o carnales pasajeras o absolutamente momentáneas, que no impliquen el deseo de constituir una verdadera comunidad de vida y existencia.

d) Estabilidad: En el mismo plano que la anterior, debemos considerar la nota de estabilidad o permanencia inherente a la unión matrimonial. Para algunos sistemas normativos, la estabilidad se configura como perpetuidad vitalicia del matrimonio, en cuanto su regulación se asienta en el principio de indisolubilidad.

e) Solemnidad: referencia a las uniones de hecho: La prestación y manifestación del consentimiento matrimonial es un acto, además de libre y voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades que garantizan, precisamente, la concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el ordenamiento aplicable.De no cumplirse tales requisitos formales, la convivencia que reúna todos los requisitos o presupuestos considerados anteriormente, habrá de considerarse técnicamente una unión de hecho.En la actualidad, existe un profundo movimiento social en favor de las parejas de hecho, dada la acusada tendencia a expandir la libertad hasta extremos difícilmente compatibles con la ordenación jurídica de la materia familiar. De otra parte, son relativamente numerosas ya las disposiciones legales que, en aspectos concretos, asimilan la relación matrimonial con relaciones análogas de afectividad (como ocurre en la Ley 24/1994, de Arrendamientos Urbanos) y el mismo principio ha inspirado algunas sentencias del Tribunal Constitucional.Algunas Comunidades Autónomas han elaborado, y se están elaborando en otras, disposiciones legislativas sobre la cuestión de las uniones de hecho.

3. LA NATURALEZA DEL MATRIMONIO.Pese a que la noción ofrecida de matrimonio es clara para la mayoría de las personas legas en Derecho, los juristas han debatido, y siguen debatiendo, acerca de la calificación técnica del matrimonio.

A. LA TESIS CONTRACTUAL.Por influencia canónica, se ha venido aplicando el principio pacta sunt servanda (los pactos deben mantenerse) para reforzar el vínculo matrimonial y justificar mejor su perpetuidad e indisolubilidad.La tesis contractual del matrimonio, sin embargo, afronta contradicciones y objeciones de difícil superación. La autonomía privada es esencial en los contratos propiamente dichos, se plasma en la libertad general de estipulaciones y en la posibilidad de que el mutuo disentimiento acarree por principio la ineficacia del convenio contractual preexistente. Estas características no son aplicables al esquema matrimonial, sobre todo si se le aplica, como regla, el criterio de la indisolubilidad.Como ya dejamos dicho al estudiar los contratos, no merecen tal calificación cualesquiera acuerdos de voluntades, sino sólo aquellos convenios o acuerdos que se encuentran transidos de la nota de patrimonialidad en sentido técnico.

B. EL MATRIMONIO COMO “NEGOCIO JURÍDICO DE DERECHO DE FAMILIA”.La generalización y el triunfo de la categoría conceptual del negocio jurídico, facilitó la calificación del matrimonio como un negocio jurídico complejo. Sin embargo, la propuesta considerada se convierte en una mera descripción del ámbito en que se desenvuelve el acuerdo de voluntades (el Derecho de familia) y presenta las mismas dificultades de concreción del conjunto normativo aplicable al matrimonio que genera cualquier apelación al negocio jurídico.

C. LA INSTITUCIÓN MATRIMONIAL.El matrimonio se asienta en el consentimiento de los cónyuges. Sin embargo, este consentimiento, no es suficiente para determinar por sí mismo la verdadera existencia del matrimonio (por ejemplo, en las parejas de hecho, ni la legislación, ni los propios convivientes entienden que se haya producido el matrimonio).

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El denominado estatuto matrimonial queda enteramente sustraído a la voluntad de los contrayentes (salvo la decisión sobre el concreto régimen económico) y resulta establecido de forma imperativa por la legislación aplicable. La expresión estatuto matrimonial, resalta la existencia de un conjunto normativo propio aplicable al matrimonio, que demuestra que para el Derecho la relación matrimonial es una institución propia y autónoma, que en cuanto situación social típica merece (y ha merecido históricamente) la elaboración de un conjunto normativo propio, que la regula con el mismo afán de coherencia y totalidad que el Derecho positivo dedica a cualesquiera otras instituciones. La defensa del carácter institucional del matrimonio, encuentra apoyo expreso en numerosas sentencias tanto del Tribunal Supremo cuanto del Tribunal Constitucional en las que se utiliza expresamente la calificación de institución.

4. LOS SISTEMAS MATRIMONIALES.El sistema matrimonial, se trata de un concepto meramente sistemático que se refiere a la ordenación realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a los que se les reconoce eficacia y validez.En Europa, y en España de forma particular, tal cuestión viene planteada por la precedencia temporal y conceptual del matrimonio canónico respecto de la ordenación civil de la materia matrimonial, dado que la reglamentación y la jurisdicción de la Iglesia Católica sobre el matrimonio se adelanta en varios siglos a la propia constitución de lo que, andando el tiempo, serán los Estados independientes.La decisión que el legislador adopte sobre tal sistema es una opción política muy relevante, pues exige determinar la propia potestad normativa y jurisdiccional del Estado, y en particular, la confesionalidad del Estado y la libertad religiosa de los ciudadanos.

A. FORMA O FORMAS MATRIMONIALES.Atendiendo a si el sistema matrimonial reconoce la validez y eficacia a una sola forma matrimonial o se otorga relevancia a formas plurales de matrimonio.

a) Sistemas de matrimonio único: Dentro de ellos, pueden existir dos opciones:

- El matrimonio exclusivamente religioso: Suele ser el característico de los ordenamientos asentados en la idea de confesionalidad o en los Estados teocráticos.

- Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: En este caso, el Estado sólo reconoce los efectos civiles del matrimonio contraído conforme a sus propias normas, considerando cuestión de conciencia personal el celebrar, además (antes o después), matrimonio en forma religiosa de conformidad con las creencias individuales.

b) Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio: Sistemas de libertad de forma:

El Estado reconoce cualquier forma de matrimonio, sin establecer de forma obligatoria la exigencia de formalidades.

Sistemas electivos: Cuando las variadas formas matrimoniales queden circunscritas y determinadas por la legislación estatal, permitiendo a los ciudadanos la práctica de cualquiera de ellas, según los criterios y creencias de cada uno:

- Sistema electivo formal: Existe cuando el Estado, a pesar de reconocer efectos civiles a los matrimonios celebrados de forma religiosa, se atribuye de forma exclusiva la regulación y la jurisdicción sobre el matrimonio. Este sistema implica convertir en normas estatales las propias normas religiosas.

- Sistema electivo material: Cuando el Estado respeta las normas propias del matrimonio religioso (constitución, ritos o formalidades, causas de disolución…), al tiempo que le otorga efectos civiles. Al mismo tiempo la forma civil del matrimonio es objeto de regulación por la legislación estatal. El reconocimiento de efectos civiles es común en matrimonios civiles y religiosos.

B. IGUALDAD O SUBSIDIARIDAD.Atendiendo a si las diversas formas matrimoniales se regulan en plano de igualdad o de subordinación:

Sistemas facultativos: La ordenación estatal de las plurales formas de matrimonio se inspira en el criterio de igualdad e inexistencia de primacía entre ellas. Las normas estatales les reconocen efectos civiles en plano de igualdad, sin pronunciarse decididamente a favor del matrimonio civil o del religioso.

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Sistemas de subsidiariedad: En tales casos se trata de otorgar primacía a una de las formas matrimoniales, siendo la otra u otras subsidiarias. Esta solución suele imponerse en países en los que la práctica de una confesión religiosa suele estar muy generalizada, permitiendo, sin embargo, otra forma de matrimonio a quienes acrediten no tener confesión religiosa o seguir una diferente a la social o normativamente impuesta.

5. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL.Felipe II, en el siglo XVI concedió valor de ley del Reino a los cánones del Concilio de Trento, lo que determinó durante la mayor parte de la Edad Moderna la exclusiva vigencia del matrimonio canónico, impuesto por el poder civil de forma obligatoria.Con la revolución liberal de 1868 (La Gloriosa) y tras la proclamación de la Constitución en España (1869) se abandona la tradición patria en la materia y se instaura el sistema de matrimonio civil obligatorio, que no reconoce efectos civiles al matrimonio religioso. En el marco de inestabilidad política de la época, la legislación se cambia en 1875 para restablecer el reconocimiento pleno de los efectos civiles del matrimonio canónico, dejando el matrimonio civil como subsidiario, previsto para los extranjeros no católicos y para los ciudadanos patrios que, presumiendo la generalización del catolicismo, eran considerados como no practicantes.Llegado, por fin, el momento de la codificación, el sentido práctico de Alonso Martínez le llevó a pactar con la Iglesia la Ley de Bases, en la que se indica la primacía del matrimonio canónico para todos los católicos y el establecimiento del matrimonio civil de forma subsidiaria. Tales normas dejaban el pequeño resquicio, y la duda, para los matrimonios mixtos, en que uno solo de los cónyuges profesara la religión católica.La proclamación de la 2ª República el 14 de abril de 1931, la correspondiente Constitución y la Ley de Divorcio de 2 de marzo de 1932, traen consigo la instauración del sistema de matrimonio civil obligatorio.El régimen del General Franco, todavía en guerra, reacciona reinstaurando la absoluta primacía del matrimonio canónico, así como el repudio del divorcio.La legislación franquista de postguerra, permitiendo una clara sumisión del poder civil a la Iglesia, restringe el ámbito del matrimonio civil, subsidiario y casi excepcional, a quienes probaran documentalmente su acatolicidad o bien hicieran declaración jurada de no haber sido bautizados, a cuya exactitud se hallaba ligada la validez y efectos civiles de dichos matrimonios. El matrimonio habrá de contraerse canónicamente cuando uno al menos de los contrayentes profese la religión católica.En la llamada transición democrática, el Real Decreto de 1 de diciembre de 1977 modifica el Reglamento del Registro civil, reduciendo la prueba de acatolicidad a una simple “declaración expresa del interesado ante el Encargado”, con lo que en la práctica, manteniendo la vigencia del Código, con un mero retoque reglamentario, convirtió nuestro ordenamiento al sistema facultativo, anunciando la inmediata llegada de tiempos de mayor libertad.

6. LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO.La promesa de matrimonio (antes denominada: esponsales) consiste en la promesa recíproca de matrimonio entre los novios o esposos, que pasarán en su día a ser técnicamente cónyuges si es que llegan a contraer matrimonio.Los esponsales que tuvieron gran importancia en el pasado glorioso, no tienen tanta importancia en la actualidad, dado el ritmo social de abandono de formalismos y rituales.

A. LIBERTAD MATRIMONIAL Y ESPONSALES.Desde los precedentes romanos, la posible existencia de esponsales no impide la libertad matrimonial de los contrayentes hasta el preciso momento de celebración del matrimonio. Según el art.42 CC: “la promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebración”. En consecuencia, la promesa de matrimonio carece de alcance o significado contractual alguno y tampoco puede calificarse como pre-contrato, ni como acuerdo propiamente jurídico, sino como un mero uso social reiteradamente practicado.

B. LA OBLIGACIÓN DE RESARCIMIENTO DE LOS GASTOS ASUMIDOS.El legislador limita sus efectos a la eventual acción y obligación de resarcimiento por gastos asumidos en atención al matrimonio proyectado. La única consecuencia dimanante de la falta de celebración del matrimonio prometido radica en resarcir al esposo que mantiene viva la promesa y que ha confiado en ella.Al hablar de gastos asumidos, se refiere a gastos efectivamente hechos y los que puedan derivarse de obligaciones contraídas, pero todavía no atendidas o hechas efectivas. Unos y otros, habrán de ser objeto de prueba y valoración, sin que basten las meras alegaciones del esposo perjudicado, pues procede la prueba del daño sufrido.El precepto vigente exige como presupuesto del resarcimiento que haya “incumplimiento sin causa de la promesa”. Si existe causa del incumplimiento, el otro esposo no podrá exigir resarcimiento alguno. La acción de resarcimiento “caducará al año, contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio”.

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7. ELEMENTOS Y FORMAS DEL MATRIMONIO.La celebración del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia, que se lleva a cabo por los contrayentes, el matrimonio es esencialmente formal.La prevalencia de la forma, no significa que el consentimiento pueda ser dejado en un segundo plano, ni que la celebración esté exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o capacidad matrimoniales de los esposos. La forma de celebración del matrimonio queda regulada así: cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por este Código y en la forma religiosa legalmente prevista (matrimonio canónico, islámico, judío…).

8. LA APTITUD MATRIMONIAL EN GENERAL.A. LA EDAD.

Los menores emancipados y los mayores de edad tienen aptitud física suficiente, atendiendo a la edad, para contraer matrimonio. “no pueden contraer matrimonio [...] los menores de edad no emancipados” (art. 46.1 CC).El requisito de la edad es susceptible de dispensa por parte del Juez de Primera Instancia, siempre que el menor haya cumplido 14 años (art.48.2 CC).Por tanto, la admisibilidad de matrimonios de menores de edad en nuestro ordenamiento contempla el arco de las personas cuya edad se encuentra comprendida entre los 14 y los 18 años.

B. PUBERTAD NATURAL Y DISPENSA.No obstante, el requisito de la edad sigue siendo en la redacción vigente del Código susceptible de dispensa siempre que el menor que pretenda casarse (con independencia del sexo) haya cumplido 14 años, tal y como establece el art.48.2 del CC, por parte del Juez de Primera Instancia.La pubertad natural ha servido en el pasado y, en especial, en el Derecho Romano como criterio determinante en relación con la válida celebración del matrimonio, fijando la edad núbil en los 12 años para el sexo femenino y catorce para el masculino. La pujanza y la fortaleza de las reglas romanas continuaron vivas durante un largo periodo del ius commune europeo y fueron igualmente aceptadas por el Derecho canónico tradicional.

C. LA LUCHA CONTRA LOS MATRIMONIOS FORZADOS DE LOS MENORES. Contemporáneamente, el Derecho comparado, sin embargo, desecha de manera radical dicho criterio para regular la capacidad de contraer matrimonio: la pubertad natural o la capacidad de mantener relaciones sexuales o, incluso, la existencia de descendencia común no debe considerarse determinante respecto de la edad matrimonial o edad núbil.Además los principios inspiradores de tratados internacionales y la regla de orden público deben excluir la posibilidad de reglas religiosas y costumbres ancestrales, asentadas en la desigualdad y en la falta de respeto del ámbito propio de los derechos de la personalidad de los menores, aún en el caso de que exista descendencia entre ellos:

1. La edad núbil y el libre y pleno consentimiento de los futuros esposos, constituyen requisitos ineludibles para la celebración del matrimonio de conformidad con el art.16.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1948.

2. La Resolución 843 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 17 de Enero de 1954, declaró que ciertas costumbres, antiguas leyes y prácticas referentes al matrimonio y a la familia son incompatibles con los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración Universal de Derechos Humanos.

3. El preámbulo de la Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios de 7 de Noviembre de 1962 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, reafirma el deber de todos los Estados de adoptar medidas asegurando la libertad completa en la elección del cónyuge, aboliendo totalmente el matrimonio de los niños y la práctica de los esponsales de las jóvenes antes de la edad núbil.

4. Recientemente, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, a través de su Resolución 1468 de 5 de Octubre de 2005, ha seguido la misma línea instando a los parlamentos nacionales de los Estados miembros a fijar o a elevar la edad mínima legal del matrimonio para las mujeres y los hombres a los dieciocho años.

D. ¿EDAD MATRIMONIAL MÁXIMA?La extraordinaria prolongación de edad media de vida conseguida en épocas recientes y la comprobada autocomplacencia de los seres humanos ha traído consigo en las últimas décadas un fenómeno nuevo: el matrimonio de casi octogenarios o nonagenarios con personas de su misma edad o con personas mucho más jóvenes, por razón a veces de nacionalidad, por preocupaciones hereditarias...

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El fenómeno no es por supuesto privativo de España y los españoles, sino que se da en la generalidad de las sociedades occidentales, en las que empieza a abrirse paso la pregunta utilizada en el epígrafe, de sí resultaría oportuno que el sistema normativo no sólo fije una edad núbil, sino también una edad matrimonial máxima que evite, al menos los matrimonios puramente circunstanciales o contingentes. La cuestión, es compleja y presenta numerosos ribetes de extraordinaria complejidad, por lo que en absoluto debe ser trivializada, aunque debería replantearse la trascendencia de los informes o dictámenes médicos característicos del expediente matrimonial (art.56 CC y normas relativas a la legislación de registro civil).

E. CONDICIONES DE ORDEN PSÍQUICO.Para el supuesto de que alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, en el expediente matrimonial previo “se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento” según el art.56.2 CC. Que deberá ser valorado por el Juez (independientemente de la existencia de incapacitación) conforme a las reglas generales.

F. LA LIBERTAD DE LOS CONTRAYENTES: LA MONOGAMIA.Libertad de los contrayentes: indica que los esposos no se encuentran ligados o vinculados por un matrimonio anterior y todavía subsistente. El art.46.2 CC enuncia: “no pueden contraer matrimonio [...] los que estén ligados con vínculo matrimonial”.Las personas viudas o cuyo matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio o declarado nulo, son libres para volver a contraer matrimonio si lo desean.La institución matrimonial se asienta en el principio de monogamia, sin que en modo alguno quepa el matrimonio con dos o más personas ni a la mujer, ni al hombre.

9. LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES.La relación concreta existente entre determinadas personas, determina la prohibición de contraer matrimonio entre sí. El art.47 CC enuncia que tampoco pueden contraer matrimonio entre sí:

a) Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción: El parentesco consanguíneo y adoptivo. El parentesco en línea recta, ya sea por consanguinidad o por adopción, determina la prohibición de contraer sin límite de grados.El parentesco en línea recta, sea por consanguinidad o por adopción (en virtud de la regla adoptio imitatur natura “la adopción imita la naturaleza”), determina la prohibición de contraer matrimonio sin límite de grados. El Código Civil, prohíbe casarse a cualquier persona con quien sea su tío carnal o sobrino carnal (art.918.3 CC) (tercer grado colateral) salvo que exista dispensa.

b) Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado: Este impedimento ha desaparecido de la regulación civil en relación al matrimonio. Actualmente, el parentesco por afinidad (familia del cónyuge: suegro/a, cuñado/a o hijo/a no común) no determina la prohibición del matrimonio. El art.48 CC lo considera susceptible de dispensa.

c) Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos: El supuesto contemplado en el art.47.3, denominado impedimento de crimen (conyugicidio), se funda en principios de naturaleza moral, socialmente compartidos, que repudian el hecho de que quien asesina al consorte de la persona con quien desea contraer matrimonio pueda ver realizado su deseo.

10. LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS.A. EL CRIMEN.

El art.48.1 CC establece que “el Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cónyuge anterior”.Basta, pues, la instancia o solicitud del condenado y la decisión discrecional del Ministro (ni siquiera el efectivo cumplimiento de la condena por parte del cónyuge penalmente declarado responsable de la muerte de su consorte), sin que necesariamente deba existir una causa justa de dispensa.

B. LA EDAD Y EL PARENTESCO COLATERAL.La dispensa del parentesco colateral y de la edad encontraba antiguamente fundamento en el hecho de que, los menores y los parientes colaterales, en algunos casos, tenían descendencia que merecía ser legitimada, dada la diferencia de trato entre la filiación legítima e ilegítima o extramatrimonial.Establecido el principio constitucional de igualdad de los hijos ante la ley (art.39.2 CE), es criticable el mantenimiento de dicha dispensa. “El Juez de Primera Instancia podrá dispensar, con justa causa y a instancia de

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parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los catorce años. En los expedientes de dispensa de edad deberán ser oídos el menor y sus padres o guardadores” (art.48 CC). En este caso, se requiere justa causa que fundamente la solicitud del interesado.

C. LA EFICACIA RETROACTIVA DE LA DISPENSA.Según el art.48.3, “la dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes”. La dispensa otorgada retrotrae sus efectos al momento de la celebración del matrimonio celebrado en contra de las prohibiciones legales establecidas.

11. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL.La reforma de 1981, manteniendo la significación de los vicios del consentimiento como causa de nulidad del matrimonio (art.73.4 y 5 CC), ha optado por insertar en el Código una disposición que resalta el valor y el alcance del consentimiento en relación con el matrimonio: “No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial” (art.73.1 CC).El consentimiento matrimonial ha de ser incondicional y dirigido a la celebración del matrimonio, conforme a su propio estatuto jurídico y a su peculiar naturaleza. Cualquiera es libre para casarse o para no hacerlo, pero todos carecemos de capacidad de autorregulación alguna para configurar el matrimonio a nuestro antojo.

A. LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO.Conforme a las reglas generales, debe entenderse que la reserva mental y la simulación pueden determinar la ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, la nulidad del matrimonio. Son relativamente frecuentes los denominados matrimonios de complacencia (conveniencia), en los que no hay consentimiento matrimonial entre los contrayentes, sino que éstos llevan a cabo un acto simulado con la finalidad de obtener alguna ventaja del ordenamiento interno:

- Adquirir de modo acelerado la nacionalidad del Estado de residencia.- Lograr un permiso de residencia.- Conseguir la reagrupación familiar de nacionales de terceros Estados, cuando el de residencia así lo admite.

B. LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO.El art.73.4 y 5 CC, considera que el consentimiento matrimonial puede estar viciado cuando se encuentre afectado por:

- Error en la identidad o en las cualidades de la persona.- Contraído por coacción o miedo grave.

12. REQUISITOS FORMALES DEL MATRIMONIO CIVIL.A. EL EXPEDIENTE MATRIMONIAL.

Antes de la celebración, el CC orden que “quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente, en expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad establecidos en este Código” (art.56 CC).La regulación concreta del expediente matrimonial, se encuentra en los artículos 238 a 245 del Reglamento de Registro Civil, el objetivo fundamental de este procedimiento consiste en que el Juez, mediante las pruebas oportunas y la publicidad que otorgan al matrimonio proyectado los edictos o proclamas, decida acerca de la concurrencia en los esposos de los requisitos exigidos para contraer matrimonio.

B. REGLAS DE COMPETENCIA.Conforme al art.51 CC, será competente para autorizar el matrimonio:

1. El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien delegue.

2. En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado reglamentariamente.3. El funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el extranjero.

C. LA CELEBRACIÓN.La competencia territorial de la autoridad ante la que ha de celebrarse el matrimonio civil la determina el art.57 CC: “el matrimonio deberá celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad”.La intervención preceptiva de los testigos se limita a dos, cuya firma constará en la correspondiente acta o inscripción. La fórmula matrimonial está también determinada: “El Juez, Alcalde o funcionario, después de leídos los artículos 66, 67 y 68, preguntará a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que los

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mismos quedan unidos en matrimonio y extenderá la inscripción o el acta correspondiente” (art.58 CC). En términos jurídicos, implica:

- El sometimiento al estatuto jurídico-civil del matrimonio, los arts.66 a 68 CC, contienen el principio de igualdad conyugal y la quintaesencia de los deberes conyugales. La lectura de tales normas es preceptiva y no puede omitirse.

- La expresa y manifiesta prestación del consentimiento matrimonial, tras la correspondiente pregunta de la autoridad interviniente.

- La declaración del Juez o el Alcalde de la efectiva unión matrimonial.- La práctica de la inscripción o la cumplimentación del acta correspondiente.

D. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA NUEVA LEY DEL REGISTRO CIVIL.La ley 20/2011, excluye a los jueces de competencia alguna en relación con el expediente matrimonial, que a partir de la vigencia corresponderá en exclusiva al Alcalde (o Concejal en quien delegue) y al Secretario del Ayuntamiento, quien a través de una resolución autorizará o denegará la celebración del matrimonio. Para el supuesto de matrimonios celebrados fuera de España se mantiene la competencia de los Cónsules.

13. LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL.A. ACTA DE INSCRIPCIÓN.

La autoridad autorizante del matrimonio llevará a cabo la práctica de la inscripción o la cumplimentación del acta correspondiente. “El Juez, Alcalde o funcionario ante quien se celebre el matrimonio extenderá, inmediatamente después de celebrado, la inscripción o el acta correspondiente con su firma y la de los contrayentes y testigos”. “Practicada la inscripción o extendida el acta, el Juez, Alcalde o funcionario entregará a cada uno de los contrayentes documento acreditativo de la celebración del matrimonio”. Tal documento acreditativo en el matrimonio civil se encuentra representado por el “Libro de Familia”, en el que consta, con valor de certificación, la realidad del matrimonio.El Código plantea reiteradamente la relación entre el acta del matrimonio y la inscripción registral de forma aparentemente alternativa, dado que, de una parte, en determinados supuestos (probablemente los más frecuentes) acta e inscripción son lo mismo: “Si el matrimonio se ha celebrado en las oficinas del propio Registro [...] el acta del matrimonio será la propia inscripción”.El Juez (o el Cónsul encargado del Registro Civil en el extranjero), pues no ha de redactar acta alguna, sino que extiende de forma directa la inscripción y hará entrega del Libro de Familia. En cambio, el Alcalde habrá de limitarse a la materialización del acta, en función de la cual, después, se practicará la inscripción.

B. EL VALOR DE LA INSCRIPCIÓN.La inscripción registral del matrimonio carece de naturaleza constitutiva, siendo meramente declarativa: “el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración”, dado que ésta presupone:

- La presencia de capacidad o aptitud matrimonial de los contrayentes.- La prestación del oportuno consentimiento.- La observancia de las formalidades esenciales de la institución.

Sin embargo, la inscripción es importante: “para el pleno reconocimiento de los mismos (efectos civiles del matrimonio) será necesaria su inscripción en el Registro Civil” (art.61.2 CC). Al Estado, a los contrayentes y a los terceros en general, les interesa que la celebración del matrimonio quede establecida de forma fehaciente e indiscutible.Para los cónyuges la inscripción constituye:

- Un medio especialmente privilegiado de prueba (cfr. art.327 del CC).- Un título de legitimación de su estado matrimonial.

En relación con los terceros el CC indica: “el matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas” (art.61.3 CC).

C. LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO CONFORME A LA LEY 20/2011.El art.59 de la nueva Ley 20/2011 de Registro Civil contempla los tres supuestos posibles de toma de razón registral de los matrimonios celebrados conforme a la forma civil ordinaria, ante autoridad extranjera y en forma religiosa. En cualquier caso, “la inscripción hace fe del matrimonio y de la fecha y del lugar en que se contrae”.

14. FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALES.

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Se trata de supuestos de celebración del matrimonio, en los que las reglas generales relativas a la forma resultan simplificadas, al omitirse la preceptiva presencia de alguna de las formalidades ordinarias.

A. EL MATRIMONIO POR PODER.La Ley 30/1981 ha mantenido lo sustancial de la regulación histórica (procedencia canónica) del matrimonio por apoderado, pese a la evidente escasez de supuestos de matrimonio por poder, pues es sumamente raro que una persona tenga dificultades para asistir a su propia boda y tenga que recurrir a la designación de apoderado que ocupe su puesto, manifestando su consentimiento matrimonial, en la celebración del matrimonio. El apoderado no es un verdadero representante, sino un mero nuncio, pues se limita a dar forma extrínseca a la voluntad y consentimiento matrimoniales manifestados por el poderdante:

- Poder especial que requiere que se determine la persona con quien se celebrará el matrimonio y expresión de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad.

- Siempre será necesaria la asistencia personal del otro contrayente (no se puede celebrar con dos apoderados).

- Será necesario que el contrayente no resida en el distrito o demarcación del Juez, Alcalde o funcionario autorizante y lo solicite en el expediente matrimonial previo a su celebración.

El matrimonio por poder no podrá llevarse a cabo en los supuestos en que cualquier evento desgraciado dificulte el matrimonio (por ejemplo, un accidente de circulación con hospitalización del novio). El poder se extinguirá:

- Por la revocación del poderdante (bastará su manifestación al Juez, Alcalde o funcionario autorizante, antes de la celebración del matrimonio).

- Por la renuncia de apoderado.- Por la muerte de cualquiera de ellos.

B. EL MATRIMONIO EN PELIGRO DE MUERTE.Es conocido desde antiguo el matrimonio en peligro de muerte, también denominado comúnmente con la expresión latina in articulo mortis, lo que acredita asimismo su procedencia canónica. En la redacción originaria, el Código Civil lo regulaba en tres artículos (93 a 95), habiendo sido refundidas sus normas en uno solo (art.52 CC) tras la reforma de 1981, que dice que podrá autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte:

- El Juez encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes no residan en la circunscripción respectiva.

- En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaña, el Oficial o Jefe superior inmediato.- Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el Capitán o Comandante de la

misma.Tales supuestos se encuentran exentos de la previa formación de expediente matrimonial antes considerado. En cambio, salvo imposibilidad acreditada, cualesquiera supuestos de matrimonio en peligro de muerte requieren ser celebrados en presencia de dos testigos mayores de edad. En caso de bigamia, habría que instar la nulidad del matrimonio en peligro de muerte, por cualquiera de las personas legitimadas para ello que, de conformidad con el art.74 CC, son los cónyuges, el Ministerio Fiscal y, en principio, cualquier persona que tenga interés directo y legítimo para solicitar la nulidad.

C. EL MATRIMONIO SECRETO.El matrimonio secreto ha sido una institución característica del Derecho canónico, la Ley 30/1981 lo ha consagrado finalmente, determinando su incorporación a la nueva redacción del Código por partida doble: Conforme al art.54 CC, el matrimonio secreto sólo puede ser autorizado por el Ministro de Justicia cuando concurra causa grave suficientemente probada y las notas características de su régimen normativo consisten en las siguientes:

- Que el expediente se tramitará reservadamente, sin la publicación de edictos o proclamas.- Que para el reconocimiento del matrimonio secreto basta su inscripción en el libro especial del Registro Civil

Central (art.64 CC).Se mantienen, pues, el deber de instruir el expediente matrimonial y la necesidad de inscripción registral, pero ambos trámites resultan privados de su característica publicidad. Ahora bien, aunque el matrimonio es válido entre cónyuges desde el momento de su celebración, respecto de terceros presenta la misma problemática que el matrimonio no inscrito.

15. LAS RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES ENTRE LOS CÓNYUGES. La unión matrimonial genera toda suerte de efectos, deberes y derechos entre los cónyuges. Si bien, el legislador no puede contemplarlos ni regularlos más que en sus aspectos más generales. El legislador tiene que establecer los

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criterios normativos básicos, tanto de índole personal, como patrimonial, que permitan resolver los conflictos conyugales de gravedad, que dejan de ser íntimos o intraconyugales y que acaban por provocar el recurso al juez y, frecuentemente, la crisis matrimonial. Doctrinalmente se habla de efectos personales y efectos patrimoniales del matrimonio.

16. DEBERES CONYUGALES.Los deberes conyugales alcanzan escasa relevancia en situaciones de normalidad matrimonial, asentada en el afecto interconyugal y en el compromiso asumido voluntariamente de compartir lecho, mesa y mantel de forma temporalmente indefinida.En los casos de incumplimiento, los deberes conyugales no pueden ser enfocados desde la perspectiva de las obligaciones en sentido técnico, (art.1088 CC y siguientes) pues la estructura característica de la relación obligatoria en sentido estricto (acreedor versus deudor) es inadecuada para afrontar la problemática propia de los deberes conyugales. Los derechos-deberes dimanantes de la relación matrimonial se caracterizan por ser recíprocos y mutuos entre los cónyuges, como lo acredita el Código al precisar que vinculan mutuamente a ambos cónyuges (arts.67 y 68 CC).

A. LA ATENCIÓN DEL INTERÉS FAMILIAR.Los cónyuges deben actuar en interés de la familia (art 67 CC). Debido a la ambivalencia del término familia y que la familia como tal, no es un ente portador de ningún interés, resulta prácticamente imposible determinar el alcance del deber de actuar en interés de la familia.Los jueces generalmente, acabarán por identificar el interés de la familia, con las expectativas o exigencias de los miembros más desamparados o más necesitados de protección.Según el art.68 CC: “Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”. El legislador está ampliando en este artículo el término familia más allá de la formada por cónyuges y su descendencia, ya que la atención de ancianos y personas con discapacidad es afrontada generalmente por la familia en la vida cotidiana.

B. EL RESPETO DEBIDO AL OTRO CÓNYUGE.La formulación del mutuo respeto entre cónyuges la realiza, el art.67 CC. Se concreta dicho deber:

- Tener miramiento hacia el otro.- No interferir en decisiones personales que pertenecen a la esfera íntima de la persona (opiniones políticas o

ideas religiosas o, sencillamente, literarias).- Tratar al cónyuge con la debida deferencia y atención.- El deber de respeto excluye los malos tratos o cualesquiera otras actuaciones que dañen física o moralmente

al consorte.La lealtad y el respeto al otro cónyuge han de significar también el rechazo y la prohibición de la infidelidad. No obstante, la tradicional importancia (social, no sólo jurídica) del adulterio ha acarreado su separada consideración normativa. En sentido negativo se entienden también atentatorias del respeto debido cualesquiera conductas injuriosas o vejatorias para el otro cónyuge.

C. LA AYUDA Y SOCORRO MUTUOS.Desde la Ley 30/1981, la ayuda mutua (art.67 CC) y el socorro mutuo (art.68 CC) se tratan en artículos distintos, cuando realmente ayuda y socorro son términos absolutamente sinónimos, lo que supone una deficiencia técnica de dicho articulado.El deber de ayuda y socorro mutuos se refiere, pues, a la atención de cualquiera de las necesidades del otro cónyuge, comprendiendo de forma particular la obligación alimenticia entre los cónyuges. Las leyes 13 y 15/2005 han modificado ambos preceptos: en el art.67 CC, la sustitución del término marido y mujer por cónyuges; y en el art.68 CC añaden la corresponsabilidad doméstica matrimonial.

D. EL DEBER DE CONVIVENCIA.Para quienes contraen matrimonio la convivencia es precisamente el designio fundamental de la unión celebrada, pues salvo supuestos aislados de matrimonios de complacencia (nulos, por tanto) casi nadie se casa para seguir manteniendo su vida separada del otro.El art.68 CC establece que los cónyuges están obligados a vivir juntos y muchas otras disposiciones del Código parten de la base de que el cese efectivo de la convivencia conyugal supone la infracción de un deber.Es más, la convivencia matrimonial no sólo implica un deber, sino una situación expresamente presumida por el Código: “Se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos” (art.69 CC), dando por hecho que la convivencia conyugal es la situación normal del matrimonio.

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No obstante, la interrupción de la convivencia no implicará el cese efectivo de la misma si obedece a motivos laborales, profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza análoga (art.87.2 CC). Por tanto, la obligación de vivir juntos puede ser modulada por los esposos cuando circunstancias laborales, profesionales o familiares en sentido amplio aconsejen otra cosa.

E. LA FIDELIDAD CONYUGAL.El art.68 CC dispone que los cónyuges están obligados a guardarse fidelidad.La expresión está referida a la exclusividad de las relaciones sexuales entre los cónyuges, y el rechazo del adulterio. La infidelidad conyugal se encontraba contemplada expresamente como causa de separación legal en el art.82.1 CC, como conducta civilmente ilícita frente al otro cónyuge. Hasta la reforma del Código Penal de 1978 el adulterio era delito. Así pues, la fidelidad conyugal es una conducta o situación inherente a la normalidad matrimonial, dada la voluntariedad de dicho estado civil.

F. LA CORRESPONSABILIDAD DOMÉSTICA.La Ley 15/2005, modificó el art.68 CC, añadiéndole un segundo inciso conforme al cual los cónyuges deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y la atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo.Se incorpora, pues, un deber de corresponsabilidad doméstica que se extiende al cuidado de las personas que cualquiera de los cónyuges pueda tener a su cargo. Caben dudas sobre la aplicación efectiva de dicha norma, dado el nuevo sistema de separación o divorcio ad nutum (a voluntad, libremente), que puede provocar la crisis matrimonial en caso de no compartir la visión igualitaria por la que opta el legislador.

17. LA CAPACIDAD PATRIMONAL DE LOS CÓNYUGES.El designio fundamental de la reforma del Código fue adecuar los poderes de los cónyuges, en la administración y disposición de los bienes familiares, al principio constitucional de igualdad conyugal.Respecto de los aspectos patrimoniales, la igualdad conyugal se manifiesta fundamentalmente en los siguientes extremos:

- Ninguno de los cónyuges ostenta facultades exclusivas sobre los bienes conyugales comunes, ni puede atribuirse la representación del otro cónyuge si no le ha sido conferida por éste.

- Cualquiera de los cónyuges (no ya el marido, por principio, como fue admitido tradicionalmente) puede realizar los actos de administración y/o disposición relativos a las necesidades ordinarias de la familia, conforme al uso y a las circunstancias de la misma (art.1319.1 CC). Se refiere a la potestad doméstica conjunta, en cuanto conjunto de facultades de gestión y administración del patrimonio matrimonial y la responsabilidad de los bienes comunes frente a terceros.

- Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio (ej. el sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y la de los hijos de un solo cónyuges cuando convivan en el hogar familiar…), como establece el art.1318 CC; el cual añade que, cuando uno de los cónyuges incumpla este deber, el Juez dictará, a instancias del otro, las medidas cautelares oportunas.

- El art.1320 CC establece: “para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial”.

- Entiende la Ley que el domicilio familiar constituye el mínimum necesario de contribución del cónyuge propietario a las cargas del matrimonio.

18. LA CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES.Originariamente, el Código prohibía la realización de algunos contratos a título oneroso entre los cónyuges. Entre ellos sobresalía la compraventa, para evitar desplazamientos patrimoniales interconyugales de carácter fraudulento.Desde la reforma de 1981, el principio general en la materia es que la contratación entre cónyuges es plenamente admisible:

- “Los cónyuges podrán venderse bienes recíprocamente” (art.1458 CC).- “Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos”

(art.1323 CC).La redacción originaria del Código Civil, tradicionalmente establecía el criterio de absoluta prohibición de la donación entre cónyuges, salvo en el caso de regalos módicos que los cónyuges se hagan en ocasiones de regocijo para la familia.La razón era evitar el posible influjo de un cónyuge sobre el otro, permitiendo desplazamientos patrimoniales que acentuaran la desigualdad entre ambos, cuando las facultades dispositivas y de administración de los bienes familiares quedaban reservadas o eran atribuidas al varón de forma exclusiva.

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Establecido el principio de igualdad conyugal, teniendo ambos cónyuges igual capacidad de obrar en la gestión de los bienes conyugales, habrán de ser los propios consortes quienes decidan en todo caso si desean celebrar entre ellos donaciones o cualesquiera otros contratos (art.1323 CC).

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TEMA 16LAS CRISIS MATRIMONIALES: NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO.

1. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.La nulidad matrimonial es el supuesto de máxima ineficacia de la relación matrimonial, ya que comporta la necesidad de identificar una causa existente en el momento de la celebración del matrimonio que invalida el vínculo entre los cónyuges desde el mismo momento de su celebración. La declaración de nulidad, pues, tiene plena eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc (desde el principio, desde entonces).Estos presupuestos (causa existente) y efectos (retroactivos) de la nulidad matrimonial, pueden considerarse aplicables a la generalidad de los supuestos en los que el Código declara nulo un matrimonio.Sin embargo, existen también algunos supuestos en los que la legislación civil declara que el matrimonio nulo puede ser susceptible de convalidación, por lo que se establece un resultado análogo al que se produce, en relación con los contratos anulables, a través de la confirmación.Tanto en materia contractual como en la matrimonial, la confirmación o la convalidación arrojan la misma consecuencia: la falta de ejercicio de la acción de impugnación (llámese anulabilidad) por parte de quien se encuentre legitimado activamente para interponerla determina el mantenimiento de los efectos de un acto o negocio (contrato o matrimonio) que, en principio, podría haber sido declarado nulo.La transposición de los esquemas nulidad/anulabilidad a la relación matrimonial ha sido tradicionalmente negada, dada:

- La especial naturaleza del matrimonio.- La existencia del supuesto excepcional que plantea el matrimonio putativo.- La diferencia esencial que supone la necesaria intervención judicial en la declaración de nulidad matrimonial,

mientras que en el ámbito contractual cabe la auto-regulación de los conflictos e intereses dimanantes de un contrato nulo o anulable.

Los criterios fundamentales establecidos legalmente en el matrimonio, en relación con su régimen de ineficacia, siguen esquemas paralelos a los de la ineficacia contractual, sin que ello pueda verse radicalmente contradicho por la mera existencia del matrimonio putativo que, como veremos, constituye una regla de carácter excepcional en relación con la general eficacia o ineficacia del matrimonio.

2. LAS CAUSAS DE LA NULIDAD.El Código Civil dedica el artículo 73 a realizar el elenco de las causas de nulidad del matrimonio, estableciendo que: “el matrimonio es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración:

1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.2. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artículos 46 y 47, salvo los casos de dispensa

conforme al artículo 48.3. El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los

testigos.4. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que,

por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento.5. El contraído por coacción o miedo grave».

Así pues, las causas de nulidad pueden ser: defectos de forma (3º); de la inexistencia de consentimiento o de encontrarse el consentimiento viciado (1º, 4º y 5º); y de la prexistencia de impedimentos (2º), sea por no ser dispensables o porque no hayan sido objeto de efectiva dispensa.

A. EL DEFECTO DE FORMA.El carácter esencialmente formal del matrimonio (art.49 CC) conlleva que la inexistencia de la forma, legalmente determinada, acarree la nulidad matrimonial. De ahí que el art.73.3 CC establezca que es nulo el matrimonio contraído sin la preceptiva intervención del Juez, Alcalde o funcionario competente, o sin la de los testigos.En relación al defecto de forma, ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

- El ejercicio del cargo por parte del Juez o Alcalde, unido a la buena fe de uno solo de los cónyuges, priva de efectos a lo establecido en el art.73.3 CC y el matrimonio seguirá siendo válido: “la validez del matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe, y aquéllos ejercieran sus funciones públicamente” (art.53 CC).

- “El Juez no acordará la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el número 3 del artículo 73” (art.78 CC).

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B. LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO.La ausencia del consentimiento matrimonial puede ser:

a) Absoluta (el consentimiento es inexistente) y se dará en aquellos supuestos en los que el consentimiento carece de seriedad o consciencia por parte del cónyuge que lo emite:

- Iocandi causa (declaración en broma).- Por causa de simulación absoluta.- Por encontrarse en situaciones físicas o psíquicas incompatibles con la emisión del consentimiento

(locura o enfermedad mental, embriaguez…).

b) También puede derivarse de la existencia de vicios del consentimiento:

- Casos de existencia de error en las cualidades de la persona: supuestos de impotencia coeundi (imposibilidad para el coito) o de homosexualidad del otro cónyuge (salvo matrimonio homosexual) (4º).

- Coacción o miedo grave (núm. 5º).Tanto la falta de consentimiento cuanto el consentimiento viciado provocan la nulidad matrimonial, pero, como veremos más adelante, en los casos de existencia de vicios del consentimiento, cabe la convalidación del matrimonio celebrado.

C. LA EXISTENCIA DE IMPEDIMENTOS.El art.73.2 CC remite a los artículos 46 y 47. Se refiere a menores de edad no emancipados, los que ya estén casados y parientes por línea recta y colateral, y condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge. La celebración del matrimonio, en caso de existencia de impedimentos, conlleva la nulidad del mismo, salvo que siendo dispensables hayan sido objeto de dispensa efectiva.

D. LA CONVALIDACIÓN.No obstante la regla general del carácter radical de la nulidad matrimonial, la versión actual del Código permite que en algunos casos los matrimonios con tacha de nulidad sean susceptibles de convalidación. Los casos de convalidación son los siguientes:

1. Los matrimonios celebrados bajo impedimentos dispensables (art.48 CC):- Muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de los contrayentes.- Tercer grado de parentesco colateral.- Menores de más de 14 años.

2. La dispensa, afirma el art.48.3 CC, “convalida, desde su celebración, el matrimonio”. Siempre que la dispensa se obtenga antes de que la nulidad haya sido instada judicialmente por las partes. En consecuencia, tanto la dispensa como la convalidación tienen efecto retroactivo a la fecha de celebración del matrimonio.

3. El art.75.2 CC establece que “al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción (de nulidad) el contrayente menor, salvo que los cónyuges hubieren vivido juntos durante un año después de alcanzada aquélla”.

4. En parecido sentido, el art.76.2 CC declara que “caduca la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo”.

3. LA ACCIÓN DE NULIDAD.El Código sólo se refiere a la acción de nulidad para señalar quién tiene derecho a interponerla y para señalar el plazo de ejercicio en algunos casos particulares. La regla general: “la acción para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga interés directo y legítimo en ella, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes” (art.74 CC). El otorgamiento de la legitimación a cualquier persona interesada en la declaración de nulidad del matrimonio, hace que la acción sea pública o semipública (parientes en general; hijos de un matrimonio anterior del viudo, que temen ver perjudicados sus intereses; acreedores…).Planteado el problema de que uno de los cónyuges sea menor de edad y desee ejercitar la acción de nulidad: “si la causa de nulidad fuere la falta de edad, mientras el contrayente sea menor sólo podrá ejercitar la acción cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal” (art. 75.1). Se pierde el carácter público de la acción de nulidad en las excepciones contempladas en los artículos 75 y 76 donde la legitimación solo corresponderá a uno de los cónyuges:

- “Al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción el contrayente menor…” (art.75.2 CC).- “En los casos de error, coacción o miedo grave solamente podrá ejercitar la acción de nulidad el cónyuge que

hubiera sufrido el vicio” (art.76.1 CC).

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En estos dos casos el ejercicio de la acción de nulidad tiene un plazo de caducidad de un año, tras la mayoría de edad o el cese del vicio del consentimiento. En cambio, la acción de nulidad propiamente dicha ha de considerarse imprescriptible, al carecer de plazo de ejercicio alguno.

4. EL MATRIMONIO PUTATIVO.El matrimonio putativo es una creación del Derecho canónico, motivada por la necesidad práctica y moral de atender a la protección de los hijos habidos en un matrimonio efectivamente celebrado, aunque después fuera declarado nulo por mediar impedimento de parentesco.Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo se ha aplicado a matrimonios anulados por cualquier otro motivo además del de parentesco.Si ha intervenido buena fe de parte de uno solo de los cónyuges, surte únicamente efectos civiles respecto de él y de los hijos. “La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe” (art.79 CC).

A. PRESUPUESTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO.a) La buena fe:

El matrimonio putativo puede existir en relación con los hijos sin que ninguno de los cónyuges ostentara la buena fe en el momento de la celebración del matrimonio que, posteriormente, es declarado nulo. El matrimonio putativo generará en los hijos efectos favorables en todo caso.La buena fe de los cónyuges en todo caso se encuentra favorecida por la presunción iuris tantum (salvo prueba en contrario) establecida en el art.79 CC.

b) La apariencia matrimonial: La aplicación del art.79 CC presupone un matrimonio celebrado conforme a cualquiera de las formas establecidas, al menos aparentemente. Debe haber habido consentimiento matrimonial y deben haberse observado las reglas mínimas de forma establecidas por el ordenamiento jurídico aplicable. Este hecho excluye que pueda aplicarse el art.79 CC a cualquier convivencia matrimonial de hecho.No obstante, aunque la unión de hecho no es equiparable, en este aspecto, al matrimonio, los hijos extramatrimoniales gozan de los mismos derechos que ostentarían si fueran hijos matrimoniales.

c) La declaración de nulidad: La aplicación del art.79 CC requiere que el matrimonio aparente sea objeto de la correspondiente declaración de nulidad.

B. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO.Debemos considerar la temática de los efectos distinguiendo entre los referentes a los hijos y al cónyuge/es.

- Respecto de los hijos. En caso de haberlos, la declaración de nulidad matrimonial en nada modifica su filiación, que producirá los efectos propios tanto antes cuanto después de la declaración de nulidad. Por tanto, los hijos podrán hacer valer frente a sus progenitores todos los derechos derivados de la filiación, una vez determinada (apellidos, obligaciones derivadas de la patria potestad, alimentos, derechos sucesorios…)

- En relación con el cónyuge de buena fe (en su caso, ambos). Se mantienen exclusivamente los efectos ya producidos de conformidad con la ineficacia ex nunc (desde ahora) de la declaración de nulidad en caso de matrimonio putativo. A partir de la declaración de nulidad deja de ser cónyuge, por lo que, de futuro, no podrá instar derecho alguno fundado en la relación matrimonial (pierde, en particular, el derecho a alimentos y los derechos sucesorios).

5. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL.En la nulidad y el divorcio desaparece el vínculo existente entre los cónyuges, en cambio, la situación de separación provoca únicamente “la suspensión de la vida común de los casados” (art. 83 CC), manteniéndose por tanto el vínculo matrimonial. La separación tiene lugar, mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso judicial.La separación, legal o de hecho, constituye (comúnmente) una situación pasajera y transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliación de los cónyuges o, por el contrario, en la desembocadura del divorcio. En algunos casos, la duración temporal de la separación se proyecta durante décadas e incluso, hasta la muerte de alguno de los cónyuges, bien porque deciden vivir en solitario o constituyendo una nueva pareja, pero sin recurrir de nuevo al matrimonio.

6. LA SEPARACIÓN JUDICIAL.La Ley 30/1981 con la expresión separación legal parte del principio de que debe encontrar fundamento en alguna de las causas predeterminadas legalmente, para ser decretada judicialmente.

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Desaparecidas legalmente las causas de separación por la Ley 15/2005, hablamos de separación judicial para ser diferenciada de la separación de hecho. Precisiones respecto a la separación:

- En la Ley 30/1981 (derogada por la Ley 15/2005) la ley establecía cuáles eran las circunstancias que podían determinar, con eficacia plena para el Derecho, la separación matrimonial.

- Tales circunstancias se concretaban, en la posibilidad de separación por mutuo acuerdo y en la concreta relación de causas enumeradas en el art.82 CC, que fue derogado por la Ley 15/2005.

- La separación legal puede ser por mutuo acuerdo o por solicitud de uno sólo de los cónyuges sin necesidad de alegación de causa alguna, y requiere en todo caso, sentencia judicial (art.83 CC).

- En caso de que proceda, se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio. La separación establecida en nuestro ordenamiento civil resulta operante en relación con el propio matrimonio civil y respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa.

- La Ley 15/2005 mantiene la separación como una figura autónoma y distinta del divorcio. A partir de ahora el divorcio no debe verse precedido de manera necesaria por la separación, sino que los cónyuges pueden acudir directamente al divorcio.

A. LA SEPARACIÓN DE MUTUO ACUERDO.La Ley 15/2005 autoriza la separación “a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código” (art.81.1 CC).Resulta indiferente que la iniciativa procesal corresponda a uno de los cónyuges o a ambos. Una vez prestado el consentimiento de ambos cónyuges, el Juez debe limitarse a decretar la separación a través de sentencia, si se cumplen los otros dos requisitos exigidos por la norma:

- Que la demanda se haya presentado una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, haya habido convivencia matrimonial efectiva o no.

- Que a la demanda se acompañe el convenio regulador de las medidas fundamentales a adoptar en relación con la crisis matrimonial (medidas personales y patrimoniales, referentes a los cónyuges y a los hijos, básicamente).

Los cónyuges no tienen por qué alegar razón o motivo alguno para fundamentar su petición de separación, pues les basta con acreditar que se ha cumplido el trimestre matrimonial y que han resuelto los problemas de la ruptura de convivencia en el convenio regulador. El Juez no aprueba, sino que se limita a homologar el acuerdo de los propios interesados en relación con la separación.

B. LA INICIATIVA DE UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES.La Ley 15/2005 considera que la mera voluntad de uno solo de los cónyuges, es fundamento suficiente para decretar judicialmente la separación. Basta la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge. Se exige un período temporal para la separación y/o el divorcio: “transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio”. No se exige este plazo “cuando se acredite (por el cónyuge solicitante de la separación) la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio” (art. 81.2 CC).

7. LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN.Una vez abandonado el sistema causalista de separación, es evidente que para ejercitar la acción basta meramente llegar a la conveniencia de dicha conclusión, sin necesidad de alegar motivo ni fundamento alguno. Podrá ser ejercitada en cualquier momento por el cónyuge que considere oportuno interponerla.La acción de separación, al igual que la acción de divorcio como veremos, tiene el carácter de personalísima, pues se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges (arg. ex art.88.1 CC) sin que se transmita a los herederos del cónyuge premuerto.El carácter personalísimo de la acción de separación es una afirmación de carácter doctrinal, no legal, pues hay casos en los que la incapacidad o, en su caso, incapacitación propiamente dicha, requiere atender a la protección de una persona que, al no poder actuar por sí misma, debe hacerlo a través de su representante legal, como regla, quien haya de ocuparse de su tutela.

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8. LA RECONCILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES.“La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio. No obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique” (art.84 CC).

- La separación (de hecho o judicial) no implica una situación o decisión irrevocable. Basta el mero deseo de los cónyuges separados de reanudar su convivencia para que ésta pueda producirse.

- En caso de que el procedimiento de separación esté en curso, resulta improcedente seguir los trámites y dictar la sentencia, quedando sin efecto las medidas provisionales que pudieran haberse acordado por los cónyuges o adoptado por el Juez.

- En el caso de que la reconciliación tenga lugar tras haber sentencia, ésta en su conjunto quedará sin efecto.- Se requiere una doble ratificación de arreglo conyugal (ambos cónyuges separadamente).- El segundo párrafo del artículo ha de relacionarse fundamentalmente con las causas de separación que inciden de

forma particular sobre la integridad de la persona, así como sobre la formación y educación de los hijos (para casos de vulneración de deberes paternos, alcoholismo, toxicomanía y perturbaciones mentales).

9. LOS EFECTOS DE LA SEPARACIÓN.Dice el art.83 CC que “la sentencia de separación produce la suspensión de la vida común de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica”. A partir de la sentencia de separación:

- Se producen efectos patrimoniales que se verán en la parte de régimen económico del matrimonio.- Produce la suspensión de la vida en común de los esposos.- Presupone los pactos o estipulaciones que han de preverse en el convenio regulador o, en su defecto, han de ser

regulados u homologados por el juez.A partir de la sentencia de separación, los deberes recíprocos entre cónyuges (art.68 CC) resultan alterados; los cónyuges no están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, ni a compartir las responsabilidades domésticas, dada la quiebra matrimonial existente.

10. LA SEPARACIÓN DE HECHO.Por contraposición a la separación judicial, la separación de hecho consiste en la situación resultante de decisiones personales de los cónyuges, que no son sometidas en modo alguno al conocimiento judicial. La separación de hecho puede radicar en:

- El abandono del hogar por parte de uno de los cónyuges.- A consecuencia del pacto o acuerdo de los cónyuges en virtud del cual deciden proseguir sus vidas por separado.

La problemática de la separación de hecho convencional y de la provocada unilateralmente por uno de los cónyuges es claramente distinta, aunque, salvo que otra cosa se diga en relación con algún extremo concreto, los efectos que genera son asimismo aplicables a la separación convencional.

A. LA SEPARACIÓN DE HECHO PROVOCADA UNILATERALMENTE.En este supuesto resulta imposible que los cónyuges lleguen a algún tipo de acuerdo sobre los extremos relevantes de la convivencia matrimonial que ha quedado rota por dejar plantado uno de los cónyuges al otro. Todo tipo de separación de hecho, sea convencional o unilateral produce consecuencias, pues el sistema normativo establece las normas mínimas de adecuación del régimen normativo del matrimonio a la situación de separación:

Es causa suficiente para instar la disolución judicial de la sociedad de gananciales llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar.

En caso de que uno de los cónyuges sea menor o incapacitado y se dé la situación de separación, el otro cónyuge no podrá ser tutor, ni curador.

En relación con la patria potestad “si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva” (art.156.5 CC). Se incluye la separación de hecho provocada unilateralmente, en este caso se presume el consentimiento del cónyuge que abandona el hogar familiar para que siga ejerciendo la patria potestad el otro cónyuge.

La separación tiene también incidencia en la herencia; la separación priva al cónyuge separado de la cuota de legítima correspondiente al cónyuge viudo.

La situación de separación no extingue la obligación alimenticia entre los cónyuges, cabe la reclamación de alimentos entre cónyuges, si bien no puede reclamarla el cónyuge que abandona al otro sin justa causa.

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B. LA SEPARACIÓN DE HECHO CONVENCIONAL.Los efectos o consecuencias de la separación considerados en relación con la separación de hecho desempeñan el mismo papel en la separación de hecho de carácter convencional, pero ésta, a su vez, tiene peculiaridades propias, representadas por el conjunto de pactos conyugales que pueden (y suelen) acompañar a la decisión concorde de vivir por separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pública ante Notario. Con carácter general, en la práctica suelen versar sobre el uso de la vivienda y ajuar familiar, situación de los hijos, decisiones sobre el régimen económico del matrimonio etc…La doctrina tras la CE de 1978 y las reformas de 1981 conviene en su licitud siempre y cuando no atenten contra el orden público o se traduzcan en acuerdos que conculquen o contradigan el principio de igualdad entre los cónyuges o resulten perjudiciales para los hijos.

11. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO.La disolución del matrimonio se trata en el capítulo VIII del Código Civil, cuyo primer artículo dice: “El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio” (art.85 CC).Disolución equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del régimen económico-matrimonial preexistente que, llegado un determinado momento, deja de vincular a los cónyuges.En tal sentido, la confrontación entre nulidad y disolución del matrimonio arroja datos similares a lo que ocurría al enfrentar la invalidez (comprensiva de la nulidad y de la anulabilidad) y la ineficacia de los contratos:

- La nulidad matrimonial representaría la pérdida de eficacia de un matrimonio atendiendo a sus vicios estructurales y genéticos, mientras que la disolución presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente válido y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida.

- La declaración de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos ex tunc (desde entonces), desde la propia celebración del matrimonio; mientras que, por el contrario, la disolución implica en exclusiva la pérdida de efectos a partir del momento en que tenga lugar la disolución.

La precisión sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, tiene por objetivo aclarar que el divorcio acarrea la disolución de todo tipo de matrimonios, sean civiles o celebrados en forma religiosa y sean anteriores o posteriores a la propia entrada en vigor de la Ley 30/1981.

12. LA MUERTE.Como ordena el art.85 CC, el fallecimiento de uno de los cónyuges determina la disolución (extinción, desaparición) del matrimonio. La existencia de los dos miembros de la pareja constituye un presupuesto estructural de la noción de matrimonio. Disuelto el matrimonio por muerte, el cónyuge viudo recupera la libertad matrimonial de forma inmediata.

A. LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO.En virtud de la declaración de fallecimiento, al ausente se le da por muerto. No excluye la reaparición del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto. Extremos del régimen jurídico de la declaración de fallecimiento:

1. La especial publicidad del expediente de declaración de fallecimiento: la existencia del expediente debe ser publicada, con intervalo de quince días, en el BOE, en un periódico de considerable tirada de la capital del Estado, en otro periódico de la capital de provincia en que hubiere tenido su última residencia el ausente, y en la Radio Nacional (LEC cfr. art.2042).

2. La exigencia del transcurso de períodos temporales de tal amplitud (arts.193 y 194 CC) que permiten presumir la muerte del ausente y que, en el momento de promulgación de la Ley 30/1981, eran los siguientes:

- En caso de que la desaparición de la persona haya tenido lugar en condiciones de peculiar riesgo (siniestros de acusada gravedad, como un terremoto; subversiones políticas o sociales; participación en campañas bélicas; naufragios y accidentes aéreos...), considera el Código Civil que, transcurrido el plazo de dos años, ha lugar la declaración de fallecimiento.

- En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a diez años, si bien dicho plazo se reduce a la mitad si al expirar los cinco primeros años el ausente hubiere cumplido ya setenta y cinco años.

La Ley 4/2000, ha reducido los plazos en caso de naufragio o accidente aéreo, procede la declaración de fallecimiento cuando hayan transcurrido tres meses sin tener noticias de quienes los hayan sufrido.

B. EL MATRIMONIO DEL DECLARADO FALLECIDO.

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El art.85 CC establece que “el matrimonio se disuelve [...] por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio”. En consecuencia, una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el “cónyuge presente” podrá volver a contraer matrimonio si lo desea.

C. LA REAPARICIÓN DEL DECLARADO FALLECIDO.La posible reaparición del declarado fallecido, ya sea porque el ausente se presente de nuevo en su círculo habitual o porque, de cualquier manera, se acredite su existencia, queda contemplada en el art.197 CC.Dicho artículo se preocupa exclusivamente de los aspectos puramente patrimoniales, estableciendo que el reaparecido recuperará sus bienes aunque sin carácter retroactivo, ya que durante el período en que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes, realmente deberían ser considerados legítimos propietarios de los mismos.En el ámbito personal, el reaparecido recuperará igualmente la posición que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurídicas. En las relaciones familiares, podrá recuperar la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad. Sin embargo, el reaparecido no podrá ser considerado cónyuge de su consorte, pues el matrimonio que vinculaba al cónyuge presente con el reaparecido quedó disuelto a consecuencia de la declaración de fallecimiento.

13. EL DIVORCIO.El divorcio se identifica con la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio válido y eficaz, a instancia de los cónyuges.A. EL ESTABLECIMIENTO DEL DIVORCIO.

En España, el divorcio no ha sido admitido legislativamente hasta el siglo XX. La codificación española no admitió el divorcio en sentido propio, pues la redacción originaria del Código hacía suya la regulación canónica del matrimonio, admitiendo el matrimonio civil únicamente con carácter subsidiario.La Constitución de la 2ª República modifica este planteamiento estableciendo que el matrimonio podía disolverse por mutuo disenso (la conformidad en ambas partes) o a petición de cualquiera de los cónyuges con alegación, en este caso, de justa causa. Sin embargo, dicha ley es inmediatamente derogada tras la victoria del General Franco al acabar la guerra civil, que optó por legislar en el Fuero de los Españoles que el matrimonio era uno e indisoluble, concebido con gran influencia canónica.La vigente Constitución no se pronuncia en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario establecerlo, pues el artículo 32.2 CE se limita a disponer que “la ley regulará las formas de matrimonio [...] las causas de separación y disolución y sus efectos”. Sin embargo, el ambiente social y jurídico del período constituyente presuponía la admisión y establecimiento del divorcio, tal y como se materializó en la Ley 30/1981, conocida como Ley del Divorcio, en la que se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.

B. CARACTERÍSTICAS DEL DIVORCIO EN EL SISTEMA ESPAÑOL.El legislador puede optar por dos sistemas de divorcios:

- El divorcio consensual: La pura y concorde voluntad de los cónyuges en privar de efectos al matrimonio, sin más trámites que hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad pública correspondiente, pero sin que la autoridad del Estado pueda interferir en dicha decisión.

- El divorcio judicial: por su parte, requiere el conocimiento de la intención de los cónyuges de poner fin a su matrimonio a través de un procedimiento judicial y la correspondiente sentencia.

En España, el sistema instaurado por la Ley 30/1981 (y sin modificaciones al respecto tras la Ley 15/2005) responde al criterio de divorcio judicial, no resultando conforme a nuestro Derecho el divorcio consensual puro. La mera voluntad de los cónyuges, por madurada y consciente que sea, no basta para producir la disolución del matrimonio: “la disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza” (art.89 CC). No cabe el divorcio de hecho. Sin sentencia, no hay divorcio.

C. LA SOLICITUD DE DIVORCIO.La Ley 15/2005 ha supuesto el abandono del sistema causalista propio de la Ley 30/1981, bajo cuya vigencia el cónyuge o los cónyuges que plantearan la acción de divorcio habían de acreditar la prexistencia de alguna de las causas de divorcio legalmente preconfiguradas.El art.86 CC que regulaba las causas de divorcio ha sido profundamente reformado y actualmente dispone que “se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81”. El art.81 CC regula a su vez las circunstancias que habilitan la solicitud de la separación matrimonial.Basta el transcurso del período temporal de tres meses desde la celebración del matrimonio y la propuesta de medidas, o de convenio regulador, para que uno o ambos cónyuges puedan solicitar la separación o el divorcio, o

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bien la separación y, posteriormente, el divorcio que, por supuesto, deberá decretar, de manera obligatoria, la autoridad judicial que resulte competente.

D. LA ACCIÓN DE DIVORCIO.Tras la promulgación de la Ley 15/2005, no cabe duda de que la acción de divorcio corresponde a ambos cónyuges, ya actúen conjuntamente o por separado. Características:

- Carácter de personalísima: se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges (art.88 CC) o la declaración de fallecimiento de uno de ellos, sin que se transmita a los herederos del cónyuge premuerto.

- Constante matrimonio y habiendo transcurrido tres meses desde su celebración, la acción de divorcio puede ser ejercitada en cualquier momento, por cualquiera de los cónyuges o por el representante legal de cualquiera de ellos.

- La acción de divorcio se extingue por la reconciliación de los cónyuges, que deben ponerla en conocimiento del Juez, como requisito de verdadera eficacia, “que deberá ser expresa cuando se produzca después de interpuesta la demanda” (art.88 CC).En otro caso, el proceso y las medidas provisionales adoptadas en él habrán de seguir adelante.

E. LA SENTENCIA DE DIVORCIO.El divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y, por ende, un proceso previo: “la disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza” (art.89 CC). Es claro que los efectos del divorcio nacen una vez que la correspondiente sentencia es firme. La sentencia tiene efectos ex nunc (desde ahora) careciendo de eficacia retroactiva alguna.La sentencia que declare el divorcio se ha de limitar a comprobar si la posición y/o voluntad de los cónyuges es suficiente y determinante en relación con el divorcio. El Juez no ostenta facultades discrecionales al respecto, ni la sentencia crea, constituye o genera el divorcio, sino que se limita a declarar la crisis matrimonial.

F. LOS EFECTOS DEL DIVORCIO.La sentencia de divorcio (en sentido estimatorio o desestimatorio, según proceda) sólo puede referirse a la disolución del matrimonio. El Juez carece de competencia alguna para modificar los efectos legales que conlleva, de forma inherente, la declaración judicial de divorcio (salvo que la propia ley declare la facultad judicial de determinación concreta de las consecuencias de la ruptura matrimonial, como se verá más adelante).No cabe alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del divorcio según han sido configurados por el legislador (no cabe divorciar por X años; tampoco puede estimarse el divorcio y declarar que sigue subsistente el régimen de gananciales; imponer a los divorciados un derecho de visita entre sí…). Los efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolución del matrimonio son:

- Los cónyuges pasan a ser ex cónyuges, de forma tal que desaparecen todos los deberes recíprocos entre ellos: no hay ya obligación de convivencia, fidelidad, socorro mutuo y corresponsabilidad doméstica (art.68 CC).

- A partir del divorcio, quienes fueron cónyuges carecen, entre sí, de derechos sucesorios (art.807.3 CC sensu contrario).

- No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado al que se refiere el art.67 CC.- Los divorciados no están ligados por vínculo matrimonial (art.46.2 CC) y, en consecuencia, tienen plena libertad

matrimonial, sea respecto de terceras personas, sea entre sí mismos, como veremos a continuación (art.88 CC).- En caso de haber existido durante el matrimonio algún tipo de régimen económico-matrimonial de comunidad

de ganancias, procede su inmediata disolución (art.95 CC).En cambio, por evidentes razones de protección, el divorcio es intrascendente en relación con los hijos: “la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos” (art.92.1 CC). Respecto de las restantes personas: “no perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil” (art.89 CC).

G. LA RECONCILIACIÓN DE LOS DIVORCIADOS POSTERIOR A LA SENTENCIA.Con la sentencia de divorcio, desaparece radicalmente el vínculo matrimonial por lo que “la reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio” (art.88.2 CC). La mera recuperación de la convivencia entre los divorciados, simplemente constataría una convivencia more uxorio (unión de hecho).

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TEMA 17.EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO.

1. MEDIDAS PROVISIONALÍSIMAS O PREVIAS.Las medidas judiciales y los efectos legales pueden ser hechos valer por cualquiera de los cónyuges incluso con anterioridad a la presentación de la correspondiente demanda: “el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores” (art.104.1 CC).Se habla de medidas provisionalísimas o previas, para resaltar que se trata de medidas de vigencia temporal limitada y anteriores a la presentación de la correspondiente demanda, mientras que por medidas provisionales se entienden las tomadas durante el procedimiento de presentación de la demanda.Aunque medidas provisionalísimas y provisionales se asemejen en contenido hay una diferencia entre ellas: el cónyuge que reclame las medidas provisionales tiene derecho a ellas en todo caso; sin embargo, el Juez no está obligado a adoptar las medidas provisionalísimas porque el cónyuge las haya solicitado, sino que puede optar por posponer todas o algunas de ellas hasta que se presente la demanda.El carácter provisionalísimo, lo pone de manifiesto el art.104.2 CC, al afirmar que “estos efectos y medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente”. A partir de la vigencia de la LEC2000:

- El plazo de duración de las medidas provisionalísimas no puede exceder de treinta días.- La solicitud de medidas provisionales puede llevarse a efecto sin intervención de abogado y procurador.- El auto con el que concluye el procedimiento no es susceptible de recurso, aunque sí de oposición por parte del otro

cónyuge.

2. MEDIDAS PROVSIONALES.Se denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el matrimonio la presentación de la demanda ante la situación de crisis matrimonial. El simple inicio del proceso acarrea un nuevo estatus jurídico interconyugal.Tales efectos se clasifican en dos tipos:

- Los que el Código considera que se deben producir en todo caso y por ministerio de la ley.- Los que se remiten al acuerdo entre los cónyuges o, en su caso, al análisis y posterior pronunciamiento judicial.

Una vez admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por ministerio de la ley, los efectos siguientes:

- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil (art.102 CC).

El legislador ha considerado necesario en caso de crisis matrimonial que: “admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará con audiencia de éstos, las medidas” (art.103 CC).Tales medidas no son necesariamente de elaboración judicial, sino que pueden haber sido instrumentadas por los cónyuges en el acuerdo o convenio al respecto, que se presenta junto con el escrito inicial de la demanda, y que es elaborado frecuentemente por los Abogados defensores de las partes o por el Abogado designado por ambas partes y que habrá de ser aprobado en cualquier caso por el juez.El aspecto procesal de las medidas provisionales está en la LEC 2000 que cumple con lo dispuesto en el art.103 CC sobre medidas provisionales, que son:

a) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales: Se trata de “determinar en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlas, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez” (art.103.1 CC).

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b) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar: Conllevan el “determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continuarán en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno” (art.103.2 CC).

c) Medidas relativas a las cargas del matrimonio: En relación con ellas, se debe “fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas (hace referencia a la posibilidad de que los gastos del procedimiento de separación y/o divorcio sean asumidos por uno solo de los cónyuges cuando el otro carezca de recursos, y así lo determine el Juez), establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro. Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad” (art.103.3 CC).

d) Medidas relativas al régimen económico-matrimonial: La presentación de la demanda no determina la disolución del régimen de gananciales, que seguirá vigente, pero la tenencia, administración y disposición de los bienes comunes se adecúan a la nueva situación matrimonial.“Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo” (art.103 4 CC).En relación con los bienes propios o privativos de los cónyuges, se establece que habrá de determinarse “el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio” (art.103.5 CC).

3. SENTENCIA Y MEDIDAS DEFINITIVAS.El último de los preceptos del capítulo dedicado a las medidas provisionales, establece que “los efectos y medidas previstos en este capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo” (art.106.1 CC).La sentencia firme sobre nulidad, separación o divorcio será estimatoria y declarará y hará constitutiva la situación de crisis matrimonial instada por los cónyuges. Sólo en los casos en que la sentencia determine o establezca unas conclusiones distintas a las que fueron aceptadas con anterioridad, serán sustituidos por los de la sentencia o sea que puede ocurrir (y es frecuente) que la sentencia se limite a considerar definitivas las medidas provisionales (o, más raramente, las medidas provisionalísimas).En caso de inexistencia de convenio regulador o si no resulta aprobado judicialmente, el establecimiento de las medidas definitivas habrá de llevarse a cabo por el Juez.

4. EL CONVENIO REGULADOR.El convenio regulador es el documento en que se recogen los acuerdos o pactos que los cónyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten al control judicial y que puede o tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia. La aportación del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separación o divorcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges, con el consentimiento del otro, pues el convenio deberá necesariamente acompañarse a la demanda (arts.81.1 y 86 CC) y deberá tener un contenido mínimo o esencial, que se indica en el art.90 CC.

A. CONTENIDO: EFECTOS RESPECTO DE LOS HIJOS Y EN RELACIÓN CON LOS BIENES.Según el art.90 CC “el convenio regulador [...] deberá contener, al menos, los siguientes extremos”:

- El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

- Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.

- La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.- La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su

caso.- La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.- La pensión que conforme al art.97 CC correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.

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B. ACUERDOS CONYUGALES Y APROBACIÓN JUDICIAL DEL CONVENIO.Una vez realizado el debido contraste del contenido concreto de los acuerdos conyugales, de no apreciarse daño para los hijos o perjuicio grave para uno de los cónyuges, el Juez queda obligado a respetar la autodeterminación realizada por los esposos, sin que tenga capacidad para sustituir de forma automática los acuerdos que considere inaceptables. “Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges” (art.90 CC).En caso de denegación, los cónyuges pueden reiterar las propuestas de acuerdo, renovándolas en el sentido que ellos mismos estimen pertinente, aunque la lógica aconseja que sigan las pautas que se deduzcan de la resolución motivada: “la denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del Juez nueva propuesta para su aprobación, si procede” (art.90 CC).O sea, que la iniciativa del acuerdo renovado sigue estando en la órbita propia de los cónyuges y no en la autoridad del Juez que, en relación con el convenio, debe limitar su actividad a visarlo o a homologarlo, comprobando el cumplimiento de lo legalmente establecido (que el convenio no dañe o perjudique a los hijos o a uno de los cónyuges). La aprobación judicial no integra o forma parte integrante de los acuerdos conyugales, que constituyen una autorregulación de los intereses en liza.

C. MODIFICACIÓN DEL CONVENIO.Aunque normalmente el convenio regulador tendrá una vigencia indefinida y deberá ser respetado por ambos cónyuges, el art.90.3 CC dispone que “las medidas [...] convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias” que sirvieron de base para el establecimiento o fijación de sus estipulaciones (alteración sustancial de las circunstancias patrimoniales de los cónyuges: desempleo de uno de ellos, enfermedad costosa…). La modificación del convenio en ningún caso puede afectar a la liquidación del régimen económico del matrimonio, cuando se haya procedido a ella con anterioridad.

5. MEDIDAS JUDICIALES O DEFINITIVAS.Establece el art.91 CC en relación con las medidas definitivas decretadas judicialmente que “en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas, en relación a los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas”. A partir de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, se acaban por imponer las medidas definitivas, ya que los arts.774 y 775 CC utilizan esa expresión.

El contenido de las medidas judiciales coincide con propio contenido del convenio regulador, ofreciendo el Código una versión recurrente.

a) Medidas relativas a la patria potestad: la custodia compartida: La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos (art.92 CC).Medidas para la patria potestad:

- En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.- Podrá también acordarse que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges

procurando no separar hermanos.El art.92 CC ha sido modificado por la Ley 15/2005 con la finalidad de buscar la continuada implicación de los padres en la crianza y formación de los hijos. Se acordará:

- A solicitud de los cónyuges, bien sea en la propuesta del convenio regulador o en cualquier otro momento del procedimiento judicial que hayan instado.

- Excepcionalmente, a instancia de uno solo de los cónyuges, con informe favorable del Ministerio Fiscal.

b) Medidas relativas a los alimentos a favor de los hijos: Según el art.93.1 CC “el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento”.

c) Medidas referentes al derecho de visita. Contemplado en el art.94 CC: “el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumpliesen grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial”.

d) Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales:

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El art.95 CC aclara dos reglas distintas:1. La sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico

matrimonial.2. Si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno sólo de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe

podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.

e) Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar familiar: El art.96 CC permite al Juez disociar la titularidad y el uso de tales bienes, atribuyendo el derecho de uso a los hijos y/o cónyuge que, pese a no ser propietarios de ellos, se encuentren en condiciones que así lo aconsejen. El último párrafo del citado artículo dice: “para disponer de la vivienda y bienes indicados, se requerirá el consentimiento de ambas partes, los dos cónyuges, o, en su caso, autorización judicial”.Para el supuesto de que alguno de los hijos quede en compañía de uno de los cónyuges y el resto con el otro, se recurrirá al arbitrio judicial, pues el Juez resolverá lo procedente.

El art.91 CC decreta la posibilidad de modificación de las medidas judiciales: “cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”. Y el art.775 LEC, dice exactamente lo mismo.

6. LA COMPENSACIÓN EN LOS CASOS DE SEPARACIÓN O DIVORCIO.La compensación, o pensión, procede sólo y exclusivamente en los casos de separación y divorcio (art.97 CC). En los supuestos de nulidad matrimonial no cabe pensión o compensación, sino una indemnización (art.98 CC).La Ley 15/2005, ha introducido una importante modificación, al sustituir el derecho a la pensión por el derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. Sistemáticamente, tanto antes como después de la Ley 15/2005, el artículo se compone de tres partes bien diferenciadas:

1. Una primera, que conforma el derecho a la pensión o compensación: el desequilibrio económico que, en relación con la posición del otro, pueda producir a un cónyuge la separación o el divorcio, implicando a su vez un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio. “El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial”.

2. Una segunda parte, en la que enuncian los criterios que ha de tener en cuenta el Juez para la determinación de la compensación debida, particularmente en el caso de que los cónyuges no han llegado a un acuerdo en el correspondiente convenio regulador:

- Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges.- La edad y estado de salud.- La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.- La dedicación pasada y futura a la familia.- La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.- La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.- La pérdida eventual de un derecho de pensión.- El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

3. Una tercera y última parte, en la que se atiende a procurar la debida efectividad en el futuro de la pensión fijada; que las partes o, en su caso, el Juez deberán concretar según las circunstancias de cada caso. “En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad”.

A. IRRELEVANCIA DE LA CULPABILIDAD.La pensión o compensación, se genera en favor del cónyuge más desfavorecido económicamente a consecuencia de la crisis matrimonial. Ser culpable o inocente de la crisis matrimonial es irrelevante para la procedencia o improcedencia de la compensación. Con ello, el Código Civil introduce un factor normativo desconocido hasta 1981 en la legislación española, la legislación anterior al respecto solo permitía solicitarla al cónyuge inocente y siempre con fines alimenticios.En la elaboración parlamentaria de la Ley, en el Congreso de los Diputados, el proyecto de ley recogía como primera circunstancia a tener en cuenta por el Juez, los hechos que hubiesen determinado la separación o el divorcio y la participación de cada cónyuge en los mismos. Sin embargo, dicho inciso fue eliminado en el Senado. Gran parte de la doctrina piensa que es excesivo reconocer el derecho a la pensión al cónyuge responsable de la ruptura conyugal. En otras palabras, el inciso suprimido en el Senado debió mantenerse, para evitar conductas abusivas.

B. LA FIJACIÓN DE LA COMPENSACIÓN.

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El legislador ha tratado de evitar que las discusiones sobre el montante de la misma sean una cuestión recurrente, un pleito eterno, entre los cónyuges. De ahí que:

- El importe de la compensación o pensión se determinará por el Juez en la resolución judicial donde se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad (art.97 CC).

- Una vez cumplido lo anterior, la pensión “sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge” (art.100 CC).

- En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente, por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero (art.99 CC).

El carácter tendencialmente vitalicio de la pensión, ha sido abandonado por la Ley 15/2005 que a partir de su aprobación prescribe que la determinación concreta del montante de la compensación puede llevarse a cabo mediante acuerdo entre los cónyuges o por declaración judicial, en sentencia, a través de diversos mecanismos:

- Pensión temporal.- Pensión indefinida.- Una prestación única, que lo mismo puede consistir en una cantidad a tanto alzado (dinero en metálico) que en la

entrega de determinados bienes (muebles: un paquete de acciones de una empresa; o inmuebles: una determinada finca rústica o la vivienda hasta entonces familiar).

C. ACTUALIZACIÓN DE LA CUANTÍA FIJADA.Las bases de actualización de la cuantía líquida inicial de la pensión son del índice general de precios al consumo. Sin embargo, tanto las partes, como el Juez pueden proceder a actualizar la pensión conforme a módulos distintos a dicho índice. En los supuestos de fijación de la pensión mediante porcentaje de los ingresos habidos por el cónyuge deudor, es innecesario acudir a módulo alguno de actualización.

D. SUSTITUCIÓN DE LA PENSIÓN.“En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente conforme al art.97 CC por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero”.

E. MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN.“Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuges” (art.100 CC).

F. EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN.El derecho a pensión se extingue por:

- La renuncia o el fallecimiento del propio cónyuge acreedor.- La nueva vida marital del acreedor (tanto unión matrimonial, como de hecho).- La alteración en la fortuna de cualquiera de los cónyuges de tal naturaleza y profundidad que determine su

definitiva extinción.- La reconciliación de los esposos separados (art.84 CC) o el nuevo matrimonio de los cónyuges divorciados

(art.88.2 CC).- “El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del cónyuge deudor” (art.101 CC), pues sus

herederos habrán de seguirla afrontando. Sin embargo, la continuidad de la obligación de prestación periódica puede verse afectada si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara los derechos de los herederos en la legítima, pues en tal caso, los herederos del cónyuge deudor podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de la pensión.

- La pensión se extingue por el transcurso del plazo temporal fijado por los cónyuges o por la sentencia.

7. LA INDEMNIZACIÓN EN CASO DE MATRIMONIO PUTATIVO.El art.98 CC establece que “el cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el art.97 CC”.Esto demuestra que la nulidad matrimonial no atribuye al cónyuge de buena fe facultad alguna de recibir una prestación periódica a cargo del cónyuge de mala fe, sino sólo y exclusivamente una cantidad a tanto alzado, pese a la remisión a las circunstancias previstas en el art.97 CC.

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TEMA 18EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

1. REGLAS BÁSICAS DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EN DERECHO ESPAÑOL.El Código Civil dedica un Título al régimen económico matrimonial, cuyo primer capítulo Disposiciones generales (arts.1315 a 1324) contiene una serie de normas de derecho imperativo, de las cuales algunas han de considerarse aplicables en cualquier caso, con independencia del régimen económico matrimonial aplicable al matrimonio, en cuanto pretenden garantizar el principio de igualdad conyugal consagrado constitucionalmente (cfr. art.32.1 CE).A este conjunto normativo algunos autores lo denominan régimen matrimonial primario puesto que forma la base o estructura del sistema de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges. Son normas inspiradoras por tanto de los modelos o tipos regulados en el Código Civil cuanto de cualquier otro sistema patrimonial que los cónyuges puedan instituir.

2. LA LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.La libertad de determinación y configuración del régimen económico matrimonial por parte de los cónyuges es un principio básico de nuestro ordenamiento: “El régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Código” (Art.1315 CC).Cada matrimonio adoptará al respecto las medidas que considere oportunas y más adecuadas a sus propios intereses o a su situación patrimonial, a través del otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales.Con este precepto se sacrificó la tradición castellana que imponía la sociedad de gananciales y supuso un acercamiento a los territorios de Derecho foral en que imperaba la libertad de pacto sobre el régimen económico del matrimonio.

3. LA IGUALDAD CONYUGAL.La libertad de configuración del régimen económico-matrimonial es plena “sin otras limitaciones que las establecidas en este Código” (art.1315 CC).Por su parte, en sede de capitulaciones matrimoniales, se establece: “Será nula cualquier estipulación [...] limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge” (art.1328 CC). La erradicación de la desigualdad entre los cónyuges es una derivación concreta del principio de igualdad interconyugal establecido en el art.32.1 CE.

4. EL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO.Para todos los regímenes económico matrimoniales, los bienes de los cónyuges quedan sujetos a atender el conjunto de los gastos relativos al sostenimiento de la familia en sentido nuclear, educación e instrucción de los hijos, asistencia sanitaria, atención del hogar familiar… “Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio” (art. 1318 CC). La contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio puede ser objeto de pacto, y en su defecto, puede acabar por convertirse en una obligación proporcional al caudal de los cónyuges.

5. LA POTESTAD DOMÉSTICA.Cualquiera de los esposos está legitimado para comprometer los bienes del matrimonio, siempre que los actos que lleve a cabo tengan por objeto la satisfacción de las necesidades de la familia y, sean acordes con las circunstancias familiares: “cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma” (Art. 1319 CC).Frente a terceros que hayan contratado con cualquiera de los cónyuges, actuando éste dentro del ámbito de la potestad doméstica, se indica: “De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge” (Art. 1319 CC).El art.1319 CC es una norma general, imperativa cualquiera que sea el régimen económico-matrimonial:

Régimen de gananciales: Queda obligado el cónyuge contratante y, por tanto, quedan afectos sus propios bienes. Pero también que quedan vinculados solidariamente los bienes comunes y subsidiariamente los bienes propios del otro cónyuge.

Régimen de separación de bienes: Responderán, en primer lugar, los bienes propios del cónyuge contratante y, sólo de forma subsidiaria, los bienes del otro cónyuge.

6. LA PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA HABITUAL.

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En cualquier tipo de régimen matrimonial, aunque la titularidad de la vivienda habitual corresponda a uno solo de los cónyuges, cualquier acto dispositivo en relación con los derechos de dicha vivienda requerirá consentimiento del otro cónyuge o autorización judicial. “Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial” (art.1320.1 CC).El cónyuge titular del derecho sobre la vivienda, no puede venderla en caso de propiedad, ni tampoco arrendarla o donar su usufructo sin contar con el consentimiento de su cónyuge. La exigencia del consentimiento conjunto pone de manifiesto que el artículo solo se refiere a los actos de enajenación inter vivos, quedando excluidos cualesquiera actos mortis causa. Frente a terceros, el art.1320.1 CC dispone que “la manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe”.

7. EL AJUAR CONYUGAL.Es igualmente aplicable a cualquier régimen económico matrimonial la atribución ex lege (en virtud de ley) al viudo del ajuar conyugal: “Falleciendo uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber” (art.1321 CC).El ajuar doméstico no forma parte del caudal hereditario y comprende todos los bienes que formaran parte del hábitat natural del matrimonio, excluidos los de extraordinario valor, y sin necesidad de considerar si tales bienes formaban parte del caudal común o pertenecían en exclusiva al cónyuge premuerto: “no se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor” (art.1321 CC).Dicho artículo, limita sus efectos a la disolución del matrimonio por muerte de uno de los esposos (derecho de supervivencia) resultando inaplicable en casos de divorcio o nulidad matrimonial.

8. LA LITIS EXPENSAS O GASTOS DE LITIGIO.Con el término litis expensas, se trata de determinar la cooperación interconyugal a los gastos derivados de litigios que cualquiera de los cónyuges haya de sostener, bien sea contra el otro cónyuge, bien contra cualquier otra persona.“Cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, serán a cargo del caudal común y, faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando la posición económica de éste impida al primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtención del beneficio de justicia gratuita” (Art.1318.3 CC).Esquematizando:

- Los gastos derivados de tales litigios pesan sobre el cónyuge litigante. La reclamación al otro cónyuge, sólo se producirá en caso de carencia de bienes propios suficientes por parte del litigante.

- Cuando se litiga contra el otro cónyuge: la actuación debe estar exenta de mala fe o de temeridad procesal.- Cuando se litiga contra terceros: las litis expensas sólo pueden reclamarse cuando el proceso redunde en beneficio

de la familia. Los gastos de litigio recaerán, en primer lugar, sobre el caudal común, en caso de haberlo, y de forma subsidiaria sobre los bienes propios del otro cónyuge.

9. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.Se denominan capitulaciones matrimoniales a la escritura pública o al documento en que los cónyuges o los futuros cónyuges establecen las normas de carácter patrimonial aplicables a su matrimonio.El Código se limita a indicar para qué sirven, sin definirlas: “en capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio”, y añade a continuación “o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo” (art.1325 CC).Además de instrumentar las estipulaciones conyugales referentes al régimen económico del matrimonio, de forma complementaria, puede referirse también a cualesquiera otras disposiciones por razón del matrimonio (por ejemplo, el regalo o donación propter nuptias que los suegros realizan en favor del cónyuge de su hijo o hija).Según la mayoría de la doctrina debe predicarse el carácter contractual de las capitulaciones matrimoniales. Algunos autores prefieren conceptuarlas como acto complejo, dado el posible contenido atípico de las capitulaciones. Pero, como no existe marco normativo alguno de tal tipo de acto, la fijación de dicha naturaleza nada resuelve en términos prácticos.

A. CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES.Incluso antes de aprobarse la Ley 11/1981, se había defendido doctrinalmente la necesidad de distinguir entre el contenido típico y el posible contenido atípico de las capitulaciones.

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En consecuencia, parece oportuno exponer la materia distinguiendo entre las estipulaciones de uno y otro carácter, a las que la doctrina agrupa bajo las denominaciones de contenido típico y atípico de las capitulaciones, respectivamente.

a) Contenido típico: El contenido típico de las capitulaciones está representado por la fijación del sistema económico matrimonial que regirá la vida conyugal a partir del otorgamiento de aquéllas.Actualmente, la libertad de estipulación del régimen económico del matrimonio implica que, en cualquier momento, tanto los futuros cónyuges, como quienes ya lo son, pueden instituir o sustituir el régimen patrimonial. Cuentan con la más amplia libertad al respecto, pues:

- Pueden crear ex novo el régimen económico del matrimonio que les apetezca.- Remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador (en el Código o en las Compilaciones, o

incluso en una ley extranjera).- Limitarse a modificar algunos aspectos concretos del régimen que hayan elegido o que les resultara

aplicable.- Incluso, pueden limitarse a otorgar capitulaciones para expresar que el régimen legal supletorio que les

corresponda no resulte de aplicación, sin indicar, sin embargo, cuál debería ser el sistema económico-matrimonial aplicable.

Sin embargo, lo normal es que en caso de otorgamiento de capitulaciones, los cónyuges se remitan a cualquiera de los tipos de régimen económico y expresen cuál será el aplicable, siendo inusual que los cónyuges creen ex novo un régimen económico del matrimonio e incluso que introduzcan modificaciones en el régimen elegido. Habiéndose de otorgar las capitulaciones matrimoniales en escritura pública (art.1327 CC), la intervención notarial garantiza el consiguiente asesoramiento y la adecuada redacción de capitulaciones matrimoniales que originen los menores problemas y riesgos de interpretación posibles.

b) Contenido atípico: Bajo tal designación se engloban las estipulaciones que no tengan por objeto la determinación del régimen económico del matrimonio, aunque sean de índole patrimonial, ampliamente entendida, “cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo (del matrimonio)” (art.1325 CC).El propio Código suministra algunos supuestos:

- Donaciones por razón de matrimonio. Los preceptos que las regulan, otorgan especial trascendencia al hecho de que se hayan instrumentado en capitulaciones (cfr. arts.1338 y 1341.2 CC).

- Declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria. La normativa atribuye peculiares efectos cuando se encuentren contenidos en las capitulaciones de los esposos.

Además pueden incorporarse a las capitulaciones contenido no económico, pues son un documento público perfectamente adecuado para llevar a efecto el reconocimiento de un hijo prematrimonial… (cfr.art.120.1 CC).

c) La eventual inexistencia del contenido típico: Actualmente, el legislador permite que existan escrituras de capitulaciones pese a que su contenido se circunscriba a algunas de las estipulaciones atípicas. Sin determinación del régimen económico del matrimonio. En tal caso, el régimen económico matrimonial aplicable será el sistema legal supletorio de primer grado (régimen de gananciales).

d) La prohibición de estipulaciones ilícitas: El legislador no permite que el contenido de las capitulaciones integre cláusulas o estipulaciones que vulneren o contradigan el mandato de leyes imperativas o de principios generalmente aceptados o impuestos por el ordenamiento jurídico. “Será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge” (art.1328 CC).

B. REQUISITOS DE CAPACIDAD DE LAS CAPITULACIONES.a) Los otorgantes de las capitulaciones:

A dicho acto pueden concurrir junto con los (actuales o futuros) cónyuges, otras personas: “podrán los otorgantes estipular” (Art.1325 CC). En cualquier caso, no cabe la existencia de capitulación matrimonial si no concurren ambos cónyuges a su otorgamiento. Además, la intervención de los cónyuges constituye un acto personalísimo, que no puede realizarse mediante representante. Frente a ello, la intervención como otorgantes de otras personas encuentra su fundamento en la posibilidad de que personas cercanas a los esposos realicen atribuciones patrimoniales o pactos sucesorios en favor de los cónyuges. Salvo en los casos de menores no emancipados o cónyuge incapacitado, la capacidad de cualquiera de los otorgantes, sean cónyuges o terceros, ha de establecerse conforme a las reglas generales en materia de contratación.

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b) Los menores no emancipados: Actualmente, mediante dispensa otorgada judicialmente, los menores no emancipados que hayan cumplido los catorce años pueden contraer matrimonio. Aunque el supuesto es sumamente raro en la práctica, el Código Civil contempla que “el menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones, pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el de participación” (Art.1329 CC).En contra de lo que ocurre en general, los padres o el tutor no ostentan la representación legal del menor no emancipado que contraiga matrimonio, sino que el menor no emancipado actúa por sí mismo y en su propio nombre, si bien, el precepto impone un complemento de capacidad: el concurso y consentimiento de quienes son representantes legales del menor.Con todo, el menor no emancipado, sin necesidad de complemento de capacidad alguno, puede someterse al régimen de gananciales (si no otorga capitulaciones), o al sistema de separación o participación, si así lo determina en las consiguientes capitulaciones.

c) Los incapacitados: La Ley Orgánica 1/1996, dispone que “el incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador” (art.1330 CC).A diferencia del supuesto anterior, el complemento de capacidad de su guardador resulta necesario para el incapacitado aunque desee pactar el régimen de separación o el de participación (con mayor razón, si se trata de cualquier otro). Además debe entenderse que el complemento específico de capacidad, establecido en el artículo, es exigible aunque la sentencia de incapacitación habilite al incapacitado para otorgar capitulaciones.Mantener el contenido normativo del art.1330 CC no deja de ser paradójico, pues priva de valor e inutiliza en buena medida el carácter graduable de las instituciones tutelares.

C. FORMA DE LAS CAPITULACIONES.El art.1327 CC dispone que “para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública”. El otorgamiento de escritura pública constituye un requisito de carácter constitutivo de las capitulaciones matrimoniales. En defecto de escritura carecerán de validez alguna, tanto interpartes cuanto frente a terceros. Respecto del posible contenido atípico, cabe considerar válida la declaración respectiva de los cónyuges en cualquier documento público, sea notarial o no, en el que se lleve a cabo el reconocimiento de un hijo extra-matrimonial o de aclaración de las operaciones particionales de la disuelta sociedad de gananciales.

10. MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN EN CONSTANTE MATRIMONIO.Tras la celebración del matrimonio, los cónyuges pueden en cualquier momento modificar las reglas de funcionamiento patrimonial de su matrimonio.A. LA MODIFICACIÓN DE LAS CAPITULACIONES PREEXISTENTES.

Aunque el contenido de la nueva escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos integrados en el contenido atípico de las capitulaciones, sin embargo, generalmente, la modificación de las capitulaciones prexistentes alcanzará también al contenido típico, es decir, al régimen económico matrimonial.El Código Civil trata de garantizar la participación de los terceros que hubieren intervenido en el pasado, realizando atribuciones patrimoniales o pactos sucesorios en favor de los cónyuges: “para que sea válida la modificación de las capitulaciones matrimoniales deberá realizarse con la asistencia y el concurso de las personas que en éstas intervinieron como otorgantes si vivieren y la modificación afectare a derechos concedidos por tales personas” (art.1331 CC).Las reglas antes vistas en relación con la capacidad y la forma, así como la ineficacia, de las capitulaciones, habrán de seguir siendo respetadas, pues tan capitulaciones matrimoniales son las segundas (o ulteriores) cuanto las primeras.

B. EL OTORGAMIENTO DE CAPITULACIONES Y EL CAMBIO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.Mantendrán igualmente su vigencia tales reglas, cuando en virtud del otorgamiento de capitulaciones, acordadas por primera vez, los cónyuges pretendan modificar el régimen económico-matrimonial hasta entonces imperante que, por principio, ha de ser el régimen legal supletorio de primer grado. No hay en este supuesto modificación de capitulaciones, pero sí modificación del régimen económico matrimonial.

C. LA PROTECCIÓN DE LOS TERCEROS.Atendiendo a la protección de terceros, el aspecto que interesa es precisamente si ha habido o no modificación del régimen económico-matrimonial. Para los acreedores es importante saber si la modificación del régimen económico-matrimonial supone una disminución de garantías de cobro y un perjuicio para sus propios intereses. Particularmente cuando los cónyuges han utilizado una vía legal para actuar fraudulentamente.Ante ello, el legislador deja claro que “la modificación del régimen económico-matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros” (art.1317 CC). Regla importante,

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porque retrotrae al momento del nacimiento de los derechos en favor de tercero la situación imperante en el matrimonio, sin que, por tanto, el cambio pueda resultar perjudicial para los acreedores.

11. LAS DONACIONES POR RAZÓN DE MATRIMONIO: CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO.En la mayor parte de las sociedades, constituye una práctica habitual facilitar y festejar la celebración del matrimonio, entregando diversos regalos y obsequios a los futuros cónyuges por parte de amigos y parientes, así como también entre los propios esposos. Cada vez más raro, sin embargo, es encontrarse con supuestos en los que tales regalos consistan en la transmisión de bienes inmuebles de gran valor. Con independencia de su valor, todas las donaciones que reciben los futuros cónyuges se consideran, desde el punto de vista jurídico, donaciones por razón de matrimonio.En el momento de su redacción, la Comisión redactora del Código Civil optó por dedicar a las donaciones por razón de matrimonio el capítulo inmediatamente siguiente al regulador de las capitulaciones, refundiendo en él los diversos tipos de donaciones esponsalicias y propiamente nupciales o antenupciales, junto con la prohibición de las donaciones realizadas después de la celebración del matrimonio o donaciones post nupciales. El primero de tales aspectos recibió generalmente un enjuiciamiento positivo por parte de la doctrina, dado que la tipología de las que hoy denominamos donaciones por razón de matrimonio habían recibido en el Derecho histórico un desarrollo excesivo y escasamente acorde con su verdadera importancia práctica y su significado dentro del régimen económico matrimonial. En cambio, la inclusión en el mismo sector normativo de las prohibiciones de donación entre cónyuges durante el matrimonio recibió toda suerte de críticas, dado que era un tema que poco (o mejor, nada) tenía que ver con las donaciones antenupciales propiamente dichas, fueran esponsalicias o no. La crítica doctrinal a que se acaba de hacer referencia ha sido hecho suya por el legislador de 1981, pues a partir de la Ley 11/1981, la redacción vigente del Código ha mantenido distintas y distantes las donaciones antenupciales y las donaciones post nupciales. Naturalmente, en adelante, mientras no se advierta lo contrario, haremos referencia exclusivamente al texto vigente del Código, conforme a la reiterada Ley 11/1981 (ligeramente retocada en el art.1338 por la LO 1/1996), pues las Leyes 13 y 15/2005 no han reformado precepto alguno de los reguladores de la materia.

El art.1336 CC establece que “son donaciones por razón de matrimonio las que cualquier persona hace, antes de celebrarse, en consideración al mismo y en favor de uno o de los dos esposos”, señalando así los presupuestos básicos que, según el legislador, permiten la identificación de la figura:

- En primer lugar, las donaciones por razón de matrimonio han de realizarse de forma necesaria antes de la celebración del matrimonio.

- De otra parte, las donaciones deben hacerse, por tanto, en contemplación de un futuro matrimonio o de un matrimonio anunciado, de cuya efectiva celebración depende la eficacia de las donaciones realizadas.

- Cabe que el donatario sea sólo uno de los “esposos” o, por el contrario, ambos. Para este último caso, establece el artículo 1.339 que “los bienes donados conjuntamente a los esposos pertenecerán a ambos en proindiviso (cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece en comunidad a varias personas en común sin división entre los mismos) ordinario y por partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra cosa”.

- La precisión relativa a que puede ser donatario uno solo de los esposos debe ponerse en conexión con el inciso de que la donación puede hacerla cualquier persona y que, por tanto, permite considerar el supuesto de que uno de los esposos sea precisamente el donante, en favor del otro.

El art.1337 CC dispone que “estas donaciones se rigen por las reglas ordinarias en cuanto no se modifiquen por los artículos siguientes”. Leído en sentido contrario, lo que establece dicho precepto, pues, es que las donaciones por razón de matrimonio se rigen ante todo por sus propias reglas y, cuando éstas no existan, por las disposiciones generales de las donaciones.

A. RÉGIMEN JURÍDICO.a) Las reglas relativas a la capacidad:

En el sector normativo ahora considerado sólo se contiene una regla especial relativa a la capacidad del menor: “El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse, también puede en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas hacer donaciones por razón de su matrimonio, con la autorización de sus padres o del tutor. Para aceptarlas, se estará a lo dispuesto en el Título II del Libro III de este Código” (art.1338 CC). El precepto transcrito es paralelo al art.1329 CC, en sede de capitulaciones matrimoniales, a cuyo tratamiento remitimos (aunque obsérvese que habla de autorización y no de mero complemento de capacidad), y demostrativo del trato de favor que las donaciones por razón de matrimonio merecen para el legislador. Si el donante es un tercero se aplicará la regla general de capacidad contenida en el art.624 CC, conforme al cual se exige de forma cumulativa la capacidad contractual y la libre disposición de los bienes.

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Igualmente rigen las reglas generales en relación con la capacidad para aceptar las donaciones por razón de matrimonio (cfr.arts.625 y 626 CC), bastando la capacidad natural para entender y querer, salvo que se trate de donaciones condicionales u onerosas.

b) La aceptación de las donaciones por razón de matrimonio: Hasta la reforma de 1981, el (hoy derogado) art.1330 CC establecía que las donaciones por razón de matrimonio eran válidas aunque no hubieran sido objeto de aceptación por parte del beneficiario, en contra de la regla general de que las donaciones están siempre sujetas a la aceptación del donatario, bajo pena de nulidad.Tras la Ley 11/1981, la inexistencia de norma alguna respecto de la intrascendencia de la aceptación en las donaciones por razón de matrimonio determina la conclusión de que han de aplicarse las reglas generales y que, por consiguiente, en este aspecto, las donaciones por razón de matrimonio no presentan particularidad alguna, siendo exigible en todo caso la aceptación del donatario.

c) La forma: Tampoco en este extremo presentan particularidad alguna las donaciones por razón de matrimonio, resultando pues aplicables los arts.632 y 633 CC, según que los bienes donados sean muebles o inmuebles, a cuyo tratamiento (en el tomo tercero) remitimos. La aplicación del último de los preceptos mencionados implica que la donación de bienes inmuebles haya de realizarse necesariamente en escritura pública. Sin embargo, ello no supone que las donaciones por razón de matrimonio deban instrumentarse precisamente en la escritura pública de capitulaciones matrimoniales, en caso de existir, sino que pueden hacerse en cualquier otra escritura ad hoc (solución elaborada específicamente para un problema o fin preciso). En consecuencia, las donaciones por razón de matrimonio (sean realizadas por uno de los contrayentes o por cualesquiera terceros) pueden constar, como ya sabemos, en la escritura de capitulaciones matrimoniales, pero no deben formar parte necesariamente de ella.

d) La obligación de saneamiento: Conforme al art.1340 CC “el que diere o prometiere por razón de matrimonio sólo estará obligado a saneamiento por evicción (situación jurídica que se caracteriza por la privación total o parcial de una cosa, sufrida por su adquirente, a virtud de una sentencia judicial o administrativa, esta puede ser derivada de una acción reivindicatoria dictada sobre la base de derechos alegados por terceros cuya causas son anteriores al título de adquisición del primero) o vicios ocultos si hubiere actuado con mala fe”.

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TEMA 19LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

1. CONCEPTO Y NACIMIENTO.Dentro del régimen económico matrimonial, el sistema de gananciales tiene amplia raigambre histórica en la mayor parte de las tierras españolas. Es aplicable de forma supletoria como régimen legal en los territorios sometidos al Derecho común. “A falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales” (art.1316 CC).Respecto de otros matrimonios sometidos a normas forales o especiales, el artículo 1.316 no desempeña eficacia alguna, pues serán las propias normas forales o especiales, las que establezcan cuál es el régimen económico-matrimonial aplicable como sistema supletorio de primer grado.La descripción básica se ofrece en el art.1344 CC: “mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquélla”. El régimen de gananciales se caracteriza por:

- Las ganancias o beneficios que se obtengan durante la convivencia matrimonial se comparten por mitades por ambos cónyuges.

- No cabe reparto alguno hasta que llega el momento de disolución de la sociedad de gananciales.- Es indiferente que las ganancias se produzcan a consecuencia del trabajo de uno u otro, o de ambos, cualesquiera

ganancias obtenidas de los bienes comunes o de los bienes privativos serán en todo caso gananciales.

La sociedad de gananciales, empezará a existir coincidiendo con el momento de la celebración del matrimonio, siempre que los cónyuges no hayan otorgado capitulaciones matrimoniales en sentido distinto.“La sociedad de gananciales empezará en el momento de la celebración del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones” (art.1345 CC).Se pone de manifiesto la importancia de ser régimen legal supletorio de primer grado. Resulta inconcebible para el sistema normativo, que cualquier matrimonio pueda celebrarse sin quedar sometido, simultáneamente, a un determinado régimen económico-matrimonial.La posibilidad de vigencia post-matrimonial, o posteriormente, se asienta en el principio de mutabilidad del régimen económico-matrimonial que posibilita el otorgamiento de nuevas capitulaciones matrimoniales modificando las anteriores, en las que se hubiera fijado un régimen económico-matrimonial distinto al de gananciales.

2. EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD.El activo hace referencia a la temática relativa a los bienes de los cónyuges, dado que el sistema de gananciales supone distinguir entre los bienes propios o privativos de cada cónyuge y los bienes comunes o gananciales. Cabe hablar con el mismo sentido, de patrimonio privativo o de patrimonio ganancial.

La determinación de la naturaleza privativa o ganancial, de cualesquiera de los bienes familiares es de gran importancia en la sociedad de gananciales. El Código Civil destina a regular dicha materia en la Sección Segunda (De los bienes privativos y comunes):

- Los dos primeros artículos se destinan a relacionar, por este orden, los bienes privativos y los bienes comunes o gananciales.

- Los siguientes consideran ciertos supuestos de particular complejidad, así como algunas reglas generales de peculiar importancia, especialmente la presunción de ganancialidad.

- Sin embargo, la presunción de ganancialidad no es general, pues realmente la determinación del carácter ganancial o privativo de los bienes de los cónyuges la lleva a cabo el legislador de manera casuística.

A. LA PRESUNCIÓN DE GANANCIALIDAD Y LA CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD.Dado que la mayor parte de los matrimonios suelen ser duraderos y, que no se caracterizan por llevar una contabilidad detallada, llegado el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, debe existir una norma general que declare el carácter privativo o ganancial de un bien, en caso de duda o imposible prueba.En general: “se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges” (art.1361 CC).Respecto de los bienes inmuebles: “los bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirán a nombre del cónyuge adquirente con carácter presuntivamente ganancial” (art.94.1 Reglamento Hipotecario).

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La declaración de ganancialidad, mientras no se pruebe la pertenencia privativa a cualquiera de los cónyuges, puede ser superada por los propios cónyuges, mediante el artículo 1.324 C.C.: “para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges”. Se deduce que el legislador, ha optado por una vía intermedia, respecto del alcance de la confesión de privatividad:

- Intraconyugalmente, basta la mera manifestación o declaración del confesante de que el bien pertenece privativamente al otro cónyuge para desvirtuar el valor propio de la presunción de ganancialidad.

- Frente a terceros, sean herederos forzosos o acreedores, de la sociedad de gananciales o de cualquiera de los cónyuges, la confesión de privatividad carece de efectos por sí sola, en evitación de posibles fraudes. Por tanto, la confesión debe apoyarse en otros medios probatorios si los cónyuges desean realmente dotarla de eficacia.

B. LA ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD.La supremacía de los bienes gananciales se pone también de manifiesto al considerar la llamada atribución de ganancialidad, por la que se caracteriza como ganancial un bien adquirido constante matrimonio a título oneroso, que según las reglas generales del sistema, no debiera serlo.“Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes” (art.1355 CC).

Ejemplo: un matrimonio adquiere una nueva vivienda por valor de 50, tras vender la anterior, privativa de uno de los cónyuges, por valor de 15 y recibir una “donación familiar” el otro cónyuge de 11, solicitando un préstamo (hipotecario) por el resto.

En un caso como este la mayoría de matrimonios preferirán abandonar las “cuotas de privatividad” en favor del patrimonio ganancial y que los cónyuges adquieran “para la sociedad de gananciales” y que, por tanto, conforme al párrafo segundo del artículo comentado, exista una atribución presunta de ganancialidad, más que recurrir a la atribución expresa de ganancialidad contemplada en el primer párrafo.

3. LOS ELENCOS DE BIENES GANACIALES Y PRIVATIVOS.A. LOS BIENES PRIVATIVOS.

La relación inicial de los bienes privativos la realiza el artículo 1.346, conforme al cual son privativos de cada uno de los cónyuges:

Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad. Los bienes que ya pertenecieran a los cónyuges, con anterioridad a la constitución de dicho régimen, han de ser privativos. Da igual que se trate de la propiedad de un objeto artístico, de una finca o de una suma de dinero.

Los que adquiera después por título gratuito. (Posteriores a la constitución de la sociedad de gananciales). Se incluyen en tal categoría, por antonomasia, los bienes que pudiera adquirir cualquiera de los cónyuges por donación o título hereditario de familiares o terceros que lo deseen beneficiar.

Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos. Son alteraciones patrimoniales a las que se aplica el principio de subrogación real: sea porque un bien sale del patrimonio privativo del cónyuge titular y se convierte en dinero, sea porque se adquiere un bien con dinero privativo. (Subrogación real: Se llama así a la “sustitución jurídica de un bien por otro en el patrimonio de una misma persona, de tal modo que el bien nuevo, ya sea una cosa mueble o inmueble, un crédito o una indemnización, ocupe el lugar del bien antiguo para ser sometido a su mismo régimen”).

Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges. Se aplica el principio de subrogación real, el cónyuge titular del derecho de retracto (por ser copropietario, colindante, coheredero o arrendatario, goza de facultad preferente de adquisición) deviene titular exclusivo del bien adquirido, aunque el precio se haya realizado a cargo de bienes gananciales. En este caso, la sociedad de gananciales será acreedora del cónyuge propietario, por el valor satisfecho.

Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos. Se consideran aquí los derechos personalísimos no transmisibles en todo caso o bien por su conexión con la persona del titular en el caso de que tengan contenido patrimonial (derecho de habitación, por ejemplo).

El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos (se aplica el principio de subrogación).

Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor. Aunque hayan sido adquiridos a costa del caudal común, dado que el sostenimiento de la familia es una carga de la sociedad de gananciales. Por tanto, la sociedad carece de derecho a reintegro alguno por tal concepto.

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Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común. En este caso, procede el reintegro de su valor a la sociedad ya que de no limitarse el concepto de instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, sería injusto que uno de los cónyuges pudiera cargar sobre la sociedad una excesiva cuantía de gastos de instalación (supongamos, un circo o una clínica dental).

B. LOS BIENES GANANCIALES.El art.1347, determina cuáles son bienes gananciales:

Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges. Cualesquiera ingresos debidos a la actividad laboral o profesional de uno o de ambos cónyuges se consideran gananciales.

Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. Cuanto produzcan los bienes de los cónyuges, sean privativos o ya comunes, se convierte automáticamente en bien ganancial.

Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos. Por el principio de subrogación real: los bienes adquiridos sustituyen en el matrimonio ganancial al caudal (o capital) con el que han sido adquiridos.

Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho. El retracto es en este caso de naturaleza ganancial y, por tanto, también lo será el bien que mediante su ejercicio se adquiera, aunque se satisfaga con capital privativo.

Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el art.1354 CC. La naturaleza ganancial de la empresa constituida, constante matrimonio, a cargo de los bienes comunes no se ve desvirtuada por el hecho de que su titularidad corresponda a uno o ambos cónyuges, ni por la circunstancia de que sólo uno de los cónyuges dedique a ella su actividad laboral. La eventual concurrencia entre capital privativo y común, se ve más adelante (art.1354 CC).

4. REGLAS PARTICULARES SOBRE EL CARÁCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE LOS BIENES.A. LOS CRÉDITOS APLAZADOS.

Conforme al art.1348 CC “siempre que pertenezca privativamente a uno de los cónyuges una cantidad o crédito pagaderos en cierto número de años, no serán gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarán capital de uno u otro cónyuge, según a quien pertenezca el crédito”. Las amortizaciones parciales no se consideran rentas o intereses (se trata de una devolución) por lo que no son de aplicación los arts.1346 y 1347 CC.

B. LOS DERECHOS DE PENSIÓN Y USUFRUCTO.Dado que los frutos, rentas e intereses de los bienes privativos si son gananciales: “El derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de los cónyuges, formará parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados (adquirir, retribuir, percibir, cobrar) durante el matrimonio serán gananciales” (art.1349 CC).

C. LAS CABEZAS DE GANADO.Establece el art.1350 CC que “se reputarán gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan del número aportado por cada uno de los cónyuges con carácter privativo”.

D. GANANCIAS PROCEDENTES DEL JUEGO.Aunque las apuestas y el juego no se consideran formas de trabajo, se consideran fruto de la habilidad del cónyuge que lo practica por lo que: “las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges en el juego o las procedentes de otras causas que eximan de la restitución, pertenecerán a la sociedad de gananciales” (art.1351 CC).

E. ACCIONES Y PARTICIPACIONES SOCIALES.En principio, deberían ser gananciales, por aplicación del art.1347.2 CC, sin embargo, el supuesto es objeto de regulación específica, que opta por establecer la naturaleza privativa de las participaciones sociales adquiridas tras la constitución de la sociedad de gananciales, aun en el caso de que su adquisición se realice a costa del patrimonio ganancial, otorgando a la sociedad de gananciales un mero derecho de reintegro o reembolso.

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“Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos. Asimismo lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir. Si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se emitieren las acciones con cargo a los beneficios, se rembolsará el valor satisfecho” (art.1352 CC).

F. DONACIONES O ATRIBUCIONES SUCESORIAS A FAVOR DE AMBOS CÓNYUGES.Aunque resulta raro en la práctica que los cónyuges resulten beneficiados conjuntamente por disposiciones testamentarias, no lo es tanto que los cónyuges sean donatarios conjuntos. En este caso el Código Civil dispone: “Los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la sociedad, se entenderán gananciales, siempre que la liberalidad fuere aceptada por ambos” (art.1353 CC).O sea que, si el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario, la norma se pronuncia a favor del carácter ganancial de las donaciones o atribuciones sucesorias y no que la cuota correspondiente a cada uno de los cónyuges incremente su patrimonio privativo.

G. ADQUISICIONES MIXTAS.Tras la reforma de 1981 se ha dado en denominar así a las adquisiciones realizadas mediante precio o, mejor, capital o caudal ganancial y privativo. Para tales supuestos: “los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso (cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece en comunidad a varias personas en común sin división entre los mismos) a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas” (art.1.354 CC).Nace, pues, sin duda una situación de copropiedad o comunidad entre el cónyuge o los cónyuges aportantes y el patrimonio ganancial.Este artículo es de aplicación a las empresas o establecimientos creados constante matrimonio cuando para su fundación o constitución se hayan empleado caudales comunes y privativos (art.1347.5 CC).

H. BIENES ADQUIRIDOS MEDIANTE PRECIO APLAZADO.En relación con las adquisiciones realizadas mediante precio aplazado resulta necesario distinguir fundamentalmente entre si el momento de la adquisición tiene lugar antes o después de la vigencia de la sociedad de gananciales:

- Cuando la adquisición tiene lugar antes de la vigencia de la sociedad de gananciales: “los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial” (art.1357 CC). Nacido el derecho a la adquisición antes de la vigencia de la sociedad de gananciales, se impone el carácter privativo de los bienes con independencia de donde salgan los fondos para pagarles. El segundo párrafo del art.1357 CC excluye de la regla de privatividad la adquisición de la vivienda y ajuar familiares que se entenderán adquisiciones mixtas.

- Para los supuestos de adquisición posterior a la constitución del régimen de gananciales: “Los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la sociedad por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carácter privativo, el bien será de esta naturaleza” (art.1356 CC). En este caso lo determinante es el carácter del numerario utilizado para proceder al pago del primer plazo, que comportará el mismo carácter para el bien adquirido.

Aunque ninguno de los preceptos realiza indicación alguna al respecto, sin duda alguna, son procedentes los reembolsos que correspondan, entre el caudal común y el patrimonio propio del cónyuge a quien se atribuya el bien como privativo (o viceversa).

I. MEJORAS E INCREMENTOS PATRIMONIALES.Como regla general, las mejoras o el incremento de valor que a lo largo de la convivencia matrimonial (sometida a gananciales) puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes tendrán la misma naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados. Así lo disponen el art.1359.1 CC y el art.1360 CC:

- “Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho”.

- “Las mismas reglas del artículo anterior se aplicarán a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotación, establecimiento mercantil u otro género de empresa”.

Sin embargo, cuando la mejora o el incremento de valor de los bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges: “la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan” como consecuencia de la mejora o del incremento patrimonial, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado (art.1359.2 CC).

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5. LA OBLIGACIÓN DE REEEMBOLSO.La condición ganancial o privativa de cualquier bien se ha de cohonestar [compatibilizar] con el hecho de que las aportaciones ad hoc (para tal fin) no procedan del patrimonio (ganancial o privativo) en el que se integran tales bienes.En tales casos, se mantiene la calificación del bien o de los bienes, pero procede reembolsar o reintegrar las correspondientes cantidades al cónyuge que pagó con dinero privativo (siendo el bien ganancial) o, por el contrario, a la sociedad de gananciales por haber abonado con cargo a sus fondos bienes de naturaleza privativa.“Cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación” (art.1358 CC).

6. LA GESTIÓN CONUNTA.El Código Civil establece como principio que: “en defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes” (art.1375 CC). Sin embargo, la gestión conjunta no excluye la posibilidad de que, en numerosos supuestos, cualquiera de los cónyuges (no solamente el marido) pueda llevar a cabo actos de administración y disposición respecto de los bienes gananciales.

A. ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN: EL PRINCIPIO DE ACTUACIÓN CONJUNTA.El art.1375 CC utiliza el término gestión con significado ambivalente: se refiere tanto a actos de administración como de disposición. El principio de actuación conjunta o de gestión conjunta se encuentra referido tanto a las facultades de administración como a las de disposición y los somete al mismo régimen normativo de exigencia del consentimiento de ambos cónyuges.

B. ACTOS DE ADMINISTRACIÓN O DE DISPOSICIÓN A TÍTULO ONEROSO.Según el art.1.377.1 CC “para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges”. En el caso de que uno de los cónyuges enajena o lleva a efecto un acto de disposición relativo a un bien ganancial sin contar con el consentimiento del otro cónyuge el Código Civil dispone: “Cuando la Ley requiera para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos” (art.1322.1 CC). El acto es por tanto anulable y, según la legislación de contratos, el ejercicio de dicha acción prescribe a los cuatro años.

C. ACTOS DE DISPOSICIÓN A TÍTULO GRATUITO.En relación con los actos de disposición a título gratuito, procede la nulidad radical, en caso de falta de consentimiento de cualquiera de los cónyuges. Así lo establece el Código en dos artículos distintos:

- “Serán nulos los actos a título gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cónyuges” (art.1.378 CC).- “Serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta [...] el consentimiento del otro cónyuge”

(art.1322 CC).Los adquirentes a título gratuito nada han sacrificado y, por tanto, su adquisición puede ser impugnada en cualquier momento, incluso transcurridas unas cuantas décadas, llegado el momento de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales.Los regalos habitualmente practicados y acordes con el estatus económico de la familia, regalos de costumbre, han de considerarse integrados dentro de la potestad doméstica de cualquiera de los cónyuges y por tanto serán válidos y eficaces aunque sean realizados a cargo de los bienes gananciales (art.1378 CC).

D. EL DEBER DE INFORMACIÓN.Los rendimientos de la actividad económica (trabajo o industria) de uno de los cónyuges, incrementan el activo del patrimonio ganancial, que interesa a ambos, por tanto, el principio de actuación conjunta de los cónyuges, se completa con el deber de información: “Deben los cónyuges informarse recíproca y periódicamente sobre la situación y rendimientos de cualquier actividad económica suya” (art.1383 CC).La importancia de este artículo se ve reforzada con el art.1393.4 CC, que establece que cuando un cónyuge incumpla “grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas” el otro podrá instar la disolución judicial de la sociedad de gananciales.

E. LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL SUPLETORIA.La autorización judicial supletoria se establece en los supuestos en que, resultando necesario el consentimiento de ambos cónyuges, uno de ellos no se aviniere a prestarlo. La autorización judicial supletoria convierte al juez en protagonista de una decisión que, en general, será repudiada por uno u otro de los consortes. Por tanto, el

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planteamiento de este tipo de solicitud implica el anuncio de una verdadera crisis matrimonial. La autorización judicial supletoria la contempla el Código, de forma reiterativa, en dos artículos distintos, uno en relación con los actos de administración (art.1376 CC) y en otro respecto de los actos de disposición (art.1377.2 CC). Ambos artículos coinciden en disponer que el juez puede representar el desempate en la opinión encontrada de los cónyuges, cuando uno de ellos negare injustificadamente el consentimiento en relación con un acto de administración o de disposición o se encontrara impedido, de forma provisional o pasajera, para prestarlo.

7. LA GESTIÓN INDIVIDUAL PACTADA CONVENCIONALMENTE.En relación a la gestión individual pactada, nos encontramos dos tipos de supuestos:

a) Que los cónyuges deseen establecer en capitulaciones que sólo uno de ellos sea el administrador de la sociedad de gananciales. En este caso se pone de manifiesto la tensión entre la libertad de estipulación de los cónyuges, de una parte, y de otra, la igualdad entre ambos:

- Por un lado, la libertad capitular de los cónyuges habrá de respetar las “limitaciones [...] establecidas en este Código” (art.1315 CC).

- Por otro, en sede de capitulaciones, considera “nula cualquier estipulación [...] limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge” (art.1328 CC).

En este supuesto, las posiciones doctrinales se encuentran muy enfrentadas y no existe jurisprudencia al respecto:- Para algunos relevantes autores, semejante pacto habría de considerarse nulo por atentar contra la igualdad

conyugal consagrada en el art.1328 CC y en el art.32 CE, salvo que se configurase como un poder revocable.- Otros civilistas interpretan el art.1375 CC autoriza expresamente la modificación de las reglas (igualitarias) de

gestión del patrimonio ganancial y que, en consecuencia, debe entenderse el pacto de administración por uno de los cónyuges no atenta contra el principio de igualdad.

b) Que los cónyuges expresen en capitulaciones que cualquiera de ellos puede gestionar el patrimonio ganancial sin contar con el consentimiento del otro consorte, incluso en los supuestos en que el Código requiere el consentimiento de ambos. En este caso, existe unanimidad en que no se atenta contra el principio de igualdad de ambos cónyuges.

8. LOS SUPUESTOS LEGALES DE ACTUACIÓN INDIVIDUAL.La gestión conjunta resulta en numerosos casos un ideal imposible o, sencillamente, una regla excesiva para el funcionamiento cotidiano de la pareja matrimonial, por ello, la versión actual del Código regula expresamente un buen número de supuestos en los que legitima la actuación individual de uno de los cónyuges (de cualquiera de ellos, eso sí), pese a que, como principio, rija la gestión conjunta.

A. LA POTESTAD DOMÉSTICA.En el estricto ámbito de la potestad doméstica, la actuación individual de los cónyuges constituye un deber de ambos, al menos en cuanto se refiere a sostenimiento, alimentos y educación de los hijos. En consecuencia, cualquiera de los cónyuges puede realizar actos de administración y de disposición recayentes sobre los bienes gananciales, de forma aislada e individual, siempre que actúe “para atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma” (art.1319 CC).

B. LA DISPOSICIÓN DE LOS FRUTOS DE LOS BIENES PRIVATIVOS.La segunda parte del art.1381 CC otorga, a cualquiera de los cónyuges, la facultad de realizar actos dispositivos sobre los frutos de sus bienes privativos, pero solo a efectos de permitir la correcta administración del patrimonio privativo. Se entiende que una vez realizados, el resultado patrimonial de ellos ha de integrarse en la masa ganancial. “Los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cónyuges forman parte del haber de la sociedad y están sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada cónyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podrá a este solo efecto disponer de los frutos y productos de sus bienes” (art.1381 CC).

C. EL ANTICIPO DE NUMERARIO GANANCIAL.Dado que lo obtenido por el trabajo personal, y los frutos y rendimientos del patrimonio privativo de cada cónyuge forman parte de la masa ganancial, el legislador permite que los cónyuges recurran al dinero metálico disponible en la sociedad de gananciales como anticipo y sin consentimiento del otro, para atender la continuidad de la profesión o negocio y la administración de los bienes privativos. “Cada cónyuge podrá, sin el consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento, tomar como anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, para el ejercicio de su profesión o la administración ordinaria de sus bienes” (art.1382 CC).

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D. BIENES Y DERECHOS A NOMBRE DE UNO DE LOS CÓNYUGES.Por sentido práctico se determina que, aunque en el fondo sean gananciales, ciertos bienes o derechos aparezcan formalmente a nombre de uno solo de los cónyuges (por ejemplo, un profesional es pagado con una letra o con un cheque que representa X euros de bienes gananciales; o que uno de los cónyuges abre un fondo de inversión con dinero ganancial porque el otro no puede ir al banco…). “Serán válidos los actos de administración de bienes y los de disposición de dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren” (art.1384 CC).En parecido sentido, el art.1385.1 CC contempla la situación de los derechos de crédito, los cuales “cualquiera que sea su naturaleza (ganancial o privativa), serán ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos”.

E. LA DEFENSA DEL PATRIMONIO GANANCIAL.Cualquiera de los cónyuges podrá realizar toda suerte de actos jurídicos o materiales que tengan por objeto el evitar cualquier perjuicio al patrimonio ganancial. El art.1385.2 CC plantea el tema desde el prisma exclusivamente judicial: “Cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción”. Sin embargo, por extensión, puede aplicarse a cualquier tipo de acto, sea jurídico sea material.

F. LOS GASTOS URGENTES.La ley otorga facultad de actuación individual cuando la sociedad de gananciales deba atender gastos urgentes y necesarios (con o sin conocimiento el otro cónyuge): “para realizar gastos urgentes de carácter necesario, aun cuando sean extraordinarios, bastará el consentimiento de uno solo de los cónyuges” (Art.1386 CC). Con frecuencia, resultará difícil deslindar los gastos extraordinarios de los del ámbito de la potestad doméstica (ejemplo: gastos médicos derivados del accidente de tráfico de un hijo).

9. LOS ACTOS INDIVIDUALES DE CARÁCTER LESIVO O FRAUDULENTO.El Código también regula los supuestos en que la realización individual de ciertos actos por parte de un cónyuge, pueda resultar lesiva o perjudicial para el otro cónyuge:

- “Si como consecuencia de un acto de administración o de disposición llevado a cabo por uno solo de los cónyuges hubiere éste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para él u ocasionado dolosamente un daño a la sociedad, será deudor a la misma por su importe, aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto” (art.1390 CC).

- “Cuando el cónyuge hubiere realizado un acto en fraude de los derechos de su consorte será, en todo caso, de aplicación lo dispuesto en el artículo anterior y, además, si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto será rescindible” (art.1391 CC).

Características de ambos artículos:a) La lesión o el fraude están referidos única y exclusivamente al otro cónyuge (no a terceras personas), que puede

consistir en:- Actos fraudulentos respecto del consorte no actuante: ocultación de beneficios o ganancias, enajenación de

bienes gananciales a bajo precio…- Daño doloso a la sociedad de gananciales: asunción de deudas o gastos caprichosos como juego, vicios…- Beneficio exclusivo del otro cónyuge actuante, que se supone enriquecimiento injusto de éste.

b) Son aplicables incluso en el caso de que el cónyuge actuante se encontrara legitimado para actuar individualmente.

c) Ambos preceptos tienen por objetivo proteger el patrimonio ganancial de la sociedad.

d) El cónyuge contratante se constituye en deudor de la sociedad de gananciales por el importe correspondiente. La ley considera que, en todo caso, en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, el cónyuge perjudicado puede instar el correspondiente reintegro en favor de la masa ganancial “aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto”.

e) Desde el punto de vista de terceros:- El acto transmisivo o la deuda contraída, mantienen plenamente su validez si no son impugnadas o si no

procede la impugnación.- En cambio, en caso de fraude: “si el adquirente hubiera procedido de mala fe, el acto será rescindible”.

Posibilidad de disolución de la sociedad de gananciales: Además del reintegro en favor de la sociedad, la ley considera que el cónyuge perjudicado se encuentra legitimado, para instar la disolución judicial de la sociedad de gananciales, aunque solo en el caso de que el perjuicio se produzca de forma continuada y repetitiva.

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“Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad” (art.1393.2 CC). Dicho precepto parece beneficiar en exceso al cónyuge ventajista.

10. LA TRANSFERENCIA DE LA GESTIÓN A UN SOLO CONSORTE.En ciertos supuestos, cuando la gestión conjunta resulta inviable, el ordenamiento jurídico transfiere o traspasa a uno de los cónyuges el conjunto de las facultades administrativas del patrimonio ganancial.Cabe, pues, cuando haya causa para ello, transferir al marido o a la mujer, en bloque, las facultades de administración y disposición. Se distingue entre la transferencia ope legis (de pleno Derecho, por imperativo legal) y la transferencia judicial, según las circunstancias que originen la privación de las facultades de administración y disposición a uno de los cónyuges.

A. LA TRANSFERENCIA OPE LEGIS: LA REPRESENTACIÓN LEGAL DEL CONSORTE.En caso de incapacitación de uno de los cónyuges, la regla general (art. 234.1) dice que como tutor se preferirá, al otro cónyuge que conviva con el tutelado y por tanto éste asumirá las facultades de administración y disposición de forma automática. Es la denominada transferencia ope legis: “la administración y disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se transferirá por ministerio de la ley al cónyuge que sea tutor o representante legal de su consorte” (art.1387 CC). Si al cónyuge incapacitado se le nombra otro tutor distinto o se designa al cónyuge tutor de la persona pero no “e los bienes, el otro cónyuge no podrá actuar por sí mismo, ni recibe las facultades de gestión de los bienes gananciales.

B. LA TRANSFERENCIA JUDICIAL.“Los Tribunales podrán conferir la administración a uno solo de los cónyuges cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiere separación de hecho” (art.1388 CC).Se contemplan tres circunstancias generadoras de la resolución judicial:

- El abandono de la familia.- La separación de hecho parece estar referida a la separación por abandono, pues en la separación de hecho

convencional generalmente los propios cónyuges adoptarán las medidas patrimoniales al respecto o, directamente, pactarán en capitulaciones matrimoniales la pérdida de vigencia del sistema de gananciales.

- La imposibilidad de prestación del consentimiento puede deberse a: Circunstancias fácticas : secuestro del cónyuge, ingreso en la UCI a consecuencia de un grave accidente… Circunstancias jurídicas : que permitan poner en duda la capacidad de obrar del cónyuge (se ha vuelto loco,

aunque todavía no ha sido incapacitado).El art.1388 CC habla de “conferir la administración”, por lo que parece que para los actos de disposición el cónyuge que no puede contar con el consentimiento de su consorte no podría realizar actos de disposición sin autorización judicial. Sin embargo, el siguiente artículo (art.1389 CC) habla de plenas facultades en la administración del patrimonio ganancial, por lo que la autorización judicial no es necesaria en los supuestos de administración ordinaria el patrimonio ganancial.

C. LAS FACULTADES DEL CÓNYUGE ADMINISTRADOR.El cónyuge administrador tiene plenas facultades para realizar los actos de disposición requeridos por la administración ordinaria del patrimonio ganancial, salvo que el Juez establezca cautelas o limitaciones, según las peticiones del caso, cuando lo considere de interés para la familia (por ejemplo limitaciones cuantitativas). El cónyuge administrador necesitará autorización judicial para realizar actos de disposición sobre:

- Bienes inmuebles.- Establecimientos mercantiles.- Objetos preciosos.- Valores mobiliarios (cuotas de un capital o de un crédito, ejemplo: bonos, acciones). Salvo derecho de suscripción

preferente (derecho de opción que presentan los socios frente a terceros interesados en suscribir acciones).Será anulable la realización de dichos actos sin la preceptiva autorización judicial.“El cónyuge en quien recaiga la administración en virtud de lo dispuesto en los dos artículos anteriores tendrá para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de interés para la familia, y previa información sumaria, establezca cautelas o limitaciones. En todo caso para realizar actos de disposición sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente, necesitará autorización judicial” (art.1389 CC).

11. LAS CARGAS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.A. EL ELENCO DEL ARTÍCULO 1362 CC.

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El art.1362 CC enumera una serie de gastos que el Código considera como partidas del pasivo ganancial: “Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas:

- Respecto de cónyuges e hijos: los gastos de sostenimiento, alimentación y educación, adecuados a las circunstancias familiares y aunque no resulten imprescindibles para la subsistencia. “El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia. La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación”.

- Los gastos generados por los bienes gananciales serán a cargo de la sociedad de gananciales: gastos de adquisición, costes de reparación, conservación, administración, etc… “La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes”.

- “La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges”.- “La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge”.

Los gastos de los apartados 3 y 4 se consideran gananciales en tanto en cuanto también lo son las ganancias que generan.

B. LAS DONACIONES DE COMÚN ACUERDO.“Serán también de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte” (art.1363 CC).

C. OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES DE UNO DE LOS CÓNYUGES.Para el art.1366 CC “las obligaciones extracontractuales de un cónyuge, consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en el ámbito de la administración de los bienes, serán de la responsabilidad y cargo de aquélla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor”.

D. LAS DEUDAS DE JUEGO PAGADAS CONSTANTE MATRIMONIO.Serán una carga de la sociedad de gananciales, siempre que se cumpla:

- La moderación de la deuda, en relación con las circunstancias patrimoniales de la familia.- Debe tratarse de deudas que hayan sido satisfechas, pues las deudas de juego impagadas (cfr.art.1372 CC) son,

en cambio, deudas propias del cónyuge que las haya contraído.“Lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cónyuges en cualquier clase de juego no disminuirá su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe de aquella pérdida pudiere considerarse moderada con arreglo al uso y circunstancias de la familia” (art.1371 CC).

12. LA RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES.Deberán considerarse distintas normas, que serán aplicables a cada una de las categorías de supuestos que deben considerarse y que se verán por separado:

- Deudas de carácter común contraídas por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro.- Deudas de carácter común pese a haber sido contraídas por uno solo de los cónyuges, pero lícitamente y en el

ámbito imputable a la sociedad de gananciales.- Deudas propias o privativas de cualquiera de los cónyuges.

En general:- En relación con las deudas comunes: los bienes gananciales quedan en todo caso afectos solidariamente con el

patrimonio privativo del cónyuge (o, en su caso, los cónyuges) a quien/es técnicamente se pueda atribuir la condición de deudor (la sociedad de gananciales, propiamente hablando, no puede ser deudora).

- Respecto de las deudas propias o privativas: los bienes gananciales también quedan afectos a su cumplimiento, pero sólo en forma subsidiaria respecto del patrimonio privativo del cónyuge deudor (o, en su caso, rarísimo por cierto, de ambos cónyuges en la proporción que corresponda o, en su defecto, por mitad.

13. DEUDAS COMUNES CONTRAÍDAS POR AMBOS CÓNYUGES

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El patrimonio ganancial responderá de las obligaciones contraídas:- Por la actuación conjunta de ambos cónyuges. En este caso quedarán también afectos los patrimonios privativos de

ambos cónyuges.- Por actuación individual con consentimiento del otro consorte. En este caso, no queda afectado el patrimonio

privativo del cónyuge no deudor.“Los bienes gananciales responderán en todo caso de las obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro” (art.1367 CC).

14. DEUDAS COMUNES CONTRAÍDAS POR UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES.En el sector normativo ahora considerado, el Código se ocupa de los supuestos en que uno de los cónyuges contrae obligaciones en atención y exigencias propias de la sociedad de gananciales, y no necesariamente por la gestión del patrimonio privativo correspondiente.La regla general respecto de la responsabilidad de los bienes gananciales es la establecida en el art.1369 CC: “De las deudas de un cónyuge que sean, además, deudas de la sociedad responderán también solidariamente los bienes de ésta”. De dicho artículo se deduce que el patrimonio ganancial y al patrimonio privativo del cónyuge deudor, quedan afectados en un mismo plano de responsabilidad. Cualquier acreedor, a su comodidad, podrá dirigirse indistintamente contra los bienes gananciales o los bienes privativos del cónyuge deudor.

A. EJERCICIO DE LA POTESTAD DOMÉSTICA O ACTUACIÓN INDIVIDUAL.Los bienes gananciales quedarán vinculados a la satisfacción de deudas contraídas por uno solo de los cónyuges, en cualquiera de los supuestos en los que resulta lícita y vinculante la actuación individual de uno de los cónyuges:

1. Por autorizarlo así la ley:- Los denominados supuestos legales de actuación individual.- Los casos de transferencia de la gestión a un solo consorte.

2. Por haber sido pactado convencionalmente.“Los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge: [...] 1° En el ejercicio de la potestad doméstica o de la gestión o disposición de gananciales, que por ley o por capítulos le corresponda” (art.1365 CC).

B. ACTIVIDAD PROFESIONAL O GASTOS DE ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES.El patrimonio ganancial quedará afecto a las deudas contraídas por:

- El ejercicio ordinario de la profesión.- La administración ordinaria de los bienes privativos.

Ambas actividades constituyen cargas de la sociedad de gananciales, en correspondencia con el hecho, de que las ganancias obtenidas por ambos conceptos devienen bienes gananciales. “En el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios bienes” (art.1365.2 CC).

C. RÉGIMEN PROPIO DE COMERCIANTES Y EMPRESARIOS.El último inciso del art.1365.2 CC contiene una referencia especial, por remisión, al régimen de responsabilidad de los empresarios o comerciantes individuales sometidos al sistema de gananciales: “si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio”.El artículo 6 del Código de Comercio establece que quedarán obligados, como resultado de la actividad comercial:

- Los bienes propios del cónyuge que lo ejerza.- Los bienes gananciales procedentes del ejercicio de dicho comercio.- Para que el resto de bienes gananciales queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges.

Sin embargo, la exclusión de los bienes gananciales que no procedan del ejercicio del comercio es más aparente que real:

- Por la dificultad de determinación de los bienes gananciales por comercio y del resto de los gananciales.- Los artículos 7 y 8 del propio Código de Comercio presumen otorgado el consentimiento salvo que el cónyuge no

comerciante manifieste expresamente, e inscriba en el Registro Mercantil, su oposición a la vinculación del resto de los bienes gananciales.

Por el contrario, para que los bienes privativos del cónyuge no comerciante resulten afectados se requiere su consentimiento expreso (art.9 Código de Comercio).

D. ATENCIÓN DE LOS HIJOS EN CASO DE SEPARACIÓN DE HECHO.

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Durante la fase inicial de la separación de hecho, provocada unilateralmente, seguirá vigente la sociedad de gananciales ya que ésta no comporta por sí misma su disolución. La sociedad de gananciales será causa de disolución judicial, a instancia de parte, cuando el período temporal de separación supere el plazo de un año.La legislación en este caso reitera el carácter ganancial de las cargas inherentes al sostenimiento de la familia, pero además declara la responsabilidad de los bienes gananciales respecto de terceros acreedores mientras no sea disuelta la sociedad de gananciales.“También responderán los bienes gananciales de las obligaciones contraídas por uno solo de los cónyuges en caso de separación de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsión y educación de los hijos que estén a cargo de la sociedad de gananciales” (art.1368 CC).

E. ADQUISICIONES POR UNO DE LOS CÓNYUGES DE BIENES GANANCIALES MEDIANTE PRECIO APLAZADO.a) En el caso de bienes adquiridos a plazos por un cónyuge con consentimiento del otro:

- Tendrán naturaleza ganancial siempre que el primer desembolso tuviese el mismo carácter, aunque los plazos restantes se hagan con dinero privativo (art.1356 CC).

- De las deudas de un cónyuge que sean, además, deudas de la sociedad responderán también solidariamente los bienes de ésta (art.1369 CC).

b) En el caso de bienes adquiridos a plazos por un cónyuge sin consentimiento del otro: - La obligación de pagar el precio aplazado no es obligación de la sociedad, el bien responde siempre, aunque

sea ganancial y no lo sea la obligación de pagar el precio. El bien se considera ganancial (en aplicación de los arts.1356 y 1369 CC) pero queda afectado mientras se encuentren pendientes de pago los plazos del mismo.

- El acreedor por el precio aplazado tendrá que conformarse con iniciar acciones para recuperar el bien, siempre que fuera suficiente para atender las expectativas de su derecho de crédito. En caso de insatisfacción, supondrá la afección de los bienes privativos del cónyuge contratante y la responsabilidad solidaria del conjunto de los bienes gananciales.

“Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cónyuge sin el consentimiento del otro responderá siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes según las reglas de este Código” (art. 1.370 CC).

15. DEUDAS PROPIAS DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES.Se define deuda propia como las obligaciones contraídas por cualquiera de los cónyuges que no son a cargo de la sociedad de gananciales.Como el Código considera deudas gananciales las generadas por la administración ordinaria de los patrimonios privativos, así como por el desempeño de la profesión u oficio de cualquiera de los cónyuges queda muy reducido el ámbito de las deudas propias.No obstante, el propio Código se refiere a algunas de ellas:

- Las deudas de juego pendientes de pago (art.1372 CC).- Las obligaciones extracontractuales contempladas en el art.1366 CC que no reúnan los requisitos exigidos para ser

consideradas deudas gananciales.- Los gastos de alimentación y educación de los hijos no comunes que, a su vez, no residan en el hogar familiar

(art.1362.1 CC).De otra parte, cualesquiera deudas contraídas por uno de los cónyuges, antes de la vigencia de la sociedad de gananciales (normalmente, antes del matrimonio) han de ser consideradas deudas propias de cada uno de los cónyuges.

A. LA RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS PROPIAS.La responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas propias es subsidiaria, quedando reservada para el supuesto en el que el patrimonio privativo fuera insuficiente para atenderla.“Cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales” (art.1373 CC).

B. EL EMBARGO DE BIENES GANANCIALES.En el caso de insuficiencia del patrimonio privativo del cónyuge deudor: “el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla” (art.1373 CC).La responsabilidad del patrimonio ganancial es subsidiaria, cualquier acreedor está facultado para solicitar el embargo de bienes gananciales, pero una vez instado, el cónyuge no deudor ostenta la iniciativa en la materia, pues puede optar por:

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- Soportar que la satisfacción de la deuda propia se haga a cargo de bienes gananciales. En cuyo caso se considera que el cónyuge deudor los deberá reintegrar a la sociedad, bien con otros caudales propios o en el momento de su liquidación (art.1373.2 CC).

- Disolver y liquidar la sociedad de gananciales, en cuyo caso el acreedor habrá de esperar a su realización para agredir los bienes que le sean adjudicados al cónyuge deudor. En caso de disolución de la sociedad de gananciales por embargo de terceros: “tras la disolución a que se refiere el artículo anterior se aplicará el régimen de separación de bienes, salvo que, en el plazo de tres meses, el cónyuge del deudor opte en documento público por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales” (art.1374 CC).

16. REINTEGROS.Se producirán reintegros o reembolsos entre las respectivas masas patrimoniales en el régimen de gananciales:

- En favor del patrimonio privativo que haya atendido el pago de alguna de las obligaciones que pesan sobre la sociedad de gananciales (art.1364 CC).

- En favor del patrimonio ganancial cuando resulte procedente: Los gastos de alimentación y educación de hijos no comunes que no convivan en el hogar familiar (art.1362.1 CC). El pago de deudas contraídas por un cónyuge (art.1373.2 CC).

- En general: La condición ganancial o privativa de cualquier bien se ha de compatibilizar con el hecho de que las aportaciones para tal fin no procedan del patrimonio en el que se integran tales bienes. Deberá reembolsarse la correspondiente cantidad al cónyuge que pagó con dinero privativo un bien ganancial o a la sociedad ganancial lo abonado con sus fondos por bienes de naturaleza privativa (art.1358 CC).

17. LA DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO.La disolución ipso iure o de pleno derecho se encuentra contemplada en el art.1392 CC, que enumera las siguientes cuatro causas originadoras de la disolución de la sociedad de gananciales:

- Cuando se disuelva el matrimonio.- Cuando sea declarado nulo.- Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges.- Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código.

La extinción del régimen económico matrimonial de gananciales, se produce desde el preciso instante en que se haya producido cualquiera de los supuestos de hecho anteriormente referidos y que pasamos a analizar por separado.

A. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO.La disolución del matrimonio propiamente dicha sólo tiene lugar por la muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges o por el divorcio (art.85 CC).

B. LA NULIDAD MATRIMONIAL.Siendo el matrimonio nulo, y dada la vigencia retroactiva de la declaración de nulidad, la vigencia del régimen económico-matrimonial carece de sentido. Sin embargo, el matrimonio declarado nulo, tendrá plenos efectos civiles respecto del cónyuge o cónyuges que obraran de buena fe así como de los hijos.En el caso de que solamente uno de los cónyuges hubiera tenido buena fe en el momento de celebración del matrimonio, puede optar por la aplicación de las reglas de disolución de la sociedad de gananciales o por las del régimen de participación.“Cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cónyuges hubiera sido declarado de mala fe, podrá el otro optar por la liquidación del régimen matrimonial según las normas de esta Sección o por las disposiciones relativas al régimen de participación, y el contrayente de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte” (art.1395 CC).

C. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL.La separación decretada judicialmente conlleva la disolución de la sociedad de gananciales.La separación de hecho, incluso la de duración superior al año, no genera automáticamente la disolución de la sociedad de gananciales, no bastará el mero acuerdo de los cónyuges documentado de manera privada. Se requiere el otorgamiento de la oportuna escritura pública.

- Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública (art.1327 CC).- La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho: Cuando judicialmente se decrete la separación de los

cónyuges (art.1392.3 CC).

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- También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes: Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar (art.1393.3 CC).

D. LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.Desde la instauración, del principio de mutabilidad del régimen económico-matrimonial, los cónyuges pueden convenir la modificación del sistema de bienes, sin causa concreta alguna y sencillamente porque les venga en gana, en cualquier momento de su convivencia matrimonial.Aunque con frecuencia las capitulaciones encuentran fundamento en separaciones de hecho y crisis matrimoniales, lo cierto es que la separación de hecho no constituye presupuesto alguno de la modificación del régimen patrimonial del matrimonio.

18. LA DISOLUCIÓN JUDICIAL.Además de la disolución de pleno derecho, el código reseña una serie de causas que permiten al cónyuge interesado solicitar judicialmente la disolución de la sociedad de gananciales: “También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes”:

1. “Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. Para que el Juez acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente resolución judicial”.

2. “Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad”.

3. “Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar”.4. “Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades

económicas. En cuanto a la disolución de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cónyuges por deudas propias, se estará a lo especialmente dispuesto en este Código” (art.1393 CC).

A tener en cuenta:- Los diversos supuestos de hecho tienen en común la dificultad o imposibilidad de actuación conjunta de ambos

cónyuges o la pérdida de confianza en la gestión o administración llevada a efecto por el otro cónyuge.- Hasta que la resolución judicial no haya sido dictada seguirá vigente la sociedad de gananciales, pese a la

prexistencia de cualquiera de las causas que permiten solicitar su disolución: “los efectos de la disolución prevista en el artículo anterior se producirán desde la fecha en que se acuerde” (art.1394 CC).

- Los casos de los apartados 2, 3 y 4 requieren el seguimiento de un proceso de carácter contencioso. Iniciada su tramitación, se practicará un inventario y el Juez adoptará las medidas para su administración y se requerirá licencia judicial para todos los actos que excedan de la administración ordinaria (art.1394.2 CC).

19. LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN.A. EL INVENTARIO Y AVALÚO DE LOS BIENES.

La primera operación que ha de llevarse a cabo para liquidar la sociedad de gananciales consiste en llevar a cabo el inventario tanto de los bienes y derechos como de las obligaciones y deudas de la sociedad de gananciales:“Disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo de la sociedad” (art.1396 CC).El activo y el pasivo están referidos única y exclusivamente a la sociedad de gananciales, aunque deberán tenerse en cuenta los reembolsos o reintegros entre la masa ganancial y los patrimonios privativos de cada uno de los cónyuges:

El ACTIVO: “habrán de comprenderse en el activo:- Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución.- El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no

hubieran sido recuperados.- El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge y en

general las q constituyen créditos de la sociedad contra éste” (art.1397 CC).

El PASIVO: “el pasivo de la sociedad estará integrado por las siguientes partidas:- Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.

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- El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad. Igual regla se aplicará a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad.

- El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad” (art.1398 CC).

El Código no proporciona regla alguna sobre la valoración o el avalúo de los bienes y derechos que deben ser tenidos en cuenta. Ni especifica si deberá referirse a la fecha de la disolución de la sociedad o a la fecha de efectiva liquidación de aquélla. En la práctica cotidiana, la jurisprudencia ha estimado siempre que debe primar la fecha de la liquidación.

B. LA LIQUIDACIÓN: EL PAGO DE LAS DEUDAS.Una vez concluida la fase de inventario, se procederá a satisfacer las deudas a cargo de la comunidad de gananciales, para deducir el remanente de bienes y derechos susceptibles de división y adjudicación entre los cónyuges y/o sus herederos. Primero habrán de ser satisfechas las deudas a cargo de la sociedad de gananciales representadas por derechos de terceros (los acreedores), después serán atendidos los reembolsos o reintegros a que tengan derecho cada uno de los cónyuges frente a la masa ganancial o común.

a) Las denominadas deudas alimenticias: El código habla de deudas alimenticias como las primeras a satisfacer. Sin embargo, dichas deudas no son créditos de terceros, no pueden considerarse obligaciones. Las cantidades periódicas o pensiones que cónyuges e hijos pueden atribuirse mientras se disuelve la sociedad de gananciales y hasta la adjudicación efectiva de los bienes que correspondan, no representan una adjudicación, sino un mero anticipo.“Terminado el inventario se pagarán en primer lugar las deudas de la sociedad, comenzando por las alimenticias que, en cualquier caso, tendrán preferencia” (art.1399.1 CC).“De la masa común de bienes se darán alimentos a los cónyuges o, en su caso, al sobreviviente y a los hijos mientras se haga la liquidación del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber” (art.1408 CC).

b) La protección de los acreedores de la sociedad de gananciales: El Código dota a los acreedores de la sociedad de gananciales de especiales mecanismos de protección que impidan la burla o desatención de sus créditos:

- Los propios acreedores de la masa ganancial pueden instar o promover la liquidación de la sociedad de gananciales, si así les conviniere. “Los acreedores de la sociedad de gananciales tendrán en su liquidación los mismos derechos que le reconocen las Leyes en la partición y liquidación de las herencias” (art.1402 CC).

- Mientras no se hayan pagado las deudas de la sociedad, siguen obligados al pago tanto el cónyuge deudor (aunque realmente la deudora es la masa ganancial), como el cónyuge no deudor con los bienes gananciales que le hubieran sido adjudicados. “Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial” (art.1401.1 CC).

- “Si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se observará lo dispuesto para la concurrencia y prelación de créditos” (art.1399 CC).

- “Cuando no hubiera metálico suficiente para el pago de las deudas podrán ofrecerse con tal fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partícipe o acreedor lo pide se procederá a enajenarlos y pagar con su importe” (art.1400 CC).

Los terceros que sean acreedores de uno de los cónyuges y no de la sociedad de gananciales, no son objeto de contemplación por las normas de la liquidación de la sociedad de gananciales.

c) Los reintegros a favor de los cónyuges: Una vez satisfechas las deudas de la sociedad de gananciales, se atenderá a las relaciones existentes entre el patrimonio común y las masas privativas de cada uno de los cónyuges.“Pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarán las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cónyuge sea deudor de la sociedad” (art.1403 CC). Casos que contempla el código en este sentido:

- En el caso de que, por la agresión de los acreedores, “resultare haber pagado uno de los cónyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable”, el cónyuge que haya pagado más podrá reclamar dicha cantidad al cónyuge que ha pagado de menos (Art.1401.2 CC).

- “Si uno de los cónyuges resultare en el momento de la liquidación acreedor personal del otro, podrá exigir que se le satisfaga su crédito adjudicándole bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente” (art.1.405 CC).

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C. LA DIVISIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS GANANCIALES.La última operación consiste en la división de los gananciales remanentes y en la adjudicación de los correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los cónyuges o, en su caso, a sus herederos (art.1404 CC).La división por mitad no está referida a todos y cada uno de los bienes, sino a éste en su conjunto y presupone, con la intervención técnica de los correspondientes peritos en Derecho (abogados), que los interesados en la adjudicación llegan al pertinente acuerdo. Los arts.1406 y 1407 otorgan a cada uno de los cónyuges (no a los herederos) el derecho de atribución o adjudicación preferente en relación con una serie de bienes gananciales, aunque no quepan en su lote respectivo, y por tanto, generen las correspondientes compensaciones en metálico.El art.1406 CC enuncia: “Cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance:

1. Los bienes de uso personal (excepto, las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor).2. La explotación económica que gestione efectivamente (Empresa).3. El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión.4. En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual”.

El art.1407 CC dice que “En los casos de los núm.3 y 4 del art.1406 podrá el cónyuge pedir, a su elección, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitación. Si el valor de los bienes o el derecho superara al del haber del cónyuge adjudicatario, deberá éste abonar la diferencia en dinero”.En cambio, respecto de los bienes de uso personal y de las explotaciones económicas propias (números 1º y 2º del art.1406 CC), el ejercicio efectivo de la adjudicación preferente al cónyuge solo resulta posible si la valoración de tales bienes cabe dentro de su haber, pues el cónyuge no podrá imponer la compensación en metálico.

20. COMUNIDAD POSTMATRIMONIAL O POSTGANANCIAL.Consideramos el supuesto de que, aunque hubiera quedado disuelta la primera sociedad de gananciales, no se proceda a su liquidación, pese a haberse constituido una (o varias) sociedades de gananciales posteriormente.El caso es sumamente corriente, sobre todo cuando, fallecido uno de los cónyuges, los hijos del matrimonio deciden, asumen o respetan la idea paterna de dejar las cosas tal como están hasta que el cónyuge superviviente fallezca, procediendo entonces a partir hereditariamente el conjunto de los bienes familiares entre ellos.Resulta necesario determinar las normas aplicables al patrimonio ganancial pendiente de liquidación que jurisprudencialmente se denomina comunidad postmatrimonial o postganancial.La comunidad postmatrimonial debería configurarse como un patrimonio colectivo en liquidación, pero el problema es que nuestra legislación no regula sistemáticamente este concepto.Quizá por ello, la jurisprudencia no acepta tal calificación y prefiere hablar reiteradamente de conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria.Se puede deducir que la comunidad de bienes no se rige por las normas de la sociedad de gananciales, dado que ha quedado disuelta, sino por la normativa propia de la comunidad ordinaria contenida en los arts. 392 y ss.Por otra parte, teniendo en cuenta lo establecido en el art.1410 CC suele reclamarse lo establecido para el régimen de la comunidad hereditaria en situación de indivisión, ya que es un supuesto similar al de la comunidad postmatrimonial. Podemos resaltar algunos aspectos básicos del régimen normativo de la comunidad postganancial:

- La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que serán en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la disolución, a los cuales habrá de aplicar analógicamente las normas referentes a la liquidación del usufructo. Por supuesto, ingresan en el patrimonio común los frutos de los bienes comunes.

- El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los acreedores podrán pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio común, que quedará especificada en bienes concretos al producirse la división y adjudicación, pero no antes.

- Sobre los bienes integrantes de la comunidad postmatrimonial ambos cónyuges (o, en su caso, el supérstite y los herederos del premuerto) ostentan una titularidad común, que no permite que cada uno de los cónyuges, por sí solo, pueda disponer aisladamente de los bienes concretos integrantes de la misma.

TEMA 20EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES Y PARTICIPACIÓN

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1. ORIGEN CONVENCIONAL E INCIDENTAL DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES.El origen de la aplicación del régimen de separación de bienes puede ser bien convencional (acuerdo de los cónyuges) o bien incidental (supuestos de separación legal o judicial). Art.1435 CC: “Existirá entre los cónyuges separación de bienes:

- Cuando así lo hubiesen convenido.- Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos la sociedad de

gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes.- Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de participación, salvo que por

voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto.

A. ORIGEN CONVENCIONAL DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES.Se trata del supuesto contemplado en el art.1435.1 CC, cuando los cónyuges así lo convengan y que requiere el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales. El esquema o modelo de separación de bienes que presentan los preceptos del Código, no es, por tanto, imperativo para quienes voluntariamente acuerden establecer entre ellos un régimen de separación de bienes.

B. ORIGEN INCIDENTAL DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES.La vigencia o aplicación del régimen de separación de bienes tiene lugar también por cualesquiera otras circunstancias diferentes a la voluntad de los cónyuges: son los supuestos de separación legal o separación judicial.Los supuestos a considerar son los siguientes:

1. Cuando los cónyuges otorgan capitulaciones manifestando expresamente el repudio del régimen de gananciales, pero sin establecer cuáles son las reglas que regirán sus relaciones patrimoniales (art.1435.2 CC) (un supuesto extravagante en la práctica).

2. Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales (art.1435.3 CC), se refiere a varios supuestos posibles:

- Cuando se disuelva el régimen de gananciales a consecuencia del embargo de bienes comunes por deudas propias de uno de los cónyuges.

- Cuando se decrete judicialmente la separación de los cónyuges (arts.1392.3 y 1415 CC).- Los supuestos que permiten al cónyuge interesado solicitar judicialmente la disolución de la sociedad de

gananciales (art.1393 CC).

2. LA TITURLARIDAD DE LOS BIENES.En el régimen de separación de bienes la regla general consiste en que los cónyuges mantienen distintos y separados sus patrimonios privativos, que funcionan con total autonomía, salvo que dicha regla reciba algunos correctivos o precisiones (por ejemplo, que algunos grupos de bienes muebles se consideren comunes).

A. INEXISTENCIA DE MASA CONYUGAL.Cualesquiera bienes habrán de pertenecer por separado a uno de los cónyuges, tanto si han sido adquiridos antes del matrimonio como después de la celebración del mismo:

- Sea a consecuencia de actos a título gratuito.- Como derivación de la actividad laboral o profesional del cónyuge que los obtenga.

“En el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título” (art.1437.1 CC).

B. LA EVENTUALIDAD DE LA COPROPIEDAD ORDINARIA.Debido a la inexistencia de masa conyugal, se requiere unas pautas de administración y de contabilidad detalladas, que garanticen que en el momento de liquidación del régimen de separación de bienes se conozca con certeza la pertenencia de los bienes que integran los dos patrimonios privativos, o los que forman parte del ajuar familiar de los cónyuges. Dicha problemática no se dará respecto de los bienes inmuebles por su general instrumentación pública y posterior inscripción registral, pero puede complicarse en el caso de otros bienes del ajuar familiar.El Código Civil lo soluciona dotando de cotitularidad aquellos bienes que generen incertidumbre a la hora de establecer su titularidad: “cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad” (art.1441 CC).

C. LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA O CONCURSO DE UNO DE LOS CÓNYUGES.La ley trata de evitar la transferencia patrimonial injustificada entre cónyuges, en defensa de los acreedores, cuando uno de ellos deja de atender la satisfacción de sus deudas y beneficia gratuitamente al otro cónyuge.“Declarado un cónyuge en quiebra o concurso, se presumirá, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por él los bienes adquiridos a título oneroso por el otro durante el año anterior a la declaración o en el período a que alcance la retroacción de la quiebra” (art.1442 CC).

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La regla no se aplica si los cónyuges están separados judicialmente o de hecho ya que la situación de crisis matrimonial, por principio, excluirá el deseo de uno de beneficiar gratuitamente al otro.Sin embargo, la separación conyugal (legal o de hecho) debe haberse producido con anterioridad al año previo a la declaración de concurso o quiebra o, en su caso, antes del día inicial del período de retroacción.

3. REGLAS DE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN.El código considera en caso de régimen de separación de bienes, que cada uno de los cónyuges puede actuar respecto de sus bienes como si no estuviese casado, dada la disgregación patrimonial existente.“En el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título. Asimismo corresponderá a cada uno la administración, goce y libre disposición de tales bienes” (art.1437 CC).En el caso que existan actos de administración y de disposición de un cónyuge, sobre los bienes del otro, deberán fundamentarse:

- En el otorgamiento de poderes por parte de éste.- En la existencia de una serie de hechos y circunstancias que permitan deducir que el cónyuge actuante cuenta con la

aquiescencia del otro.En este caso, el cónyuge actuante: “tendrá las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero no tendrá obligación de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirtió en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio” (art.1439 CC).

4. EL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS MATRIMONIALES.En cualquiera de los regímenes económico-matrimoniales, los cónyuges quedan obligados a atender los gastos y obligaciones que genera cualquier familia, y por tanto, sus bienes quedan sujetos a tal obligación (art.1318.1 CC y concretado para el régimen d separación de bienes en el art.1438 CC).A. LA CONTRIBUCIÓN AL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO.

En el régimen de separación de bienes, a falta de convenio, los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos (art.1438 CC). La determinación de la contribución al sostenimiento familiar puede llevarse a cabo:

- Conforme a lo establecido por los cónyuges en el correspondiente convenio. Su establecimiento no requiere el otorgamiento de una escritura de capitulaciones matrimoniales, aunque se aconseja su constancia formal a efectos de una eventual y futura prueba, ya sea necesaria entre los propios cónyuges o frente a terceros. El convenio no tiene porqué ser igualitario (contribuir al 50 por 100).

- A falta de convenio, la regla legal subsidiaria consiste precisamente en que los cónyuges no habrán de contribuir al sostenimiento de la familia por mitad, sino de forma proporcional a sus respectivos recursos económicos.

B. LA VALORACIÓN DEL TRABAJO DOMÉSTICO.El Código valora la plena dedicación a las tareas domésticas como una contribución más a las cargas del matrimonio, sobre todo cuando existe separación de bienes y, por tanto, quien no genera ingresos o rentas no puede participar de las propias de su consorte. “El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación” (art.1438 CC).

5. LA RESPONSABILIDAD POR DEUDAS.En relación con las deudas contraídas frente a terceros es necesario distinguir entre las deudas propias de los cónyuges y las deudas que hayan de considerarse integradas en la potestad doméstica.

A. LAS DEUDAS PROPIAS DE UNO DE LOS CÓNYUGES.En relación con las deudas propias de los cónyuges, el acreedor no puede agredir o perseguir el patrimonio privativo del otro cónyuge. “Las obligaciones contraídas por cada cónyuge serán de su exclusiva responsabilidad” (art.1440 CC).A diferencia de lo que ocurre en el régimen de gananciales, en el que los bienes gananciales responden incluso de las deudas propias de cualquiera de los cónyuges, aunque se trate de una responsabilidad de carácter subsidiario (art.1373 CC).

B. LAS DEUDAS ASUMIDAS EN VIRTUD DE LA POTESTAD DOMÉSTICA.En el caso de las obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica:

- El cónyuge no deudor habrá de responder con sus bienes subsidiariamente (art.1319 CC).

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- Lo hará según el convenio establecido, o la proporción que los respectivos recursos económicos de los cónyuges arrojen (art.1438 CC).

“En cuanto a las obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica ordinaria responderán ambos cónyuges en la forma determinada por los artículos 1.319 y 1.438 de este Código” (art.1440 CC).

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TEMA 21LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNO-FILIALES.

1. LA FAMILIA Y EL PARENTESCO.El parentesco consiste en la relación existente entre dos o más personas, derivada de su respectiva situación en la familia. Los vínculos familiares son más importantes cuanto más próximo y cercano es el parentesco. Así, la relación paterno-filial constituye el objeto de regulación más detenida por parte del Derecho de familia.

2. MODALIDADES DE LA RELACIÓN PARENTAL Y ALCANCE RESPECTIVO DE LAS MISMAS.A. MODALIDADES DE LA RELACIÓN PARENTAL.

a) El parentesco por consanguinidad: En sentido estricto, el parentesco implica la idea de consanguinidad o comunidad de sangre que vincula a las personas.- Parentesco en línea recta: personas que descienden unas de otras de forma directa (abuelos, padres, nietos…).- Parentesco en línea colateral: cuando la relación familiar requiere la búsqueda de un antepasado común

(hermanos, primos hermanos…).

b) El parentesco adoptivo: El sistema jurídico otorga un rango similar al parentesco por consanguinidad y al derivado de la adopción o parentesco adoptivo, hasta el punto que en la actualidad el parentesco adoptivo se encuentra absoluta y totalmente equiparado al parentesco por consanguinidad. El vínculo familiar existente entre adoptantes y adoptado no se deriva de la consanguinidad, sino de la propia regulación normativa de la adopción que los equipara.

c) El parentesco por afinidad: Es el vínculo o la relación existente entre uno cualquiera de los cónyuges y los parientes por consanguinidad del otro cónyuge (el cuñado o la cuñada, el suegro o la suegra, el yerno o la nuera). El Código Civil no regula sistemáticamente la afinidad. Sin embargo a ciertos preceptos le otorgan relevancia, normalmente en sentido prohibitivo. Por ejemplo:

- Los que prohíben en testamentos a los parientes del notario autorizante o a los parientes de los herederos actuar como testigos del mismo.

- Un testador tampoco puede disponer su herencia en favor del notario que autoriza su testamento ni en favor de los parientes del mismo notario.

B. EL CÓMPUTO DEL PARENTESTO.Son numerosas las disposiciones que requieren conocer con exactitud cuáles son las generaciones o grados que otorgan derechos o establecen obligaciones en relación con determinados parientes:

- Las prohibiciones matrimoniales.- La obligación de alimentos.- Los derechos sucesorios o hereditarios.

Precisamente la formulación de las reglas sobre el cómputo la realiza el Código en los arts.915 y siguientes al regular la sucesión intestada. Sin embargo tales reglas tienen alcance general “el cómputo de que trata el artículo anterior rige en todas las materias” (art.919 CC).

Si se atiende a la parcial transcripción de los artículos del Código Civil anteriormente considerados en relación con el parentesco por afinidad, es fácil concluir que el lenguaje jurídico utiliza siempre el giro de grado de parentesco (primer, segundo, tercer, cuarto grado...).La consanguinidad tiene grados en función del número de generaciones interpuestas en el árbol genealógico: “la proximidad del parentesco se determina por el número de generaciones. Cada generación forma un grado” (art.915 CC).“La serie de grados forma la línea, que puede ser directa o colateral” (art.916 CC).

Línea directa: la serie de grados entre personas que descienden una de otra. Puede ser:- Descendiente: padre, hijo, nieto, bisnieto… “une al cabeza de familia con quienes descienden de él” (art. 917).- Ascendente: padre, abuelo, bisabuelo… “liga a una persona con aquellos de quienes desciende” (art. 917).

Línea colateral: la serie de grados entre personas que, sin descender unas de otras, proceden de un tronco común.- Hermanos, primos hermanos, primos segundos, tíos y sobrinos.

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“En las líneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando la del progenitor” (art.918.1 CC).“En la (línea) recta se sube únicamente hasta el tronco. Así, el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo” (art.918.2 CC).Aunque el código habla de descontando la del progenitor y dado que se alcanza el mismo resultado, es mucho más fácil dejar de numerar la persona que constituye el punto de partida del cómputo (ejemplo: El nieto, se encuentra emparentado con el abuelo en segundo grado de línea recta: Se descarta al nieto y se cuenta a su padre y a su abuelo. Son dos generaciones o dos grados).“En la línea colateral se sube hasta el tronco común (como en la línea recta) y después se baja hasta la persona con quien se hace la computación. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del tío, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y así en adelante” (art.918.3 CC).

El Código no contempla de forma sistemática la afinidad ni, por tanto, establece norma alguna de cómputo en relación con tal tipo de parentesco.No obstante, se afirma comúnmente que las reglas del cómputo de líneas consanguíneas han de adaptarse al cómputo del parentesco por afinidad.La misma línea y grado de parentesco existente entre el varón y cualquiera de sus parientes respectivos arrojará el grado de afinidad existente entre el pariente de que se trate y su mujer.

3. LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL.La relación paterno-filial es el vínculo directo e inmediato (en primer grado) que une a padres e hijos y que se conoce también con el nombre técnico de filiación. En términos generales, la necesaria concurrencia de padre y madre en la concepción y gestación de los hijos determina que pueda diferenciarse entre filiación paterna y materna.La filiación legítima era la generada por la procreación dentro del matrimonio y generaba a favor de los hijos legítimos la plenitud de derechos (apellidos, alimentos plenos, derechos sucesorios…).Quienes, por el contrario, habían sido generados extra-matrimonialmente, recibían el nombre genérico de hijos ilegítimos. Dentro de la filiación ilegítima, resultaba necesario distinguir entre: La filiación natural : cuando los habían sido concebidos por personas que, en el momento de la concepción, podían o

podrían haber contraído matrimonio si así lo hubiesen deseado o previsto. La filiación ilegítima en sentido estricto : comprendía todos aquellos supuestos en que los hijos extra-matrimoniales

habían sido procreados por personas que tuvieren prohibido contraer matrimonio entre sí:

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Hijo (0)

Padre (1º)

Abuelo (2º)

Bisabuelo (3º)

Línea recta ascendente

Nieto (3º)

Hijo (2º)

Padre (1º)

Abuelo (0)

Línea recta descendente

Parentesco colateral entre primos hermanos

Nieto Nieta (4º)NietaNieto (0)

Hija (3º)Hija (1º) Hijo

Padre (2º)

Parentesco colateral con tío abuelo

HijoHija (0)

HijoMadre (1º)

Abuela (2º) Hijo (4º)Hijo

Bisabuelo (3º)

- Hijos adulterinos : los nacidos de personas (aunque sólo lo fuera una de ellas) ya vinculadas por un matrimonio anterior.

- Hijos incestuosos : los hijos ilegítimos nacidos de las relaciones entre parientes que tuvieran prohibido contraer matrimonio.

- Hijos sacrílegos : los hijos ilegítimos de progenitores que se encontrasen vinculados por votos religiosos.Durante algo más de un siglo, los hijos ilegítimos han sufrido la discriminación establecida en los textos originarios de los Códigos, conforme a los cuales realmente carecían de derechos.

En España, el cambio legislativo se produce en la Constitución republicana de 1931 “los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que para los nacidos en él”. Sin embargo, la guerra civil española impidió el desarrollo del principio constitucional a través de la legislación ordinaria.

La vigente Constitución establece que, sea cual sea su filiación, los hijos son iguales ante la ley y merecen el mismo trato. Sus derechos y obligaciones frente a sus progenitores han de ser idénticos, con independencia de que hayan nacido dentro o fuera del matrimonio. La Constitución consagra la igualdad de todos los españoles ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento (art.14 CE).“Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación [...] La ley posibilitará la investigación de la paternidad” (art.39.2 CE).De otra parte, la admisión de la investigación de la paternidad, facilita la consecución de sus derechos, a los hijos que hayan nacido fuera del matrimonio.Se erradica definitivamente la calificación de legítima o ilegítima respecto de la filiación, pues en todo caso ya sólo cabe hablar de filiación matrimonial o extramatrimonial.

4. LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN: LOS APELLIDOS.Sean matrimoniales o extra-matrimoniales, los hijos ostentan los siguientes derechos respecto de sus progenitores o, en su caso, respecto del progenitor cuya filiación haya quedado determinada:

- Apellidos.- Asistencia y alimentos (cfr.art.110 CC).- Derechos sucesorios (cfr.arts.807 y siguientes CC).

A. LOS APELLIDOS CONFORME A LA LEY 11/1981.El sistema español se caracteriza desde antiguo, porque la persona adquiere los dos apellidos, el paterno y el materno; en contra de cuanto ocurre en la generalidad de los ordenamientos jurídicos extranjeros, en los que el apellido materno resulta casi irrelevante.“La filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de sus apellidos” (art.109 CC).Si sólo se conoce un progenitor, el hijo tendrá los dos apellidos de éste, pudiendo alterar el orden de los apellidos maternos por obvias razones de no ir predicando públicamente la inexistencia del otro progenitor.A los hijos de origen desconocido les impondrá el Encargado del Registro unos apellidos de uso corriente y generalizados en la Nación (art.55.3 Ley de Registro Civil), evitando el recurso al apellido “Expósito” u otro indicador de origen desconocido (art.196.1 Reglamento del Registro Civil).La admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo, ha creado la necesidad (¿real?) de erradicar el calificativo de paterno y materno, por lo que se modificó el correspondiente artículo: “Las personas son designadas por su nombre y apellidos, correspondientes a ambos progenitores, que la Ley ampara frente a todos” (art.53 Ley Registro Civil).Sin embargo, se ha modificado también el art.48 Ley de Registro Civil: “la filiación paterna o materna constará en la inscripción de nacimiento a su margen”, por lo que en la práctica, sigue habiendo apellido paterno y apellido materno en la generalidad de los casos.

B. LA LEY 40/1999 REGULADORA DE LS APELLIDOS Y SU ORDEN.La legislación respecto del orden de los apellidos se ha cerrado con la aprobación de la Ley 40/1999, que ha dado nueva redacción al art.109 CC y al art.55 Ley de Registro Civil. Si los progenitores no indican nada en contra, la legislación determina que el primer apellido de cualquier persona será el paterno y el segundo el materno.“Si la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción regirá lo dispuesto en la Ley” (art 109 CC).El orden de los apellidos puede determinarse libremente por los progenitores, al tiempo que el Código sigue otorgando la posibilidad de que al alcanzar la mayor edad cualquiera pueda solicitar que se altere el orden de los apellidos.

- “El orden de los apellidos inscrito para el mayor de los hijos regirá en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vínculo” (art.109.3 CC).

- “El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de los apellidos” (art.109.4 CC).

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Si solo se conoce un progenitor: “en los supuestos de nacimiento con una sola filiación reconocida, ésta determina los apellidos, pudiendo el progenitor que reconozca su condición de tal determinar, al tiempo de la inscripción, el orden de los apellidos” (art.55.2 Ley Registro Civil).

C. EL CAMBIO DE APELLIDOS EN LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO.En caso de que el solicitante de la autorización del cambio de sus apellidos sea objeto de violencia de género, podrá accederse al cambio por Orden del Ministro de Justicia. Para ello:

- Deberá acreditarse que quien alegue ser objeto de violencia de género ha obtenido alguna medida cautelar de protección judicial en el citado ámbito.

- También se podrá acceder al cambio de apellidos en cualquier supuesto en que la urgencia de la situación así lo requiera.

- La Orden ministerial no será objeto de publicación en el Boletín Oficial del Estado ni en cualquier otro medio.- En todos estos casos la oposición puede fundarse en cualquier motivo razonable.- En caso que con posterioridad a la autorización del cambio, se apreciase simulación o fraude por parte del

solicitante dará lugar a las acciones oportunas.

D. EL RÉGIMEN DE LOS APELLIDOS CONFORME A LA LEY 20/2011, DE REGISTRO CIVIL.La nueva Ley de Registro Civil introduce modificaciones normativas de las que debemos dar cuente, a pesar de que no entrará en vigor hasta el día 22 de julio de 2014.En relación con los supuestos de violencia de género, el art.55 de la nueva Ley mantiene una línea de absoluta continuidad en la materia, permitiendo el cambio de apellidos. En términos generales, el art.49 CC sigue afirmando que “la filiación determina el orden de apellidos”.Para los supuestos de doble filiación, establece el art.49.2 CC que “los progenitores acordarán el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral” dicho orden vinculará el orden de los posteriores nacimientos con dicha filiación. Si no hubiera acuerdo de la pareja, “el Encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores para que en el plazo máximo de 3 días comuniquen el orden de los apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa, el Encargado acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor”.En los casos con una sola filiación reconocida, dispone el art.49 CC que “ésta determina los apellidos. El progenitor podrá determinar el orden de los apellidos” manteniéndolos en el mismo orden que él (o ella) lleva ambos apellidos o alterando el orden.

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TEMA 22LA FILIACIÓN

1. LA FILIACIÓN MATRIMONIAL.El art.115 CC establece la norma general "La filiación matrimonial paterna y materna quedará determinada legalmente: por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres y por sentencia firme".Si bien esta es la primera norma, es necesario tener en cuenta que en la determinación de la filiación matrimonial el papel fundamental lo representa un conjunto de presunciones y reglas relativas a la paternidad del marido o pareja de la madre que ha dado a luz al hijo.

2. LAS NORMAS Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA FILIACIÓN MATRIMONIAL.A. LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD Y LA EVENTUAL CONCEPCIÓN PREMATRIMONIAL DEL HIJO.

Constante el matrimonio, la presunción de paternidad del marido ha sido una regla clásica del Derecho de familia.“Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges” (art.116 CC).

- Incluso en caso de concepción prematrimonial del hijo, no se destruye de la presunción de paternidad del marido, salvo declaración en contrario del marido: “nacido el hijo dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio, podrá el marido destruir la presunción mediante declaración auténtica en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto” (art.117 CC).

- El Código, establece como períodos mínimo y máximo de gestación, respectivamente, ciento ochenta días (6 meses) y trescientos días (10 meses) para presumir la condición matrimonial de los hijos, basándose en la presunción de paternidad del marido.

- El marido no podrá impugnar la presunción de paternidad en “los casos en que hubiere conocido la paternidad expresa o tácitamente” (art.117 CC).

- En el caso de que el marido hubiese conocido el embarazo de la mujer antes de celebrarse el matrimonio, el Código presume que el subsiguiente matrimonio es una constatación de que la paternidad corresponde al varón que, conociendo previamente el hecho, contrae matrimonio con la mujer que ya se encuentra embarazada. “O hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio, salvo que, en este último supuesto, la declaración auténtica se hubiera formalizado, con el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo”(art.117.2 CC). En este caso para impugnar la presunción de paternidad, no basta en este supuesto con la “declaración auténtica” unipersonal del marido, sino que requiere que sea conjunta de marido y mujer.

La presunción de paternidad del marido resulta eficaz o determinante, en tanto y cuanto el marido no pueda acreditar, mediante la consiguiente prueba en contrario, su imposibilidad de haber generado o procreado el hijo de que se trate.

B. EL SUPUESTO DEL ARTÍCULO 118 CC: LA INEXISTENCIA DE PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD.En el caso de que el hijo nazca una vez transcurridos los trescientos días siguientes a la separación de los cónyuges, el código permite que los cónyuges determinen, mediante consentimiento de ambos, el carácter matrimonial del hijo nacido una vez inexistente la presunción de paternidad.“Aun faltando la presunción de paternidad del marido por causa de la separación legal o de hecho de los cónyuges, podrá inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos” (art.118 CC).Si el matrimonio ha sido disuelto, no se considera suficiente la prestación del consentimiento de ambos cónyuges, sino que será necesario el ejercicio de las correspondientes acciones de filiación.Dado que el precepto indica que la separación puede ser legal o de hecho, es obvio que dicha diferenciación ha de tenerse en cuenta en relación con el cómputo del plazo de los trescientos días.

C. LA FILIACIÓN MATRIMONIAL DEL HIJO NACIDO CON ANTERIORIDAD AL MATRIMONIO.No se puede considerar como matrimonial al hijo cuyo nacimiento haya acaecido antes de la celebración del matrimonio de sus progenitores. Si estos no estaban casados, en principio el nacido fuera del matrimonio ha de ser considerado hijo no matrimonial.Establecido el principio de igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, el tema ha perdido su antiguo significado e importancia. No obstante, el actual código mantiene un mecanismo que permite la matrimonialización de los hijos extramatrimoniales cuando los progenitores lleguen a celebrar matrimonio entre sí.

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“La filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la sección siguiente” (art.119 CC). Esta última frase significa que los progenitores han de encontrarse identificados y, dado que no eran cónyuges en el momento del nacimiento del hijo por ellos engendrado, semejante resultado solo puede haberse conseguido mediante la aplicación de las reglas de determinación de la filiación extramatrimonial.En el supuesto considerado, no hay contemplación de plazo alguno. Lo único relevante es que se produzca el matrimonio entre quienes eran con anterioridad, “progenitores extramatrimoniales”.Celebrado el matrimonio, el hijo cuya filiación extramatrimonial había sido determinada pasará a ser hijo matrimonial, incluso con efectos póstumos: “lo establecido en el párrafo anterior aprovechará, en su caso, a los descendientes del hijo fallecido” (art.119 CC).

3. LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.Los modos de determinación de la filiación extramatrimonial se enumeran en el art.120 CC: “la filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:

- Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público.- Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil.- Por sentencia firme.- Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro

de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil”.Cualquiera de los medios de determinación apuntados requiere la realización, por parte de los progenitores, de algún acto jurídico o del mantenimiento de un determinado expediente o proceso tendente a la determinación de la filiación extramatrimonial.

4. EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.El reconocimiento tiene por objeto aceptar o admitir el hecho de la relación biológica existente entre la persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se encuentra referido. El reconocimiento supone un acto jurídico del reconocedor, cuyos efectos jurídicos los determina y concreta la propia ley sin que el reconocedor tenga facultad alguna para establecer el alcance de su propia declaración de voluntad.Al reconocimiento se le pueden atribuir, los siguientes caracteres:

Voluntariedad :El reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma voluntaria y espontánea por parte del progenitor que lo realiza.

Irrevocabilidad : Una vez manifestada en cualquiera de las formas previstas legalmente, la manifestación de reconocimiento es irrevocable y el reconocedor deja de tener iniciativa alguna sobre la suerte y los efectos de su manifestación.

Solemnidad: El reconocimiento debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes. Carácter personalísimo:

El reconocimiento debe ser llevado a efecto por los progenitores de forma directa y personal, sin posibilidad de representación. En caso de existir un representante o apoderado especial con poder suficiente para reconocer al hijo en nombre de los progenitores, estaremos ante la figura del nuntius o mero transmisor de la voluntad de reconocimiento creada por el progenitor.

Acto expreso e incondicional :El reconocimiento sólo puede consistir en una declaración explícita de la existencia de la relación biológica entre el reconocedor y el reconocido, sin que el primero pueda someterla a condición o a término.

El reconocimiento sólo puede ser realizado por quienes ostenten la plena capacidad de obrar.Se requerirá la aprobación judicial para:

- Los incapaces. La doctrina discute si son los incapacitados judicialmente o incluye a los que todavía no han sido declarados.

- Quienes no puedan contraer matrimonio por razón de edad.“El reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razón de edad necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal” (art.121 CC).En cuanto los menores de edad emancipados: dado que pueden contraer matrimonio (art.46 CC) y se les considera capacitados para regir su persona (art.323 CC) tienen aptitud y capacidad suficiente para llevar a cabo el reconocimiento de la filiación extramatrimonial.

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Tras la publicación de la Ley 11/1981, desaparece la desigualdad de trato entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, los hijos extramatrimoniales pueden ser reconocidos. El Código contiene una serie de reglas especiales atendiendo a las circunstancias concretas del hijo que vaya a ser reconocido:

a) Hijo menor de edad o incapaz: El reconocimiento de los hijos menores de edad o incapacitados requieren, además de la aprobación del progenitor legalmente conocido (en caso de existir), el consentimiento expreso de su representante legal o la probación judicial. En caso de que el progenitor reconocedor admite o declara su relación biológica con el hijo en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción de nacimiento no será necesaria la aprobación judicial (art.124 CC). Para practicar la inscripción de nacimiento en el registro civil se establece un plazo de 8 días siguientes al nacimiento y veinte si media causa justificada.

b) Hijo mayor de edad: Quien sea capaz para regir sus actos con plena capacidad, puede rechazar la atribución de paternidad o maternidad unilateralmente declarada por cualquiera de sus progenitores. “El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito” (art.123 CC).

c) Hijo incestuoso: “Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, sólo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará, con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz” (art.125 CC).Además, el segundo párrafo otorga al menor o incapaz de procedencia incestuosa, una vez que alcance la mayoría de edad, la posibilidad de invalidar la determinación de la filiación realizada en segundo lugar por uno de sus progenitores.

d) Hijo fallecido: El reconocimiento de la existencia de la relación biológica entre el progenitor y el hijo puede producirse una vez que éste haya fallecido. En tal caso: “El reconocimiento del ya fallecido sólo surtirá efecto si lo consintieren sus descendientes por sí o por sus representantes legales” (art.126 CC).

e) El reconocimiento del nasciturus : Pese a la regla establecida en el art.29 CC de tener al concebido por nacido para todos los efectos que le pudieran resultar favorables, el art.122 CC impide que el progenitor masculino lleve a cabo el reconocimiento del nasciturus sin contar para nada con la madre. En cambio, no existe razón alguna para privar de eficacia al reconocimiento conjunto por ambos progenitores del meramente concebido.

La determinación de la filiación extramatrimonial se produce, entre otros medios: “por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público” (art.120.1 CC).La exigencia de solemnidad del reconocimiento, tiene como finalidad evitar cualquier disputa o litigio posterior acerca de si se ha producido (o no) el reconocimiento.Cualesquiera otras manifestaciones de reconocimiento (en documento privado o mediante la posesión de estado), constituirán prueba valorable, conforme a las reglas generales, y susceptible de provocar la declaración judicial de filiación, en virtud de la correspondiente sentencia (cfr.art.135 CC).

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TEMA 23LA ADOPCIÓN

1. LA ADOPCIÓN: PRESUSPUESTOS Y REQUISITOS QUE HAN DE REUNIR LOS ADOPTANTES Y ADOPTADOS.Adoptar equivale en Derecho a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por razones de consanguinidad o descendencia, creando una relación de parentesco basada en el propio acto de la adopción.“La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción […] la filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código” (art.108 CC).La legislación actualmente vigente en España no establece diferencias entre los hijos consanguíneos (sean o no matrimoniales) y los hijos adoptivos.

Desde el Derecho romano hasta la época de la codificación, la importancia social de la adopción sufrió un proceso paulatino de minusvaloración y de pérdida objetiva de importancia.La redacción originaria del Código español configuraba la adopción privándola de los efectos que hoy son admitidos como inherentes a la institución: No determinaba la ruptura de las relaciones del adoptado con su familia por naturaleza, ni le atribuía derechos sucesorios respecto del adoptante, ni transmitía al adoptado los apellidos de aquél, salvo pacto en particular sobre tales aspectos. Por otra parte, se establecía una edad sumamente elevada para adoptar (45 años), al tiempo que se le prohibía hacerlo a quien ya tuviera hijos o descendientes legítimos.

La normativa respecto de la adopción ha sido fuertemente revisada en la segunda mitad del siglo XX. Tras la Segunda Guerra Mundial, los movimientos de reforma legislativa apuntan a la idea de reforzar los vínculos entre adoptantes y adoptados, hasta llegar a la equiparación apuntada al comienzo entre filiación consanguínea y filiación adoptiva.Fijando nuestra atención en la legislación española, el referido proceso se ha instrumentado, fundamentalmente, mediante la aprobación de las siguientes leyes:

- La Ley de 24 de abril de 1958 : Introdujo en el Código la distinción, entre adopción plena y menos plena, reforzando la eventualidad de que se pactaran derechos sucesorios en la escritura de adopción.

- La Ley 7/1970 : Redujo los requisitos para adoptar, estableció las categorías de adopción simple y plena, convirtiendo a esta última en la norma, y facilitó extraordinariamente la realización de la adopción.

- La Ley 11/1981 : se limitó a modificar algunas cuestiones de detalle, derivadas de la nueva concepción del Derecho de familia, debido al impulso de la Constitución de 1978.

- La Ley 21/1987 : actualmente imperante.- La Ley 54/2007 : de adopción internacional.

Por otro lado, La Ley 13/2005, ha introducido los retoques necesarios para que los matrimonios homosexuales estén también plenamente legitimados para adoptar, con criterios de absoluta igualdad en relación con los matrimonios heterosexuales.

El régimen establecido por la legislación anterior se consideraba demasiado permisivo con consecuencias inaceptables:- Falta de control de las actuaciones que preceden a la adopción faltando a la verdadera finalidad social de protección

a los menores privados de una vida familiar normal.- Esta ausencia de control permitía en ocasiones el odioso tráfico de niños y daba lugar otras veces a una inadecuada

selección de los adoptantes.- El rígido tratamiento dado a los supuestos de abandono de menores, dificultaba la realización de adopciones a todas

luces recomendables.- La posibilidad indiscriminada de adopción de los mayores de edad.

Ante ello, la Ley 21/1987 optó por modificar los parámetros normativos y la propia configuración de la adopción, que, desde entonces:

- Se ha convertido en una cuestión administrativa dependiente de Entidades públicas (o privadas colaboradoras) en su fase de iniciativa.

- El procedimiento administrativo ha retrasado el momento de la adopción y la integración de los menores susceptibles de adopción en las familias deseosas de encontrar “niños” que sean sucesores en su estirpe.

La Ley 54/2007, de Adopción Internacional, tiene por objeto fundamental establecer las normas relativas al Derecho internacional privado en materia de adopción internacional. Como consecuencia se ha modificado el apartado 5 del art.9 del Código: “La adopción internacional se regirá por las normas contenidas en la Ley de Adopción Internacional.

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Igualmente, las adopciones constituidas por autoridades extranjeras surtirán efectos en España con arreglo a las disposiciones de la citada Ley de Adopción Internacional”.

2. REVOCABILIDAD Y EFECTOS.El vigente código contempla como regla general al adoptante individual, aunque se siga previendo la adopción por la pareja matrimonial o extramatrimonial: “Fuera de la adopción por ambos cónyuges, nadie puede ser adoptado por más de una persona” (art.175 CC).Será posible una nueva adopción del adoptado:

- En caso de muerte del adoptante (art.175 CC).- El adoptante que hubiere incurrido en causa de privación de la patria potestad (art. 179 CC).

También se contempla la adopción por parte de las parejas de hecho: “las referencias de esta Ley a la capacidad de los cónyuges para adoptar simultáneamente a un menor serán también aplicables al hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de afectividad análoga a la conyugal” (Disposición Adicional 3ª Ley 21/1.987).

A. REQUISITOS DE LOS ADOPTANTES.Aunque el código no lo formula expresamente, para adoptar se presupone la capacidad de obrar.“La adopción requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco años. En la adopción por ambos cónyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, el adoptante habrá de tener, por lo menos, catorce años más que el adoptado” (art.175.1 CC).

El adoptante debe reunir dos condiciones cronológicas respecto del adoptado:- Haber cumplido ya los veinticinco años. Debe cumplirlo uno de los miembros de la pareja del matrimonio o

pareja de hecho.- Una diferencia de edad de catorce años entre el adoptado y el adoptante o en el caso adopción conjunta, de uno

de los cónyuges.

No pueden adoptar:- Los incapacitados, salvo que la sentencia de incapacitación diga lo contrario.- Los menores de edad, estén o no emancipados.- Las personas jurídicas.

B. EL ADOPTADO.Como principio: “únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados” (art.175.2 CC).Las únicas condiciones que se pide al adoptado son:

- Haber nacido (tener capacidad jurídica).- No haber llegado a la emancipación.

El sistema actual pretende excluir el posible tráfico de niños:- Evitando que se establezcan pactos válidos sobre la adopción de los nascituri.- Estableciendo que: “el asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido treinta días

desde el parto” (art.177.2 CC).

C. LAS PROHIBICIONES.Afectan tanto al adoptante como al adoptado:“No puede adoptarse:

- A un descendiente.- A un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad.- A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela”

(art.175 CC).La prohibición relativa a tutor y pupilo tiene como objetivo proteger los intereses del tutelado: se pospone hasta la aprobación definitiva de las cuentas del período tutelar. En referencia al matrimonio postadoptivo: “El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte” (art.175 CC).

D. IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIÓN.La adopción es un hecho trascendente que determina o conlleva su carácter de inalterable o inmodificable para el futuro: “La adopción es irrevocable” (art.180.1 CC). La circunstancia de que se llegara a determinar la verdadera filiación, de quien fue adoptado en condiciones de ser hijo de padres desconocidos, no provocaría la pérdida de su condición de hijo adoptivo del correspondiente adoptante.

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“La determinación de la filiación que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopción” (art.180.4 CC).La Ley, pues, pretende dotar de la máxima estabilidad y continuidad a la filiación adoptiva: una vez constituida la adopción mediante el auto judicial, el hijo adoptivo se integra en la estirpe del adoptante como si fuere descendiente consanguíneo y se extinguen posibles vínculos jurídicos con su familia biológica (ejemplo: herencia).Excepciones de la irrevocabilidad:

- Durante el período de dos años siguientes al auto judicial la adopción regularmente constituida puede ser contradicha y privada de efectos por no haber prestado el padre o la madre del hijo adoptivo su asentimiento al cambio familiar producido (art.180.2 CC, en relación con el art.177.2.2 CC).

- La falta de intervención de los progenitores legalmente determinados del adoptado debe haberse producido “sin culpa suya”.

- El plazo de dos años, se considera de caducidad y debe computarse a partir de la firmeza del auto judicial.

En referencia a la irrevocabilidad de las adopciones realizadas en el extranjero:- Las autoridades españolas controlarán que se produzca la extinción de vínculos jurídicos entre el adoptado y su

familia anterior, que se le reconozcan los mismos vínculos de filiación que los de la filiación por naturaleza y que sea irrevocable por los adoptantes.

- En el supuesto que la ley extranjera admita la revocación por el adoptante: será requisito indispensable que éste renuncie al ejercicio de la facultad de revocarla, antes del traslado del menor a España, en documento público o mediante comparecencia ante el Encargado del Registro Civil (art.26.2 Ley 54/2007).

E. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN.a) Relaciones entre adoptante y adoptado:

La adopción determina la relación de filiación entre adoptante y adoptado en igualdad de condiciones con la filiación consanguínea, sea o no matrimonial (cfr.art.108 CC).

Respecto del adoptante:- Ostenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo, igual que se darían respecto de cualquier hijo

consanguíneo.- Le transmite sus apellidos, conforme a las reglas generales en la materia.- Rige la obligación legal de alimentos entre parientes.- Tendrá los derechos que le correspondan en la eventual herencia como si fuera un hijo consanguíneo.

Respecto del adoptado:- Rige igualmente la obligación legal de alimentos entre parientes.- Ocupa en la sucesión los mismos derechos hereditarios que ostentaría si fuera consanguíneo, tanto

respecto de la legítima, como en relación con la sucesión intestada (el adoptante heredara del hijo adoptivo).

b) El adoptado y su familia de origen: Como norma general, el adoptado ha de considerarse desligado o excluido de su familia de origen: “La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior” (art.178 CC).Sin embargo, existen supuestos concretos en los que se requiere mantener ciertos efectos de la eventual relación familiar preexistente: “por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que, según el caso, corresponda:

- Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido.- Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiere sido

solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir” (art.178 CC).

Sin embargo, los denominados impedimentos matrimoniales siguen rigiendo entre el adoptado y su familia de origen: “lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales” (art.178.3 CC) (en caso contrario, sería admisible, por ejemplo, el matrimonio de hermanos de sangre).

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TEMA 24LA PATRIA POTESTAD Y LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES.

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTOS.Definición de patria potestad: conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los progenitores ostentan respecto de los hijos que, por ser menores de edad, se encuentran de forma natural bajo la guarda, protección y custodia de sus padres.La patria potestad no debe entenderse como un derecho subjetivo, al contrario, los poderes que el ordenamiento jurídico reconoce a los progenitores en relación con los hijos son consecuencia del conjunto de deberes que sobre ellos pesan respecto de la educación, crianza y formación de los hijos.Se trata de poderes que el ordenamiento jurídico concede a los progenitores para que los ejerciten en beneficio de los hijos y no atendiendo a sus propios intereses: “la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad” (art.154.2 CC).

2. LOS SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD.A. LOS HIJOS NO EMANCIPADOS.

Como regla general, quedan sometidos a la patria potestad los hijos menores de edad que no hayan sido emancipados (art.154.1 CC). Sin embargo, en caso de haber sido declarados judicialmente incapacitados, cabe la prórroga o continuidad de la patria potestad incluso respecto de los hijos mayores de edad.

B. LA PATRIA POTESTAD CONJUNTA: TITULARIDAD Y EJERCICIP DE LA PATRIA POTESTAD.La patria potestad compete a ambos progenitores, al padre y a la madre, de forma conjunta y por principio inseparable, así mismo, es idéntico para ambos cónyuges en el supuesto de matrimonio homosexual.“Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres” (art.154.1 CC).“La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores” (art.156 CC).La titularidad y el ejercicio conjuntos de la patria potestad constituyen o representan el ideal a perseguir por los propios progenitores.Sin embargo, puede ser admisible e incluso necesario el ejercicio individual de la patria potestad, como serían los casos de desavenencias reiteradas o crisis matrimoniales entre cónyuges.El art.156 CC, formula diversos supuestos en los que el ejercicio individual de la patria potestad por uno de los progenitores ha de ser considerado lícito y válido, distinguiendo entre:

- El ejercicio individual de carácter coyuntural.- El ejercicio individual tendencialmente permanente.

C. EL EJERCICIO COYUNTURAL DE LA PATIA POTESTAD POR UNO DE LOS PROGENITORES.Cuando uno de los progenitores actúa respecto de los hijos:

- “Conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad” (operación quirúrgica que no puede posponerse o corte de pelo siguiendo la moda al uso).

- “Con el consentimiento expreso o tácito del otro” (ejemplo: actividades deportivas o extraescolares).

Desavenencias coyunturales : En el supuesto de que el desacuerdo sea meramente incidental o episódico, tanto la titularidad cuanto el ejercicio de la patria potestad siguen siendo conjuntos, pero el Juez asume una postura arbitral, decidiendo cuál de los progenitores tiene mejores razones para decidir en una cuestión concreta.“En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años” (art.156 CC).

D. LA ATRIBUCIÓN DEL EJERCIIO EXCLUSIVO DE LA PATRIA POTESTAD.Existe atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad en favor de uno de los progenitores en los casos siguientes: En caso de “desacuerdos reiterados” el juez atribuirá en exclusiva a uno de los progenitores el ejercicio de la

patria potestad o, en su caso, de determinados aspectos inherentes a la patria potestad, por un período que no supere los dos años (art.156.2 CC).

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“En defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres” (art.156.4 CC). En este supuesto no se requiere la declaración judicial propiamente dicha relativa a la ausencia o incapacitación técnicamente interpretadas.

“Si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva” (art.156.5 CC). La separación de los progenitores puede deberse a:

- Haber sido judicialmente declarada (proceso de nulidad, divorcio o separación).- A falta de convivencia efectiva de los progenitores (viven separados por no haber contraído nunca

matrimonio o porque uno de ellos está casado, pero con otra persona; o, sencillamente, se han separado de hecho una vez quebrado el matrimonio…).

3. CONTENIDO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD.Las relaciones paterno-filiales se caracterizan por someter a los progenitores a un cuadro de obligaciones mucho más gravosas que las correspondientes a los hijos.

A. LA OBEDIENCIA FILIAL.A los hijos únicamente los obliga el Código a “obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre” (art.155.1 CC).

- El “respeto” debido a los padres resulta exigible incluso una vez extinguida la patria potestad y su falta grave de observancia puede resultar sancionada en el ámbito estrictamente familiar por diversas vías, como, por ejemplo, la desheredación (cfr.art.853.2 CC).

- La obediencia, en cambio, es la única obligación que han de satisfacer los hijos por el conjunto de deberes impuestos a los padres en cuanto titulares de la patria potestad.

B. LOS DEBERES PATERNOS.Ante la existencia de progenitores inconsecuentes (o, excepcionalmente, desalmados) que olvidan sus propias responsabilidades, el Código fija un estándar de conducta paterno en los deberes de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral:“La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades:

- Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.- Representarlos y administrar sus bienes” (art.154 CC).

En el fondo, la determinación de los deberes paternos exige una determinación casuística que debe contar con las circunstancias familiares presentes y, en gran medida, dependiente de la propia predisposición de los hijos, cuya opinión y características personales habrán de ser tenidas en cuenta por los progenitores.La expresión legal de velar por los hijos es la generalización del conjunto de los deberes paternos e implica prestarles la asistencia y protección que, en cada momento de su vida bajo potestad, requiera la crianza y formación de los hijos.

C. LA ABROGACIÓN DE LA FACULTAD DE CORRECCIÓN POR LA LEY 54/2007.La función educadora requiere una cierta capacidad de orientación o corrección en la que el premio o el castigo pueden formar parte de la relación paterno-filial cotidiana, sobre todo en las etapas infantiles y adolescentes y así lo entendía el Código Civil.“Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos” (art. 154.3 CC).Ante la preocupación por la posibilidad de que pudiera contravenir la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, la moderada facultad de corrección, tradicional en la materia, ha sido restringida y debe considerarse atentatoria contra la integridad física y psicológica de los menores de edad in potestate. “La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad física y psicológica” (art.154 CC).“Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad” (se ha suprimido la potestad de corrección que afecta igualmente a tutores) (art.154 CC).Excluida la opción del cachete o la guantada (suprimida por ley), si un menor no obedece sistemáticamente a sus mayores, el recurso que deben poner en marcha sus progenitores o tutores es pedir el auxilio de la autoridad.

4. CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD.La Ley 11/1981, de 13 de mayo, ha restringido las facultades patrimoniales de los progenitores, suprimiendo radicalmente el usufructo paterno y limitando las facultades de administración de los padres en el sentido que seguidamente veremos.

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A. LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES FILIALES.La administración paterna es una carga impuesta por la minoría de edad de los hijos titulares de los bienes y, en consecuencia, los progenitores quedan sometidos a un régimen de deberes que, además, han de afrontar de forma gratuita. “Los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria” (art.164 CC).Los progenitores quedan obligados a:

- Llevar las correspondientes cuentas y, en su caso, rendirlas: “al término de la patria potestad podrán los hijos exigir a los padres la rendición de cuentas de la administración que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces” (art.168 CC) (la acción prescribirá a los tres años).

- El Juez puede privar a los progenitores de la administración paterna, por petición de los hijos, como mediante la intervención de cualquier otro pariente del menor. “Cuando la administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a petición del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación en la administración o incluso nombrar un Administrador” (art.167 CC).

- Los progenitores habrán de responder patrimonialmente en caso que la administración supusiese un menoscabo o disminución del valor de los bienes filiales, originada por la desidia o el descuido paternos. “En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, responderán los padres de los daños y perjuicios sufridos” (art.168.2 CC).

B. BIENES FILIALES EXCLUIDOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS PROGENITORES.El segundo párrafo del art.164 CC exceptúa de la administración paterna los siguientes bienes:

- “Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. Se cumplirá estrictamente la voluntad de éste sobre la administración de estos bienes y destino de sus frutos.

- Los adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad (hasta 2005, el padre, la madre o ambos) hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que serán administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un Administrador judicial especialmente nombrado.

- Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los actos de administración ordinaria serán realizados por el hijo, que necesitará el consentimiento de los padres para los que excedan de ella”.

C. LOS FRUTOS DE LOS BIENES FILIALES.Como consecuencia de la supresión del antiguo usufructo paterno y, a su vez, corolario del principio establecido en el art.354 CC de que todos los frutos pertenecen al propietario: “Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como todo lo que adquiera con su trabajo o industria” (art.165.1 CC). No obstante, semejante principio, e incluso la observancia de la rendición de cuentas, resulta contradicho por

lo establecido en los siguientes párrafos del artículo: “Los padres podrán destinar los frutos de los bienes del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarán obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones”.

Además se otorga facultad de destinar los frutos de los bienes filiales al levantamiento de las cargas familiares incluso en el supuesto de que los bienes de que se trate no sean administrados por los progenitores: “Con este fin se entregarán a los padres, en la medida adecuada, los frutos de los bienes que ellos no administren. Se exceptúan los frutos de los bienes a que se refieren los números 1 y 2 del artículo anterior y los de aquéllos donados o dejados a los hijos especialmente para su educación o carrera, pero si los padres carecieren de medios podrán pedir al Juez que se les entregue la parte que en equidad proceda” (art.165.3 CC).

D. EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE NATURALEZA DISPOSITIVA.Los padres pueden llevar a cabo actos dispositivos de enajenación relativos a los bienes filiales, si bien se requiere la intervención o autorización judicial para determinar si verdaderamente existían “causas justificadas de utilidad o necesidad” respecto de (art.166 CC): Bienes inmuebles. Establecimientos mercantiles o industriales. Objetos preciosos. Valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones. Repudiar la herencia o legado diferidos al hijo. Si el menor hubiese cumplido dieciséis años, y consiente en documento público, no se necesita autorización

judicial para enajenación de inmuebles y valores mobiliarios “siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros”.

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E. LOS ACTOS ILÍCITOS DE LOS HIJOS: LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PADRES.Los actos dañosos generados por los hijos in potestate originan la responsabilidad civil paterna: “los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda” (art.1903 CC). La responsabilidad civil de los progenitores, alcanza también a los tutores (art.1.903.3 CC).

F. LOS DEBERES PATRIMONIALES DE LOS HIJOS.Conforme al art.155.2 CC “los hijos deben contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia, mientras convivan con ella”.Esta obligación fue introducida en la reforma de 1981 para compensar la desaparición del usufructo paterno de los bienes de los hijos, y viene acompañada de la posibilidad de los padres de destinar los frutos de los bienes de los hijos que convivan con ellos al levantamiento de las cargas familiares en los términos del art.165 CC.

5. LA REPRESENTACIÓN.Constituye un derecho y un deber de los padres, como consecuencia de la falta de capacidad de los hijos menores no emancipados.

A. LA REPRESENTACIÓN LEGAL.Salvo restricción legal concreta, el ámbito de la representación legal se extiende a cualesquiera actos, actuaciones o actividades en las que el menor no emancipado haya de participar, al igual que en cualquier otro supuesto de representación legal, los padres actúan en nombre y por cuenta de sus representados.“Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados” (art.162 CC). Las restricciones legales a que alude el artículo son:

- “Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo.

- Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.- Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres.

Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo consentimiento de éste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 158” (art.162 CC).

B. EL CONFLICTO DE INTERESES: EL DEFENSOR JUDICIAL.En caso de conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no emancipado, excluye las facultades de representación de los progenitores (o, en su caso, de uno solo de los progenitores).“Siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. Se procederá también a este nombramiento cuando los padres tengan un interés opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar. Si el conflicto de intereses existiera sólo con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad” (art.163 CC).El art.300 CC sobre el defensor judicial, determina que “el Juez [...] nombrará defensor a quien estime más idóneo para el cargo”, sea o no pariente del menor.

6. EXTINCIÓN Y SITUACIONES ANÓMALAS DE LA PATRIA POTESTAD.A. EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.

“La patria potestad se acaba:- Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.- Por la emancipación.- Por la adopción del hijo” (art.169 CC).

B. EMANCIPACIÓN, MAYORÍA DE EDAD Y PATRIA POTESTAD PRORROGADA.Nuestro código considera como primera causa de emancipación, llegar a la mayoría de edad (art.314 CC).Esto trae como consecuencia de que los hijos que hubieran sido judicialmente incapacitados, los progenitores dejaban de ser titulares de la patria potestad, para pasar a ser tutores al llegar éstos a la mayoría de edad.Este supuesto se ha resuelto con la patria potestad prorrogada, cabe distinguir, a efectos didácticos, entre la patria potestad prorrogada propiamente dicha y la patria potestad rehabilitada:

La patria potestad prorrogada : En el caso de que los hijos hubieran sido incapacitados durante la minoría de edad. “La patria potestad sobre los hijos que hubieren sido incapacitados, quedará prorrogada, por ministerio de la Ley, al llegar aquéllos a la mayor edad” (art.171.1 CC).

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La patria potestad rehabilitada : En el caso de hijos incapacitados después de alcanzar la mayoría de edad. “Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado (por alguna de las causas indicadas), se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad”. La exigencia de “soltería” del hijo se debe a que, en caso de contraer matrimonio o haber contraído matrimonio, se habrá producido la consiguiente emancipación (arts.316 y 171.2.4 CC) y, por tanto, corresponderá la tutela al cónyuge (art.234.1 CC).

La ley identifica la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, que quedan sujetas a la resolución judicial de incapacitación y de forma subsidiaria a las reglas del código relativas a la relación paterno-filial.“La patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y subsidiariamente a las reglas del presente título” (art.171 CC).La patria potestad prorrogada se extinguirá por acaecer cualquiera de los siguientes supuestos:

- Por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo.- Por la adopción del hijo.- Por haberse declarado la cesación de la incapacidad.- Por haber contraído matrimonio el incapacitado.

Si llegado el momento de cese o extinción de la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de incapacitación, se constituirá la tutela (art.171.3 CC).

C. LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.La privación de la patria potestad sólo puede ser decretada judicialmente y fundada precisamente en el incumplimiento de los deberes inherentes a su ejercicio.“El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial” (art.170 CC).

Sentencias en procedimiento civil ordinario : La falta de tipificación legal del incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad es cuestión reservada al criterio judicial.

Sentencias penales : Hay sentencias del TS en que retira al padre la titularidad de la patria potestad por haber incurrido en parricidio de la esposa y madre del menor. El Código Penal considera la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad fundamentalmente en relación con el delito de abandono de familia, menores e incapaces, autorizando al Juez penal para establecerla por un período de cuatro a diez años.

Sentencias dictadas en procesos matrimoniales ( separación, nulidad, o divorcio ) : Es también casuística: impone al Juez acordar “la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello”.

D. LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.La privación de la patria potestad propiamente dicha se caracteriza por:

- Ser un hecho grave.- Ser recuperable en todo caso.- La dificultad de concreción, en algunos casos, de los deberes inherentes a ella.

Por tanto, la suspensión de la patria potestad, pone de manifiesto el carácter temporal y pasajero de dicha medida.

E. LA RECUPERACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.En relación con la eventual recuperación de la patria potestad: “Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación” (art.170.2 CC).Atendiendo a la jurisprudencia, raras veces se reconocen las reclamaciones para recuperar la patria potestad.

F. LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA PATRIA POTESTAD Y SUS MODIFICACIONES.Tradicionalmente, esta era objeto de una mera anotación marginal en la inscripción de nacimiento en cuanto derivación necesaria de la toma de razón de la correspondiente filiación. La nueva Ley de Registro Civil, la Ley 20/2011 de 21 de julio, establece en su art.71 que cualesquiera hechos que afecten a las relaciones paterno-filiales deberán inscribirse “en el registro individual de la persona sujeta a patria potestad y en el de su progenitor o en los de sus progenitores” quienes por tanto podrán acreditar mediante la correspondiente certificación con relativa facilidad los datos que le interesen al respecto.

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7. CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACTERES DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA.La doctrina discute la naturaleza patrimonial o extrapatrimonial del derecho de alimentos y sus correspondientes caracteres. Se distingue entre:

El derecho de alimentos : Derecho-deber latente entre los familiares de exigir o prestar alimentos de conformidad con lo establecido en el Código Civil. El derecho de alimentos se caracteriza por:

- Reciprocidad : pues los familiares contemplados en los arts.142 y siguientes CC son potencialmente acreedores o deudores de la prestación alimenticia si se dan los presupuestos legalmente establecidos.

- Carácter personalísimo : sólo los familiares contemplados legalmente pueden solicitar o estar obligados a prestar los alimentos, de forma irrenunciable y la intransmisible.

- Imprescriptibilidad : permanece en situación de latencia, pudiendo ser ejercitado por el familiar que se encuentre en situación de penuria en cualquier momento.

La relación obligatoria alimenticia : Tales características desaparecen cuando la obligación alimenticia se constituye y concreta en una obligación periódica de pago de la pensión por el obligado. Se trata de una obligación alimenticia ya establecida y concretada, bien sea por acuerdo de las partes interesadas o por la oportuna sentencia judicial. En este caso:

- Desaparece la reciprocidad : la patrimonialidad de la prestación a satisfacer por el deudor es evidente y desaparece radicalmente la nota de reciprocidad.

- Decae la nota de la imprescriptibilidad : pues la relación obligatoria constituida permite que las pensiones, o rentas vencidas y no pagadas, prescriban por el transcurso de cinco años (art.1966.1 CC).

- El carácter personalísimo se difumina : respecto de las pensiones atrasadas, el código permite su renuncia y su transmisión a cualquier otra persona (art.151 CC). Se trata de un derecho de crédito susceptible de negociación, como cualquier otro.

8. SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA.El carácter de reciprocidad supone que tienen derecho a reclamar alimentos u obligación de satisfacerlos las mismas personas: cónyuges, parientes en línea recta y hermanos.El código emplea los siguientes términos:

Alimentistas: los que tienen derecho al abono de los alimentos a cargo de cualesquiera de sus familiares. Alimentantes: los familiares obligados al pago de los alimentos si efectivamente han de satisfacerlos.

“Están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente:- Los cónyuges.- Los ascendientes y descendientes.

Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación” (art.143 CC).

A. LOS ALIMENTANTES U OBLIGADOS AL PAGO: ORDEN DE PRELACIÓN.Debido a la existencia de varios grupos de familiares, como posibles deudores de los alimentos, obliga, ante todo, a determinar el orden en relación con la legitimación pasiva: “La reclamación de alimentos cuando proceda y sean dos o más los obligados a prestarlos se hará por el orden siguiente:

- Al cónyuge.- A los descendientes de grado más próximo.- A los ascendientes, también de grado más próximo.- A los hermanos, pero estando obligados en último lugar los que sólo sean uterinos o consanguíneos.

Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en que sean llamados a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los alimentos” (art.144 CC).

Constante el matrimonio : Carece de sentido reclamación alguna de alimentos, pues el deber conyugal de mutuo socorro y corresponsabilidad doméstica (art.68 CC) es en todo caso más amplio que el derecho de alimentos.

En supuestos de crisis matrimonial :- Crisis matrimonial sometida a conocimiento judicial : rige el art.90 y siguientes CC, referidos al convenio

regulador en los casos de separación, nulidad y divorcio.- Separaciones de hecho : el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que cabe la reclamación de

alimentos entre cónyuges “pues ningún precepto condiciona la exigibilidad de la deuda alimentaria de los cónyuges al cumplimiento del deber de vivir juntos”.

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B. PLURALIDAD DE OBLIGADOS: EL CARÁCTER MANCOMUNADO DE LA DEUDA ALIMENTICIA.En el caso de que los obligados a prestar alimentos sean varios (alguien reclama a sus hijos o un menor que reclama a sus abuelos) se ha de resolver el problema de quién y en qué cuantía han de satisfacerse los alimentos que correspondan.“Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo” (art.145 CC).La norma tiene como finalidad primordial evitar la posible condena judicial de carácter solidario entre los diversos obligados. El juez deberá atender a la respectiva situación patrimonial de los ascendientes.De forma excepcional y transitoria: “en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podrá el Juez obligar a una sola de ellas a que los preste (los alimentos) provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los demás obligados la parte que les corresponda” (art.145.2 CC).

9. DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN Y MODIFICACIÓN.A. LOS CRITERIOS DE DETERMINACIÓN.

Tradicionalmente el Código Civil se ha limitado a diferir al acuerdo entre las partes o, en su caso, al arbitrio judicial el establecimiento de la cuantía de los alimentos en cada caso, suministrando sólo el criterio de que debe atenderse conjuntamente a la situación económica de alimentista y alimentante.“La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe” (art.146 CC).

B. LAS FORMAS DE LA PRESTACIÓN.La obligación alimenticia puede cumplirse por el deudor alimentante, a su elección, de dos formas:

- Mediante el pago de la correspondiente pensión pecuniaria- Mediante el mantenimiento a domicilio del alimentista.

“El obligado a prestar alimentos podrá, a su elección, satisfacerlos, o pagando la pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos” (art.149 CC).La facultad de elección del deudor alimentante, ha originado numerosos problemas, sobre todo en situaciones de crisis matrimonial y, particularmente, de divorcio (padre divorciado pretende prestar en su domicilio, alimentos a los hijos que han quedado bajo la custodia de la madre).Por este motivo se ha añadido un segundo párrafo al art.149 CC: “Esta elección no será posible en cuanto contradiga la situación de convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolución judicial. También podrá ser rechazada cuando concurra justa causa o perjudique el interés del alimentista menor de edad”.

C. LA FIJACIÓN DE LA PENSIÓN.En el caso de que la obligación alimenticia se preste mediante pensión, en la generalidad de los supuestos de reclamación judicial, se puede:

- Establecer una cantidad determinada en unidades monetarias, que deben someterse a cláusulas de estabilización que garanticen su valor en el futuro.

- Establecer la pensión mediante la fijación de un porcentaje de los ingresos líquidos del alimentante.

D. DURACIÓN TEMPORAL DE LA PRESTACIÓN.Una vez establecida judicialmente la pensión de alimentos a cargo de un alimentante, la obligación de prestarla subsistirá hasta que concurra alguna de las causas de extinción que luego se verán.

E. MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN.La cuantía (o, en su caso, el porcentaje) de la pensión es esencialmente modificable, ya que:

- Depende de la situación patrimonial de las partes.- Las necesidades del alimentista pueden aumentar o disminuir.

“Los alimentos [...] se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos” (art.147 CC).En la LEC-2000 ha sido abrogado [derogación total de una ley por una disposición de igual o mayor jerarquía que la sustituida] el proceso de alimentos provisionales y los juicios sobre alimentos; como regla general, la reclamación de alimentos debe conducirse a través de juicio verbal. De manera excepcional, cuando uno de los progenitores reclame alimentos al otro en nombre de los hijos menores de edad se seguirán los trámites establecidos para los procedimientos especiales relativos a la capacidad, filiación, matrimonio y menores.

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10. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA.Afirma el art.150 CC que “la obligación de suministrar alimentos cesa con la muerte del obligado”. Por su parte, el art.152 CC dispone que “cesará también la obligación de dar alimentos:

- Por muerte del alimentista.- Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender

sus propias necesidades y las de su familia.- Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de

fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.- Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a

desheredación.- Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala

conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa».A pesar de estar mezclados, algunos supuestos son propiamente extintivos, mientras que otros no merecen tal calificación.

A. LA MUERTE DE LOS INTERESADOS.Siendo la obligación alimenticia personalísima, desaparece desde el momento de la muerte o declaración de fallecimiento de cualquiera de las partes de la relación obligatoria constituida.El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos, en cuanto tales, hayan de asumir dicha obligación. Si bien, puede darse el caso de que, por la relación familiar que les una con el alimentista, éste pueda reclamarles alimentos. Pero, en todo caso, se tratará de una nueva obligación alimenticia.La muerte del alimentista (art.152.1 CC), obviamente, acarrea la extinción de la obligación de prestarle alimentos y, por supuesto, sus herederos no adquieren condición alguna de alimentistas.Para el supuesto de la muerte del alimentista y dado que el pago de la pensión ha de realizarse por meses anticipados: “sus herederos no estarán obligados a devolver lo que éste hubiese recibido anticipadamente” (art.148.2 CC).

B. LA VARIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS MATRIMONIALES.La variación de las circunstancias patrimoniales del alimentista y/o del alimentante pueden llegar a ser de tal gravedad que conlleven la cesación o extinción de la obligación alimenticia (art.152 CC), por tanto, en tales supuestos, existe también un efecto extintivo propiamente dicho.

C. LA MALA CONDUCTA DEL ALIMENTISTA.Bajo tal rúbrica podemos considerar los supuestos contemplados en los números 4º y 5º del art.152 CC.

Mala conducta del alimentista : En este caso no hay extinción alguna, sino inexistencia de presupuesto para exigir alimentos por el descendiente que, a causa de su desidia, se encuentra en situación de menesterosidad. “5º. Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa”.

Conductas de desheredación de alimentista : Cuando éste lleve a cabo alguna de las conductas que son consideradas causas de desheredación por el Código Civil puede desempeñar tanto efectos propiamente extintivos en caso de obligación establecida, como originar la improcedencia de reclamación alimenticia alguna. “4º. Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a desheredación”.

11. OTRAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS.“Las disposiciones que preceden son aplicables a los demás casos en que por este Código, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate” (art.153 CC).Este precepto pretende convertir el régimen jurídico de los alimentos entre parientes en normas generales o en régimen general de las restantes obligaciones alimenticias de origen legal.Es, sin embargo, intención absolutamente vana, ya que los presupuestos de nacimiento de la obligación alimenticia entre parientes imposibilitan pretender una aplicación general de los arts.142 y siguientes CC a otros supuestos de deuda alimenticia.La única relevancia que puede atribuírsele consiste en declarar la admisibilidad de las obligaciones alimenticias convencionales (en las que habrá de estarse a “lo pactado” y no a lo dispuesto en los arts.142 y siguientes CC) y una posibilidad remota testamentaria.

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TEMA 25LAS INSTITUCIONES TUTELARES

1. LAS INSTITUCIONES TUTELARES.Conforme al vigente art.215 CC: “La guarda o protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, se realizará en los casos que proceda, mediante:

- La tutela.- La curatela- El defensor judicial.

La frontera teórica entre los cargos citados podría señalarse diciendo que el tutor es el representante legal del menor o incapacitado con carácter estable; mientras que el curador, gozando igualmente de estabilidad, limita sus funciones a complementar la capacidad del sometido a curatela, sin sustituirlo, por tanto, ni ser propiamente su representante. Por su parte, el cargo de defensor judicial es asimilable tendencialmente al del curador, aunque se caracteriza por su ocasionalidad (cfr.art.299 CC).Sin embargo, lo dicho requiere múltiples precisiones, ya que la Ley 13/1983 se caracteriza por una enorme ductilidad en la fijación de funciones a los diversos cargos tuitivos o tutelares: puede haber uno o varios tutores; puede haber incapacitados en sentido técnico que no queden sometidos a tutela, sino a curatela (art.287 CC); las atribuciones del defensor judicial no están diseñadas legalmente, quedando encomendadas a la sentencia judicial.Dada la flexibilidad de la Ley 13/1983, lo más prudente es señalar que la reducción a esquema de los numerosos artículos del Código Civil dedicados a la materia es punto menos que imposible y tratar de señalar algunos extremos generales antes de considerar por separado los distintos cargos tuitivos.

1. Los cargos tutelares son de carácter obligatorio, aunque se prevén legalmente circunstancias que permiten excusarse (causas o motivos de excusa: art.251 CC) del desempeño de los mismos.

2. El nombramiento de la persona a desempeñar el cargo tuitivo debe (salvo para el defensor judicial) y suele recaer en un familiar cercano (art.234 CC), aunque la reforma de dicho precepto por la Ley 41/2003 permita al propio tutelado adoptar disposiciones sobre los correspondientes órganos tutelares conforme al principio de la autotutela y, por tanto, prever la designación de cualquier persona, sea o no familiar.

3. Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares deberán inscribirse obligatoriamente en el Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan conocer las condiciones de capacidad de las personas. Por consiguiente, quien contrate con un incapacitado o con un pródigo, no podrá verse perjudicado por la falta de capacidad de éste, si la declaración judicial no ha sido inscrita en el Registro Civil (cfr.art.218 CC). La Ley 1/2009, de 25 de marzo, ha modificado el artículo 38 LRC con el objeto de que pueda anotarse en el Registro Civil la existencia de un guardador de hecho.

4. Una vez inscrita la resolución judicial sobre capacidad, la realización de contratos por el afectado le conllevará las siguientes consecuencias generales:

a) Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno derecho, pues deberían haber actuado a través de su representante: el tutor.

b) Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor judicial son anulables (art.293 CC).c) Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorización judicial, cuando ésta sea

preceptiva (cfr.arts.271 y 272 CC), serán radicalmente nulos.

2. LA TUTELA: CONCEPTO, FUNDAMENTO Y CONSTITUCIÓN.Tradicionalmente se ha estimado que la tutela debe ser objeto de tratamiento con el estudio del Derecho de familia. En la presente exposición se mantiene dicha sistemática, aunque ciertamente en la existencia de profundas modificaciones legislativas ha traído consigo que autores sumamente autorizados hayan defendido la integración sistemática de la tutela en el estudio del Derecho de la persona. El régimen jurídico de la tutela (arts.222 a 285 CC) es aplicable supletoriamente a la curatela (art.291.1 CC) y al defensor judicial (art.301 CC).

El paralelismo y la relación de subsidiariedad de la tutela y de la patria potestad es de todo punto evidente y, con independencia de la regulación normativa que haya de considerarse, ha sido resaltada en cualquier época histórica.En situaciones normales, la institución de la patria potestad es de por sí suficiente para procurar la formación integral de los hijos menores y, en consecuencia, el mecanismo tutelar brilla por su ausencia. La inexistencia de patria potestad, cualquiera que sea su causa, en cambio, requiere que otros órganos garanticen la debida atención de los hijos menores y el cuidado de sus intereses morales y patrimoniales. Igual situación se produce en relación con los incapacitados,

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aunque sean mayores de edad, pues por principio el sistema jurídico entiende que la atención de sus intereses requiere que otras personas plenamente capaces desempeñen la función tutelar.La tutela, consiste en que el titular de cualesquiera órganos tutelares ostenta derechos y facultades, en relación con la persona y/o bienes de un menor o de un incapacitado, que le son atribuidos en contemplación y en beneficio del tutelado.

El Código Civil parte de la idea de que la constitución de la tutela suele y puede ser consecuencia de que los propios parientes y personas relacionadas con quien debe ser sometido a tutela ponen los consiguientes hechos en conocimiento de la autoridad judicial y dan lugar al correspondiente procedimiento. Pero, conforme a la ley, tales personas no sólo pueden promover la constitución de la tutela, sino que están obligados a promoverla.El art.229 CC establece que “estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella, la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado (y las mencionadas en el art. 239), y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados”. Así pues, la inactividad de los obligados puede llegar a generar incluso una indemnización a favor del propio tutelado (que no ha llegado a serlo), o a favor de terceros.Se encuentran igualmente obligados a promover la constitución de la tutela los Fiscales y los Jueces, pues, según el artículo 228, “si el Ministerio Fiscal o el Juez competente tuvieren conocimiento de que existe en el territorio de su jurisdicción alguna persona que deba ser sometida a tutela, pedirá el primero y dispondrá el segundo, incluso de oficio, la constitución de la tutela”.De otra parte, el art.230 CC determina que “cualquier persona podrá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela”, siendo evidente que, a partir de dicho momento, la eventual responsabilidad de los miembros del poder judicial exonera de responsabilidad a cualquiera de las personas relacionadas en el art.229 CC.La constitución de la tutela propiamente dicha se encuentra contemplada en los arts.231 a 233 CC. No obstante seguir la redacción actual del Código el sistema de tutela de autoridad, el art.231 CC establece, imperativamente, que “el Juez constituirá la tutela, previa audiencia de los parientes más próximos, de las personas que considere oportuno, y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce años”. La intervención, pues, del tutelado mayor de doce años y de sus parientes más próximos resulta preceptiva y de obligado cumplimiento para el propio Juez, a quien compete el control del ejercicio de la tutela una vez constituida, ya que el art.232 CC es terminante al señalar que “la tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio, o a instancia de cualquier interesado”.Se deduce del art.233 CC al disponer que “el Juez podrá establecer, en la resolución por la que se constituya la tutela, o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime oportunas, en beneficio del tutelado. Asimismo podrá, en cualquier momento, exigir del tutor que informe sobre la situación del menor o del incapacitado y del estado de la administración”. Se trata de un control judicial continuado, que habilita al Juez en todo momento para adoptar las medidas que les parezcan necesarias o convenientes en protección del tutelado, pero cuyo incumplimiento o dejación puede generar la consiguiente responsabilidad del órgano jurisdiccional.

3. NOMBRAMIENTO DEL TUTOR.La tutela puede ser desempeñada por una sola persona o por varias conjuntamente y, de otra parte, tanto por personas propiamente dichas, como por personas jurídicas o entidades públicas. Ello obliga a distinguir algunos aspectos en relación con la designación y el nombramiento del tutor.

A. EL ORDEN DE LA PREFERENCIA EN EL CASO DE TUTOR INDIVIDUAL.En el caso de que la tutela sea desempeñada por un único tutor, el nombramiento del mismo debe realizarlo el Juez atendiendo inicialmente al orden de preferencia establecido en el artículo 234, cuyo tenor literal ha sido modificado por la Ley 41/2003, rezando tras ella de la forma siguiente: “Para el nombramiento de tutor se preferirá:

1º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223.2º Al cónyuge que conviva con el tutelado.3º A los padres.4º A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.5º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez”.

El párrafo 1.º del art.234, vigente desde el 20 de noviembre de 2003, ha sido redactado en novo por el art.9.2 de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, que, a su vez, ha introducido un nuevo apartado dos en el art.223: “asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor”. Tal previsión normativa tiene especial importancia en relación con personas que sufren enfermedades degenerativas o supuestos de parecida índole, incluso provocados por la mera ancianidad o situación de dependencia.

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El número 4º del art.234 no es exactamente coincidente con el art.223.1, pues éste establece que “los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados”. No obstante, del conjunto del sistema se deduce que los padres tienen una cierta capacidad de iniciativa en relación con el nombramiento del (eventual) tutor y de los órganos tutelares en su conjunto respecto de nuestros propios hijos, designando, supongamos (previo su consentimiento), a íntimos amigos o compadres con hijos de parecida edad que garanticen una continuidad educativa y de formación integral de nuestros hijos, por considerar, imaginemos, que los abuelos son excesivamente mayores o tienen parámetros educativos distintos a los transmitidos a nuestros propios hijos.Pese a lo dicho, la designación paterna del tutor o del propio tutelado no resulta absolutamente vinculante para el Juez, quien se encuentra legalmente habilitado para decidir otra cosa:

- Las disposiciones aludidas en el artículo anterior vincularán al Juez, al constituir la tutela (dice el art.224), salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada.

- Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere”, dice, por su parte, el párrafo segundo del art.234.

B. LOS SUPUESTOS DE TUTELA CONJUNTA O PLURAL.En principio, el tenor literal del conjunto de los preceptos del Código Civil y la práctica seguida en la materia, otorgan primacía a la existencia de un tutor único o unipersonal. Sin embargo, como pone de manifiesto el art.236 CC, “La tutela se ejercerá por un solo tutor salvo:

1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuará independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente.

2. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, será ejercida por ambos conjuntamente de modo análogo a la patria potestad.

3. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también la tutela.

4. Cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente”.

En relación con el ejercicio efectivo de la tutela, la existencia de una pluralidad de tutores plantea obviamente el problema de determinan cuál de ellos ha de decidir varias cuestiones concretas en relación con el tutelado, o bien cómo se forma el criterio colectivo mayoritario. Aunque, claro es, se trata de una cuestión relativa al ejercicio de la tutela, vamos a considerarla ahora por comodidad expositiva (dado que el art.237 CC se remite recurrentemente a los números del precepto anterior, apenas transcrito).Dispone a tal efecto el art.237 CC que “en el caso del número 4.º del artículo anterior, si el testador lo hubiere dispuesto de modo expreso, y en el caso del número 2.º si los padres lo solicitaran, podrá el Juez, al efectuar el nombramiento de tutores, resolver que éstos puedan ejercitar las facultades de la tutela con carácter solidario.De no mediar tal clase de nombramiento, en todos los demás casos, y sin perjuicio de lo dispuesto en los números 1 y 2, las facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrán de ser ejercitadas por éstos conjuntamente, pero valdrá lo que se haga con el acuerdo del mayor número. A falta de tal acuerdo, el Juez, después de oír a los tutores y al tutelado si tuviere suficiente juicio, resolverá sin ulterior recurso lo que estime conveniente. Para el caso de que los desacuerdos fueran reiterados y entorpeciesen gravemente el ejercicio de la tutela, podrá elJuez reorganizar su funcionamiento e incluso proveer de nuevo tutor”.

Pretiriendo algunas otras cuestiones que plantea la pluralidad de tutores, cabe destacar al menos qué debe entenderse por ejercicio solidario y ejercicio conjunto (el Proyecto de ley, por cierto, hablaba para el segundo caso de mancomunado) de las facultades de la tutela.

El ejercicio de la tutela, sea solidario, sea conjunto o mancomunado, nada tiene que ver con el concepto de solidaridad o mancomunidad de la obligación, sino exclusivamente con el modo de actuación que pueden desplegar los varios tutores, al igual que ocurre en la representación cuando son varios los apoderados, según que el poder otorgado sea solidario o mancomunado. Dicho ello, se comprenderá que:

Ejercicio solidario de la tutela : Equivale a que cualquiera de los diversos tutores designados puede llevar a cabo, de forma individual, los actos propios del desempeño de la tutela como si los restantes tutores nombrados no existieran.

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Ejercicio conjunto de la tutela : Significa que todos los tutores nombrados habrán de participar en la adopción de las decisiones correspondientes al ejercicio de la tutela conforme al principio de mayoría (que ha de entenderse como mayoría simple).

Otro de los problemas característico de la pluralidad de tutores viene representado por la eventualidad que uno de los tutores (o varios, sea simultánea o sucesivamente) deje de serlo, pues en tal caso la tutela plural puede devenir tutela unipersonal o, por el contrario, determinar la sustitución del tutor cesante. El Código se pronuncia abiertamente a favor de la primera de las opciones indicadas en el art.238 CC: “En los casos de que por cualquier causa cese alguno de los tutores, la tutela subsistirá con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso”.

C. REQUISITOS EXIGIDOS AL TUTOR: CAUSAS DE INHABILIDAD.El Código establece diversos requisitos según que la tutela haya de ser desempeñada por personas propiamente dichas o por personas jurídicas. En relación con estas últimas, el art.242 CC dispone que “podrán ser también tutores las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados”, sin distinguir entre personas jurídicas de carácter público (entidades administrativas) o privado (fundación, asociación).Respecto de los seres humanos, el art.241 CC se limita a indicar que “podrán ser tutores todas las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos siguientes”. La primera proposición de la norma sugiere que cualquiera puede ser tutor; cuando en realidad el larguísimo elenco de causas de inhabilidad (que nos limitaremos a transcribir) demuestra que semejante planteamiento es inadecuado, pues la mayor parte de las causas de inhabilidad (por no decir todas) no implican pérdida alguna de los derechos civiles.Conforme al art.243 CC, “no pueden ser tutores:

1. Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación, por resolución judicial.

2. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la condena.4. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñarán bien la tutela”.

Por su parte, el art.244 CC establece que “tampoco pueden ser tutores:1. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.2. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.3. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.4. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado, mantengan con él pleito o

actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de consideración.

5. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona”.

Como se ve, la relación legal de las causas de inhabilidad es extensa y tediosa, al par que escasamente operativa, pues en definitiva requiere la determinación complementaria del Juez competente. Por tanto, quizá debería haberse optado por lo contrario (establecer, por ejemplo, que “sólo podrán ser nombrados tutores (…) las personas que, a juicio del Juez, tengan una conducta ejemplar e intachable con menores e incapacitados”).Los progenitores del menor o incapacitado pueden inhabilitar o excluir a los parientes que en principio serían llamados a la tutela (cfr.art.234 CC), mediante testamento o cualquier otro documento notarial, según dispone el art.245 CC, por considerar, con evidente buen sentido, que no reúnen las mínimas condiciones de familiaridad y afecto con el posible tutelado (supongamos, tío carnal del menor que no lo identificaría en la calle, dada su falta de trato). Más beneficio del menor o incapacitado, elevando el criterio de oportunidad del Juez por encima de previsiones concretas de los progenitores que deberían respetarse sin excepción alguna.Igual trato merece para el legislador el supuesto de que los progenitores hubiesen exculpado al eventual tutor de algunas de las causas de inhabilidad: “Las causas de inhabilidad contempladas en los arts.243.4.º y 244.4.º no se aplicarán a los tutores designados en las disposiciones de última voluntad de los padres cuando fueron conocidas por éstos en el momento de hacer la designación, salvo que el Juez, en resolución motivada, disponga otra cosa en beneficio del menor o del incapacitado” (art.246 CC).

D. LA EXCUSA DE DESEMPEÑO DEL CARGO.La lectura de los arts.216 y 217 CC sugiere que la obligatoriedad de los cargos tuitivos es una regla drástica que sólo admite excusa en los supuestos legalmente previstos y que son escasos. Sin embargo, no es así, los motivos de excusa se encuentran ampliamente configurados en el párrafo primero del art.251 CC, conforme al cual “será excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o

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profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo”.La amplitud de las causas de excusa parece desdicha en seguida por el plazo de caducidad previsto para su alegación, pues según el art.252 CC “el interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de quince días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento”. Sin embargo, la funcionalidad de semejante previsión normativa es también más aparente que real, en cuanto si la causa de excusa fuera sobrevenida, podrá ser alegada en cualquier momento (art.255 CC). Así pues, bastará alegar un aumento de las ocupaciones o una agravación de cualquier enfermedad para excusarse de la tutela, por mucho que el Código Civil la configure o constituya como un deber (art.216 CC).

4. FUNCIONES Y OBLIGACIONES DE LOS ÓRGANOS TUTELARES.Art.216 CC.: “las funciones tutelares […] estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial”, por tanto:

- La toma de posesión del cargo es dada por la Autoridad judicial (art.259 CC)- La concreción de las funciones y obligaciones del tutor durante el ejercicio de la tutela dependen de las

disposiciones que adopte el Juez en la correspondiente sentencia o en posteriores resoluciones.

A. LAS OBLIGACIONES DE INVENTARIO Y FIANZA.Art.262 CC: “el tutor está obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de sesenta días, a contar de aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo”, si bien: “la Autoridad judicial podrá prorrogar este plazo en resolución motivada si concurriere causa para ello” (art.263 CC).La obligación de hacer inventario (inherente a la tutela y posterior a la toma de posesión) viene impuesta por la rendición de cuentas. Reglas fundamentales sobre formación del inventario:

- Art. 264 : “el inventario se formará judicialmente con intervención del Ministerio Fiscal y con citación de las personas que el Juez estime conveniente”

- Art.265 : “el dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio de la Autoridad judicial, no deban quedar en poder del tutor serán depositados en establecimiento destinado a tal efecto”, con gasto a cargo de bienes del tutelado.

- Art. 266 : “El tutor que no incluya en el inventario los créditos que tenga contra el tutelado se entenderá que los renuncia”

La obligación de fianza o la prestación de garantías por parte del tutor, queda en cada caso, al arbitrio del Juez (arts.260 y 261 CC).

B. EL CONTENIDO PERSONAL DE LA RELACIÓN ENTRE TUTOR Y TUTELADO.Las obligaciones recíprocas entre tutor y tutelado son similares a las características de la patria potestad.Art.269 CC “el tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular:

1. A procurarle alimentos2. A educar al menor y procurarle una formación integral.3. A promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad.4. A informar al juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su

administración”Art.268 CC (redacción Ley 54/2007, que elimina la facultad de razonable y moderada corrección), “los tutores ejercerán su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica. Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán recabar el auxilio de la autoridad”.

C. LA REPRESENTACIÓN DEL TUTOR Y LOS ACTOS PATRIMONIALES SOMETIDOS A AUTORIZACIÓN JUDICIAL.Existen actos excluidos de la representación paterna y del tutor, además de lo determinado concretamente en la sentencia de incapacitación (arts.267 y 162.2 CC).Salvo estos actos, el tutor es con carácter general, representante del pupilo y administrador de sus bienes. Actos relativos al tutelado que necesitan de autorización judicial (art.271 CC), oído previamente el Ministerio Fiscal y el tutelado (si es mayor de 12 años) y recabados informes pertinentes:

1. Internamiento del tutelado en establecimiento de salud mental o educación o formación especial.2. Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores

mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción (excepto la venta del derecho de suscripción preferente de acciones).

3. Renunciar a derechos, transigir o someter a arbitraje cuestiones del interés del tutelado.4. Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar esta o las liberalidades.5. Hacer gastos extraordinarios en los bienes.

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6. Entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo asuntos urgentes o de escasa cuantía.7. Ceder bienes en arrendamientos por tiempo superior a seis años.8. Dar y tomar dinero a préstamo.9. Disponer a título gratuito de bienes y derechos del tutelado.10. Ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros

contra el tutelado.El Juez puede denegar la petición si lo cree conveniente en interés del tutelado.Al tutor se le exige la diligencia de un buen padre de familia (art.270 CC), excluyendo que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado (salvo excepciones).

D. LA REMUNERACIÓN DEL TUTOR.La tutela tiene carácter retribuido, con cargo al patrimonio del tutelado, siempre que dicho patrimonio lo permita (art.274 CC). El Juez debe fijar su cuantía y el modo de percibirlo, teniendo en cuenta:

- el trabajo a realizar- el valor y rentabilidad de los bienes,- procurando que la cuantía de la retribución sea entre el 4% y el 20% del rendimiento líquido de los bienes.

El deber de procurar alimentos al tutelado (alimentos amplios), debe imputarse contablemente al propio patrimonio del tutelado (art.269.1 CC).No cabe la asignación de frutos por alimentos (redacción original del art.279 CC), sin embargo, el vigente art.275 CC permite que los padres (última voluntad) establezcan que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle alimentos, salvo que el Juez resuelva motivadamente otra cosa.

5. EXTINCIÓN DE LA TUTELA Y REMOCIÓN DEL TUTOR.Significa el cese como tutor de la persona previamente nombrada judicialmente, debiendo nombrarse un nuevo tutor (remoción del tutor no de la tutela).La extinción de la tutela significaría la desaparición de las circunstancias que justificaban la existencia del órgano tuitivo (arts.276 y 277 CC) y por tanto el cese definitivo de la existencia del mecanismo tutelar.Ambos generan la necesidad de rendición general de cuentas durante el tiempo desempeñado.

A. LA REMOCIÓN DEL TUTOR.El Código Civil concede legitimación activa en el procedimiento de remoción a:

Ministerio fiscal Cualquier persona interesada en acreditar que se ha producido causa contemplada en el art.247 CC:

- Inhabilidad sobrevenida: tutor incurso en causas legales de inhabilidad.- Tutor no desempeñe adecuadamente la tutela (incumplimiento o ineptitud). La apreciación está en manos de

la Autoridad judicial.

La remoción requiere (art.248 CC):- Previa audiencia del tutor.- Y en el caso de que se oponga a destitución, seguir los trámites del proceso ordinario de menor cuantía (art.1879 LEC).

Una vez iniciado el procedimiento, el Juez es libre para, cautelarmente, “suspender en sus funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial” (art.249 CC).

B. LA EXTINCIÓN DE LA TUTELA.La tutela se extingue (art.276 CC):

1. Cuando el menor de edad cumple 18 años, salvo incapacitado judicialmente2. Por la adopción del tutelado menor de edad.3. Por fallecimiento de la persona sometida a tutela4. Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad.

También se extingue (art.277 CC):1. Cuando se recupere la patria potestad2. Al dictarse resolución judicial que ponga fin a la incapacitación o se sustituya la tutela por curatela.

Existen otras causas: fallecimiento del tutor (sus herederos obligados a rendir cuentas).

C. LA RENDICIÓN DE CUENTAS Y LA RESPONSABILIDAD DEL TUTOR.Además de la rendición de cuentas anuales, el art.279 CC obliga al tutor que cesa (independientemente de la causa) a rendir cuenta general justificada de su administración ante la Autoridad judicial, en el plazo de 3 meses (prorrogables).

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La acción para exigir esta rendición de cuentas prescribe a los 5 años, desde la terminación del plazo establecido para efectuarlo (es decir desde los 3 meses o prórroga).La aprobación de la cuenta corresponde al Juez, quien antes de decidir, oirá al nuevo tutor, curador o defensor judicial, y a la persona sometida a tutela o sus herederos. El juez puede recurrir a expertos en contabilidad, con cargo al que estuvo sometido a tutela.Art.282 CC: “El saldo de la cuenta general devengará interés legal a favor o en contra del tutor”, precisando que el devengo de intereses se producirá:

- Desde que el sometido a tutela sea requerido para el pago, previa entrega de sus bienes si el saldo es a favor del tutor (art.283 CC). El tutor carece de derecho de retención.

- Si es en contra del tutor, desde la aprobación de la cuenta (art.284 CC).La aprobación judicial de la cuenta general no impedirá el ejercicio de las acciones que puedan asistir al tutor y al tutelado o a sus causahabientes por razón de la tutela (art.285 CC).La corrección de las cuentas o su adecuación a la realidad del periodo durante el cual se haya ejercido la tutela no exime al tutor de otras posibles reclamaciones que tengan plazo de prescripción superior al quinquenal (ej: obligaciones personales o patrimoniales).El tutor podría haber llevado a cabo actos sin solicitar autorización judicial. Aplicando las reglas generales sobre falsus procurator, se determina la nulidad radical o absoluta y la imprescriptibilidad de la correspondiente acción, ejercitable por el tutelado una vez que salga de la tutela o por su nuevo representante legal.

6. LA CURATELA: RÉGIMEN NORMATIVO.Es un cargo u organismo tuitivo de segundo orden, aplicable a supuestos diversos: Curatela propia: Supuestos contemplados en art.286 CC:

- Emancipados de padres fallecidos o incapacitados para ejercicio de asistencia.- Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.- Los declarados pródigos.

La intervención del curador se agota en “los actos que los menores o pródigos no puedan realizar por sí solos” (art. 288), debe limitarse a prestar su asistencia en sentido técnico pero no sustituye la voluntad de la persona sometida a curatela.

Curatela impropia: Según el art.287 CC procede para personas cuya sentencia de incapacitación o resolución judicial que la modifique coloquen bajo esta protección. Por tanto no depende del supuesto de hecho sino de la valoración judicial, por tanto la asistencia del curador será para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia (arts.289 y 29 CC). En ambos casos, se aplican a los curadores “las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores” (art.291.1 CC).

7. EL DEFENSOR JUDICIAL: ÁMBITO DE ACTUACIÓN.Regulado en los arts.299 y siguientes CC. Se caracteriza por ser un cargo tuitivo ocasional o esporádico, frente a la relativa continuidad temporal de la tutela y de la curatela, y al propio tiempo compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares considerados con anterioridad e incluso con el ejercicio de la patria potestad por los progenitores del menor o incapacitado. En efecto, la preexistencia de los organismos tutelares propiamente dichos constituye un presupuesto del nombramiento del defensor atendiendo a los siguientes datos normativos:

1. En caso de inexistencia de tutela, no se nombrará un defensor judicial, sino que la representación y defensa de la persona que debería haber sido sometida a tutela la asumirá directamente el Ministerio Fiscal, mientras que en caso de que además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Juez podrá designar un administrador de los mismos. En consecuencia, la sustitución temporal del tutor corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal y al administrador.

2. La descripción legal de los supuestos en que procede el nombramiento del defensor judicial realizada por el art. 299, conforme al cual se nombrará cuando:

- En algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador.

- Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñen las funciones que le son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.

Fuera de lo dicho, el régimen jurídico del defensor judicial, queda bastante en la sombra, aplicándosele las causas de inhabilidad, excusa y remoción de tutores y curadores, y los arts.215 a 221 CC, en cuanto disposiciones generales de las Instituciones tutelares o de guarda; pero sin que el Código Civil determine el cuadro mínimo de derechos y obligaciones que corresponden al defensor judicial, limitándose a establecer que las atribuciones del defensor serán las que el Juez le haya concedido en cada caso. Depende del arbitrio judicial, la concreta designación del defensor, nombrando “a quien

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estime más idóneo para el cargo”, pudiendo recaer el nombramiento en una persona jurídica que tenga por objeto la protección de menores o incapacitados.

8. GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES.En los últimos años, la protección del menor en situación de desamparo ha merecido reiteradamente la atención del legislador. Con posterioridad, a la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, la materia ha sido reformada por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, junto con las modificaciones de detalle introducidas en el art.239 CC por la Ley 41/2003, de protección patrimonial de las personas con discapacidad.

A. LA SITUACIÓN DE DESAMPARO.Según establece el art.172.1.2 CC: “se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”.Por su parte, la LPPD (Ley 41/2003) ha considerado: “Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que le incumben de conformidad a las leyes, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”.El desamparo, situación de carácter fáctico, puede dar lugar a dos figuras diversas:

a) La guarda del menor : Dispone el art.172.2 CC: “Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no pueden cuidar al menor, podrán solicitar de la entidad pública competente que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario. La entrega de la guarda se hará constar por escrito dejando constancia de que los padres o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, así como de la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administración. Cualquier variación posterior de la forma de ejercicio será fundamentada y comunicada a aquéllos y al Ministerio Fiscal. Asimismo, se asumirá la guarda por la entidad pública cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda”. Así pues, la guarda del menor puede encontrar su origen tanto en la solicitud de los propios guardadores legales o por decisión judicial, siendo una situación de carácter transitorio por antonomasia.

b) La denominada tutela automática : Regulada en el art.172.1 CC: “La entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificando en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en una plazo de cuarenta y ocho horas”. Como establece el art.172.1 CC, el efecto fundamental de la llamada tutela automática es determinar la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria que en su caso se hubiere constituido, vista la desatención de que es objeto el menor en cuestión y la situación de desamparo en que se encuentra.

B. EL ACOGIMIENTO DE MENORES.El art.172.3 CC dispone que “la guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como función de la tutela por ministerio de la Ley, se realizará mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se ejercerá por la persona o personas que determine la entidad pública. El acogimiento residencial se ejercerá por el Director del centro donde sea acogido el menor”.

C. TIPOS DE ACOGIMIENTO FAMILIAR.La Ley Orgánica 1/1996 introduce en el Código Civil un nuevo artículo, el art.173 bis CC: “El acogimiento familiar, podrá adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su finalidad”:

a) Acogimiento familiar simple: Tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reinserción de éste en su propia familia, bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable.

b) Acogimiento familiar permanente: Cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen y así lo informen los servicios de atención al menor. En tal supuesto, la entidad pública podrá solicitar del Juez que atribuya a los acogedores aquellas facultades de tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades, atendiendo en todo caso al interés superior del menor.

c) Acogimiento familiar preadoptivo: Se formalizará por la entidad pública cuando ésta eleve la propuesta de adopción del menor, informada por los servicios de atención al menor, ante la autoridad judicial, siempre que los acogedores reúnan los requisitos necesarios para adoptar, hayan sido seleccionados y hayan prestado ante la entidad pública su consentimiento a la adopción, y se encuentre el menor en situación jurídica adecuada para su adopción.

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La entidad pública podrá formalizar, asimismo, un acogimiento familiar preadoptivo cuando considere, con anterioridad a la presentación de la propuesta de adopción, que fuera necesario establecer un período de adaptación del menor a la familia. Este período será lo más breve posible y no podrá exceder del plazo de un año.

D. RÉGIMEN BÁSICO DEL ACOGIMIENTO.El acogimiento debe ser considerado una situación de carácter transitorio, cuya finalidad última estriba en cuidar y atender al menor, pero procurando en definitiva la búsqueda de una solución final en beneficio del menor.Las reglas básicas de procedimiento sobre el acogimiento se encuentran formuladas en los núm.2 y 5 del art.172 CC. En relación con la extinción del acogimiento, prevé el art.173.4 CC que el acogimiento del menor cesará:

1. Por decisión judicial.2. Por decisión de las personas que lo tienen acogido, previa comunicación de éstas a la entidad pública.3. A petición del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compañía.4. Por decisión de la entidad pública que tenga la tutela o guarda del menor cuando lo considere necesario para

salvaguardar el interés de éste oídos los acogedores. Será precisa resolución judicial de cesación cuando el acogimiento haya sido dispuesto por el Juez.

E. VIENTOS DE REFORMA: ¿LEY DE PROTECCIÓN DE LA INFANCIA?El sistema normativo de la adopción y del acogimiento, presenta ciertas fisuras y funciona de manera insuficiente en relación con ciertos supuestos de desamparo, como ha tenido ocasión de constatar una Comisión especial del Senado, en la que lo propuesto sería entre otras cosas, suprimir el acogimiento provisional y el adoptivo, diferenciar los objetivos del acogimiento familiar y de la adopción, acortar los plazos de adopción y regular el ingreso de los menores con trastorno de conducta en los centros de acogida, determinando naturalmente la modificación del Código Civil, de la Ley de protección jurídica del menor y de la de enjuiciamiento civil. Sin embargo, tres semanas después, la primera lectura de semejante Anteproyecto, pasó a ser papel mojado.

F. LA GUARDA DE HECHO.Siempre ha tenido una relativa presencia social la situación de que un menor o incapacitado sea tutelado o protegido de hecho por una persona que no ostenta potestad alguna sobre él. Pocos pleitos generarán las situaciones de guarda de hecho; de otra parte, el análisis de la figura debe estar presidido más que por la desconfianza hacia lo ilegal o paralegal, por una franca actitud de encomio o beneplácito hacia quien asume la guarda de hecho. El fundamento de tal afirmación radicaría en la circunstancia de que la guarda de hecho es ciertamente desempeñada por quien carece de potestad sobre un menor o incapacitado, pero al propio tiempo tampoco tiene obligación alguna de asumir las molestias y responsabilidades inherentes a la actividad tuitiva.En consecuencia, los guardadores de hecho, al igual que los restantes responsables o representantes legales de los menores, han de asumir demasiadas responsabilidades, con el agravante añadido de la solidaridad legalmente establecida de forma expresa desde la reforma de la tutela en 1983 aunque el legislador de 2000, al elaborar la ley sobre responsabilidad penal de los menores crea haberla descubierto él mismo de manera revolucionaria según dice en su Exposición de Motivos.

9. LA ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD.La persona con discapacidad, a favor de sí mismas, u otras personas, pueden constituir un patrimonio protegido. En el caso de que el constituyente del patrimonio protegido sea el hipotético beneficiario, la administración de los bienes y derechos se regirá por las reglas establecidas en el documento público de constitución. Es decir, el constituyente-beneficiario puede establecer las normas que considere convenientes, con plena libertad y autonomía, incluso sin necesidad de recurrir a representante legal.En los demás casos, salvo que el beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente, se necesitará autorización judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto a los bienes del tutelado (el régimen de la administración del patrimonio de la persona con discapacidad se desarrolla en paralelo con el esquema de la tutela, del que es tributario). El administrador en estos supuestos debe considerarse representante legal de la persona con discapacidad, sea simultáneamente o no incapacitado y no requerirá el concurso de los padres o tutor para su validez o eficacia.

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