APUNTES ACERCA DEL CONTROL JUDICIAL DE LA...

APUNTES ACERCA DEL CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN

Miriam Mabel IVANEGA

SUMARIO: I. El control judicial de la discrecionalidad administrativa. II. La discrecionalidad en la potestad disciplinaria de la administración. III. La graduación de la sanción disciplinaria: acerca de si el juez puede

sustituir a la administración. IV. Conclusión.

I. EL CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

1. La discrecionalidad La doctrina enseña que el ejercicio de las potes-

tades regladas, reduce a la administración a consta-tar el supuesto de hecho legalmente definido de ma-nera completa y a aplicar agotadoramente. Por ello la ley no deja resquicio a juicio subjetivo alguno, sino solamente la constatación del supuesto de hecho para contrastarlo con el tipo legal.1

En estos supuestos hay una única solución co-rrecta que deriva de la aplicación de la norma, por ello el control judicial que puede practicarse sobre ella abarca todos los aspectos. La ley regula todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la potes-tad, de forma tal que la administración se limita a

1 García de Enterría, Eduardo yTomás Ramón Fernández, Cur-

so de Derecho Administrativo, tomo I, Buenos Aires, Thomson Civitas-La Ley, 2006.

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MIRIAM MABEL IVANEGA

aplicar el contenido de las normas legales aplicables al hecho.2

La discrecionalidad en cambio, es la que remite la toma de decisión al juicio o voluntad de la adminis-tración. Ésta tiene cierta libertad, pues la norma solo define algunas de las condiciones de ejercicio de la potestad, atribuyendo al administrador la capaci-dad para completar algunas determinaciones del contenido de ésta.3

Originariamente apareció ligada con la idea de la vinculación negativa de la administración con ley, dado que su significación resultaba de la ausencia de ésta. Ello permitió relacionar a la discrecionalidad con la actuación libre de la administración y por ende con su incontrolabilidad por parte de los jueces.4

Sin embargo la evolución del Estado de derecho y del propio derecho administrativo dejó atrás ese crite-rio, y tal como lo expresó el profesor Julio R. Comadira

superada la concepción de la discrecionalidad como actividad administrativa incondicionada jurídicamente, su esencia radica (...) en una li-bertad de determinación y/o elección autoriza-da por el ordenamiento, pero, al mismo tiempo, limitada por éste.5

2 De Esteban, Jorge y Gonzalez-Trevijano Pedro J., Curso de

derecho constitucional español I, Madrid, Editorial UCM, 1992. 3 Idem. 4 Comadira, Julio R., Derecho Administrativo, ob. cit. 5 Idem. Este profesor analiza la estructura técnica de la norma

que atribuye discrecionalidad, distinguiendo tres elementos, el sujeto, el predicado y la cópula como coordinación, unión o conexión de sentido entre los dos primeros. Así señala que la conexión potestativa entre el supuesto de hecho (sujeto) y la consecuencia (predicado) “habilita, pues, la opción de actuar o no, y puede, incluso, significar la posibilidad de escoger diversas alternativas de acción”.

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La Corte Suprema de Justicia de la Nación explicó con claridad que mientras en algunos supuestos el orden jurídico regula la actividad administrativa en todos sus aspectos --reemplazando el criterio del ór-gano estatal al predeterminar qué es lo más conve-niente para el interés público y reducir su actividad a la constatación del presupuesto fáctico definido por la norma en forma completa y la aplicación de la solu-ción que la ley ha establecido (poderes reglados o de aplicación legal automática)-- en otros casos el legis-lador autoriza a quien debe aplicar la norma, en el caso concreto, a que realice una estimación subjetiva para completar el cuadro legal y condicionar el ejerci-cio para ese supuesto de la potestad atribuida pre-viamente.6

Por eso no son dos categorías contradictorias y absolutas como dos sectores autónomos y opuestos, sino que se trata de una cuestión de grados, sino que hay ciertos actos en los que la discrecionalidad se encuentra cuantitativamente más acentuada.7 La Sala V de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal puntualizó que la discrecio-nalidad administrativa cumple un rol esencial en el marco de las innumerables funciones que debe cumplir la administración que, por el carácter de su actividad, deviene materialmente imposible reglarla en todas sus dimensiones en forma específica.8

Esta potestad proviene en forma expresa o implí-cita de la juridicidad,9 es decir se desarrolla dentro del derecho y actúa en toda la pirámide normativa.

6 Fallos: 315:1361. 7 Ver Fallos 315:1361. 8 Sala V CNCAF, Bonfini SA c/ENARGAS-resol.3031/04. 9 Aplicamos acá el criterio de la juridicidad siguiendo al profe-

sor Comadira.

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Es una modalidad de ejercicio que el orden jurídi-co, en forma expresa o implícita “confiere a quien desempeña la función administrativa para que, me-diante una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete creativamente el ordena-miento en su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas para el derecho”. Como bien se ha señalado, ella implica va-loración cualitativa y cuantitativa de los diversos in-tereses que pueden ser comparados y apreciados. Por eso, atiende a seleccionar el medio, el modo y los ins-trumentos operativos necesarios para la realización del interés público, ya establecido por la norma.10

En consecuencia, al no poder desvincularse de la juridicidad no constituye un ámbito libre del control judicial.11

Toda la actividad de la administración puede ser revisada judicialmente, aún cuando se presenten distintos alcances y requisitos según se trate de ac-tividad reglada o discrecional.12

La jurisprudencia del máximo tribunal de justicia varió de una concepción restrictiva respecto a la posibilidad del control judicial del ejercicio de las potestades discrecionales de la administración, a un criterio que reconoce el ejercicio efectivo del control judicial a partir de principios jurídicos fundamenta-les en la materia.13 Son numerosísimos los fallos en

10 Sesin, Domingo H., El control judicial de la discrecionalidad administrativa en Documentación Administrativa, 269-270, mayo-diciembre 2004, Madrid, INAP, p. 87.

11 Conf. Cassagne, Juan Carlos, Fragmentos de Derecho Admi-nistrativo, entre la justicia, la economía y la política, Buenos Ai-res, Hammurabi, 2003, pág. 107/109.

12 Barra, Rodolfo, “Comentarios acerca de la discrecionalidad administrativa y su control judicial” en E.D. 146-82

13 Coviello Pedro J.J., “El control judicial de la discrecionalidad administrativa, en Control de la Administración Pública, RAP, año 2003.

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los que se analizó el ejercicio de funciones discrecio-nales.14

Entre los métodos aplicados para llevar a cabo ese control, se propugnó el de los elementos regla-dos del acto, que encontró apoyo de la Corte Supre-ma de Justicia de la Nación.15

En ese sentido, en la causa “Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Perma-nente por los Derechos Humanos” --antes citada-- se incorporó el criterio de que los denominados actos discrecionales o de pura administración encuentran su ámbito de actuación en los elementos reglados, la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto, con lo cual el control judicial es ajeno a motivos de oportunidad, mérito o conveniencia.16

Tampoco fue ajena a las decisiones del alto tribu-nal de justicia la interpretación de la validez de las facultades discrecionales a través de los principios generales del derecho, en particular la razonabilidad.

Así, la legitimidad --constituida por la legalidad y la razonabilidad-- con que se ejercen tales facultades es

el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jue-ces, ante planteos concretos de parte interesa-da, verificar el cumplimiento de dichas exigen-

14 Solo para citar algunos: Fallos 262:522; 298:223; 295:726;

302:1503; 304:391; 305:1489; 306:400; 306:820; 317:40; 319:1899.;320:2298; 320:2509.

15 Por ejemplo Fallos 306:820. 16 Coviello Pedro J.J. ob. cit., nota 13. Ver también Causa Mat-

tera, Marta del Rosario c/ Consejo de la Magistratura Nacional- Resolución 399/01 s/ amparo –ley 16.986 del 20/11/03 – Rev. E.D., Suplemento Derecho Administrativo. En similar sentido Sala II CNCAF, Vitigliano Rochaix Maria Teresa c/ AFIP-Res.66/97 s/empleo público.

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cias, sin que ello implique la violación del prin-cipio de división de los poderes que consagra la Constitución Nacional (doctrina de Fallos: 307:639).17

Los tribunales de segunda instancia del fuero,

analizaron en forma concordante que como la dis-crecionalidad supone siempre una habilitación nor-mativa --configurada por una atribución de potestad sujeta al marco jurídico que la contiene-- corres-ponde a los magistrados ponderar si se encuentran vulneradas la razonabilidad, buena fe y desviación de poder, en tanto límites del obrar administrativo aún en tal aspecto discrecional.18

En definitiva, este tipo de actuación debe ser ra-cional y justa y es la razonabilidad con que se ejer-cen las facultades el principio que les otorga validez, y que permite a los jueces frente a planteos concre-tos verificar el cumplimiento de ese presupuesto.19

Es en el marco de los principios generales del de-recho en el cual la libertad electiva, que caracteriza a la discrecionalidad, es colocada efectivamente de cara a la juridicidad. Así más allá del control de los aspectos reglados del acto, la discrecionalidad, en tanto elección, es libre, aunque no absolutamente, pues se encuentra limitada negativamente por los referidos principios.20

17 Fallos 320:2509 -Considerandos 10 y 15. 18 Sala II CNACAF, causa Loiácono del 30/03/95. 19 Sala II CNCAF Ballatare Juan Alberto c/ E.N.-Mº de Justicia-

s/ empleo público, del 13/06/96. 20 Comadira, Julio R., ob. cit., entiende que “el control de los

elementos reglados del acto como la verificación judicial de los hechos invocados, no implican control de la discrecionalidad en sí misma, sino, en todo caso, de aspectos jurídicamente reglados de la decisión discrecional”.

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Desde ese punto de vista “el núcleo de la decisión discrecional habilitada por la norma, es en principio, libre jurídicamente, pero revisable, en plenitud, en el marco de los principios generales del derecho en tanto límites negativos de aquella libertad”.21

Es innegable que el fuero contencioso administra-tivo federal ha sido preciso y contundente a la hora de analizar estos aspectos. Así y con fundamentos constitucionales se fue consolidando la doctrina de que no existen ámbitos vedados al control judicial

De la jurisprudencia elaborada, en esta oportuni-dad traemos a consideración los vinculados al con-trol de las sanciones disciplinarias aplicadas en el marco de la función pública.

II. LA DISCRECIONALIDAD EN LA POTESTAD DISCIPLINARIA DE LA ADMINISTRACIÓN

Una reciente decisión de la Cámara Nacional en

lo Contencioso Administrativo Federal, reavivó un tradicional debate: ¿está habilitado el juez además de declarar la nulidad de una sanción, modificarla directamente?

Pero previo a reflexionar sobre ello, aclaremos que la justicia argentina reconoce facultades a la autori-dad administrativa para valorar y calificar los hechos y determinar las sanciones aplicables, con lo cual el control judicial suele apoyarse en la exigen-cia de razonabilidad y al resguardo de los derechos constitucionales del afectado.22

21 Comadira, Julio R., ob. cit. 22 Ver Ivanega, Miriam M., Control judicial sobre la potestad dis-

ciplinaria de la Administración en Control público administrativo, legislativo y judicial, Buenos Aires, Ediciones RAP, 2003. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, aplicó la doctrina de la "zona de reserva de la Administración" que desarrollara el profe-

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En el ejercicio de la potestad disciplinaria existen cuatro etapas: a) verificación material de los hechos susceptibles de ocasionar la falta disciplinaria; b) encuadramiento o calificación jurídica; c) aprecia-ción de la prueba valorando la gravedad de la falta, y d) elección de la sanción.

Las dos primeras conforman el bloque de lo re-glado, sin posibilidad de que exista una actividad discrecional. En cambio, en las otras dos tanto la apreciación de la prueba cuando no existan pautas objetivas para su valoración, como la elección de la sanción --entre varias preestablecidas-- pueden im-plicar el ejercicio de pequeños márgenes de discre-cionalidad, si el ordenamiento lo autoriza. No obs-tante el uso de esa facultad --cuya valoración y resolución sólo incumbe a la autoridad administra-tiva-- su congruencia o inserción dentro de la juri-dicidad, es objeto de control judicial “más reducido y razonable pero control al fin”.23

La potestad del Poder Judicial de revisar los actos disciplinarios emanados de la administración sólo comprende, como principio, el control de su legiti-midad pero no el de la oportunidad, mérito o conve-niencia de las medidas adoptadas. Es decir que puede controlar la debida aplicación de las normas estatutarias, de manera que los hechos se clasifi-quen adecuadamente y que las sanciones se ajusten al régimen legal.24

sor argentino Miguel S. Marienhoff. A partir de esa noción y sin restringir el control judicial de la Administración, se entendió que en el marco del principio de la división de poderes, éstos puede ejercer sus potestades (por ejemplo Fallos: 318:554).

23 Sesin, Domingo J., Función Pública: algunas características del procedimiento sancionador en Córdoba en Organización administrativa, Función Pública y Dominio Público, Ediciones RAP; Buenos Aires, 2005, p.489 y ss.

24 Decisiones de la CSJN: Fallos 259:266; 307:1282.

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Para determinar si una cuestión es o no revisable por la justicia, el juez necesita primero estudiar la causa y no manifestar simplemente que ella se ex-cluye de su conocimiento. Por eso, si no puede ser controlable, debe explicar los motivos y esto implica-rá el profundo estudio previo que expresará en su sentencia.25

El quid del tema radica en que el control judicial puede --y debe-- ejercerse sin menoscabar las fun-ciones que incumben a otro poder, ni declinar las atribuciones que la Constitución y las leyes asignan a la justicia.

No cabe duda que, aún cuando se trate de cues-tiones que constituyen un ámbito propio y exclusivo de la autoridad administrativa, ello no impide la in-tervención del Poder Judicial si se verifican en base a los elementos aportados a la causa, la existencia de una arbitrariedad o ilegalidad manifiestas.26

Admitida la intervención del Poder Judicial para analizar si en la imposición de las sanciones se hizo uso legítimo o abusivo de las normas con arreglo a las cuales deben ejercerse las competencias otorga-das, aquel puede verificar que tanto la descripción como la clasificación de los hechos sean correctos:

El control de legitimidad debe cumplirse pon-derando, entre otros, el prudente y razonable ejercicio de las facultades regladas del Poder Administrador, dado que no es admisible una

25 En ese sentido, Coviello Pedro J.J., ob. cit., nota 13. 26 Sala I CNCAF, causa Nefes Mirta Noemí c/ Jefe de Gabinete

de Ministros s/ empleo público del 10/04/2007, (se trataba del rencasillamiento de agentes públicos) En el fallo se cita como antencetes las causas Centeno Angel Raul c/ Caja de Retiros y Pensiones de la Policía federal del 02/02/99 y los casos Abello y Bertoli, del 14/07/00 y 30/10/01.

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actuación discrecional e irrevisable de aquellas potestades.27

En similar sentido, se sostuvo que sentada la revi-

sión judicial plena, suficiente y adecuada del acto ad-ministrativo, tanto frente a facultades regladas cuanto a discrecionales, ningún acto se encuentra totalmente ajeno a ser revidado por tener algún contenido discre-cional; sólo podrá serlo en esa parte discrecional, en aquello en que el funcionario puede emplear su propio criterio sin encontrarse normativamente obligado a ac-tuar de una forma determinada.28

No obstante la conceptualización de "discrecional" que se le asigne al encuadre y sanción de las faltas disciplinarias (en la medida que la utilización gené-rica de tal encuadre puede llevar a soluciones cues-tionables) de manera alguna puede constituir tal calificación un justificativo de la conducta arbitraria de la administración, puesto que es, precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades, lo que otorga validez a los actos de los órganos estata-les y que permite a los jueces, ante planteos concre-tos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia.29

Ya hemos remarcado que la discrecionalidad su-pone dar explicaciones, explicar la causa, la finali-dad de determinada decisión, por qué se adoptó una y no otra, por qué se sancionó. Por eso, la motiva-ción del acto administrativo es el elemento más in-volucrado en el ejercicio de estas facultades.

27 Sala I CNCAF causa Sotelo, Teresa c/ Instituto de Servicios Sociales Bancarios; en el mismo sentido causas Rueda y Boselli.

28 Sala I CNCAF causa Marenco, del 16/04/98 Rev.Jur. ED del 17/7/98 (voto Dr. Buján).

29 Sala I CNCAF, causa Abadia, Cesar R. c/Servicio Penitencia-rio Federal s/ personal militar y civil de las FFAA. y de Seg., del 07/05/97.

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De ahí que la baja de un agente público “por ra-zones de servicio" no tiene justificativo alguno, salvo la intención de separarlo del cargo y designar a otra persona en su lugar.30

Un supuesto específico que incide en el control judicial lo constituye el exceso de punición, que tra-duce un vicio en el acto administrativo de sanción. Esta figura se presenta

cuando en la norma o en el acto disciplinario se contienen sanciones aplicables o aplicadas que, en relación con las télesis orientadoras pertinentes, resultan desproporcionadas con las conductas sancionables o sancionadas res-pectivamente.31

Por lo tanto es producto de una ausencia de pro-

porcionalidad entre el objeto y la finalidad de éste; o en otro términos el acto es excesivo dado que al vio-larse la proporcionalidad que debe mediar entre su objeto (medidas que involucra) y su finalidad (propó-sito que resulta de las normas) se genera una ruptu-ra del equilibrio que debe existir también entre su causa y el objeto. Por lo tanto el exceso de punición importaría una violación al principio del artículo 7, inciso f), párrafo 1 in fine de la ley 19.549.32

Con ese enfoque, es nula la resolución que aplicó al personal una sanción disciplinaria de cesantía cuando del confronte entre los motivos de la sanción

30 Sala I CNCAF causa Marenco. 31 Comadira, Julio Rodolfo, ob. cit., capítulo II. 32 Artículo 7, inciso f), 1º párrafo: habrá de cumplirse con la

finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubierta-mente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justi-fican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involu-cre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.

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con las constancias del sumario administrativo, surge que el resultado al que se arriba no armoniza razonablemente con los hechos comprobados.33

En esta cuestión necesariamente volvemos sobre el principio de la razonabilidad, para insistir en que si éste implica una adecuada relación de medio a fin, el exceso identifica lo irrazonable.34

La evidente desproporción entre la sanción apli-cada y la conducta incriminada, por implicar un acto irrazonable puede dar lugar a la más grave "ile-galidad", ya que constituye un agravio a los artículos 28 y 33 de la Constitución Nacional.35

En el caso concreto el juez puede apreciar que hubo un manifiesto exceso de punición, si por más que las pruebas --ninguna de ellas determinante-- lleven a razonables dudas acerca del proceder del actor, éstas carecen de entidad.36

33 CNCAF Sala I, "López Alejandro Humberto c/E.N. -M° del

Interior- Policía Federal s/empleo público". 21/05/02. 34 Sesin, Domingo J., ob. cit. 35 Marienhoff, Miguel S., El exceso de punición como vicio del

acto administrativo, LL.1989-E-969. La Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ha señalado en sentido similar que “La exigencia de proporcionalidad entre las medidas que el acto involucre y los hechos acreditados trasunta la aplica-ción del principio de razonabilidad que es una garantía constitu-cional innominada, cuyo fundamento se encuentra en los arts. 28 y 33 de la C.N. La falta de proporcionalidad es causal de inva-lidez, cuando existe un exceso entre lo que el acto decide y los hechos que lo motivaron” Causa Contreras, Blanca c/Administración Nacional de Aduanas s/reincorporación, del 10/04/2002.

36 CNCAF, Sala I, causa Cáceres Jorge Ramón c/ E.N. -Min. del Int. Pol.Fed. Arg. s/ Retiro militar y fuerzas de seguridad, del 25/02/2000.

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III. LA GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA: ACERCA DE SI EL JUEZ PUEDE

SUSTITUIR A LA ADMINISTRACIÓN Hemos hecho alusión a una reciente decisión que

pone en juego nuevamente el alcance del control judicial.

En abril de 2007 la Sala II de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo debió decidir el recurso judicial interpuesto por una investigadora independiente del CONICET (Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas) --conforme al artículo 40 de la ley 22.140-- mediante le cual solici-tó la nulidad del acto administrativo que le aplicó la sanción disciplinaria de exoneración, así como el reintegro de haberes más intereses y daño moral. La mayoría del tribunal luego de valorar los anteceden-tes y las pruebas reunidas, y entender que estaba configurada la violación de deberes previstos en el régimen de empleo público; consideró que “la grave-dad y magnitud de la faculta no resulta suficiente para encuadrarla en el supuesto de exoneración o cesantía, debiendo ajustarse el reproche disciplina-rio a la sanción de suspensión por el máximo térmi-no legal”.37

Así revocó parcialmente el acto administrativo im-pugnado, modificando la sanción impuesta, la que se fija en treinta días de suspensión en el ejercicio de sus funciones.

En general, el debate acerca de si el Poder judicial puede controlar la graduación de la sanción, no ha derivado en conclusiones definitivas. El criterio tra-dicional ha sido el de desconocer facultades judicia-les respecto a esta cuestión, con el argumento de

37 Cita como antecedente la causa Garcia Vazquez Carloa Alber-to c/ A.N.A. del 22/04/94.

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que una de las misiones más delicadas de este poder es el de mantenerse en la esfera de sus funciones, sin invalidar las atribuciones de los otros departa-mento. Por ello, se le impide sustituir el criterio del órgano administrativo con competencia para ejercer el poder disciplinario.

El propio fuero ha manifestado que la graduación es producto de la apreciación de la gravedad de las faltas que comete el agente y consecuencia del ejerci-cio de facultades discrecionales de la administra-ción.38

Con esta perspectiva, no puede habilitarse al juez a sustituir al administrador en el ejercicio de las funciones que le son propias.39

Cuando el juez controla el ejercicio de la discre-cionalidad no reproduce en forma exacta el proceso lógico desarrollado por la autoridad administrativa.

El control en este caso recae sobre una decisión administrativa ya dictada. Por ello, si existió un margen discrecional de libre apreciación a cargo de la administración, no incumbe al juez revalorar y ponderar una elección ya realizada por aquella, pues ello implicaría administrar y sustituir al órgano ad-ministrativo competente, vulnerando la división de poderes.

Bajo este razonamiento, aún cuando existan va-rias soluciones aceptables o razonables, no corres-ponde al juez sustituir una por otra, sino sólo con-trolar que el criterio adoptado tenga su consenso y sustentabilidad en el marco de la juridicidad. Ello implica que quien controla no puede imponer su

38 Dopico, Alfredo José c/ Estado Nacional-Ministerio de Cultu-ra y Educación (Resolución SSA 550/98) CNACAF, Sala II, 26/10/99 (voto en disidencia).

39 Ver en ese sentido, Comadira, Julio R., La actividad discre-cional de la Administración Pública. Justa medida del control judicial, ob. cit., p. 7.

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propio punto de vista acerca de lo que es más razo-nable, sino sólo constatar si el íter lógico y la ponde-ración ya efectuada por la administración se ajustan a pautas objetivas aceptables, aún cuando fueren opinables. El proceso lógico seguido por la adminis-tración y el juez no es el mismo, pues aún cuando a éste último no le agrade el criterio adoptado discre-cionalmente por aquella, debe respetarlo, cuando advierta que, en el consenso objetivo y en el marco de la juridicidad, la solución es razonable.40

De su control podrá derivarse la declaración judi-cial de nulidad, pero no la sustitución del criterio disciplinario modificando la sanción.41

No es coincidente la jurisprudencia del fuero, habiéndose dictado fallos que en contrario al enfo-que de la Sala III señalan que se está en juego el ejercicio de potestades discrecionales, sujetas por ende a criterios de apreciación de la Administración,

40 Sesin, Domingo J., ob. cit. 41 Vale recordar a los dos casos paradigmáticos sentenciados por

la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los que aplica el criterio opuesto al expuesto: Nassif -Fallos 258:266- y Molinelli - Fallos 267:77-. En el primero de ellos, la Corte Suprema indicó que aún cuando la exoneración hay podido ser declarada ilegítima ello no implicaba ordenar la incorporación del agente afectado, si se comprobaba la existencia de infracciones que por sí solas auto-rizaban a que se lo separe. Nada impide, entonces, que se aplique la sanción prevista por la ley, en tanto la sentencia permita que subsista el acto de remoción, el cual en un caso como el presente aparecería convalidado de antemano. El efecto de la sentencia importa sustituir a la administración en lo que es propio de sus deberes disciplinarios o sea remover al agente que es pasible de la sanción de cesantía, la que corresponde ser aplicada conforme al Estatuto. En la causa Molinelli reitera ese enfoque y entiende que el exceso en la sanción, no impide la aplicación de la prevista por la ley, de acuerdo a una adecuada clasificación de los hechos y de las sanciones.

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el Poder Judicial sólo puede anular el acto, mas no sustituir en la aplicación de la norma42

En definitiva, nos encontraríamos frente a un su-puesto de exceso de punición con dos variantes; en cuanto al resultado del proceso judicial; en un caso el tribunal se limitará a declarar la nulidad de la san-ción excesiva, en el otro, además de ello, la fijará.

Es indudable que el tema abre a un debate en el cual, la juridicidad, la división de poderes y las ga-rantías individuales se encuentran en juego. No formularemos una conclusión determinante, aunque corresponde advertir que corresponderá a los jueces un análisis particularizado de los hechos y los dere-chos involucrados, de forma tal que una “autolimi-tación” en impartir justicia no implique dejar al par-ticular afectado desprotegido.

IV. CONCLUSIÓN Sin perjuicio de lo ya indicado respecto al alcance

del control judicial, nos permitimos recordar las ex-presiones del profesor Bartolomé Fiorini, en el senti-do de que el “Estado jurídico repele la discrecionali-dad que pretende justificarse con la voluntad del funcionario".4

Por ello, insistimos en que debe revalorizarse la función de los jueces y reafirmarse la idea de que el Estado social y democrático de derecho exige equili-brar el ejercicio de potestades, el respeto del ámbito de actuación propio de los poderes constitucionales y los derechos de los particulares.

42 Sala I CNCAF, Nefes Mirta Noemí c/ Jefe de Gabinete de

Ministros s/ empleo público, del 10/04/07. 4 Fiorini, Bartolomé, La discrecionalidad de la Administración,

Buenos Aires, 1953.

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