CONSÓRCIO DE EMPRESASASPECTOS LEGAIS E SOCIETÁRIOS

Flávio S. Belchior14/10/2010

União de duas ou mais empresas, sob o mesmocontrole societário ou não, para a execução deum empreendimentoempreendimentoempreendimentoempreendimento específicoespecíficoespecíficoespecífico, com tempodeterminado

Base Legal: arts. 278 e 279 da Lei 6.404/76(Lei das S/A)

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ArtArtArtArt.... 278278278278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob omesmo controle ou não, podem constituir consórcio paraexecutar determinado empreendimento, observado o dispostoneste Capítulo.

§1º O consórcio não tem personalidade jurídica e asconsorciadas somente se obrigam nas condições previstas norespectivo contrato, respondendo cada uma por suasobrigações, sem presunção de solidariedade.

§2222º A falência de uma consorciada não se estende às demais,subsistindo o consórcio com as outras contratantes; oscréditos que porventura tiver a falida serão apurados e pagosna forma prevista no contrato de consórcio.

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É uma espécie de contratocontratocontratocontrato associativoassociativoassociativoassociativo pelo qualduas ou mais empresas com atividades afins e/oucomplementares se comprometem a executar, emconjunto, determinado empreendimento

As empresas podem ou não pertencer ao mesmogrupo

NãoNãoNãoNão éééé umaumaumauma sociedadesociedadesociedadesociedade -- não possui personalidadejurídica e não se presume solidariedade entre osparticipantes

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Por nãonãonãonão possuirpossuirpossuirpossuir personalidadepersonalidadepersonalidadepersonalidade jurídicajurídicajurídicajurídica própriaprópriaprópriaprópria,mantém-se a autonomia de cada uma dasconsorciadas

Não é considerado contribuintecontribuintecontribuintecontribuinte de quaisquertributos que, nesta sistemática, incidirão unica-mente no ingresso de receita nas consorciadas

Por outro lado, possui personalidade judicialjudicialjudicialjudicial enegocialnegocialnegocialnegocial, expressa por meio de uma representaçãoe de uma administração, com capacidade negociale processual (ativa e passiva)

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É uma forma de arregimentação e racionalização naalocação de recursos dasdasdasdas consorciadasconsorciadasconsorciadasconsorciadas

Apesar de não possuir personalidade jurídica, estásujeito à inscrição no CNPJ(art. 11, inciso III, da IN RFB nº 1005/2010)

O contrato de constituição deverá ser registradoperante a Junta Comercial(IN DNRC nº 74/98)

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Quaisquer sociedades podem fazer parte de umConsórcio (S/A, Ltda. etc.)

A falência de uma consorciada não se estende àsdemais -- a falida será excluída, prosseguindo-seo consórcio com as demais consorciadas

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Inicialmente é firmado o Termo de Compromissodo Consórcio

Em seguida, é firmado o Termo de Constituição doConsórcio, sujeito a registro na Junta Comercial

Paralelamente ao Termo de Constituição é firmadoo Acordo Interno do Consórcio, documento cujoconteúdo a Contratante não tem ciência

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É uma espécie de “pré-contrato”, normalmenteelaborado na fase de apresentação da PropostaComercial, estabelecendo:

Premissas que regerão o Termo de Constituição doConsórcio

Responsabilidades das consorciadas

Regras de partilha dos recebimentos

Disposições necessárias à constituição do Consórcio

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É o “contrato de consórcio” propriamente dito

Ratifica o Termo de Compromisso anteriormentefirmado

Há flexibilidade para a estipulação dos termos,bastando apenas observar os requisitos mínimosprevistos em lei

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A formalização do Consórcio deverá ser celebrada emcontrato, o qual deve ser registrado na Junta Comercialdo local da sede do Consórcio

O contrato deverá conter cláusulas que assegurem a suacondição de união de empresas para a execução de umdeterminado empreendimento, por tempo determinado,com prestação de serviço de interesse comum, desca-racterizando assim a existência de uma “sociedade defato”, ou de um “grupo de sociedades” (ou “grupoeconômico”)

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A falta de registro manteria a eficácia do contratoentre as partes, porém perderia presunção de nãoexistir solidariedade entre as consorciadas, bemcomo as regras especiais sobre o direito de falência

A ausência dos efeitos de publicidade, geradospelo arquivamento, situaria o Consórcio nacondição de “sociedade de fato”

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ArtArtArtArt.... 279279279279.... O consórcio será constituído mediante contrato aprovadopelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação debens do ativo não circulante, do qual constarão:

I - a designação do consórcio se houver;

II - o empreendimento que constitua o objeto do consórcio;

III - a duração, endereço e foro;

IV - a definição das obrigações e responsabilidade de cadasociedade consorciada, e das prestações específicas;

V - normas sobre recebimento de receitas e partilha deresultados;

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VI - normas sobre administração do consórcio, contabilização,representação das sociedades consorciadas e taxa deadministração, se houver;

VII - forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum,com o número de votos que cabe a cada consorciado;

VIII - contribuição de cada consorciado para as despesascomuns, se houver.

Parágrafo único. O contrato de consórcio e suas alterações serãoarquivados no registro do comércio do lugar da sua sede,devendo a certidão do arquivamento ser publicada.

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DesignaçãoDesignaçãoDesignaçãoDesignação

Apesar de facultativa (“se houver”), a designaçãoequivale à denominação do Consórcio, podendo sercomposta pela reunião dos nomes das consorciadase/ou pela denominação do empreendimento

A preocupação operacional acerca da designaçãodecorre da possibilidade da existência de outroConsórcio com as mesmas empresas, sendoconveniente utilizar elementos que destaquem suaespecificidade

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DefiniçãoDefiniçãoDefiniçãoDefinição dodododo EmpreendimentoEmpreendimentoEmpreendimentoEmpreendimento

A determinação do objeto do Consórcio deve sercompleta e precisa, viabilizando a delimitação darepresentação e da responsabilidade de cada uma dasConsorciadas, também no contrato

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Duração,Duração,Duração,Duração, endereçoendereçoendereçoendereço eeee foroforoforoforo

O contrato poderá vincular a duração (vigência) doConsórcio à execução do empreendimento que tempor objeto, de forma a possuir uma clara delimitaçãotemporal

Endereço e foro: em geral são determinados pelo localde execução do empreendimento, ou então pela sededa Líder

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Definição das obrigações, responsabilidades de Definição das obrigações, responsabilidades de Definição das obrigações, responsabilidades de Definição das obrigações, responsabilidades de cada consorciada e das prestações específicascada consorciada e das prestações específicascada consorciada e das prestações específicascada consorciada e das prestações específicas

Questões relativas à qualificação do nível deresponsabilidade de cada consorciada, considerandoas pecularidades que envolvem a atividade de E&C

Esclarece e determina os níveis de responsabilidadede cada consorciada pela execução de um empreen-dimento conjunto, sendo por esse motivo de extremaimportância

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Normas sobre recebimento de receitas e partilha de Normas sobre recebimento de receitas e partilha de Normas sobre recebimento de receitas e partilha de Normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultadosresultadosresultadosresultados

Evita dúvidas acerca das consorciadas responsáveispelos recebimentos, bem como sobre a partilha dasreceitas e despesas (comuns e individuais)

Taxa de administraçãoTaxa de administraçãoTaxa de administraçãoTaxa de administração

Embora não seja essencial, é conveniente o contratoespecificar se há ou não taxa de administração

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Administração do Consórcio, contabilização e Administração do Consórcio, contabilização e Administração do Consórcio, contabilização e Administração do Consórcio, contabilização e representação das consorciadasrepresentação das consorciadasrepresentação das consorciadasrepresentação das consorciadas

Devem ser minuciosamente explicitadas no contratoou em diretrizes a ele vinculadas

A atribuição de funções e a delegação de responsa-bilidades deverão ser formalizadas por meio de umanorma interna (diretriz), aprovada pelas consorciadas

Normalmente a representação contábil e fiscal doConsórcio é atribuída à Líder

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Contribuição de cada consorciada para as despesas Contribuição de cada consorciada para as despesas Contribuição de cada consorciada para as despesas Contribuição de cada consorciada para as despesas em comumem comumem comumem comum

Consiste na fixação dos gastos individuais relativos àexecução do empreendimento (fase operacional)

Também pode abranger o tratamento a ser dado aosgastos já realizados (pré-operacionais), que deverãoser repassados para as demais consorciadas

Importante descrever a forma e periodicidade daprestação de contas entre consorciadas

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PLENOPLENOPLENOPLENO

Com operaçõesCom operaçõesCom operaçõesCom operaçõesem nome do em nome do em nome do em nome do CONSÓRCIOCONSÓRCIOCONSÓRCIOCONSÓRCIO

As operações são executadas, em sua totalidade, dentro da estrutura do Consórcio.

Há a centralização, na figura do Consórcio, das atividades administrativas, financeiras, operacionais, tributárias e trabalhistas.

As atividades são regidas pelo contrato de constituição e pelas diretrizes aprovadas pelo “Comitê Gestor”.

Com operaçõesCom operaçõesCom operaçõesCom operaçõesem nome da LÍDERem nome da LÍDERem nome da LÍDERem nome da LÍDER

As operações executadas, em sua totalidade, dentro da estrutura da Líder do empreendimento.

Com operaçõesCom operaçõesCom operaçõesCom operaçõesem nome do em nome do em nome do em nome do CONSÓRCIO e CONSÓRCIO e CONSÓRCIO e CONSÓRCIO e CONSORCIADASCONSORCIADASCONSORCIADASCONSORCIADAS

As operações são executadas, parcialmente, em nome e dentro da estrutura das Consorciadas ou do Consórcio.

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COM DIVISÃO DE ESCOPOCOM DIVISÃO DE ESCOPOCOM DIVISÃO DE ESCOPOCOM DIVISÃO DE ESCOPO

TOTALTOTALTOTALTOTALO empreendimento é desenvolvido com as operações executadas por cada empresa integrante do Consórcio, segregadamente, de acordo com escopo especificado de execução física do empreendimento.

PARCIALPARCIALPARCIALPARCIALParte das operações é executada/controlada na estrutura do Consórcio, enquanto que o restante é executado por cada empresa integrante do Consórcio, segregadamente, de acordo com seu escopo.

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A ausência de elementos essenciais pode ocasionara negativa de seu registro do contrato, além dasdemais consequências (caracterização de sociedadede fato, responsabilização ilimitada etc.)

Como já dito, o Consórcio é constituído para umempreendimentoempreendimentoempreendimentoempreendimento específicoespecíficoespecíficoespecífico, não podendo executarquaisquer outras obras, serviços ou atividades,senão aquelas originalmente definidas no objetodo Contrato, sob pena de se transformar em uma“sociedade de fato”

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Qualquer alteração da composição/constituição doconsórcio somente poderá ocorrer se o contratopermitir e a Contratante anuir

O Tribunal de Contas da União tem o entendimentode que somente poderá ocorrer a modificação dacomposição do consórcio caso não haja qualquerprejuízo ao erário público

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Apesar das características previstas na Lei das S/A,é preciso estar atento às particularidades de outraslegislações, que muitas vezes parecem desvirtuar oconceito

Exemplo: nos contratos com a Administração Pública, osintegrantes terão responsabilidade solidária pelos atospraticados em consórcio, tanto na fase de licitação quantona de execução do contrato (art. 33, V, da Lei 8666/93)

Opõe-se ao §1º do art. 278, onde diz que não há presunção desolidariedade entre as consorciadas

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