Ansprüche aus §§ 19, 20 GWB gegen marktbeherrschende Suchmaschinen?

Dr. Stephan Ott – Links & Law, http://www.linksandlaw.de / .com / .org / .info 1

Ansprüche aus §§ 19, 20 GWB gegen marktbeherrschende

Suchmaschinen?


Worum es geht:

Kann Google frei darüber entscheiden, ob die Suchmaschine eine Webseite im Index führt und welche Werbeanzeigen im Rahmen des AdWord Programms geschaltet werden dürfen und welche nicht? Oder besteht ein Anspruch auf (Wieder-)Aufnahme einer Webseite bzw. auf Schaltung einer Werbeanzeige?


I. Technische Grundlagen des Rankings oder: Wie komme ich auf Platz 1 bei Google?

Das Ranking einer Website wird von mehr als 100 Faktoren bestimmt, die ein Webmaster mehr oder weniger gut beeinflussen kann. Unterschieden wird zwischen der On Page und der Off Page Optimierung.

On Page Optimierung

Festlegung der relevanten Keywords (= der Begriffe, unter denen eine Webseite gut gefunden werden soll)

Verwendung der Keywords im Text, ggf. Hervorhebung durch Fettdruck und Verwendung in Überschriften

Optimierung von Titel und Metatags

Optimierung von Dateiname, Bilder usw.


Beispiel: Thumbnails und Urheberpersönlichkeitsrechte: Die Begriffe werden auf der Webseite als Überschrift, im Titel und Dateinamen verwendet:

und wenig später ergibt eine Suche nach „Thumbnails Urheberpersönlichkeits-rechte“ folgende Trefferliste:


Off Page Optimierung

• „Linkbuilding“ / PageRank (Je besser eine Webseite verlinkt ist, desto wichtiger muss sie sein!)


Verbotene Optimierungsmethoden

•Weiß-auf Weiß-Schrift •Cloaking•Doorway Pages•Linkfarmen

Auszug aus den Google Bedingungen: „Nehmen Sie nicht an Link-Programmen teil, die dazu dienen, Ihr Ranking oder Ihren PageRank-Wert zu verbessern. Meiden Sie insbesondere Links zu Webspammern oder "schlechte Nachbarschaft" im Web, da Ihr eigenes Ranking durch solche Links negativ beeinflusst werden kann.“ oder „Vermeiden Sie den Einsatz von "Brückenseiten" (Doorway-Seiten), die speziell für Suchmaschinen erstellt werden“. (http://www.google.de/intl/de/webmasters/guidelines.html)

Ausführlichere Beschreibungen der Methoden finden Sie im „Kleinen Leitfaden zur Manipulation von Suchergebnissen“ unter http://www.linksandlaw.de/suchmaschinen-leitfaden-zur-Manipulation-von-Suchergebnissen.htm

http://www.google.de/intl/de/webmasters/guidelines.html

http://www.linksandlaw.de/suchmaschinen-leitfaden-zur-Manipulation-von-Suchergebnissen.htm

http://www.linksandlaw.de/suchmaschinen-leitfaden-zur-Manipulation-von-Suchergebnissen.htm


II. Die verschiedene Problemfelder oder: Darf

Google das?

• Eine Website wird nicht in den Index aufgenommen bzw. aus ihm ausgeschlossen

Beispiel:

– Google entfernte die Website von BMW Anfang 2006 aus dem Index, der Vorwurf: Suchmaschinen-Spam durch Doorway-Pages, nach wenigen Tagen war die Website wieder in den Suchergebnissen.


Eine Website wird zwar im Index geführt, ihr Ranking (= Position in der Trefferliste) wird aber herabgesetzt

Beispiele: – Im März 2005 straft Google (vermutlich wegen Suchmaschinen-Spamming) die Website kinderstart.com ab: neuer PageRank 0; Besucherzahlen und Werbeeinnahmen brechen dramatisch um mehr als 70% ein (KinderStart.com LLC v. Google, Inc., C 06-2057 JF

(N.D. Cal. March 16, 2007)).

– Die Website von SearchKing, die Links von Webseiten mit hohem PageRank vermittelt, wurde in ihrem PageRank von 7 auf 4 herabgesetzt (Search King, Inc. v. Google Technology, Inc. Case No. Civ-02-1457-M (W.D. Okla., Jan. 13, 2003)).


• Nichtschaltung von Werbeanzeigen

Beispiele:– Google weigert sich in Deutschland Werbung für Usenet-

Betreiber zu schalten, die mit der Möglichkeit von Urheberrechtsverletzungen geworben haben (LG Hamburg, Urteil vom 13.12.2007, Az.: 315 O 553/07; LG Hamburg, Urteil vom 4.2.2008, Az.: 315 O 870/07; LG Hamburg, Urteil vom 6.3.2008, Az.: 315 O 906/07).

– Google weigert sich in den USA, Werbung für die Webseiten www.ncjusticefraud.com und www.chinaisevil zu schalten, auf denen die Grausamkeiten der chinesischen Regierung und Betrügereien von Politikern in North Carolina anprangert werden (Langdon v. Google, Inc., 2007 WL 530156 (D. Del. Feb. 20, 2007)).

– Google weigert sich in Großbritannien Werbung von Websites zuzulassen, die Abtreibung und religionsbezogene Inhalte enthalten ("UK abortion law - news and views on abortion from the Christian Institute"). Das Christian Institut sieht darin eine unzulässige Diskriminierung. Google erlaube auch Werbung für Abtreibungskliniken, nichtreligiöse Abtreibungsbefürworter und Websites, die "anti-religiöse T-Shirts" anbieten.


III. Gewährt das GWB Schutz vor einem möglichen diskriminierenden Verhalten von Google?

Ein Anspruch auf einen diskriminierungsfreien Zugang zum AdWords-Programm bzw. auf Aufnahme einer Webseite in den Index von Google könnte sich aus den §§ 19, 20 GWB ableiten lassen. Ein marktbeherrschendes Unternehmen i.S.d. § 19 II GBW darf aufgrund des Diskriminierungs- und Behinderungsverbotes des § 20 GWB ein anderes Unternehmen weder unbillig behindern noch gleichartige Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandeln.

Folgende Punkte bedürfen hierbei einer Prüfung:

• Feststellung des konkreten Marktes• Marktbeherrschung• Diskriminierung• Rechtfertigung


1. Feststellung des konkreten Marktes

Um feststellen zu können, ob ein Unternehmen einen Markt beherrscht, ist es zunächst erforderlich, den relevanten Markt herauszuarbeiten.

Nach der ständigen Rechtsprechung gehören zu einem sachlichen Markt „sämtliche Erzeugnisse, die sich nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahe stehen, dass der verständige Verbraucher sie als für die Deckung eines bestimmten Bedarfs geeignet in berechtigter Weise abwägend miteinander vergleicht und als gegeneinander austauschbar ansieht.“

Problem: Besteht ein Markt für die Aufmerksamkeitsvermittlung durch Suchmaschinen und für die Werbung bei Suchmaschinen?


a. Aufmerksamkeitsvermittlung durch Suchmaschinen

Nein:

• Es erfolgt kein Vertragsschluss zwischen Google und den Webmastern über die Aufnahme einer Seite in den Index. Der Leistung des Suchmaschinenbetreibers steht keine Gegenleistung gegenüber. Entgeltlichkeit ist aber eine unabdingbare Voraussetzung eines Marktes i.S.d. Kartellrechts (so im Ergebnis Kinderstart v. Google).


Ja: • Gegenseitige Abhängigkeit Websitebetreiber – Suchmaschine und

„Leistungsaustausch“ durch Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte?

• Eine Gegenseite, die keinen Preis zu bezahlen hat, ist in der Regel keiner Gefahr einer ökonomischen Ausplünderung ausgesetzt. Selbst wenn der Betreiber einer Webseite keinerlei Geld für die Aufnahme bezahlt oder eine sonstige Gegenleistung mit ökonomischen Wert erbringt, ist er erheblichen wirtschaftlichen Risiken ausgesetzt, wenn seine Webseite nicht über Suchmaschinen gefunden werden kann. Ein Unternehmer, der seine Leistungen ausschließlich online anbietet, ist in aller Regel auf Besucher von Suchmaschinen angewiesen. Mittelbar kann das Verhalten eines Suchmaschinenbetreibers erhebliche ökonomische Folgen haben, die das Kartellrecht gerade bei Machtmissbrauch durch ein marktbeherrschendes Unternehmen zu verhindern trachtet! (Siehe Ott, MMR 2006, 195, 196 ff.)


b. Markt für Werbung bei Suchmaschinen?

Je größer der Markt in sachlicher Hinsicht, desto eher ist eine marktbeherrschende Stellung zu verneinen. Zweifellos gibt es einen Markt für Online-Werbung. Doch ist dieser weiter aufzuspalten in eigenständige Märkte, u.a. einen Markt für kontextbezogene Werbung bei Suchmaschinen?

Nein:

• Werbung bei Suchmaschinen ist nur Teil des größeren Marktes für Online-Werbung (so zwei Urteile aus den USA: Person v. Google und Kinderstart v. Google).


Ja:

• Auch im Pressebereich erfolgt eine sehr differenzierte Beurteilung. Der Anzeigenmarkt wird z.B. in einen lokalen Zeitungsbereich und in weit streuende Publikumszeitschriften unterschieden. Maßgeblich ist daher vor allem der potentielle Adressatenkreis einer Anzeige. Dies spricht dafür, im Internet für Werbung bei Suchmaschinen einen eigenen Markt anzunehmen. Diese erfüllen als Gatekeeper eine gänzlich andere Funktion wie andere Content-Anbieter und haben eine viel größere Reichweite.

• Werbung bei Suchmaschinen ist viel zielgruppenorientierter als starre Werbeeinblendungen. Sie weist – bezogen auf die Klickrate – auch einen höheren Erfolg als nicht-kontextbezogene Werbung auf. Werbebanner dienen mehr dem Bekanntmachen einer Marke (so auch die Federal Trade Commission http://www.ftc.gov/opa/2007/12/googledc.shtm bei der Übernahme von DoubleClick durch Google; das LG Hamburg musste diese Frage letztlich nicht entscheiden, weil keine Diskriminierung vorlag und äußerte sich hierzu auch nicht).

http://www.ftc.gov/opa/2007/12/googledc.shtm


2. Google Monopol? Die Beherrschung eines Marktes kann auf dem Fehlen wesentlichen Wettbewerbs (§ 19 II 1 Nr. 1 GWB) oder auf einer überragenden Marktstellung (§ 19 II 1 Nr. 2 GWB) beruhen. Nach § 19 III GWB wird vermutet, das ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens einem Drittel hat. Dies trifft auf Google derzeit zu. Gerade in neuen Märkten mit hohen Wachstumsraten, und dazu dürfte der Suchmaschinenmarkt noch zu zählen sein, entfalten hohe Marktanteile aber nicht unbedingt die gleiche Indizwirkung wie bei stagnierenden oder schrumpfenden Märkten. Der hohe Marktanteil muss hier nicht zwingend das Ergebnis eines lang andauernden Wettbewerbs sein, sondern kann auf einem nur kurzfristigen Wettbewerbsvorsprung beruhen. Die Vermutung des § 19 III GWB setzt den Amtsermittlungsgrundsatz nicht außer Kraft, weswegen plausiblen Gründen, die gegen eine marktbeherrschende Stellung sprechen, nachzugehen ist. Erst wenn nach Ausschöpfung aller Erkenntnismittel zur Feststellung der in § 19 II 1 Nr. 2 GWB aufgeführten Kriterien Zweifel darüber bestehen, ob eine marktbeherrschende Stellung anzunehmen ist oder nicht, greift die Vermutung.


a. Fehlen wesentlichen Wettbewerbs?

Nein:

• als „Kampf der Suchmaschinen“ betitelter Wettstreit um Marktanteile zwischen Google, Yahoo und MSN.

• in regelmäßigen Abständen gehen neue Suchmaschinen an den Start, mit dem Vorhaben Google zu verdrängen, z.B. Wikisearch oder Cuil.


b. Überragende Marktstellung

Marktanteile in Deutschland (Oktober 2008) laut Webhits.de

Google 88,9%

Yahoo 3,0%

T-Online 2,3%

MSN Live Search 2,1%

AOL Suche 1,0%

Ask.com 0,8%


Marktanteile im März 2008 laut comscore

Portugal 94 %Spanien 93%Schweiz 93%Chile 93 %Venezuela 93 %Finnland 92 %Belgien 92 %Dänemark 92%Kolumbien 91 %Argentinien 89 %Brasilien 89 %Mexiko 88 %Österreich 88 %Italien 84 %Niederlande 84 %Frankreich 83 %Norwegen 81 %

Schweden 80%Indien 80 %Kanada 78 %Australien 77 %Irland 76 %Großbritannien 73 %Neuseeland 72 %Singapur 57 %Puerto Rico 57 %USA 53 %Malaysien 51 %Japan 40 %Russland 32 %Hong Kong 26 %China 19 %Taiwan 18 %Korea 5 %


Einwände von Google, die gegen eine Marktbeherrschung sprechen sollen

Die Schnelllebigkeit des Marktes erlaubt schnelle Auf- und Abstiege (Googles Aufstieg zum Marktführer vollzog sich sehr rasch und beruhte zum einen auf dem schlichten Design, zum anderen auf der zur damaligen Zeit herausragenden Qualität der Suchergebnisse; Lycos und Netscape zeigen die Schnelllebigkeit); eine neue „Killer-Applikation“ (z.B. eine semantische Suchmaschine) könnte Google rasch Vergangenheit werden lassen.


Aber:

• jetzt schon einige Jahre anhaltenden Dominanz auf dem Suchmaschinenmarkt; der Marktanteil von Google ist trotz der Bemühungen der Konkurrenz in den letzten Jahren weltweit kontinuierlich gewachsen; Zukäufe haben die Position weiter verstärkt;

• die jetzige Situation ist zu beurteilen, nicht eine potentiell mögliche in einigen Jahren;

• Google würde „Killer-Applikation“ kaufen, oder?• Resignation bei Yahoo; Microsoft verliert trotz des Einsatzes neuer

Suchtechnologie weiter an Boden; • Überragende finanzielle Ressourcen;• Marktzutrittsschranken für Neulinge? Jedenfalls sind sehr hohe

Investitionen erforderlich, um Konkurrenzprodukt auf den Markt zu bringen;

• Markenpopularität (z.B. Aufnahme in den Duden).


Einwände von Google, die gegen eine Marktbeherrschung sprechen sollen

Möglichkeit der Nutzer, jederzeit und ohne Kosten zu einer anderen Suchmaschine wechseln zu können

Aber:

Ein Wechsel ist zwar theoretisch möglich, in der Praxis erfolgt er aber nicht; Google lebt bislang vom Liefern der besten Suchergebnisse bzw. vom Ruf, dies zu tun;

Großes „Gesamtpaket“ eigener Leistungen; Vorsprung soll durch neue Projekte erhalten bleiben, z.B. durch

die Google Buchsuche; nächstes Ziel die Möglichkeit der Suche in Videos?

Trend zu stärkerer Personalisierung.


Fazit:

Google dürfte schlechte Karten haben, Richter von einer fehlenden überragenden Marktstellung zu überzeugen. Das LG Hamburg hat diese quasi nebenbei erwähnt und auch US-Gerichte haben angedeutet, dass ein Anspruch an dieser Stelle nicht scheitern würde (z.B. Kinderstart: “… the Court concludes that, were KinderStart able to identify a relevant market for antitrust purposes, it might be able to allege a dangerous probability of achievement of monopoly power.")


3. Unterschiedliche Behandlung bzw.

Behinderung § 20 GWB verbietet eine unterschiedlichen Behandlung bzw. eine Behinderung.

Diese kann in drei Varianten bei Suchmaschinen auftreten:

• Ein Content-Anbieter wird in den Index aufgenommen, ein anderer nicht eine ungleiche Behandlung eines Unternehmens, die nachteilig die wettbewerbliche Betätigungsfreiheit des ausgeschlossenen Unternehmens schädigt und damit zugleich eine Behinderung darstellt.

• Ein Content-Anbieter wird zu AdWords zugelassen, ein anderer nicht eine ungleiche Behandlung eines Unternehmens, die nachteilig die wettbewerbliche Betätigungsfreiheit des ausgeschlossenen Unternehmens schädigt und damit zugleich eine Behinderung darstellt.

• Eine unterschiedliche Behandlung liegt grundsätzlich auch dann vor, wenn das Ranking einer Webseite manuell beeinflusst wird und sich nicht mehr alleine nach einer vorher festgelegten mathematischen Formel richtet. Angesichts dessen, dass der Algorithmus einer Suchmaschine von dieser aber immer als Betriebsgeheimnis angesehen und auch ständig weiterentwickelt und dabei verändert wird, ist es praktisch unmöglich, nachzuweisen, dass eine Webseite willkürlich schlechter eingestuft wird.


4. Sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung

• Verstoß gegen Gesetze - Website / Werbung mit rechtswidrigem Inhalt. Die Aufnahme einer Webseite mit rechtswidrigen Inhalten kann nicht begehrt werden. Hier überwiegt das Interesse des Suchmaschinenbetreibers, sich nicht einer Haftung für das Zugänglichmachen dieser Inhalte auszusetzen.

Werbeanzeigen, die durch markenrechtlich geschützte Begriffe ausgelöst werden, können ebenso abgelehnt werden.

• Gründe in der Person des Nachfragers


• Qualitätsrichtlinien der Suchmaschinen beschreiben einige der Praktiken, die zur dauerhaften Entfernung einer Webseite aus dem Google-Index oder zumindest zu einer Bestrafung – etwa der Herabsetzung des PageRanks - führen können. Suchmaschinen ist ein sehr großer Spielraum zuzugestehen, wie sie ihre Suchergebnisse strukturieren und welche Verhaltensweisen sie als Spam-Methoden betrachten, die regelmäßig zu irreführenden Suchergebnissen führen.

Probleme aber:

– Qualitätsrichtlinien dürfen selbst nicht diskriminierend sein.

– Webseiten werden in automatisierten Verfahren aus dem Index wegen bestimmter Verhaltensweisen ausgeschlossen, die in aller Regel zwar Spam-Seiten sein mögen, dies aber nicht notwendigerweise sein müssen. Darf eine Website wie BMW allein wegen der angewandten Technik ausgeschlossen werden, oder bedarf es einer inhaltlichen Komponente, z.B. einer auf Irreführung gerichteten Zielsetzung?


5. Rechtsfolgen

• Bei einer Diskriminierung besteht ein Anspruch auf Schadensersatz und Unterlassung (§ 20 GWB ist Schutzgesetz i.S.d. § 33 GWB), d.h. die diskriminierende bzw. behindernde Verletzungshandlung darf nicht weiter fortgesetzt werden. Bei der Nichtaufnahme einer Seite in den Index begründet dies einen Anspruch auf Gleichbehandlung durch Aufnahme in den Index und (!) ein Ranking entsprechend des von einer Suchmaschine eingesetzten Algorithmus. Eine bestimmte Position der eigenen Webseiten in den Suchergebnislisten kann nicht verlangt werden.

Problem in der Praxis: Welche Position ergibt sich nach dem Algorithmus? Wie kann ein Betroffener diese feststellen? Faktisch gar nicht!

• Die Kartellbehörden können Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot untersagen (§ 32 GWB).


IV. Zur Vertiefung

• Ich will hier rein! Suchmaschinen und das Kartellrecht, MMR 2006, 195-202

• Marktbeherrschende und öffentlich-rechtliche Suchmaschinen, K&R 2007, 375-380

• Die Macht der Suchmaschinen unter rechtlichen Aspekten, http://www.linksandlaw.de/Macht-der-Suchmaschinen.pdf

• Kinderstart v. Google, http://www.linksandlaw.de/google-kinderstart.htm

http://www.linksandlaw.de/Macht-der-Suchmaschinen.pdf

http://www.linksandlaw.de/google-kinderstart.htm


Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!

Dr. Stephan Ott

Bayernring 2 a

95448 Bayreuth

E-Mail: [email protected]

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