ANÁLISIS IUSFUNDAMENTAL DE LA EXTRAFISCALIDAD:

LA CONSTRUCCIÓN SOSTENIBLE EN EL ÁMBITO LOCAL

Juan José Romero Abolafio

Departamento de Derecho Financiero y Tributario

Universidad de Granada

Granada. Diciembre -2014

Editor: Universidad de Granada. Tesis Doctorales Autor: Juan José Romero Abolafio ISBN: 978-84-9125-045-6 URI: http://hdl.handle.net/10481/39892 

http://hdl.handle.net/10481/39892

ANÁLISIS IUSFUNDAMENTAL DE LA EXTRAFISCALIDAD: LA CONSTRUCCIÓN

SOSTENIBLE EN EL ÁMBITO LOCAL

Trabajo original de investigación presentado por el Licenciado en Derecho D. Juan José Romero Abolafio para la obtención del Grado de Doctor por la Universidad de Granada, elaborado bajo la dirección de los Drs. Dña. Mª José Fernández Pavés y D. José Francisco López Gordo

Departamento de Derecho Financiero y Tributario

Universidad de Granada

Granada. Diciembre -2014

Índice

Tabla de abreviaturas....................................................................................... 17

Introducción ...................................................................................................... 21

Capítulo Primero: Exégesis de la extrafiscalidad .......................................... 29

1 «Estado social y democrático de Derecho»................................................ 29

1.1 Cambios político-jurídicos ................................................................. 31

1.2 Cambios económicos.......................................................................... 41

2 Confines de la mano invisible .................................................................... 52

2.1 Función de asignación ........................................................................ 53

2.1.1 Modalidades de fallos de mercado ................................................. 56

2.1.2 Mecanismos para combatir las externalidades ............................... 62

2.2 Funciones de redistribución y estabilización...................................... 71

2.3 Ejes de actuación ................................................................................ 76

2.3.1 Política monetaria ........................................................................... 76

2.3.2 Política fiscal .................................................................................. 79

2.3.3 Dimensión constitucional ............................................................... 82

2.4 Implicaciones jurídicas de la ―Revolución Keynesiana‖ .................... 88

Capítulo Segundo: Garantía extrafiscal ......................................................... 97

1 Los intereses legítimos ............................................................................... 97

1.1 Las necesidades humanas ................................................................. 100

1.2 Dimensión subjetiva y objetiva ........................................................ 106

1.3 Efecto de irradiación......................................................................... 113

1.4 Garantías........................................................................................... 118

1.5 Generaciones de derechos ................................................................ 123

2 Valores y principios.................................................................................. 129

2.1 Valores constitucionales ................................................................... 131

2.2 Valores de la tributación................................................................... 134

2.3 Principios constitucionales ............................................................... 139

2.4 Principios de la tributación ............................................................... 141

Capítulo Tercero: Valor de libertad ............................................................. 149

1 Derechos de primera generación .............................................................. 149

2 Materia imponible y derechos patrimoniales............................................ 154

3 Garantía del contenido esencial ................................................................ 158

4 Derecho a la propiedad privada ................................................................ 163

4.1 Función social de la propiedad ......................................................... 166

4.2 Redimensión constitucional de la extrafiscalidad ............................ 175

4.3 Delimitación y limitación de la propiedad ....................................... 181

4.4 Propiedad y extrafiscalidad .............................................................. 189

4.5 Expropiación-sanción ....................................................................... 192

5 Libertad de empresa.................................................................................. 195

6 El art. 31 de la Constitución ..................................................................... 203

6.1 Apartado primero.............................................................................. 204

6.2 Apartado tercero ............................................................................... 208

7 Principio de capacidad económica ........................................................... 211

7.1 Modalidades del principio de capacidad económica ........................ 214

7.2 Técnicas de flexibilización del principio de capacidad económica.. 219

7.3 La riqueza potencial o virtual ........................................................... 224

7.3.1 Jurisprudencia constitucional ....................................................... 224

7.3.2 Efecto primario y secundario........................................................ 229

7.3.3 El caso de las viviendas vacías ..................................................... 235

7.4 Extrafiscalidad regular e irregular .................................................... 237

8 Prohibición de alcance confiscatorio........................................................ 241

8.1 Naturaleza......................................................................................... 242

8.2 Conexión con el principio de capacidad económica ........................ 249

8.3 Prohibición de doble imposición ...................................................... 256

Capítulo Cuarto: Valor de igualdad ............................................................. 265

1 Derechos de segunda generación.............................................................. 265

2 Derechos sociales y derechos de prestación ............................................. 271

3 Garantía de los derechos sociales ............................................................. 277

4 Financiación de los derechos sociales ...................................................... 286

4.1 Impacto económico de los derechos sociales ................................... 287

4.2 Elementos moduladores.................................................................... 291

4.3 La «reserva de lo posible» ................................................................ 295

4.4 Crisis del Estado social..................................................................... 299

5 Valor igualdad y tributación ..................................................................... 305

5.1 Equidad horizontal y vertical............................................................ 306

5.2 Dimensiones de la igualdad.............................................................. 315

5.2.1 Igualdad formal y material ........................................................... 316

5.2.2 Igualdad tributaria......................................................................... 320

5.3 Papel del tributo................................................................................ 323

5.3.1 Principios de equivalencia económica y capacidad económica ... 323

5.3.2 Beneficio general e individual...................................................... 327

5.3.3 Mecanismos impositivos de redistribución .................................. 331

5.3.4 Matriz de equidad ......................................................................... 338

5.4 Impuestos redistributivos.................................................................. 342

5.4.1 Redistribución de renta................................................................. 348

5.4.2 Redistribución de riqueza ............................................................. 351

5.4.3 Progresividad cualitativa .............................................................. 355

5.4.3.1 Progresividad cualitativa en clave de igualdad .............................................................356

5.4.3.2 Progresividad cualitativa y externalidades ....................................................................360

5.5 Impuestos y recargos extrafiscales de equidad................................. 362

5.6 Impuestos y recargos fiscales de equidad......................................... 366

5.7 Beneficios tributarios........................................................................ 368

6 Derecho a ser gravado conforme a la propia capacidad económica......... 371

Capítulo Quinto: Valor de solidaridad ......................................................... 383

1 De la fraternidad a la solidaridad.............................................................. 383

2 Derechos de tercera generación................................................................ 391

2.1 Notas características ......................................................................... 398

2.2 Titularidad de los derechos de solidaridad ....................................... 399

2.3 Garantía de los derechos de solidaridad ........................................... 401

3 Gasto público y derechos de solidaridad .................................................. 411

4 Tributación en clave de solidaridad.......................................................... 419

4.1 La solidaridad como fundamento de imposición.............................. 420

4.2 Valor de solidaridad e instrumentos extrafiscales ............................ 428

Capítulo Sexto: Instrumentos extrafiscales.................................................. 435

1 Fundamento .............................................................................................. 435

2 Diferenciación .......................................................................................... 443

Capítulo Séptimo: Minoraciones Extrafiscales............................................ 453

1 Concepto................................................................................................... 455

2 Rasgos característicos............................................................................... 458

3 Taxonomía de minoraciones..................................................................... 467

3.1 Minoraciones productivas................................................................. 469

3.2 Minoraciones técnicas ...................................................................... 469

3.3 Minoraciones correctivas.................................................................. 470

3.4 Minoraciones extrafiscales ............................................................... 474

4 Análisis dogmático ................................................................................... 480

4.1 Exenciones........................................................................................ 481

4.2 Supuestos de no sujeción.................................................................. 490

4.3 Beneficios tributarios........................................................................ 492

4.3.1 Denominación............................................................................... 496

4.3.2 Dimensión constitucional ............................................................. 497

4.3.3 Anatomía ...................................................................................... 500

5 Técnica de fomento .................................................................................. 506

6 Vínculo con las subvenciones................................................................... 516

6.1 Voluntariedad y coactividad............................................................. 520

6.2 Beneficios tributarios versus subvenciones ...................................... 523

7 Principios constitucionales del gasto público ........................................... 528

7.1 Principio de legalidad ....................................................................... 530

7.2 Principio de asignación equitativa de fondos públicos..................... 533

7.3 Principios de eficiencia y economía ................................................. 536

8 Mecanismos de control............................................................................. 541

8.1 Presupuesto de beneficios fiscales.................................................... 543

8.2 Memoria de beneficios fiscales ........................................................ 550

8.3 Valoración prospectiva ..................................................................... 555

Capítulo Octavo: Tributos y recargos extrafiscales .................................... 561

1 Denominación........................................................................................... 562

2 Naturaleza................................................................................................. 570

2.1 Ingresos públicos .............................................................................. 577

2.2 Prestaciones patrimoniales de carácter público ................................ 580

2.2.1 Coactividad................................................................................... 581

2.2.2 Reserva de ley............................................................................... 586

2.2.3 Extrafiscalidad .............................................................................. 592

2.3 Tributos extrafiscales........................................................................ 594

2.3.1 Reserva de ley............................................................................... 597

2.3.2 Principios ...................................................................................... 601

2.4 Exacciones parafiscales .................................................................... 607

2.4.1 Reserva de ley............................................................................... 612

2.4.2 Principios ...................................................................................... 613

3 Finalidad extrafiscal ................................................................................. 616

3.1 Incorporación de fines extrafiscales ................................................. 617

3.2 Concreción de fines extrafiscales ..................................................... 624

3.3 Modalidades tributarias .................................................................... 632

4 Estructura del tributo extrafiscal............................................................... 638

4.1 Engranaje suasorio del impuesto extrafiscal .................................... 644

4.2 Objeto del tributo.............................................................................. 653

4.3 Hecho imponible............................................................................... 662

4.4 Obligados tributarios ........................................................................ 665

4.5 Cuantificación................................................................................... 668

4.5.1 Base imponible ............................................................................. 669

4.5.2 Tipo de gravamen ......................................................................... 672

4.5.3 Cuota tributaria y minoraciones ................................................... 674

4.6 Recaudación y afectación ................................................................. 677

5 Competencia ............................................................................................. 688

5.1 Competencia jerárquica .................................................................... 689

5.2 Competencia territorial ..................................................................... 697

5.2.1 Reparto competencial ................................................................... 698

5.2.2 Comunidades autónomas.............................................................. 706

5.2.3 Entidades locales .......................................................................... 713

5.3 Competencia material ....................................................................... 717

6 Recargos extrafiscales .............................................................................. 722

Capítulo Noveno: Razonabilidad, proporcionalidad y extrafiscalidad ..... 733

1 Neoconstitucionalismo y extrafiscalidad.................................................. 733

2 Canon de control....................................................................................... 743

3 Control de razonabilidad .......................................................................... 747

3.1 Principio de interdicción de la arbitrariedad..................................... 748

3.2 Control de razonabilidad .................................................................. 751

3.2.1 Objetividad, razonabilidad y proporcionalidad ............................ 760

3.2.2 Aplicación fiscal ........................................................................... 763

3.2.2.1 Minoraciones técnicas y productivas.............................................................................768

3.2.2.2 Minoraciones correctivas ...............................................................................................769

3.2.3 Aplicación extrafiscal ................................................................... 770

4 Control de proporcionalidad..................................................................... 773

4.1 Aplicación extrafiscal ....................................................................... 778

4.2 Componentes .................................................................................... 785

4.2.1 Idoneidad..................................................................................... 786

4.2.2 Necesidad .................................................................................... 789

4.2.3 Proporcionalidad en sentido estricto ........................................... 792

Capítulo Décimo: Construcción sostenible en el ámbito local .................... 799

Construcción sostenible en el ámbito local....................................................... 799

1 La patología del medio ambiente.............................................................. 799

1.1 Medio ambiente, cambio climático y efecto invernadero................. 802

1.2 Las perspectivas del efecto invernadero........................................... 807

2 Respuestas ante el problema..................................................................... 813

2.1 Regulaciones de mandato y control.................................................. 814

2.2 Instrumentos económicos ................................................................. 818

2.2.1 Tributación medioambiental......................................................... 824

2.2.2 Sectores difusos ............................................................................ 832

3 La construcción sostenible........................................................................ 834

3.1 La construcción como fuente de contaminación .............................. 838

3.2 La noción de construcción sostenible............................................... 840

3.3 Régimen jurídico de la construcción sostenible ............................... 843

4 Posibilidades tributarias municipales ante el problema medioambiental . 851

4.1 Tasas ................................................................................................. 856

4.2 Impuesto sobre Actividades Económicas ......................................... 858

4.3 Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras.................... 861

4.3.1 El caso de las instalaciones de energías renovables ..................... 865

4.3.2 Bonificación medioambiental....................................................... 868

4.4 Impuesto sobre los Bienes Inmuebles .............................................. 875

Conclusiones..................................................................................................... 885

Bibliografía ....................................................................................................... 908

Abreviaturas

Tabla de abreviaturas

AAVV Autores varios

AEAT Agencia Estatal de la Administración Tributaria

Art/s Artículos

BOE Boletín Oficial del Estado

CCAA Comunidades Autónomas

CCLL Corporaciones Locales

CE Constitución Española

CEAL Carta Europea de Autonomía Local

Cfr Cónfer

FJ Fundamento Jurídico

IAE Impuesto sobre Actividades Económicas

IBI Impuesto sobre los Bienes Inmuebles

ICIO Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras

IRPF Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

IS Impuesto sobre Sociedades

IVA Impuesto sobre el Valor Añadido

LGP Ley General Presupuestaria

LGT Ley General Tributaria

LIRPF Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

LIS Ley del Impuesto sobre Sociedades

LRBRL Ley Reguladora de Bases de Régimen Local

OM Orden Ministerial

p Página

pp Páginas

RD Real Decreto

ss Siguientes

TC Tribunal Constitucional

TS Tribunal Supremo

Vid Vide, Véase

Vol Volumen

Introducción

21

Introducción

La construcción de nuestro sistema tributario plantea grietas de diferente signo

que aparentemente pueden parecer inconexas. Su desarrollo a lo largo del tiempo se ha

producido dando respuesta a progresivas demandas relacionadas con la transformación

del Estado y, por ende, del papel desempeñado por los poderes públicos para responder

a los derechos constitucionales, cuyo catálogo ha crecido vertebrado por valores.

Tomando estos valores como referencia, el sistema tributario ha sido llamado a dar

respuesta a diferentes retos progresivos, como afrontar la labor de redistribución

inherente a los derechos sociales, o transfuncionalizar el tributo para su puesta al

servicio de objetivos diferentes al recaudatorio, como fines de carácter medioambiental.

Con ocasión de tales cambios progresivos sobrevenidos, se han evidenciado

diferentes grietas tanto en el sistema tributario como en la figura del tributo, cuya

resiliencia resulta puesta en tela de juicio, hasta el punto incluso de la preocupante

desfiguración de una institución basilar para nuestra disciplina. En este sentido, si bien

es cierto que la utilización extrafiscal del tributo cuenta con precedentes remotos en el

devenir histórico; es en el contexto neoconstitucional cuando surgen instrumentos

llamados a posibilitar, con mayor o menor éxito, la existencia pacífica del tributo

extrafiscal en el marco del Estado constitucional. En este sentido, el recurso al tributo

extrafiscal importa a nuestro ámbito los problemas propios de la doctrina constitucional

y sus avances, en torno a las tensiones entre las diferentes generaciones de derechos.

Este trabajo parte de una óptica bifronte. Desde una perspectiva pragmática, la

necesidad de instrumentos económicos de intervención alternativos, aunque

suplementarios, a los regulatorios clásicos, que queda fuera de toda duda. Con ocasión

del crecimiento del elenco de derechos constitucionales, con la incorporación de

aquéllos de segunda y tercera generación, y el acompasado cambio en la forma de

Estado, se otorga reconocimiento a nuevas necesidades humanas a las que es necesario

dispensar cierta tutela, flexible pero necesaria, en pos de la estabilidad del sistema.

Desde otra perspectiva, esto supone la inexorable intervención de los poderes públicos

Juan José Romero Abolafio

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en el diseño de políticas que, pivotando sobre instrumentos de naturaleza diversa,

exigen de instrumentos económicos como los denominados tributos extrafiscales en pos

de la efectividad de tales derechos; en definitiva, satisfacción de las necesidades

humanas subyacentes al elenco de derechos. Desde una lectura económica, la situación

no es muy diferente, esta literatura ha reconocido el papel desempeñado por los tributos

extrafiscales en pos de la intervención sobre ciertos ámbitos en que se muestran

especialmente útiles apelando, entre otras características, a su flexibilidad ante la

evolución del problema a abordar o su virtuosa adaptación al ámbito sobre el que se

pretende intervenir. En absoluto se trata de proscribir el recurso a mecanismos de

command and control; antes al contrario, éstos resultan imperativos, pero la cada vez

más compleja realidad exige de políticas integradoras de instrumentos de naturaleza

plural en aras a la efectividad de la intervención, viéndose a la postre satisfechas en

mejor grado, las necesidades humanas que subyacen al elenco de derechos.

Ahora bien, en otro orden de cosas, frente a los argumentos que demandan el

recurso a estos instrumentos, encontramos importantes fricciones desde una perspectiva

dogmática. Nuestro sistema tributario está construido sobre la óptica basilar de la

dimensión recaudatoria del tributo, de suerte que, con ocasión de la respuesta a las

nuevas demandas irremisibles tras el reconocimiento de nuevos derechos, se han

efectuado diferentes cambios que han evidenciado fricciones de distinto signo. Es el

caso de la denunciada parafiscalidad por todos conocida, en alusión a diferentes

exacciones pendientes de regularización en nuestros días, a través de las que se

financian prestaciones de naturaleza diversa; igualmente, la extrafiscaldiad supone un

nuevo desafío para los principios constitucional-tributarios, con especial revelancia del

controvertido principio de capacidad económica. Ambas manifestaciones constituyen

trasuntos de un problema dogmático en torno a la categoría basilar para nuestra

disciplina del tributo, de suerte que, en la actualidad, encontramos sectores científicos

sobre la necesaria evolución de dicho instituto; cuestión conexa con la naturaleza de los

tributos extrafiscales o los controvertidos efectos de los beneficios tributarios al trasluz

de las líneas maestras de nuestro sistema tributario posadas sobre los principios

constitucional-tributarios; proponiéndose, en algún caso, la naturaleza de prestaciones

patrimoniales de carácter público para estas exacciones, o incluso directamente la

negación de su utilización invocando sus consecuencias jurídicas.

Desde una óptica ecléctica, observando las tendencias encontradas del recurso a

los instrumentos extrafiscales como mecanismo necesario de intervención, pero

igualmente las ineludibles fricciones doctrinales que estos instrumentos presentan; en

un mero intento de casar ambas realidades contrapuestas, proponemos, con toda

modestia, a través del presente trabajo, una solución de continuidad pivotante sobre los

derechos fundamentales, impregnándonos así de la óptica que presente nuestro sistema

de garantías y otorgando especial preeminencia a los derechos individuales.

Inroducción

Ciertamente, no se trata de un enfoque nuevo, premisa ésta que ha facilitado

sobremanera el desarrollo del trabajo, apoyándonos sobre numerosas referencias de

Derecho comparado así como los precedentes trabajos en el seno de la doctrina

científica en torno a la cuestión descrita.

Para materializar nuestra propuesta, ha sido necesario deconstruir la institución

del tributo para analizar sus engranajes iusfundamentales desde una óptica

exclusivamente recaudatoria para, de forma preclusiva, examinar después cómo se

inserta deliberadamente la finalidad extrafiscal a través de los instrumentos

extrafiscales, entendidos como elementos con identidad propia cuyas implicaciones

dogmáticas abordamos a través del presente trabajo. En esta labor de análisis minucioso,

al trasluz de los derechos fundamentales centrales para la lectura de nuestro trabajo en

su proyección sobre la fiscalidad; hemos examinado la doctrina científica y

jurisprudencial en torno a éstos, para identificar posibles problemas, sus soluciones, y su

posterior traslado al caso concreto de los instrumentos extrafiscales objeto de análisis.

El método desarrollado para la elaboración del presente trabajo ha sido

inductivo. Hemos partido de un análisis del contexto que rodea la extrafiscalidad

analizando la perspectiva interdisciplinar del tema, por lo que hemos dado cabida

tangencial al tratamiento de la cuestión por la Ciencia política o económica; pasando a

la dimensión jurídica del tema, hemos abordado el tratamiento constitucional de la

cuestión, para finalmente focalizarnos sobre la categoría de los instrumentos

extrafiscales, comprensivos de la totalidad de mecanismos utilizados en sede tributaria

para introducir deliberadamente fines extrafiscales en estas figuras. Y por último, hemos

analizado el tratamiento de la cuestión en relación con el problema medioambiental,

ciñéndonos al ámbito local en el que encontramos ciertos beneficios tributarios

anómalos.

Queremos resaltar que a través del presente trabajo abordamos lo que hemos

dado en llamar como una solución de continuidad, es decir, hemos abordado una

construcción iusfundamental en torno a la categoría de instrumentos extrafiscales. En

este sentido, es importante subrayar dos de las premisas básicas del presente trabajo; en

primer lugar, el capital papel de los derechos fundamentales para el desarrollo de esta

construcción impregnados por la filosofía inspira el art. 53 de nuestra Carta Magna; en

segundo lugar, la autonomía que presenta la categoría de instrumentos extrafiscales, que

integra mecanismos diversos que incrementan o minoran la carga tributaria pero que, en

todo caso, presentan un componente suasorio que dota de identidad propia a ésta, y que

veremos, presenta importantes implicaciones desde la óptica neoconstitucional,

adoptando estos instrumentos en el marco de nuestra disciplina los planteamientos de

esta corriente. No obstante, queremos formular una importante salvedad, el carácter

operativo de la teoría que exponemos en absoluto supone una negación de los

Juan José Romero Abolafio

24

problemas dogmático tributarios que evidencia el recurso a estos mecanismos

desarrollados en relación a fines de carácter extrafiscal; antes al contrario, hemos

examinado las fricciones que generan los tributos extrafiscales, abordando además

como cuestiones conexas el tratamiento doctrinal dispensado a exacciones parafiscales y

prestaciones patrimoniales de carácter público; ahora bien, consciente de tensiones de

problemática resolución que están en el foco de atención actual de la literatura

científica, es más, suponen cuestiones en constante desarrollo, hemos optado por

abordar una solución operativa sustentada sobre la construcción iusfundamental.

Por tanto, en el primer Capítulo titulado ―Exégesis de la extrafiscalidad‖

planteamos un análisis panorámico de la extrafiscalidad en general, abordando su origen

y el tratamiento recibido desde distintas ramas de conocimiento; subrayando los

aspectos interesantes en observancia del posterior enfoque jurídico que presenta la

totalidad de nuestro estudio. Como colofón a este apartado del trabajo, hemos expuesto

la traslación al ámbito jurídico de planteamientos propiamente económicos, enfoque en

absoluto nuevo habida cuenta del siempre interesante análisis económico del Derecho;

así como hemos conectado estas cuestiones con su tratamiento desde la Ciencia política.

En suma, planteamos premisas básicas que atestiguan la propuesta extrajurídica del

tributo como mecanismo de intervención para su inclusión en el diseño de políticas,

para después examinar su recepción por el foro jurídico y su acomodo en sede de la

doctrina científica y jurisprudencial, sin obviar su desarrollo legislativo.

El segundo Capítulo con la rúbrica de ―Garantía fiscal de los derechos‖ parte del

estudio de las necesidades humanas como nexo con la respuesta política o económica a

éstas, apuntando en suma al tributo como uno de los mecanismos llamado a ser

redimensionado. Partiendo de este referente, hemos desarrollo un estudio sobre las

técnicas de tutela de los derechos constitucionales, para completar este análisis

estudiando el papel desempeñado por valores y principios, en sentido general, y en

especial en el ámbito tributario, para finalmente estudiar la situación de la

extrafiscalidad atendiendo a la mutación observada en éstos como consecuencia de la

evolución del Estado.

En los capítulos tercero a quinto hemos desarrollado un recorrido por la los

valores como hoja de ruta a través de la que valorar la evolución del Estado, a través de

los principios y su correspondiente reflejo a través de los derechos de segunda y tercera

generación. Tomando como base su análisis y el desarrollo de instrumentos de tutela,

hemos valorado acompasadamente los cambios observados en el sistema fiscal en

general, y en el tributo en particular, con especial énfasis en los principios

constitucional-tributarios.

El Capítulo sexto titulado ―Instrumentos extrafiscales‖ constituye la clave de

Inroducción

bóveda del presente trabajo; definimos dicha categoría y abordamos sus rasgos

identificativos, aglutinamos la totalidad de mecanismos para inyectar fines extrafiscales

bajo una categoría única ahondando en sus rasgos identificativos y especialmente en sus

implicaciones iusfundamentales. En estos términos, trazamos una categoría que marca

el resto del desarrollo del trabajo de investigación presente.

En el Capítulo séptimo denominado ―Minoraciones extrafiscales‖, proponemos

una taxonomía para separar las minoraciones tributarias que realmente presentan fin

extrafiscal y, por consiguiente, consisten en la únicas integradas en la categoría de

―instrumentos extrafiscales‖ antes expuesta. Tras abordar esta clasificación ahondamos

en otras figuras presentes en nuestro sistema tributario, y finalmente abordamos la

controvertida cuestión del control de estos beneficios tributarios.

Por su parte, en el Capítulo octavo con el título de ―Tributos y recargos

extrafiscales‖ desarrollamos un análisis completo de la figura del tributo extrafiscal,

abordando tanto su encuadre dogmático como su delimitación en relación con otras

figuras, para finalmente abordar un estudio de cada uno de los componentes de su

anatomía. Por último, abordamos el tratamiento de las reglas de competencia en relación

con los tributos extrafiscales y finalmente, dada su evidente conexión con éstos,

exponer someramente los recargos extrafiscales.

Además, en el Capítulo noveno titulado ―Razonabilidad, proporcionalidad y

extrafiscalidad‖ abordamos otra de las claves de bóveda del presente trabajo de

investigación. Se trata de un análisis completo de las diferentes soluciones a través de

las que se pretende examinar la constitucionalidad, que proyectaremos sobre el caso de

los instrumentos extrafiscales, con especial énfasis en la dimención iusfundamental que

vertebra el presente trabajo.

Para concluir, en el Capítulo décimo con la rúbrica de ―Construcción sostenible

en el ámbito local‖, hemos desarrollado el análisis critico en clave iusfundamental de

los instrumentos tributarios articulados en el ámbito local en torno a dicho objetivo,

subrayando ciertas anomalías y proponiendo algunas reformas; conectando soluciones

propuestas en sede de ley, con su obtención a través de la aplicación de ciertos

planteamientos expuestos durante el presente trabajo de investigación. Lo cierran, como

es preceptivo, las conclusiones personales obtenidas a lo largo de su desarrollo, así

como la relación completa de bibliografía manejada para su elaboración.

La presente Tesis Doctoral ha sido realizada durante la vigencia de una Beca de

Formación del Profesorado Universitario concedida por el Ministerio de Educación,

Ciencia y Deporte.

Capítulo Primero

Exégesis de la extrafiscalidad

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Capítulo Primero

Exégesis de la extrafiscalidad

1 «Estado social y democrático de Derecho»

La Constitución Española comienza su articulado con el siguiente tenor literal:

«España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna

como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad

y el pluralismo político»; invocando ab initio la fórmula cardinal1

del «Estado social y

democrático de Derecho», que junto a los valores superiores, ilumina la totalidad del

ordenamiento2. Este ―artículo de apertura constitucional‖

3constituye la clave de bóveda

de nuestro modelo político actual, vertebrando las líneas maestras sobre las que se

construye el ordenamiento jurídico; estamos ante ―fórmulas –o cláusulas, como suele

denominárseles en el Derecho público alemán– que son auténticos supraprincipios

jurídicos o principios de principios; y constituyen el basamento de todo el ordenamiento

jurídico por cuanto son el correlato de otros «valores superiores» que los artículos antes

citados enuncian: la libertad, valor exponente de la idea de Estado de Derecho; la

1Calificado como ―pieza básica del orden constitucional‖. Diario de Sesiones del Senado. Sesión del 18

de agosto de 1978.

2Las siguientes palabras resumirían la valoración de la fórmula por la doctrina científica: ―Con este

artículo 1.1 ab initio queda clara ya la orientación que se busca con la Constitución en su aspecto

ideológico. Por eso puede decirse que nos encontramos ante una de esas expresiones constitucionales

incluidas en lo que Karl Schmitt denominaba «decisiones políticas fundamentales», en este caso lo que

Lucas Verdú llama «la fórmula ideológica de la Constitución» entendida con el alcance que le atribuye

con justicia Garrorena Morales, es decir, como «núcleo en el que queda anudada la coherencia última del

sistema constitucional», por lo que este último autor no duda en afirmar que estamos en presencia de lo

que se puede considerar «la Constitución de la Constitución»‖. ALONSO DE ANTONIO, A. L. Y ALONSO DE

ANTONIO, J. L.: ; Universitas, Madrid, 2002.

3Según denominación de LUCAS VERDÚ en ‖Artículo 1°: Estado social y democrático de Derecho‖ en

Comentarios a la Constitución Española de 1978; Edersa, Madrid, 1996.

Juan José Romero Abolafio

30

igualdad, valor representativo del principio de Estado social; el pluralismo político,

trasunto axiológico de la idea del Estado democrático; y la unidad, la autonomía y la

solidaridad, valores que resumen la idea de Estado autonómico‖4. El ámbito financiero,

sobre el que se focaliza nuestro discurso, no escapa al alcance de la fórmula

constitucional5; en este sentido, el «Estado social y democrático de Derecho»

constituye el marco de la Hacienda Pública6, que materializa sus funciones pivotando

sobre mecanismos que son objeto de regulación por el Derecho Financiero, en conexión

con las restantes ramas del ordenamiento7. En este sentido, es importante subrayar que

los ámbitos político, económico o jurídico no se comportan como áreas estancas; antes

al contrario, la permeabilidad de Hacienda Pública y Derecho Financiero8

a los cambios

acaecidos en el contexto que los enmarca es tal, que se puede verificar una evolución

acompasada, aunque no carente de singularidades derivadas de la idiosincrasia

connatural a cada ámbito.

El «Estado social y democrático de Derecho» supone una fórmula cargada de

complejidad y matices, sujeta a múltiples interpretaciones entre las que se ha

manifestado la existencia de valores añadidos derivados de la sinérgica relación entre

4SANTAMARÍA PASTOR, J. A.: Principios de Derecho Administrativo General, vol. I; Iustel, Madrid, 2009,

p. 52.

5Por ejemplo, en reiterada doctrina el Tribunal Constitucional toma como referente esta concepción del

«Estado democrático y social de Derecho» como clave de interpretación en relación al Impuesto sobre la

Renta de las Personas Físicas; ATC 71/2008: «S , d d b m […], d b q

principio de capacidad económica y su correlato, el de igualdad y progresividad tributarias, encuentran

una más cabal proyección, de manera que es, tal vez, el instrumento más idóneo para alcanzar los

objetivos de redistribución de la renta (art. 131.1 CE) y de solidaridad (art. 138.1 CE) que la

Constitución española propugna ... y que dotan de contenido al Estado social y democrático de Derecho

(art. 1.1 CE)» (STC 182/1997, de 28 de octubre, F. 9; en el mismo sentido, SSTC 134/1996, de 22 de

julio, F. 6; 46/2000, de 17 de febrero, F. 6; 137/2003, de 3 de julio, F. 7; 108/2004, de 30 de junio, F. 8,

y 189/2005, de 7 de julio , F. 8)». Entre otras obras, analiza el impacto de la fórmula constitucional en el

Derecho Financiero y Tributario: La función tributaria en el marco del estado social y democrático de

derecho de MÁLVAREZ PASCUAL, L. A.: ‖La función tributaria en el marco del Estado social y

democrático de Derecho‖, Revista Española de Derecho Financiero; núm. 109, 2001.

6Sobre el concepto de Hacienda Pública, afirma BUSTOS GISBERT que ―es posible partir del concepto

tradicional de ciencia económica, como el estudio de la satisfacción de las necesidades humanas a partir

de recursos escasos y de uso alternativo y entender, entonces, que la Hacienda Pública estudia un

subconjunto de esas necesidades, las llamadas necesidades colectivas, que, por su propia naturaleza,

exigen de la intervención del grupo político‖. Curso básico de Hacienda Pública; Colex, Madrid, 2011, p.

9.

7CAZORLA PRIETO, L.: Derecho financiero y tributario: parte general, 13.

aed.; Aranzadi, Pamplona,

2013, p. 59 y ss.

8Sobre la conexión entre ambas disciplinas, y el análisis del objeto del Derecho Financiero, vid. SAINZ DE

BUJANDA, F.: ‖Hacienda Pública, Derecho Financiero y Derecho Tributario‖ en Hacienda y Derecho, I;

Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1962, p. 3 y ss.

Capítulo 1: Exégesis de la extrafiscalidad

sus componentes9. Dicha cláusula constituye el producto resultante de la cristalización

de un triple proceso de democratización, socialización y normativización experimentado

por el constitucionalismo de finales del siglo XIX y comienzo del siglo XX10

; por

consiguiente, creemos que un interesante punto de partida es repasar el proceso de

maduración de la fórmula a través de los ámbitos político y económico, no sin antes

advertir de la existencia de otras implicaciones igualmente interesantes pero que no

podemos asumir respetando las coordenadas básicas del presente trabajo11

.

1.1 Cambios político-jurídicos

Existe cierta dificultad en engarzar hechos históricos articulando una sucesión

lógica encaminada a demostrar ciertas conclusiones, con la dificultad añadida de evitar

los tintes subjetivos que pueden impregnar los análisis de esta naturaleza12

; no obstante,

dado el interés de un análisis en clave retrospectiva sobre el que sustentar nuestro

discurso, abordaremos éste.

La Ilustración es asumida como un hito fundamental en el devenir histórico13

;

supone la recuperación de la confianza en la razón, cambio de óptica cardinal para

entender la evolución posterior de los hechos derivados del llamado Siglo de las Luces,

generando diferentes consecuencias en función del contexto transicional. Esta puesta en

valor de la razón es el germen de un pragmatismo presente en las nuevas invenciones

que poblarán la Revolución Industrial14

, cambiando radicalmente los métodos de

9GARCÍA-PELAYO, M.: Las transformaciones del Estado contemporáneo; Alianza, 1977, p. 103 y 104.

10GONZÁLEZ POSADA, A.: La crisis del Estado y Derecho político; Cátedra de Valdecilla, Madrid, 1934.

11Son muchas las obras de interés que podríamos señalar sobre esta cláusula, entre otras: S NCHEZ

GOYANES, E.: m d , 23.a

ed.; Paraninfo, Madrid, 2005. Idem. Referir

además, por su especial conexión con la situación actual a la luz de la fórmula: PISARELLO PRADOS, G.:

‖El constitucionalismo social ante la crisis: entre la agonía y la refundación republicano-democrática‖,

Revista Derecho del Estado; núm. 28, 2012.

12VALLESPÍN, F.: ‖Introducción: Estado y teoría política moderna‖ en Historia de la Teoría Política vol.

1; Alianza Editorial, Madrid, 2012, p. 7. El autor hace esta observación en diversas ocasiones a lo largo

de la obra.

13Sobre la Ilustración, es especialmente interesante el enfoque de HIRSCHMAN, que propone tres

momentos decisivos sobre la repercusión de ésta, y asocia a cada uno de éstos un concepto indicativo de

la reacción. En primer lugar, señala el nacimiento de los derechos civiles con la Revolución Francesa, que

conceptualiza como ―perversión‖; en segundo lugar, el sufragio universal a finales del siglo XIX, que

resume como ―futilidad‖; y por último, sobre las medidas sociales adoptadas en el marco de la aparición

del Estado de Bienestar, ―riesgo‖. Vid. The Rethoric of Reaction. Perversity, Futility, Jeopardy; Harvard

University Press, Cambridge Mass., 1991.

14Como la fundamental máquina de vapor.

Juan José Romero Abolafio

32

producción gracias a la mecanización, con repercusiones que trascienden las puramente

económicas, para alcanzar las dimensiones social o política, con posturas de

contrapunto como el maquinismo y el ludismo15

. Además, el carácter antropocentrista

presente en el cambio de paradigma potencia un individualismo clave para comprender

la evolución de los hechos, como veremos posteriormente, que se traduce en nuevas

exigencias al Estado, como la demanda de garantías al libre desenvolvimiento de los

intereses individuales en el marco imprescindible de una necesaria paz social16

. En este

contexto, surge un renovado Derecho natural moderno, desarrollado sobre todo durante

los siglos XVII y XVIII, que revierte finalmente en la Ilustración, como soporte para los

idearios de inspiración liberal posteriores17

, sobre los que sustenta una era de

revoluciones que se extienden incluso hasta mediados del siglo XIX, con una

repercusión histórica extraordinaria.

Estos avances revolucionarios y reaccionarios cerraron el Antiguo Régimen y

supusieron la transición a la Edad Contemporánea y el Estado liberal, se trata de un

tiempo de profundos cambios que resuenan a través de hitos históricos como la

Revolución Estadounidense de la Independencia de los Estados Unidos de 1776, así

como la Revolución Francesa de 178918

. Como fruto de esta convulsa etapa, se

producen las primeras plasmaciones de derechos en textos de Derecho positivo como la

Declaración de Derechos de Virginia de 1776 y la Declaración de Derechos del Hombre

y del Ciudadano de 178919

, respectivamente; considerados como el primer

15Sobre la metáfora del Estado como máquina, vid. ABELLÁN, J.: ‖El vínculo entre tradición y mundo

moderno. Las teorías políticas de Derecho natural: 1600-1750‖ en Historia de la Teoría Política vol. 2;

Alianza Editorial, Madrid, 2012, p. 14 y 15. Este autor hace referencia a una obra fundamental:

STOLLBERG-RILINGER, B.: Der Staat als Machine; Duncker & Humblot, Berlin, 1986.

16VALLESPÍN, F.: ―Introducción: Estado y teoría política moderna‖, op. cit., p. 9 y 10.

17Sobre las etapas en la evolución el Derecho natural, vid. ABELLÁN, J.: ―El vínculo entre tradición y

mundo moderno. Las teorías políticas de Derecho natural: 1600-1750‖, op. cit., p. 13 y ss.

18Aunque son más las revoluciones contempladas por este ciclo atlántico, se ha destacado el especial

protagonismo de las revoluciones estadounidense y francesa: ―Ahora bien, si cierto es que el período que

transcurre desde finales del XVIII hasta la primera mitad del XIX contempló la explosión de deseos de un

cambio profundo, estas «reflexiones» reservarán la utilización del término «revolucionario» para calificar

los acontecimientos francés y americano. Porque, aun cuando puede afirmarse que el nuevo vocabulario

político puede traducirse a casi todas las lenguas europeas […], el análisis del contenido de sus claves

debe arrancar de los momentos y lugares en que triunfaron. La victoria produjo un efecto multiplicador de

su influencia, al pasar del mundo de las ideas al de lo jurídico‖. En este sentido, la propia autora hace

referencia a OZOUF en cuanto al carácter totalizador de la Revolución Francesa, que habría impregnado

con sus planteamientos la noción de revolución en sí misma. Elaboración de la voz ―Révolution‖ en

FURET, F. Y OZOUF, M.: q d ; Flammarion, Paris, 1988. Obra

referida por LORENTE, M.: ‖Reflexiones sobre la revolución‖ en Historia de la Teoría Política vol. 3;

Alianza Editorial, Madrid, 2012, p. 176 y ss.

19Hay además que señalar como precedente el Bill of Rights (1689) en el marco de la Revolución

Gloriosa. No obstante, se señala la Declaración de los Derechos de Virginia como la primera declaración

Capítulo 1: Exégesis de la extrafiscalidad

constitucionalismo e inspirados por el espíritu de la Revolución, con una reverberación

que alcanza incluso al modelo actual de Administración pública20

. Al respecto, se han

subrayado los diferentes enfoques de los textos estadounidense y francés21

, en el caso

del segundo se han identificado singularidades, como su marcado carácter racionalista y

su vocación universal22

en cuanto plantea soluciones susceptibles de fácil exportación,

que explicarían su enorme eco posterior.

Focalizándonos sobre la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano,

encontramos que plantea directrices que han sido consideradas como la esencia del

Estado liberal de Derecho23

, como la garantía de los derechos y la separación de

poderes. Sobre la protección de la libertad de los ciudadanos, establece el artículo 4 de

la Declaración que: «La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause

perjuicio a los demás. El ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene

otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el disfrute de

los mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley»; y añade el

artículo 5: «La ley sólo puede prohibir las acciones que son perjudiciales a la sociedad.

Lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido. Nadie puede verse obligado

a aquello que la ley no ordena». En cuanto a la separación de poderes24

, reza el artículo

moderna de derechos por su vocación universal, ya que el texto inglés no reconoce los derechos a todos

los hombres.

20Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA Y MARTÍNEZ-CARANDE, E.: Revolución Francesa y Administración

Contemporánea; Civitas, Madrid, 1994.

21Existe un interesante análisis sobre las diferencias entre los dos textos indicados, así como con el Bill of

Rights inglés, tomando en función de tres rasgos diferentes (historicismo, individualismo y estatalismo)

en FIORAVANTI, M.: Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones traducción de

Martínez Neira; Trotta, Madrid, 2000.

22PECES-BARBA, G.; ASÍS ROIG, R. Y FERNÁNDEZ LIESA, C.: Curso de Derechos Fundamentales; Boletín

Oficial del Estado - Universidad Carlos III, Madrid, 1995, p. 151.

23ROBLES MORCHÓN, G.: Teoría del Derecho. Fundamentos de Teoría comunicacional del Derecho;

Civitas, Madrid, 2013.

24División de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial que MONTESQUIEU plantea en su obra ―Del

espíritu de las leyes‖:

―En cada Estado hay tres clases de poderes: el legislativo, el ejecutivo de las cosas pertenecientes al

derecho de gentes, y el ejecutivo de las que pertenecen al civil.

Por el primero, el príncipe o el magistrado hace las leyes para cierto tiempo o para siempre, y corrige o

deroga las que están hechas. Por el segundo, hace la paz o la guerra, envía o recibe embajadores,

establece la seguridad y previene las invasiones; y por el tercero, castiga los crímenes o decide las

contiendas de los particulares. Este último se llamará poder judicial; y el otro, simplemente, poder

ejecutivo del Estado [...]. Cuando los poderes legislativo y ejecutivo se hallan reunidos en una misma

persona o corporación, entonces no hay libertad, porque es de temer que el monarca o el senado hagan

leyes tiránicas para ejecutarlas del mismo modo‖.

Juan José Romero Abolafio

34

16: «Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la

separación de poderes definida, no tiene Constitución»; plasmando las coordenadas

institucionales de apoyo del proceso de democratización que ha experimentado el

Estado de Derecho25

. Esta separación de poderes resulta fundamental en cuanto

posibilita la existencia de mecanismos de frenos y contrapesos, ― k d b ‖,

que entendidos en el marco de una independencia funcional, permiten el control de unos

poderes sobre otros26

, una de las garantías nucleares del Estado de Derecho actual. Otro

de los elementos fundamentales de la Declaración es el reconocimiento de un papel

exaltado de la Ley, a menudo expresado con la famosa metáfora del juez como ―bouche

de la loi‖, ilustrativa del reduccionismo de dicha figura que cede protagonismo a la

ley27

; es concebido como el mecanismo para expresar la voluntad general28

, como

recoge el artículo 6: ―La Ley es expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos

tienen derecho a colaborar en su formación, sea personalmente, sea por medio de sus

MONTESQUIEU: Del Espiritu de las Leyes; Tecnos, Madrid, 2007.

25Vid. GREPPI, A.: La democracia y su contrario: representación , separación de poderes y opinión

pública; Trotta, Madrid, 2012, p. 93.

26Sobre el principio de división de poderes, vid. GARCÍA-PELAYO, M.: Las transformaciones del Estado

contemporáneo, op. cit., p. 57.

27En palabras de Montesquieu: ―los jueces de la nación son, como hemos dicho, la boca que pronuncia

las palabras de la ley, unos seres inanimados que no pueden moderar la fuerza ni el rigor‖.

MONTESQUIEU: Del Espiritu de las Leyes, op. cit. Existen muchos trabajos que abordan esta concepción

de la figura del juez, entre otros, vid. SCHÖNFELD, K. M.: q - 250 d :

W , d d m k; Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-

Baden, 1998.

28En el libro II de ―El contrato social‖ de ROUSSEAU podemos encontrar una exposición de la autoridad

que la ―voluntad general‖ tiene para el autor: ―De lo que precede se deduce que la voluntad general es

siempre recta y tiende constantemente a la utilidad pública: pero no se deriva de ello que las resoluciones

del pueblo tengan siempre la misma rectitud.‖, aclarando que ―El pueblo quiere indefectiblemente su

bien, pero no siempre lo comprende. Jamás se corrompe el pueblo, pero a menudo se lo engaña, y es

entonces cuando parece querer el mal‖. Además, plantea la diferencia entre la ―voluntad general‖ y la

―voluntad de todos‖ en los siguientes términos: ―Frecuentemente surge una gran diferencia entre la

voluntad de todos y la voluntad general: esta solo atiende al interés común, aquella al interés privado,

siendo en resumen una suma de las voluntades particulares; pero suprimid de esas mismas voluntades las

más y las menos que se destruyen entre sí, y quedará la voluntad general como suma de las diferencias‖.

El contrato social; EDAF, Madrid, 1982, p. 75 y 76.

En relación a esta diferenciación, es interesante el siguiente apunte: ―Obsérvese enseguida que la

legitimidad de la función legislativa no reside en el hecho de que las leyes sean expresión de la concreta

voluntad del pueblo, el titular de la soberanía, sino que depende más bien de su conformidad con la

«voluntad general», conceptualmente distinta de la «voluntad de todos»: depende, por tanto, de la

racionalidad de sus contenidos. Cuando se refiere a intereses generales, explica Rousseau, la voluntad del

pueblo tiene fuerza de ley; por el contrario, cuando no lo hace, cuando la voluntad del pueblo no es

general sino particular, no es propiamente voluntad popular, no es el tipo de voluntad que hace la ley

(Contrato social, II.1 y II.2)‖. GREPPI, A.: La democracia y su contrario: representación , separación de

poderes y opinión pública, op. cit., p. 120.

Capítulo 1: Exégesis de la extrafiscalidad

representantes. Debe ser igual para todos, sea para proteger o para castigar. Siendo

todos los Ciudadanos iguales ante ella, todos son igualmente elegibles para todos los

honores, colocaciones y empleos públicos, conforme a su capacidad, y sin ninguna otra

distinción que la creada por sus virtudes y conocimientos‖. La ley es el cauce para

hacer efectiva la expresión de la voluntad general, limitar el entronizado poder del rey

imperante hasta el momento, así como para positivizar los derechos29

.

Sin embargo, el Estado liberal fraguado al calor del ardor revolucionario,

muestra sus grietas con el Crack del 29 y la Gran Depresión, como muestras patentes de

las patologías subyacentes que revelan su insuficiencia, como un marcado paro obrero

que intensificó la lucha de clases, que alcanzó tal dimensión que hizo tambalearse las

instituciones políticas del momento, señales de aviso que transmitían la necesidad de

buscar soluciones de modo inminente30. Se trata de una etapa de transición o ―cambio

de paradigma‖31

, que se suele aludir indicando que había terminado la época de las

revoluciones políticas para dar paso a las revoluciones sociales, siempre en el escenario

común del Estado32

. En el marco de esta búsqueda de soluciones, resultaron

fundamentales los planteamientos del economista KEYNES33

por constituir una

propuesta continuista, en el marco de los métodos democráticos y sin alterar la

economía capitalista, aunque basada en un mayor intervencionismo del Estado34

. Esta

29―La palabra derecho se emplea en inglés como adjetivo y como sustantivo. Como adjetivo tiene un

sentido moral, y equivale á (sic) conveniente, útil, puesto en razon (sic), como cuando se dice: es derecho

que las leyes tengan por objeto el bien común; es derecho que cada uno goze (sic) del fruto de su trabajo.

Como sustantivo tiene dos sentidos, uno legal y otro antilegal. La ley me da el derecho de disponer de mis

bienes: hé (sic) aquí el sentido legal y el único en que deberia (sic) emplearse esta palabra. Pero cuando se

dice: la ley no puede ir el contra el derecho natural, se emplea la palabra derecho en un sentido superior á

(sic) la ley, se reconoce un derecho que pugna con la ley, que la echa por tierra, que la anula. En este

sentido, la palabra derecho es el arma más peligrosa de cuantas tiene la anarquía‖.BENTHAM, J.: Tratado

de los sofismas políticos; Amarita, Madrid, 1838, p. 390 y 391.

30Nos referimos a hitos tan importantes como la Revolución de 1848 en Francia, considerada como

génesis del socialismo democrático. RUBIO LARA, M. J.: La formación del Estado social; Ministerio de

Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1991, p. 63.

31Expresión de Kuhn utilizada de forma frecuente en el ámbito científico aludir a cambios de gran

calado. The structure of scientific revolutions, 4th ed.; University of Chicago Press, Chicago, 2012.

32STEIN, L.: Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich: von 1789 bis auf unsere Tage; Drei

Masken Verlag, 1921.

33El impacto revolucionario de la Teoría General de KEYNES es, cuanto menos, notable; en este sentido,

es equiparada por SKIDELSKY a la Teoría de la Relatividad de EINSTEIN; también TOGATI relaciona a

ambos subrayando el enorme impacto que tuvieron en sus respectivos campos: SKIDELSKY, R.: John

Maynard Keynes. Vol. II: The Economist as Saviour 1920-1937; Macmillan, London, 1992, p. 487.

TOGATI, D. T.: ‖Keynes as the Einstein of Economic Theory‖, History of Political Economy; núm. 33,

2001, p. 121.

34GARCÍA-PELAYO, M.: Las transformaciones del Estado contemporáneo, op. cit., p. 20.

Juan José Romero Abolafio

36

metamorfosis ha sido expresada muy gráficamente a través del concepto de la ―procura

existencial‖35

, relativo al espacio vital en el que el individuo desarrolla su existencia. Al

respecto, se plantea la diferencia entre el ―espacio vital dominado‖, definido como

―aquel que el individuo puede controlar y estructurar intensivamente por sí mismo o, lo

que es igual, el espacio sobre el que ejerce el señorío‖36

, sin entender éste como

sinónimo de propiedad; frente al ―espacio vital efectivo‖, que se correspondería con el

―ámbito en el que el individuo realiza fácticamente su existencia y constituido por el

conjunto de cosas de las que se sirve, pero sobre las que no tiene control o señorío‖. Se

ilustra así la concepción renovada del rol desempeñado por el Estado, cuya antítesis

sería el Estado mínimo consistente en la expresión mínimamente necesaria de éste37

;

como contrapunto, ahora adopta una postura marcadamente más intervencionista como

reacción a las demandas sociales que previamente se habían hecho patentes, que

demuestran que una mayor intervención estatal se había tornado en un imperativo, en el

entendimiento de que la negación hubiera supuesto, incluso, el resquebrajamiento del

sistema. Este cambio de paradigma también tiene su reflejo en el concepto de justicia,

generándose una transición en ésta de una concepción formal a una dotación de

contenido material38

, que como veremos, también tiene resonancia en la concepción de

35También referida con el término original ―Daseinsvorsorge‖ acuñado por FORSTHOFF en 1938. Sobre el

análisis de dicha teoría y sus implicaciones, vid. MAGALDI, N.: Procura existencial, Estado de Derecho y

Estado Social: Ernst Forsthoff y la crisis de Weimar; Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007.

La ―procura existencial‖ ha sido resumida, de forma muy ilustrativa, como ―una serie de objetivos sobre

los que no se tiene ninguna propiedad o señorío, es decir, sobre los que no se domina, pero con los que,

por el contrario, se entre en relación en cuanto se utilizan, en cuanto uno se sirve de ellos como algo

exterior y ajeno para poder ir dando cumplido desarrollo a la misma existencia humana‖. RETORTILLO

BARQUER, L.: ‖La configuración jurídica de la Administración Pública y el concepto de Deseinvorsorge‖,

Revista de la Administración Pública; núm. 38, 1962, p. 35 y ss.

36GARCÍA-PELAYO, M.: Las transformaciones del Estado contemporáneo, op. cit., p. 27.

37El Estado mínimo ha sido definido como ―limitado a las estrechas funciones de protección contra la

violencia, el robo, el fraude, cumplimiento de contratos, etc., se justifica, que cualquier estado más

extenso violaría el derecho de las personas de no ser obligadas a hacer ciertas cosas, y por tanto, no se

justifica; es Estado mínimo es inspirador así como correcto‖. NOZIK, R.: Anarquía, Estado y Utopía;

Fondo de Cultura Económica, México/Buenos Aires, 1988, p. 7.

38Cambio que denomina GARCÍA-PELAYO como la transición de una justicia conmutativa a una justicia

distributiva: ―De este modo, mientras el Estado tradicional se sustentaba en la justicia conmutativa, el

Estado social se sustenta en la justicia distributiva; mientras que el primero asignaba derechos sin

mención de contenido, el segundo distribuye bienes jurídicos de contenido material; mientras que aquél

era fundamentalmente un Estado legislador, éste es, fundamentalmente, un Estado gestor a cuyas

condiciones han de someterse las modalidades de legislación misma (predominio de los decretos leyes,

leyes medidas, etc.); mientras que el uno se limitaba a asegurar la justicia legal formal, el otro se extiende

a la justicia legal material. Mientras que el adversario de los valores burgueses clásicos era la expansión

de la acción estatal, para limitar la cual se instituyeron los adecuados mecanismos –derechos individuales,

principio de legalidad, división de poderes, etc.–, en cambio, lo único que puede asegurar la vigencia de

los valores sociales es la acción del Estado, para lo cual han de desarrollarse también los adecuados

mecanismos institucionales‖. GARCÍA-PELAYO, M.: Las transformaciones del Estado contemporáneo, op.

cit., p. 26 y 27. Entre otros, la dotación de un contenido material sobre la previa concepción formalista del

Estado de derecho también ha sido señalada por: CARMONA CUENCA, E.: EL Estado social de Derecho en

Capítulo 1: Exégesis de la extrafiscalidad

la tributación.

La solución de continuidad adopta la forma del ―Estado social‖, cuyos orígenes

se han identificado39

en la aparición de la primera legislación laboral, por cuanto supuso

la intervención del Estado en una cuestión íntimamente ligada a la economía; en este

sentido, resulta pionero el caso inglés por la adopción de medidas reguladoras del

trabajo de mujeres y niños, como las Leyes fabriles dictadas entre 1833 y 185040

, junto

a otras medidas como la regulación del sindicalismo o la creación de seguros sociales.

Aunque las constituciones posteriores abordan parcialmente cuestiones de carácter

social41

, la cláusula del «Estado social y democrático de derecho», cristaliza mediante

la Ley Fundamental de Bonn en 194942

; frente al primero, que se centró en los derechos

de corte liberal, como los civiles y políticos que auspician textos capitales como la

Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. No

obstante, es importante advertir la preexistencia de la noción del ―Estado social‖43

, que

había sido objeto de tratamiento desde diversas perspectivas: se planteó como clave de

reforma social para evitar la lucha social, haciendo valer el interés general y

potenciando el rol del Estado en materia económica44

; pero también como una vía de

perpetuación del sistema preexistente, mediante la corrección de los desequilibrios

la Constitución; CES, Madrid, 2000, p. 189.

39RUBIO LARA, M. J.: La formación del Estado social, op. cit., p. 187.

40RITTER, G. A.: El Estado social, su origen y desarrollo en una comparación internacional, traducción

de Joaquín Abellán; Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1991, p. 76.

41Es el caso de la Constitución de la República de Weimar (1919) o la Constitución de la Segunda

República de España (1931); que se subrayan como aperturistas del constitucionalismo social. Sobre

ambos las implicaciones sociales de ambos textos, vid. YSÀS MOLINERO, H.: La participación de los

sindicatos en las funciones normativas de los poderes públicos; Bomarzo, Albacete, 2011, p. 33 y ss.

42Artículo 20.1: «La República Federal de Alemania es un Estado Federal democrático y social», repite

la fórmula el mismo texto al comienzo del artículo 28.1: «El orden constitucional de los Länder deberá

responder a los principios del Estado de Derecho republicano, democrático y social en el sentido de la

L y F d m . […]».

43La expresión ―Estado social de Derecho‖ se atribuye a HERMANN HELLER en su obra ―Rechtstaat oder

Diktatur?‖ de 1929; vid. HELLER, H.: Escritos políticos; Alianza Editorial, Madrid, 1985, p. 443 y ss. Se

ha señalado que la idea enlaza con la máxima de la fraternité que abandera la Revolución Francesa,

aunque desapareció durante todo el siglo XIX al no materializarse como derecho positivo. FORSTHOFF, E.:

d W d ; d d b k; Gruyter,

Walter de, & Co., Berlin, 1954, p. 168.

44Para ABENDROTH, la fórmula es utilizada en diversas ocasiones por LOUIS BLANC en el marco de la

Revolución de París de 1848. Vid. El Estado de derecho democrático y social como proyecto político;

Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986, p. 15 y 16.

Juan José Romero Abolafio

38

derivados del Estado liberal, a través del denominado rapto del ―Estado social‖45

,

enfoque continuista que también impregna la obra keynesiana46

. En cualquier caso, la

lectura de dicha cláusula que incorpora la Ley Fundamental alemana implica desdibujar

la frontera entre Estado y sociedad47

, de modo que los problemas sociales y económicos

pasan a ser considerados problemas estatales; enfoque que llega hasta nuestra Carta

Magna, a través de la fórmula del «Estado social y democrático de Derecho», que

constituye un foco de interés compartido por todos los estudiosos de la Carta Magna,

sobre la que han realizado diversas interpretaciones48

: algunas plantean la interpretación

de la fórmula de modo indivisible, sin que quepa separación de sus componentes; otros

apuestan por una interpretación separada de cada uno de los componentes que cabe

diferenciar en la fórmula; otros destacan la especial relevancia de las nociones de

―Estado social de Derecho‖ y ―Estado democrático de Derecho‖; así como también hay

un sector que encuentra el elemento social como núcleo de la cláusula constitucional49

.

Dogmáticamente, asistimos a una superación de los derechos en su concepción

como obligaciones negativas o de carácter pasivo, consistentes en ―la obligación de

respetar y no interferir en el ejercicio del derecho de otros sujetos‖50

; para dar además

cabida a las obligaciones positivas o de carácter activo, que suponen ―la obligación de

aportar los recursos que estén al alcance de uno para garantizar el ejercicio del derecho

45En aclamada expresión de GARRORENA MORALES, para aludir al uso del términos por las facetas más

conservadoras. El Estado español como Estado social y democrático de Derecho, 2.a

ed.; Tecnos, Madrid,

1984, p. 27 y ss.

46Desde la óptica del propio HELLER y VON STEIN, existiendo diferencias entre los enfoques de ambos

autores, en cuanto: ―coinciden en proponer una transformación del Estado liberal y no una ruptura con el

mismo y quizá también en parte en los medios para conseguir esta transformación –esencialmente

mediante la intervención del Estado en las relaciones socio–económicas–, pero como hemos avanzado sus

objetivos son completamente contrapuestos: en el caso de von Stein la finalidad de la reforma sería la

pervivencia del sistema económico capitalista frente a posibles intentos revolucionarios, la

transformación sería un medio y se aplicaría en la medida estrictamente necesaria para asegurar el

mantenimiento de los pilares del sistema, mientras que la teoría de Heller encierra un verdadero elemento

transformador del mismo, la transformación del Estado políticamente liberal de economía capitalista en

un Estado socialmente más justo sería un fin en sí mismo‖. YSÀS MOLINERO, H.: La participación de los

sindicatos en las funciones normativas de los poderes públicos, op. cit., p. 46.

47SCHMITT, C.: La defensa de la Constitución; Tecnos, Madrid, 1983, p. 135 y 136.

48Un análisis de la interrelación entre los componentes de la fórmula puede encontrarse en GARCÍA-

PELAYO, M.: Las transformaciones del Estado contemporáneo, op. cit., p. 103.

49MAESTRO BUELGA, G.: La Constitución del trabajo en el Estado social; Comares, Granada, 2002, p.

150. La recopilación de las diferentes posturas puede encontrarse en: ALONSO DE ANTONIO, A. L. Y

ALONSO DE ANTONIO, J. L.: , op. cit.

50FABRE, C.: Social rights under the Constitution: Government and Decent Life; Clarendon Press,

Oxford, 2000, pp. 41-42.

Capítulo 1: Exégesis de la extrafiscalidad

de otros sujetos‖51

. Siguiendo con esta dicotomía, junto a los derechos civiles y

políticos, que suponen obligaciones negativas para el Estado; se incorporan derechos

económicos, sociales y culturales, que implican obligaciones positivas52

; viéndose así

reforzados los primeros. Es decir, la incorporación a las constituciones alumbradas en la

segunda posguerra de los derechos sociales, reforzó la posición de los derechos sociales,

habida cuenta del carácter posibilitador de éstos, patente en algunos textos como el

tenor literal de la Constitución italiana53

. Por tanto, la eclosión del Estado Social supuso

el reconocimiento de obligaciones positivas, a través de derechos de corte social, que

exigen la aportación de recursos propios para posibilitar el ejercicio de derechos por

otros; superándose la óptica individualista propia del liberalismo, para dar cobertura en

sede constitucional a los nuevos derechos económicos, sociales y culturales.

Con cierta frecuencia se utiliza la expresión de ―Estado del Bienestar‖ o

―W S ‖54como sinónima del ―Estado Social‖; sin embargo, se han identificado

ciertas diferencias de contenido, acogiendo éste ciertas implicaciones políticas que

constituirían la nota diferencial. En torno al Estado de Bienestar, asimilado con el

―Estado asistencial‖ o ―‖Estado providencia‖55

, se han identificado como

51Idem.

52Sobre esta concepción de derechos como deberes, en ocasiones se considera algo difusa: ―[…] habrá

algunos derechos que, dado que sus rasgos más característicos remiten a obligaciones negativas del

Estado, pueden ser enmarcados en el horizonte de los derechos civiles y políticos. Tal sería el caso, por

ejemplo, de la libertad de conciencia o de la libertad de publicación de ideas sin censura previa. En el otro

polo, algunos derechos que resultan caracterizados fundamentalmente a través de obligaciones positivas

del Estado, quedarán abarcados en el catálogo de derechos económicos, sociales y culturales. Tal sería el

caso, por ejemplo, del derecho a la vivienda. En el espacio intermedio entre estos dos polos, se ubica un

espectro de derechos en los que la combinación de obligaciones positivas y negativas se presenta en

proporciones diversas. En estos casos, identificar un derecho como perteneciente al grupo de derechos

civiles y políticos o al grupo de derechos económicos, sociales y culturales es simplemente el resultado de

una decisión convencional más o menos arbitraria‖. ABRAMOVICH, V. Y COURTIS, C.: Los derechos

sociales como derechos exigibles; Trotta, Madrid, 2002, p. 27.

53Art. 3 in fine: «Constituye obligación de la República suprimir los obstáculos de orden económico y

social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de

la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política,

económica y social del país». Vid. FERRAJOLI, L.: P : d d y d d m .

2. Teoría de la democracia; Trotta, Madrid, 2011, p. 383 y 384.

54Referido de múltiples maneras: Estado activo, Estado intervencionista, Estado del bienestar, Estado

asistencial, Estado prestacional, etcétera. Se ha denunciado la incorrección de la traducción de ―Welfare

State‖ como ―Estado de Bienestar‖, proponiéndose como alternativas más idóneas las expresiones de

―Estado Benefactor‖ o ―Estado Asistencial‖, que enfatizarían más las actividades efectuadas por el Estado

que las sensaciones percibidas por sus destinatarios. ESTEVE MORA, F.: ‖Bienestar y crisis del Estado de

Bienestar. Elementos para una economía de la felicidad‖ en El Estado de bienestar en el cambio de siglo.

Una perspectiva comparada; Alianza Editorial, Madrid, 2000, p. 360.

55Según indica YSÀS MOLINERO, que vemos que secundaría así las precisiones en torno a la traducción a

las que hemos hecho referencia, que sobre la cuestión terminológica precisa: ―No es descabellado

aventurar que la frecuente confusión terminológica puede tener origen lingüístico, apunte que puede

Juan José Romero Abolafio

40

componentes56

: la intervención estatal en la economía de cara a alcanzar un nivel

óptimo de ocupación, la prestación de ciertos servicios básicos de carácter universal y

la asunción de cierta responsabilidad social en el mantenimiento de un nivel mínimo de

vida para una minoría de sujetos como un derecho social. En cambio, la noción de

―Estado social‖ implicaría la opción por un modelo de Estado57

, por cuanto supone

también la participación de los ciudadanos canalizada a través de los derechos de

participación, individual o colectiva, en aquellos asuntos de interés general para la

población. Además, se ha apuntado que el ―Estado de Bienestar‖ sería cuantificable

tanto a través del empleo de recursos en los términos plasmados en el respectivo

presupuesto, como respecto a los problemas que pueda plantear; en cambio el ―Estado

social‖ parte de una concepción más amplia, incluyendo tanto aspectos mensurables

como otros que no son susceptibles de ello; es decir, ―el Welfare State se refiere a un

aspecto de la acción del Estado, no exclusiva de nuestro tiempo –puesto que el Estado

de la época del absolutismo tardío fue también calificado como Estado de bienestar–,

mientras que el Estado social se refiere a los aspectos totales de una configuración

estatal típica de nuestra época‖58

.

Centrándonos en la situación actual, en términos generales, más que hablar de la

persistencia de Estados liberales se ha precisado que estamos ante políticas de

orientación neoliberal59; no obstante, todavía se habla de ―ultraliberalismo‖ en alusión a

parecer anecdótico pero que lo es menos de cuanto aparenta. Los conceptos de ―Estado del bienestar‖ y

―Estado social‖ tienen su origen en Alemania (Wohlfahrtstaat y Sozialstaat, aunque en este último caso el

concepto fue en realidad acuñado como adjetivación o caracterización de otra categoría preexistente, el

Estado de Derecho, por lo tanto, Estado social de Derecho: soziale Rechtsstaat (Heller)), términos

―importados‖ con la consiguiente traducción por muchos países europeos. Sin embargo, en inglés –lengua

de mucha más difusión científica que el alemán, si no en el campo del Derecho sin duda en los de la

Sociología o la Economía– el concepto ―Estado social‖ simplemente no existe, en cambio sí se habla de

―Estado del bienestar‖ –Welfare State–. La participación de los sindicatos en las funciones normativas

de los poderes públicos, op. cit., p. 40 y 41.

56MISHRA, R.: ‖El Estado de Bienestar después de la crisis: los años ochenta y más allá‖ en Crisis y

futuro del Estado de Bienestar; Alianza Editorial, Madrid, 1989, p. 56.

57YSÀS MOLINERO, H.: La participación de los sindicatos en las funciones normativas de los poderes

públicos, op. cit., p. 41.

58GARCÍA-PELAYO, M.: Las transformaciones del Estado contemporáneo, op. cit., p. 14.

59Término acuñado por ALEXANDER RÜSTOW que se cuestionaba los basamentos de liberalismo en

sentido clásico, en su concepción original propugnaba la prioridad del sistema de precios, la libre

empresa, la competitividad y un estado fuerte e imparcial. MIROWSKI, P. Y PLEHWE, D.: The road from

Mont Pèlegrin: the making of the neoliberal thought collective; Harvard University Press, Reino Unido,

2009, p. 12 y ss. Igualmente encontramos todavía autores que se alinean en torno a esta ideología como

FRIEDRICH HAYEK, RAYMOND ARON, ISAIAH BERLIN o el mismo JOHN RAWLS. Vid. BELTRÁN PEDREIRA,

E.: ‖El neoliberalismo (2): La filosofía política de John Rawls‖ en Historia de la Teoría Política vol. 6;

Alianza Editorial, Madrid, 2012. VALLESPÍN, F. Y GARCÍA-UITIÁN, E.: ‖El neoliberalismo (1): Friedrich

Hayek, Raymond Aron, Isaiah Berlin‖ en Historia de la Teoría Política vol. 6; Alianza Editorial, Madrid,

Capítulo 1: Exégesis de la extrafiscalidad

la concepción más radical del liberalismo60

. Es importante hacer notar que hay ciertos

elementos que, escapando al análisis puramente jurídico, invitan a cohonestar las

premisas hasta ahora expuestas con un ineludible análisis en clave económica que

abordaremos seguidamente; es el caso del protagonismo creciente de intereses espurios

esgrimidos por lobbies en detrimento del interés general61

. Se trata de poderes

―líquidos‖62

o emergentes, cuyo hábitat son los mercados; con capacidad para socavar

las estructuras preexistentes, generando como efecto un debate que invita a poner en tela

de juicio el papel intervencionista del Estado, especialmente en materias como la

económica63

.

1.2 Cambios económicos

La resonancia del pensamiento ilustrado fue diferente en función del contexto de

proyección: en el caso francés cuajó en el germen político-jurídico sobre el que se

sentarían las bases del Estado liberal; y en el caso inglés, podemos decir que los hechos

se desarrollaron con cierto carácter anticipatorio dada su especial posición de privilegio

en relación a la transición al Estado liberal, derivada de ciertas singularidades64

como su

2012.

60PARRA, C.; PORTA, F. Y RUIZ, C.: ‖Tercer Sector, Economía Social y Economía Solidaria en España‖ en

El impacto de la crisis económica en la economía social y solidaria; Bosch, Madrid, 2011, p. 23.

61―Hay, pues, siempre un elemento de consenso y uno de coerción. Por un lado, formación de la opinión,

aprobación de constituciones, negociaciones en los parlamentos, selección de los gobernantes, ejecución

de una política y asignación imperativa de recursos. Por otro lado, conflicto entre grupos de personas con

distintas preferencias, manipulación de la decisión, regulación, intervención estatal y tentativas de los que

se sienten derrotados de alterar la decisión anterior‖. COLOMER, J. M.: ‖La teoría «económica» de la

política‖ en Historia de la Teoría Política vol. 6; Alianza Editorial, Madrid, 2012, p. 359.

62―Una llamativa tendencia a la confusión de los poderes. Asistimos impotentes a la disolución de las

líneas de demarcación entre poderes públicos y entre poderes públicos y poderes privados. Proliferan los

poderes difusos, no necesariamente perversos, pero sí técnicamente absolutos, que no están sujetos a

ninguna forma de control específico, poderes inaferrables, «líquidos». Así funcionan en la práctica,