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175ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 4 DE LALEY DE CONTRATACIONES PÚBLICAS

CONFORME AL DERECHO INTERNACIONAL

Juancarlos Vargas Álvarez1

1. Introducción. 2. Análisis. 2.1. Derecho de los Tratados y Acuer-dos Internacionales. 2.2. Acuerdos Internacionales de Coopera-ción y el Artículo 4 de la LCP.

1. Introducción

El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de ContratacionesPúblicas (LCP), de fecha 14 de marzo de 20082, establece en el ar-tículo 4º la exclusión de su ámbito de aplicación «los contratos quetengan por objeto la ejecución de obras, la adquisición de bienes yla prestación de servicios, que se encuentren en el marco del cum-plimiento de acuerdos internacionales de cooperación entre la Re-pública Bolivariana de Venezuela y otros Estados, incluyendo lacontratación de empresas mixtas constituidas en el marco de estosconvenios».

Visto que la citada norma se constituye en uno de los aspectosde la novísima Ley que ha generado más dudas y controversias,consideramos oportuno efectuar un análisis de esta normativa desdela óptica del derecho internacional público.

2. Análisis

Para iniciar nuestro estudio abordaremos, entre otros aspectos,lo relativo al concepto, denominaciones, características, proceso for-

1 Profesor de Derecho Internacional Público UCV.2 Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, de

fecha 11 de marzo de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la RepúblicaBolivariana de Venezuela Nº 5.877 Extraordinario de fecha 14 de marzo de2008, reimpresa por fallas originales en Gaceta Oficial de la República Bo-livariana de Venezuela Nº 38.895 de fecha 25 de marzo de 2008.

Erga Omnes Nº 4, 2008

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mativo de los tratados internacionales, así como la diferencia entretratado internacional y memorando de entendimiento (MDE).

2.1. Derecho de los Tratados y Acuerdos Internacionales

Los acuerdos internacionales de cooperación, siempre y cuandocumplan con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídicointernacional, entran dentro la categoría de tratados internaciona-les. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados defineestos instrumentos internacionales de la siguiente forma: «Se entien-de por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entreEstados y regido por el derecho internacional, ya conste en un ins-trumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquieraque sea la denominación particular»3.

Lo anterior nos obliga a realizar un breve análisis sobre lostratados internacionales. El término tratado internacional se utilizade una forma genérica en el actual derecho internacional, de hecho:

«(...) la práctica internacional revela que sólo una pequeña partede los acuerdos celebrados por escrito entre sujetos de DI y regidospor éste reciben de sus negociadores en la pila bautismal el nombrede tratado. Junto a los tratados eo nomine prosperan, convencio-nes, convenios, acuerdos, cartas, actas, pactos, protocolos, esta-tutos. (...)»4.

Basta leer el supra citado Artículo 2.a de la Convención de Vienasobre el Derecho de los Tratados, para comprender que todo trata-do es un acuerdo, mas no todo acuerdo es un tratado. Como seña-lamos, al DIP actual, más que la denominación del instrumento, leinteresa que se cumplan los requisitos de la citada Convención deViena sobre el Derecho de los Tratados.

Juancarlos Vargas Álvarez

3 Artículo 2.a de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, elcual establece que: «se entiende por «tratado» un acuerdo internacional cele-brado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, yaconste en un instrumento único o en dos más instrumentos conexos y cual-quiera que sea su denominación particular.

4 REMIRO BROTÓNS, A. y otros. Derecho Internacional. Madrid: McGraw-Hill.1997. p. 184.

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Igualmente, REMIRO nos indica que deben tenerse en cuenta laexistencia de las siguientes opciones:

«(...) 1) Los acuerdos escritos que un sujeto internacional celebracon otro que no lo es no son, en ningún caso tratados. Si deellos derivan derechos y obligaciones serán contratos; si no, acuer-dos no normativos. 2) Los acuerdos escritos de los que no de-rivan derechos y obligaciones son, sean cuales sean las partes,acuerdos no normativos. 3) Los acuerdos escritos entre sujetosinternacionales cuyos efectos jurídicos se someten a normas dederecho interno son contratos»5.

La anterior distinción es realmente importante, pues sólo lainobservancia de los tratados internacionales, sea cual sea la deno-minación que le hayan otorgado los negociadores producen conse-cuencias en el plano internacional. La violación de estos instrumentoshace que se configure un hecho internacionalmente ilícito, presu-puesto esencial para que se haga exigible la responsabilidad interna-cional6.

Debido a la coexistencia de una amplia gama de instrumentosinternacionales, con distintas denominaciones y la importancia dedistinguir de entre ellos a los tratados internacionales (acuerdos,convenciones, pactos, etcétera), estimamos pertinente identificar losrequisitos que deben concurrir para identificar si estamos ante untratado internacional, pues, tal como hemos indicado la denomina-ción no es lo primordial a estos efectos, por ejemplo incluso puededarse el caso que el tratado en materia de cooperación se denominepor la autonomía de la voluntad de los negociadores «Convenio Inter-nacional de Cooperación» o «Memorándum de Cooperación Interna-cional».

En este sentido, los requisitos que deben reunirse al momentode dudas para identificar un tratado internacional, incluidos losacuerdos de cooperación internacional son:

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5 Ibíd, p. 184.6 Ver Proyecto de artículos sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos

Internacionalmente Ilícitos, Resolución de la Asamblea General de la ONU56/83 de 12 de diciembre de 2001, artículo 2.

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a. Forma: Deben concluirse por escrito, lo cual no quiere decirque no existan acuerdos verbales, pero necesariamente debenformalizarse por escrito.

b. Denominación: A partir de la entrada en vigor de la Convención deViena sobre el Derecho de los Tratados (1980), las discusiones rela-tivas a la denominación de los tratados pasaron a un segundo plano,siendo lo más importante que se cumplan los elementos establecidos enel artículo 2 de la citada convención, de hecho, como señalamos, en lapráctica, pocos son los tratados que se denominan como tales. (desta-cado nuestro). En este sentido de conformidad con REUTER:

«(...) no existe ninguna nomenclatura precisa para los tratadosinternacionales: términos como “tratados”, “convenio”, “acuer-do” o “protocolo”. Además, el significado de la mayoría de lostérminos que se emplean en el derecho de los tratados es enextremo variable: cambia de un país a otro y de una constitucióna otra; en el derecho internacional podría afirmarse incluso quevaría de un tratado a otro (...)»7.

Para contribuir a aclarar todavía más lo relativo a la denomina-ción de los tratados internacionales, podemos acudir al derechointerno, específicamente a nuestra Carta Magna, toda vez que esevidente que el constituyente tomó en cuenta esta particulari-dad, por ejemplo, si bien el artículo 154 constitucional sólo serefiere a los «tratados», el 155 es más amplio, puesto que hacereferencia a «los tratados, convenios y acuerdos internacionalesque la República celebre (...)»8.

c. Deben constar en uno o más instrumentos: Por lo generallos textos escritos de los tratados están incluidos en un


7 REUTER, Paul, Introducción al derecho de los Tratados, México: Facultad de De-recho UNAM/Fondo de Cultura Económica, p. 44.

8 Artículo 155 de la CRBV: «En los tratados, convenios y acuerdos internacio-nales que la República celebre, se insertará una cláusula por la cual las partesse obliguen a resolver por las vías reconocidas en el derecho internacional opreviamente convenida por ellas, si tal fuere el caso, las controversias quepudieren suscitarse entre las mismas con motivo de su interpretación o ejecu-ción si no fuere improcedente y así lo permita el procedimiento que debaseguirse para su celebración».

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instrumento único, pero es posible que se realicen median-te notas diplomáticas (bien sean firmadas o verbales), locual conlleva a que el texto del tratado conste en dos o másinstrumentos conexos.

d. Efectos Jurídicos: Los tratados internacionales generanderechos y obligaciones exigibles jurídicamente, pues de locontrario estaríamos ante un acto no normativo. Sobre elparticular, el artículo 26 de la Convención de Viena señalaque todo tratado en vigor obliga a las partes y debe sercumplido por ellas de buena fe.

e. Regulados por el Derecho Internacional: Los derechos yobligaciones deben regirse por el derecho internacionalpúblico, debido a la posibilidad que los Estados utilicen otrosinstrumentos para establecer relaciones jurídicas, los cualespueden regirse por el derecho interno de uno de ellos opor un tercer sistema jurídico nacional.

f. Capacidad para Celebrar Tratados Internacionales: Sólo lossujetos de derecho internacional pueden celebrar tratados.Para DIEZ DE VELASCO:

«(...) se entiende por sujeto de Derecho aquel que es destinatariode normas jurídicas, aquel a quien estas normas atribuyen dere-chos y obligaciones (o, en general, situaciones jurídicas subjetivasactivas o pasivas), sujeto del D.I. lo es el titular de derechos yobligaciones conferidos por normas jurídicas internacionales.Ahora bien, partiendo de una equiparación de las nociones desubjetividad jurídica y de capacidad jurídica, se llega a la conclu-sión que de que no basta con ser beneficiario de un derecho oestar afectado por una obligación, sino que se requiere una aptitudpara hacer valer el derecho ante instancias internacionales o paraser responsable en el plano internacional en caso de la violaciónde una obligación»9.


9 DIEZ DE VELASCO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público, Madrid-España. Tecnos, 2003, 14ª edición, p. 240.

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Entre los tratadistas en la materia, es unánime reconocer quelos Estados son los sujetos por excelencia de derecho internacional10.Para PASTOR: «(...) El Estado continúa ostentando una posición clavede protagonismo en las relaciones internacionales y sujeto por exce-lencia del Derecho Internacional»11.

En síntesis, para poder afirmar que un instrumento internacio-nal es un tratado internacional, es necesario comprobar, indepen-dientemente de la denominación que le hayan otorgado los Estados,que estamos ante un acuerdo escrito que produce efectos jurídicos yse rige por el derecho internacional público. Para determinar si elinstrumento produce efectos jurídicos, lo más recomendable es acu-dir al lenguaje, o a la redacción utilizada por las partes, a fin deconstatar que se utilicen términos de carácter imperativo, como: «lasPartes se obligan», «las Partes se comprometen» o, «las Partes debe-rán». Sobre este particular, Carlos FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE, sos-tiene que: «Para alcanzar el acuerdo, resultado e instrumento de lacooperación internacional, el lenguaje continúa siendo en las nor-mas escritas la herramienta fundamental. Es mediante el lenguajecomo se construyen los derechos y obligaciones internacionales queconstituyen la expresión escrita de la voluntad y del consentimientoestatales»12.

En igual sentido, se señala que: «El papel central del lenguaje haurgido la aplicación de los análisis de gramática y formalización deltexto que gradúan la intensidad de la obligación mediante una jerar-quización de los nexos entre los sujetos y el objeto, imponiendocriterios de uso terminológico correspondiente a la intención deobligarse de las partes. No es lo mismo comprometerse en presente queanhelar en potencial. Por ahora, sin embargo la práctica no avala, más


10 Cfr. BRONWLIE, I. Principles of Public International Law, Oxford, England, 5ªedit, 2001, p. 57; Cassese, A. International Law, Oxford, England, 2001;Conforti, B. Derecho Internacional, Buenos Aires: Zavalia, 1995, p. 24; yMariño Menéndez, F. Derecho Internacional Público (Parte General), España:Trotta, 3ª edit, 1999, p. 83.

11 PASTOR RIDRUEJO, J.A. Curso de Derecho Internacional Público y OrganizacionesInternacionales, Madrid, España, 8ª edit, 2001, p. 277.

12 FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE ROMANI, C. La Interpretación de las NormasInternacionales, Pamplona-España: Arazandi, 1996, pp. 30-31.

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allá del sentido común, la existencia de reglas de identificación de la ju-ricidad de los textos convenidos a través del lenguaje»13.

Por otra parte, debemos tener muy presente que no todo ins-trumento internacional es un tratado, pues junto a estos coexistenlos contratos internacionales, los acuerdos no normativos (declara-ciones presidenciales y ministeriales), las cartas de intención (instru-mentos escritos que tienen como propósito que tanto sujetos dederecho internacional, como personas jurídicas, expresen su volun-tad de suscribir a futuro instrumentos jurídicos), los memoranda deentendimiento (MDE) (ubicados por la doctrina dentro del soft law,y se señala que no deberían contemplar obligaciones exigibles jurí-dicamente en el plano internacional). De este grupo de instrumen-tos, salvo las referencias que más adelante haremos sobre el MDE,sólo en los contratos internacionales se manifiesta una relación ju-rídica internacional.

Una vez hechas las anteriores precisiones, consideramos pertinen-te referirnos a las clasificaciones de tratados internacionales, todavez que el artículo 4 de la LCP hace referencia a un grupo de tra-tados en específico: los acuerdos internacionales de cooperación.

Sobre el particular, cabe destacar que existen diversos criteriospara clasificar los tratados internacionales, entre los más esencialesestá el que atiende al número de sujetos (bilaterales y multilaterales)y de conformidad a la materia que regulan: comerciales, de coopera-ción internacional, ambientales, de derechos humanos, etcétera.

Es importante tomar en cuenta que los tratados internacionalesdifieren de otros instrumentos por los actos que se deben cumplirdurante el proceso de formación (fase inicial y fase final). Igualmen-te, los Estados deben cumplir con una fase intermedia que tiene comopropósito el control parlamentario, en el caso concreto del Estadovenezolano, salvo las excepciones establecidas en el artículo 154Constitucional, los tratados celebrados por la República deben seraprobados por la Asamblea Nacional antes de ser ratificados por elPresidente de la República.


13 REMIRO BROTÓNS, A. y otros, Ob. cit, p. 187.

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2.1.1. Diferencias entre Tratados y Memorandode Entendimiento

Ahora bien, visto que de la práctica de los Estados se evidenciala existencia de asimetrías en torno a la naturaleza jurídica del MDEa tal punto que algunos Estados los consideran tratados, debemosadvertir que en principio no deberían generar obligaciones interna-cionales. En este sentido, para Anthony AUST14, antiguo ConsultorJurídico Adjunto del Foreing Office, éstos fueron concebidos con elpropósito de no generar obligaciones jurídicas. Advierte AUST queun instrumento no es MDE sólo porque esta sea su denominación,toda vez que su contenido debe evidenciar el carácter no vinculante,lo que puede desvirtuarse –y sucede con frecuencia– cuando se utilizaterminología imperativa («shall» en vez de «will»), se incluyen cláusu-las de solución de controversias de naturaleza jurisdiccional, o se utilizael término «Partes», para hacer referencias a los firmantes. Es cierto,que los Jefes de Gobierno pueden suscribir MDE, de hecho el citadoautor describe el problema que puede surgir entre Estados en cuantoa la naturaleza de estos instrumentos cuando alguno de ellos lo asu-me como vinculante y el otro no, precisamente por la falta deuniformidad sobre el término.

Es posible que un MDE cumpla con cada uno de los requisitosque deben concurrir para estar ante un tratado. Esta afirmación, lasustentamos haciendo referencia al Memorándum de Entendimien-to de Cooperación Agrícola entre Venezuela e Irán, cuya Ley Apro-batoria fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.894, de fecha 23de marzo de 2008, presumimos que el Ministerio del Poder Popularpara las Relaciones Exteriores identificó que se estaba ante un tra-tado internacional que por autonomía de la voluntad, se denominóde esa manera.

2.2. Acuerdos Internacionales de Cooperación y el artículo 4de la LCP

Una vez analizados conceptos básicos del derecho de los trata-dos y tomando en consideración que el Decreto no incluye dentro


14 Cfr. AUST, Anthony. Modern Treaty Law and Practice. Inglaterra: Cambridge.University Press. pp. 26-29.

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de sus definiciones el término «acuerdos internacionales de coopera-ción, es válido formularnos las siguiente interrogantes (i) ¿Cuáles sonlos antecedentes del artículo 4 de la LCP?, (ii) ¿Qué implica estar «enel marco de acuerdos internacionales de cooperación»? y (iii) ¿Cuáles la naturaleza de estos acuerdos?

(i) El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrata-ciones Públicas excluye de su ámbito de aplicación los contratos vin-culados a acuerdos internacionales de cooperación entre la Repúblicay otros Estados, esta exclusión no es nueva dentro del ordenamientojurídico venezolano, toda vez que el derogado Decreto con Fuerza deLey de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicado en laGaceta Oficial Nº 5.556, de fecha 13 de noviembre de 2001 tam-bién excluía a los contratos relacionados con dichos acuerdos.

El primer párrafo del artículo 4º de la Ley derogada establecíaque:

«Quedan excluidos del presente Decreto de Ley, los procesos deselección de contratista para la construcción de obras, la adqui-sición de bienes y la contratación de servicios, cuyo valor totalo parcial haya de ser sufragado con recursos provenientes deacuerdos de cooperación internacionales entre la RepúblicaBolivariana de Venezuela y otros Estados».

Del párrafo supra citado se desprende que la redacción de laLey derogada era más restrictiva, puesto que condicionaba la exclu-sión al que valor total o parcial fuera sufragado con recursos prove-nientes de acuerdos internacionales de cooperación, por lo tanto, notodo contrato vinculado a un acuerdo internacional de cooperaciónestaba excluido del ámbito de aplicación. En nuestro criterio estanorma era perfectamente aplicable, por ejemplo, en los casos deaquellos acuerdos internacionales a través de los cuales dos o másEstados creaban un fondo en el que depositaban recursos para pos-teriormente emplearlos en la ejecución de actividades de interéscomún.

Por su parte, el primer aparte del artículo 4º de Ley derogadaestablecía que: «El ente contratante debe tomar las medidas necesa-rias para que en estos procedimientos de selección del contratista, se


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utilicen todos los mecanismos y recursos disponibles en los respecti-vos pliegos de licitación para incorporar la máxima participaciónposible de la oferta nacional de bienes y servicios».

Es evidente que el redactor del citado aparte recurrió a unafórmula para beneficiar a los contratistas nacionales. No obstante,no previó que sobre todo en casos de construcción de obras y con-tratación de servicios de envergadura a ser ejecutadas fuera de laRepública en muchos casos, la oferta nacional carecía de la capaci-dad para dar respuesta a las necesidades de los entes contratantes.

Dicha falta de capacidad de la oferta nacional parece ser una delas razones por la cual el redactor de la vigente ley suprimió la pre-ferencia a los contratistas nacionales. Por otra parte, incluyó lo rela-tivo a la contratación con empresas mixtas constituidas en el marcode los acuerdos internacionales de cooperación, sin duda alguna queesta inclusión es coherente con la actual política exterior del Gobier-no de la República Bolivariana de Venezuela.

A pesar de la trascendencia de las modificaciones incorporadasen la actual Ley de Contrataciones Públicas, el redactor no hizoninguna referencia sobre el particular en la Exposición de Motivos.

(ii) De conformidad con lo analizado, nos permitimos indicarque al utilizarse la redacción en el marco de acuerdos internaciona-les de cooperación celebrados por la República Bolivariana de Vene-zuela y otros Estados, el artículo 4º de la LCP pretende excluir de suámbito de aplicación aquellos contratos vinculados con instrumentosque producen efectos jurídicos, regidos por el derecho internacionalpúblico, y celebrados por escrito entre el Estado venezolano y otrosEstados, como sujetos de DIP en materia de cooperación.

Ahora bien, estar «en el marco de un acuerdo internacional decooperación» en nuestro criterio implica que la obra a ejecutar, laadquisición de bienes o prestación de servicios deberían estar íntima-mente vinculados con el acuerdo internacional. Para verificar si existeo es posible establecer el citado vínculo, es conveniente tomar muyen cuenta el objeto y el alcance del acuerdo internacional, en casode dudas se debe proceder a interpretar el mismo, de conformidadcon lo previsto en el Artículo 31 de la Convención de Viena sobre


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el Derecho de los Tratados15, una vez corroborada la posibilidadde establecer el vínculo es altamente recomendable evidenciarlo demanera clara en el contrato que se pretenda excluir del ámbitode aplicación de la LCP.

(iii) En cuanto a la naturaleza de los acuerdos internacionales,es pertinente precisar que el artículo in comento señala que estos debenser entre la República Bolivariana de Venezuela y otros Estados.Como hemos argumentado, sólo los Estados pueden celebrar acuer-dos internacionales de cooperación, ello acarrea que se dificulterecurrir a otros instrumentos internacionales, como los contratos oMDE, para invocar el artículo 4 de la LCP.

Asimismo, conviene tener presente que ha sido práctica delGobierno, materializar la cooperación a través de acuerdos interna-cionales. Para comprobar esto, se puede consultar en la página webde la Asamblea Nacional, los datos acerca de las leyes aprobatoriasde los acuerdos de cooperación celebrados por Venezuela.

Para finalizar el análisis, nos permitimos establecer el orden depasos a seguir para aplicar el artículo 4: (i) identificar el acuerdointernacional de cooperación, si no existe, se debe celebrar, (ii) co-rroborar la posibilidad de establecer el vínculo entre el acuerdo y elcontrato que se pretende excluir del ámbito de aplicación de la Leyy (iii) evidenciar dicha vinculación en el contrato.


15 Artículo 31 de la CVDT. «Regla General de Interpretación. Un tratado de-berá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya deatribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos teniendo en cuentasu objeto y fin (....)».

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