ANALISIS SOCIOLOGICO DEL DERECHOTEMA No. 4

EL POSITIVISMO JURIDICO: CONFLICTIVIDAD SOCIAL Y JUSTICIA

1. EL POSITIVISMO:a. SUS ORIGENES. HANS KELSEN

El verdadero fundador del positivismo es Augusto Compte. Pero a éste no le faltaron precursores. El mismo se reconoce como sucesor principalmente de Hume y secundariamente de Kant, y Hume es con su empirismoel ascendiente directo de Compte en el método positivo; y sus relaciones con Kant, si bien tardías y superficiales son claras.

Era propicio para el desarrollo del positivismo el momento histórico en que Compte lo formuló. Las ideas materialista y empiristas habían ya ido infiltrándose en muchas inteligencias; el criticismo había socavado los cimientos, y las derivaciones de la metafísicaidealista y panteísta no eran para conciliarle la estima de los hombres aficionados a lo material y concreta. Por otra parte los progresos en las ciencias físicas y matemáticas, la nueva afición a los estudios históricos, un ambiente intelectual verdaderamente positivo eran terreno abonado al florecimiento de una doctrina que no exigía sacrificio alguno positivo ni pedía esfuerzos intelectuales.

Para Compte positivo es inseparable de relativo, de orgánico, de preciso, de cierto, de real. La filosofía positiva se contenta con las realidades apreciables por nuestro organismo, por esto es real; elimina toda inquisición sobre lo absoluto, por esto es relativo. Inclina al espíritu a lo útil, poniéndole en condiciones de poder aprovechar el curso de los acontecimientos. Quita todo lo indeterminado y vago haciéndose precisa como la ciencia matemática, cuyo método adopta; es orgánica, porque da unidad a la fenomenología y permite elevarla a sistema; exige el asentimiento porque nada avanza que no sea perfectamente demostrable y está enteramente acorde con los hechos cuyas leyes invariables descubre, y así abre un camino seguro al progreso científico. Por esto, como Compte se complace en repetirlo, el positivismo no es otra cosa que "el sentido común generalizado y sistematizado".

El Positivismo es una corriente o escuela filosófica que afirma que el único conocimiento auténtico es el conocimiento científico, y que tal conocimiento solamente puede surgir de la afirmación positiva de las teorías a través del método científico. El positivismo deriva de epistemología que surge en Francia a inicios del siglo XIX de la mano del pensador francés Auguste Comte y del británico John Stuart Mill y se extiende y desarrolla por el resto de Europa en la segunda mitad. Según la misma, todas las actividades filosóficas y científicas deben efectuarse únicamente en el marco del análisis de los hechos reales verificados por la experiencia.

Hans Kelsen (1881-1973) es probablemente el teórico del Derecho más influyente del siglo XX y el más discutido. Elabora una teoría positivista del Derecho en la que pretende dar una caracterización completa de los elementos constitutivos del sistema jurídico y una descripción del modo en que este sistema se articula.

Su propósito es presentar el Derecho como realidad distinta e independiente de otros órdenes normativos, como pueda ser la moral, y como realidad diferente también de los meros hechos sociales y psicológicos. A partir de esa delimitación del objeto jurídico, elabora su teoría de la ciencia jurídica, guiada por el postulado de la pureza metódica. Este postulado implica que el científico del derecho ha de describir las normas jurídicas con un enfoque puramente objetivo, atendiendo tan sólo al dato que especifica esas normas: su validez jurídica. El concepto de validez es la clave de bóveda de la doctrina jurídica de Kelsen y tiene su sostén último en el postulado de la norma fundamental. A su análisis pormenorizado se dedica la primera parte de este libro.Pero en la obra de Kelsen se contiene también toda una filosofía política, que tiene sus presupuestos en una ética relativista y que, paradójicamente, desemboca en una fundamentación de la democracia. En la segunda mitad del libro se pasa revista a esta dimensión del pensamiento de Kelsen, examinando su doctrina sobre cuestiones tales como la libertad, la justicia, la ideología o la democracia. La tesis de fondo que guía este análisis y esta división del libro en dos partes es que la teoría del Derecho de Kelsen se puede comprender en el contexto de su filosofía política y social y de su justificación del Derecho, eminentemente pragmática y ligada a la idea de seguridad. KELSEN Y LAS REGLAS DE LA CIENCIA DEL DERECHO

Planteamiento.Puesto que se trata de poner a prueba la fecundidad del paradigma del juego o de la metáfora lúdica para

la teoría del derecho, me propongo aquí desarrollar brevemente una interpretación de las tesis de Hans Kelsen

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bajo una tal perspectiva. Creo que la metáfora del juego como esquema explicativo permite situar más correctamente las afirmaciones kelsenianas, sustrayéndolas del ámbito ontológico en que suelen ser ubicadas y resaltando su carácter prioritariamente epistemológico e, incluso, político y ético.

La tesis principal que me propongo defender se puede desglosar en los siguientes apartados principales:1. que la Teoría Pura del Derecho (en adelante tpd) de Kelsen se puede interpretar como el intento de

establecer las reglas del juego de la Ciencia del Derecho (en adelante c.d.), entendiendo por tal el modo de comprender y describir teóricamente el derecho (en adelante d.);

2. que dicho conocimiento es determinante y constitutivo de su propio objeto, el d., por lo que establecer para él uno u otro método, es decir, unas u otras reglas, significa determinar la manera cómo el d. operará y se aplicará en la práctica;

3. que la opción por uno u otro modo de jugarse el d., el propugnar reglas de juego como, por ejemplo, las que Kelsen diseña, es una opción política y moral.

En Kelsen, el juego de la c.d. determina el juego del d., y éste determina el juego social. Una sociedad pacífica y justa (en el sentido en que el relativismo kelseniano ve la justicia social en la libertad de todos y el igual derecho de cada uno a expresar y propugnar sus ideales en paz) es aquella en que la fuerza o el ejercicio abusivo del poder son reemplazados por las reglas de juego de un d. formal que garantiza ese "fair play" en que el buen orden social consiste. Ahora bien, un d. que se juegue imparcialmente sólo puede funcionar allí donde sus reglas de juego estén claras y gocen de aceptación general por los jugadores. Y cuando Kelsen busca una instancia que en nuestro tiempo (¿o habría más bien que decir en "el suyo"?) encarne la imagen de neutralidad e imparcialidad necesaria para establecer y velar por esas reglas de juego, la encuentra en la ciencia. Su método le permite a la ciencia contemplar la realidad sin la mediatización de la subjetividad o los intereses; reconocer el modo mejor para que el d. opere sin interferencias en su aseguramiento de un orden social que sea expresión de un poder sometido a d. y no de la mera fuerza. Por todo ello, la doctrina de Kelsen, tiene un componente claramente político. La doctrina kelseniana respondería al dilema "formalismo o barbarie" y supondría una clara opción por el primero en detrimento del segundo. Y de ahí también que el triunfo de la barbarie, bajo el nazismo, se hiciera, en el campo jurídico, bajo los más violentos ataques a Kelsen y al formalismo jurídico.

Las reglas del juegoSe suele decir que Kelsen parte de una diferencia ontológica entre "Sein" y "Sollen", y que el método de conocimiento que propugna para la c.d. es consecuencia de que tal ciencia conoce normas, es decir, una realidad perteneciente al campo del "Sollen". Ahora bien, aquí intento sostener la interpretación inversa: que las tesis epistemológicas de Kelsen son causa, no consecuencia, de sus tesis ontológicas. Creo que las distinciones "ontológicas" de Kelsen son instrumentales para su finalidad epistemológica. Su objetivo es fundar una c.d. que al contemplar su objeto lo constituya y le asegure un cierto tipo de operatividad.La presentación de Kelsen como "legislador" de reglas del juego epistemológico de la c.d. supone un indicio más de la utilidad del "paradigma lúdico" para la teoría jurídica, por lo siguiente. Hasta ahora era ya un tanto habitual presentar la problemática de la validez de las normas jurídicas por comparación con la validez de las reglas de algún juego. Ahora bien, la metáfora no se prolongaba en el sentido de mostrar quien es el autor, el "legislador" de esas reglas. De uno u otro modo, ese autor es difuso, el d. vale y "se juega" como tal en virtud de un hecho más o menos inexplicable, o en virtud de un reconocimiento social generalizado, etc. Pero en Kelsen se contienen implícitamente elementos novedosos, que interpretados a la luz del paradigma del juego, se nos aparecen como acordes con una epistemología moderna o, incluso, postmoderna.Así, tendríamos que el guardián último, el árbitro de las reglas del juego jurídico lo será la c.d., y el reglamento de su propio juego lo proporciona el discurso metacientífico, en este caso, el de Kelsen y su tpd. La epistemología se convierte en mediadora entre la ética y el d. válido, pues, para Kelsen, sólo la ciencia moderna garantiza la imparcialidad en el juego jurídico. Sólo bajo su arbitraje se garantiza que se respeten las reglas de juego del d. y no se vulneren para reemplazarlas subrepticiamente por las de otro juego que no sea ya "fair play", sino el simple ejercicio de la fuerza, la lucha sin verdaderas reglas aseguradoras de una cierta integridad de los contendientes.En un primer nivel, esas reglas del juego científico expresan la necesaria objetividad y neutralidad propia de la ciencia, en su versión positivista. Así, el científico del d. se limita a describir el d. válido, sin entrar a valorarlo y, menos aún, sin dejar que el juicio de validez jurídica esté condicionado por nada que no sean los propios criterios formalmente establecidos por el ordenamiento para la producción y revisión de sus normas. Es el ordenamiento jurídico mismo el que dispone en qué situación y bajo qué condiciones la voluntad de un sujeto (individual o

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colectivo) se reviste del valor objetivo de ser productora de normas jurídicas. Por ello, no vale cualquier voluntad como creadora de d.; por ello también, es posible a tenor del propio ordenamiento, y sólo desde él, distinguir el distinto valor jurídico de la orden de un agente de la autoridad de la orden de un asaltador de caminos. Y, precisamente por eso, el d. sirve para engendrar orden y no desorden. Mientras estén claros los atributos jurídicos de la autoridad, sólo un poder, sólo la voluntad jurídica, podrá ser d.; el resto, cualquier otra expresión de fuerza, carecerá de sentido jurídico y, en cuanto factor de desorden y peligro para la paz que el d. asegura, podrá y deberá ser reprimido por el ordenamiento jurídico.

Tras el final del monolitismo ideológico, separada la moral de la religión, llegado el pluralismo de credos y formas de vida, el d. moderno sólo podrá ser factor de orden y de libertad si es posible que sus reglas de juego y su modo de jugarse no estén sometidos al albur de los credos y las ideologías. Sea cual sea el contenido de sus normas, cualesquiera que sean los motivos subjetivos de la voluntad creadora de la norma, su validez como d. no podrá hacerse depender de su correspondencia con ninguna religión o ninguna moral en especial, sino sólo con los criterios formales del propio ordenamiento jurídico. Sólo así se evita que cada cual se sienta juez de su propio d.; sólo así se posibilita que todos los jugadores se sometan a las mismas reglas y desarrollen ordenadamente el juego social. En caso contrario, sería la violencia, la fuerza desordenada, la que reemplazaría al juego reglado.Todo lo anterior conduce a un segundo tipo de reglas para la c.d. Esta podría pensar el d. de dos maneras: o cómo expresión de alguna forma de fuerza o poder, como producto de hechos determinantes; o cómo realidad distinta de tales hechos y circunstancias, como entidad autónoma y autosuficiente. Pensarlo del primer modo es relativizarlo: si veo el d. como mero producto del capricho, la ideología o la fuerza de alguien, surge inmediatamente la tentación de condicionar su validez al juicio que me merezcan tales determinaciones, a su coincidencia con mis convicciones o mis intereses. Por esa vía, cada cual concebirá un d. diferente y se hará imposible un d. único que funcione como garantía unitaria de orden. Y esto es lo mismo que decir que ya no gobernará imparcialmente el d., sino la fuerza que en la consiguiente disputa logre imponerse. De ahí el interés de Kelsen es que el d. se vea como entidad independiente de los hechos y datos subjetivos que subyacen a sus concretas normas. Sea como sea la realidad fáctica del d., sean cuales sean las determinaciones fácticas o sociales del contenido de sus normas, el d. se ha de contemplar "como si" existiera por encima y al margen de tales determinaciones. Si no se cree que el d. es algo distinto de la mera fuerza, será imposible que el d. sea algo distinto de la mera fuerza.Ahí es donde entra en juego la c.d. Para ella rige principalmente esa ficción epistemológica del "como si". El "como si" no lo aplica Kelsen al conocimiento de la realidad del d., del d. como dato real, sino a la determinación de las "reglas de juego" o modo de operar de la c.d.: ésta ha de proceder "como si" el d. fuera de una determinada manera, "como si" tuviera un cierto tipo de realidad independiente de la realidad de los hechos. Cuanto más sea el d. así pensado, tanto más se cumplirá su función de orden, de orden por encima de las disputas de ideas o intereses, de juego que, en la medida en que se autorreglamenta, se sustrae a la acción directa de la fuerza y regula su ejercicio.Para Kelsen, a diferencia de Vaihinger, la c.d. no se asienta sobre ficciones prácticas, sino sobre ficciones epistemológicas. La más importante, evidentemente, es la de la norma fundamental o Grundnorm. Para Vaihinger la ficción es un modelo explicativo que tiene su utilidad para el conocimiento aunque esté en contradicción con la realidad. Pero para Kelsen, conceptos presupuestos y construídos por la c.d., como "norma", "derecho subjetivo", etc. no reflejan ningún ser real, ninguna realidad natural, sino que son sólo reflejo del d. objetivo, de ese d. objetivo que la c.d. sólo puede pensar como dotado de existencia autónoma mediante el presupuesto o la ficción constitutiva de la Grundnorm. No hay una realidad de la norma más allá de la "ficción" bajo la que la c.d. se la figura. En palabras de Kelsen, "una c.d.- como conocimiento de un objeto especial- sólo es posible si parte de una visión (Anschauung) de una soberanía del d. (o, lo que es lo mismo, del Estado), es decir, si reconoce al ordenamiento jurídico como sistema normativo independiente y, por tanto, no derivado de ningún otro orden más elevado".Es innegable que el contenido de las normas en cada momento es producto de ideologías e intereses. Pero también le parece a Kelsen evidente que el d. sólo puede funcionar en toda su extensión, como elemento de orden, si se ve en él algo más que la expresión contingente de esos intereses e ideologías. Por eso, una c.d. que quiera servir a esa función de orden y no suplantar al legislador que el propio ordenamiento estatuye, o fomenta tal suplantación por los operadores jurídicos (jueces, ciudadanos...), tendrá que contemplar el d. bajo la óptica de las reglas del juego jurídico establecidas por el ordenamiento mismo, y no bajo el prisma de las intenciones que

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en cada momento pueden mover a los distintos jugadores. De ese modo, la c.d. vela por el juego, defiende la aplicación de sus reglas y únicamente reconoce como jugadas las que válidamente lo sean con arreglo a dichas reglas. Y, para cumplir ese papel de garante de las reglas del juego jurídico, la c.d. kelseniana deberá atenerse a las reglas del juego epistemológico que Kelsen le establece: aquellas que le impiden ver en el juego del d. nada que no sea el desarrollo reglado de las jugadas, al margen de cualesquiera otras circunstancias fácticas (sociológicas, psicológicas) de los jugadores o del contexto del juego.El d. moderno, que es d. positivo (porque se regula a sí mismo) es un d. que sólo puede funcionar dependiendo de sí mismo y en un contexto que le permita esa autonomía. Es decir, no puede ser jugado ni desde las reglas de un d. superior de otra naturaleza ni desde ningún otro factor ajeno, externo. Y será la c.d. la que vele por esas reglas de juego del d. moderno, para lo cual operará, a su vez, conforme a ciertas reglas de juego epistemológico. Por tanto, tenemos una doble dimensión de análisis: las reglas de juego del d. moderno (positivo), y las reglas de juego a que han de ceñirse los operadores jurídicos, especialmente los juristas, para que aquel su objeto siga funcionando con arreglo a aquellas sus reglas. El juego de la c.d. asegura el juego de la práctica jurídica (pues sólo se puede presuponer la validez de las normas del ordenamiento cuando éste es seguido y aplicado). Por tanto: al presuponer validez (al sentar la hipótesis/ficción de la norma fundamental, etc.), la c.d. está contribuyendo de modo esencial a la eficacia que se requiere para que el ordenamiento tenga sentido como tal. Y aún quedaría un tercer nivel de análisis: ¿por qué quiere Kelsen que se desarrollen así el juego del d. y el de la c.d.? A esta cuestión, cuya respuesta nos lleva a la dimensión política de la obra de Kelsen, aludiré en el apartado siguiente.Así se explica la prioridad de la c.d. sobre, por ejemplo, la sociología jurídica. Para Kelsen, ésta resulta imposible sin aquella, pues no cabe un estudio empírico de los comportamientos de orden sin la preexistencia del elemento ordenador, es decir, de la norma asumida como tal. Lo contrario, condicionar la norma a los hechos, sería tanto como invertir la relación que da sentido al d. y someter el orden a la fuerza, en vez de la fuerza al orden, es decir, al d. Lo específico de la tpd es establecer las condiciones cuya asunción epistemológica es imprescindible para construir social y científicamente el objeto d., el juego jurídico, y sólo a partir de esa previa construcción podrán estudiarlo otras disciplinas, como la sociología jurídica.Creo que esta interpretación de Kelsen es la que mejor se corresponde con el propio tenor literal de sus afirmaciones. Dice Kelsen que no hay una realidad natural, fáctica o preconstituída de los conceptos jurídicos, las normas o la norma fundamental. Su realidad empieza y acaba en el ordenamiento jurídico, por lo que expresan un "Sollen" antes que cualquier "Sein". Pero no es que como "Sollen" existan en ninguna región ontológica especial, al margen de su conocimiento, sino que es ese conocimiento, que la c.d. lleva a cabo, el que es constitutivo de su existencia y operatividad. Y al conocerlos así o representar (o fingir) que los conoce así, como independientes de los hechos y los valores, la c.d. posibilita su independencia operativa frente a los hechos y los valores. Creo que siempre es posible ver en Kelsen la idea de que se trata únicamente de un artificio epistemológico, de un juego que suplanta a la realidad para poder así regirla. Los ejemplos contenidos en el modo de expresarse del propio Kelsen son innumerables.3. La justificación del juego y de sus reglasYa he dicho que creo que las reglas epistemológicas que Kelsen dispone no expresan una tesis ontológica, sino política. Kelsen no pretende que la c.d. se "juegue" de una determinada manera como consecuencia de que, previamente a ese "juego" el d. "sea" de una determinada manera. Por el contrario, sólo jugándose así el conocimiento del d. llega el d. efectivamente a "ser" así. El d. moderno sólo cumplirá la función de orden formalmente imparcial que Kelsen le atribuye si sus actores lo "ven" y lo "juegan" de una determinada manera.Si los juristas han de "jugar" así su juego, si han de pensar sobre la base de esas "hipótesis" o ficciones epistemológicas es para coadyuvar a la función ordenadora del d.. Al prescribir a la c.d. la visión del d. como autónomo se pretende que no existe otro d. ni otra autoridad fuera del d. positivo y del Estado jurídicamente constituído. Admitir como d. otras realidades, metafísicas o morales, con la consiguiente superioridad y poder de quienes las conocen o detentan, significa sustituir las formas y los procedimientos del d. moderno positivo (formas y procedimientos que no entienden de desigualdades necesarias entre los sujetos) por sistemas en los que ciertos sujetos (los que conocen "la" verdad o "el" bien) están por definición y a priori, previamente al desarrollo del juego, legitimados para imponer su poder sobre los demás.Para Kelsen, ni siquiera ese saber superior que sería la ciencia es competente para determinar, al margen de las formas jurídicas preestablecidas, el contenido de las normas, pues en materia normativa y valorativa ni siquiera la

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ciencia puede proporcionar conocimiento seguro ni garantía de verdad. El d. formal y autónomo funciona en una primera instancia como garantía de igual dignidad de cada persona y de autonomía ética de cada uno, pues los procedimientos jurídicos actúan, en su autonomía y formalismo, como garantía para que la decisión no se base directa y prioritariamente, al margen del juego, en la imposición de valores coyunturales, propios de quien tenga en cada momento el poder de la fuerza. La opción por ese juego, con esas reglas, es una opción política de Kelsen, porque no jugar así ese juego significa retrotraerse a etapas jurídicas y políticas premodernas, inquisitoriales. Es una opción política por el pluralismo y la igualdad formal. Como explica Kelsen, si toda opción valorativa expresa un ideal o un interés subjetivos, la c.d. ha de permanecer en la ficción del interés común, que únicamente se representa en las formas jurídicas y los procedimientos del propio ordenamiento, al margen de los contenidos de las decisiones jurídicas que de ellos se deriven en cada caso. La imparcialidad y el interés común están en las reglas del juego, no en sus concretos resultados en cada caso. Pero sólo respetando los resultados válidos, nos gusten o no, se vela por la integridad del juego y de sus reglas, que a todos interesan.La objetividad que para la c.d. predica Kelsen es la transmutación epistemológica de la objetividad que quiere para el funcionamiento del d. como orden al servicio del interés colectivo por la paz social y no de intereses subjetivos de personas o grupos. La "moral del formalismo" ha de interpretarse como opción por las garantías y libertades individuales a que alude Kelsen. Dice que, al rechazar tomar posturas valorativas o ideológicas, la tpd rechaza "ser un medio en la lucha por el poder", "servir a cualquier poder", con lo que, diría yo, sirve sólo al poder del d., como se manifiesta cuando Kelsen afirma que sólo así sirve la ciencia a su más íntima esencia, la libertad.Habría una correspondencia entre los grupos de conceptos ciencia – relativismo - derecho formal - democracia, por un lado, y los conceptos religión - verdad absoluta - derecho por encima del derecho formal - dictadura, por otro. La garantía de objetividad, y, con ello, de imparcialidad, con que opera la ciencia moderna, es la garantía de que ninguna emoción, ideología o interés subjetivo reemplacen al d. formalmente válido. Con ello se hace posible que el d. se regule desde sí mismo, se hace posible su autofundación, su autodeterminación, con lo que esto tiene de garantía de igualdad entre los sujetos, y de libertad e igual dignidad Al fundamentar la validez del ordenamiento de este modo, presuponiendo la norma fundamental, la c.d., a diferencia del Iusnaturalismo, no está justificando como justo ningún d. positivo, sino reconociendo al d. positivo como único marco dentro del que puede legítimamente desarrollarse la disputa por la justicia, por ser un marco dotado de unas reglas de juego tales que impiden la directa traducción de los valores coyunturalmente dominantes en poder incontrolado y absoluto.

b. CONCEPCION DEL DERECH COMO SISTEMA DE NORMASEl concepto de derecho tiene dos significados. Uno como facultad o prerrogativa que tiene un individuo de hacer o dejar de hacer algo, permiso que le otorgan las normas, según los tipos que ya analizamos. Esto se denomina derecho subjetivo. Dentro de esos tipos de normas, existen los usos y costumbres, las normas éticas, las religiosas y las jurídicas, estas últimas establecidas por el estado, por los órganos con facultades para hacerlo, y que prevén sanción ante el incumplimiento. El conjunto de estas normas jurídicas conforman el derecho como ciencia, o derecho objetivo, que aparece como una fuerza externa a la persona a quien ese derecho va dirigido, y a quien se le aplica en forma coactiva, aún en contra de su voluntad.La ciencia del derecho, otorga en sus normas entre otras cosas, las facultades o derechos antes referidos a las personas. Así por ejemplo, tenemos el derecho de trabajar o de estudiar, o de expresarnos libremente, porque la Constitución y las normas que se dictan en su consecuencia, así lo establecen, ya que como regla general, todo lo que no está expresamente prohibido legalmente, está permitido. Cuando un estudiante afirma estudio derecho, se está refiriendo a este último significado, o sea estudia las normas jurídicas vigentes en su sociedad, o en otras, si estudia derecho comparado.El derecho como ciencia, es una creación humana, impuesta por la necesidad social de contener ciertas conductas indeseables, y reconocer ciertos derechos naturales, anteriores a la formación del estado, y que surgieron con la persona misma.El derecho como conjunto de normas jurídicas, coexiste con el resto del sistema normativo (normas de costumbres, éticas, y religiosas) y es deseable que todas ellas posean coincidencia de contenidos, para lograr una convivencia armónica. Para reconocer si una norma corresponde a la categoría de jurídica, y por lo tanto integra la ciencia del derecho, debemos recurrir a la sanción que impone.

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Así una misma conducta puede ser objeto de cualquiera de los tipos de normas. Ejemplo: Si digo: si robas tu conciencia no te dejará en paz, me estoy refiriendo a una norma ética. En cambio, ante la siguiente advertencia: si robas irás al infierno, estoy aludiendo a una norma religiosa. Pero si prescribo: Si robas te espera la cárcel, estoy en el marco de las normas jurídicas, o sea del derecho.La definición del concepto de derecho es, sin duda alguna, la reflexión esencial que debe coronar la faena de la filosofía jurídica. De esta reflexión sobre qué es el derecho; y de las respuestas a otros cuestionamientos básicos sobre cuáles son los fines que persigue, y de dónde deriva la validez del mismo se puede formar una concepción jurídico-filosófica del fenómeno o universo jurídico que después nos permitirá una más clara conceptualización del derecho.Este trabajo no pretende abocarse a una definición final del concepto de derecho sino a la reflexión sobre las distintas concepciones y conceptualizaciones del mismo. Así, su objetivo es resaltar la importancia del proceso constante y permanente en el cual se medita sobre la esencia del derecho y no el de culminar con una definición -aunque por cuestiones metodológicas lleguemos a algunas conclusiones-. La concepción debe ser nuestro comienzo mientras que la conceptualización puede ser un eventual e incompleto final, porque entre el concepto y la definición existe un nexo dialéctico e interminable de futuras concepciones y, por ende, de nuevas conceptualizaciones.En la primera parte, procedemos a plantear consideraciones terminológicas entre concepto y definición, para presentar diversas advertencias sobre la definición del concepto de derecho. En la segunda, retomamos el problema de precisar la esencia del derecho; debido a lo complejo y múltiple del fenómeno o universo jurídico identificamos sus características, al distinguir y separar los diferentes significados anfibológicos o acepciones de la palabra derecho. En seguida, analizamos las tres concepciones principales del derecho -como valor, como norma y como hecho-. Posteriormente, presentamos una concepción integradora del derecho como valor, norma y hecho, resultante de las conclusiones que derivan de la "Teoría de los tres círculos" de Eduardo García Máynez, de la "Teoría tridimensional del derecho" de Miguel Reale, y de la "Teoría integral" de Luis Recaséns Siches. Finalmente, por exigencias de método, sometemos a consideración algunas conclusiones.De esta manera, pretendemos que esta concepción integradora no sólo nos permita enriquecer el análisis del derecho sino también superar algunas discusiones bizantinas, entre naturalistas y positivistas o formalistas y realistas, al encauzar el debate sobre las bases de la inclusión y no de la exclusión.II. CUESTIONES PRELIMINARES SOBRE LA DEFINICIÓN DEL CONCEPTO DE DERECHOEn primer lugar, es preciso exponer una consideración terminológica y esbozar algunas advertencias sobre la definición del concepto de derecho. Un concepto -como acción de concebir- es la representación mental de una idea, mientras que una definición -como acción de definir- es la proposición que describe los caracteres genéricos y determinantes de dicha noción. Una vez que formulamos una concepción, podemos pasar a su conceptualización. Por tanto, definir consiste básicamente en delimitar; es decir, poner fines o límites a un pensamiento para encontrar su verdadera esencia.Con relación al derecho, es menester recordar el dictum kantiano: "Los juristas buscan todavía una definición para su concepto del derecho".2 Cabe aclarar que para Kant "definir no pretende significar más que exponer originariamente el concepto detallado de una cosadentro de sus límites".3 Asimismo, reconoce que "las definiciones filosóficas son solamente exposiciones de conceptos dados, mientras que las matemáticas son construcciones de conceptos originariamente formados; las primeras, efectuadas analíticamente por descomposición (sin que haya certidumbre apodíctica de que sean completas); las segundas, sintéticamente y, en consecuencia, forman el concepto mismo a diferencia de las primeras que se limitan a explicarlo".4 De esta manera, el pensador de Köenigsberg concluye:5

Que en filosofía no debe imitarse la matemática anticipando las definiciones, sino solamente a título de mero ensayo, pues como son sólo análisis de conceptos dados, estos conceptos son anteriores, aunque siguen siendo confusos, y la exposición incompleta precede a la completa, de suerte que de un análisis incompleto podemos sacar aún varias conclusiones antes de llegar a la exposición completa, es decir, a la definición; en una palabra: en filosofía, la definición como claridad aquilatada, más bien debe coronar la faena antes que iniciarla.En este sentido, una definición filosófica se limita a explicar y comprender la esencia de un concepto, ad melius esse; a diferencia de una definición matemática que forma parte de la esencia misma del concepto, ad esse. Por esta razón, en la filosofía no se puede imitar el método que la matemática sigue para definir sus conceptos. Se requiere un análisis del concepto para poder culminar con una definición del mismo.

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Una de las formas tradicionales de aproximarse a esta problemática es buscar en la etimología de la palabra misma. Por un lado, derecho viene del latín directum que da la idea de rectitud, o sea, aquello que está sometido a una fuerza rectora o mandato. Por otro lado, derecho se identifica con otras voces latinas como iusque es la contracción del participio iussum del verbo iubereque significa mandar. Asimismo, derecho se traduce droit en francés, diritto en italiano, direito en portugués, dreptu en rumano, recht en alemán y righten inglés que derivan también del verbo latino regere que es regir, sinónimo de mandar. Por tanto, etimológicamente derecho es una idea de rectitud y una acción de mandar o regir. Ergo, el derecho es el mandato recto.Cuando la etimología -aunque de gran utilidad- resulta insuficiente, comúnmente se acude al método aristotélico en búsqueda del genus proximumy de la differentiae specificae. Al respecto, Fritz Schreier sostiene que el derecho es indefinible si se trata de identificar el género próximo y luego la diferencia específica. 6 Como tampoco esta alternativa deja complacido, hay que recurrir a las respuestas que los juristas han dado en el devenir histórico. Sin embargo, el problema es que podemos encontrar incluso tantas como autores, porque cada uno tiene su concepción del derecho. En este sentido, parece que debemos reconocer el relativismo acuñado por Protágoras y el perspectivismo defendido por Ortega y Gasset para identificar las diferentes metodologías empleadas y agruparlas en diferentes corrientes de la filosofía jurídica, según la concepción del derecho que defienden.Básicamente, hay tres grandes posturas que conforman este espectro metodológico: el iusnaturalismo, el iusformalismo y el iusrealismo. Sin desconocer la existencia de toda una gama de concepciones intermedias, como son la analítica, la deóntica, la egológica, la estructuralista, la funcionalista, la histórica, la iusmarxista y la semántica, entre otras. Cada una de estas metodologías cuenta con una concepción propia del derecho, al resaltar un elemento o característica del derecho. De hecho, las principales corrientes de la filosofía jurídica han dado al derecho -como objeto de estudio- una dimensión diferente que analizaremos posteriormente, para tratar de proponer una solución omnicomprensiva al problema de la indefinición del derecho, por la falta de una clara concepción integradora del mismo.III. COMPLEJIDAD Y MULTIPLICIDAD DE LA CONCEPCIÓN DEL DERECHOCabe resaltar que dicho vocablo presenta en nuestro idioma un carácter multívoco porque en lugar de tener un significado único e inequívoco tiene varias representaciones que hacen equívoco cualquier intento por definirlo. Por esta razón, se afirma que el término `derecho' no solamente no posee un sentido unívoco sino que su alcance es anfibológico; es decir, se puede camuflar en tantas acepciones como circunstancias. Esta complejidad y multiplicidad de concepciones del derecho incluyen: 1) Ciencia o disciplina científica; 2) Facultad, potestad o prerrogativa del individuo; 3) Resultado de las fuentes formales; 4) Ideal de justicia; 5) Sistema de normas e instituciones; y 6) Producto social o cultural.1. Derecho como ciencia jurídica o ciencia del derechoDiversos autores han apuntado que la palabra `derecho' se utiliza confusa y por ende erróneamente para designar tanto a la ciencia o disciplina científica como al objeto de estudio de la misma. 7 Por lo cual, ante el dilema de usar el mismo vocablo para ambas connotaciones, y para evitar tal incongruencia, así como por exigencias de método, denominamos `derecho' al objeto de estudio de una disciplina que estimamos como científica a la que llamamos `ciencia jurídica' o `ciencia del derecho'. Al respecto, es pertinente hacer dos aclaraciones.Por una parte, es conveniente mencionar que en Roma no existía tal confusión porque la palabra iurisprudentia servía para designar a la ciencia jurídica o ciencia del derecho y el vocablo iuspara el derecho como objeto de estudio de dicha ciencia.8 A la primera la definen como divinarum atque humanarum rerum notitia;iusti atque iniusti scientia -conocimiento de las cosas divinas y humanas; la ciencia de lo justo y lo injusto-, mientras que a la segunda como ars boni et aequi-arte de lo bueno y de lo justo-.Por otra parte, es menester hacer referencia a la discusión sobre el carácter científico del derecho. Las dudas sobre la cientificidad del derecho -y de otras disciplinas- derivan en gran medida de la crisis de la ciencia. 9 Afirmar o negar la cientificidad de una disciplina no debe depender de que ésta utilice o no un método determinado sino del rigor objetivo y racional con el que se trata de comprender y explicar al universo que nos rodea. 10

2. Derecho como derecho subjetivo y deber jurídicoComúnmente se utiliza la palabra derecho para referirse a las facultades, potestades o prerrogativas que tiene un individuo ante la colectividad. No obstante, una cosa es el derecho y otra muy distinta las facultades, potestades o

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prerrogativas que de él derivan como un permiso o facultas agendi. Éstas se identifican con la idea de derecho subjetivo mientras que -en contraposición- aquél corresponde a la noción de derecho objetivo.Así mismo, del derecho no sólo se desprenden derechos subjetivos sino también deberes jurídicos, es decir, obligaciones. En este sentido, sería absurdo unificar el derecho exclusivamente con el derecho subjetivo e ignorar al deber jurídico en la concepción del derecho. Por tanto, no se debe confundir al derecho -derecho objetivo- con las facultades, potestades o prerrogativas -derecho subjetivo- que de él emanan ni mucho menos reducir los atributos del derecho al carácter imperativo-atributivo de la norma jurídica; porque si bien el derecho impone deberes jurídicos y atribuye derechos subjetivos es mucho más que ambas funciones.3. Derecho como norma o leyTradicionalmente se confunde al derecho con el producto o resultado de sus fuentes formales. Empero, el derecho es algo muy diferente de los lugares de donde brota o de los modos en que surge, pero sin duda alguna éstos serán útiles para reconocerlo. Así, es menester aclarar que una cosa es el derecho y otra las normas o reglas que se deducen de éste por medio de las diferentes fuentes formales como lo son la ley, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios generales del derecho y la equidad.De hecho, cabe recordar el dictumdel Digesto: Non ex regula ius summatur, sed ex iure quod est regula fiat .11 Por tanto, el derecho no se puede homogeneizar ni identificar con las normas jurídicas como reglas de comportamiento o conducta obligatorias y prescriptivas ni hermanarlo con la ley que es una especie de norma jurídica con características propias: general, abstracta, impersonal y permanente. La ley no es el derecho propiamente dicho pero sí se admite implícitamente que puede ser identificado como tal. 12 Aunque en un sentido derivado, metonímico o por analogía se le atribuyan al derecho las mismas características de la norma o de la ley, no debemos caer en dicha confusión, porque aunque el derecho pueda coincidir con ellas, las comprende porque es más que ambas.Asimismo, la complejidad de las características del derecho lo han identificado como el ideal de justicia, como el sistema de normas e instituciones jurídicas y como el orden jurídico que detallaremos a continuación.4. Derecho como justiciaLos doctrinarios aparentemente se han puesto de acuerdo al concebir como fines del derecho a la justicia, el bien común y la seguridad jurídica.13 Sin embargo, hay autores como Gustav Radbruch, que estiman a la justicia como uno de los valores supremos de toda sociedad, junto con otras virtudes tales como el bien, la verdad, y la belleza. De este tipo de valores primarios, se desprenden a su vez valores secundarios. En el caso del derecho, la justicia es el valor primario y fundamental del cual derivan secundariamente el bien común y la seguridad jurídica. Hans Kelsen sostiene que el derecho persigue esencialmente la realización de la justicia, como fin-valor primordial que subsume a los demás fines-valores derivados de éste; como lo son la libertad, la igualdad, la vida, el interés y el amor por la nación, la seguridad económica y la seguridad o certeza jurídica.14

A partir de la célebre definición de UlpianoIustitia est constans et perpetua voluntas, ius suum cuique tribuendi hay quienes han identificado también al derecho con la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo. La relación medio-fin justifica la equiparación entre iure et iustitia como lo sostienen los iusnaturalistas, al reducir el derecho a lo justo. No obstante, el derecho y la justicia no siempre se encuentran juntos ni son sinónimos, baste tener presente la máxima: summum ius, summa iniuria. Por lo anterior, reiteramos que la justicia es el fin primario del derecho, y que no necesariamente coincidirán siempre.5. Derecho como sistema normativo o sistema jurídicoEl derecho se expresa a través de normas, pero no se debe confundir con el sistema normativo ni con el orden que de ellas emana. Las normas jurídicas junto con las morales, las religiosas y los convencionalismos sociales forman un complejo normativo que regula la actividad humana. Las normas son reglas de comportamiento o conducta obligatorias y prescriptivas, porque imponen deberes y confieren derechos. De este modo, la obligatoriedad es algo inherente a toda norma, y no solamente a las jurídicas.Las normas jurídicas son además bilaterales, externas, heterónomas y coercibles. Sus características permiten diferenciarlas de otras normas. Las normas jurídicas, al mismo tiempo que imponen deberes jurídicos u obligaciones, confieren derechos subjetivos o facultades; tratan de mandar de un determinado modo la conducta externa del hombre; se aplican a toda la sociedad independientemente de su voluntad, e implican la posibilidad de exigir su cumplimiento incluso de manera no espontánea al hacer uso de la fuerza pública.15

6. Derecho como orden social u orden jurídico

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El derecho se refiere indefectiblemente a la vida humana en sociedad: es un fenómeno social, y como tal un producto cultural. Por tanto, al derecho se le ha identificado con el orden social o cultural imperante. La esencia del hombre como ser social presupone forzosamente la existencia de la sociedad, y el derecho es un elemento indispensable para coordinar y regular la coexistencia y convivencia de los hombres en sociedad al imponer un cierto orden. En este sentido, Julièn Bonnecase destaca "que la vida social no se concibe sin el derecho, que es una condición de su existencia, porque la vida social exige orden, y el derecho, por definición, representa el orden".16

Es menester referirnos a la situación de que algunos autores identifican al sistema jurídico con el orden jurídico. Al respecto, Eduardo García Máynez señala que el sistema normativo tiene su propia estructura y entre las normas que lo integran existen nexos que permiten considerarlo como una totalidad ordenada. Sin embargo, una cosa es que el sistema de normas implique la existencia de un "orden" entre sus preceptos -disposiciones y supuestos- y otra muy distinta el carácter concreto que deriva de la sujeción de la conducta del hombre a dicho sistema. Por esta razón, reconoce que entre el sistema formal y el orden real que dimana de la mayor o menor eficacia de sus disposiciones, existe una diferencia semejante a la que media entre el "sistema clasificatorio" que se adopta en la ordenación de una biblioteca, y el "orden" que resulta de la aplicación de ese sistema al material ordenado. Por un lado, el método de clasificación es un sistema normativo sobre la ordenación de los libros. Por otro lado, el orden concreto de la biblioteca supone que esas reglas han sido realmente aplicadas. Por tanto, el sistema normativo consta de las normas formuladas para regular el comportamiento humano, mientras que el orden jurídico deriva de la observancia o imposición de esos preceptos.17

V. TRIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHONo tiene ningún sentido juzgar a las corrientes anteriores, ni tomar partido por alguna de ellas, porque podemos observar que cada una tiene su particular concepción y conceptualización del derecho. Lo verdaderamente trascendental es percibir no sólo la existencia de varias corrientes sino también las diversas metodologías utilizadas. Cada una de estas escuelas analizan al derecho desde una óptica que apunta a una perspectiva diferente del mismo fenómeno. Al iusnaturalismo le interesan los "valores", al iusformalismo las "normas", y al iusrealismo los "hechos". En este sentido, resulta inobjetable que cada una de estas perspectivas tiene sus aciertos y sus errores al considerar distintos aspectos del mismo fenómeno.De las tres posturas, podemos tomar lo que nos sea de utilidad. Sin embargo, parece imposible dar un concepto unívoco del derecho, por la sencilla razón, de que se trata de definirlo desde tres diversos puntos de vista. Con gran acierto, Eduardo García Máynez apunta "El error de quienes han pretendido encerrar en una sola definición (en el caso del derecho) objetos diferentes entre sí, no implica únicamente confusión de puntos de vista, sino, lo que es peor, concomitante confusión de los objetos contemplados".50

Por una parte, es útil recurrir a la Teoría de los tres círculos de García Máynez para ejemplificar el problema de los sendos objetos de estudio. En primera instancia, denomina "derecho intrínsecamente válido", al tradicionalmente llamado justo o natural; "derecho formalmente válido", al creado o reconocido por la autoridad soberana; y"derecho positivo", al que goza de eficacia.51 Sin embargo, incurre en la equivocación de equiparar al derecho positivo con el eficaz. Es muy entendible su posición porque la sustenta en el sentido científico-sociológico de la palabra "positivo" como hecho real, es decir, como leyes que se aplican de modo efectivo. No obstante, el propio García Máynez se da cuenta del desacierto, y en libros posteriores, rectifica su enfoque. Señala que se puede distinguir entre validez extrínseca e intrínseca, la primera en sentido jurídico-positivo, se refiere al derecho formalmente válido, es decir al derecho vigente o positivo; la segunda en sentido axiológico-material, se ocupa del derecho intrínsecamente válido, es decir del derecho natural o justo. Empero, un precepto dotado de validez, debe además tener eficacia; el derecho que realmente se aplica, el que se cumple u observa por la sociedad, es el derecho eficaz o real.52

Asimismo, cabe mencionar que los objetos del conocimiento designados como derecho justo o natural, vigente o formal, y eficaz o real, no se excluyen entre sí, pero tampoco se autoimplican, aunque es aconsejable que el ideal del derecho sea un derecho justo o natural, vigente o formal, y eficaz o real. Cada uno de estos derechos es estudiado desde cada una de las perspectivas que mencionamos con anterioridad, y a modo de síntesis: 1) El iusnaturalismo se ocupa del derecho justo o natural, y lo que le interesa son los valores; 2) El iusformalismo se identifica con el derecho vigente o formal, y lo que le preocupa son las normas; 3) El iusrealismo se enfoca al derecho eficaz o real, y lo que lo fundamenta son los hechos.

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Por otra parte, un análisis de profundidad viene a demostrar que estos tres aspectos, pueden formar parte de una misma concepción del derecho. El aspecto axiológico, al derecho como valor; el normativo, al derecho como norma; y, el fáctico, al derecho como realidad. Esta forma de concebir al derecho es el pilar de la Teoría tridimensional del derecho y de la Teoría integral del derecho, cuyos exponentes son Miguel Reale y Luis Recaséns Siches, respectivamente.53

En ambas teorías, la concepción del derecho conserva las tres dimensiones de las que se ha tratado -valor, norma y hecho- pero estrechamente unidas entre sí en relaciones de esencial implicación. El derecho no es ni un valor puro, ni una mera norma con ciertas características especiales, ni es un simple hecho. Recaséns Siches señala que "en la realidad del derecho se dan, recíproca e indisolublemente trabadas entre sí tres dimensiones: hecho, norma y valor. El derecho es un hecho, una obra humana, estimulada por la conciencia de unas necesidades en la vida social; obra producida bajo forma normativa; y que en su función para satisfacer esas necesidades, intenta hacerlo de acuerdo con la realización de unos valores específicos".54

De hecho la teoría tridimensional postula que donde exista un fenómeno jurídico, hay irremediablemente un hecho subyacente -hecho económico, político, o social-, unvalorque confiere determinada significación a ese hecho, que inclinan o determinan la acción de los hombres para alcanzar o preservar cierta finalidad u objetivo; y finalmente, una normaque representa la relación o medida que integra a uno de aquellos elementos con el otro: al hecho y al valor. Además, se afirma que tales elementos -hecho, valor y norma- no existen separados unos de otros, sino que coexisten perfectamente, pues no se excluyen, ni se implican. Es decir, son absolutamente inseparables, y por tanto, no hay ninguno que sea más importante que los otros. Ahora bien, esos factores no sólo se exigen recíprocamente, sino que actúan como uno solo. De tal modo, la vida del derecho resulta de la interacción dinámica y dialéctica de los tres elementos que la integran.55

Asimismo, cabe evocar las enseñanzas del filósofo de Königsberg, quien destacó la existencia de dos formas puras de intuición sensible, a saber: espacio y tiempo.56 El estudio de la historia demuestra que el derecho no ha sido el mismo en todas las coordenadas espaciales-temporales. Al respecto, Norberto Bobbio comenta que para formular leyes y principios universales en materia de la ciencia del derecho, es preciso atender no sólo a la naturaleza humana, sino a las "condiciones históricas que determinan las cambiantes leyes de pueblo a pueblo, de tiempo a tiempo".57 De esta manera, Leoncio Lara Sáenz58 sugiere que se debe complementar las tres dimensiones mencionadas con otras dos: el espacio y el tiempo. Lo anterior es de gran utilidad por dos razones: 1) Fijar al derecho como objeto de estudio en el tiempo y en el espacio, únicamente con fines metodológicos; y 2) Enmarcar al derecho como el producto de la interrelación dinámica y dialéctica en el tiempo y en el espacio de las tres dimensiones: valor, norma y hecho.De hecho, todos estos elementos o dimensiones del derecho no se entienden por sí solos, por lo cual es menester poner especial énfasis en la inminente interrelación dinámica y dialéctica que existe entre ellos. El maestro José Vasconcelos presentó en 1905 su tesis profesional titulada Teoría dinámica del derecho.59 A partir de los principios newtonianos -y probablemente al seguir las enseñanzas del jurista italiano Nicéforo- afirma que la energía no se crea ni se destruye sino simplemente se transforma, para concluir que "el movimiento [...] es universal en todas las formas y en todas las esferas".60 No existe en el mundo cosa alguna que se mantenga siempre en el mismo estado, y el derecho no puede permanecer inerte ante las nuevas dificultades y otras imperfecciones que la compleja vida social impone: "El derecho es una ley de distribución de energías en forma proporcional a las causas o necesidades".61

Por lo tanto, el derecho está en constante y permanente evolución, su carácter prospectivo trata de igualar la veloz inercia de los cambios sociales. De este modo, el derecho -como objeto de estudio- se presenta como uno de los campos más amplios del conocimiento científico porque comprende tres aspectos del mismo fenómeno, a saber: 1) valor, 2) norma y 3) hecho. Estas tres dimensiones se encuentran en un continuo proceso de cambio que nos permite afirmar que el derecho es progreso, porque su contenido, sus proposiciones y sus manifestaciones varían en el tiempo y el espacio.Esta concepción del derecho ha sido objeto de severas críticas porque se le considera como ecléctica o indefinida; se le censura por allegarse elementos de todos lados, y por no tener criterios propios. Sin embargo, aunque todavía son muchas las objeciones, cada día son más los juristas que se suman a esta postura, unos la aceptan con ciertas reservas y otros sin mayor cuestionamiento.

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Por una parte, Elías Díaz, a semejanza de Reale, sostiene que norma, hecho y valor constituyen las tres dimensiones esenciales del derecho; pero, a diferencia de éste, afirma que la referencia normativa es central en el mundo jurídico.62

Asimismo, señala que la complejidad del derecho requiere de un pluralismo metodológico: "Una comprensión totalizadora de la realidad jurídica exige la complementaridad, o mejor la recíproca y mutua interdependencia e interacción de esas tres perspectivas o dimensiones que cabe diferenciar al hablar del derecho: perspectiva científico-normativa, sociológica y filosófica".63 Al tomar la validez, eficacia y justificación de las normas jurídicas como los objetos de estudio respectivos de la ciencia, sociología y filosofía jurídicas, reducen a la ciencia del derecho a las normas jurídicas válidas, es decir al derecho vigente o formal.Raúl Hernández Vega acepta la pluridimensionalidad del derecho, pero resalta dentro de dichas dimensiones a la norma, aunque reconoce que la estrecha relación de ésta con el valor y el hecho: "El derecho no entendido formalmente sino como ordenamiento normativo, supone obviamente la norma, pero ésta se encuentra relacionada con lo social y con lo justo [...]".64 Asimismo, Abelardo Rojas Roldán, quien acepta que su teoría de la tetradimensionalidad de las normas jurídicas tiene algunos contactos y similitudes con las premisas de la tridimensionalidad del derecho de Reale, no sólo insiste sino también afirma contundentemente que "las normas jurídicas son la expresión propia del derecho, en tanto que éste se hace presente a través de ellas. Si logramos conocer los elementos de una norma jurídica, estaremos muy cerca de saber qué es el derecho, para poder definirlo".65 Al respecto, construye una noción integral de norma jurídica y afirma que ésta consta de cuatro dimensiones: 1) forma invariable, 2) contenido variable, 3) fines colectivos y 4) valores sociales.66 De esta manera, ambos autores se suman a la tridimensionalidad del derecho, pero adoptan una postura semejante a la de Elías Díaz al reducir el derecho, principalmente a las normas; y, por ende, a la ciencia del derecho a una ciencia normativa.Por otra parte, encontramos en la doctrina un cierto consenso que acepta sin mayores cuestionamientos la utilidad práctica de las teorías de Eduardo García Máynez, Miguel Reale y Luis Recaséns Siches sin reducir la tridimensionalidad del derecho a la preponderancia o supremacía de uno de sus elementos sobre los otros. Es absurdo considerar que existen tres clases de derecho -natural o justo, formal o vigente, y real o eficaz- y mucho menos que uno de ellos debe ser preferido sobre los demás, porque la justicia, la vigencia y la eficacia son características por igual de la verdadera y única omnicomprensiva concepción del derecho.De esta manera, Norberto Bobbio -quien fuera amigo cercano de García Máynez-construye su teoría general del derecho y desarrolla una concepción funcionalista del mismo, conforme a los tres criterios de valoración que son constantes en la tesis de la Teoría de los tres círculos, de la Teoría tridimensional del derecho, y de la Teoría integral del derecho: justicia, validez y eficacia.67 Asimismo, es curioso que Rafael Preciado Hernández para analizar el derecho lo confronte con el orden normativo, el orden social y el orden ético.68

En este sentido, sostenemos que toda concepción contemporánea del derecho debe tomar en consideración estas tres dimensiones o elementos -valor, norma y hecho- para poder definir integralmente el concepto de derecho y resolver de forma satisfactoria el dilema que había resaltado el enigma kantiano. Por lo tanto, consideramos que el derecho son los valores justos o naturales -justicia- cuyo contenido se expresa en normas vigentes o formales -vigencia- y que se traducen en hechos eficaces o reales -eficacia-.VI. CONCLUSIÓNDefinir qué es el derecho es sin duda alguna la tarea esencial de la filosofía jurídica. Sin embargo, hasta la fecha los juristas han sido incapaces de dar una definición -final y única- del derecho. En este sentido, conscientes de que en filosofía las definiciones explican un concepto en lugar de formarlo, preferimos dejar a un lado el problema de la definición del concepto de derecho para proceder a la reflexión sobre la concepción del mismo. De este modo, es menester:1) Advertir el error de proseguir con la utilización de la palabra `derecho' para referirse a distintas y muy variadas facetas del fenómeno jurídico: como ciencia del derecho o ciencia jurídica; como derecho subjetivo o deber jurídico; como norma o ley; como justicia; como sistema normativo o sistema jurídico; y como orden social u orden jurídico.2) Explicar la concepción del derecho según las distintas metodologías empleadas por las tres principales corrientes de la filosofía jurídica: No obstante, cada una da prioridad a un elemento: el iusnaturalismo al valor natural o justo, el iusformalismo a la norma vigente o formal, y el iusrealismo al hecho eficaz o real.

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3) Reconocer los aciertos y desaciertos de cada concepción, y considerar que no se excluyen, ni se implican. Por lo cual, deben concurrir en un mismo objeto de estudio, en la idea de un derecho ideal que está formado por un derecho natural o intrínsecamente justo, por un derecho vigente o formalmente válido, y por un derecho eficaz o realmente aplicado, cumplido u observado en la sociedad.4) Integrar los tres aspectos -valor justo o natural, norma vigente o formal, y hecho eficaz o real- en una misma concepción, logra el desideratum de reunir todo en uno y poner fin a una interminable batalla dogmática. Esta concepción reconoce el eminente carácter dinámico y dialéctico del derecho como la interrelación no sólo entre valores, normas y hechos sino también entre justicia, validez y eficacia.

La función de todo el orden social es motivar cierta conducta recíproca de los seres humanos: hacer con que ellos se abstendrán de ciertos actos que, por alguna razón, son considerados nocivos a la sociedad, y hacer con que ejecuten otros que, por alguna razón, son considerados útiles a la sociedad. Hay varios tipos de órdenes sociales que se caracterizan por la motivación específica.

La motivación puede ser directa o indirecta. El orden puede vincular ciertas ventajas a la observancia de cierta conducta y ciertas desventajas a su no observancia y, por consiguiente, hacer con que el deseo por la ventaja prometida o el miedo de la amenaza de desventaja actúe como motivación de conducta.

La única diferencia es que ciertas órdenes sociales establecen, ellas mismas, sanciones definidas, al paso que, en otras, las sanciones consisten en una reacción automática de la comunidad no expresamente establecida por el orden.

El Derecho contiene normas que se encuentran gradadas en escalones adentro de una pirámide jerárquica. Toda la interpretación depende, en último análisis, de la colocación de la norma en la estructura jerárquica. Una norma depende de otra conforme la posición jerárquica. La norma superior (“fundante”) es la que da origen a la fundada y esta pasa a ser la superior (“fundante”) relativamente a la inferior, y así sucesivamente.

Es la dinámica jurídica. De inicio, existe la norma fundamental. Esta es distinta de todas las demás, por ser una norma básica, no positiva, punto de partida para la sustentación lógica de las demás normas. Es una hipótesis de orden gnoseológica.

La norma fundamental sólo dice que el primero legislador actúa con legitimidad y con juridicidad. Es apenas una norma pensada hipotéticamente. No tiene existencia objetiva. Para que los mandamientos legales puedan ser considerados obligatorios es indispensable suponer la existencia de una norma fundamental, que admita la legitimidad del poder y el deber de obediencia de la comunidad.

El orden coactivo de la conducta humana, como sistema de normas obligatorias, emana del referido axioma de la teoría formal del Derecho.

Así, a la norma fundamental, se siguen las normas constitucionales. Ocupan estas el segundo plano. Dicen respeto a la organización del Estado, así como a las competencias de los poderes legítimamente constituidos y sus relaciones con los miembros de la comunidad. A eses últimos son atribuidos derechos y garantías individuales.

En tercer lugar, surgen las normas ordinarias, es decir, todas las leyes que prevén las relaciones sociales básicas. Dicen respeto a la resolución de los poderes y deberes de los miembros de la comunidad, referentes a las diversas situaciones de la vida.

Al lado de esas normas ordinarias, deben ser colocadas las normas consuetudinarias. La costumbre, aún que fuente subsidiaria, opera en la falta de la ley, perteneciendo, ambas, al ordenamiento jurídico.

En cuarto lugar, se encuentran las normas reglamentarias, elaboradas por los órganos administrativos. Estas buscan disciplinar y complementar preceptos de las normas ordinarias cuando los mismos no son auto aplicables. Son provenientes de delegación expresa de las propias normas ordinarias para especificar los preceptos o simplemente para suprimir las omisiones legales.

En quinto lugar, están las normas individualizadas. Son normas que concretizan situaciones prospectivamente previstas en las normas anteriores. Tienen carácter secundario y descendiente relativamente a las normas genéricas. Permiten transponer, para la situación de la vida concreta, las previsiones de las normas genéricas. Ellas vienen de un sistema de delegaciones (complementación autorizada), siendo su elaboración consecuencia de la atribución concedida, por las

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normas superiores, a los agentes públicos (jueces y órganos de la administración) y miembros de la comunidad para la disciplina de determinadas relaciones jurídicas específicas.

Así, las normas individualizadas son imperativos autorizantes específicos. Por intermedio de ellas, se opera el pasaje del plano abstracto al concreto con las implicaciones que la simple deducción de este último con relación al primero puede operar. 

c. LA ESENCIA DEL DERECHO EN EL SISTEMA NORMATIVO JURIDICOEl Derecho como orden coercitiva. El mal aplicado al violador del orden consiste en una privación de

posesiones – vida, salud, libertad o propiedad. Como las posesiones le son tomadas contra su voluntad, esta sanción tiene carácter de una medida de coerción. Esto no significa que la fuerza física deba ser aplicada en la ejecución de la sanción.

Un orden social que busca efectuar en los individuos la conducta deseada por medio del dictado de tales medidas de coerción es llamado orden coercitivo, porque amenaza actitudes socialmente peligrosas con medidas de coerción, pues decreta tales medidas de coerción. Él presenta un contraste con todos los otros órdenes posibles.

La obediencia voluntaria es, en sí misma, una forma de motivación, es decir, de coerción, y, por

consiguiente, no es libertad, mas coerción en el sentido psicológico.Órdenes sociales tan extraordinariamente distintos en sus rasgos prevalecen porque la palabra

se refiere a la técnica social específica de un orden coercitivo, lo cual, mismo con las enormes distinciones entre el Derecho de la antigua Babilonia y el Derecho de los Estados Unidos de hoy, entre el Derecho de los "ashanti" en la África Occidental y el de los suizos en la Europa, es, todavía, esencialmente la misma para todos esos pueblos que tanto se diferencian en tiempo, lugar y cultura: la técnica social que consiste en obtener la conducta social deseada de los hombres por medio de la amenaza de una medida de coerción a ser aplicada en caso de haber una conducta contraria.

El Derecho es un medio, un medio social específico, y no una finalidad. El Derecho, la moralidad y la religión, todos los tres prohíben el homicidio.

El derecho es la ciencia que estudia las normas jurídicas. La norma jurídica es la regla de conducta sancionada por el Estado, que establece derechos y

obligaciones recíprocos. Su función es organizar la conducta social, a la vez que coordina la actuación libre del hombre de acuerdo con el interés y bienestar generales. Tradicionalmente se pondera la importancia en virtud de que organiza el comportamiento social de los hombres, de manera conveniente, en la sociedad política. Se agrega que su destino es garantizar la seguridad y pacificar la coexistencia de los hombres a través de la justicia y el bienestar general.

De acuerdo con el maestro Villoro Toranzo, derecho es el sistema racional de normas de conducta declaradas obligatorias por una autoridad, por considerarlas soluciones justas de los problemas surgidos de la realidad histórica.

Como es sabido el sistema jurídico constituye en el marco de las tesis kelsenianas un orden coactivo de la conducta humana. Como orden coercitivo, --dirá el pensador austríaco -- el Derecho es aquella técnica social específica que consiste en el intento de lograr la deseada conducta social de los hombres por medio de la amenaza de una medida de coerción que se tomará en el caso de conducta contraria, es decir, jurídicamente dañosa». Pero para Kelsen el Derecho también es un orden para promover la paz que tiene por objeto que un grupo de individuos pueda convivir en tal forma que los conflictos que se susciten entre ellos puedan solucionarse de una manera pacífica; esto es, sin recurrir a la fuerza y de conformidad con un orden de validez general».5En ambas direcciones cabe dirigir pues los esfuerzos a la hora de clarificar o intentar solucionar el problema del carácter jurídico o no del orden normativo internacional. En primer lugar cabría preguntarse si ese Derecho dispone actos coactivos como sanciones organizadas y en segundo lugar si es un orden normativo que promueve efectivamente la paz o en todo caso como sería posible que sirviera a tal fin.

De alguna manera la evolución de los ordenamientos jurídicos estatales especialmente los europeos en la segunda mitad del siglo, ha producido una situación jurídica que muestra ciertas similitudes con la internacional y que da una nueva virtualidad a las tesis kelsenianas. También en el seno de los Estados el sistema normativo interno que los jueces aplican en sus decisiones está lejano de ser preciso. De un lado fuertes tendencias de

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decodificación y de otro el impacto sobre los sistemas jurídicos de las nuevas Constituciones directamente aplicables (por no hablar del impacto de la normativa comunitaria) a diseñado un mapa en que los jueces se mueven entre ambigüedades e imprecisiones jurídicas en un espacio cada vez mayor de libertad interpretativa. Por otra parte los Tribunales Constitucionales (también el Tribunal Europeo de Luxemburgo) en muchos paises de nuestro ámbito cultural realizan una función que hubiese sido impensable en otras épocas, de la misma manera en que un Tribunal Internacional con jurisdicción obligatoria resulta inconcebible para muchos analistas políticos. Los Tribunales constitucionales parecen constituir la institucionalización de una delegación del ámbito estrictamente político en el ámbito de la argumentación jurídica como muestra su participación, por ejemplo, en trascendentes decisiones en las que los actores de la vida pública no consiguen ponerse de acuerdo. Sorprendentemente los Tribunales constitucionales actuales toman decisiones sobre problemas que en otros tiempos hubiese parecido imposible desligar del ámbito decisional de los partidos políticos o del poder ejecutivo. En este sentido ¿por que no pensar que un Tribunal Internacional pudiera producir en el tiempo los mismos sorprendentes efectos?

Pero si se pretende con Kelsen afirmar la validez como normas jurídicas no sólo de aquellas del propio Derecho estatal, sino también de las de los otros Derechos extranjeros o de las del mismo ordenamiento jurídico internacional, entonces debemos sin duda plantearnos la incardinación entre los sistemas estatales y el Derecho Internacional. Esa incardinación denominada monismo jurídico puede realizarse en dos sentidos: (i) o bien el Derecho Internacional se considera superior jerárquicamente al Derecho estatal y en este sentido la norma fundamental que da validez al Derecho Internacional dará también validez al Derecho nacional; (ii) o al contrario se considera que el Derecho nacional es un Derecho superior y por tanto será su validez la que pueda trasladarse al terreno del Derecho Internacional.

Por todo ello la superioridad moral del objetivismo jurídico y sus consecuencias resulta a los ojos de Kelsen en los años veinte evidentes. Kelsen parece afirmar la posibilidad de una evolución moral, de una evolución en la conciencia social desde el dominio de lo individual hacia la preeminencia de lo universal. Del mismo modo en que la teoría subjetivista del contrato social ha sido vencida al mismo tiempo que la idea de la soberanía del individuo y que la validez objetiva del orden estatal está fuera de duda, de ese mismo modo eliminado el dogma de la soberanía del Estado, se establecerá que existe un orden jurídico universal independiente de cualquier reconocimiento y superior a los Estados, una civitas maxima».20

Para Kelsen, que duda cabe, todas las cuestiones políticas acaban por diluirse en el Derecho y de alguna manera ello implica la racionalización de lo cauces por donde transcurre el poder, para Schmitt, en cambio, es lo político lo que absorbe cualquier discusión jurídica: su crisis, reprensentada en la crisis de la soberanía, constituye por tanto la transformación cuando no la decadencia del mundo contemporáneo. Como indica Estevez Araujo en el fenómeno político --según Schmitt-- el antagonismo social obtiene carta de naturaleza. El hombre es así un lobo para el hombre. "La hostilidad no se muestra en una guerra de todos contra todos sino que en los hombre existe una tendencia a formar agrupaciones enfrentadas entre sí... Un orden social basado en el acuerdo de principio entre grupos sociales enfrentados, o bien basado en el establecimiento de un sistema de decisión que presuponga el respeto a unas reglas del juego nunca tiene el carácter de una solución definitiva y estable para Schmitt".21

El Derecho es un Ente[1] , un ordenamiento físico y metafísico, positivo y natural, objetivo y subjetivo, cuya reflexión sobre su entorno esencial[2] y existencial[3] es estudiada por la Ontología Jurídica, la cual se encuentra dentro de la denominada Filosofía del Derecho y cuya materia se centra en investigar los fundamentos filosóficos que rigen la creación y aplicación del Derecho[4]. Desde el punto de vista objetivo, se dice del conjunto de leyes, reglamentos y demás resoluciones, de carácter permanente y obligatorio, creadas por el Estado para la conservación del orden social (Bobbio 1999: 7).

El Derecho nace como una relación de fuerza entre personas desiguales, sea material o psíquicamente.

El Derecho nace como reparación a una ofensa física o moral que una persona infringe a otra. El Derecho nace para regular la indemnización debida por el incumplimiento de una

palabra dada. En general para regular los negocios jurídicos entre las personas. El Derecho nace de la necesidad de regular las relaciones que surgen

entre los distintos sujetos de Derecho. A medida que las relaciones

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interpersonales se vuelven más complejas el Derecho lo vareceptando.

El Derecho nace como una reacción del Estado ante la autotutela individual {venganza privada), monopolizando o, más bien, pretendiendo monopolizar el uso de la violencia como instrumento de coerción y de resolución de conflictos (Stammler 2005: 30 - 31).

2. CONTRIBUCIONES MAS SIGNIFICATIVAS DEL SIGLO XX A LA FILOSOFIA POLITICA Y DEL DERECHO

Justicia, libertad y solidaridad. La filosofía política de Philippe Van Parijs y la propuesta del salario universal garantizado. A partir de las críticas recogidas por Raventós al proyecto vanparijsiano y las justificaciones normativas que se reivindican frente a ello, el trabajo aborda el concepto marxista de hombre real y democracia plena que pretende justificar la hipótesis central de este escrito, en el sentido de que la concepción de justicia de libertad real sobre la que Van Parijs fundamenta su propuesta de salario universal garantizado o prestación universal, como parece preferir denominarlo, constituye una actualización poscapitalista de aquella idea, lo que relegitimaría el proyecto marxista del comunismo a través del planteamiento del marxismo analítico de un socialismo de Estado que, garantizando el SUG, concretaría al mismo tiempo aquellos ideales de humanidad y democracia auténticas. De igual manera, el ensayo también quiere mostrar que en la formulación de su planteamiento, Van Parijs recurre a la figura del Estado de bienestar, asumiendo un papel central dentro de la propuesta, convirtiéndose en el sujeto político que reivindica este autor. En este punto, el escrito señala que tal proyecto, la teoría de Van Parijs, entra en tensión con su herencia y presupuestos marxistas, pues, para esta tradición, el Estado es considerado el instrumento político del capitalismo, por lo cual debería desaparecer al ser superado este último. El socialismo de mercado estaría caracterizado por una serie de rasgos de carácter estructural como el de que todos los precios serían fijados por el mercado, el gobierno planificaría las inversiones captando impuestos sobre las ganancias de las empresas e interviniendo sobre el desempleo sin asumir una política de principio en la fijación de precios y, finalmente, las empresas serían manejadas democráticamente por los trabajadores que podrán decidir qué y cómo producir y cómo distribuir las ganancias correspondientes.10

Neoliberalismo, libertad y justicia. El neoliberalismo surge en un contexto político intelectual del consenso socialdemócrata en la década de los sesenta: la eficacia económica y la justicia social son compatibles y de recíproca condición necesaria. El Estado providencia tiene un lugar destacado en la economía de mercado. Las críticas venidas del neoliberalismo instrumental al consenso socialdemócrata enfatizan que las intervenciones del Estado obstaculizan el funcionamiento eficiente del mercado y crean nuevas desigualdades, deteriorando la suerte de los más desfavorecidos La economía mixta no es consistente con los objetivos de eficiencia y equidad. El neoliberalismo fundamental –Friedman, Hayek, Wallich– apela a un tercer valor central: la libertad como justificación del capitalismo. El bienestar económico es un objetivo secundario en aras de la preservación de la libertad individual. El fundamento de estos argumentos distinguen al neoliberalismo fundamental del instrumental.

TEORÍA NORMATIVA DEL PLURALISMO DEMOCRÁTICO. Pasando revista a las objeciones a la posición real libertariana, queda demostrada la amplitud del desafío intelectual al que Van Parijs trata de responder. Dando la mayor atención a esos desafíos, no es aventurado conjeturar que el punto al que se dirigen resulta insoslayable. Una de las condiciones necesarias para que se pueda plantear el tema de la justicia es, en principio, la escasez de recursos. Por el contrario, una sociedad que alcance el estado de abundancia deja sin objeto el tema de la justicia. Si bien es necesaria, la escasez no es condición suficiente. Cuando en una sociedad se debilita el altruismo o la homogeneidad (idénticos intereses), aparecen el egoísmo o el pluralismo como circunstancias de la justicia.

Van Parijs responde al espectro de posiciones que ofrece el pensamiento filosófico-político contemporáneo y sus críticas, tanto a los supuestos que, en términos de teoría de la justicia, subyacen a su concepción de sociedad justa, como a la propuesta concreta del salario universal garantizado en sí misma. El contraste entre todas y cada una de las diferentes concepciones filosófico-políticas postrawlsianas12 y las teorías de la justicia en conflicto que les subyacen constituyen un primer momento del desarrollo del pensamiento de Van Parijs, en que el modelo alternativo queda bosquejado, inscribiéndose en una tendencia rawlsiana de izquierda para irse insertando paulatinamente en el movimiento del marxismo analítico. La libertad real

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Formular una respuesta coherente a la amenaza liberal, es decir, a la convicción de que un ideal de libertad exige admitir las desigualdades del mundo actual, requiere analizar la naturaleza del capitalismo puro y del socialismo puro buscando la mejor configuración del ideal de una sociedad libre, interpretando ésta como la realización del ideal de "libertad real para todos". Van Parijs contrasta el capitalismo y el socialismo en términos de propiedad privada y propiedad pública del capital de la sociedad, dependiendo de su ámbito –es decir, de la proporción del capital social que está controlado por uno de los dos sistemas de propiedad– y de su "profundidad, es decir, en términos del grado en que cada régimen de propiedad se aplica a cada componente particular de este capital".13

En una sociedad de economía capitalista pura, todos los medios de producción son completamente de propiedad privada. En una economía socialista pura, son totalmente propiedad pública. Una sociedad es capitalista si la mayor parte de los medios de producción son de propiedad privada, o es socialista si la mayor parte de estos medios es de propiedad pública. Entre otros, uno de los requisitos fundamentales para que una sociedad sea una sociedad libre, es que cada uno de sus miembros sea pleno propietario de sí mismo.14

a. TEORIA DE LA JUSTICIA DE 1971John Rawls (1921-2002), filósofo norteamericano, fue quizás el más influyente teórico de la social democracia en el siglo XX. Su obra más importante, y más polémica, es La Teoría De La Justicia publicada en 1971. La justicia es ahora y ha sido antes el más viejo dilema de la humanidad. Expresiones como equidad, igualdad, solidaridad, libertad, derechos, participación, representatividad, pluralidad…ctc las encontramos como componentes de la justicia en la inagotable literatura sobre filosofía política que se ocupa de ella. Es por ello por lo que el intento de J. Rawls de definir y cimentar lo que debemos entender por justicia no debe pasar inadvertido. Comencemos diciendo que la línea rectora de la idea de justicia que expone J. Rawls está enmarcada dentro del contrato social; sólo bajo acuerdos previos entre los ciudadanos podemos llegar a un concepto de justicia, afirma Rawls. En este sentido Rawls mantiene la postura contractualista de Hobbes, Locke, Rosseau y Kant. Muy contrario a lo que sostiene Rawls, el filósofo norteamericano Robert Nozick (1938-2002) nos advierte, en su obra Anarquía, Estado y Utopía, [2] que los conceptos de justicia y estado han surgido y evolucionado a través de los tiempos como consecuencia de una mano invisible que orquesta los intereses particulares de las personas. Lo más singular del intento constructivista de la justicia que propone Rawls radica en las preocupaciones que manifiesta sobre los principios básicos que la definen, como también los resultados socioeconómicos que de ellos se derivan. Es así cómo J. Rawls se enfrenta a un complicado, y no resuelto, problema de frontera que intenta conciliar el principio y el fin de su construcción teórica. “La justicia con equidad ” como el la llamaba, es un intento por reconciliar los principios que privilegian los derechos individuales de libertad, asociados con el liberalismo clásico, con el ideal igualitarista de distribución asociado al socialismo. Es por ésto que las ideas de Rawls han alcanzado popularidad entre los seguidores del estado benefactor de la social democracia o también llamada la tercera vía. Rawls sostiene que un anhelo de igualdad yace latente en cada ser humano y por lo tanto la filosofía utilitarista es inmoral y contraria al concepto de justicia. De hecho, Rawls, extrañamente sugiere que el utilitarista deriva un goce perverso de las carencias ajenas. Así dice: Un individuo que se dé cuenta de que disfruta viendo a otras personas en una posición de menor libertad entiende que no tiene derechos de ninguna especie a este goce. El placer que obtiene de las privaciones de los demás es malo en si mismo: es una satisfacción que exige la violación de un principio con el que estaría de acuerdo en la posición original. La posición Original Con el nombre de posición original, J. Rawls denomina aquellos principios justicieros que se consignan en el contrato que acuerdan las personas de manera voluntaria, libre y racional y para con ello promover sus intereses en términos de igualdad. Estos principios deben darse, dice Rawls, bajo el esquema de un velo de ignorancia en el que los contratantes ignoran su origen social, sexo, raza, aptitudes, religión y principios morales. Estos principios, cualquiera que ellos sean, deberán contener elementos de alto sentido moral como la libertad individual, la igualdad ante la ley, el respeto a la propiedad y el reconocimiento de la pluralidad. En este punto Rawls no se aparta mucho de las posiciones de los liberales clásicos y los libertarios de ahora y hace que su teoría de la justicia sea “catalogada” de liberal. Así dice en [1]:

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“Supongo, entre otras cosas, que hay una amplia medida de acuerdo acerca de que los principios de la justicia habrán de escogerse bajo ciertas condiciones. Para justificar una descripción particular de la situación inicial hay que demostrar que incorpora estas suposiciones comúnmente compartidas. Se argumentará partiendo de premisas débiles, aunque ampliamente aceptadas, para llegar a conclusiones más específicas. Cada una de las suposiciones deberá ser por sí misma natural y plausible. Algunas de ellas pueden incluso parecer inocuas o triviales. El objetivo del enfoque contractual es el de establecer que, al considerarlas conjuntamente, imponen límites significativos a los principios aceptables de la justicia” (la negrilla es mía) El Equilibrio Reflexivo Es aquí en donde comienza la dificultad, a mi parecer, en la construcción teórica de la justicia rawlsiana. Rawls es consciente de las dificultades que pueden surgir como consecuencia de una aceptación estricta de los principios de la Posición Original. No ignora que aquella posición inicial puede conducir a la desigualdad y a la dispar distribución de bienes y oportunidades. Por ello propone esquemas de ajuste a los que llama El Equilibrio Reflexivo. Es decir, una inexplicable carta magna en perpetua construcción. Así dice en [1]: “[…] En este caso tenemos que elegir. Podemos, o bien modificar el informe de la situación inicial, o revisar nuestros juicios existentes, ya que aún los juicios que provisionalmente tomamos como puntos fijos son susceptibles de revisión. Yendo hacia atrás y hacia delante, unas veces alterando las condiciones de las circunstancias contractuales, y otras retirando nuestros juicios y conformándolos a los principios, supongo que eventualmente encontraremos una descripción de la situación inicial que a la vez exprese condiciones razonables, y produzca principios que correspondan a nuestros juicios debidamente conformados y adaptados. Me referiré a este estado de cosas como equilibrio reflexivo” Es evidente la incoherencia de la argumentación que advertimos en aquel “…yendo hacia atrás y hacia delante…” puesto que la más mínima alteración de los principios fundamentales consignados contractualmente en la Posición Original a favor de consecuencias consideradas justas pervierte los fundamentos mismos de la justicia. En cualquier construcción teórica los axiomas o definiciones básicas priman sobre los resultados que se deducen de aquellos. La visión marxista de clases sociales es evidente en la obra de Rawls. Considera que los talentos y las habilidades son privativas de familias afortunadas y por lo tanto no es justo (problemático es su palabra) beneficiarse de esa ventaja sobre la que no se tiene ningún control. Así dice: “la afirmación de que es justo para un hombre exclusivamente poseer y beneficiarse del superior carácter que le permite hacer el esfuerzo de cultivar sus habilidades es… problemática; porque su carácter depende, en gran parte, de una familia afortunada y de circunstancias sociales sobre las que él no tiene ningún control” Si el sentido de clase social lo encontramos en el marxismo cuando distingue entre los dueños de los bienes de producción y el obrero que sólo vende su fuerza de trabajo, Rawls le agrega otra irritante distinción: El talento. Creo que cuando Rawls presupone que las habilidades personales son sólo características de los miembros de familias afortunadas cae en un grave prejuicio. También, cuando asegura que el talento es problemático para la construcción de sociedades justas e igualitarias, Rawls se pone en contra de su Posición Original, pues es allí en donde se privilegió la pluralidad y las características de la individualidad. No obstante, Rawls está dispuesto a aceptar aquellas desigualdades de habilidades y talentos dentro su idea de justicia siempre y cuando se cumpla su versión del Óptimo de Pareto. Decimos que un estado social o económico satisface el Óptimo de Pareto cuando una mejora de un sector de la sociedad no va en detrimento de las condiciones de los demás miembros. Así dice Rawls: “Las expectativas más elevadas de quienes están mejor situadas son justas si y sólo si funcionan como parte de un esquema que mejora las expectativas de los miembros menos favorecidos” Estos óptimos de Pareto no son aplicables a la teoría marxista, pues la igualdad a toda costa es un imperativo categórico en la economía política del marxismo. Karl. Marx en su obra Trabajo Asalariado y Capital [3] nos dice que Sea grande o pequeña una casa, mientras las que la rodean son también pequeñas cumple todas las exigencias sociales de una vivienda, pero, si junto a una casa pequeña surge un palacio, la que hasta entonces era casa se encoge hasta quedar convertida en una choza. La casa pequeña indica ahora que su morador no tiene exigencias, o las tiene muy reducidas; y, por mucho que, en el transcurso de la civilización, su casa gane en altura, si el palacio vecino sigue creciendo en la misma o incluso en mayor proporción, el habitante de la casa

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relativamente pequeña se irá sintiendo cada vez más desazonado, más descontento, más agobiado entre sus cuatro paredes. (La negrilla es mía) Lo que nos revela el texto anterior es que el principio de igualdad galopa en los lomos de la envidia. Este pasaje marxista, que define muy bien hasta dónde debemos llevar lo que entendemos por igualdad, permite deducir la imposibilidad del Óptimo de Pareto rawlsiano. El Principio De La Diferencia Con este nombre Rawls no designa otra cosa distinta a la redistribución del ingreso. Los beneficios adquiridos como fruto del trabajo y el esfuerzo personal son moralmente aceptables en la medida que parte de ellos sean distribuídos dentro los desfavorecidos. Asi lo expresa Rawls: “El principio de la diferencia representa en efecto, un acuerdo en el sentido de considerar la distribución de talentos naturales, en ciertos aspectos, como un acervo común, y de participar en los mayores beneficios económicos y sociales que hacen posibles los beneficios de esa distribución. Aquellos que han sido favorecidos por la naturaleza, quienes quiera que fuesen, pueden obtener provecho por su buena suerte sólo en la medida en que mejoren la situación de los no favorecidos” No existe la menor duda que la propuesta de Justicia rawlsiana está cimentada en la redistribución del ingreso tal cual la expresa el marxismo: De cada cual según sus capacidades; a cada cual según sus necesidades . Es importante advertir que con este Principio de la Diferencia, Rawls se aparta de los principios fundamentales de lo que llamó La Posición Original. Con su lectura advertimos inmediatamente que ese principio atenta contra la libertad y el derecho de propiedad ya que hace obligatoria una extraña forma de solidaridad. Una característica que debe cumplir los principios fundamentales de La Posición Original, sobre los que se apoya el concepto de justicia, es que no debe haber competencia entre ellos, ninguno de ellos debe ir en contra de alguno, o algunos otros, de ella. Por ejemplo: la libertad individual no puede reñir con el derecho a la propiedad ni con la igualdad ante la ley, pero la solidaridad obligatoria sí es confiscatoria de la libertad y el derecho de propiedad. La solidaridad, un importante y honorable sentimiento humano, cae dentro de la esfera de la voluntariedad del individuo y no es legítimo imponerla como principio fundamental. En un pasaje de la novela La rebelión de Atlas [4], Ayn Rand nos dice: Trabajar con un cheque en blanco, en poder de cada criatura nacida, hombres a los que nunca vería, cuyas necesidades no conocería, cuya laboriosidad, pereza o mala fe nunca podría llegar a aprender o cuestionar. Tan sólo trabajar, trabajar y trabajar, dejando que las Ivys o los Geralds del mundo decidieran qué estómagos habrían de consumir el esfuerzo, los sueños y los días de su vida. ¿Es ésta la ley moral a aceptar? ¿Es éste un ideal moral? La contradicción, en mi opinión, que encontramos en la formulación teórica de la justicia que propone Rawls radica en querer llegar a valores colectivos partiendo de valores individuales. Y es evidente que ninguna teoría de la justicia puede ignorar la individualidad. Es por ello que en el liberalismo o libertarismo, si se quiere, el concepto de justicia social carece de contenido. Otro punto contradictorio en la Teoría de la Justicia de Rawls radica en la tergiversación que advertimos al tratar con la igualdad. Las teorías igualitaristas, siempre y veladamente, confunden igualdad ante la ley con igualdad de resultados. La igualdad ante la ley hace parte de los Principios Originales pues de lo contrario nos iríamos en contra de los derechos de propiedad, consagrados en aquellos principios. Mas por el contrario, los talentos y las habilidades nos se presentan por igual entre las personas, esas desigualdades son inevitables y desconocerlas o sabotearlas sería violatorio del principio de pluralidad consignado en los Principios Originales. Esas inevitables y legítimas desigualdades implican la desigualdad de resultados que, entonces, necesariamente la legitima. Esta argumentación puede ser considerada por los contradictores del liberalismo como elitista y arrasadora. No hay tal cosa, la pluralidad humana y la casi inagotable diversidad de las actividades de hombres y mujeres hacen de los talentos y habilidades una cualidad casi homogéneamente distribuída: Todos tenemos talento, pero para diferentes temas. Si aplicáramos el Principio de la Diferencia de Rawls a una competencia ciclística, para que los resultados en el orden de llegada conservaran principios de igualdad sería necesario modificar los horarios de salida de los corredores; el menos apto, ciclísticamente, saldrá con dos o tres horas de anticipación adelante del ciclista mejor dotado. En este caso estaríamos violando el principio de igualdad ante la ley consagrado en los Principios Originales de John Rawls. Creo que el Principio de la Diferencia sería una propuesta indecente a la UCI (Unión Ciclista Internacional)

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Los críticos de Rawls Los principales críticos de la obra de John Rawls los encontramos dentro de los libertarios. Por ejemplo, Así diceAyn Rand, en [5], con respecto al Velo de la Ignorancia y el Principio de la Diferencia de Rawls: “Ciertas maldades están protegidas por su propia enormidad: Hay gente que, leyendo esa cita de Rawls, no podría creer que realmente quiere decir lo que dice. Pero lo hace. No es contra las instituciones sociales contra las que Rawls (y Mr. Cohen) se rebela, sino contra la existencia del talento humano. No contra los privilegios políticos, sino contra la realidad. No contra los favores gubernamentales, sino contra la naturaleza (contra aquellos que “han sido favorecidos por la naturaleza”, como si un término como “favor” pudiese ser aplicado aquí). No contra la injusticia social, sino contra el hecho de que algunos hombres nacen con mejores cerebros y hacen mejor uso de ellos que otros. La nueva “teoría de la justicia” exige que los hombres contrarresten la “injusticia” de la naturaleza mediante la institucionalización de la más obscenamente impensable injusticia: De privar a aquellos “favorecidos por la naturaleza” (esto es, las personas con talento, inteligentes, creativas) del derecho al fruto de su trabajo (esto es, el derecho a la vida)- y conceder a los incompetentes, los estúpidos, los vagos el derecho al disfrute de bienes que no podrían producir, no podrían imaginar y ni siquiera sabrían qué hacer con ellos” El Consenso Traslapado En su intento por configurar su Teoría de la Justicia, Rawls afirma que en una democracia constitucional es de primordial importancia la conformación de una concepción política de la justicia que legitime las instituciones sociales y garantice una estabilidad. Dicha concepción no debe entenderse como una concepción moral que se aplica al orden político. Difiere de muchas doctrinas morales que proporcionan visiones globales y completas de la sociedad, como religiones, el marxismo, el idealismo hegeliano y algunas formas del liberalismo, por ejemplo el kantismo o las teorías de J.S. Mill. Esas visiones van más allá de lo político y no siempre son compartidas por todos los miembros de la sociedad. No obstante, afirma Rawls, aquellas visiones morales pueden proveer una base para la concepción política de la justicia. Así dice Rawls en [6]: Las condiciones sociales e históricas de las modernas democracias las encontramos como resultado de las guerras religiosas que siguieron a la reforma y los subsecuentes principios de tolerancia, como también la aparición de economías industriales de mercado. Ello permitió la aparición de diversas (pluralismo) doctrinas generales y detalladas que se ocupaban de los valores y propósitos de la vida humana Esos elementos comunes a visiones generales y acordados por la sociedad es lo que Rawls llamó el Consenso Traslapado. Rawls era consciente que dicho consenso no siempre es posible en una sociedad democrática, al menos que tengamos cambios en creencias firmemente arraigadas. Rawls considera que a pesar de la diversidad de doctrinas, una concepción política de la justicia y una unidad social pueden ser alcanzadas de una generación a otra. Así dice Rawls: […] la concepción política de la justicia no debe ser formulada en términos de de doctrinas filosóficas, religiosas o morales sino en ciertas ideas intuitivas latentes en la cultura de una sociedad democrática. Del párrafo anterior se advierte que el concepto de justicia política que propone Rawls cae en el terreno del apriorismo kantiano. No es claro que es lo que se quiere significar por “ciertas ideas intuitivas latentes” Tampoco es claro que a priori cualquier sociedad tenga una tradición de pensamiento democrático. Aquí Rawls pone los caballos detrás de la carreta; es absolutamente probable que aquellas ideas intuitivas y latentes no sean ni intuitivas ni latentes y sí provengan de culturas religiosas fuertemente arraigadas y muy posteriormente devengan en democráticas despojadas de ideologías. En los marcos del presente artículo pretendemos dejar establecidas algunas ideas en torno a las propuestas realizadas por el norteamericano John Rawls , pensador ya de por si polémico y suscitador de una amplia y diversas publicaciones, para profundizar y aquilatar en su justa medida, tarea inalcanzable pero si aproximable, su producción teórica la cual ha sido y es tema de reflexión, debate, crítica y de clasificación la más de las veces contrapuestas y dogmáticas, ignorando incluso el reconocimiento por su parte de la filiación teórica expresada tanto en sus obras como en sus propias afirmaciones. En reflexiones anteriores hemos centrado la atención en situar su producción teórica dentro de los marcos del pensamiento ético pasado siguiendo la pauta metodológica por el declarada en Prefacio a la “Teoría de la Justicia” en donde se reconoce como heredero del Contrato Social al afirmar que: “Mi objetivo es presentar una concepción de la justicia que generalice y lleve a un nivel superior de abstracción la conocida teoría del Contrato

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Social(…)” y continua reconociendo “(…)Las ideas fundamentales son clásicas y bien conocidas. Mi intención ha sido argumentarlas dentro de un marco general usando ciertos recursos simplificadores con el objeto que la plenitud de su fuerza pueda apreciarse.” aspecto que nos permitió evaluar tal como señala que el lo emplea evidentemente como recurso en tanto realiza solo la extracción de aquellos “(…) aquellos principales rasgos de la otra concepción de la justicia que esta implícita en la concepción contractual.” Y por tanto no es repetición de esquemas ya aportados en el pasada de forma textual, no cumplidas y revitalizadas como llaves mágicas que abren todas las puertas para la solución de las problemáticas más acuciantes de la contemporaneidad en lo político, lo ético y el tan llevado y manido término de justiciaSino una específica construcción teórica matizada por su interpretación y asunción liberal.Precisamente siguiendo esta pauta de análisis como resultado de ello se produce continuidad y ruptura, así como elementos novedosos y originales, entre los que se encuentra el retomar esa herencia como factor metodológico y procedimiento heurístico, aportando elementos peculiares matizados por su interpretación, tal como lo son y que constituyen eminentemente factores diferenciadores “la posición original”, “el velo de ignorancia”, “la sociedad bien ordenada”, “principios básicos de la justicia”, ”el equilibrio reflexivo”, etc”.Pero ello es lo que condiciona que nos interroguemos, refiriéndonos en específico a su obra “Una teoría de la justicia” donde en lo fundamental de manera sistémica se brinda su interpretación ética y el vínculo ética-política ¿cuáles son los factores que determinan su concepción retro y que ella se de cómo proceso de continuidad y ruptura en unidad contradictoria?Tentativamente, podríamos afirmar que es consecuencia tanto de factores de carácter teóricos como históricos en unidad.En cuanto a los factores teóricos: nos interesa retomar análisis realizado por Armando Chávez, estudioso de la tradición ética y dentro de la misma del pensamiento del autor objeto de nuestra reflexión John Rawls, al decir: “(…) el libro de Rawls, al tiempo que atrajo la atención de los filósofos de la moral, significó una ruptura completa con el pasado. En realidad, este libro fue un trabajo de teoría moral sustantiva que no tenía nada que decir acerca de la lógica del lenguaje moral. (…) ofreció una alternativa tanto al utilitarismo como a la teoría de los deberes de “prima facie” de Ross.” Agregando más adelante que entre los aportes de Rawls está el construir “una teoría moral sistémática y unificada y cambia la reflexión “al focalizarlo en las nociones de la justicia y los derechos”, “la elaboración de nociones tales como: autonomía, proyectos de vida humana, soledad, amor propio y bienes humanos básicosy algo muy importante, “destruir las barreras interdisciplinarias Lo anterior se encuentra motivado en: Primero: por la necesidad de alejarse de las tradicionales formas de hacer ética que impera a lo largo de todo este primera mitad del siglo xx y que se mantiene más o menos hasta la década del 70, donde se producen nuevos vientos, es decir un viraje con la retoma de la ética aplicada, Segundo: con la ética de esta etapa y en específico con la “Una teoría de la justicia” se intenta romper con las concepciones abstractas y teorizantes que se mueven en la metateoría y que sólo tomaban en cuenta las relaciones entre los hombres de carácter ahistórico, fuera de la sociedad y ajena a los conflictos reales del mundo, lo que con anterioridad se planteo como una vuelta los problemas sustantivos de la ética, aunque a partir de algunos de los postulados que se proponen y a pesar de centrar la atención en el concepto de justicia y de la fundamentación de una teoría general acerca de la conformación y justificación de los juicios morales con relación con la justicia en las instituciones sociales, publicas, mantiene algunos soluciones en un plano de idealización u abstracción, aunque ello no niega que es la búsqueda de solución de los problemas prácticos a los que se enfrentan y; Tercero: la necesidad de dar respuestas a los acuciantes problemas que la sociedad real le impone en las nuevas condiciones sociales a la humanidad, las que no pueden ser ignoradas o dadas de lado y esquivadas tangencialmente y que por la vía del utilitarismo se agudizan y la del emotivismo o del lenguaje moral se les pasa de lado de forma evidente ocupados en la teoría o en la fundamentación racional y no dan respuestas ni por la vía de determinadas normas éticas y mucho menos por las vías políticas que se encuentran en conflictos y crisis.En el plano teórico podemos sin agotar todo el panorama de la época, que no es tan simple, ni diáfano sino mucho más complejo y abarcador establecer estos momentos pero a ello se le una determinadas condiciones históricas que a nuestro criterio va a determinar también la ruptura con este pasado reciente y el planteamiento que ha conmovido a todo el pensamiento desde el surgimiento de su concepción y que nos obliga a interpretar su producción teórica de forma contextualizada a partir de plantearnos: ¿Cuáles son las condiciones históricas que

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determinan la propuesta ética que tiene como centro la categoría de justicia y que presupone el vínculo entre lo ético y lo político?, ¿Podría afirmarse que las condiciones históricas son las que determinan su negación teórica a la herencia más reciente y a la vuelta con la primera etapa de la modernidad? ¿Qué hechos le llevan a centrar la atención en el papel de la persona moral, los principios de la justicia y la sociedad bien ordenada?Con relación a las interrogantes realizadas y otras posibles a realizar debemos señalar que no pretendemos seguir un ordenamiento lógico en las respuestas, aunque sí pones de manifiesto de una u otra forma, con mayor o menos grado de mediación que todas apuntan a una idea central a la hora de pensar sobre la problemática, a saber, el condicionamiento histórico es una constante en los intentos de interpretación y comprensión teórica de los presupuestos prácticos rawlsianos, es decir, el análisis del contexto como requisito sine qua nom. El enfoque se fundamente en la comprensión de que somos lo que somos en tanto y por cuanto producto de un conjunto determinado de relaciones sociales que van a condicionar nuestras formas de pensar, hacer y crear tanto práctica como teóricamente. Somos hijos de las circunstancias y por muy alto nivel de abstracción que podamos alcanzar acerca de nuestras percepciones, representaciones, reflexiones y razonamientos acerca o en torno al mundo circundante y de todo el bagaje intelectual existente y que respiramos y conforma nuestra forma de asimilación siempre reflejamos nuestra realidad material y consecuentemente espiritual a partir de ellas y dicha cosmovisión que a su vez matizan nuestras acciones, tal como en las Tesis sobre Feuerbach de Marx se recoge al afirmar: “(…) Pero la esencia humana no es algo abstracto inherente a cada individuo. Es en realidad, el conjunto de la relaciones sociales.” y el trabajo de Rawls no se encuentra ajena a dicha circunstancia.Para todos es conocido que la producción y publicación de artículos y trabajos del reconocido académico y intelectual norteamericano se realiza preferentemente a partir del año de 1950 con “La justicia como equidad”, 1967 “La justicia distributiva”, 1971 “Una teoría de la justicia” ( la cual es objeto de nuestra atención y en 1993 “El liberalismo político” lo que a nuestro criterio explica el interés en la categoría de justicia, cómo por el vínculo ético-política consustancial en su teoría de la justicia y en la obra con dicho titulo (recordar que su obra abre toda una etapa de tratamiento de los temas desde un enfoque multidisciplinar y/o transdisciplinar) tal como apunta el autor en “El liberalismo político” al hacer referencia a su trabajo anterior, así como diferenciando ambas prodecciones destaca refiriendose a “Una teoría de la justicia.”:“Observese que en mi resumen de os objetivos de la teoría de la justicia la tradición del contrato social se concibe como parte de la filosofía moral, y no se distingue entre, filosofía moral y filosofía política. En la Teoría , una doctrina moral no se distinguia de una concepción estrictamente política de la justica.”

b. APORTE DE JOHN RAWLS

c. EL CONTRATO SOCIAL COMO FUNDAMENTO DE UNA SOCIEDAD JUSTAEn su versión kantiana, el contrato social implica que un orden social y político es legítimo únicamente cuando puede ser representado como el objeto de un acuerdo entre los individuos que viven bajo él, pues sólo el consentimiento “hipotético” de éstos hace que sea moralmente permisible la imposición coactiva de dicho orden sobre ellos. El máximo exponente de este enfoque en la filosofía política contemporánea es John Rawls. Según este autor, la estructura institucional básica de la sociedad ha de evaluarse de acuerdo con los principios que elegirían los individuos que viven bajo ella si fueran representados en una situación inicial de igualdad como seres racionales y libres, es decir, según los principios que elegirían desde la famosa posición original.Es ya un lugar común explicar el tránsito de Rawls hacia el liberalismo “político” como una respuesta a aquellos autores que desde posiciones comunitaristas habían criticado la posición original por presuponer una concepción ahistórica y transcultural de la moralidad. En A Theory of Justice,1 la posición original pretendía ser un punto de vista objetivo y universal desde el cual poder formular los principios de justicia correctos para cualquier comunidad política. Por esta razón, la teoría de Rawls resultaba inaceptable para autores como Michael Walzer o Richard Rorty, al emplear para su justificación una metodología que no tenía en cuenta las implicaciones de la cultura específica de cada sociedad en el modo de entender y justificar las exigencias de la justicia. En su nueva presentación “política”, sin embargo, Rawls parece adoptar, al menos metodológicamente, la visión “hegeliana” de la moralidad que defienden estos autores. Aunque no acepta la comunidad como la fuente última del valor, sí parece reconocer que la moralidad política sólo puede ser defendida por referencia a los valores compartidos de una tradición histórica concreta. En Political Liberalism, Rawls abandona las pretensiones universalistas de su

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teoría, afirmando que sólo desea desarrollar “las ideas fundamentales que se encuentran implícitas en la cultura política pública de una sociedad democrática”.2

Rawls niega, sin embargo, que su nueva teoría sea una reacción a la crítica comunitarista. Según él, el giro político que defiende para la doctrina liberal responde a un objetivo estrictamente práctico: asegurar una democracia constitucional estable en un contexto de pluralidad moral. El pluralismo moral es, para Rawls, el contexto “natural” de un régimen democrático, únicamente evitable mediante el uso opresivo del poder del Estado. Bajo instituciones libres, no sólo es razonable esperar un desacuerdo constante sobre las cuestiones más fundamentales (morales, religiosas y filosóficas), sino que resulta irrazonable tratar de superar dicho desacuerdo imponiendo una de las doctrinas en disputa. En dicho contexto, Rawls oferta sus principios de justicia como una base consensuada de justificación pública para las cuestiones de justicia política.Así, el objetivo de la justicia como equidad, entendida políticamente, es práctico, y no metafísico o epistemológico. Es decir, se presenta no como una concepción verdadera de la justicia, sino como una concepción que puede servir de base para un acuerdo político informado y consciente entre ciudadanos, considerados como personas libres e iguales.3

Dado el hecho del pluralismo razonable, este objetivo exige presentar la “justicia como equidad” (o cualquier otra concepción alternativa de la justicia liberal) como una concepción estrictamente política o independiente de supuestos comprehensivos, lo cual implica concebirla con una triple limitación. En primer lugar, debe ser pensada para aplicarse a un objeto específico, a saber, la estructura institucional básica de un régimen democrático moderno. En segundo lugar, esta restricción respecto a su alcance implica que la teoría liberal de la justicia no debe ser presentada como la aplicación de una doctrina comprehensiva a la estructura básica, sino como un punto de vista independiente que hay que exponer al margen de cualquier trasfondo más amplio o sin referencia a ninguno. Por último, el método que se debe emplear para obtener dicha teoría consistirá en el desarrollo o expresión sistematizada de las ideas intuitivas que se considera que están implícitas en las instituciones políticas de un régimen constitucional y en las tradiciones públicas de su interpretación. Estos tres rasgos aseguran, según Rawls, la obtención del deseado consenso normativo entre las diversas y enfrentadas doctrinas comprehensivas que proliferan bajo unas instituciones libres.EL CONTRATO SOCIAL EN A THEORY OF JUSTICELo primero que nos interesa destacar es el contraste entre el nuevo método de justificación que exige una concepción política de la justicia y el método que se emplea para justificar la justicia como equidad en A Theory. En su primer libro, Rawls utiliza el contrato social como un procedimiento para describir y desarrollar el contenido de nuestro sentido de la justicia en las democracias liberales, es decir, como un procedimiento por el que dar una expresión definida mediante principios a ciertas creencias o compromisos morales previos. Su objetivo es integrar en una sola concepción las intuiciones concretas que compartimos como ciudadanos de una sociedad democrática. Rawls selecciona el contractualismo kantiano de entre las diversas tradiciones filosóficas occidentales de teoría moral porque considera dicha tradición como la única capaz de suministrar las nociones determinantes de nuestra competencia moral como ciudadanos democráticos. Estas nociones o convicciones fundamentales (la igualdad moral de las personas, su capacidad para la autodeterminación, la arbitrariedad de la lotería natural y social, entre otras) no sólo sacan a la luz los supuestos subyacentes de las intuiciones concretas que de hecho compartimos en una sociedad democrática (la injusticia de la discriminación por razones de sexo, raza, religión, o cualquier otra condición personal o social), sino que también sirven para guiarnos en aquellos casos respecto de los cuales sólo tenemos convicciones débiles o contradictorias, ampliando así el campo de nuestras intuiciones comunes. La posición original se presenta, por tanto, en su primera enunciación, como la mejor forma de desenredar el significado y las implicaciones de tales creencias.La apuesta más audaz del primer Rawls consiste en determinar, a partir de nuestro sentido de la justicia, unos principios de alcance potencialmente universal. En su primer libro, Rawls cree posible dar este salto de lo particular a lo universal porque ve en el contractualismo kantiano no únicamente la concepción más acorde con la cultura democrática, sino también la que suministra las condiciones de una teoría correcta de la justicia. Dicho de otra forma, el contrato social de tipo kantiano no sólo incluye, para el primer Rawls, los supuestos subyacentes de nuestra competencia moral, sino que ofrece además la justificación filosófica que da cuenta de la validez de tales supuestos. Esta justificación filosófica se pone de relieve en dos argumentos básicos de A Theory, el primero basado en nuestro deber “natural” de justicia y el segundo en nuestra autonomía moral. Las condiciones de la posición original están diseñadas para hacer valer en la estructura institucional básica de la sociedad nuestro

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deber “natural” de justicia. El deber de fomentar instituciones justas es calificado de “natural” porque no se deriva del consentimiento o del beneficio mutuo, sino del trato que deben recibir las personas en cuanto tales, es decir, en cuanto poseedoras de las capacidades de formar y perseguir su propia concepción del bien y de tener un sentido de la justicia. El contrato hipotético aparece entonces como un recurso necesario para determinar el contenido de este deber natural, puesto que se trata de un procedimiento que exige tomar en consideración los intereses de todas las partes implicadas “en cuanto seres libres e iguales”. De este modo, las condiciones que definen la situación contractual tienen por objeto asegurar la igual consideración de los contratantes mediante la eliminación de las diferencias que podemos considerar arbitrarias “desde un punto de vista moral”. Quedan justificadas, en suma, porque representan nuestra igualdad moral.La misma concepción kantiana de persona le sirve a Rawls para desarrollar en la “interpretación kantiana de la justicia como equidad” una segunda justificación filosófica de las condiciones de la posición original. En esta ocasión, el argumento no se basa directamente en la noción de igualdad moral, sino en la capacidad de autonomía que nos hace iguales. Para Kant, un sujeto autónomo, o un “yo nouménico”, es aquel que está determinado por principios racionales, es decir, por principios que pueden servir como tales para cualquier otro agente, independientemente de sus deseos particulares. Actuamos autónomamente cuando sometemos nuestras máximas de acción al imperativo categórico, el cual representa, según Kant, el uso correcto de nuestra razón práctica. De manera similar, las condiciones de la posición original están pensadas para someter los principios de ordenación social al test que nos impone la razón práctica, de tal modo que al aceptar los principios que superan dicho test estamos expresando nuestra naturaleza como “seres nouménicos”, es decir, estamos actuando autónomamente. La idea es que, del mismo modo que la ley moral de Kant examina una máxima de acción obligándonos a considerar si podemos desear que todo el mundo siga esa máxima, la posición original juzga los principios de justicia forzándonos a considerar si podemos desear una sociedad regida por tales principios en el supuesto de que ocupemos cualquier posición de esa sociedad. Los resultados de ambos test se suponen obligatorios y universales (“independientes de las contingencias de la naturaleza y la sociedad”) porque se consideran derivados del uso correcto de nuestra razón práctica como sujetos autónomos.En definitiva, la justificación de las condiciones de la posición original depende en su presentación primigenia de una teoría moral sobre nuestra naturaleza moral como seres libres e iguales. Esta justificación filosófica es la que hace posible la construcción de una teoría de la justicia “correcta”, y no meramente operativa en nuestras sociedades democráticas. El alcance universal de la teoría se basa en que la posición original kantiana contiene las restricciones propias del punto de vista imparcial definitorio de la moralidad –el punto de vista desde el cual cada persona importa por igual. Los principios que “surgen” de esta situación contractual inicial resultan obligatorios porque son la expresión sustantiva de nuestro deber, formal y abstracto, de tratar a las personas como iguales. Su fuerza normativa procede del deber “natural” de fomentar las instituciones sociales y políticas que expresan nuestra igualdad moral. El hecho de que los aceptemos depende, en última instancia, de nuestro compromiso con los ideales de igualdad moral y deber natural o, más exactamente, de si pensamos que son la mejor descripción de tales compromisos. Por tanto, aunque las ideas de libertad e igualdad constituyan un punto de partida con un amplio respaldo en nuestra cultura democrática, la justificación última de tales ideas no descansa en el mero hecho de su aceptación, sino en una doctrina comprehensiva que se supone correcta acerca de nuestra personalidad moral, nuestros intereses esenciales y el modo de promoverlos socialmente. Lo cual nos permite emplearlas para evaluar la legitimidad de cualquier sociedad, incluidas aquellas que no tienen una cultura democrática libre.LA CONTEXTUALIZACIÓN DEL CONTRATOEs cierto que Rawls no desarrolla una doctrina comprehensiva liberal en ninguna parte de su primer libro, pero es precisamente la dependencia de unos compromisos comprehensivos previos el escollo fundamental que trata de solventar con la nueva presentación “política” de su teoría. La dependencia comprehensiva resulta problemática, argumenta Rawls en Political Liberalism, porque vincula el consenso político, y, por tanto, la unidad social, a una doctrina filosófica que no podemos esperar razonablemente que todos los ciudadanos acepten. Como ya hemos señalado, el liberalismo político parte del hecho social fundamental del pluralismo razonable: el desacuerdo en cuestiones comprehensivas es el resultado inevitable del ejercicio de la razón práctica en condiciones de libertad. Y dado el carácter razonable del desacuerdo moral, religioso y filosófico, la dependencia comprehensiva significa convertir la justicia liberal en una doctrina sectaria más, cuya aceptación por parte de todos los ciudadanos sólo podría realizarse mediante el uso ilegítimo de la fuerza, es decir, quebrando las libertades que dicha justicia

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pretende garantizar. Por este motivo, el liberalismo político justifica los principios de la justicia liberal invocando únicamente las prácticas y tradiciones de nuestra cultura democrática.Esa cultura política abarca las instituciones políticas de un régimen constitucional y las tradiciones públicas de su interpretación (incluidas las del poder judicial), así como los textos y documentos históricos que son de conocimiento común.4

Este nuevo tipo de justificación responde a lo que Joseph Raz ha denominado la “abstinencia epistémica”: 5 para lograr el consenso normativo, el filósofo político debe excluir cualquier explicación filosófica, moral o religiosa que dé cuenta de por qué los principios son adoptados como correctos, verdaderos o justificados. El filósofo debe buscar o desarrollar un terreno común de ideas latentes que pueda ser abrazado por la gente independientemente de sus doctrinas comprehensivas. De este modo, respeta el pluralismo moral de la cultura democrática, y evita poner barreras innecesarias en el modo en que las distintas doctrinas pueden llegar a aceptar unos principios comunes. La novedad en el método se explica por el objetivo estrictamente práctico del liberalismo político. Este objetivo ya no es encontrar los principios de justicia correctos, sino asegurar un acuerdo social no coercitivo. Parafraseando a Rawls, el liberalismo político se propone garantizar dicho acuerdo aplicando el principio liberal de legitimidad a la filosofía política misma.¿Cómo debemos entender ahora el contrato social de tipo kantiano? En el marco del liberalismo político, la posición original representa simplemente un medio útil para llegar a una concepción de la justicia que asegure una sociedad cooperativa estable. Aunque el método contractual kantiano sigue siendo la elaboración de ciertas ideas intuitivas que se consideran implícitas en una democracia moderna, estas ideas ya no se presentan como los supuestos subyacentes de nuestra capacidad moral, sino como las nociones que están incorporadas en las prácticas y tradiciones de nuestra cultura política. Dicho de otro modo, las ideas de libertad e igualdad no se adoptan porque se presuponga su verdad –es decir, porque formen parte de una doctrina filosófica que dé cuenta de su validez–, sino sencillamente porque las compartimos. Son, junto con la diversidad de doctrinas comprehensivas, un hecho de nuestra cultura política. Constituyen el terreno común a partir del cual podemos formular una concepción de la justicia que pueda convertirse en el foco de un consenso entretejido entre las distintas doctrinas comprehensivas de los ciudadanos democráticos.En concreto, la idea de persona libre e igual es únicamente una idea “latente” en nuestra cultura democrática. La posición original aísla los dos poderes morales de las personas como los rasgos relevantes para el problema de la justicia –excluyendo el resto mediante el velo de la ignorancia–, no porque esta distinción derive de una doctrina comprehensiva liberal, sino porque es el tipo de distinción que habitualmente se reconoce en las sociedades democráticas para justificar públicamente las instituciones y normas legales. Así, la relevancia de la capacidad para formar y revisar concepciones del bien no procede de una definición de nuestra naturaleza moral como electores autónomos de fines, sino exclusivamente del hecho de que en un régimen constitucional la protección de los derechos básicos (y, en general, de las pretensiones legítimas) no depende de la afiliación a una determinada concepción del bien.Lo irrelevante no debería ser entendido absolutamente, metafísicamente, o en los términos de una visión moral general, sino sólo en el sentido de que un rasgo de la persona no es importante para los propósitos de la argumentación política ... Podemos determinar, por tanto, qué rasgos son “irrelevantes, políticamente hablando” ... sistematizando y extendiendo las ideas razonablemente familiares sobre la justificación de las instituciones políticas en una sociedad democrática ... La concepción de los ciudadanos como libres e iguales representa un elemento familiar de la cultura política de las sociedades democráticas.6

En la conocida expresión de Richard Rorty, el liberalismo político da prioridad a la democracia sobre la filosofía. Rawls abandona el llamado “proyecto ilustrado” de fundamentar teóricamente los principios y los derechos de la justicia liberal (un proyecto que, en realidad, había dejado a medio hacer en su primer libro), para abrazar el proyecto consistente en lograr la acomodación práctica de la pluralidad de doctrinas morales, religiosas y filosóficas. La justicia liberal se presenta así como una prolongación del principio de tolerancia que puso fin a las guerras de religión de los siglos XVI y XVII, con la pretensión de extender el mismo espíritu al desacuerdo razonable que escinde nuestras sociedades actuales en las cuestiones fundamentales sobre la vida buena. En dicho proyecto, la única legitimación que se busca para las instituciones de la justicia radica en el éxito de esa acomodación práctica, por lo que se elimina cualquier justificación que no parta de las prácticas y tradiciones que conforman la cultura común de una sociedad democrática.

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...en tanto la justicia llega a ser la primera virtud de una sociedad, la necesidad de (una) legitimación (extrapolítica o filosófica) puede desaparecer gradualmente. Tal sociedad estará acostumbrada a la idea de que la política social no necesita mayor autoridad que el logro de la acomodación entre individuos, los cuales se ven herederos de las mismas tradiciones históricas y enfrentados a los mismos problemas. Será una sociedad que fomente el “fin de las ideologías”, que considere el equilibrio reflexivo como el único método necesario para discutir la política social.7

En este sentido, el liberalismo político da la razón a Walzer, al menos metodológicamente. Este autor, desde una perspectiva hegeliana, había criticado las pretensiones universalistas de A Theory, señalando las importantes consecuencias que tienen los valores y prácticas de las diferentes culturas en el modo de entender y justificar las exigencias que impone la justicia social. En especial, Walzer criticaba el uso que hacía Rawls de los bienes primarios por no tener en cuenta el hecho de que cuando se trata de bienes diferentes hay que distribuirlos con criterios diferentes, y atacaba el intento de Rawls de construir un punto de vista universal para hacer derivar de él los principios de justicia. Frente a esta forma de operar, Walzer defendía una metodología centrada en la interpretación de aquellos “significados sociales” con que cada cultura entiende sus propios bienes.Una manera de iniciar la empresa filosófica –quizá la manera original– consiste en salir de la caverna, dejar la ciudad, subir a las montañas y formar por uno mismo (lo cual no está al alcance de los hombres y mujeres comunes) un punto de vista objetivo y universal. Entonces se describe el terreno de la vida cotidiana desde lejos... Pero yo me propongo quedarme en la caverna, en la ciudad, en el suelo. Esta otra forma de hacer filosofía consiste en interpretar para los ciudadanos el mundo de significados que todos compartimos.8

En línea con el precepto walzeriano, el liberalismo político parte de la tradición política democrática y descubre en ese fondo común una determinada concepción de la sociedad y de sus miembros. La posición original es un intento de exponer esos “significados compartidos” de forma clara y sistemática. Como han señalado Stephen Mulhall y Adam Swift, la diferencia entre Walzer y Rawls es que éste constata, a diferencia de aquél, que es muy poco lo que compartimos. El proyecto de elaborar una concepción específicamente política surge del reconocimiento del pluralismo razonable, es decir, de que hay diferentes doctrinas comprehensivas opuestas entre sí y de que no dejarán de existir a no ser que se use de forma opresora el poder del Estado. Dado este hecho, sólo podemos acordar en común (y, en consecuencia, recoger en la posición original) una forma de entender la política, una concepción de la sociedad política y de la persona como ciudadano que permite a la gente formar, revisar y perseguir libremente las concepciones del bien que escojan. Mientras Walzer parece suponer que todos compartimos, a pesar de nuestras diferencias, una concepción del modo como se han de distribuir determinados bienes, Rawls empieza reconociendo que los ciudadanos de una sociedad democrática entenderán de manera completamente distinta la forma como deben orientar sus vidas y el modo como deben distribuir sus bienes. “Si Walzer insiste en el hecho de que culturas diferentes entenderán sus bienes de forma diferente, Rawls constata que esto es precisamente lo que hacen los diferentes miembros de nuestra cultura”. 9 La abstracción de las doctrinas comprehensivas, y el consiguiente repliegue sobre los valores políticos, es el modo de responder a nuestra particularidad cultural y a los significados que de hecho compartimos.El trabajo de abstracción, pues, no es gratuito: no se trata de la abstracción por la abstracción. Se trata más bien de continuar la discusión pública cuando han quebrado los comunes acuerdos compartidos menos generales... Puesto que los conflictos en torno de la naturaleza, de la tolerancia y de la base de la cooperación en pie de igualdad han sido persistentes en el seno de la tradición democrática, podemos suponer que son profundos. Por consiguiente, para conectar esos conflictoscon lo que nos resulta familiar y básico, examinamos las ideas fundamentales implícitas en la cultura política pública.10

Además, es importante advertir que la nueva presentación que hace Rawls de los fundamentos de su teoría no deriva de una aceptación de la postura metaética de Walzer. Este autor, como el resto de los comunitaristas, defiende que la comunidad es la fuente última del valor, o, dicho con otras palabras, que la justicia de una comunidad particular sólo puede ser juzgada a partir de los valores que están incorporados de hecho en las instituciones de dicha comunidad. “Una sociedad dada es justa si su vida sustantiva se vive de una determinada manera: esto es, de un modo fiel a las concepciones que comparten sus miembros”. 11 Rawls, por el contrario, no adopta la metodología walzeriana para diferenciar los reclamos de la justicia según los significados compartidos de cada sociedad particular. Se trata más bien, como venimos señalando, de evitar por completo las controversias comprehensivas en la justificación pública de las instituciones con objeto de lograr un consenso normativo en torno a una concepción de la justicia. Rawls sigue manteniendo la prioridad de lo justo sobre lo

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bueno, lo cual implica hacer abstracción de las “formas de vida” compartidas a la hora de definir los reclamos de la justicia.Sin embargo, no deja de ser cierto que el cumplimiento del precepto de la justificabilidad pública requerirá, en culturas no liberales, apelar a un terreno común distinto al que Rawls preconiza. Según este precepto, para que una concepción de la justicia sea operativa y estable debe elaborarse a partir de las ideas intuitivas “latentes” en la cultura política de la sociedad a la que va dirigida. En concreto, la concepción kantiana de la persona sólo podrá ser utilizada como base de la justificación pública cuando esté implícita en la cultura política de la sociedad en cuestión, es decir, cuando ella misma sea públicamente justificable. En este sentido, la cultura democrática ya no es sólo el punto de partida de una teoría liberal de la justicia, sino también su punto de llegada. Aquí radica la clave para entender la diferencia entre A Theory y Political. La justicia liberal es, en su presentación “política”, la concepción moral públicamente realizada en la cultura política de las sociedades democráticas modernas. Lo cual significa que, a nivel teórico, Rawls abandona la elaboración de las intuiciones morales de los ciudadanos democráticos, dando paso a la interpretación de las prácticas, tradiciones e instituciones políticas de una sociedad democrática. El liberalismo igualitario se independiza de la filosofía, pero a costa de hacerse “parasitario” de la cultura democrática. Ya no es “un ideal freestanding –algo que para los liberales políticos de cualquier parte debería ser, no sólo objeto de diálogo, sino algo por lo que luchar y morir”. 12 Ahora, en aras del consenso, se convierte en “un provincianismo Anglo-Americano (¿temporalmente?) ascendente en Europa y en otras partes”.13

En A Theory, la posición original y los principios de la justicia como equidad se presentaban precisamente como el resultado de aplicar este procedimiento a partir de una concepción moral particular –la tradición contractual kantiana. Rawls suponía entonces que dicha concepción suministraba los supuestos subyacentes de nuestros juicios considerados sobre la justicia, así como las razones filosóficas que demostraban la validez de tales supuestos. Aunque el equilibrio reflexivo no daba por supuesto que existiera una concepción moral “correcta” (puesto que en el proceso ningún juicio en ningún nivel de generalidad era inmune a la revisión), Rawls empleaba este procedimiento en la convicción de que merecía la pena encontrar aquella concepción que ajustase del mejor modo posible nuestras intuiciones sobre la equidad. De hecho, pretendía contribuir a la teoría política ofreciendo una concepción que superase en este punto a las concepciones rivales (al utilitarismo y al perfeccionismo, especialmente). En este sentido, su punto de partida podía ser considerado “interno” a las sociedades democráticas, aunque no necesariamente “latente” en las instituciones de las sociedades democráticas modernas.Sin embargo, desde el punto de vista del “observador” que desea adoptar ahora, y que aparece en Political vinculado al problema de la estabilidad y la posibilidad del consenso, Rawls interpreta de un modo radicalmente distinto el resultado del equilibrio reflexivo.La independencia de la teoría moral respecto de la epistemología surge del hecho de que el procedimiento del equilibrio reflexivo no da por supuesto que existe una concepción moral correcta... Incluso si todo el mundo alcanzara un equilibrio reflexivo amplio, puede que se siguieran defendiendo muchas concepciones morales contrarias. De hecho hay muchas posibilidades. Puede que una concepción salga unánimemente victoriosa frente a las demás e incluso baste para limitar de forma bastante estrecha nuestros juicios más concretos. Por otra parte, puede que todo el mundo afirme concepciones opuestas. Entre estos dos extremos tal vez persista un número más bien pequeño de concepciones que se encuentran unas respecto de otras en relaciones diferentes: quizá cada concepción esté en conflicto con las otras y exista poca o ninguna base para un acuerdo; o bien puede que estén relacionadas de forma parecida a como están relacionadas las diferentes geometrías. Esto es, puede que tengan en común algunos principios significativos que definen la moralidad absoluta, por así decirlo, por analogía con la geometría absoluta; mientras que en otras materias se adopten resoluciones bien diferentes que caracterizan moralidades distintivas, igual que elecciones diferentes del axioma de las paralelas caracterizan diferentes geometrías.18

Pero una cosa es no presuponer una concepción moral correcta, y otra descartar la posibilidad de encontrar una que supere a las demás por ofrecer la visión más coherente de nuestras intuiciones morales sobre la justicia en todos los niveles de generalidad. En realidad, la independencia epistemológica no surge del hecho de que el equilibrio reflexivo no dé por supuesto una concepción moral objetivamente cierta, sino de que Rawls abandona ese procedimiento para determinar y justificar el contenido de la justicia liberal. En A Theory, Rawls empleaba la

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técnica del equilibrio para tratar de describir nuestro sentido de la justicia a partir de una concepción moral substantiva (la del contractualismo kantiano) cuyas “creencias” o “ideales” sobre la persona y sobre el papel de la moralidad en la sociedad articulaban de un determinado modo las “nociones básicas” de lo recto, lo bueno y lo moralmente valioso. Aunque dicha concepción “profunda” no se presuponía como la descripción de ninguna verdad moral libre de revisión, el teórico la consideraba correcta, en el sentido de que creía poder “demostrar” su fuerza normativa mediante razones filosóficas. Ante la cuestión de por qué resultaba vinculante el resultado de un contrato hipotético como el de la posición original, la respuesta era que podíamos ser persuadidos a aceptar sus condiciones “por reflexión filosófica”.19 Ahora, sin embargo, desde el punto de vista del observador, Rawls describe como el resultado “más probable” del equilibrio reflexivo una pluralidad de concepciones morales con “algunos primeros principios significativos” en común. En estas circunstancias, la tarea del teórico-observador no consiste en proponer unos principios que ha inferido de una concepción moral que él considera correcta, sino, al revés, en ofertarlos como “una base constructiva de mutua acomodación” entre concepciones morales potencialmente opuestas.20

La perspectiva del liberalismo político coincide con el punto de vista del observador que aparece en esta temprana declaración de independencia de la teoría moral. Bajo esta perspectiva, la justicia como equidad (o cualquier otra concepción política razonable alternativa) se presenta como una concepción socialmente realizada, de modo que el problema del teórico-observador consiste en averiguar cómo la gente que vive en una sociedad gobernada por dicha concepción puede adherirse establemente a ella dadas las cargas del juicio.El argumento de la estabilidad presupone que la gente se encuentra en una sociedad gobernada por (una concepción particular), por ejemplo, la justicia como equidad: Dicha concepción está ahí como algo dado para que la gente la adopte o la rechace. Por contra, en Theory, la apelación a un equilibrio amplio como un test de coherencia se hace en el contexto de la pregunta, general y al margen del test de estabilidad, ¿cómo podemos llegar a converger en una teoría con un determinado contenido y aceptarla?21

La nueva perspectiva “política” significa, de hecho, abandonar la técnica del equilibrio reflexivo como el curso hipotético de reflexión por el que “usted y yo” podemos llegar a converger en una determinada descripción de la posición original y a aceptar los principios que se derivan de ella. Más concretamente, implica relegar dicha técnica a “la razón no pública” donde los ciudadanos fundamentan la concepción de la justicia según sus doctrinas comprehensivas respectivas. En un conocido debate con Jürgen Habermas, Rawls aclara este punto distinguiendo hasta tres clases diferentes de fundamentación. La primera es la justificación estrictamente “política”, la cual tiene en cuenta solamente las ideas y valores incorporados en la cultura política democrática, y se sustenta en el hecho de que podamos dar respuesta, a partir de dichos valores, “a todas, o casi todas, las cuestiones concernientes a los asuntos constitucionales esenciales y a la justicia básica”. 22 Según Rawls, esta justificación política es una mera justificación “pro tanto”, que no debemos confundir con la justificación “plena”, la cual corresponde realizar en exclusiva a cada individuo incorporando la concepción socialmente realizada en su doctrina comprehensiva razonable. El criterio para esta segunda justificación consiste en la aceptabilidad en un “equilibrio reflexivo amplio”, donde el ciudadano juzga la concepción política pública a la luz de las razones filosóficas y las convicciones generales que él cree correctas.23 A diferencia de lo que ocurría en A Theory, dicho criterio de aceptabilidad depende de la doctrina comprehensiva particular de cada ciudadano (o grupo de ciudadanos); ya no existe un argumento filosófico que sirva de base compartida para la justificación “plena”. En el contexto del pluralismo razonable, la única garantía de estabilidad “por las razones correctas” de la concepción política pública radica en un “equilibrio reflexivo general” en el que las diferentes doctrinas comprehensivas justifican por sí mismas, es decir, dentro de sus propios “equilibrios reflexivos amplios”, la aceptabilidad de dicha concepción. Esta tercera clase de justificación, que Rawls denomina “pública”, es la idea del “consenso entretejido”.El caso básico de justificación pública es uno en el cual la concepción política compartida es el fundamento común y todos los ciudadanos razonables colectivamente (pero no actuando como un solo cuerpo colectivo) se hallan en un equilibrio reflexivo general y amplio en la afirmación de la concepción política sobre la base de sus diversas doctrinas comprehensivas razonables. La concepción política de la justicia de la sociedad política puede ser públicamente justificada sólo cuando hay un consenso entretejido razonable, aunque nunca de modo definitivo.24

Ahora bien, para que la justicia liberal logre dicho consenso tendría que partir efectivamente de las ideas de persona y sociedad compartidas por las doctrinas comprehensivas presentes en la tradición democrática. Sin

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embargo, es más que probable que las ideas fundamentales con las que Rawls construyó su concepción de la justicia como equidad en A Theory resulten incompatibles con las concepciones morales (comprehensivas) rivales que trataba de superar –el utilitarismo y el perfeccionismo, fundamentalmente–. En concreto, el caso del utilitarismo resulta del todo revelador. Como se sabe, uno de los principales argumentos que empleaba allí Rawls contra el utilitarismo consistía en que esta concepción de la moralidad política no respetaba el carácter separado de las personas, es decir, su capacidad de autonomía moral. El artículo que acabamos de comentar surgió como una respuesta frente a aquellos críticos que le acusaban de presuponer en este argumento una concepción kantiana de persona que no se ajustaba a las conclusiones ampliamente empíricas de las actuales teorías de la identidad personal.25 La respuesta de Rawls consistió en rechazar esta dependencia metafísica de su teoría, aclarando que la viabilidad de cualquier concepción de la persona es relativa a la concepción moral públicamente realizada en la sociedad donde crecen y viven los individuos, y que, así, la viabilidad de una concepción kantiana de persona no depende de las conclusiones de la filosofía de la mente, sino de que las instituciones sociales fomenten y favorezcan el criterio “fuerte” de identidad personal que exige dicha concepción. En un breve comentario a esta respuesta, Samuel Scheffler señaló que significaba convertir en irrelevante el argumento de Rawls contra el utilitarismo: “no muestra nada más decisivo que el hecho de que la gente kantiana, que prefiere vivir en una sociedad kantiana, elegirá principios kantianos de justicia”.26 Según confesión del propio Rawls, este problema es el que le condujo a la revisión del constructivismo kantiano de los años 80 y, posteriormente, al liberalismo político. 27 En su nueva presentación “política”, las ideas “kantianas” de persona y sociedad no son sino las ideas “latentes” en la cultura política de las sociedades democráticas, donde se supone que perviven los defensores del utilitarismo y del perfeccionismo. De este modo, las concepciones anteriormente rivales se convertían, por obra de esta contextualización del kantismo, en posibles copartícipes de la justicia como equidad. Pero, ¿se sostiene semejante estrategia?A mi modo de ver, la respuesta sólo puede ser negativa. Si las ideas fundamentales de las que partía Rawls en A Theory para defender sus principios de justicia eran contrarias a las que sostenían las concepciones utilitarista y perfeccionista en sus visiones de la moralidad política, ¿por qué ahora tales concepciones van a aceptar los principios de justicia desde sus puntos de vista comprehensivos? No es difícil imaginar las dificultades que tendrán para ello los defensores de una concepción perfeccionista como el comunitarismo. De hecho, Rawls no incluye en su “caso modelo” de consenso entretejido la doctrina comunitarista, ni explica por qué desde una visión de la persona ligada a los valores compartidos de un grupo particular puede resultar deseable una moralidad política que permite y fomenta la revisión crítica de nuestros fines (uno de los dos poderes morales fundamentales de la persona kantiana). Sin embargo, Rawls sí incluye en dicho consenso al utilitarismo, y ofrece el siguiente argumento para demostrar su compatibilidad con la justicia liberal “política”.Supongamos que, en este caso, la relación entre el punto de vista comprehensivo y la concepción política es una relación de aproximación. Este utilitarismo (la doctrina estrictamente clásica) da su apoyo a la concepción política por razones tales como nuestro limitado conocimiento de las instituciones sociales en general y nuestro conocimiento de las circunstancias en curso. Hay que subrayar además los límites para la complejidad de las reglas jurídicas e institucionales, así como la necesidad de simplicidad en las líneas orientativas de la razón pública. Esas y otras razones pueden inducir al utilitarismo a pensar que una concepción política de la justicia de contenido liberal constituye una aproximación viable y satisfactoria, quizá incluso óptima, a lo que el principio de utilidad exigiría después de considerar todas las circunstancias.28

La cuestión que plantea este argumento es si tales consideraciones pueden ser suficientes para que un utilitarista acepte los principios de Rawls sin dejar de ser utilitarista, es decir, a pesar de rechazar las ideas fundamentales sobre las que han sido construidos dichos principios. En su discusión crítica sobre el liberalismo político, Scheffler nos recuerda que Rawls había considerado en A Theory dos posibles actitudes utilitaristas hacia principios de justicia no utilitarios, y que ninguna de ellas se reconocía como una genuina aceptación. Por un lado, un utilitarista podía aceptar estos principios como la forma más eficaz de producir la máxima satisfacción bajo ciertas condiciones de bienestar, lo cual, según Rawls, implicaba no otorgar una primacía suficiente a los principios de justicia.29 Por otro lado, un utilitarista podía pensar que la maximización de la utilidad dependía de la afirmación o realización pública de los principios de justicia, lo que equivalía, según Rawls, a abandonar el principio de utilidad como el principio “correcto” de la justicia, es decir, como el principio que caracteriza nuestras intuiciones en equilibrio reflexivo y puede ser la mejor base moral pública de la sociedad. 30 En definitiva, si la primera actitud no daba un apoyo suficiente a los principios de justicia, la segunda significaba rechazar el utilitarismo como

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definición de la moralidad política. Por tanto, ninguna de estas actitudes parece ofrecer un modelo que nos permita entender por qué un utilitarista puede aceptar los principios de Rawls como parte de un consenso entretejido.¿Cómo debemos entender entonces la posibilidad de un consenso entretejido? Rawls esquiva todas las dificultades que acabamos de ver, invocando el papel “educador” de las instituciones en la formación de las ideas y valores políticos. Pero esta explicación conduce precisamente a la “dependencia institucional” que venimos subrayando. A primera vista, la solución institucional responde adecuadamente al planteamiento de Rawls. Si la reflexión filosófica desemboca en el desacuerdo razonable, no deberíamos basar en ella la construcción del consenso normativo. Por lo tanto, más allá de los tibios intentos de Rawls por hacer plausible la idea de un consenso a partir de axiomas filosóficos (o, en general, comprehensivos) contrarios e inconmensurables, lo que realmente explica, según él, la formación del consenso es la adquisición de los valores políticos a través de la participación en las instituciones de una sociedad gobernada por ellos. En palabras de Cohen, la idea es que las instituciones de la justicia liberal actúan como un “mecanismo” capaz de lograr un consenso político sin auspiciar un acuerdo más comprehensivo.Aunque no sea plausible esperar el acuerdo sobre una concepción de la justicia como resultado de una convergencia del razonamiento práctico conducido desde diferentes tradiciones morales independientes, sí lo es esperar tal acuerdo emergiendo de la adquisición de las ideas y principios incorporados en las instituciones compartidas ... La formación de las ideas y sensibilidades político-morales ... procede menos por razonamiento o instrucción explícita –los cuales pueden ser importantes en la formación de visiones morales comprehensivas– que por adquisición de las ideas y principios que son expresadas y sirven para interpretar esas instituciones. 31

Es cierto que, a partir de esta adquisición inicial basada en la socialización de los individuos bajo las instituciones de la justicia liberal, Rawls afirma la posible revisión y ajuste de las doctrinas comprehensivas a la luz de la concepción política. Pero esto no es más que una sombra del papel que tenía asignada la reflexión filosófica en A Theory. En realidad, viene a reforzar lo que ya sabíamos: desde el punto de vista de la estabilidad, Rawls no parte de una concepción de la justicia ajustada a los compromisos éticos de los ciudadanos democráticos, sino de una concepción ajustada a los valores incorporados en las instituciones democráticas. O, en otras palabras, el liberalismo político no trata de ordenar coherentemente las convicciones sobre la justicia que compartimos en el momento presente de nuestra cultura democrática, sino de sistematizar o racionalizar los valores que se hallan implícitos en las instituciones de un régimen constitucional, tal y como hoy lo conocemos. El punto de vista “interno” que suponían nuestras intuiciones morales en A Theory se sustituye por los valores incorporados en nuestra cultura política pública, presuponiendo implícitamente la misma identificación que propugnaba Walzer entre los valores que sustentan las instituciones y los que subyacen al sentido de la justicia de los ciudadanos que viven bajo ellas. Lo cual nos da pie para desarrollar la segunda crítica de Cohen.

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