Amelia Midori Yamane Sekido Terceirização Na ADM. Publica

5/22/2018 Amelia Midori Yamane Sekido Terceiriza o Na ADM. Publica

UNIVERSIDADE GAMA FILHO

Amelia Midori Yamane Sekido

TERCEIRIZAO NA ADMINISTRAO PBLICAA GESTO E A FISCALIZAO DOS CONTRATOS

Braslia

Setembro 2010



TERCEIRIZAO NA ADMINISTRAO PBLICA

A GESTO E A FISCALIZAO DOS CONTRATOS

Monografia apresentada Universidade Gama Filho como requisitoparcial para obteno do ttulo de especialista em Auditoria

Governamental.

Orientador: Rogrio Gonalves de Castro

BrasliaSetembro 2010



TERCEIRIZAO NA ADMINISTRAO PBLICA

A GESTO E A FISCALIZAO DOS CONTRATOS

Monografia julgada e aprovada:

Prof. Orientador: Rogrio Gonalves de Castro

Braslia/2010


Dedico este trabalho

minha me e ao meu pai (in memorian), que batalharam muito parame proporcionar o estudo,

Ao Reinaldo, meu marido, acima de tudo companheiro e sempre meumaior incentivador,

Marina e ao Henrique, meus filhos, a quem eu quero ser umexemplo de dedicao e perseverana.


AGRADECIMENTOS

Ao Tribunal de Contas da Unio, pela oportunidade de realizar o curso,

Ao Marcus Seganfredo, pelo incentivo realizao do curso,

Ao Erivan, pelas orientaes e auxlio na elaborao deste trabalho,

s companheiras de curso, Adriana e Flvia, por compartilharem esse momento.


RESUMO

O presente trabalho trata da terceirizao na Administrao Pblica, mais especificamente dagesto e fiscalizao dos contratos firmados com empresas prestadoras de servios oufornecedoras de bens. Para o entendimento e aprofundamento do tema so abordados o estudodo conceito, do histrico, das caractersticas, das problemticas, da insero na AdministraoPblica e dos papis e responsabilidades dos gestores e fiscais de contratos. Em seguida, soapresentados os resultados de uma pesquisa realizada num rgo pblico federal visandoobter um panorama da gesto e fiscalizao dos contratos de terceirizao. Com base nessesresultados e na pesquisa bibliogrfica procurou-se apresentar possveis alternativas que

possam minimizar problemas enfrentados por gestores e fiscais no exerccio de suas funes,os quais, juntamente com o conhecimento aprofundado do tema podero servir de subsdios

para a melhoria do desempenho da Administrao, visando economia de recursos pblicospor meio da preveno de fraudes e erros.

Palavras-chave: Administrao Pblica, terceirizao, prestao de servios, fiscalizao decontratos.


SUMRIO

1. INTRODUO................................................................................................................8

2. ENTENDENDO A TERCEIRIZAO.........................................................................10

3. ASPECTOS GERAIS DA TERCEIRIZAO.............................................................16

3.1. Vantagens da terceirizao.................................................................................17

3.2. Riscos e fraudes.................................................................................................18

3.3. Trabalho temporrio...........................................................................................19

3.4. Responsabilidade do tomador do servio...........................................................20

3.5. A Smula 331 do Tribunal Superior do TrabalhoTST..................................223.5.1. Atividade-meio x Atividade-fim............................................................23

3.6. Anteprojeto de Lei.............................................................................................24

4. TERCEIRIZAO NA ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA ....................25

4.1 Surgimento da terceirizao na Administrao Pblica..................................26

4.2 Limites da terceirizao na Administrao Pblica.........................................28

4.3 Formao de vnculo empregatcio com a Administrao Pblica..................30

4.4 Responsabilidade da Administrao Pblica...................................................314.5 Aspectos para reflexo.....................................................................................34

5. A GESTO E A FISCALIZAO DE CONTRATOS NA ADMINISTRAO

PBLICA.............................................................................................................................36

5.1. Distino entre gestor e fiscal de contrato.........................................................36

5.2. Perfil do gestor de contratos...............................................................................39

5.3. Atribuies do fiscal e gestor de contratos........................................................40

5.4. Medidas preventivas para auxlio na gesto e fiscalizao................................426. RELATRIO DE PESQUISA.......................................................................................46

6.1. Metodologia...................................................................................................... 46

6.2. Resultados..........................................................................................................47

6.3. Concluses e sugestes......................................................................................55

7. CONSIDERAES FINAIS...........................................................................................57

8. REFERNCIAS...............................................................................................................59


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1. INTRODUO

A terceirizao uma tendncia mundial que comeou na iniciativa privada e

passou tambm a ser utilizada largamente pela Administrao Pblica. uma

ferramenta de gesto, materializada por meio de contrato, que possibilita reduo de

custos e especializao na prestao dos servios ou fornecimento de bens, alm de

permitir que o contratante se concentre em suas atividades principais, tornando-se

mais competitivo.

Sua aplicao, porm, suscita algumas dificuldades, as quais so dirimidas pela

legislao existente, pela jurisprudncia e principalmente pela justia trabalhista, pois

grande parte delas envolvem a garantia dos direitos trabalhistas dos empregados

envolvidos nas contrataes. Por esse motivo, o tema constantemente discutido e as

normas e os entendimentos jurisprudenciais evoluem medida que novas questes se

tornam controversas.

Na Administrao Pblica no diferente. A gesto desses contratos tambm

passa por algumas adversidades, como falta de servidores capacitados para gerir e

fiscalizar os contratos, responsabilizao do Poder Pblico pelo inadimplemento das

empresas contratadas, corrupo etc. Para garantir que os contratos sejam executados

conforme os termos contratados, visando o bom uso dos recursos pblicos,

indispensvel acompanhar e fiscalizar.

Diante dessa necessidade, a Lei de Licitaes e Contratos determinou que em

todos os contratos celebrados com a Administrao Pblica seja designado um

servidor para realizar essa tarefa. Ao serem designados para essa funo, os servidores

encontram dificuldades as mais variadas. Com o intuito de preencher possveis lacunas

de competncias para consecuo de suas tarefas, surgiu a motivao para a realizao

desta pesquisa, contribuindo assim com a melhoria do desempenho da Administrao

Pblica.

Para a compreenso do tema terceirizao, o presente trabalho pretendeu fazer

um estudo do conceito, do histrico, das caractersticas, das problemticas, da inserona Administrao Pblica e dos papis e responsabilidades dos gestores e fiscais de


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contratos, dando subsdios para que eles possam melhorar seu desempenho por meio

do aperfeioamento dos instrumentos de controle e dos processos de trabalho,

resultando em uma atuao mais eficiente da Poder Pblico.

Tambm, por intermdio da aplicao de um questionrio aos gestores/fiscais

de contratos de um rgo pblico, o trabalho procurou identificar possveis

dificuldades encontradas por esses profissionais na gesto e fiscalizao de contratos

com empresas terceirizadas, permitindo subsidiar o levantamento de necessidades de

treinamento para o exerccio pleno da funo.

Por meio do estudo do tema, realizado com base em pesquisa bibliogrfica e

relacionando aos resultados da pesquisa obtidos dos questionrios, procurou-se aofinal apresentar possveis alternativas que possam minimizar problemas enfrentados

por gestores e fiscais no exerccio de suas funes.


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2. ENTENDENDO A TERCEIRIZAO

A terceirizao, vista como a transferncia de algumas atribuies de apoio satividades-fim de uma organizao a terceiros, surgiu como reflexo da necessidade de

adaptao do mercado s mudanas advindas da globalizao, entendida por Dora

Maria de Oliveira Ramos (2001, p. 35) como:

Globalizao pode ser entendida, pois, como um fenmeno que assola o mundocontemporneo, com facetas econmicas, sociais e polticas. Cuida-se de processomovido pela fora do capital econmico e que tem como causa palpvel o avanotecnolgico, provocando reflexos na organizao dos Estados (processos de

desestatizao e desregulamentao) e alterando as relaes de trabalho (aumento dodesemprego e criao de tcnicas de flexibilizao das relaes trabalhistas, como aterceirizao).

O termo terceirizao surgiu no mbito da Administrao de Empresas e

posteriormente foi aceito e adotado pelos tribunais brasileiros como sendo a

contratao de terceiros para exercer atividades que no constituam o objeto principal

de uma empresa. O fenmeno teria surgido nos Estados Unidos durante a Segunda

Guerra Mundial, no setor privado, como uma necessidade de atender grande

demanda por material blico.

No Brasil, teria sido introduzido por empresas multinacionais do ramo

automobilstico, por volta das dcadas de 50 e 60, que buscavam focar seus negcios

apenas na montagem dos veculos, deixando para terceiros a tarefa de fabricar e

fornecer os componentes. A partir da ganhou impulso, com o surgimento de empresas

prestadoras de servios de conservao e limpeza e em seguida de vigilncia,

expandindo cada vez mais o campo de atuao para outros setores.

A necessidade de regulamentao se mostrava premente, uma vez que a

terceirizao vinha sendo cada vez mais adotada pelas empresas brasileiras. Em 1966,

os Decretos-leis 1.212 e 1.216 permitiram aos bancos contratarem servios de

segurana por empresas particulares de segurana bancria e em 1974 foi editada no

Brasil a primeira norma que efetivamente tratou da terceirizao, a Lei 6.019 de 3 de

janeiro de 1974, que regulou a prtica do trabalho temporrio, o qual j ocorria em

larga escala no mercado de modo informal (MARTINS, 2005, p.16-17).

Posteriormente, foi sancionada em 1983 a Lei 7.102, que tratava da segurana dos


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estabelecimentos financeiros e permitia a explorao de servios de vigilncia e de

transporte de valores nesse setor.

Devido escassez de leis disciplinando o assunto, Ilse Lora (2009) explica que

exames do tema pela Justia do Trabalho eram recorrentes, pois as empresas adotavam

a terceirizao extrapolando os limites impostos pela legislao. Surgiu, ento, a

necessidade de unificar entendimentos sobre a matria. O TST editou o Enunciado n

256/1986, o qual sofreu reviso em 1993 por meio do Enunciado n 331. Este, por

fora da Resoluo n 129/2005-TST passou a se denominar Smula n 331. A Smula

encontra-se em vigor at hoje, sendo motivo de discusso entre os juristas e

doutrinadores e por esse motivo ser abordada mais adiante neste trabalho.

Ciro Pereira da Silva (1997, apud RAMOS, 2001, p.50) traz uma definio que

reflete a terceirizao em seus termos ideais. Assim, terceirizao seria:

A transferncia de atividades para fornecedores especializados, detentores detecnologia prpria e moderna, que tenham esta atividade terceirizada como suaatividade-fim, liberando a tomadora para concentrar seus esforos gerenciais em seunegcio principal, preservando e evoluindo em qualidade e produtividade, reduzindocustos e ganhando competitividade.

Observa-se da definio que, ao transferir uma parcela de suasatividades a terceiros, a empresa contratante deixa de realizar gastos com parte de sua

estrutura, otimizando tempo, recursos pessoais e financeiros. Isso permitir que se

concentre no foco do seu negcio, aproveitando melhor seu processo produtivo,

investindo em tecnologia e desenvolvimento de novos produtos, obtendo ao final mais

agilidade, flexibilidade e competitividade no mercado.

Nas empresas terceirizadas (prestadoras de servios ou fornecedoras de

bens) tambm ocorreram mudanas. Com o incremento na contratao dessasempresas, o mercado se tornou mais competitivo, forando-as a se especializarem e

buscarem a excelncia nas atividades as quais se propem realizar. Vale lembrar que

essa competitividade pode trazer mais um benefcio para a contratante, que o

barateamento dos preos dos produtos ou servios ofertados. A terceirizao permite

ainda aos empregados que desfaam o vnculo empregatcio com as empresas e

prestem seus servios por conta prpria, podendo ser uma oportunidade de ganho e

independncia. Geralmente casos como esses ocorrem na rea da tecnologia da


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informao, pois um setor em constante evoluo que necessita de forte treinamento

e atualizao, o que pode no ser vantajoso para uma empresa ter em sua estrutura.

Para que seja uma ferramenta vantajosa, a terceirizao precisa ser

encarada como uma parceria. As partes envolvidas precisam ter o mesmo objetivo,

que a busca da excelncia, visando a satisfao dos seus clientes. Para isso, ambas

precisam estar em sintonia, auxiliando-se mutuamente, pois o sucesso ou fracasso de

uma refletir na atuao da outra. Cita-se como exemplo, um hospital em que o corpo

mdico seja excelente, porm o servio de fornecimento de materiais mdico-

hospitalares seja precrio. So atividades distintas, mas que precisam de parceria para

o bom atendimento aos pacientes. Assim, o papel do terceiro ser auxiliar a empresa a

aperfeioar uma rea para que ela possa prestar servios de qualidade, sem se

preocupar em ger-la por seus prprios meios. Se com a parceria o objetivo comum

atingido, ambas se beneficiam. Para isso, essencial que a empresa contratante

escolha bem seus parceiros, no levando em considerao apenas o preo ofertado,

pois muitas vezes um contrato mal sucedido pode gerar problemas no s financeiros

mas tambm operacionais, afetando seus negcios.

A terceirizao foi objeto de estudo de diversos autores e classificada por

alguns quanto forma, ao estgio, ao objeto, e finalidade. Srgio Pinto Martins(2005, p.25) aborda as duas primeiras, sendo que quanto forma, a terceirizao pode

ser interna ou externa. Na interna, a empresa repassa para terceiros certas etapas de

produo que trabalham no mesmo ambiente da tomadora, dividindo

responsabilidades. Atualmente a modalidade mais praticada, gera maior agilidade e

reduo ou compartilhamento de custos, alm de permitir maior sinergia entre as

partes. Na externa, a empresa repassa para terceiros certas etapas de produo que so

feitas pelas empresas terceirizadas fora da empresa contratante.Quanto ao estgio, ele pode ser inicial, intermedirio ou avanado, entendido

respectivamente como aquele em que a empresa repassa a terceiros atividades no

preponderantes, a empresa repassa atividades ligadas indiretamente atividade da

empresa e a empresa repassa atividades ligadas diretamente atividade da empresa

(seria a terceirizao na atividade-fim da empresa).

Outra classificao seria quanto ao objeto, apresentado por Saratt (2008, p.10-

12) como:


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a. Terceirizao de servios o objeto do contrato exclusivamente a

execuo de servios e a responsabilidade do prestador limita-se realizao das

atividades contratadas.

b. Terceirizao de servios e materiaiso objeto do contrato a execuo de

servios mais os insumos necessrios para sua realizao e o terceiro agora passa a ser

um gestor da atividade, com maior exigncia quanto garantia de qualidade, motivado

pela incluso do insumo.

c. Terceirizao de servios e equipamentos o objeto inclui, alm da

prestao dos servios, o fornecimento de maquinrio e dos demais equipamentos

fundamentais correta e eficiente execuo do contrato, visando viabilizar o servio

que est sendo oferecido.

d. Terceirizao plena ou transferncia de atividades e tecnologia definida

por Saratt (2008,p.13) como uma ferramenta de gesto que consiste na delegao a

um terceiro especialista da execuo integral de etapas ou da totalidade da atividade

produtiva da empresa contratante. Ao executante da atividade compete administrar

todos os aspectos que envolvem a cadeia produtiva objeto da parceria, ou seja,

responsvel pela gesto integral da atividade contratada. Nesse caso h uma compra de

produto por meio de parceria, onde os parceiros compartilham deveres e os riscos doempreendimento. Para Saratt, apesar de ser uma modalidade de terceirizao, essa

ferramenta no se enquadra na compra e venda de servios, no se subordinando s

suas normas, como a Smula 331 do TST. Ele ilustra esse modelo de terceirizao

com o setor caladista, onde as empresas terceirizam totalmente a produo, focando

no seu principal negcio: desenvolvimento da marca e de produtos, design e

comercializao. Tambm considera o setor automobilstico um exemplo.

Armando de Souza Prado (apud. DI PIETRO, 2008. p.212) por sua vez,classifica a terceirizao em trs modalidades com finalidades distintas: tradicional, de

risco e com parceria. Na tradicional h transferncia de servios a terceiros, sendo o

preo de grande relevncia para a realizao do negcio, o que pode gerar explorao

econmica de mo-de-obra, interferncias na administrao dos servios alm de

outros abusos e irregularidades visando economia no negcio. Na terceirizao de

risco ocorre a transferncia de obrigaes trabalhistas por meio de contratao

intermediada por terceiros, com a finalidade de burlar a legislao trabalhista, pois a

mo de obra administrada e supervisionada pela empresa contratante. A terceira


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modalidade, por sua vez, aquela em que ocorre a transferncia da execuo de

atividades a parceiros com especializao na que foi contratada, estabelecendo

parceria mtua entre as contratantes.

Observa-se dessa classificao que existe a terceirizao lcita e a ilcita.

Assim, ensina Leiria (2006, p.25) que a empresa terceirizada deve ter maior expertise

do que a tomadora na prestao da atividade contratada, caso contrrio ser mera

contratao de mo-de-obra. Tambm se as tarefas dos empregados terceirizados

ficam sob a superviso do tomador, configura-se a locao de mo-de-obra, o qual

ilegal por ser contratao irregular de trabalhadores por empresa interposta. Deve-se,

ento, observar que uma empresa terceirizada sempre executa a atividade contratada

por sua conta e risco, interessando ao tomador do servio, somente o resultado ou

produto objeto do contrato.

A terceirizao formalizada geralmente por meio de contrato e deriva de

manifestao da vontade das partes envolvidas, ou seja, se os interessados acordam

com os termos do contrato, assumem que tem plenas condies de cumpri-las. Se

assim no fosse, no seriam obrigados a realizar o pacto. Mesmo nos contratos

firmados com a Administrao Pblica, o particular contratante manifesta sua vontade

de realiz-los, submetendo- se aos termos do edital.A natureza jurdica da terceirizao, por sua vez, depender do contrato

utilizado ou da combinao de vrios deles, pois o contrato pode ser de prestao de

servios, de empreitada, de locao de servios etc (MARTINS, 2005, p. 25). Pode ser

ele ento regulado pelo direito civil, comercial ou administrativo e tem como escopo a

produo de bens ou prestao de servios.

Em decorrncia de seus desdobramentos, outros fenmenos foram surgindo

junto com a terceirizao. Como uma necessidade pela perda da qualidade dosservios terceirizados, surgiu a chamada terceirizao gerenciada ou

quarteirizao, que a contrao de uma empresa especializada encarregada de

gerenciar as empresas terceirizadas. Geralmente essa empresa especialista em um

determinado ramo de servios ou de administrao de servios e tem como objetivo

melhorar e otimizar a gesto da empresa tomadora, permitindo-lhe envidar esforos

para sua atividade principal. comum a prestao desse tipo de servio para auxiliar

na fiscalizao de grandes obras, como construo de pontes ou prdios, pois


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envolvem conhecimentos especficos necessrios para o correto acompanhamento da

obra ou servio.

Outro fenmeno que ocorreu recentemente foi a volta de certos servios que

eram terceirizados mas que no foram bem sucedidos, muitas vezes aps constatao

da necessidade do retrabalho com mo de obra prpria. o que se tem denominado de

desterceirizao,ou seja, terceirizao s avessas(MARTINS, 2005, p.21).


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3. ASPECTOS GERAIS DA TERCEIRIZAO

Observa-se que o emprego da terceirizao pelo setor privado e pela AdministraoPblica no ir retroceder, pois apesar das dificuldades enfrentadas, ela ainda se mostra uma

ferramenta vantajosa. Porm, para que proporcione plenamente os benefcios pretendidos

necessrio que sejam adotadas algumas regras:

Antes de se decidir pela terceirizao, a empresa deve realizar um estudo

prvio da real necessidade e vantajosidade do negcio, seguido de

planejamento minucioso da contratao;

A empresa contratada deve estar legalmente constituda, possuir capacidade

tcnica e administrativa para executar o servio, ter idoneidade econmica e

assumir os riscos pela terceirizao;

A mo de obra empregada deve ser especializada, adequadamente remunerada

e subordinar-se exclusivamente empresa contratada, no devendo existir

entre os empregados da contratada e o contratante, elementos que pressupem

a relao de emprego (pessoalidade, subordinao, continuidade e

onerosidade);

As partes devem buscar a parceria, visando o mtuo crescimento e a qualidade

total dos produtos e servios, pois os interesses devem ser convergentes;

A empresa terceirizada deve ter total autonomia para dirigir os servios

contratados, no sofrendo interferncia da contratante em relao aos seus

empregados. Para esta s deve interessar se o servio ser prestado conforme o

avenado, no importando quais empregados iro execut-lo;

A atividade transferida deve estar relacionada atividade-meio da contratante,

evitando-se a terceirizao da atividade-fim;


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V-se que a deciso em terceirizar no deve ser feita precipitadamente, e sim

precedida de estudo sobre o assunto e confrontada com a realidade da organizao, a fim de

verificar se a ferramenta se aplica a ela e qual meio poder ser utilizado para melhor adequar

aos fins pretendidos, pois no existe uma forma padro, como mostram alguns autores no

trabalho de Dora Maria de Oliveira Ramos (2001, p.68):

A terceirizao no deve ser identificada apenas com prestao de servios. Tantoassim que o contrato de empreitada e de prestao de servios no so os nicosformatos jurdicos possveis de ser adotados quando se estuda a terceirizao daeconomia. Existem outras formas jurdicas para expressar esse fenmeno.

Instrumentos encontrados no direito comercial, como contrato de franquia,concesso mercantil, representao comercial, contrato de fornecimento,engineering, configuram formas de integrar terceiros ao processo produtivo daentidade contratante, sendo bastante adotados no mbito das relaes privadas.Ainda no direito civil pode ser encontrada a parceria rural (agrcola ouagropecuria), disciplinada pelos artigos 1.410 a 1.423 do CC, como exteriorizaodo processo terceirizante. Srgio Pinto Martins. A terceirizao e o direito dotrabalho, pp.51/79, e Haroldo Malheiros Duclerc Verosa. O direito e aterceirizao da economia, in Marly A. Cardone e Floriano Corra Vaz da Silva

(orgs.). Terceirizao no direito do trabalho e na economia, pp.9/32.

3.1. Vantagens da Terceirizao

Escolhendo a melhor forma de terceirizar e observando as diretrizes para uma

contratao plena e eficaz, ela se torna uma ferramenta de gesto que proporciona diversas

vantagens. Apenas citando algumas delas, temos:

Reduz custos na tomadora, devido ao barateamento na prestao dos servios,

proporcionado pelo acirramento da competio entre os fornecedores ouprestadores do servio terceirizado e tambm barateamento dos custos da

terceirizada, obtido a partir da economia de escala, invivel de ser alcanado

pela empresa terceirizante (RAMOS, 2001, p.57);

Proporciona agilidade pela substituio de custos fixos, decorrentes da

manuteno por vezes ociosa de estruturas internas destinadas a atividades de

apoio, por custos variveis (RAMOS, 2001, p. 57);


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Permite que o empregado se especialize em uma atividade, tornando-se mais

preparado tecnicamente para executar as tarefas com mais qualidade e

eficincia, pois se dedicar a uma parte restrita do processo produtivo;

Permite otimizao de espao fsico, com a retirada de pessoal e material, o

qual poder refletir diretamente nas condies laborais e ambientais, alm de

melhorar as condies de sade e segurana dos empregados;

Gera melhoria da qualidade do produto ou do servio, com o aparecimento de

empresas altamente especializadas e com capacidade para dar respostas

imediatas s necessidades de seus clientes (RAMOS, 2001, p.57);

Proporciona o direcionamento da empresa para a sua atividade principal,

permitindo aumento de produtividade, aprimoramento do produto e diminuio

de custos (RAMOS, 2001, p.57);

3.2. Riscos e fraudes

Observa-se que, se bem planejada e executada, a terceirizao pode gerar muitos

ganhos para as organizaes. Porm, como todo negcio, o uso dessa ferramenta pode

apresentar riscos ou desvios. Algumas empresas se utilizam da terceirizao com o intuito de

obter mais lucro para si, valendo-se para isso de fraude s leis e s obrigaes trabalhistas.

Nesses casos, a ferramenta pode se tornar prejudicial no s para os trabalhadores, mastambm onerosa para as tomadoras, como ser visto a seguir.

Quando uma empresa decide terceirizar uma parte de sua estrutura, ela deve buscar no

mercado uma parceira que a auxiliar no cumprimento de sua misso. Porm, h o risco de se

contratar uma empresa inadequada, que no tenha competncia ou idoneidade financeira e que

poder lhe causar problemas no futuro, geralmente de natureza trabalhista. E como ser visto

mais adiante, apesar dos empregados estarem ligados juridicamente contratada, a tomadora

tambm pode ser responsabilizada pelos prejuzos causados a eles.


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Algumas empresas tomadoras incluem clusulas preventivas nesses contratos,

eximindo-as de arcar com eventual passivo trabalhista, porm a Justia do Trabalho, visando

proteger o trabalhador, no tem considerado esses dispositivos. Ento, o que tem ocorrido

que se a empresa contratada se torna inadimplente com o trabalhador, no podendo arcar com

os custos de sua contratao, o tomador chamado a faz-lo. Porm, a incluso dessas

clusulas importante, pois com base nelas a tomadora poder peticionar na Justia ao de

regresso para reaver o dinheiro que pagou em razo do inadimplemento da contratada.

Outro risco o de, mesmo no ocorrendo esses problemas, no se alcanar os

objetivos esperados com a terceirizao, tais como reduo de custos, agilidade e melhora na

qualidade de seus produtos ou servios. Isso pode acontecer devido falta ou inadequao

na realizao de estudo e planejamento prvio para a mudana na estrutura. Porm, pode se

tambm acabar terceirizando um setor que no se encaixe nela, que acabe gerando custos com

retrabalho, por exemplo. Por isso, a deciso de transferir para terceiros parte das atividades,

deve ser tomada somente aps estudos de viabilidade dessa transferncia.

Alm dos riscos j citados, muito tem se discutido na doutrina, revistas especializadas

(especialmente de Direito do Trabalho) e at na mdia a respeito do uso da terceirizao de

modo fraudulento, visando lucro s custas de burla legislao trabalhista. A fraude pode

advir tanto da contratada como da contratante.A primeira, por vezes ocorre na Administrao Pblica, onde as empresas so

escolhidas mediante procedimento licitatrio, na maioria das vezes vencendo aquela que

conseguir ofertar o menor preo. Ocorre que, para vencer o certame, parte dessas empresas

apresentam propostas aparentemente inexeqveis, com margem de lucro mnima, s vezes

chegando ao ridculo, ensejando um futuro quadro de inadimplncia. Muitas vezes essas

empresas atrasam salrios e at deixam de deposit-los, por no conseguirem mais arcar com

as obrigaes ou mesmo por m-f, casos em que chegam a abandonar os empregados semdeixar vestgios.

3.3. Trabalho Temporrio

Em outros casos, so constitudas empresas no especializadas que oferecem qualquer

tipo de servio, tornando-se meros intermediadores de mo de obra ou empresas de fachada,


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contribuindo para a precarizao das relaes de trabalho. A terceirizao no deve se

confundir com a intermediao de mo de obra, cujo nico caso aceito pela legislao

brasileira o trabalho temporrio,previsto na Lei n 6.019/74 e regulamentado pelo Decreto

73.841/74.

O trabalho temporrio deve obedecer s seguintes regras: somente pode ocorrer nos

casos de necessidade transitria de substituio de pessoal da tomadora ou acrscimo

extraordinrio de servios, no podendo exceder o prazo de trs meses (salvo autorizao do

Ministrio do Trabalho e Emprego), so exigidos dois contratos (entre o trabalhador e a

empresa de trabalho temporrio e outro entre a tomadora e quela), a empresa de trabalho

temporrio quem remunera, d assistncia e direciona o empregado, alm de existir, entre o

empregado e o tomador, a subordinao. Os direitos trabalhistas dos trabalhadores

temporrios so, em regra, os mesmos dos trabalhadores permanentes da empresa que

exercem a mesma atividade (VIANA, 2009, p.13).

A intermediao de mo-de-obra que no se encaixa nas regras acima, em geral

exercida mediante fraude e provoca a precarizao das relaes de trabalho. Caracteriza-se

pela contratao de trabalhadores por interposta pessoa, com a presena do elemento

subordinao entre tomador do servio e trabalhador, alm de este usar sua energia de

trabalho na atividade-fim da empresa (VIANA, 2009, p.7). , inclusive, uma forma deterceirizao proibida pela Organizao Internacional do Trabalho - OIT.

3.4. Responsabilidade do tomador do servio

A doutrina tem apresentado posies divergentes acerca da responsabilizao dotomador, nos casos de descumprimento por parte da empresa terceirizada das obrigaes

trabalhistas para com seus empregados. Para uns, a responsabilidade deve ser solidria e para

outros apenas subsidiria. Como o Tribunal Superior do Trabalho adota a segunda posio

(conforme veremos mais adiante), nos ateremos a ela. Ilse Lora (2009, p.666-669) apresenta

alguns fundamentos da responsabilidade do tomador do servio baseando-se na teoria da

responsabilidade subjetiva, teoria do abuso de direito, teoria objetiva e funo social do

contrato.


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A primeira delas se refere culpa, a qual no deriva do propsito de lesar outrem, mas

da infrao do dever de cautela para se prevenir um dano. A responsabilidade subsidiria

explicitada na Smula n 331 - TST e entendida com base na teoria da responsabilidade

subjetiva (decorrente de dano causado por ato doloso ou culposo) se baseia nas culpas in

vigilandoou in eligendo. Na culpa in vigilandoobserva-se a falta de fiscalizao da conduta

de um terceiro que est sob a responsabilidade do agente, no caso causando dano ao

empregado ao no fiscalizar corretamente o cumprimento dos encargos trabalhistas pela

prestadora. A culpa in eligendo decorre de uma escolha inapropriada, o qual ocorre quando se

contrata com uma empresa prestadora de servios que se omitiu e no adimpliu os direitos de

seus empregados.

A teoria do abuso do direito tambm fundamenta essa responsabilidade, e assim

explica Ilse Lora (2009, p.667) que:

Embora seja assegurado s empresas, por fora dos princpios gerais da atividadeeconmica, em especial da livre iniciativa e da livre concorrncia (ConstituioFederal, art. 170), delegar a terceiros atividades especializadas ou de mero apoio, afim de concentrar-se na atividade finalstica, buscando assim maior eficincia e

produtividade, no lhes dado abusar desse direito, contratando prestadoras deservios economicamente inidneas e incapazes de assegurar os direitos dostrabalhadores contratados para execuo do contrato interempresarial e, ainda assim,

pretender se eximir de qualquer responsabilidade, quando notoriamentebeneficiaram-se diretamente da fora de trabalho.

A teoria da responsabilidade objetiva se apresenta na interpretao do artigo 2 da

Consolidao das Leis do Trabalho como mais um argumento para responsabilizao do

tomador. Dispe o artigo que o empregador deve suportar os riscos do negcio, os quais

incluem a satisfao dos direitos dos trabalhadores diretamente contratados e tambm

daqueles que lhe prestam servios por meio de empresas terceirizadas, pois ele o

beneficirio direto da energia pessoal do obreiro.

Ensina, por fim, Ilse Lora (2009, p. 666) que a funo social do contrato encontra-se

expresso no artigo 421 do Cdigo Civil e:

conseqncia do princpio constitucional previsto no art. 3, I, da ConstituioFederal, consagrador dos valores da sociedade livre, justa e solidria. Desse

princpio deriva a concepo de que a anlise do contrato no pode se restringir aoprisma formal e seus efeitos no devem se circunscrever ao aspecto meramenteeconmico, devendo, necessariamente, observar tambm sua funo social, onde seinsere a justa, adequada e efetiva remunerao da fora laboral.


22

A compreenso dos ensinamentos da autora no nos deixam dvidas em relao

responsabilidade do tomador, pois ele se beneficiou da fora laboral e deve responder

subsidiariamente pelos prejuzos causados aos trabalhadores. A responsabilidade subsidiria

obedece a uma espcie de benefcio de ordem, sendo responsabilizado o devedor secundrio

somente aps acionado o devedor principal. Assim, como a tomadora beneficiada da

prestao dos servios, o Enunciado 331-TST estabelece que ela deve responder

subsidiariamente, em decorrncia da culpa in eligendo e in vigilando, ou seja, pela

inadequao na escolha de empresa que se mostrou inidnea financeiramente e por no

fiscalizar pelo cumprimento das obrigaes trabalhistas. Porm, para que a responsabilizao

recaia sobre a tomadora necessrio que ela seja includa no plo passivo da ao trabalhista

e que haja o trnsito em julgado da deciso (MARTINS, 2005, p.140). Esta, por sua vez, pode

ingressar com ao regressiva em face da prestadora de servios, requerendo ressarcimento

dos valores desembolsados na ao trabalhista.

Na prtica, porm, Srgio Pinto Martins (2005, p.141) alerta que ocorrem abusos nas

aes contra o tomador de servios, pois muitas vezes ele includo no plo passivo sem ter

sido apresentada prova ou afirmao da inidoneidade financeira da prestadora dos servios.

Para ele, necessrio que a petio inicial venha acompanhada da justificativa dessa incluso,

assim como de documentos que a comprovem.

3.5. A Smula 331 do Tribunal Superior do TrabalhoTST

A funo social do Direito do Trabalho promover o equilbrio e a convivncia

pacfica dos fatores de produo: empresa, capital e trabalho. Para isso, deve acompanhar asmudanas decorrentes da globalizao, mas sempre tendo como foco preservar a funo social

da empresa e observar a importncia do trabalhador como fator de produo. com essa

viso que os juzes e tribunais trabalhistas vinham julgando diversas aes decorrentes da

terceirizao e a partir da surgiu a necessidade de firmar entendimentos sobre fatos

recorrentes. Como uma forma de disciplinar parte controversa da matria, surgiu o Enunciado

n 331/TST. E sobre ele, ensina Dora Ramos (2001, p.64) que


23

Embora os enunciados representem mera uniformizao da jurisprudncia do TST, oEnunciado n. 331, pela ausncia de legislao sobre a matria, assumiu carternormativo, havendo at quem afirme que, pela aparncia da lei, certos enunciadostm constitudo verdadeira usurpao do poder de legislar, como seria o caso do

enunciado em questo.

O Enunciado suscita controvrsias quanto sua aplicao e se apresenta nos seguintes

termos:

TST Enunciado n 331

Contrato de Prestao de Servios Legalidade

I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se ovnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalhotemporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera

vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta oufundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Reviso do Enunciado n 256 - TST)

III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios devigilncia (Lei n 7.102, de 20-06-1983), de conservao e limpeza, bem como a deservios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a

pessoalidade e a subordinao direta.

IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador,implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelasobrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, dasfundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista,desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttuloexecutivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res.

96/2000, DJ 18.09.2000)

3.5.1. Atividade-meio x Atividade-fim

Este trabalho no pretende fazer uma anlise profunda das discusses em

relao Smula, porm vale a pena uma anlise acerca da obrigatoriedade da terceirizao

se limitar atividade-meio da tomadora. Apesar do inciso III da Smula trazer o

entendimento de que o vnculo de emprego com o tomador no se forma na contratao de

servios especializados que dizem respeito somente atividade-meio do tomador (desde que

inexistente a subordinao direta e a pessoalidade), Srgio Pinto Martins (2005, p.136-137)

entende que a terceirizao no deva se restringir atividade-meio da empresa, devendo ser

observado sim a inexistncia de ilicitudes. Para o autor, ainda que os servios terceirizados

coincidam com as necessidades permanentes da empresa tomadora, no h que se falar na

formao do vnculo com esta quando inexista subordinao (MARTINS, 2005, p.142).

Como ilustrao do uso da terceirizao na atividade-fim, Martins apresenta exemplos

como a indstria automobilstica e a construo civil. No primeiro exemplo as peas so
http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0241a0270.htm#TST%20Enunciado%20n%C2%BA%20256http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0241a0270.htm#TST%20Enunciado%20n%C2%BA%20256


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fabricadas por terceiros, conforme padronizao imposta pela montadora e somente a

montagem do automvel ocorre na tomadora e no segundo, atividades essenciais da empresa

construtora, como eletricidade e fundao so transferidos para empresas terceirizadas.

Sabe-se que a atividade-fim a atividade central da empresa, que se relaciona

aos seus objetivos, podendo ser a produo de bens ou servios, e a atividade-meio a

atividade que no seu objeto central, mas de apoio ou complementar. Porm, o que se

observa que o conceito de atividade-fim precisa ser constantemente revisto, pois atividades

consideradas essenciais para as empresas hoje, podem no ser mais no futuro. A legislao

brasileira tem acompanhado a evoluo. Um exemplo a Lei 9.472/97, a qual autoriza as

concessionrias de servios de telecomunicaes a contratarem com terceiros o

desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio.

3.6. Anteprojeto de Lei

Ainda no existe norma geral regulamentando a terceirizao, apenas algumas normas

especiais e a Smula 331 do TST. Sabe-se, porm, que o Ministrio do Trabalho e Emprego

MTE, em conjunto com algumas centrais sindicais, elaboraram um anteprojeto de leidispondo sobre os contratos de servios terceirizados e as relaes de trabalho deles

decorrentes celebrados por pessoas de natureza jurdica de direito privado, que ser

encaminhado Casa Civil para posteriormente ser levada apreciao do Congresso

Nacional. uma proposta polmica, que ainda deve gerar muita discusso, pois entre seus

dispositivos, h previso de responsabilidade solidria da tomadora de servios perante

eventuais crditos devidos pela prestadora de servios a seus empregados, ao contrrio do que

prescreve atualmente a Smula n 331/TST. Esta posio defendida por Martins (2005,p.163) como um meio de se evitar ilcitos, junto com a exigncia de requisitos mnimos para a

criao de empresas (exigncia de capital mnimo, verificao de idoneidade etc).

Diversos setores empresarias j se manifestaram contra a aprovao dessa norma,

prevendo perdas caso ela seja implementada do modo como foi elaborada. Porm,

importante ressaltar que ela ainda est em sua fase inicial e poder passar por diversas

discusses, ajustes e possveis alteraes at sua aprovao. Espera-se que haja muitas

contribuies das categorias envolvidas (trabalhadores, empresrios, sindicatos e rgos

pblicos envolvidos) e que o resultado final atenda o interesse coletivo da sociedade.


25

4. TERCEIRIZAO NA ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA

A partir da dcada de 80, a Administrao Pblica Brasileira iniciou um processo de

reforma, visando reduzir o tamanho do seu aparelhamento administrativo, tornando-a mais

flexvel, eficiente e voltada para o atendimento ao cidado. Surge o instituto da privatizao,

em sentido amplo, o qual compreendia entre outros a quebra de monoplios de atividades

exercidas exclusivamente pelo poder pblico, a delegao de servios pblicos aos

particulares e a terceirizao, na qual se buscava a colaborao de entidades privadas no

desempenho de atividades acessrias da Administrao (DI PIETRO, 2008, p.28).

O Estado objetivava com essa colaborao a economicidade, entendida no apenas

como a economia de recursos, mas tambm em termos de rendimento pelo capital empregado,

ao se buscar prestadores de servios especializados fora dela e reduo de custos com a gesto

dos servios executados (SOUTO, 2001, p.373).

Dora Maria de Oliveira Ramos (2001, p.40), aborda com singela clareza o conceito de

privatizao em sentido amplo e situa a terceirizao nesse contexto:

O termo (privatizao) abrange uma acepo ampla e outra restrita. Genericamentepode-se englobar no conceito amplo de privatizao todo um conjunto de medidasadotadas com o objetivo de diminuir a influncia do Estado na economia, ampliandoa participao da iniciativa privada em uma srie de atividades antes sob controleestatal. Essa concepo ampla abrange a venda de ativos do Estado, notadamentecom a transferncia do controle acionrio de empresas estatais (desnacionalizao);a desregulamentao, diminuindo a interveno do Estado no domnio econmico,inclusive com a flexibilizao das relaes trabalhistas e a desmonopolizao deatividades econmicas; a concesso, permisso ou autorizao de servios pblicose a adoo, cada vez mais freqente, de contrataes externas (contracting out), coma celebrao de ajustes para que a iniciativa privada desempenhe atividades nombito do setor pblico. Essas contrataes tm sido, no direito brasileiro,denominadas de terceirizao.

A gesto do servio pblico refere-se forma pela qual ele administrado e pode

ocorrer em trs nveis: gesto estratgica, gesto operacional e execuo material. A primeira

est ligada definio das estratgias e macro objetivos. A gesto operacional refere-se

forma como as atividades sero realizadas e o ltimo nvel caracteriza-se pela simples

execuo material das atividades.

Na descentralizao por colaborao (concesso e permisso), a gesto estratgica do

servio fica a cargo do Poder Pblico, sendo delegadas a gesto operacional e a execuo

direta da atividade. Na descentralizao por servios, quando o Poder Pblico delega,

mediante lei, a execuo de um servio pblico a uma pessoa jurdica de direito pblico ou


26

privado criado para esse fim (autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista ou

fundaes pblicas), as entidades recebem a prpria titularidade do servio pblico. Esses

dois casos so espcies de descentralizao, entendida como o repasse pelo Poder Pblico de

competncias para uma entidade dotada de personalidade jurdica.

Na terceirizao (em sentido estrito), o Poder Pblico no delega a gesto estratgica

nem operacional, apenas repassa a execuo material de determinado servio (RAMOS, 2001,

p.116-118).

V-se que a concesso no se confunde com a terceirizao, pois na primeira o

concessionrio recebe a gesto operacional do servio pblico e presta-o em seu prprio

nome. Inclusive a remunerao por ele recebida realizada diretamente pelos usurios dos

servios. Na terceirizao o contratado mero executor da atividade (que lhe foi atribuda

pelo gestor operacional, que quem o remunera por meio de contrato), a qual constitui apenas

elementos ou tarefas anexas ao servio pblico com ausncia de lao contratual com os

usurios do servio pblico. Alm disso, o objeto da concesso todo um servio pblico,

enquanto na terceirizao apenas uma atividade especfica (RAMOS, 2001, p.121).

Verifica-se ento que, por meio da terceirizao, a Administrao se utiliza dos meios

privados da execuo dos servios para transferir a execuo material mantendo, contudo, a

titularidade do servio pblico, a qual constitucionalmente atribuda a ela (RAMOS, 2001,p.44).

4.1. Surgimento da terceirizao na Administrao Pblica

A terceirizao no setor pblico teve incio legal a partir do Decreto-lei n 200/67, o

qual previa que a Administrao Pblica se utilizasse sempre que possvel da execuo

indireta de algumas atividades, mediante contrato e desde que satisfeitas algumas condies:

Decreto-Lei 200/67:Art. 10. A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser

amplamente descentralizada. 7 Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenao,

superviso e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado damquina administrativa, a Administrao procurar desobrigar-se da realizaomaterial de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possvel, execuo indireta,mediante contrato, desde que exista, na rea, iniciativa privada suficientementedesenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execuo.


27

Ela, porm, se desenvolveu mais rapidamente aps o Plano Diretor da Reforma do

Aparelho do Estado em 1995, quando foram criadas novas carreiras de nvel superior e

extintos cargos de nvel mdio e intermedirio, adotando-se a poltica de contratao desses

servios.

Na Constituio Federal de 1988, tambm h previso do instituto. O inciso XXI do

artigo 37 permitiu a contratao de servios de terceiros pela Administrao Pblica, desde

que houvesse lei especfica prevendo licitao e regras para os contratos a serem realizados.

Tal dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei 8.666/93, denominada Lei de

Licitaes e Contratos, a qual deu incio proliferao de contratos no pas.

Posteriormente, em 1997 foi editado o Decreto Federal 2.271 que veio para disciplinar

a contratao de servios na Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional,

estabelecendo um rol de atividades que devem ser preferencialmente executadas de forma

indireta: conservao, limpeza, segurana, vigilncia, transportes, informtica, copeiragem,

recepo, reprografia, telecomunicaes e manuteno de prdios, equipamentos e

instalaes.

No mesmo ano, o Ministrio do Oramento e Gesto da Secretaria de Estado da

Administrao e do Patrimnio expediu a Instruo Normativa/MARE n. 18/97, visando

disciplinar a contratao de servios a serem executados de forma indireta e contnua,celebrados por rgos ou entidades integrantes do Sistema de Servios Gerais SISG, a qual

foi revogada posteriormente com a publicao da Instruo Normativa n 2/2008 pela

Secretaria de Logstica e Tecnologia da Informao (SLTI) do Ministrio do Planejamento,

Oramento e Gesto. Essa norma veio para suprir a ausncia de regras especficas sobre

planejamento e acompanhamento das contrataes de servios de terceiros pela

Administrao, constatadas em diversas deliberaes do Tribunal de Contas da Unio TCU

como aspectos relevantes, porm no tratadas na IN/MARE n 18/97. Recentemente, a fim dedisciplinar outros aspectos no presentes na IN n 2, porm necessrios para o

disciplinamento das contrataes, foram expedidas as Instrues Normativas n 3, 4 e 5/2009

pela SLTI.

Depreende-se ento que as bases legais e normativas da terceirizao no

mbito da Administrao Pblica Federal atualmente so: Lei 8.666/93, Decreto Federal

2.271/97, IN n 2/2008SLTI e suas alteraes, alm da Smula 331 TST e, apesar de no

se constituir em norma, devem ser considerados tambm os entendimentos constantes das

deliberaes do TCU.


28

4.2. Limites da terceirizao na Administrao Pblica

Administrao Pblica somente pode adotar formas de terceirizao previstas em lei,

sob pena de ilegalidade do ato e responsabilizao do agente que o praticou e, em regra,

devem ser precedidas de licitao (MARTINS, 2005, p.152-156).

Tendo em vista essa obrigatoriedade, Srgio Pinto Martins (2005, p.153-154)

apresenta algumas formas de terceirizao (em sentido amplo) permitidas para a

Administrao Pblica:

1. Contratao temporria de servidores para atender necessidade temporria

de excepcional interesse pblico nos casos de calamidade pblica, combate a surtos

endmicos, recenseamentos, admisso de professores substitutos ou visitantes, atividades

especiais nas organizaes das Foras Armadas para atender rea industrial ou encargos

temporrios e servios de Engenharia (arts. 1 e 2 da Lei n 8.745/93).

2. Concesso e permisso da prestao de servios pblicos, regulado pela Lei

n 8.987/95. Sendo que a concesso o contrato administrativo em que a AdministraoPblica delega a outrem a execuo de um servio, obra pblica, ou cede o uso de um bem

pblico, para que o execute por sua conta e risco, no prazo e condies estabelecidas,

mediante tarifa paga pelo usurio ou outra forma de remunerao (MARTINS, 2005 p.153) e

a permisso um ato administrativo unilateral, discricionrio, precrio, gratuito ou oneroso,

em que a Administrao Pblica delega ao particular a execuo de um servio pblico ou a

utilizao de um bem pblico (MARTINS, 2005 p.154).

3. Execuo de servios de sade e ensino pela iniciativa privada como forma

de complementar os sistemas pblicos, conforme artigos 199 1 e 209 da Lei Magna

(MARTINS, 2005, p.155).

Alm da legalidade, Dora Ramos (2001, p.135) aponta a importncia de se observar os

princpios da eficincia e economicidade como limitadores do uso da terceirizao no setor

pblico. A eficincia se refere excelncia dos meios utilizados para consecuo dos

objetivos, a qual deve ser perseguida pela Administrao. Alguns gestores pblicos imaginam


29

que a simples introduo da terceirizao possa proporcionar maior eficincia na prestao

dos servios, porm essa associao pode no ocorrer, caso surjam fatos como o monoplio

(gerando ineficincia e onerosidade), corrupo, custos adicionais com a fiscalizao, alm de

maior rotatividade e pouco investimento de pessoal na empresa terceirizada, ocasionando

perda da qualidade. Por isso, devem ser feitos estudos srios que evidenciem que a execuo

por particulares a que melhor atende o interesse pblico, ou qual a melhor forma para se

prestar cada atividade, a fim de obter efetiva vantagem, tendo em vista os princpios

norteadores da Administrao Pblica, principalmente da economicidade, entendida como a

aplicao racional dos recursos pblicos visando o melhor custo-benefcio para a sociedade

(RAMOS, 2001, p. 143).

Em relao s modalidades de terceirizao estudadas no captulo 1, quais sejam:

tradicional, de risco e com parceria, Dora Ramos (2001, p.144) aponta que as duas primeiras

so inadmissveis no setor pblico, pois geralmente envolvem mo de obra desqualificada,

baixa produtividade e empresas tcnica e economicamente inidneas. Esta posio

justificada pelo fato de que o Poder Pblico no pode ser movido somente pelo mximo lucro,

mas visar sua finalidade primordial: a consecuo do bem comum.

A Lei 8.666/93, ao definir a contratao de servios pela Administrao Pblica,

apresenta tambm um rol exemplificativo das atividades terceirizveis: demolio, conserto,instalao, montagem, operao, conservao, reparao, adaptao, manuteno, transporte,

locao de bens, publicidade, seguro ou trabalhos tcnicos profissionais.

J no Decreto Federal 2.271/97 h uma vedao para terceirizao na Administrao

Pblica, que a execuo por terceiros de atividades inerentes a cargos pertencentes

organizao administrativa de rgo ou entidade pblica, ressalvada expressa disposio legal

em contrrio ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no mbito do quadro

geral de pessoal (RAMOS, 2001, p.132).Ramos ensina que a questo da terceirizao e a burla ao concurso pblico no um

assunto simples, pois envolve alguns aspectos que precisam ser compreendidos. A

Administrao Pblica tem o dever de criar cargos ou empregos inseridos em seu ncleo

fundamental, os quais s podem ser exercidos por servidores pblicos devido sua relevncia

para o interesse pblico. Porm, h outras atividades que no coincidem com o ncleo

exclusivo e que, portanto, poderiam ser terceirizados, desde que observados os princpios da

economicidade e moralidade (RAMOS, 2001, p.134).


30

A autora (RAMOS, 2001, p.127) vai alm em relao aos limites para a terceirizao,

ao afirmar que:

... desde que a contratao seja firmada dentro desse quadro, em que o ajuste fica

caracterizado em termos similares queles em que a lei civil regula os contratos delocao de servios ou de empreitada, tendo por escopo a execuo de objetodeterminado por empresa nele especializada, que conjugue os fatores de produo

para isso necessrios, envolvendo atividades materiais de apoio ao trabalhodesenvolvido pelo setor pblico, dvida maior no surge acerca da legalidade elegitimidade do ajuste.

Ela sugere que a terceirizao poderia extrapolar a atividade-meio do Poder Pblico,

desde que sob o manto da lei, pois sua atuao pautada pela estrita observncia do princpio

da legalidade:

Para melhor atingir a finalidade pblica de sua instituio, no entanto, sem se afastardas funes que lhe foram legalmente atribudas, observados os instrumentosformais impostos pelo ordenamento jurdico, a princpio parece possvel conceberuma terceirizao que se confunda com facetas da atividade-fim do rgo ouentidade (RAMOS, 2001, p.126).

4.3. Formao de vnculo empregatcio com a Administrao Pblica

Como j visto anteriormente, os empregados da prestadora de servios no devem ter

qualquer tipo de subordinao direta com a tomadora para evitar que estejam presentes os

requisitos da relao de emprego, os quais possam presumir a formao de vnculo. Trata-se

aqui da subordinao jurdica, a qual se distingue da subordinao tcnica. A primeira

relaciona-se com aquela que admite, demite, d ordens e a segunda refere-se quela que diz

empresa contratada como o servio deve ser prestado, ou seja, essa permitida tomadora.

Para caracterizar a subordinao, porm, necessrio que haja ordens diretas aos empregados,

alm de submisso ao seu poder disciplinar (DI PIETRO, 2008 p. 215).

A contratao irregular realizada pela Administrao Pblica, ao contrrio do que

ocorre no setor privado, seja por fraude na terceirizao ou inidoneidade da prestadora de

servios, no formar vnculo de emprego, porque o inciso II do art. 37 da Carta Magna prev

que a investidura em cargo ou emprego pblico depende obrigatoriamente de aprovao

prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. Tal regra se estende s

autarquias, empresas pblicas ou sociedades de economia mista, conforme deciso do STF no

MS 21.322-1 DF. A Constituio prevalece sobre a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT

e os princpios do Direito do Trabalho, assim o princpio da primazia da realidade, nesse caso,

no pode se sobrepor norma constitucional. Portanto, na h que se falar em formao de


31

vnculo de emprego com a Administrao Pblica sem a realizao prvia de concurso

pblico (MARTINS, 2005, p.148).

4.4. Responsabilidade da Administrao Pblica

Apesar de haver entendimento constitucional em relao impossibilidade de

formao de vnculo de emprego, a Administrao pode responder pelos encargos trabalhistas

e previdencirios da fora de trabalho utilizada na prestao dos servios, caso haja

inadimplemento da contratada. Essa responsabilidade, porm, apesar de ser considerada

subsidiria pelo TST, possui entendimento divergente no 1 do artigo 71 da Lei 8.666/93:

Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios,fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. 1o A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas,fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade porseu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizaoe o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis. (Redaodada pela Lei n 9.032, de 1995) 2o A Administrao Pblica responde solidariamente com o contratado pelosencargos previdencirios resultantes da execuo do contrato, nos termos doart. 31da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991.(Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995)

Apesar do 1 do artigo 71 da Lei 8.666/93 pretender excluir a Administrao Pblica de

responsabilidade perante crditos trabalhistas devidos por empresas que prestam servios a

ela, referida norma no tem sido aplicada pelo Judicirio, pois o entendimento predominante

da doutrina e jurisprudncia a da teoria da responsabilidade objetiva, insculpida no 6 do

artigo 37 da Constituio Federal:

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios delegalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, aoseguinte:(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)....................... 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras deservios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel noscasos de dolo ou culpa.

Assim, para que surja a obrigao de reparar necessrio somente que haja dano

decorrente de conduta comissiva do Estado ou de uma situao criada pelo prprio Estado.

Nesse sentido, esclarece Ilse Lora (2009 p. 665) que:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9032.htm#art4http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9032.htm#art4http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8212cons.htm#art31..http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8212cons.htm#art31..http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9032.htm#art4http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9032.htm#art4http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8212cons.htm#art31..http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8212cons.htm#art31..http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9032.htm#art4http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9032.htm#art4


32

O Estado, atravs de comportamento ativo (celebrao de contrato de prestao deservios), provoca a contratao de trabalhadores pela prestadora dos servios. Esta,ao deixar de satisfazer direitos trabalhistas dos empregados que arregimentou porfora do ajuste celebrado com a Administrao Pblica, enseja dano, em cujacausao participou o Estado.

Alm disso, informa a autora que o Judicirio tem considerado esse dispositivo contra o

princpio da dignidade humana, da valorizao do trabalho e dos trabalhadores contidos na

Constituio Federal (LORA, 2009 p. 665).

Em relao a quais verbas trabalhistas podero ser demandadas pelos empregados da

prestadora junto Administrao Pblica, Patrcia Oliveira Lima Pessanha (2010, p.83)

esclarece:

Saliente-se a previso contida na Smula n 363, tambm do TST, a qual vaticina

que em tais hipteses ser garantido ao trabalhador irregularmente contratado pelaAdministrao Pblica (direta ou indireta) to somente o pagamento dacontraprestao pactuada em relao ao nmero de horas trabalhadas, observando-se, para tanto, o valor do salrio mnimo bem como aqueles referentes aos depsitosdo FGTS.

Dora Ramos (2001, p. 149), porm, defende a constitucionalidade do artigo 71, 1 da

Lei 8.666/93, que isenta a responsabilidade do Estado, pois seu entendimento a de que nesse

caso no esto presentes os pressupostos da responsabilizao objetiva do Estado, como se

segue:

O poder-dever de fiscalizao da execuo contratual fixado pelos artigos 58, III, e67 da Lei de licitaes refere-se ao adimplemento do objeto ajustado, vale dizer, execuo do contrato na forma e sob as condies pactuadas. Significa que aAdministrao Pblica deve orientar a execuo do contrato, fornecendo normas ediretrizes e constatando a conformidade do que foi executado com o que estavaespecificado na documentao que instruiu o instrumento convocatrio da licitao eo contrato. A lei no concede pessoa jurdica pblica, enquanto parte numa relaocontratual, o poder-dever de fiscalizar o adimplemento das obrigaes trabalhistas

pela contratada.Decorre do exposto que a inexecuo das obrigaes trabalhistas pela prestadora dosservios no estabelece relao de causa e efeito com a conduta do Poder Pblico.

Ausente o nexo causal, pressuposto indispensvel para caracterizao daresponsabilidade objetiva do Estado, no se cogita de sua responsabilizao. O danosofrido pelos trabalhadores da contratada no tem nexo causal com ao ou omissoanti-jurdica perpetrada pela Administrao.

A autora alerta que a possibilidade dessa responsabilizao diante do inadimplemento

da contratada torna-se um risco que pode onerar os cofres pblicos, portanto deve ser

considerado quando da deciso de terceirizar determinada atividade (RAMOS, 2001, p.152).

Tambm nesse sentido, juntamente com o argumento de que desarrazoado exigir que

a Administrao faa anlise minuciosa de toda a documentao comprobatria trabalhista decada empregado, encontra-se no Supremo Tribunal Federal - STF ao declaratria de


33

constitucionalidade (ADC) ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, solicitando que a

Corte Suprema reconhea a compatibilidade entre o art. 71 1 da Lei Federal 8.666/93 e a

Constituio Federal, a fim de afastar a controvrsia jurdica com a Smula 331 do TST.

Referida ADC, porm, ainda no tem data para ser julgada no mrito e apresenta

manifestao do Procurador-Geral da Repblica pela improcedncia do pedido, por trata-se de

matria eminentemente infraconstitucional.

Quanto responsabilidade da Administrao pelos dbitos previdencirios, a questo

menos controversa. O 2 do artigo 71 da Lei 8.666/93 traz explcita a responsabilidade da

Administrao Pblica em relao aos encargos previdencirios, a qual solidria com o

contratado em relao aos contratos celebrados. Nesse sentido, visando eliminar a

responsabilidade solidria por dbitos previdencirios da prestadora, por determinao da Lei

9.711/98 (que alterou a Lei 8.212/91), as tomadoras devem fazer a reteno do equivalente a

11% (onze por cento) sobre o valor total dos servios contidos na nota fiscal, fatura ou recibo

emitido pela empresa prestadora de servios. Essa mudana teve vigncia a partir de fevereiro

de 1999 e objetivou reduzir a sonegao e estimular a contratao de prestadoras de servios

(GONALVES, 2005, p.20-27).

Porm, Srgio Pinto Martins (2005 p.151) levanta uma discusso sobre o dispositivo e

afirma que a Lei de Licitaes e Contratos expressa que essa responsabilidade ocorre nostermos do artigo 31 da Lei 8.212/91 a qual, como j foi dito, recebeu nova redao dada pela

Lei 9.711/98, no mais tratando do tema em questo (ou seja, houve mudana do texto

anterior). Desse modo, por ter sido revogada tacitamente, no h mais responsabilidade

solidria entre a Administrao Pblica e a empresa contratada por encargos previdencirios

decorrentes da execuo do contrato(MARTINS, 2005, p.151). Apesar desse entendimento,

o que tem prevalecido a aplicao da responsabilidade solidria.

Diante do entendimento majoritrio de que a Administrao deve responder pelosencargos da prestadora, pode-se concluir que a melhor prtica a ser adotada pelos agentes

pblicos que se acompanhe o contrato e observe se a empresa faz o recolhimento dos

encargos trabalhistas e previdencirios dos empregados que esto prestando o servio,

evitando demandas judiciais futuras.

No resta dvidas de que a Administrao Pblica deve se utilizar da terceirizao

com cautelas, como alerta Vantuil Abdala (2009, p.18), em relao aos litgios afetos

terceirizao tanto no setor pblico quanto privado, que:


34

No TST, existem 9.259 processos em que o trabalhador cobra do tomador deservios os direitos que no conseguiu receber da prestadora.Se considerarmos que chegam Corte Superior Trabalhista menos de dez por centode todas as aes ajuizadas por empregados no Pas, podemos ter ideia da dimensoda insegurana jurdica e da litigiosidade que tem gerado a ausncia de

regulamentao desse tipo de contratao.

Por fim, cabe lembrar que, havendo condenao do Estado, prev tambm a lei que

pode ocorrer responsabilizao do administrador no mbito penal, civil e administrativo,

como ensina Dora Ramos (2001, p. 69):

O administrador que der causa ilegalidade, dever ser responsabilizado, estandosujeito inclusive aos rigores da lei de improbidade administrativa (Lei n. 8.429, de 2de junho de 1992) e ao ressarcimento dos prejuzos que venha causar aos cofres

pblicos, notadamente se o Estado for condenado ao pagamento de indenizaes aqualquer ttulo.

4.5. Aspectos para reflexo

Ainda em relao terceirizao na Administrao Pblica, h alguns aspectos que

merecem ateno e que sero rapidamente colocados para suscitar discusses futuras. A

primeira delas se refere responsabilidade civil do Estado. Sobre o assunto ensina Di Pietro

(2008, p.221):Em caso de danos causados a terceiros pelos trabalhadores contratados de formailcita, incide a responsabilidade do Estado, que objetiva e independe de quem sejao agente causador do dano, conforme art. 37 6, da Constituio. Vale dizer que,embora contratado ilicitamente, esse agente considerado agente pblico para finsde responsabilidade civil do Estado.

O aspecto seguinte se refere a uma clusula contida em algumas convenes coletivas

de trabalho, a exemplo da clusula quinquagsima quarta da conveno coletiva de trabalho

2009/2010 registrado no MTE sob n DF000106/2009 a qual, sob o argumento de garantir a

manuteno e continuidade do emprego, as empresas que sucederem outras na prestao do

mesmo servio Administrao Pblica, so obrigadas a contratar todos os empregados da

empresa anterior sem descontinuidade quanto ao pagamento dos salrios e a prestao dos

servios, alm de conceder garantia de emprego de 180 (cento e oitenta) dias, vedada

celebrao de contrato de trabalho a ttulo de experincia nesse perodo. Referida clusula

parece contrariar as normas vigentes e a jurisprudncia, pois na terceirizao o objeto a

prestao de servios, portanto a identidade do agente que desempenhar a funo

irrelevante para o tomador. O que importa na relao contratual a obteno do resultado


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material pactuado. Ademais, se ocorre substituio da empresa prestadora de servios, mas

continuidade dos empregados que trabalham na tomadora, ocorre o fornecimento de mo de

obra, o qual , segundo Di Pietro (2008, p.216-220), inadmissvel na Administrao Pblica.

Outro aspecto que tem gerado discusses em torno da terceirizao em relao a que

valores devero estar enquadrados nos limites de despesas com pessoal trazido pela Lei de

Responsabilidade Fiscal. Esta lei dispe em seu artigo 18, 1 que os valores dos contratos

de terceirizao de mo-de-obra que se referem substituio de servidores e empregados

pblicos sero contabilizados como Outras Despesas de Pessoal. Dvidas tem surgido em

relao a esse dispositivo, mas Dora Ramos (2001, p.153) esclarece que:

os contratos de terceirizao firmados para suprir atividades que antes eramexercidas por servidores pblicos, que tiveram seus cargos, empregos ou funesextintos para dar origem contratao terceirizada, inquestionavelmente estoincludos nesse limite de gastos, em decorrncia de seu ntido carter desubstituio.

Quanto aos outros contratos de terceirizao, deve-se analisar e observar se assumem

carter de substituio, pois ao que parece o intuito da norma atingir aqueles gestores que

objetivam meramente burlar os limites de gastos, buscando vantagens para si (RAMOS, 2001,

p.156).

Por fim, salutar trazer uma reflexo levantada por Dora Ramos (2001) em relao

vantajosidade da terceirizao para a Administrao Pblica, pela dificuldade em estabelecer

a parceria, considerada uma das caractersticas fundamentais dessa ferramenta.

Ramos ensina que no setor pblico essa relao encontra-se dificultada devido s

limitaes na escolha do contratado, a qual deve se vincular a um procedimento licitatrio que

no permite eleio. Assim, a Administrao se prejudica em relao a fatores que podem ser

utilizados no setor privado, quais sejam, qualidade do produto, capacidade instalada,

tecnologia empregada, seu conceito de mercado, seu relacionamento com os clientes e

concorrentes, a situao econmico-financeira, preos praticados e, sobretudo, seu interesse

na parceria (MANUEL ALVAREZ. Terceirizao: parceria e qualidade, p.7 apud RAMOS,

2001, p.154). No setor pblico, a determinao do parceiro se d na maior parte pelo preo e

no com base nesses fatores, ocorrendo apenas contratao de um mero prestador de servios

ou fornecedor de bens. Cabe, ento, questionar se a terceirizao apresenta resultados

favorveis Administrao Pblica como os obtidos pelo setor privado, que tem como uma

de suas premissas a de que a escolha do parceiro fundamental e no deve ter por prioridade

a obteno imediata do menor preo (RAMOS, 2001, p.156).


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5. A GESTO E A FISCALIZAO DE CONTRATOS NA ADMINISTRAOPBLICA

A Lei de Licitaes e Contratos, no seu artigo 58, inciso III, atribui Administrao opoder dever de acompanhar e fiscalizar a execuo dos contratos por ela firmados, pois eles

so pagos com recursos pblicos, os quais devem ser gastos visando a racionalizao. Nesse

sentido, o artigo 67 da mesma lei estabelece a forma como ela dever ocorrer:

Art. 67 - A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por umrepresentante da Administrao especialmente designado, permitida a contratao deterceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes pertinentes a essa atribuio.

1 O representante da Administrao anotar em registro prprio todas asocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, determinando o que fornecessrio regularizao das faltas ou defeitos observados.

2 As decises e providncias que ultrapassarem a competncia do representantedevero ser solicitadas a seus superiores em tempo hbil para a adoo das medidasconvenientes.

Esse representante ao qual se refere deve ser um servidor, que possui diversas

atribuies e responsabilidades a depender da funo e do tipo de contrato no qual

responsvel.

5.1. Distino entre gestor e fiscal de contrato

A maior parte dos autores entende que o gestor e o fiscal no devem ser a mesma

pessoa. Para Jess Torres (2008, p.9), o gestor aquele que tem uma viso ampla do sistema

ao qual o contrato est inserido e o fiscal o que comparece em campo e verificando se o

contrato est sendo executado conforme seus termos. O gestor pode ser responsvel por mais

de um contrato e deve preferencialmente exercer suas atribuies com dedicao exclusiva,

para que possa execut-lo com o devido zelo. Em relao a essas dessas duas figuras, Jess

Torres Pereira Jnior (2007, p.198) faz a seguinte distino:

Ento, o fiscal a que se refere o art. 67 da Lei n 8.666/93 na nossa organizaoadministrativa o servidor que vai a campo, o que est diariamente na obra, oque est verificando como se executam os servios de limpeza, conservao,manuteno ou vigilncia; j o gestor est preocupado com outro nvel deacompanhamento e exatamente por isso pode ser gestor de mais de um contrato

porque tem que ter a viso do sistemacontratos que se renem por afinidade deobjeto. Assim possvel ter 5, 6, 10 contratos de limpeza e conservao todos com o


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mesmo gestor, mas cada um deles com o seu fiscal, porque dificilmente um fiscalvai dar conta de acompanhar o dia-a-dia da execuo de mais de dois contratos.

Para o autor essa separao de funes importante, pois as atribuies so diferentes,

sendo, porm, complementares uma da outra:

Ora, se o gestor essa pea que tem a viso do sistema, que conhece asprerrogativas da Administrao, sabe us-las no momento e na dose certos, ele temque ter uma equipe que possa ir ao campo da execuo para acompanhar o que estacontecendo o gestor no vai, evidente; se ele gestor est na sua unidadeadministrativa tomando uma srie de providncias e acompanhando odesenvolvimento da execuo atravs de relatrios, documentos, sem jamais perderesta viso do todo, a viso do sistema, eficincia e eficcia, relao custobenefcioe resultados. Mas ele precisa de gente do campo, e esse pessoal de campo o que alei chama de fiscal da execuo (PEREIRA JNIOR, 2008, p.9).

Para o autor, o ideal que a funo de gestor de contratos seja formalizado,

possibilitando que apenas servidores capacitados a exeram. Sobre o assunto, relata que:

No municpio paulista de So Jos dos Campos j se editou lei local, lei municipal,criando o cargo de gestor de contrato; cada Secretaria Municipal ter um dessescargos na sua estrutura. Vejam que ali j se percebeu que gerir no pode mais seruma questo episdica, no pode ser apenas mais uma funo a se exerceresporadicamente, que vale a pena comear a pensar em algo mais permanente, emalgo mais estruturado, como o cargo de gestor de contratos, at para que seusocupantes possam ter uma formao especializada e dedicao exclusiva s funesdecorrentes da gesto. (PEREIRA JNIOR, 2008, p.2).

No h dvidas de que o agente pblico investido nas funes de gestor e fiscal de

contrato dever ser capacitado para realizar as atividades inerentes ao cargo, pois poder ser

responsabilizado por eventuais erros ou ilcitos praticados. Alm disso, no deveria acumular

essas funes com outras alheias contratao, fato que rotineiramente ocorre no servio

pblico (geralmente motivado pela falta de pessoal), mas que prejudica demasiadamente a

gesto do contrato, pois os agentes no dispem de tempo para se capacitarem

adequadamente, e alguns nem mesmo para realizar adequadamente as rotinas necessrias para

o acompanhamento do contrato. Aliado a isso, muitas vezes ainda acumulam as funes de

gestor e fiscal do mesmo contrato.

O momento de nomeao do gestor tambm precisa ser planejado, pois deve ser dado

a ele oportunidade para conhecer o contrato antes de sua assinatura. Leiria (2008, p.799)

defende que o momento correto para nomeao do gestor no momento da autorizao do

processo licitatrio, permitindo que ele acompanhe o processo de contratao, participe da

fase de elaborao do edital, preste consultoria interna para a comisso de licitao e para o


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pregoeiro, contribuindo inclusive na escolha da melhor forma de realizar a gesto do contrato.

J a nomeao do fiscal deve ser logo aps a assinatura do contrato.

Tambm no sentido de segregar as duas funes, este autor (LEIRIA, 2008, p.796)

entende que gestor aquele que acompanha e toma as decises sobre a gesto do negcio,

enquanto o fiscal tem atuao mais focal, cuja funo gerar informaes para o gestor. Ele

realiza a fiscalizao, que deve preferencialmente ter carter de especializao, admitindo-se

inclusive diversos fiscais com competncias diferentes para um mesmo contrato, em respeito

aos princpios da eficincia e da especializao. Assim, a Administrao garante agentes

capacitados atuando nas reas respectivas, gerando ganhos em termos de qualidade, pois a

atuao inadequada poder acarretar sanes, conforme prev a Lei 8.666/93:

Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com ospreceitos desta lei ou visando a frustrar os objetivos da licitao sujeitam-se ssanes previstas nesta Lei e nos regulamentos prprios, sem prejuzo dasresponsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.

Diante dessa previso, os gestores e fiscais devem, em caso de dvidas, necessidade de

tomar decises que extrapolem suas competncias ou dificuldades relacionadas ausncia de

infra-estrutura, se salvaguardar, registrando e encaminhando referidas dificuldades aos seus

superiores hierrquicos. Caso se mantenha inerte diante de situaes em que deva atuar, o

gestor ou fiscal pode ser responsabilizado por essa conduta (LEIRIA, 2008, p. 797). O agente

estar sujeito inclusive Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429, de 02 de junho de

1992).

Em relao ao assunto, Jess Torres (2007, p.7) apresenta uma novidade, como se

segue:

No se instauram mais procedimentos apuratrios de irregularidades de gesto tendopor alvo apenas a figura do ordenador de despesas. Chamam-se colao para

responder apurao todos aqueles agentes que participaram naquele processo paraa gerao da despesa que se repute inadequada, imprpria, ineficiente, ineficaz,antieconmica.

Diante dessa mudana, a responsabilidade pelo dano dividida entre todos

aqueles que participaram do ato, cada qual respondendo pelo que praticou. Para afastar-se de

sanes, o gestor deve cercar-se de cuidados ao tomar decises, levando em considerao

levantamentos, estudos e consultas a pessoas que detm conhecimento acerca do assunto.

Tudo isso para que, documentando todos esses procedimentos, estar servido de provas a seu

favor, caso no futuro a deciso tomada no produza os resultados esperados, no podendo ser


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considerada como fruto de improbidade administrativa. Ao contrrio, se forem tomadas

decises impensadas, sem fundamentos slidos, tais decises podero ser questionadas

futuramente e at julgadas imprprias (PEREIRA JNIOR, 2007, p.196).

5.2. Perfil do gestor de contratos

Alguns autores consideram que o gestor de contratos deve possuir algumas

competncias que facilitariam o exerccio da funo. Maria Luiza Machado Granziera (2007,

p. 412) defende que o gestor tem que ser proativo, ou seja, tem que estar a par da conjuntura,

se antecipar aos problemas e buscar solues, prevendo acontecimentos que possam trazer

reflexos na execuo do contrato e evitando riscos (como perda de tempo ou de recursos

financeiros). Um exemplo de atitude proativa seria o acompanhamento (desde o incio) da

remessa de algum produto, para certificar-se que ser entregue na data acordada. Tambm nos

casos de urgncia, ao buscar auxlio de outros setores, deve no somente enviar uma

solicitao e aguardar, mas ir ao encontro do responsvel pelo setor para obter respostas mais

rpidas.

Segundo a autora, o gestor no tem a incumbncia de resolver todos os problemastcnicos, mas a de fazer com que o problema seja resolvido, consultando quem tem o

conhecimento tcnico que lhe falta para auxili-lo. Para isso ele tem que se articular com

essas pessoas ou unidades a fim de munir-se de informaes que iro ajud-lo a fundamentar

sua deciso para solucionar os problemas e viabilizar a entrega do objeto conforme definido

no edital. Para auxili-lo na tarefa, recomenda-se ter uma equipe.

O gestor o elo entre a contratante e a Administrao, para isso tem que ser um

negociador de prazos, reunies, condies (exceto aquelas constantes do contrato) para que aexecuo do objeto ocorra a contento. Tambm deve se articular com os outros setores que

lhe daro o suporte tcnico (departamento jurdico, comercial, financeiro etc) e buscar apoio

de suas autoridades superiores.

Em relao ao conhecimento tcnico, Jess Torres (2007, p.411) defende que o gestor

deve ter um arcabouo mnimo de conhecimento, como se v a seguir:

Fundamentalmente, o gestor algum que tem que conhecer um pouco do direito,

das leis que regem as contrataes pblicas, tem que entender de direitoadministrativo; no precisa ser necessariamente advogado, no precisa ser bacharel,mas tem que ter noes dos princpios, noo do que o Direito Administrativo na


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questo das contrataes, tem que ter noes bsicas de direito financeiro. Com essabagagem mnima do arcabouo legal que rege a execuo de um contratoporque agente est falando de execuo de contrato, mas existe a execuo oramentria

junto com o contrato, existe algum que vai atestar o cumprimento de uma etapado contrato e gerar um processo de pagamento dentro da Administrao Pblica. O

gestor tem importncia fundamental no s em relao ao acompanhamento fsicoda execuo do objeto, mas tambm tem a responsabilidade de atestar que a partirdaquele momento o contratado poder receber a parcela respectiva ao cumprimentodaquela etapa do contrato.

Referido autor relata ainda que a Controladoria Geral da Unio - CGU apresentou no

3 Congresso Brasileiro de Direito Administrativo, as principais deficincias na gesto dos

contratos, corroborando essa necessidade de se ter um agente capacitado:

Os erros que mais freqentemente se observam no desempenho dos gestorespblicos dos contratos: a ausncia de fiscal designado ou a precariedade de suaatuao ocasionando, dentre outros, os seguintes problemas estou lendo o texto daControladoria Geral da Repblica falta de controle sobre a execuo, ausncia desano ao contratado que no cumpre clusula, pagamento realizado sem anecessria medio dos servios, recebimento de bens e servios por agentes queno possuem conhecimento tcnico sobre o objeto contratado e dificuldades emapurar responsabilidades do agente que recebe o objeto em desacordo com os termose condies contratados (PEREIRA JNIOR, 2008, p.1).

Observa-se que para exercer a funo, no s recomendvel como necessrio que o

representante da Administrao detenha algumas competncias e conhecimentos que o

auxiliaro no cumprimento das tarefas, alm de minimizar problemas como os citados no

relatrio da CGU.

5.3. Atribuies do fiscal e gestor de contratos

Alm do aspecto anteriormente abordado, importante que o fiscal e o gestor de

contratos tenham em mente qual o seu papel, ou seja, quais so suas atribuies na funo

as quais foram designados. Elas podem variar dependendo do contrato, porm possvel listar

algumas que se referem maioria deles, como as apresentadas por Maria Luiza Machado

Granziera (2007, p. 412):

Planejar a execuo do contrato (por meio de reunies peridicas e reunio inicial com

o preposto), conhecer as tarefas que dever realizar naquele contrato e se preparar para

elas programando, por exemplo, o prazo, como e com a ajuda de quem ir para

execut-las;


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conhecer em detalhes o objeto do contrato, para que possa aferir com preciso se o

objeto foi entregue ou prestado conforme especificado no edital;

transformar e formalizar toda e qual

Amelia Midori Yamane Sekido Terceirização Na ADM. Publica

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