AFT Constitucional 5 Fontes Vitor Cruz Aula 01

CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL NAS 5 FONTES PROFESSOR: VÍTOR CRUZ

Aula 1 - Teoria da Constituição - parte 1:

Fala Pessoal, tudo certo? Animados para o curso?!

Hoje, na aula 1 começaremos a ver assuntos interessantíssimos do Direito Constitucional. Antes de iniciarmos efetivamente. Vamos rever os pontos importantes da aula passada que vocês não podem esquecer de jeito nenhum!!! Vejamos:

• Não existem hierarquias dentro de cada patamar da pirâmide de Kelsen.

• Direito Constitucional Comparado - Faz comparação entre ordenamentos constitucionais de países diferentes ou em tempos diferentes.

• Direito Constitucional Geral (ou comum) - Estudo teórico e geral sobre os conceitos e princípios constitucionais.

• Direito Constitucional Positivo (ou especial) - Estuda um ordenamento específico que esteja vigorando em um país.

• Elementos Constitutivos do Estado: Povo, Território e Governo soberano, podendo ainda ser elencada a finalidade.

• Constitucionalismo Antigo - Manifestado principalmente nas civilizações hebraica e grega;

• Constitucionalismo da Idade Média - Marcado pela Magna Carta de 1215;

• Constitucionalismo Moderno - Marcado pela Revolução Francesa e pela Independência dos Estados Unidos;

• Estado - Nação jurídica e politicamente organizada.

• Conceito ocidental ou conceito ideal de Constituição:

1. Forma escrita;

2. Deve organizar o Estado politicamente e prever a separação de funções do Poder Político (tripartição dos Poderes);

3. Deve garantir as liberdades individuais, limitando o poder do Estado;

4. Deve prever a participação do povo nas decisões políticas.

• Precedentes históricos do constitucionalismo moderno: Pensamento iluminista, Teoria do Pacto Social, Pactos, Forais, Cartas de Franquia , Contratos de colonização.

• Neoconstitucionalismo - justiça social, equidade, e emprego de valores e princípios norteadores de moralidade. "pós-positivismo". ênfase nos aspectos principiológicos e a Constituição como centro do Direito.

• Estado Liberal - A partir da Rev. Francesa. Direitos de 1a dimensão (civis e políticos) - Brasil = CF/1824 e 1891.

• Estado Social - A partir da Constituição Mexicana e Weimar - Direitos de 2a dimensão (sociais, econômicos e culturais) - Brasil = CF 1934.

• Estado Democrático - Direitos de 3a dimensão (coletivos e difusos) - Brasil - CF/1988.

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• Características do poder político (soberania):

1. Unicidade

2. Titularidade do Povo

3. Imprescritibilidade

4. Indelegabilidade

• As constituições foram ficando mais extensas com o passar do tempo. Atualmente são mais analíticas.

Sentidos (concepções) das Constituições:

Neste ponto, ainda estamos falando do "conceito de Constituição", nós veremos qual a resposta que um monte de gente (filósofos, juristas...), ao longo da história, deu para a pergunta: o que é na verdade essa tal de Constituição?

Pois é, essa pergunta não vem de agora não! Ao longo dos anos, diversas pessoas tentaram definir o que seria uma Constituição, e de que forma esta se relacionaria com a sociedade.

Assim, desenvolveram-se diversos sentidos, ou concepções, do que seria ou do que deveria ser uma Constituição.

Basicamente temos 3 principais doutrinas:

Vocês são capazes de matar um monte de questão só decorando esse quadrinho acima (um monte mesmo!!!), e para ajudá-los a gravar:

Sentido Sociológico:

Lassale defendia em seu livro "O que é uma Constituição? (A essência da Constituição)" (1864) que na verdade, a constituição seria um "fato social", seria um evento determinado pelas forças dominantes da sociedade.

Assim, de nada vale uma constituição escrita se as forças dominantes impedem a sua real aplicação. De nada vale uma norma, ainda que chamada




de Constituição, que não tivesse qualquer poder, se tornando o que chamava de uma mera "folha de papel".

Deste modo, defendia ele que o Estado possuía 2 constituições: A "folha de papel" e a "Constituição Real", esta era a soma dos fatores reais de poder, ou seja, a reunião de tudo aquilo que efetivamente mandava na sociedade.

Assim, como a existência da Constituição independe de qualquer documento escrito, mas sim, decorre dos eventos determinantes da sociedade, Lassale dizia que todos os países possuem, possuíram sempre, em todos os momentos da sua história uma constituição real e efetiva.

Sentido Político:

Carl Schimitt, em sua obra "O Conceito Político" (1932) era defensor da teoria "decisionista" dizia que a Constituição é fruto de uma "decisão política fundamental" que, grosso modo, significa a decisão base, concreta, que organiza o Estado. Assim, só é constitucional aquilo que organiza o Estado e limita o Poder, o resto são meras "leis constitucionais".

Assim, Schimitt pregava que a Constituição formal, escrita, não era o importante, pois, deve-se atentar ao conteúdo da norma e não à sua forma (conceito material de constituição).

Atualmente este conceito de Carl Schimitt não foi totalmente abandonado, embasando a divisão doutrinária entre normas "materialmente constitucionais" (Ou seja, que possuem conteúdo próprio a uma Constituição) das normas apenas "formalmente constitucionais" (Ou seja, que possuem forma de Constituição, porém possuem um conteúdo que não é o conteúdo fundamental que uma Constituição deveria prever).

Sentido Jurídico:

Este é o conceito cujo maior defensor foi Hans Kelsen, que foi uma grande Influência na Constituição da Áustria de 1920. Kelsen era defensor do positivismo (o que importa é a norma escrita). Segundo seus ensinamentos, a Constituição é "norma pura", "puro dever ser". Isso significa que a Constituição (norma jurídica) tem origem nela própria, ela é criada baseando-se no que "deve ser" e não no mundo do "ser". Assim, o surgimento da Constituição não se apóia em qualquer pensamento filosófico, político ou sociológico. Tem-se um norma maior, uma norma pura, fundamental.

Kelsen era contemporâneo e grande rival de Schimitt. Para Hans Kelsen, o que importa para ser Constituição é ter a forma de uma Constituição (conceito formal de constituição). Um texto que se coloque acima das demais normas, que só possa modificar-se por um processo rígido, complexo, e que deverá ser observado por todas as demais dentro de um ordenamento jurídico.

O sentido jurídico proposto por Kelsen traz com ele 2 desdobramentos:

1. Sentido lógico-jurídico: É a Constituição hipotética que foi imaginada antes de escrever seu texto.

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2. Sentido jurídico-positivo: É a norma suprema em si, positiva, que efetivamente se formou e que servirá de base para as demais do ordenamento.

Assim, diz-se que a norma em sentido lógico-jurídico é o fundamento de validade que legitima a feitura da norma jurídico-positiva.

Outro defensor do sentido jurídico da Constituição foi o jurista alemão Konrad Hesse, discípulo de Kelsen. Hesse foi o conhecido pela obra " A Força Normativa da Constituição" (1959), onde resgatou o pensamento de Ferdinand Lassale, e o flexibilizou - disse que o pensamento de Lassale até fazia sentido, porém, havia pecado em ignorar a força que a Constituição possuía de modificar a sociedade. Desta forma, a norma constitucional e a sociedade seriam reciprocamente influenciadas.

Demais juristas e observações:

J. J. Gomes Canotilho - Sentido dirigente da Constituição: Canotilho dizia que a Constituição deve ser um plano que irá direcionar a atuação do Estado, notadamente através das normas programáticas inseridas no seu texto. A CF/88 brasileira é exemplo de uma Constituição dirigentes, principalmente devido as diversas normas programáticas dos direitos sociais. Assim, a CF/88, além de limitar o poder do Estado, traz normas que direcionam a sua atividade.

Peter Haberle - A sociedade aberta dos interpretes da Constituição: Haberle dizia que as Constituições eram muito fechadas, pois eram interpretadas apenas pelos "intérpretes oficiais" - Os Juízes. Defendia, então, que todos os agentes que participam da realidade da Constituição deveriam participar também da interpretação constitucional.

Quadro Esquemático:

Autor Ferdinand Lassale

Carl Schimitt Hans Kelsen

Sentido ou concepcão de Constituição

Sentido Sociológico

Dica: LaSSaLe -SocioLógico

Sentido político

Dica: SchimiTT -PolíTico

Sentido Jurídico

O que dizia: Obra: A Essência da Constituição - O que é uma Constituição? -1864.

Constituição é um fato social.

Não adianta tentar colocar uma norma

Obra: O conceito político - 1932

A constituição é uma decisão política fundamental -"decisionimo".

Por decisão política fundamental

Influência na Constituição da Áustria - 1920

Contemporâneo e grande rival de Schimitt - defendia o "positivismo".

conceito formal de constituição -




Vamos fixar agora com algumas questões:

• Questões da FCC:

1. (FCC/PGE-MA/2003) A Constituição "como decisão política do titular do poder constituinte" é conceito atribuído a

a) Sieyès.

b) Kelsen.

c) Montesquieu.

d) Carl Schmitt.

e) Ferdinand Lassalle.

Comentários:

Trata-se do conceito político de Constituição, defendido por "Carl Schimitt".

Letra D.


escrita, pois a entende-se a tudo que está na constituição decisão base, constituição é capaz escrita = mera concreta que de se impor sobre o folha de papel a organiza o Estado. resto do Constituição é Assim, só é ordenamento formada pelas constitucional jurídico. "Forças aquilo que A constituição tem 2 Dominantes da organiza o sentidos: Sociedade" = Estado e limita o

sentidos:

soma dos fatores Poder, o resto Lógico-jurídico: reais de poder. são meras "leis norma hipotética

Asism para Lassale constitucionais". (imaterial, pensada - como deveria ser)

tinhamos 2

(imaterial, pensada - como deveria ser)

tinhamos 2 que serve base para constituições = a o sentido Jurídico-constituição real e Positivo: a folha de papel. Constituição

efetiva, escrita, capaz de se impor sobre o resto do ordenamento.



2. (FCC/Subprocurador - TCE-SE/2002) A conceituação de Constituição como "a soma dos fatores reais do poder que regem nesse País", atribuída a Lassalle, indica, segundo a doutrina, uma concepção de Constituição no sentido

a) sociológico.

b) jurídico.

c) político.

d) axiológico ou normativo.

e) instrumental ou estrutural.

Comentários:

Lassale era o defensor do Conceito Sociológico.

Letra A.

3. (FCC/Defensor Público-SP/2006) O termo "Constituição" comporta uma série de significados e sentidos. Assinale a alternativa que associa corretamente frase, autor e sentido.

a) Todos os países possuem, possuíram sempre, em todos os momentos da sua história uma constituição real e efetiva. Carl Schmitt. Sentido político.

b) Constituição significa, essencialmente, decisão política fundamental, ou seja, concreta decisão de conjunto sobre o modo e a forma de existência política. Ferdinand Lassale. Sentido político.

c) Constituição é a norma fundamental hipotética e lei nacional no seu mais alto grau na forma de documento solene e que somente pode ser alterada observando-se certas prescrições especiais. Jean Jacques Rousseau. Sentido lógico-jurídico.

d) A verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais do poder que naquele país vigem e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade. Ferdinand Lassale. Sentido sociológico.

e) Todas as constituições pretendem, implícita ou explicitamente, conformar globalmente o político. Há uma intenção atuante e conformadora do direito constitucional que vincula o legislador. Jorge Miranda. Sentido dirigente.

Comentários:

Essa questão é muito legal... Traz um resumão de todo o tema.

Letra A - Errada. A doutrina que defendia isso era o sentido sociológico de Lassale, já que para ele, não importava qualquer documento escrito para que um país possuísse Constituição. A Constituição real e efetiva seria marcada pelo somatório dos fatores reais de poder, ou seja, as forças dominantes, as quais sempre existem e existiram em qualquer sociedade.

Letra B - Errada. Essa é a concepção política de Schimitt não de Lassale, que era a sociológica.




Letra C - Errada. Está correto dizer "sentido lógico-jurídico", mas quem disse isso foi Hans Kelsen. Rousseau era quem previa que o Estado derivaria de um "contrato social", nada tem haver com sentido jurídico de Constituição.

Letra D - Correto. É o que Lassale dizia. Se a Constituição não exprimisse o pensamento das forças dominantes, ela seria uma mera "Folha de Papel".

Letra E - Errada. Jorge Miranda é um professor português cujas obras de direito constitucional são de grande relevância. Porém o sentido dirigente é defendido por Canotilho, segundo este autor a Constituição deve ser um plano que irá direcionar a atuação do Estado, notadamente através das normas programáticas inseridas no seu texto.

Gabarito: Errado.

• Questões da ESAF:

4. (ESAF/PGFN/2007) Carl Schmitt, principal protagonista da corrente doutrinária conhecida como decisionista, advertia que não há Estado sem Constituição, isso porque toda sociedade politicamente organizada contém uma estrutura mínima, por rudimentar que seja; por isso, o legado da Modernidade não é a Constituição real e efetiva, mas as Constituições escritas.

Comentários:

Realmente, Carl Schmitt era defensor da corrente decisionista, porém, a Constituição escrita não é importante para ele, pois, estava preocupado apenas com o conteúdo das normas - conceito material de constituição.

Gabarito: Errado.

5. (ESAF/PGFN/2007) Para Ferdinand Lassalle, a constituição é dimensionada como decisão global e fundamental proveniente da unidade política, a qual, por isso mesmo, pode constantemente interferir no texto formal, pelo que se torna inconcebível, nesta perspectiva materializante, a idéia de rigidez de todas as regras.

Comentários:

Decisão fundamental é a corrente decisionista de Schimitt, não de Lassale. Lassale defendia a constituição como "FATO SOCIAL", seria um evento determinado pelas forças dominantes da sociedade.

Gabarito: Errado.

6. (ESAF/Auditor Fiscal do Trabalho/2GG3) Para Hans Kelsen, a norma fundamental, fato imaterial instaurador do processo de criação das normas positivas, seria a constituição em seu sentido lógico-jurídico.




Comentários:

A norma em sentido lógico-jurídico é o fundamento de validade que legitima a feitura da norma jurídico-positiva.

Gabarito: Correto.

7. (ESAF/AFC-STN/2005) Na concepção de constituição em seu sentido político, formulada por Carl Schmmitt, há uma identidade entre o conceito de constituição e o conceito de leis constitucionais, uma vez que é nas leis constitucionais que se materializa a decisão política fundamental do Estado.

Comentários:

Para Carl Schimitt o importante era matéria tratada e não a formalidade. Assim, não podemos dizer que a Constituição equivaleria às leis constitucionais, estas seriam apenas aquelas normas presentes no corpo constitucional mas que não tratariam das matérias essencialmente constitucionais.

Gabarito: Errado.

8. (ESAF/AFTE-RN/2005) A constituição em sentido político pode ser entendida como a fundamentação lógico-política de validade das normas constitucionais positivas.

Comentários:

O sentido político da Constituição era o sentido defendido por Carl Schimitt, onde a Constituição seria o fruto de uma "decisão política fundamental", pouco importava a forma, o que importava na verdade era a matéria tratada que deveria englobar a "organização do Estado" + "Direitos Fundamentais". A fundamentação de validade das normas constitucionais positivas refere-se a concepção lógico-jurídica de Kelsen.

Gabarito: Errado.

9. (ESAF/Auditor Fiscal do Trabalho/2003) A concepção de constituição, defendida por Konrad Hesse, não tem pontos em comum com a concepção de constituição defendida por Ferdinand Lassale, uma vez que, para Konrad Hesse, os fatores históricos, políticos e sociais presentes na sociedade não concorrem para a força normativa da constituição.

Comentários:

Konrad Hesse, na verdade, flexibilizava Lassale, não o negava. Havia pontos em comum entre as duas teorias.

Gabarito: Errado.

• Questões de outras bancas:




10. (VUNESP/PM - Louveira - SP/2007) A concepção de Constituição como "somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade", advém de um conceito de índole

a) política, empregada originalmente por Michel Temer.

b) sociológica, empregada originalmente por Ferdinand Lassale.

c) jurídica, empregada originalmente por Hans Kelsen.

d) antropológica, empregada originalmente por José Afonso da Silva.

e) material, empregada originalmente por J.J. Gomes Canotilho.

Comentários:

O enunciado trata da sociedade como formadora da Constituição real. É o pensamento de Ferdinand Lassale - Sentido Sociológico.

Letra B.

11. (TRT 24a/Juiz Substituto - TRT 24a/2007) Considere as referências abaixo acerca dos conceitos de Constituição:

I. Constituição no sentido lógico-jurídico.

II. Constituição no sentido jurídico-positivo.

III. Constituição como decisão política fundamental.

Faça a correlação com as referências a seguir:

( A ) Significa a norma fundamental hipotética.

( B ) A Constituição é dimensionada como decisão global e fundamental advinda da unidade política, e identificável pelo núcleo de matérias que lhe são próprias e inerentes.

( C ) Equivale à norma positiva suprema. Dentre as alternativas abaixo, marque aquela que expressa a relação correta entre as referências acima:

a)(I-C);(II-A);(III-B).

b)(I-A);(II-B);(III-C).

c)(I-A);(II-C);(III-B).

d)(I-B);(II-C);(III-A).

e)(I-B); (II-A);(III-C).

Comentários:

O sentido jurídico de Kelsen se desdobra no sentido Lógico-jurídico e no Jurídico-Positivo. O Lógico-jurídico é a norma hipotética (imaterial, pensada -como deveria ser) que serve base para o sentido Jurídico-Positivo, que é Constituição efetiva, escrita, capaz de se impor sobre o resto do ordenamento.

Assim temos I-A e II-C

A letra B expressa o sentido político da Constituição. Assim, III-B




Gabarito: Letra C.

Poder Constituinte:

GRAVEM MUITO BEM UM COISA: Em direito, quase todos os termos tem um origem lógica, quanto mais vocês ficarem atentos a isso, mais fácil a vida de vocês será facilitada.

Poder Constituinte é o poder de "constituir", ou seja, de fazer ou modificar aquilo que está escrito como "Constituição".

Espécies:

O tal do "poder de constituir" (poder constituinte) se divide basicamente em 2: originário e derivado.

Veja, originário vem de "origem" (simples não?!). Assim, o poder originário é o que expressa a vontade inicial do Povo, dá origem a toda a ordenação estatal, constituindo o Estado e, dessa forma, fazendo surgir a Constituição. Ele pode também ser chamado de poder constituinte de primeiro grau.

O poder derivado é o que "deriva" do inicial, ele é criado pelo poder constituinte originário, que lhe dá o poder de modificar as coisas que foram anteriormente estabelecidas ou estabelecendo coisas que não foram inicialmente previstas, é o chamado poder constituinte de segundo grau.

De uma forma mais analítica, podemos elencar 5 poderes constituintes (sempre um único originário e o resto derivando dele):

1- Originário (PCO) - É o poder inicial do ordenamento jurídico, um poder político (organizador). Todos os outros são poderes jurídicos, pois foram instituídos pelo originário, ou seja, já estão na ordem jurídica, enquanto o originário é "pré-jurídico".

2- Derivado Reformador - É o poder de fazer emendas constitucionais. Trata-se da reforma da Constituição, ou seja, a alteração formal de seu texto. (CF, art. 60).

3- Derivado Revisor - É o poder que havia sido instituído para se manifestar 5 anos após a promulgação da Constituição e depois se extinguir. Seu objetivo era restabelecer uma possível instabilidade política causada pela nova Constituição (instabilidade esta que não ocorreu). O poder , então, manifestou-se em 1994, quando foram elaboradas as 6 emendas de revisão, e após isso acabou, não podendo ser novamente criado, segundo a doutrina. O procedimento de revisão constitucional era um procedimento bem mais simples que a reforma (vide CF, art. 3° ADCT).

4- Derivado Decorrente - É o poder que os Estados possuem para elaborarem as suas Constituições Estaduais. É a faceta da autonomia estatal chamada de "auto-organização".


OBS. A criação pelos Municípios de suas "leis orgânicas municipais" não é considerada como fruto deste poder constituinte decorrente,

já que a lei orgânica não possui aspecto formal de constituição e sim de uma lei ordinária, embora materialmente seja equiparada a uma



Constituição. No entanto, alguns doutrinadores costumam dizer que se trata de um "poder constituinte de terceiro grau".

5- Derivado Difuso - Ganha espaço na doutrina recente. É o poder de se promover a mutação constitucional. Mutação constitucional é a alteração do significado das normas constitucionais sem que seja alterado o texto formal. Ela se faz através das novas interpretações emanadas principalmente pelo Poder Judiciário. Assim, diz-se que a mutação provoca a alteração informal da Constituição. Informal porque não altera a "forma", ou seja, a estrutura do texto, mas somente a sua interpretação.

Poder Constituinte Originário X Derivado:

O poder constituinte originário (PCO) é um poder inovador, defendido pioneiramente pelo Abade Sieyès, em sua obra "O que é o terceiro Estado?" publicada pouco antes da Revolução Francesa. Assim, segundo o abade, decorreria da soberania que a nação possui para organizar o Estado. Decorrente do pensamento de Sieyés, temos que o povo é o titular da soberania (poder supremo que é exercido pelo Estado nos limites de um determinado território, sem que se reconheça nenhum outro de igual ou maior força) e por consequência disso, também será o titular do poder constituinte originário, que é a expressão desta soberania.

Como já vimos, o PCO não é um poder jurídico, mas sim um poder político, ele é inicial, tem seu fundamento de validade anterior à ordem jurídica. Assim, ele é o poder que organiza o Estado. Quando se faz uso do poder constituinte originário está se organizando o Estado e assim criando a ordem jurídica. Dentro desta ordem jurídica estará também instituindo-se os demais poderes constituintes (revisor, reformador e decorrente). Estes poderes, então, serão chamados de poderes jurídicos, já que foram instituídos pelo PCO e retiram o seu fundamento diretamente da ordem jurídica instituída. Tais poderes não são mais poderes iniciais, mas sim derivados.

Os poderes constituintes derivados estão presentes no corpo da Constituição. Eles possuem sua manifestação condicionada pelo PCO nos limites do texto constitucional. Na CF brasileira, os encontramos nos seguintes dispositivos:

Reformador - CF, art. 60;

Revisor - CF, ADCT, art. 3°;

Decorrente - CF, art. 25 e CF, ADCT, art. 11.

Derivado Difuso - Embora não esteja expresso na CF, decorre implicitamente dela, reconhecido pela doutrina e jurisprudência, através do poder que os órgãos políticos possuem de direcionar o Estado, interpretando a Constituição.

Modos de manifestação do Poder Constituinte Originário:

O Poder Constituinte Originário, segundo alguns doutrinadores, pode ser considerado histórico (quando sua manifestação ocorre para dar origem a um novo Estado) ou revolucionário (quando sua manifestação tem como objetivo instituir uma nova ordem política e jurídica em um Estado já existente).




Embora entenda-se que o poder constituinte tem o povo como seu titular, e é na vontade desse povo que se deve instituir a nova ordem, muitas vezes esse poder é usurpado pelo governante. Na história, então, vemos que este poder tem sido manifestado das seguintes formas:

• Convenção ou Assembléia Nacional Constituinte - Reunião de legitimados pelo povo para que se elabore um texto constitucional.

• Revolução - Depõe-se através de uma revolução o poder até então vigente, para que se institua uma nova ordem constitucional.

• Outorga - O governante, unilateralmente impõe uma nova Constituição (ou Carta Constitucional) de observância obrigatória para o povo, sem que este se manifeste.

• Método Bonapartista ou Cesarista - O governante impõe a Constituição ao povo, porém, este ratifica o texto constitucional através de um referendo. Desta forma, não obstante ser um Constituição outorgada, temos a participação popular para que entre em vigor.

Titular do Poder X Exercente do Poder:

É comum que as pessoas confundam o exercício com a titularidade, achando que por ser a Assembléia Nacional Constituinte a reunião de legitimados, ela tomaria para si a titularidade.

O titular do poder é o povo, pois ele é o titular do Poder Político, poder para organizar o Estado. A Assembléia Nacional Constituinte é apenas o exercente deste poder do povo, que é permanente, não se esgotando com a feitura da Constituição. Já que se o povo perceber que aquela ordem constitucional não é mais válida para seus anseios, poderá dissolvê-la e instituir uma nova.

Poder Constituinte Supranacional:

Entendimentos recentes defendem a possibilidade da existência do poder constituinte supranacional, aquele que transcenderia às fronteiras de um Estado. Ele ocorreria na medida em que se criaria uma Constituição única para ordenar politicamente e juridicamente diversos Estados, como se tentou, sem sucesso, na União Européia.

Características do PCO e suas definições:

1- Poder político - Pois é ele que organiza o Estado e institui todos os outros poderes;

2- Inicial - É ele que dá início a todo o novo ordenamento jurídico;

3- Ilimitado, irrestrito, ou soberano - Não reconhece nenhuma limitação material ao seu exercício (é o que diz a corrente positivista adotada pelo Brasil). Uma parte da doutrina que resgata o pensamento "jusnaturalista" diz que o PCO deve ser limitado pelos direitos humanos supranacionais. Porém, para fins de concurso esta afirmação não é válida, a não ser que se




mencione expressamente a doutrina jusnaturalista, já que o Brasil adota majoritariamente a corrente positivista.

Características dos Poderes Derivados (em especial o reformador) e suas definições

1- Poder Jurídico - Pois foi instituído pelo PCO dentro da ordem jurídica.

2- Derivado - Pois não é o inicial, e sim deriva do PCO.

3- Condicionado - Pois sua manifestação se condiciona ao rito estabelecido pelo art. 60

4- Limitado - Deve respeitar os limites impostos pela Constituição.

Consequências do exercício do Poder Constituinte Originário:

1- Revogação de todo o ordenamento constitucional anterior.

Ao entrar em vigor, inaugurando a nova ordem jurídica, a nova constituição revoga completamente todas as normas da constituição anterior. Desta forma, não é aceito no Brasil a chamada "teoria da desconstitucionalização". A teoria da desconstitucionalização defende que as normas constitucionais anteriores, que não fossem conflitantes, estariam albergadas pela nova Constituição, continuando assim a vigorar, porém, com status rebaixado, como se fossem leis ordinárias. Essa posição, aceitando a "teoria da desconstitucionalização" só deverá ser marcada como correta no concurso caso se fale em "doutrina minoritária".


Apesar dessa inexistência de limitações defendida pela corrente positivista, existe historicamente nas Constituições (de países democráticos) um respeito dos princípios básicos como o da

dignidade da pessoa humana e da justiça. A diferença e que para os jusnaturalistas esse respeito seria uma obrigação instransponível, enquanto para os positivistas seria apenas um bom senso, um respeito aos direitos conquistados, e decorrência lógica do regimes que se pretendem instituir.

4- Autônomo - Ele não se submete a nenhum outro poder.

5- Incondicionado - Não existe nenhum procedimento formal pre-estabelecido para que ele se manifeste.

6 - Permanente - Porque não se esgota no momento de seu exercício.

Atenção: Cada característica possui a sua exclusiva definição. Não se pode definir a uma certa característica usando a definição de

Desta forma, e incorreto, por exemplo, falar que "o PCO e ilimitado, pois não se sujeira a nenhum procedimento pre-estabelecido de manifestação". É errado pois definiu "ilimitado" com o conceito de "incondicionado". Isso e muito comum em concursos.



2- Recepção do ordenamento infraconstitucional compatível materialmente.

Essa é a chamada teoria da recepção. Agora, não estamos falando mais de normas constitucionais e sim daquelas leis com status inferior à Constituição. Nessa teoria, entende-se que todas essas leis que forem compatíveis em seu conteúdo com a nova Constituição serão recebidas por esta e continuarão a viger, independente de sua forma. É uma face do princípio da conservação das normas e da economia legislativa.

Ratificamos que para que ocorra a recepção basta analisar seu conteúdo material, pouco importando a forma. Por exemplo, o CTN (lei n° 5.172/66) criado como lei ordinária em 1966 sob a vigência da CF de 1946 vigora até os dias de hoje, mas com status de lei complementar, que é a forma exigida para o tratamento da matéria tributária pela CF de 1967 e 1988. Ainda falando sobre CTN, vemos neste caso uma recepção parcial, já que parte de seu conteúdo contraria o disposto na CF/88 e assim está revogada, vigorando apenas uma parte que não é conflitante com a Constituição. Assim, a recepção parcial é perfeitamente válida.

Outro fator que deve ser levado em consideração ao falar em recepção é o fato que só podem ser recepcionadas normas que estejam em vigor no momento do advento da nova constituição, assim, normas anteriores já revogadas, anuladas, ou ainda em vacatio legis (período normalmente de 45 dias entre a publicação da lei e a sua efetiva entrada em vigor) não poderão ser recepcionadas.

As normas que não forem recepcionadas serão consideradas revogadas. Não há o que se falar em inconstitucionalidade delas, pois para que uma norma seja considerada inconstitucional, ela já deve nascer com algum problema, algum vício. Assim, não existe no Brasil a tese da "inconstitucionalidade superveniente", ou seja, uma lei para ser inconstitucional ela deve nascer inconstitucional, se ela não nasceu com o vício (inconstitucionalidade congênita) ela nunca irá durante sua existência se tornar inconstitucional, podendo ser, no máximo, revogada.




3- Produção de efeitos com retroatividade mínima.

Quando uma lei é publicada, em regra, esta lei é irretroativa, ou seja, será aplicada somente para os fatos que ocorrerem em data posterior à entrada em vigor.

Diz-se que as normas constitucionais, ao contrário das leis, são dotadas de retroatividade (podem retroagir), mas trata-se de uma retroatividade mínima, já que só retroagem para alcançar os efeitos futuros dos casos passados. A doutrina divide os efeitos da retroatividade das normas, geralmente em 3 modos:

• Máxima - Quando atinge inclusive os fatos passados já consolidados. Ex. As prestações que já venceram e que já foram pagas.

• Média - Quando atinge os fatos passados, mas apenas se estes estiverem pendentes de consolidação.Ex. As prestações já vencidas mas que não foram pagas.

• Mínima - Quando não atinge os fatos passados, mas apenas os efeitos futuros que esses fatos puderem vir a manifestar. Essa é a teoria adotada no Brasil. Ex. As prestações que ainda irão vencer.

Para exemplificar essa produção de efeitos:

Um exemplo muito utilizado para se demonstrar a produção de efeitos com retroatividade mínima é a "vedação da vinculação ao salário mínimo" - CF, art. 7°, IV.

Com o advento da Constituição em 1988 ficou vedada a vinculação de pensões e benefícios em geral a certo número de salários mínimos. Assim, no momento da vigência da norma constitucional, era necessário modificar a maneira de calculá-las, pois a norma é de aplicação imediata. No entanto, essa nova maneira de calcular o benefício não vai retroagir alcançando aqueles proventos que já foram pagos, nem aqueles proventos que já deviam ter sido pagos mas não foram. Vai valer somente para os próximos proventos.

Veja que não podemos confundir isso com "irretroatividade", pois estamos falando de um benefício que tem o seu início no passado e será atingido pela nova norma. Se a norma fosse irretroativa, os novos vencimentos continuariam sendo pagos com a vinculação anterior estabelecida em número de salários mínimos e não é isso que ocorre. O fato passado foi alcançado, mas somente em seus "efeitos futuros".


Importante salientar que: esta é a regra que acontece caso a Constituição não diga nada a respeito. Já que, como o PCO é um poder ilimitado, ele poderá inclusive retroagir completamente, desde que faça

isso de forma expressa no texto.


CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL NAS 5 FONTES PROFESSOR: VÍTOR CRUZ Reforma Constitucional:

Como vimos, a reforma constitucional, fruto do PCD reformador, está condicionada e limitada no art. 60 da Constituição Federal. Vamos ver quais são as condições e limitações ao seu exercício:

Iniciativa da Emenda Constitucional de Reforma (CF, art. 60)

A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

1. De pelo menos 1/3 dos Deputados ou Senadores;

2. Do Presidente da República;

3. De mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

Obs. Maioria relativa = maioria simples (mais da metade dos votos dos presentes);

Limitação circunstancial

(CF, art. 60 §1°)

A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

Limitação Procedimental

(CF, art. 60 §2°)

A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 do votos dos respectivos membros.

Promulgação

(CF, art. 60 §3°)

A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

Limitação Material Expressa (Cláusulas Pétreas Expressas)

(CF, art. 60 §4°)

Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

1. a forma federativa de Estado;

2. o voto direto, secreto, universal e periódico;




Demais considerações:

• Veja que a forma republicana não foi protegida pela Constituição de 1988 como uma cláusula pétrea. Expressamente, é apenas um princípio sensí-


3. a separação dos Poderes;

4. os direitos e garantias individuais.

Obs. Entende-se que não se pode sequer reduzir o alcance destas matérias, mas observe que elas não são imutáveis, pois poderá ser mexido no caso de aumentar o poder de alcance delas.

Obs2. Voto obrigatório não é cláusula pétrea, apenas o fato de ser direto, secreto, universal e periódico.

Limitação Material Implícita (Cláusulas Pétreas Implícitas)

(Reconhecidas pela doutrina e jurisprudência)

1. o povo como titular do poder constituinte;

2. o poder igualitário do voto.

3. o próprio art. 60 (que estabelece os procedimentos de reforma);

Princípio da irrepetibilidade (Limitação Formal)

(CF, art. 60 §5°)

A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Obs2. Não confunda sessão legislativa (anual) com legislatura (período de 4 anos).

Limitação Temporal A limitação temporal ocorre quando somente depois de decorrido certo lapso temporal a Constituição poderá ser reformada.

A CF/88 não estabeleceu nenhuma limitação temporal, mas, tal limitação pode ser encontrada em Constituições de outros países.



vel, como visto em "intervenção federal". O entendimento sobre isso não é unânime, algumas doutrinas reconhecem a forma republicana como cláusula pétrea implícita, devido à proteção dada ao "voto periódico", típico dos governos republicanos. Em concursos, se não houver abertura na questão para os pensamentos doutrinários, deve-se indicar que a república não é uma cl

• Lembre-se que são gravados de forma pétrea apenas os direitos e garan-tias individuais, mas, estes não se resumem ao art. 5° da CF, estando espalhados ao longo dela.

• Essa vedação à alteração do art. 60 (cláusula pétrea implícita) é o que chamamos de proibição à "dupla revisão", ou seja, é vedado que o legislador primeiramente modifique o art. 60, desprotegendo as matérias gravadas como pétreas, e depois edite outra emenda extinguindo as cláusulas. Alguns entendem que essa vedação de modificação do art. 60 seria absoluta, não podendo o legislador alterar este rito, nem facilitando, nem dificultando o processo.

Revisão Constitucional:

CF, ADCT, art. 3° ^ A revisão constitucional será realizada após 5 anos, contados da data de promulgação da CF, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional em sessão unicameral.

Essas emendas têm o mesmo poder das emendas de reforma, mas, percebe-se que foi um procedimento mais simples (bastava maioria absoluta em sessão unicameral, enquanto as outras será 3/5, em 2 turnos, nas duas Casas), porém, após o uso deste poder de revisão, ele se extinguiu não podendo mais ser utilizado e nem se pode por EC criar outro similar.

Mutação Constitucional:

É um tema muito relevante na atualidade. Trata-se da alteração do significado das normas constitucionais sem que seja alterado o texto formal. Ela se faz através das novas interpretações emanadas principalmente pelo Poder Judiciário. Assim, diz-se que a mutação provoca a alteração informal da Constituição. É fruto do Poder Constituinte Derivado Difuso.

Diz-se que a alteração é "informal" pois não altera a "forma" como a norma está escrita. O dispositivo constitucional continua lá, igualzinho, o que se muda é apenas a forma de interpretá-lo. Exemplo:

CF, art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade(...).




Veja que o dispositivo acima diz o termo "residente", assim, em uma leitura "seca", poderíamos concluir que somente aquele estrangeiro que decidisse fixar o seu domicílio no Brasil e que teria acesso às inviolabilidades ali previstas. Certo? Porem, o STF decidiu12 que deve ser entendido como "todo estrangeiro que estiver em território brasileiro e sob as leis brasileiras, mesmo que em trânsito". Assim o estrangeiro em trânsito tambem estará amparado pelos direitos individuais. Isso foi uma mutação constitucional. A forma como está escrito o dispositivo continuou a mesma. Porem, informalmente, deu-se uma interpretação expansiva, aumentando o leque de proteção daqueles direitos.

Princípios a serem observados pelo Poder Constituinte Derivado Decorrente:

O Poder Constituinte Derivado Decorrente fornece o principal passo da auto-organização estadual. Este poder como sabemos não e ilimitado, precisa observar certos princípios (que serão visto em pormenores posteriormente). São eles:

• Os princípios sensíveis - são aqueles presentes no art. 34, VII da Constituição Federal, que se não respeitados poderão ensejar a intervenção federal.

• Os princípios federais extensíveis (ou comuns) - são aqueles princípios federais que são aplicáveis pela simetria federativa aos demais entes políticos, como por exemplo, as diretrizes do processo legislativo, dos orçamentos e das investiduras nos cargos eletivos. São tambem chamados de "princípios comuns" pois se aplicam a todos os entes da federação, de forma comum.

Presidente da República em âmbito federal, caberá ao Governador no âmbito estadual, e ao Prefeito no âmbito municipal (observados, obviamente, certas peculiaridades e limites).

• Os princípios estabelecidos - são aqueles que estão expressamente ou implicitamente no texto da Constituição Federal limitando o poder constituinte do Estado-membro.

• Questões da FCC

12. (FCC/AJEM-TRT 7a/2009) O poder constituinte derivado é subdivido em:

a) inicial e incondicionado.

b) inicial e ilimitado.

c) autônomo e incondicionado.


Simetria federativa seria "espelhar" em cada esfera da federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) aqueles princípios básicos, que podem ser extendidos. Por exemplo: Aquilo que cabe ao



d) reformador e decorrente.

e) autônomo e ilimitado.

Comentários:

Questão simples, de única resposta possível. Veja que o enunciado pede "subdivisões" do Poder Constituinte Derivado. Somente a letra D, traz espécies de Poder Constituinte. As letras, A, B, C e E trazem características... daí ser muito importante atentar ao enunciado.

Veja ainda, que mesmo trazendo características e não subdivisões, todas as letras (A, B, C e E) erram, já que elencam características do PCO e não do PCD.

Gabarito: Letra D.

13. (FCC/AJAJ-TRT SP/2008) O Poder Constituinte originário caracteriza-se por ser:

a) autônomo e condicionado.

b) reformador e decorrente.

c) condicionado e decorrente.

d) inicial, ilimitado e reformador.

e) inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado.

Comentários:

E aí, pessoal? tá fácil ou não?

Letra A - Errada. Ele é incondicionado.

Letra B - Viajou, essas são espécies do PCD.

Letra C - Vou nem comentar.

Letra D - Ele é inicial e ilimitado, mas reformador é uma espécie do Derivado (PCD).

Letra E - Agora sim...

Gabarito: Letra E.

14. (FCC/Auditor-TCE-AM/2007) Considere as afirmações a seguir a respeito do Poder Constituinte:

I. Dentre as possíveis classificações existentes, o Poder Constituinte classifica-se em originário e derivado.

II. A manifestação do Poder Constituinte originário é condicionada às regras procedimentais estabelecidas para a reforma da Constituição.

III. Poder Constituinte derivado é sempre ilimitado.

IV. As Emendas à Constituição de 1988 são frutos do Poder Constituinte derivado.




Está correto o que se afirma SOMENTE em

a) I e IV.

b) I e III.

c) II e IV.

d) III e IV.

e) IV.

Comentários:

I - Correto. Exatamente o que vimos.

II - Errado. O PCO é um poder INCONDICIONADO, não fica preso a regras procedimentais de manifestação.

III - Errado. Pelo contrário, ele é limitado, já que não pode tratar de certas matérias.

IV - Correto. Agora sim, as emendas constitucionais são fruto do chamado Poder Constituinte Derivado Reformador.

Gabarito: Letra A.

15. (FCC/Analista - TRT 16a/2009) Em tema de Poder Constituinte Originário, é INCORRETO afirmar que

a) é limitado pelas normas expressas e implícitas do texto constitucional vigente, sob pena de inconstitucionalidade.

b) é incondicionado, porque não tem ele que seguir qualquer procedimento determinado para realizar sua obra de constitucionalização.

c) é autônomo, pois não está sujeito a qualquer limitação ou forma prefixada para manifestar sua vontade.

d) caracteriza-se por ser ilimitado, autônomo e incondicionado.

e) se diz inicial, pois seu objeto final - a Constituição, é a base da ordem jurídica.

Comentários:

Letra A - Errada. O Poder Constituinte Originário é inicial, ilimitado e incondicionado. Ele não se sujeita a qualquer limitação, muito menos da Constituição, pois ele é a própria origem da Constituição, logo, anterior a ela.

Letra B - Correto. Lembre-se "incondicionado" refere-se ao "procedimento formal de manifestação", ou seja, a inexistência de forma, ou rito, pré-estabelecido para se manifestar.

Letra C - Correto. Ele é autônomo, não se submete a nenhum outro poder anterior a ele.

Letra D - É ilimitado pois não possui barreiras materiais, pode tratar de qualquer matéria, sem estar sujeito a limites. É autônomo pois não deriva nem se submete a nenhum outro poder. Por fim, ele é incondicionado pelo fato de




que o procedimento para se manifestar é livre, não há qualquer rito pré-estabelecido para a sua manifestação.

Letra E - Correto. A característica "inicial" do poder constituinte originário é pelo fato de que ele dá início ao novo ordenamento jurídico e faz isso através da Constituição: a base da ordem jurídica.

Gabarito: Letra A.

16. (FCC/Promotor-MPE-CE/2009 - Adaptada) decorrente é próprio das federações (Certo/Errado).

Comentários:

A afirmação é correta, pois trata-se do poder que possuem para se auto-organizarem.

Gabarito: Correto.

17. (FCC/Procurador do MP junto ao TCE-MG/2007) No que diz respeito ao Poder constituinte, é correto afirmar que

a) o Movimento Revolucionário não é considerado uma das formas básicas de expressão desse Poder.

b) as Assembléias Constituintes titularizam esse Poder, enquanto o povo ou a nação é seu exercente.

c) o titular desse Poder é o povo, e seu exercente é aquele que, em nome do povo, cria o Estado, editando a nova Constituição.

d) as Assembléias Constituintes confundem-se com o processo de outorga que estabelece a Constituição, por declaração bilateral.

e) a titularidade e o exercente desse Poder são sempre o Legislativo e o Executivo, auxiliados pelo Judiciário.

Comentários:

Letra A - Errada. A revolução é uma das formas de manifestação do PCO.

Letra B - Errada. É o contrário, o titular do PCO é o povo, e a assembléia é mero exercente do Poder, e faz esse exercício em nome do povo.

Letra C - Aêeee!!! Corretíssimo. Tenho certeza que todos acertaram essa...! Não foi?

Letra D - Errado. Outorga é a imposição unilateral da Constituição, ou melhor da "Carta"!

Letra E - Errado. As bancas de concurso tem horas que viajam... Essa era pra todo mundo rabiscar logo de cara.

Gabarito: Letra C.

O poder constituinte

os Estados-membros




18. (FCC/EPP-SP/2009 - Adaptada) O Poder Constituinte denominado originário pode se manifestar por meio de emendas pontuais ou mediante ampla revisão da Constituição preexistente (Certo/Errado).

Comentários:

Neste caso será um poder derivado. O poder originário é o que dá início ao ordenamento, todos os que vierem para reformá-lo ou revê-lo serão poderes derivados.

Gabarito: Errado.

19. (FCC/Defensor Público-SP/2007) Em relação ao poder constituinte originário, pode-se afirmar:

a) Envolve processos cognitivos e questões complexas sobre teoria política, filosofia, ciência política e Teoria da constituição, já que dispõe, de maneira derivada, sobre a principal lei de um Estado, sua organização e os direitos e garantias fundamentais.

b) Os positivistas admitem que é um poder de direito que se funda num poder natural, do qual resultam regras anteriores ao direito positivo e decorrentes da natureza humana e da própria idéia de justiça da comunidade.

c) Sua teorização precedeu historicamente a primeira constituição escrita, tendo como grande colaborador a figura do Abade Emmanuel de Sieyès que alguns meses antes da Revolução Francesa publicou um panfleto intitulado "A Essência da Constituição".

d) Sua atividade se dá nos casos de necessária evolução constitucional, onde o texto poderá ser modificado através de regras e limites jurídicos contidos na norma hipotética fundamental idealizada por Hans Kelsen.

e) Na sua atuação poderá encontrar implicações circunstanciais impositivas como por exemplo as pressões econômicas, sociais e de grupos particulares, mas fundará sua legitimidade numa pauta advinda da idéia de direito da comunidade e de sua tradição cultural.

Comentários:

PÁRA TUDO!!!

Mandamento n°1 do concurseiro no dia da prova: Não se desespere!!! Você é seu maior inimigo. Se alguém pode fazer com que você não se classifique no concurso, esse alguém é você mesmo, ou melhor, o seu nervosismo... então CALMA!!! CONCENTRAÇÃO e FRIEZA!

Quando pegarem a prova, fale para si: eu sei TUDO que está aqui... e pelo menos em Constitucional eu sei que saberão, pois estou aqui trabalhando para isso, para levá-los ao 11... ops.. ao 10!

Letra A - Errado. Fala um monte de baboseira, mas na verdade só importa uma coisa: não se pode dizer que o PCO dispõe de maneira "derivada", pois ele é o inicial, originário na ordem jurídica.




Letra B - Errado. Poder natural = naturalismo, são os "rivais" do positivistas. Para os positivistas, que pregam somente a força da norma que está instituída, não há o que se falar em fundamentos de direito natural. Esse direito natural, de caráter supranacional, que estaria limitando a ordem jurídica é pregado pelos jusnaturalistas e ignorado pelos positivistas.

Letra C - Errado. A questão estava quase perfeita, porém, a obra de Siéyès foi "O que é o terceito Estado?". "A Essência da Constituição" foi a obra de Ferdinand Lassale que pregava a Constituição como sendo um fato social, sendo definida pelas forças dominantes da sociedade.

Letra D - Errado. Estas disposições se referem ao Poder Constituinte Derivado e não ao originário.

Letra E - Correto. Muito cuidado! A assertiva não fala em limitações, mas em "implicações", ou seja, influências, e isso realmente ocorre. Mas, embora uma Constituição possa sofrer influência e pressões políticas e econômicas das forças dominantes da sociedade, é o povo que a legitimará, devendo então prever os preceitos que irão reger o convívio em sociedade e levar em consideração as tradições e culturas presentes no Estado. Correta a questão.

20. (FCC/Assistente - MPE-RS/2008 - Adaptada) Considerando que o Código Penal foi editado por uma espécie normativa denominada Decreto-Lei, não previsto na atual Constituição da República Federativa do Brasil, embora o referido diploma penal continue plenamente em vigor, tanto no aspecto material, como formal, e desta feita sob uma roupagem de "lei ordinária", ocorreu o fenômeno caracterizado como desconstitucionalização (Certo/Errado).

Comentários:

Vimos que desconstitucionalização é uma teoria não aceita no direito brasileiro, já que o advento de uma nova Constituição promove a revogação de todas as normas de natureza constitucional da Constituição anterior, não havendo o que se falar em "rebaixamento de status" de normas anteriores através de desconstitucionalização. O que se aproveita são unicamente as normas que não possuem status constitucionais que, se compatíveis materialmente, continuarão válidas pela chamada teoria da recepção.

Gabarito: Errado.

21. (FCC/Assessor Jurídico - TJ-PI/2010) No Brasil, o Poder Constituinte Reformador:

a) realiza a modificação da Constituição por meio de Emendas Constitucionais, cujo projeto deverá ser aprovado em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos, pelo voto de três quintos dos respectivos Membros e, posteriormente, sancionado pelo Presidente da República.

b) legitima as Assembleias Constituintes Estaduais bem como as Câmaras Municipais a produzirem a legislação local das respectivas unidades federativas, desde que respeitada a Constituição Federal.




c) determina limites formais para o caso de revisão constitucional, como a exigência de dupla votação e voto da maioria absoluta do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

d) pode se transformar em Assembleia Constituinte segundo disposição expressa da Constituição Federal mediante aprovação popular por meio de referendo.

e) possui limites circunstanciais, como a impossibilidade de a Constituição Federal ser emendada em caso de intervenção federal, estado de sítio e estado de defesa.

Comentários:

Letra A - Errada pelo fato de que não existe sanção de emenda constitucional. Após a sua aprovação ela será promulgada pelas Mesas das Casas Legislativas do Congresso Nacional.

Letra B - Errada, tal poder atribuído às Assembleias Estaduais é o "Decorrente" e não o "Reformador".

Letra C - Errada, primeiramente por tratar da "revisão constitucional" e não da "reforma constitucional". Outro erro é o fato de que a revisão constitucional era feita em turno único e não em "dupla votação".

Letra D - Errada. Não há nada a respeito disso.

Letra E - Correta. As limitações circustanciais estão no §1° do art. 60, quando diz que a Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

Gabarito: Letra E.

• Questões da ESAF:

22. (ESAF/SEFAZ-CE/2007) Sobre o poder constituinte originário e o poder constituinte derivado, assinale a única alternativa correta.

a) A revisão constitucional prevista por uma Assembléia Nacional Constituinte, possibilita ao poder constituinte derivado a alteração do texto constitucional, com menor rigor formal e sem as limitações expressas e implícitas originalmente definidas no texto constitucional.

b) Entre as características do poder constituinte originário destaca-se a possibilidade incondicional de atuação, ou seja, a Assembléia Nacional Constituinte não está sujeita a forma ou procedimento pré-determinado.

c) O poder constituinte derivado decorrente é aquele atribuído aos parlamentares no processo legiferante, em que são discutidas e aprovadas leis, observadas as limitações formais e materiais impostas pela Constituição.

d) O poder emanado do constituinte derivado reformador, que é fundado na possibilidade de alteração do texto constitucional, não é passível de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal.




e) O titular do poder constituinte é aquele que, em nome do povo, promove a instituição de um novo regime constitucional ou promove a sua alteração.

Comentários:

Letra A - Errada. O erro da questão está em dizer que não respeitaria as limitações. Segundo o STF a revisão consitucional deve sofrer as limitações materias da reforma constitucional (ADI 981-MC, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 17-3-93, DJ de 5-8-94).

Letra B - Correta. Não existe procedimento pré-fixado para o PCO se manifestar. Ele é incondicionado.

Letra C - Errada. Processo legiferante (elaboração de leis) não é Poder Constituinte, já que este se resume a elaboração e modificação de "Constituições" e não de leis. O PCD Decorrente é o poder de os Estados-membros elaborarem as Constituições Estaduais.

Letra D - Errada. É pacífico o entendimento de que cabe controle jurisdicional sobre o procedimento de reforma elaborado fora dos termos estabelecidos pela Constituição.

Letra E - Errado. O titular do PC é o próprio povo.

Gabarito: Letra B

23. (ESAF/PFN/2006) Considerando o Direito Brasileiro, assinale a opção correta, no que diz respeito às conseqüências da ação do poder constituinte originário.

a) Uma lei federal sobre assunto que a nova Constituição entrega à competência privativa dos Municípios fica imediatamente revogada com o advento da nova Carta.

b) Uma lei que fere o processo legislativo previsto na Constituição sob cuja regência foi editada, mas que, até o advento da nova Constituição, nunca fora objeto de controle de constitucionalidade, não é considerada recebida por esta, mesmo que com ela guarde plena compatibilidade material e esteja de acordo com o novo processo legislativo.

c) Para que a lei anterior à Constituição seja recebida pelo novo Texto Magno, é mister que seja compatível com este, tanto do ponto de vista da forma legislativa como do conteúdo dos seus preceitos.

d) Normas não recebidas pela nova Constituição são consideradas, ordinariamente, como sofrendo de inconstitucionalidade superveniente.

e) A Doutrina majoritária e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal convergem para afirmar que normas da Constituição anterior ao novo diploma constitucional, que com este não sejam materialmente incompatíveis, são recebidas como normas infraconstitucionais. Comentários:

Letra A - Errada. Se uma lei federal anterior trata de assunto que agora pertence aos Municípios, essa lei federal, se compatível materialmente, passará a viger no novo ordenamento jurídico como se fosse uma lei




municipal, não sendo assim revogada. O inverso, porém, não é verdadeiro, pois não podemos vislumbrar a recepção como lei federal de normas municipais, pois haveria um conflito sobre qual norma dos milhares de municípios brasileiros é que seria a aproveitada, o que não acontece no caso do aproveitamento da norma federal pelos municípios.

Letra B - Correta. Não existe recepção de normas inconstitucionais. Ainda que a nova Constituição permita a matéria tratada, não há convalidação do vício.

Letra C - Errada. Para que haja recepção, basta analisar a matéria (conteúdo). Não importa o aspecto formal.

Letra D - Errada. Nós vimos que as normas que não forem recepcionadas serão consideradas REVOGADAS, não há o que se falar em inconstitucionalidade superveniente no Brasil. Para uma lei ser considerada inconstitucional ela deve nascer inconstitucional, nunca poderá se tornar inconstitucional ao longo do tempo.

Letra E - Errada. Essa seria a teoria da "desconstitucionalização", tal teoria não é aceita no Brasil que considera como revogadas todas as normas constitucionais anteriores, não havendo qualquer aproveitamento de normas constitucionais, apenas das normas infraconstitucionais.

Gabarito: Letra B.

24. (ESAF/PFN/2006 - Adaptada) Do poder constituinte dos Estados-membros é possível dizer que é inicial, limitado e condicionado.

Comentários:

Como visto, trata-se de um poder derivado (decorrente), ele realmente é limitado e condicionado, porém, não é inicial já que, como o nome diz, ele é "derivado", deriva do PCO.

Gabarito: Errado.

25. (ESAF/AFRF/2005) Sobre o poder constituinte, marque a única opção correta.

a) A impossibilidade de alteração da sua própria titularidade é uma limitação material implícita do poder constituinte derivado.

b) A existência de cláusulas pétreas, na Constituição brasileira de 1988, está relacionada com a característica de condicionado do poder constituinte derivado.

c) Como a titularidade da soberania se confunde com a titularidade do poder constituinte, no caso brasileiro, a titularidade do poder constituinte originário é do Estado, uma vez que a soberania é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

d) A impossibilidade de a Constituição Federal ser emendada na vigência de estado de defesa se constitui em uma limitação material explícita ao poder constituinte derivado.




e) O poder constituinte originário é inicial porque não sofre restrição de nenhuma limitação imposta por norma de direito positivo anterior.

Comentários:

Letra A - Correto. O povo como o titular do Poder Constituinte é implicitamente protegido como cláusula pétrea, bem como o próprio art. 60 que não pode ser alterado para que não ocorra a "dupla revisão".

Letra B - Errada. Essa é um tipo de questão "clássica" nos concursos ESAF, ou seja, começou a colocar as caracterísitcas e embolar as definições. A característica que se relaciona às cláuslas pétreas é a de "limidato". A característica de ser condicionado se refere ao "procedimento" e não à proteção de "conteúdo". Cada característica possui a sua exclusiva definição. Não se pode definir a uma certa característica usando a definição de outra.

Letra C - Errada. É uma limitação circustancial.

Letra D - Errada. Trata-se de limitação circunstancial que pode ser encontrada no art. 60 §1°, e não de uma limitação material.

Letra E - Errada. É incorreto falarmos que o PCO é inicial "porque não sofre restrição de nenhuma limitação imposta por norma de direito positivo anterior", já que esta é a sua característica de ser ilimitado. Mais uma vez: cada característica possui a sua exclusiva definição. Não se pode definir a uma certa característica usando a definição de outra.

Gabarito: Letra A.

26. (ESAF/TCU/2006) Para o positivismo jurídico, o poder constituinte originário tem natureza jurídica, sendo um poder de direito, uma vez que traz em si o gérmen da ordem jurídica.

Comentários:

O PCO tem natureza política, pois organiza, é instuídor dos outros.

Gabarito: Errado.

27. (ESAF/AFRFB/2009) Marque a opção correta.

a) O Poder Constituinte Originário é ilimitado e autônomo, pois é a base da ordem jurídica.

b) O Poder Constituinte Derivado decorrente consiste na possibilidade de alterar-se o texto constitucional, respeitando-se a regulamentação especial prevista na própria Constituição Federal e será exercitado por determinados órgãos com caráter representativo.

c) A outorga, forma de expressão do Poder Constituinte Originário, nasce da deliberação da representação popular, devidamente convocada pelo agente revolucionário.

d) O Poder Constituinte Derivado decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional.




e) A doutrina aponta a contemporaneidade da ideia de Poder Constituinte com a do surgimento de Constituições históricas, visando, também, à limitação do poder estatal.

Comentários:

Letra A - Errado. Errou-se na definição das características. O PCO é ilimitado e autônomo pois não sofre limitação alguma para seu exercício. O fato se ser a base da ordem jurídica está relacionado com a sua característica de ser inicial.

Letra B - Errado. Alterar o texto constitucional é papel do poder constituinte derivado reformador e não do poder constituinte derivado decorrente que é o poder de se elaborar as constituições estaduais.

Letra C - Errado. Existem basicamente 2 formas de expressão do PCO: a assembléia constituinte, que produz uma constituição promulgada, de acordo com a vontade do povo; e a outorga, que produz uma carta imposta segundo a vontade dos governantes. Desta forma, o enunciado encontra-se incorreto.

Letra D - Correto. O Poder Constituinte Derivado recebe este nome pois deriva do originário sendo um poder instituído que deve respeitar os limites traçados pela Constituição Federal.

Letra E - Errado. A teoria sobre o poder constituinte foi primeiramente concebida alguns meses antes da Revolução Francesa pelo Abade Sièyès, este período foi um marco para as constituições dogmáticas e não para as históricas.

Gabarito: Letra D.

28. (ESAF/ENAP/2006) O poder constituinte derivado, no caso brasileiro, possui como uma das suas limitações a impossibilidade de promoção de alteração da titularidade do poder constituinte originário.

Comentários:

Exatamente uma das limitações do poder constituinte derivado. O titular do Poder Constituinte Originário é o povo e o Poder Constituinte Derivado não poderá alterar tal titularidade, trata-se de uma cláusula pétra implícita da Constituição Federal.

Gabarito: Correto.

29. (ESAF/CGU/2006) A existência de um poder constituinte derivado decorrente não pressupõe a existência de um Estado federal.

Comentários:

Afirmação totalmente incorreta. O Poder Constituinte Derivado Decorrente existe para instituir o Estado-membro de auto-organização e assim ser o passo principal de sua autonomia política. Ou seja, se existe um poder constituinte derivado decorrente é porque existe um ente com autonomia para se organizar e esta autonomia só existe em Estados federais como é o caso do Brasil, já que em Estados unitários não existem entes autonomos descentralizados.




Gabarito: Errado.

• Questões de outras bancas:

30. (FGV/Fiscal - SEFAZ-MS/2006) A respeito da "mutação constitucional", é correto afirmar que:

a) é a alteração da Constituição por meio de emendas.

b) é o mesmo que revisão constitucional.

c) são as alterações informais feitas na substância da Constituição, especialmente por meio da interpretação judicial.

d) não tem lugar em nosso sistema jurídico, em razão de a Carta Política ser escrita e rígida.

e) só ocorre por meio do poder constituinte originário.

Comentários:

Somente a letra C expressa com exatidão o conceito da mutação constitucional, fruto do poder constituinte difuso.

Gabarito: Letra C.

31. (FGV/Fiscal - SEFAZ-MS/2006) Considera-se uma lei anterior à Constituição e com esta incompatível:

a) ineficaz.

b) revogada.

c) inconstitucional.

d) constitucional.

e) válida até revogação expressa por outra lei de igual estatura

Comentários:

Vimos que o exercício do poder constituinte originário traz consigo duas consequências básicas: a revogação de todo o ordenamento constitucional anterior e a recepção do ordenamento infraconstitucional compatível materialmente.

Vimos que as normas que não forem recepcionadas serão consideradas revogadas. Não há o que se falar em inconstitucionalidade delas, pois para que uma norma seja considerada inconstitucional, ela já deve nascer com algum problema, algum vício. Assim, não existe no Brasil a tese da "inconstitucionalidade superveniente", ou seja, uma lei para ser inconstitucional ela deve nascer inconstitucional, se ela não nasceu com o vício




(inconstitucionalidade congênita) ela nunca irá durante sua existência se tornar inconstitucional, podendo ser, no máximo, revogada.

Gabarito: Letra B

32. (CESGRANRIO/Técnico de Nivel Superior -Jurídico - EPE/2007) Sobre os limites do poder de reforma constitucional, a doutrina reconhece que: "É inquestionavelmente um poder limitado, porque regrado por normas da própria Constituição (...)" SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, p. 65. Especificamente no que se refere à Constituição Federal de 1988, pode-se afirmar que o poder de reforma constitucional, em seu sentido amplo, NÃO se encontra sujeito a limitações:

a) formais.

b) temporais.

c) circunstanciais.

d) materiais explícitas.

e) materiais implícitas.

Comentários:

Essa questão mostra que é importante que fixemos as nomenclaturas doutrinárias, devidamente expostas ao comentarmos o art. 60.

Como vimos, não houve previsão de limitações temporais na CF 88.

Gabarito: Letra B.

33. (CEPERJ/Fiscal de Tributos-Resende/2007) Como formas de expressão do Poder Constituinte originário, podem-se citar, além do método da Convenção ou Assembléia Nacional Constituinte, os métodos:

A) da revolução e da outorga da integração constitucional

B) da revolução, da outorga e bonapartista

C) da outorga, analógico e bonapartista

D) da revolução, difuso e dedutivo

E) do golpe e do plebiscito

Comentários:

Com vimos, o Poder Constituinte Originário se manifesta basicamente de 4 formas: Convenção ou Assembléia Nacional Constituinte, Revolução, Outorga, Método Bonapartista ou Cesarista.

Gabarito: Letra B.

34. (PGE-PA/Procurador - PGE-PA/2009) Analise as proposições abaixo e assinale a alternativa INCORRETA:




a) A afirmação de que a eficácia de uma Constituição importa criação de uma nova base para a ordem jurídica positiva gera a conclusão de que se o ato normativo anterior se exprimir por instrumento diferente daquele que a nova Constituição exige para a regulação de determinada matéria, deixará de permanecer em vigor e válido, mesmo que haja concordância material de seu conteúdo com a nova Carta.

b) Pela doutrina da DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO a perda de validade da Constituição anterior, causada pela vigência de uma nova, não significa a perda de validade de todas as normas contidas na Constituição anterior.

c) A teoria da DUPLA REVISÃO visa possibilitar que os conteúdos protegidos pelas "cláusulas pétreas" sejam modificados por intermédio de Emenda Constitucional.

d) A questão de saber se o ato normativo anterior à nova Constituição, que com ela não guarde compatibilidade, padecerá de inconstitucionalidade superveniente ou estará revogado, possui relevância prática. Afinal, se for o caso de revogação os tribunais não precisarão de quorum especial para afastar a incidência do ato normativo no caso concreto.

Comentários:

Letra A - Errado. A questão, em outras palavras, está dizendo que um ato normativo que seja formalmente incompatível com o novo texto constitucional deverá ser revogado. Isso não é verdade já que a forma, ou como a questão diz: "o instrumento que a nova Constituição exige para regulamentar o tema", pouco importa para fins de recepção ou revogação. Estamos de olho tão somente no conteúdo do ato normativo, não importando a forma exigida.

Letra B - Correto. Não adotamos tal doutrina no Brasil, mas realmente o que esta teoria diz é que poderia ocorrer o aproveitamento das normas constitucionais não conflitantes com o novo texto.

Letra C - Exatamente. A dupla revisão é fazer uma emenda constitucional para desproteger as cláusulas pétreas, e depois outra emenda para alterá-las. A dupla revisão não é aceita no Brasil.

Letra D - Correto. A questão busca um tema que será estudado em "controle de constitucionalidade". Só para não deixar o comentário "solto", existe uma cláusula no art. 97 da Constituição, chamada de "reserva de plenário". A cláusula diz: somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Como a não recepção importa em revogação e não em inconstitucionalidade, os tribunais não precisam observar esta cláusula na apreciação da matéria.

Letra C

35. (TRT 18a/ Juiz Substituto - TRT 18a/2007) A quem é atribuída a idéia da origem do Poder Constituinte, com a consequente distinção entre Poder Constituinte e poderes constituídos?




a) O conceito de Poder Constituinte foi primeiramente elaborado por Carl Shimidt na obra "Teoria da Constituição".

b) O conceito de Poder Constituinte foi primeiramente elaborado por Emmanuel Sieyés, na obra "A Constituinte burguesa - Que é o terceiro estado?".

c) O conceito de Poder Constituinte foi primeiramente elaborado por Rousseau na obra "Contrato Social".

d) O conceito de Poder Constituinte foi primeiramente elaborado por Rousseau na obra "Origem das desigualdade entre os homens".

e) O conceito de Poder Constituinte foi primeiramente elaborado por François Châtelet na obra "História das Idéias Políticas".

Comentários:

Vimos que a teoria do Poder Constituinte é atribuída ao Abade Emmanuel Sieyès com a publicação do "Que é o Terceiro Estado?" à época da Revolução Francesa.

Gabarito: Letra B.

36. (OAB-DF/OAB-DF/2005 - Adaptada) A ausência de revolução armada antecedendo a convocação da Assembléia Nacional Constituinte nos anos de 1987/1988 desautoriza classificá-la como Poder Constituinte Originário.

Comentários:

Não há forma prefixada para manifestação do PCO, logo, ele poderá validamente ser expressado por meio de uma Assembleia Constituinte, ainda que sem revolução armada.

Gabarito: Errado.

Pronto pessoal!!!

Conseguimos esquentar os motores, certo?! Pois vamos precisar... Daqui pra frente a preparação será pesada! Como dizem "vamos suar na paz para não sangrar na guerra".

Por hoje é só, no caso de dúvidas. Me procurem pelo fórum.

Excelente estudo a todos.

Vítor Cruz




"Confia no Senhor as tuas obras, e os teus planos serão estabelecidos".

Pv. 16:3



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