Aula 02 Direito Administrativo II

Prof: Andr Henrique

ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA

A AP Direta estudo do Dir. Const. em Dir. Administrativo vimos o que so rgos (a includos os rgos da AP Direta).

A administrao pblica indireta composta pelas:

a) Autarquias: autarquias comuns, agncias reguladoras, agncias executivas, conselhos de classe, universidades federais, consrcios pblicos.

b) Fundaes pblicas: fundaes e agncias executivas.

c) Sociedades de economia mista.

d) Empresas pblicas.

e) Associaes pblicas: consrcios pblicos (podem ser autarquias ou empresas pblicas).

Consrcio pblico o contrato pelo qual os entes polticos se renem na busca de uma finalidade comum (Lei 11.107/05). uma nova pessoa jurdica que no se mistura com os entes polticos (ex: contrato entre Unio, o Estado do Paran e o Municpio de Curitiba, formando uma associao pblica). A associao de direito pblico espcie de autarquia. A associao de direito privado seguir o regime da empresa pblica e sociedade de economia mista. Ambas integram a AP.

A OAB no faz parte da AP indireta, nem faz parte do terceiro setor.

O terceiro setor entidade paraestatal (ex: SESC, SENAI, SENAC, etc.), no compondo a AP, apenas atuam ao lado dela.

Caractersticas comuns a todas as pessoas que compem a AP indireta

So caractersticas aplicadas a toda e qualquer pessoa jurdica da AP indireta:

1) personalidade jurdica prpria;

2) criao por lei ou autorizao legal;

3) finalidade especfica prevista em lei (princpio da especialidade);

4) sem fins lucrativos;

5) ausncia de hierarquia.

Analisemos cada uma:

Personalidade jurdica prpria

A AP indireta responde por seus prprios atos. sujeita de direitos e obrigaes. No interessa a origem do patrimnio ou receita, se de transferncia dos outros entes ou de receita prpria, obtendo patrimnio e receitas prprias. Esse patrimnio prprio utiliza para que a AP indireta cumpra com suas obrigaes.

Como gozam de patrimnio prprio, gozam de receitas prprias, tm o seu prprio dinheiro. Pode ser oriundo do oramento, das atividades, das doaes, etc., mas para cumprir suas obrigaes, consequentemente, gozam de autonomia tcnica, administrativa e financeira.

Enfim, possuem autonomia tcnica, administrativa e financeira. Se a personalidade prpria, a AP indireta tem liberdade para gerar suas atividades, receitas e regras tcnicas.

OBS.: No tem autonomia poltica. Autonomia poltica aptido para legislar. E a situao da agncia reguladora? Nem mesmo a agncia reguladora possui autonomia poltica, pois sua regulamentao define normas tcnicas complementares lei. Ela regula, normatiza a fim de complementar uma previso legal.

Criao e extino das pessoas da AP indireta

CF, Art. 37, XIX: somente por lei especfica (lei ordinria especfica, isto , cada pessoa jurdica ter a sua lei, e esta lei somente disciplinar a criao da pessoa jurdica, no tratando de outros assuntos) poder ser criada autarquia (englobando-se a fundao pblica de direito

pblico **) e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao (pblica de direito privado***), cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao

** Fundao pblica de direito pblico (espcie do gnero autarquia)- lei cria

*** Fundao pblica de direito privado lei autoriza

.LEI CRIA basta a lei e autarquia est pronta para existir.

.LEI AUTORIZA lei ordinria autoriza e para a completa existncia da pessoa jurdica deve ser feito o registro dos atos constitutivos, seja no cartrio de registro de pessoas jurdicas (natureza civil), seja na junta comercial (natureza empresarial).

OBS.: Paralelismo de formas: se lei cria, a lei extingue; se lei autoriza criao, a lei autoriza extino.

Finalidade especfica (Princpio da Especialidade)

Ao criar a pessoa jurdica da AP indireta, a lei tambm define as suas finalidades (princpio da especialidade). Para se mudar a finalidade da pessoa jurdica, deve haver previso por meio de lei, no podendo ser alterada pelo administrador.

Criadas para satisfao do interesse pblico no tem fins lucrativos

No tem fins lucrativos. Tem lucro, mas no o fim lucrativo.

Empresa pblica e SEM (servio pblico e atividade econmica. Art. 173). Mesmo essas pessoas no tm fim lucrativo.

possvel criar uma pessoa jurdica da AP indireta com fins lucrativos? Elas no podem ser criadas para gerar lucros, porm, nada impede que obtenham lucros.

As empresas pblicas e sociedades de economias mistas podem ser criadas tanto para prestar servio pblico, quanto para explorao de atividade econmica.

A empresa estatal que explora atividade econmica no possui fins lucrativos? No, pois segundo o art. 173 da CF, somente pode ser exercida excepcionalmente quando da existncia

de relevante interesse pblico ou por motivos de segurana nacional. Quando o Estado cria a empresa no poder visar o lucro.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria:

aos imperativos da SEGURANA NACIONAL ou

a relevante INTERESSE COLETIVO, conforme definidos em lei.

Ausncia de hierarquia / sujeitas a controle-fiscalizao

Inexiste hierarquia entre AP direta e indireta (afinal, descentralizao), mas pode ocorrer o controle e a fiscalizao por parte da AP direta por meio:

a) do Legislativo (Tribunal de Contas - at 2005 a SEM estava fora do controle do Tribunal de Contas atualmente o STF admite esse controle; Comisso Parlamentar de Inquritos a exemplo da CPI dos Correios);

b) do Judicirio (aes judiciais - controle da legalidade dos atos); e c) do Executivo (via superviso ministerial), ou seja, por meio dos ministrios de acordo

com o ramo da atividade. Controla-se a finalidade controle finalstico, mas tambm possvel controlar receitas e despesas, conforme a lei. O ponto crtico aqui o seguinte: nomeao exonerao dos dirigentes da indireta. Em regra, via superviso ministerial, o Chefe do Executivo pode nomear os dirigentes da Administrao Indireta. Isto : no mando, mas decido quem vai mandar (da o porqu das inmeras crticas da doutrina). Excepcionalmente, depende-se da autorizao do Senado Federal (nomeao condicionada), como por exemplo, no caso do Banco Central e de agncia reguladoras (Ver artigos 48, 49 e 50 da CF), alm dos dirigentes das universidades pblicas, em que a escolha feita por eleio.

AUTARQUIAS

Pessoa jurdica de direito pblico, que presta atividades tpicas de Estado; presta servios pblicos. Porm, no qualquer servio pblico, sendo criada para as atividades importantes e especficas do Estado. Enfim, presta atividades tpicas do Estado.

Regime jurdico das autarquias

1. Atos e Contratos: Os atos e os contratos da autarquia so administrativos, possuem as caractersticas da administrao. Os contratos obedecem Lei 8.666/93 (Obs: tem clusulas exorbitantes);

2. Bens autrquicos: seguem regime de bem pblico:

a) Inalienveis de forma relativa (= alienabilidade condicionada);

b) Impenhorabilidade (no pode ser objeto de penhora, arresto e sequestro); Arresto e sequestro so cautelares tpicas, a primeira para bens indeterminados e o segundo para bens determinados.

c) No pode ser objeto de direito real de garantia, penhor (garantia fora do juzo, sob bens mveis, por ex. anel dado em penhor na Caixa); e hipoteca (bens imveis), (= impossibilidade de onerao);

d) No cabe prescrio aquisitiva, so imprescritveis, i. e., seus bens no so transferidos por usucapio. Mas, o Poder Pblico pode usucapir o patrimnio do particular (= prescrio aquisitiva).

3. Dbitos judiciais: seguem regime de precatrio (art.100 da CF); Precatrio constitudo at 01/07/2011 pagamento 2012; aps 01/07/2011 pagamento 2013. S que tem Estado que tem 20 anos que no paga precatrio, porque no sobra dinheiro. Cada Autarquia tem a sua prpria fila de precatria.

4. Regime Processual:

a) Tem tratamento de Fazenda Pblica. Prazo dilatado, art. 188 do CPC: prazo em qudruplo na contestao e em dobro na hiptese de recurso.

b) Esto sujeito em regra, a Reexame Necessrio (que era antigamente chamada de Recurso de Ofcio, ou Duplo Grau de Jurisdio Obrigatrio), ou seja, independentemente de recurso voluntrio, o processo tem que ser levado ao tribunal, art. 457, do CPC. Excepcionalmente no vai ter Reexame Necessrio, quando a ao envolve at 60 salrios mnimos, e se a matria j foi julgada pelo plenrio do STF ou tem Smula do STF ou de Tribunal Superior.

5. Regime Tributrio: art. 150, VI, a, CF, traz a imunidade recproca: ente poltico no pode criar imposto para outro ente poltico. Autarquia tambm est sujeita a imunidade tributria do art.150, 2, da CF, i. e., imunidade tributria para os impostos, desde que ligada sua finalidade especfica. A imunidade s para os impostos, Autarquia paga normalmente taxa e contribuies. Ex.: Patrimnio doado mas ainda fora da finalidade especfica sobre este patrimnio Autarquia vai pagar IPTU. Entretanto, se a Autarquia alugar a casa, e o dinheiro do aluguel foi utilizado na finalidade especfica, aquela estaria liberada do pagamento do imposto.

Autarquia jamais pagar imposto. (F) enunciado questo falso.

6. Responsabilidade Civil: , em regra, objetiva (art.37, 6, da CF) e subsidiria do Estado;

7. Procedimentos financeiros: regras de contabilidade pblica (Lei n 4.320/64 e LC 101/00 modificada pela LC 131/09);

8. Prescrio quinquenal DL n 20.910/32;

9. Regime de pessoal: os seus agentes so servidores pblicos, podendo ser estatutrios ou celetistas, a depender da previso legal.

10. Criao e extino: por lei art. 37, XIX, da CF;

11. Controle: interno e externo;

12. Privilgios processuais: prazos dilatados, juzo privativo e reexame necessrio;

O regime jurdico praticamente o mesmo da Administrao Pblica Direta.

Atos

Os atos praticados pelas autarquias so atos administrativos. Assim, seus atos tm presuno de:

Autoexecutoriedade; Legitimidade (legalidade + veracidade); Imperatividade (coercitibilidade + obrigatoriedade).

Contratos

As autarquias celebram contratos administrativos (os quais contam com as clusulas exorbitantes), bem como esto sujeitas Lei de Licitao. Se a autarquia pessoa pblica est sujeita ao regime pblico. Dentro deste conceito enquadra-se o contrato administrativo sujeito a Lei 8.666/93.

Responsabilidade Civil

A autarquia est sujeita ao art. 37, par. 6, da CF. Assim, indaga-se qual a teoria aplicada (objetiva ou subjetiva)? Em regra, responsabilidade objetiva, embora haja discusso acerca do tema.

CF, art. 37, 6. As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Quando a responsabilidade foi definida no Brasil, aplicava-se a teoria subjetiva. Para se caracterizar esta responsabilidade subjetiva seriam necessrios quatro elementos: conduta; dano; nexo causal; e dolo ou culpa.

Porm, o ordenamento jurdico vem caminhando com a finalidade de proteger cada vez mais a vtima. A partir da CF de 1946, passou-se a acolher a responsabilidade objetiva na pretenso de defender mais a vtima. Para caracterizao da responsabilidade objetiva exige-se: conduta; dano; e nexo causal.

Segundo a jurisprudncia, a responsabilidade objetiva aplicada quando se tratar de uma ao (conduta comissiva) do Poder Pblico. Entretanto, em caso de omisso do Estado, entende-se pela responsabilidade subjetiva, salvo em caso de atividade de risco.

Vtima de uma autarquia? O Estado responde no caso de impossibilidade de pagamento por parte da autarquia. Mas como ser cobrado? A responsabilidade subsidiria (1 autarquia 2 Estado). Aqui haver uma ordem de preferncia.

Questo/prova. A responsabilidade do Estado por ato de autarquia objetiva.

Assertiva verdadeira, pois ser objetiva no exclui o fato de ser subsidiria.

Prescrio

Se a autarquia tem natureza de Fazenda Pblica, o prazo prescricional para ajuizar uma ao de 5 anos (Decreto-lei 20.910/32, art. 10), se no existir outro mais benfico.

OBS.: o art. 206 do CC/2002 dispe que o prazo prescricional para reparao civil ocorre em 3 anos, assim, a partir dessa previso, h vozes defendendo que o prazo prescricional para ingressar com uma ao em face da Fazenda de 3 anos. STJ .Ocorre que no final do ano de 2010 o STJ voltou a defender que a prescrio de 5 anos. Para STF 5 anos.

Bens autrquicos

Se a autarquia pessoa jurdica de direito pblico, os seus bens seguem o regime de bens pblicos. Os bens autrquicos so:

.alienveis de forma condicionada, ou seja, so inalienveis de forma relativa (podem ser desafetados);

.impenhorveis (no podem ser objetos de penhora, sequestro e arresto);

.no h possibilidade de onerao (como penhor ou hipoteca); e

.imprescritveis (no podem ser objeto de prescrio aquisitiva).

Consoante o art. 17, Lei de Licitao, para ser alienado o bem da autarquia precisa de: a) desafetao; b) autorizao legislativa; c) prvia avaliao; d) licitao.

A impenhorabilidade dos bens pblicos decorre do fato de serem inalienveis. De nada adianta o bem ser penhorado, se ao final do processo ele no poder ser leiloado. A mesma idia aplica-se s medidas cautelares de sequestro (bens determinados) e arresto (bens indeterminados), que servem para garantir o juzo. Salvo no caso de inobservncia da ordem cronolgica do pagamento de precatrios, consoante art. 100 da CF (o texto da CF fala em sequestro, embora haja inmeras crticas por parte da doutrina).

Falar que os bens pblicos no so passveis de onerao significa dizer que eles no podem ser objeto de direito real de garantia, como o penhor (recai sobre mveis) e a hipoteca (recai

sobre imveis). O penhor garantia oferecida fora do juzo; a penhora garantia que ocorre dentro do processo.

So bens imprescritveis, pois no podem ser objeto de prescrio aquisitiva, no sendo passvel de sofrer usucapio. Contudo, por bvio, a autarquia pode adquirir bem particular por meio da prescrio aquisitiva.

Dbitos judiciais seguem o regime de precatrios

Quando se pensa na proteo dos bens pblicos, deve-se lembrar que os dbitos do Poder Pblico so adimplidos mediante precatrio. H uma ordem cronolgica de apresentao dos precatrios. Precatrio um documento que reconhece o trnsito em julgado do dbito, sendo ttulo executivo extrajudicial. Se o precatrio for constitudo at 1 de julho, ser pago at o final do ano posterior. Qualquer dbito judicial do Poder Pblico, se paga via regime de precatrios (ex: ao de expropriao). Os dbitos de natureza alimentar esto sujeitos ao precatrio, porm, possuem filas prprias. Cada autarquia tem sua prpria fila de precatrio, separada dos entes do Poder Pblico ou de outras autarquias. O regime de precatrios segue a disponibilidade oramentria do Estado. Existem Estados que no pagam precatrios h mais de 20 anos.

OBS.: EC n. 62 de 2009 ALTEROU o art. 100, CF e h algumas ADINs ajuizadas.

Privilgios tributrios

vedado aos entes polticos institurem impostos uns sobre os outros (art. 150, inc. VI, alnea a, e p. 2, da CF). As autarquias esto includas entre os entes pblicos que possuem imunidade tributria; poder estar sujeita ao pagamento de imposto, quando no estiver relacionado com sua finalidade especfica.

A imunidade recproca abrange apenas os impostos e somente em suas finalidades especficas. Ex: patrimnio doado mas ainda fora da finalidade especfica sobre este patrimnio ela vai pagar imposto. A autarquia no tem imunidade absoluta. Suponha que o particular resolve doar um imvel a uma autarquia, que deixa de utiliz-lo para suas finalidades especficas. Neste caso, a autarquia dever pagar o IPTU sobre o imvel.

Ademais, a autarquia est sujeita ao pagamento de taxas e contribuies.

Privilgios processuais

A autarquia possui privilgios processuais, como a dilao de prazo similar Fazenda Pblica, tendo prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188, CPC).

A autarquia possui o reexame necessrio (art. 475, CPC), mas nem sempre ir acontecer:

.Causa j tenha sido julgada pelo Pleno do Tribunal (tribunal todo); e

.Aes com valor at 60 salrios mnimos.

Este o denominado duplo grau de jurisdio obrigatrio. Qual a conseqncia jurdica da falta do reexame necessrio? Caso o magistrado se omita quanto ao envio dos autos ao Tribunal, no ocorrer o trnsito em julgado.

Procedimento financeiro

Possui regra de contabilidade pblica regulamentada pela Lei 4.320/64. Est sujeita Lei de Responsabilidade Fiscal prevista pela LC 101/01, sofrendo controle do Tribunal de Contas.

Obs. Concursos de AGU, TC, procuradorias, Bacen, tem que fazer a leitura da LC 101/01.

Regime do Servidor

A terminologia funcionrio pblico foi abolida do sistema jurdico. O sujeito que trabalha numa autarquia servidor pblico (INSS, IBAMA, INCRA, praticamente todas as Universidades Federais, p.ex.). A CF/88, texto original, previu o REGIME JURDICO NICO para o servidor pblico, isto , um s regime, naquela ordem poltica, naquele mbito poltico (ex: a Unio escolheu o regime estatutrio). Alis, prevaleceu nos nossos entes o estatuto, mas no existia a exigncia de ser estatutrio Assim, o ente pode adotar ou s a CLT ou s o estatuto. A EC n. 19/1998 trouxe a reforma administrativa, alterando o art. 39 da CF, aboliu o regime nico e passou a admitir o regime jurdico mltiplo, autorizando dois regimes dentro do mesmo ente poltico, por ex, a lei criando cargo regime estatutrio; emprego - celetista. Em 2007, foi ajuizada a ADI 2.135, em face daquele artigo, sendo julgado em sede de cautelar, em que o STF entendeu pela inconstitucionalidade formal da alterao do art. 39 (pois a EC n. 19 foi emendada pelo Senado e no retornou a Cmara para deliberao), com efeitos ex nunc. A partir deste julgado em diante os entes polticos devero adotar o regime jurdico nico. Como

o STF decidiu a ADI em sede de cautelar, os efeitos so ex nunc (no retroativos), e a partir desta deciso restabelece no Brasil o Regime Jurdico nico, ou seja, ou todo celetista, ou todo estatutrio. O mrito da ao ainda no foi julgado. A doutrina majoritria entende que o regime nico deve ser aplicado a todas s pessoas jurdicas que fazem parte do mesmo ente pblico, isto , todas as pessoas jurdicas no mbito federal, por exemplo, devem ser estatutrios ou celetistas. Desse modo, o regime das autarquias deve ser o mesmo regime jurdico da Administrao Pblica Direta. Portanto, o regime de pessoal das autarquias de servidor pblico estatutrio (titular de cargo pblico).

CONSELHO DE CLASSE

O conselho de classe nasceu com natureza de autarquia, eram chamadas de autarquias profissionais, tendo cada conselho de classe a sua lei (ex: CREA, CRECI, CRM). Porm, veio a Lei n. 9.649/98, a qual passou a afirmar que os conselhos de classe se tratavam de pessoa jurdica de direito privado.

O conselho de classe tem como atividade principal o exerccio de poder de polcia, por meio da fiscalizao das atividades profissionais. O STF, por meio da ADI 1717, entendeu ser inconstitucional a referida lei, tendo em vista que dar poder de polcia a pessoa jurdica de direito privado causar certa insegurana jurdica. Entendeu, dessa forma, que o conselho tem em verdade natureza de autarquia profissional, declarando a inconstitucionalidade da regra de pessoa jurdica de direito privado.

A autarquia profissional cobra anuidade, e esta tem natureza tributria de contribuio social, cabendo execuo fiscal do contribuinte inadimplente. O conselho de classe se sujeita contabilidade pblica (Lei 4.320/64) e fiscalizao do Tribunal de Contas (se a anuidade do conselho de classe tem natureza tributria, est sujeita ao controle do Tribunal de Contas). E, por fim, os conselhos de classe esto sujeitos realizao de concurso pblico para eventual contratao, regra geral. Mas, h polmica!

Quanto OAB, houve modificaes em relao aos conselhos de classe aps a entrada em vigor do Estatuto da Ordem. Primeiramente, o Estatuto da OAB previu a execuo comum e no fiscal contra o inadimplemento das anuidades vencidas (logo, a anuidade da OAB no tem natureza tributria, no tributo). Considerando que a anuidade no tributria, no cabe

execuo fiscal, no cabem regras de contabilidade pblica nem est sujeita fiscalizao do Tribunal de Contas (ADI 3026), consoante a jurisprudncia.

Quanto ao concurso, o Estatuto da OAB diz que o pessoal celetista. Diante disso, o PGR ingressou com ADI n. 3026, para que o STF reconhecesse a necessidade de concurso pblico (pediu a interpretao conforme a constituio) para contratao de empregados celetistas dentro da OAB (naquele momento era possvel o regime mltiplo e no regime nico).

O STF entendeu que a OAB no faz parte da Administrao Pblica Indireta/Direta; que no uma autarquia como os demais conselhos de classe; presta servio independente e de categoria mpar no se presta to-somente para os servios de classe; institucional. Logo, no est sujeita ao controle da AP, no est sujeita contabilidade pblica, nem necessita de concurso pblico para a contratao.

Qual a natureza jurdica da OAB? Segundo o STF, ela pessoa jurdica mpar no ordenamento jurdico brasileiro (mas no diz se pblica ou privada); tem natureza jurdica mpar, no se misturando com os demais conselhos de classe.

Desse modo, quem julgar as aes que envolvem a OAB? A Justia Federal, com todos os benefcios da autarquia, mas sem as responsabilidades.

Conselhos de Classe Ordem dos Advogados do Brasil

- Cabem regras de contabilidade pblica.

- No cabem regras de contabilidade pblica.

- Esto sujeitos fiscalizao do Tribunal de Contas.

- No esto sujeitos fiscalizao do Tribunal de Contas.

- No pagamento da anuidade gera execuo fiscal.

- No pagamento da anuidade gera execuo comum.

- Devem realizar concurso pblico para contratao.

- No precisam realizar concurso pblico para contratao.

AUTARQUIA TERRITORIAL

No Brasil possvel a criao de territrios, sendo denominadas de autarquias territoriais. Ocorre que, os territrios no exercerem funes tpicas do Estado, sendo apenas considerado um ente pblico. Desse modo, no h como imaginar a instituio de uma autarquia territorial, visto que a autarquia possui finalidade especfica da AP, e territrio est longe disso.