Acuerdo 19/2011, de 11 de agosto de 2011, del Tribunal ... · subrogar, por lo que solicita...
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN
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RE 023/2011
Acuerdo 19/2011, de 11 de agosto de 2011, del Tribunal Administrativo
de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso,
interpuesto por CHAZAR, S.L., contra el procedimiento de licitación
denominado «Gestión y explotación de los Puntos Limpios Fijos ubicados
en Zaragoza», promovido por el Ayuntamiento de Zaragoza.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 6 de abril de 2011 se publicó, en el Diario Oficial de la Unión
Europea (DOUE), el anuncio de licitación, relativo al procedimiento
denominado «Gestión y explotación de los Puntos Limpios Fijos ubicados
en Zaragoza», convocado por el Ayuntamiento de Zaragoza, contrato
de servicios sujeto a regulación armonizada, procedimiento abierto,
oferta económicamente más ventajosa, con varios criterios de
adjudicación, con un valor estimado durante todo el periodo de
vigencia, incluidas las posibles prorrogas, de 6.290.641,02 euros.
En el anuncio se señala, que el plazo de presentación de proposiciones
finaliza a las 13 horas del día 25 de mayo de 2011.
SEGUNDO.- La mercantil CHAZAR, S.L., en fechas 13 y 24 de mayo,
presenta dos solicitudes de aclaración respecto del Pliego de
Condiciones Técnicas (en adelante PCT) relativas a:
a) El listado completo del inmovilizado existente con que cuenta
cada punto limpio, que no sea propiedad de la adjudicataria
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actual, argumentando que el Anexo II del PCT únicamente
incorpora los planos de los puntos limpios a gestionar.
b) Los residuos que se pueden llevar al CTRUZ sin coste.
c) Aclaración sobre si, una vez se firme por el Ayuntamiento
convenio con los Sistemas Integrales de Gestión (SIG’S) para la
recogida de la chatarra electrónica (RAEE’S) —por los que se
pagan hasta 70 €/Tn. — el importe resultante irá íntegramente
para el adjudicatario o no, dato crucial, dado que el total de las
nóminas a pagar a los operarios es superior al presupuesto que
hay destinado a la gestión de los Puntos Limpios.
En fecha 19 de mayo, la mercantil SEULA manifiesta en un escrito la
imposibilidad de no superar el presupuesto de licitación del coste fijo de
los cuatro puntos limpios, dados los salarios brutos del personal a
subrogar, por lo que solicita aclaración al respecto.
TERCERO.- A la vista de las aclaraciones técnicas requeridas, mediante
Decreto del Consejero de Presidencia, Economía y Hacienda de 24 de
mayo de 2011 se suspendió el procedimiento de licitación, hasta su
resolución.
El 27 de mayo de 2011, el Servicio de Gestión de Residuos y Eficiencia
Energética, emite informe en el que, en síntesis, se manifiesta lo
siguiente:
a) Respecto al listado completo del inmovilizado existente en cada
punto limpio, el PCT prevé en su Capitulo 9 la posibilidad de visitar
las instalaciones por parte de los licitadores «in situ», por lo que
pueden comprobar dicho extremo accediendo a las
dependencias.
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b) En relación con los residuos de los puntos limpios que se pueden
llevar al CTRUZ sin coste, se indica que los residuos se desglosan en
dos grandes grupos, el de residuos voluminosos (en el que no
están incluidos los de aparatos eléctricos y electrónicos) y el de
residuos de construcción y demolición. La condición undécima,
punto 10, del PCT establece que los residuos procedentes de
Puntos Limpios Fijos depositados en el CRTUZ no pagarán las tasas
correspondientes.
c) Respecto al coste fijo a ofertar por los licitadores se ha tenido en
cuenta la experiencia acumulada a lo largo de los años de
explotación y los antecedentes recientes, de los que se obtiene
un coste fijo anual por punto limpio para el año 2011 de 53.069,16
euros, IVA no incluido, y de 57.314,69 euros, IVA incluido.
d) En relación con los residuos de aparatos eléctricos y electrónicos
(RAEEs) a depositar en los Puntos Limpios Fijos, el PCT contiene
diversas referencias — que se reproducen— contemplando tanto
la legislación en la materia, los futuros Convenios a suscribir por el
Ayuntamiento como la repercusión económica de la recepción
de estos residuos, que también se detallan en el informe.
Una vez trasladas las aclaraciones a las empresas demandantes, se
dicta el Decreto del Consejero de Presidencia, Economía y Hacienda
de 8 de junio de 2011, mediante el que se levanta la suspensión del
procedimiento de licitación y se prorroga el plazo de presentación de
ofertas hasta el 18 de julio. De estas actuaciones se da la oportuna
difusión en los Diarios Oficiales en los que se publicó la licitación, y en el
perfil de contratante.
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Finalizado este plazo prorrogado de presentación de ofertas se acredita
por el Ayuntamiento que al procedimiento se han presentado ocho
licitadores, entre los que no se encuentra la recurrente.
CUARTO.- El 18 de julio de 2011 tuvo entrada, en el Registro General del
Ayuntamiento de Zaragoza, recurso —calificado como «de alzada» por
la recurrente— interpuesto por Dña. Maria Pilar Aznar Vidal, en
representación de CHAZAR, S.L., contra el Decreto del Consejero de
Presidencia, Economía y Hacienda de 8 de junio de 2011, mediante el
que se levanta la suspensión del procedimiento de licitación.
El recurso alega, y fundamenta, lo siguiente:
a) Recuerda que con fechas 13 y 24 de mayo presentó escritos en
los que se solicitaban aclaraciones para la presentación de su
oferta, de las que entiende no se ha dado respuesta adecuada.
Así, respecto de los bienes que el Ayuntamiento aporta para
prestar el servicio, el informe técnico de 27 de mayo se limita a
recordar la posibilidad de visitar las dependencias, pero sin
especificar la titularidad de una serie de bienes, entre los que cita
los camiones porta-contenedores para el transporte de los
contenedores, contenedores grandes (en su caso, capacidad y
número), etc., lo que provoca el desconocimiento por el
adjudicatario de los medios que ha de poner, o los que son
puestos a su disposición, y le impide efectuar la oferta en términos
económicos adecuados.
b) Respecto del coste fijo y variable, el informe técnico se limita —a
su juicio— a indicar la procedencia del coste fijo, sin más
explicación. Para la recurrente, existe un gran desfase entre la
cantidad establecida para el coste fijo por Punto Limpio, 251.852
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€/año (IVA excluido), con la suma de todos los conceptos que,
según el modelo de oferta económica, se deben incluir en el
capítulo «COSTE FIJO o PREVISIBLE ANUAL»: personal, gastos varios,
incluso imprevistos, dirección, administración y beneficio industrial.
La suma de estos conceptos supone a su entender mas de
550.000 €, con una desviación del 100%. Esta diferencia considera
que supone tener que incrementar notablemente el coste unitario
de los términos variables: coste por viaje de escombro
transportado a CETRUZ y coste por Kg. transportado de otros
residuos, de manera que el presupuesto pueda quedar cubierto.
A su entender, trasladar los costes fijos al precio de los costes
variables supone desvirtuar la realidad del presupuesto, además
de incurrir en riesgos notables, ya que en caso de reducción de
las cantidades depositadas en los puntos limpios, la consiguiente
reducción de los transportes supone no cubrir los costes fijos.
Añade que, por el contrario, si aumentan las cantidades
depositadas aumentaría el beneficio de la adjudicataria, de
forma no justificada y en detrimento del Ayuntamiento.
c) Considera que dado que el informe de 27 de mayo —en el que se
basa la Resolución de levantamiento de la suspensión del
procedimiento de 8 de junio de 2011— no proporciona la
información necesaria a los licitadores, no se da cumplimiento al
contenido del artículo 142 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), por lo que la
misma debe anularse.
d) Concluye manifestando que si finalmente se adjudica el concurso
a un licitador que no ha contado con los elementos y datos
objetivos necesarios para formular su oferta, es factible que el
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servicio no resulte finalmente rentable, lo que puede provocar
una situación de difícil reparación.
Por todo lo alegado, solicita que se suspenda la tramitación del
procedimiento de licitación —ya que en caso contrario se pueden
causar perjuicios de difícil o imposible reparación— y se acuerde la
aclaración requerida en los términos solicitados.
QUINTO.- El recurso interpuesto por CHAZAR, S.L., se remite al Tribunal
Administrativo de Contratos Públicos de Aragón el 27 de julio de 2011,
acompañado de la copia del expediente de contratación completo y
un informe emitido por el Servicio de Contratación del Ayuntamiento de
Zaragoza, en el que se detallan pormenorizadamente los antecedentes
e incidencias de la licitación, pero cuya fundamentación jurídica se
centra en el carácter del recurso y su posible extemporaneidad. Por ello,
el 2 de agosto de 2011, el Tribunal solicita al Ayuntamiento que, de
conformidad con lo previsto en el artículo 316. 3 LCSP, le remitiera, en el
plazo de dos días hábiles, nuevo informe en el que, a la vista de la
fundamentación realizada por la recurrente en su recurso, conste la
motivación de la decisión adoptada y cualesquiera otras alegaciones
que quiera realizar como órgano gestor del expediente.
El 4 de agosto de 2011, tiene entrada, como documentación
complementaria a la ya aportada, nuevo informe del Servicio de
Gestión de Residuos y Eficiencia Energética de 3 de agosto en el que —
además de ratificarse en el de 27 de mayo— se incluye la relación de
bienes que el Ayuntamiento aporta en cada Punto Limpio Fijo, se insiste
en las argumentaciones anteriores respecto de la fijación de costes fijos
y variables, y se concluye que no es baladí que a la licitación hayan
concurrido finalmente 8 licitadores, sin necesidad alguna de aclaración.
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SEXTO.- El día 1 de agosto de 2011, la Secretaria de este Tribunal, al
amparo de lo dispuesto en el artículo 314.5 LCSP requirió en subsanación
la presentación de la documentación que acredite la representación
para interponer el recurso especial de Dña. Maria Pilar Aznar Vidal, en
representación de CHAZAR, S.L. —en concreto D.N.I. y escritura de
poder acreditando la representación— advirtiéndole expresamente
que, transcurridos tres días hábiles a partir del siguiente a la recepción
de la notificación sin subsanarse el defecto, se le dará por desistido de
su petición. El mismo día 1 de agosto se remite al Tribunal
documentación acreditativa de la representación de Dña. Maria Pilar
Aznar Vidal.
SÉPTIMO.- Por Resolución 7/2011, de 2 de agosto de 2011, del Presidente
del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, se resolvió
la petición de suspensión del procedimiento de licitación, solicitada por
CHAZAR, S.L. en el recurso especial interpuesto, en el sentido de acordar
la misma, en atención a lo dispuesto en el artículo 313 LCSP, valorando
las circunstancias que concurren en el expediente, y en aras a
garantizar la eficacia del objeto de la reclamación.
Con fecha 4 de agosto el Tribunal da traslado del recurso a todos los
licitadores, en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 316.
3 LCSP, concediéndoles un plazo de cinco días hábiles para formular
alegaciones. Finalizado el plazo no se ha recibido ninguna alegación.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
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PRIMERO.- Con carácter previo al análisis de los restantes requisitos del
recurso, es preciso examinar si el mismo ha sido interpuesto ante el
órgano competente para resolverlo, en cuanto que se califica por el
recurrente como «de alzada» y se interpone ante el órgano de
contratación.
Al respecto hay que indicar que el artículo 110.2 de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que «el error en la
calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para
su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter».
Por su parte, el artículo 17 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de
medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón,
dispone que el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón
es el competente para conocer y resolver los recursos especiales en
materia de contratación a que se refiere el artículo 310 LCSP en los
procedimientos de contratación promovidos por las entidades
mencionadas en el artículo 2 de dicha Ley. Artículo 2 que, en su
apartado segundo, incluye —a estos concretos efectos— a las
entidades locales aragonesas. El artículo 310 LCSP incluye entre los actos
recurribles en materia de contratación a los contratos de servicios
sujetos a regulación armonizada, como el que nos ocupa, señalando
expresamente en su apartado 5 que «no procederá la interposición de
recursos administrativos ordinarios contra los actos enumerados en este
artículo».
En consecuencia, la competencia para resolver este recurso, que debe
calificarse como recurso especial, corresponde a este Tribunal, como
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adecuadamente ha considerado el centro gestor del expediente al
trasladarle el mismo.
SEGUNDO.- Se acredita en el expediente la legitimación de CHAZAR, S.L.
para interponer el recurso especial y su representación, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 312 LCSP.
Aun cuando el recurso se interpone formalmente contra el referenciado
Decreto de 8 de junio de 2011, notificado el 24 de junio, por el que se
levanta la suspensión de la licitación, este Tribunal considera —a la vista
de su contenido y fundamentación— que lo que realmente se están
impugnando son los Pliegos que rigen la licitación, por insuficiencia de la
información necesaria para la formulación de las ofertas. Una
interpretación mas formalista supondría desconocer el fin ultimo de la
existencia del recurso especial, que no es otro que el de garantizar una
efectiva tutela que «repare y corrija» con eficacia las contravenciones a
lo dispuesto en la normativa sobre contratación pública. Por lo tanto,
debe considerarse que el recurso se interpone contra los Pliegos de la
licitación, del procedimiento de adjudicación de un contrato de
servicios, sujeto a regulación armonizada. El acto es recurrible, de
acuerdo con el artículo 310 LCSP, y el recurso se ha interpuesto en
tiempo y forma, de conformidad con el artículo 314. 2 LCSP.
Se hace en este punto necesario aclarar este último extremo, en lo que
se refiere a la observancia del plazo para la interposición del recurso. En
efecto, con respecto de esta cuestión cabe plantear cuál debe ser el
plazo dentro del cuál puede válidamente interponerse recurso contra el
contenido de los Pliegos que han de regir la adjudicación y ejecución
de un contrato.
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El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en
adelante TACRC) ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la
cuestión en diversas resoluciones, entre otras en la de 9 de febrero de
2011, dictada en el recurso número 58 de 2010, en la que se pone de
manifiesto, en relación con el cómputo del plazo para interponer el
recurso contra los Pliegos, lo siguiente: «La cuestión que se suscita aquí
es la de determinar el momento a partir del cual debe computarse el
plazo establecido en el artículo 314.2 de la Ley 30/2007 de Contratos del
Sector Público para la interposición del recurso especial en materia de
contratación, según el cual éste será de “quince días hábiles contados
a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto
impugnado“, añadiendo en su apartado a) que “cuando el recurso se
interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos
contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel
en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a disposición de los
licitadores o candidatos para su conocimiento conforme se dispone en
el artículo 142 de esta Ley”. Así, de acuerdo con el citado artículo 142
habrá que distinguir si el acceso a los pliegos e información
complementaria se realiza por medios electrónicos, informáticos y
telemáticos, o si por el contrario no se facilita el acceso por dichos
medios».
Puesto que el acceso a los pliegos a que se refiere el presente recurso se
ha facilitado por medios electrónicos, concretamente a través del perfil
de contratante, y no consta que se haya hecho notificación expresa a
la mercantil recurrente (en cuyo caso el plazo de 15 días hábiles
comenzará a contar desde el día hábil siguiente a este momento),
debe entenderse, como considera el TACRC, «que el plazo de
interposición del recurso no puede comenzar a computarse sino a partir
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de la fecha en que concluye el de presentación de las proposiciones
por parte de los licitadores, y ello porque cuando el artículo 314.2, letra
a) se refiere a la cuestión lo hace mencionando el artículo 142 de la
LCSP, el cual se refiere a la obligación que incumbe a los órganos de
contratación de suministrar los pliegos y demás documentación
complementaria a quienes lo solicitaran, pero sin hacer mención alguna
al supuesto contrario. En concreto el citado precepto establece que
“cuando no se haya facilitado acceso por medios electrónicos,
informáticos o telemáticos a los pliegos y a cualquier documentación
complementaria, éstos se enviarán a los interesados en un plazo de seis
días a partir de la recepción de una solicitud en tal sentido, siempre y
cuando la misma se haya presentado, antes de que expire el plazo de
presentación de las ofertas”. La aplicación de este precepto en relación
con el 314.2 nos llevaría a entender que el plazo para interponer el
recurso cuando el pliego no se haya facilitado por medios electrónicos
comenzará a partir de la fecha en que se hayan recibido éstos por el
interesado que los solicitó, fecha que muy bien puede coincidir o incluso
ser posterior a la de finalización del plazo de presentación de las
proposiciones. Precisamente por ello, debe entenderse con respecto a
aquellos supuestos en que los pliegos y demás documentación
complementaria se haya puesto a disposición de los posibles licitadores
a través del perfil de contratante debe aplicarse analógicamente el
citado precepto».
Y concluye el TACRC en la resolución antes mencionada, cuya
argumentación comparte este Tribunal, que «ante la imposibilidad de
acreditar de forma fehaciente el momento a partir del cual los
licitadores o candidatos han obtenido los pliegos cuando a éstos se
acceda por medios electrónicos, la única solución, entiende este
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Tribunal, es considerar como fecha a partir de la cuál comienza a
computarse el plazo para recurrir los pliegos el día hábil siguiente a la
fecha límite de presentación de las proposiciones, momento a partir del
cual ya no podrá alegarse desconocimiento del contenido de los
pliegos».
Pues bien, aplicando al caso presente el criterio anterior, debe
concluirse que el recurso fue presentado dentro de plazo, toda vez que
el mismo se ha interpuesto en la misma fecha de conclusión del plazo
establecido para presentar las ofertas (18 de julio de 2011).
TERCERO.- Admitido el recurso, procede entrar en el fondo de las
cuestiones planteadas. La recurrente basa el mismo en que el PCT no
especifica una cuestión fundamental para formular la oferta por parte
de los licitadores —los bienes que el Ayuntamiento pone a disposición
del adjudicatario en cada Punto Limpio Fijo para la ejecución del
servicio—, y que la estructura de los costes variables planteados debe
incluir una parte importante de los costes fijos, desvirtuando la realidad
del presupuesto y haciendo incurrir a los licitadores en un riesgo
excesivo. En definitiva, procede analizar si el PCT se ajusta al régimen
jurídico de la contratación del sector público (LCSP y normativa de
desarrollo).
Con carácter previo, antes de entrar en el fondo del asunto, y con
respeto del principio de congruencia, este Tribunal debe advertir la
incorrección de que el PCT, en sus condiciones primera y segunda,
aluda como objeto del contrato a «la Gestión del servicio público de
explotación de los Puntos Limpios Fijos ubicados en Zaragoza, en la
modalidad de concesión administrativa», en tanto que la calificación
adecuada del contrato no puede ser otra que la de un contrato de
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servicios, como correctamente se constata en el resto de la
documentación del expediente. Esta adecuada calificación como
contrato de servicios —frente a la mantenida por ese Ayuntamiento en
licitaciones anteriores para idéntica prestación—, entiende este Tribunal
que trae causa del completo informe sobre la cuestión emitido por la
Intervención General de la Corporación con fecha 1 de marzo de 2011,
considerando que la incorrecta calificación contenida en el PCT deriva
de una inadecuada adaptación del mismo a las conclusiones de este
informe. Este Tribunal quiere destacar que una incorrección de esta
naturaleza no es una mera irregularidad, pues afecta a la concurrencia,
al generar confusión jurídica sobre las reglas aplicables al proceso de
licitación.
CUARTO.- En cuanto al fondo del recurso, este Tribunal debe comenzar
recordando que, como ya ha venido declarando desde su Acuerdo
1/2011, el artículo 1 LCSP establece como uno de su fines, el de
garantizar el principio de «no discriminación e igualdad de trato de los
candidatos». En el mismo sentido el artículo 123 LCSP, al referirse de
modo concreto a los procedimientos de adjudicación, dispone que «los
órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un
tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al
principio de transparencia».
El principio de igualdad de trato implica, concretamente, que todos los
licitadores potenciales deben conocer las reglas del juego, y éstas se
deben aplicar a todos de la misma manera.
En concreto, los artículos 100 y 101 LCSP regulan los Pliegos de
prescripciones técnicas y las reglas para su establecimiento, señalando
— en coherencia con el contenido del mencionado artículo 1 LCSP—
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que las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en
condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por
efecto la creación de obstáculos injustificados a la competencia.
Es preciso en este punto determinar si la omisión del inventario de bienes
que el Ayuntamiento aporta en cada Punto Limpio para la prestación
del servicio puede provocar, como señala la recurrente, la imposibilidad
de formular la oferta en términos adecuados. Del análisis del contenido
completo del PCT de la licitación se concluye que tal información es
esencial, ya que si el servicio va a desarrollarse en unas instalaciones
propias del Ayuntamiento — en las que se sitúan en la actualidad bienes
titularidad del mismo y los propios de la empresa ejecutora del
contrato—, resulta evidente que es un dato esencial para formular la
oferta, y que la mera visita de los licitadores a los emplazamientos no
puede suplir la obligación para la Corporación de suministrar a los
licitadores el inventario detallado y numérico de estos bienes. A juicio de
este Tribunal, esta información es un dato necesario, objetivo, técnico y
que debe ser conocido simultáneamente y por igual por los licitadores,
sin que pueda dejarse a la interpretación que los licitadores realicen en
función de la visita realizada.
Así es precisamente como se configura esta información en el PCT
cuando en su capítulo 4, condición sexta, establece:
«1. En el Anexo II de este Pliego de Condiciones Técnicas se adjunta
detalle de todos los bienes que aporta el Ayuntamiento, así como los
planos de la dependencias que corresponden a los cuatro Puntos
Limpios Fijos cuya gestión es objeto inicial de adjudicación.
2. A la empresa Adjudicataria se le entregarán los Puntos Limpios Fijos
con todas sus instalaciones, mobiliario y zonas verdes, para lo cual
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previamente los planos e inventario general que aporte el
Ayuntamiento serán conformados por la empresa Concesionaria».
Por otra parte, esta previsión del PCT es absolutamente coherente con
otras cláusulas del mismo, por ejemplo la condición decimotercera del
Capítulo 9, en la que se exige como contenido mínimo de la propuesta
técnica de explotación a presentar por los licitadores, entre otros
extremos, «…los medios materiales a utilizar, ya sean vehículos,
contenedores, equipos de compactación y de toda índole…».
Cuando se acude sin embargo al referido Anexo II del PCT —
denominado «INVENTARIO DE BIENES QUE APORTA EL AYUNTAMIENTO»—
la única información contenida es una genérica descripción de las
instalaciones y la mención a la posibilidad de comprobación e
identificación «in situ», tanto de los inmuebles como de los bienes
muebles. Se acompañan también unos planos de cada Punto en los
que se reflejan los inmuebles y su distribución. Se omite pues, pese a la
referencia en la condición sexta del capitulo IV del PCT, el referido
inventario de bienes muebles.
Esta omisión, al ser apreciada por la recurrente en el análisis inicial de los
Pliegos, fue la que motivó la demanda de aclaración (incluso con el
detalle de los tipos de bienes sobre los que se solicitaba información) en
su escrito de 13 de mayo de 2011. Como ya se ha relatado, el informe
técnico de 27 de mayo se limita a remitir a la visita a las instalaciones
como medio de conocer esta información, cuando lo que procedía era
subsanar la misma de inmediato, con la incorporación del necesario
inventario de bienes muebles, máxime cuando el Ayuntamiento
disponía de esta información (como se constata en el informe técnico
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de fecha 3 de agosto de 2011, en el que se detallan los bienes muebles
aportados por el Ayuntamiento en cada Punto Limpio Fijo).
Por todo lo cual, este Tribunal considera que procede estimar el recurso
en este punto, debiendo el Ayuntamiento de Zaragoza incorporar como
contenido del Anexo II del PCT el necesario inventario de bienes que
aporta para la ejecución del contrato.
QUINTO.- El analisis del segundo motivo de recurso —existencia de un
desfase del 100% entre la cantidad establecida para el coste fijo por
Punto Limpio, con la suma de todos los conceptos que, según el modelo
de oferta económica, se deben incluir en el capítulo «COSTE FIJO o
PREVISIBLE ANUAL— exige analizar el contenido del presupuesto de
licitación del contrato.
Este presupuesto de licitación se recoge tanto en el apartado d) del
Pliego de Clausulas Administrativas Particulares Específicas (en adelante
PCAPE), como en la condición decimoctava del PCT, y posee el
siguiente desglose:
• COSTE FIJO ANUAL POR PUNTO LIMPIO
• COSTE FIJO ANUAL DE LOS CUATRO PUNTOS LIMPIOS
• COSTE VARIABLE ESTIMADO
• COSTE TOTAL ANUAL DE LOS CUATRO PUNTOS LIMPIOS INCLUYENDO TODOS LOS CONCEPTOS
• PRESUPUESTO DE LICITACION TOTAL (considerando los cuatro años de duración inicial del contrato)
En coherencia con este presupuesto de licitación, el contenido de la
«Propuesta Económica de Explotación» que deben presentar los
licitadores se detalla en la condición decimotercera del Capítulo 9 del
PCT, incluyendo el modelo de presentación los Anexos I del PCAPE y del
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PCT. Así, se establece en esta condición que «La propuesta Económica
de Explotación contemplará al detalle todos los costes de explotación
de cada uno de los Puntos Limpios Fijos, distinguiendose unos importes
fijos o previsibles y otros variables». Mas adelante se señala: «Entre los
gastos fijos o previsibles de explotación se encuentran, entre otros, los de
personal, agua, suministro de energía electrica, teléfono, jardinería,
mantenimiento, conservación, limpieza, seguros, publicidad, promoción
etc. Todos los cuales son independientes de la cantidad de residuos que
se reciban. De acuerdo con el horario de apertura previstos para los
Puntos Limpios Fijos, la dotación mínima de personal será la necesaria
para que en cada una de las instalaciones se puedan cubrir las
jornadas siguientes:
Categoría de Personal Unidades Días de servicio al año
Operario (de lunes a sábado) 2....................................311
Operario (Domingos) 1......................................52»
Respecto del personal, el PCT incorpora un Anexo IV denominado
«RELACIÓN DE PERSONAS QUE ACTUALMENTE PRESTAN SERVICIO EN LOS
PUNTOS LIMPIOS FIJOS» que considera este Tribunal viene a dar
cumplimiento a la exigencia establecida en el artículo 104 LCSP, en el
sentido de que «en aquellos contratos que impongan al adjudicatario la
obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones
laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en
el propio pliego o en la documentación complementaria, la
información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a
los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la
evaluación de los costes laborales que implicará tal medida».
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Y ello porque la obligación del adjudicatario de subrogarse en las
relaciones laborales vigentes con el contratista que en el momento de
convocarse una licitación se halle ejecutando un contrato con el mismo
objeto, surge, normalmente, como una exigencia del convenio
colectivo que afecta al sector de actividad de que se trate. Analizado
tanto el Convenio Colectivo que se incorpora en el mencionado Anexo
IV, como el general del sector al que su artículo 22 remite, se
comprueba la obligación de la subrogación en este caso, que no
procede del pliego, sino del convenio colectivo y que —como se
constata en el contenido de las aclaraciones solicitadas tanto por la
recurrente como por SEULA— es perfectamente conocida por los
potenciales licitadores.
Pues bien, la simple suma de los salarios brutos de 2009 (que no incluyen
costes de Seguridad Social a cargo de la empresa) del personal cuya
subrogación resultará obligatoria para el adjudicatario —y que es
coherente con las exigencias de dotaciones personales contenidas en
el PCT— arroja un resultado de 334.430,55 €, lo que supone un desfase
de un 132 % respecto del coste fijo anual (251.852 €) de los cuatro
Puntos Limpios (aun sin considerar el resto de magnitudes que lo
integran).
Frente a esta evidencia, constatada por la recurrente y por la otra
mercantil que solicitó aclaraciones, la argumentación contenida en el
informe técnico de 27 de mayo —la experiencia acumulada en los años
de explotación del servicio y en los antecedentes recientes— no resulta
admisible, porque constituye un mero juicio de valor, pues como ya
declaró este Tribunal en su Acuerdo 010/2011, en la preparación del
contrato, la estimación correcta del presupuesto de licitación es
fundamental y «debe quedar acreditado en el expediente que el
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presupuesto de licitación, y por ende el valor estimado, responden a los
precios de mercado tal y como exige el artículo 76 LCSP, y aunque
como se ha señalado no corresponde entrar en el fondo de la cuestión,
es preciso recordar al órgano de contratación que debe velar por la
adecuación al mercado del presupuesto de licitación, y que en
aquellos supuestos como el que nos ocupa —en el que el coste
económico principal de la realización de la prestación es el de la
retribución del personal— este coste es el referente económico básico
del contrato, que no puede desconocer ».
Tanto en el informe técnico de 27 de mayo, como en el de 3 de agosto,
se acude al coste fijo anual del actual contrato vigente para la
prestación del servicio como referencia que justifica esta magnitud del
presupuesto de licitación. Es cierto que en la fijación del precio de
licitación de un contrato de servicios la referencia a los antecedentes
puede ser adecuada, siempre que ésta se contraste con la realidad de
los costes de la prestación y con la referencia al mercado, máxime
cuando el precio del contrato anterior fue fijado tras realizar el
contratista una significativa baja, como se constata en la
documentación remitida.
Como señala la recurrente «trasladar los costes fijos al precio de los
costes variables supone desvirtuar la realidad del presupuesto, además
de incurrir en riesgos notables».
Por todo lo cual, este Tribunal considera que procede estimar el recurso
en este punto, y debe el Ayuntamiento de Zaragoza acomodar la
estructura del presupuesto de licitación y su desglose —costes fijos y
variables— en términos acordes a la realidad de las magnitudes que los
integran.
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En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo
establecido en el artículo 311. 3 LCSP y los artículos 2. 2, 17 y siguientes,
y en la disposición final tercera, de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de
medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, el
Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón:
III. ACUERDA
PRIMERO.- Estimar el recurso especial, interpuesto por CHAZAR, S.L.,
contra el procedimiento de licitación denominado: «Gestión y
explotación de los Puntos Limpios Fijos ubicados en Zaragoza»,
convocado por el Ayuntamiento de Zaragoza, declarando no
ajustados al ordenamiento jurídico de la contratación pública los
Pliegos y ordenando su modificación, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 317. 2 LCSP y, en consecuencia, la necesidad de
convocar una nueva licitación adaptada al presente Acuerdo.
SEGUNDO.- Notificar este Acuerdo a todos los interesados en este
procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del
Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.
TERCERO.- El Ayuntamiento de Zaragoza deberá dar conocimiento a
este Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón de las
actuaciones adoptadas para dar cumplimiento a este Acuerdo.
CUARTO. Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios
términos, solo cabe la interposición de recurso contencioso-
administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción
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Contencioso-administrativa, LJ) en el plazo de dos meses, a contar
desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de
conformidad con el artículo 319 LCSP.