ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ......
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Lefèvre Pelletier&associés Avocats
ACTUALITÉ BANCAIRE
ET FINANCIÈRE 2013
Décembre 2013
Lefèvre Pelletier&associés Avocats2
Lefèvre Pelletier&associés Avocats
Le département Banque Finance de Lefèvre Pelletier & associés est heureux de vous présenter, pour la neuvième année consécutive, cettesynthèse de l’activité juridique et judiciaire de 2013 en matière bancaireet financière.
Cette plaquette, qui ne prétend pas être exhaustive, tente de donner unaperçu des nouveautés législatives ou réglementaires ainsi que des décisions de jurisprudence qui nous ont paru significatives.
L’ensemble du département Banque Finance de Lefèvre Pelletier & associés reste à votre disposition pour toute précision ou informationcomplémentaire.
Nous espérons que ce document vous sera utile et nous vous souhaitonsune bonne lecture.
Le département Banque Finance
Décembre 2013
Lefèvre Pelletier & associés est l’un des premiers cabinets d’avocats en France. Il
accompagne ses clients français et étrangers en s’appuyant sur la complémentarité
des compétences de ses équipes en toutes matières du droit des affaires en conseil
comme au contentieux.
ACTUALITE BANCAIRE ET FINANCIERE 2013
Lefèvre Pelletier&associés Avocats 3
SOMMAIRE
1 Opérations de banque --------------------- p.05
1.1 Protection du consommateur :introduction des « class actions » en droit français --------------------------------------------------p.05
1.1.1 Introduction et calendrier -------------------------------------- p.05
1.1.2 Champ d’application et contenu ---------------------- p.05
1.2 Instruments de paiement et crédit --------------------------------------------------------------------------- p.05
1.2.1 Moyens de paiement --------------------------------------------------- p.05
1.2.2 Instruments de crédit ------------------------------------------------- p.05
1.3 Le banquier, teneur de comptes :réception sans protestation ni réserve des relevés de compte--- p.06
1.4 Le banquier, dispensateur de crédits --------------------------------------------------------------------------------- p.06
1.4.1 Crédits à la consommation ----------------------------------- p.06
1.4.2 Stipulation d’intérêts --------------------------------------------------- p.07
1.5 La loi de séparation et de régulation bancaire : un recentrage des activités vers le financement de l’économie et un renforcement des pouvoirs du régulateur ------------- p.07
1.5.1 La séparation des activités et la lutte
contre les opérations risquées -------------------------- p.08
1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les
paradis fiscaux ------------------------------------------------------------------- p.08
1.5.3 La prévention des crises bancaires et
le renforcement des pouvoirs de
l’ACPR -------------------------------------------------------------------------------------- p.08
1.5.4 La protection du consommateur --------------------- p.09
1.6 Le nouveau statut des sociétés de financement ---------------------------------------------------- p.09
2 Marchés financiers/Services d’investissement ------------------------------------------- p.09
2.1 Révision de la directive MIF ----------- p.09
2.1.1 Les points toujours en discussion
en décembre 2013 -------------------------------------------------------- p.10
2.1.2 Etapes à venir --------------------------------------------------------------------- p.11
2.2 Responsabilité du PSI ------------------------------- p.11
2.2.1 Obligation du PSI d’informer son client
« de la manière dont elle se rémunère
pour sa prestation même dans le cadre
d’opération à prime nulle » ----------------------------------- p.11
2.2.2 Obligation du CIF d’informer son
client de l'existence, de la nature et
du montant de sa rémunération,
lorsqu’elle est versée ou fournie
par un tiers --------------------------------------------------------------------------- p.12
2.2.3 Précision quant à la notion de service
de conseil en investissement ------------------------------- p.12
3 Gestion collective ------------------------------------- p.12
3.1 Introduction : réforme du cadre général de la gestion d’actifs à l’occasion de la transposition de la Directive AIFM ---------------------------------- p.12
3.2 Impacts de la réforme sur les sociétés de gestion françaises ---- p.13
3.2.1 Harmonisation du statut des sociétés
de gestion ----------------------------------------------------------------------------- p.13
3.2.2 Nouvelles règles relatives à
l’organisation des SGP ---------------------------------------------- p.14
3.3 Nouveau panorama des fonds français ------------------------------------------------------------------------------ p.15
3.3.1 Définition d’un FIA en droit français ------------- p.15
3.3.2 Mesures spécifiques à certains types
de fonds ------------------------------------------------------------------------------------p.16
4 Procédures collectives -------------------- p.17
4.1 La fin de la saisine d’office dutribunal de commerce pour l’ouverture d’un redressement judiciaire -------------------------------------------------------------------------- p.17
4.2 L’adoption du plan de la première sauvegarde financière accélérée (SFA) ------------------------------------------------- p.17
4.3 Responsabilité d’une banque pour crédit abusif ---------------------------------------------------- p.17
4.4 Capitalisation des intérêts moratoires d’une créance indemnitaire ----------------------------------------------------------------------- p.17
Lefèvre Pelletier&associés Avocats4
SOMMAIRE
4.5 Les droits de la caution du débiteur en procédure collective --------------------------------------------------------------------------------------- p.17
4.5.1 Admission de la créance d’une caution
au passif du débiteur principal --------------------------- p.17
4.5.2 L’élargissement du principe de la
décharge de la caution ---------------------------------------------- p.18
4.5.3 Le sens et la portée de la mention
manuscrite ---------------------------------------------------------------------------- p.18
4.6 Précisions en matière de gage de stock-------------------------------------------------------------------------------------------- p.18
4.6.1 Gage de stock : l’établissement de crédit
n’a pas le choix ---------------------------------------------------------------- p.18
4.6.2 Gage de stock de véhicules et droit
de rétention ------------------------------------------------------------------------ p.18
4.7 L’épilogue de l’affaire Cœur défense : vade mecum du plan de sauvegarde -------------------------------------------------------------------- p.18
5 Financement de projet ------------------ p.19
5.1 Financement participatif --------------------- p.19
5.1.1 Définition ------------------------------------------------------------------------------ p.19
5.1.2 Propositions de modification du
dispositif juridique actuel ---------------------------------------- p.19
5.2 Prêts et produits financiers souscrits par les collectivités publiques ------------------------------------------------------------------------ p.20
5.2.1 Validité des crédits structurés souscrits
par des collectivités publiques, réserve
faite de la problématique du TEG sur les
télécopies de réservation du taux ----------------- p.20
5.2.2 Inopposabilité au PSI des circulaires
administratives interdisant aux
collectivités de conclure des contrats
financiers spéculatifs --------------------------------------------------- p.20
5.3 Les enjeux de la décision de laCJUE relative aux tarifs éoliens ----- p.20
6 Actualités Maroc, Algérie, Tunisie ------------------------------------------------ p.21
6.1 Actualités Maroc ---------------------------------------------- p.21
6.1.1 D’un centre financier offshore à une
place financière régionale intégrée ---------------- p.21
6.1.2 Consécration légale des prêts de titres ---- p.21
6.1.3 Promotion du microcrédit ------------------------------------ p.21
6.1.4 Autonomisation de l’autorité de
marché ------------------------------------------------------------------------------------- p.22
6.1.5 Optimisation du cadre juridique
applicable à la titrisation ------------------------------------------ p.22
6.1.6 De nouveaux concepts en matière
financière : instrument financier,
démarchage et publicité ------------------------------------------- p.22
6.1.7 Criminalisation accrue du droit
financier ---------------------------------------------------------------------------------- p.23
6.1.8 Application du régime protecteur
des consommateurs aux relations
avec les banques ------------------------------------------------------------- p.23
6.2 Actualités Algérie ------------------------------------------- p.23
6.2.1 Optimisation des instruments de lutte
contre la fraude, les infractions
financières, le blanchiment d’argent
et le financement du terrorisme ---------------------- p.23
6.2.2 Renforcement de la solidité financière
des sociétés d’assurances et de
réassurances ------------------------------------------------------------------------ p.24
6.2.3 L’Algérie accroît l’attractivité du
microcrédit --------------------------------------------------------------------------- p.24
6.2.4 Rééquilibrage des relations entre la
banque et son client, en faveur de ce
dernier -------------------------------------------------------------------------------------- p.24
6.3 Actualités Tunisie ------------------------------------------ p.25
6.3.1 Innovation financière ---------------------------------------------------- p.25
6.3.2 Orientation de l’épargne collective
vers la PME tunisienne ---------------------------------------------- p.26
6.3.3 Optimisation des transactions
interbancaires -------------------------------------------------------------------- p.26
Lefèvre Pelletier&associés Avocats
nombre) et ont subi un préjudice de même montant –
étant précisé que dans ce cas, le juge pourra condamner
le professionnel à les indemniser directement et indivi-
duellement.
1.2 Instruments de paiement et de crédit
1.2.1 Moyens de paiement
a. Transposition de la Directive « Monnaie Electronique 2 »
(DME2)
La loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 a transposé en
droit français la Directive 2009/110/CE du Parlement
européen et du Conseil du 16 septembre 2009 relative
à l’accès à l’activité des établissements de monnaie élec-
tronique et son exercice ainsi que la surveillance pru-
dentielle de ces établissements, modifiant les directives
2005/60/CE et 2006/48/CE et abrogeant la directive
2000/46/CE.
Le décret n° 2013-372 du 2 mai 2013 et l’arrêté du
même jour (NOR : EFIT1304202A) ont complété cette
transposition.
Ces textes, qui ont notamment créé les articles L. 525-1
et suivants du Code monétaire et financier, établissent
les règles applicables à l’exercice de l’activité d’émission
et de gestion de monnaie électronique, réservée aux
établissements de monnaie électronique, aux établisse-
ments de crédit, aux établissements de paiement et à
certaines institutions et services.
b. Allègement, sous certaines conditions, des obligations de vi-
gilance en matière de services de paiement en ligne
Le décret n° 2013-183 du 28 février 2013, entré en
vigueur le 3 mars suivant, allège sous certaines conditions
les obligations de vigilance pesant sur les établissements
de crédit ou de paiement en matière de blanchiment
de capitaux et de financement du terrorisme, et les
autorise notamment à ne pas vérifier l’identité de leur
client.
1.2.2 Instruments de crédit
a. Le silence gardé par le client ne vaut pas nécessairement
acceptation de la lettre de change présentée à la banque
Quatre lettres de change avaient été payées à partir du
compte d’une société ouvert auprès d'une banque alors
que le nom mentionné en qualité de tiré était celui
d'une société tierce. Le titulaire du compte avait assigné
5
1 Opérations de banque
1.1 Protection du consommateur : introduction des « class actions » en droit français
1.1.1 Introduction et calendrier
Le projet de loi sur la consommation élaboré par le
ministre délégué à la consommation, Benoît Hamon,
prévoit la création d’une class action « à la française ».
Adopté en première lecture par l’Assemblée Nationale
(26 juin 2013), le projet a ensuite été modifié par le Sénat
(13 septembre 2013). Un examen du projet ainsi amendé
en deuxième lecture par l’Assemblée Nationale est prévu
dans les prochains mois. Sous réserve de l’adoption du
projet dans les délais prévus (a priori début 2014), le
nouveau dispositif devrait pouvoir entrer en vigueur
dans le courant du premier semestre 2014.
En parallèle, un projet de directive européenne portant
sur les actions en dommages-intérêts ainsi qu’une recom-
mandation sur les mécanismes de recours collectifs ont
été publiés en juin 2013 par la Commission européenne.
L’objectif étant d’harmoniser sur ces sujets des législations
européennes souvent très différentes, des incidences
futures sur la législation française ne sont pas à exclure.
1.1.2 Champ d’application et contenu
L’action de groupe a pour objectif l’indemnisation du
préjudice patrimonial résultant de dommages matériels
subis par des consommateurs du fait d’un professionnel
à l’occasion de la vente d’un bien ou de la fourniture
d’un service, en ce compris tout service bancaire et/ou
financier.
L’action de groupe devrait par conséquent pouvoir
concerner les contentieux propres à la matière bancaire,
s’agissant notamment des crédits octroyés à des
consommateurs (e.g. cas de frais réputés indûment perçus
par la banque, non inclusion de certains frais dans l’assiette
du TAEG, ou encore contentieux relatifs aux tarifs
bancaires).
Cette procédure permettra aux associations de
consommateurs représentatives au niveau national
d’agir en justice pour représenter les consommateurs
qui auront volontairement manifesté leur intention de
participer à la procédure (mécanisme dit « d’opt-in »).
De plus, une action de groupe dite « simplifiée » devrait
faciliter une indemnisation rapide lorsque les consom-
mateurs victimes sont connus (dans leur identité et leur
Lefèvre Pelletier&associés Avocats6
la banque en remboursement des traites. La Cour d’appel
avait rejeté cette demande en retenant que la société
ne s'était pas opposée au paiement des quatre effets
quand elle avait été, dans les conditions d'usage, mise
en mesure par la banque de le faire. Les juges du fond
en avaient déduit que la société était réputée les avoir
acceptés conformément à la convention conclue avec
la banque.
La Cour de cassation a censuré cette décision en re-
prochant à la Cour d’appel de n’avoir pas recherché si
le silence gardé par la société excluait toute faute de la
banque, dès lors que le tiré désigné sur les titres n'était
pas la société elle-même (Cass. Com. 5 février 2013 n° 11-
28.554).
b. Le droit cambiaire exclut l’application des dispositions de
droit commun protectrices de la caution
L’avaliste n’est pas fondé à réclamer le bénéfice de
l’article L. 341-4 du Code de la consommation, car son
engagement relève uniquement du droit cambiaire,
pourvu que la traite avalisée soit régulière en la forme
(Cass. Com. 30 octobre 2012 n° 11-23.519).
Il avait déjà été jugé que l’avaliste n’est pas fondé à
solliciter le bénéfice des dispositions de l’article L. 313-
22 du Code monétaire et financier relatives à l’infor-
mation annuelle de la caution (Cass. Com. 16 juin 2009
n° 08-14.532).
1.3 Le banquier, teneur de comptes : réception sans protestation ni réserve des relevés de compte
L'envoi et la réception des relevés de compte consti-
tuent de simples faits pouvant être prouvés par tout
moyen. Lorsque (i) la banque produit en copie l'ensemble
des relevés bancaires du compte litigieux et (ii) qu’il ressort
des circonstances de l’espèce que, si son titulaire ne les
avait pas reçus, il en aurait nécessairement averti la
banque, le client est mal fondé à soutenir que la banque
ne lui aurait pas envoyé les relevés litigieux.
D’autre part, l'absence de protestation dans le délai
imparti conventionnellement à compter de la réception
des relevés de compte n'emporte qu'une présomption
d'accord du client sur les opérations y figurant, laquelle
ne prive pas celui-ci de la faculté de rapporter, pendant
la durée de la prescription légale, la preuve d'éléments
propres à l'écarter.
Enfin, la reconnaissance de l'obligation de payer des
intérêts conventionnels afférents au solde débiteur d'un
compte courant peut, en l'absence d'indication dans la
convention d'ouverture de compte-courant, résulter
de la réception sans protestation ni réserve, par
l'emprunteur des relevés de compte indiquant les taux
de ces intérêts (Cass. Com., 13 novembre 2012, n° 11-
25.596).
1.4 Le banquier, dispensateur de crédits
1.4.1 Crédits à la consommation
a. Crédits liés
Lorsqu’un crédit à la consommation est affecté au
financement d’un bien ou d’un service, il ne prend effet
qu’à compter de livraison du bien ou de l’exécution de
la prestation, sauf s’il s’agit d’un contrat à exécution
échelonnée (art. L. 311-31 du Code de la consommation,
anciennement L. 311-20 du même code).
La Cour de cassation précise que si les obligations de
l’emprunteur ne prennent effet qu’à compter de la
livraison du bien ou de la prestation de service, encore
faut-il que cette livraison ou cette prestation soit com-
plète : le prêteur qui libère les fonds au profit du vendeur
ou du prestataire sans s’être assuré de l’exécution
complète des obligations de ce dernier commet une
faute et engage sa responsabilité (Cass. Civ. 1ère, 16 janvier
2013, n° 12-13.022).
Cette décision, rendue sous l’empire des articles L. 311-
20 et L. 311-21 anciens du Code de la consommation,
est transposable aux articles L. 311-31 et L. 311-32
nouveaux du même code.
b. Preuve de la remise d'un bordereau de rétractation déta-
chable joint à l’offre
L’article L. 311-15 du Code de la consommation, dans
sa version applicable avant l’entrée en vigueur de la loi
n° 2010-737 du 1er juillet 2010, prévoyait que « lorsque
l'offre préalable ne comporte aucune clause selon laquelle le
prêteur se réserve le droit d'agréer la personne de l'emprun-
teur, le contrat devient parfait dès l'acceptation de l'offre
préalable par l'emprunteur. Toutefois, l'emprunteur peut,
dans un délai de sept jours à compter de son acceptation
de l'offre, revenir sur son engagement. Pour permettre l'exer-
cice de cette faculté de rétractation, un formulaire détachable
est joint à l'offre préalable. L'exercice par l'emprunteur de sa
faculté de rétractation ne peut donner lieu à enregistrement
sur un fichier. »
En ce qui concerne la preuve de la remise de ce formu-
laire détachable, la Cour de cassation a précisé que la
reconnaissance écrite, par l'emprunteur, dans le corps
Lefèvre Pelletier&associés Avocats
de l'offre préalable, de la remise d'un bordereau de
rétractation détachable joint à cette offre laissait
présumer la remise effective de celui-ci (Cass. Civ. 1ère
16 janvier 2013 n° 12-14.122).
1.4.2 Stipulation d’intérêts
a. Modalités de calcul des intérêts
En application combinée de l'article 1907, alinéa 2, du
Code civil, et des articles L. 313-1, L. 313-2 et R. 313-1
du Code de la consommation, le taux de l'intérêt
conventionnel mentionné par écrit dans l'acte de prêt
consenti à un consommateur ou à un non-professionnel
doit, comme le taux effectif global, être calculé sur la
base de l'année civile sous peine de se voir substituer
l'intérêt légal (Cass. Civ. 1ère 19 juin 2013 n° 12-16.651).
b. Modalités de calcul du TEG
(i) Frais de l’assurance-incendie obligatoire
Lorsque la souscription d’une assurance-incendie
constitue une condition d’octroi du prêt, les frais relatifs
à cette assurance doivent être pris en compte dans le
calcul du TEG. Tel n’est pas le cas si la souscription d’une
telle assurance ne constitue pas une condition d’octroi
du prêt mais une obligation pesant sur l’emprunteur à
peine de déchéance du terme (Cass. Civ. 1ère 6 février
2013 n° 12-15.722).
(ii) Commission d’intervention du banquier
Le montant de la commission d’intervention facturée
par le prêteur ne doit pas être inclus dans le calcul du
TEG, pour autant que cette commission constitue le
prix d'un service lié à la tenue du compte du client em-
prunteur ou d’un service de caisse, distinct du crédit,
de sorte qu'elle ne constitue pas la contrepartie de ce
crédit (Cass. Com. 8 janvier 2013 n° 11-15.476).
(iii) Souscription de parts sociales
Lorsque l'octroi du prêt est subordonné à la souscription
par l’emprunteur de parts sociales de la société coo-
pérative de banque dispensatrice du crédit, et que cette
souscription influe sur le coût du prêt le prix de ces
parts doit être pris en compte pour le calcul du TEG
(Cass. Civ. 1ère 24 avril 2013 n° 12-14.377).
c. Délai de prescription extinctive de l’action de la banque
contre l’emprunteur
Le prêt fourni par un établissement de crédit à un
consommateur constitue un service financier et entre
dans le champ d’application de l’article L. 137-2 du
Code de la consommation qui dispose que « l'action des
professionnels, pour les biens ou les services qu'ils fournis-
sent aux consommateurs, se prescrit par deux ans. »
La saisie diligentée par la banque prêteuse contre
l’emprunteur plus de deux ans après le prononcé de la
déchéance du terme du prêt est donc irrecevable car
prescrite (Cass. Civ. 1ère 28 novembre 2012 n° 11-26.508).
d. Sanction du défaut de mention du TEG, ou de la mention
d’un TEG erroné
L’article 60 du projet de loi de finance 2014 prévoit de
modifier substantiellement les conséquences d’un
défaut de mention du TEG ou de la mention d’un TEG
erroné, dans les contrats de prêts conclus entre un
établissement de crédit et une personne morale. Jusqu’à
présent, la jurisprudence décidait qu’en cas de défaut
de mention du TEG ou de TEG erroné, la stipulation
d’intérêts afférents au prêt était nulle et qu’il y avait lieu
d’appliquer l’intérêt au taux légal.
Cet article de la loi de finance a été conçu en réponse
aux trois jugements rendus le 8 février 2013 par le
Tribunal de grande instance de Nanterre à propos des
emprunts à taux structurés souscrits par certaines
collectivités territoriales (cf. ci-après).
En cas de défaut de mention du TEG, le projet de loi
prévoit de valider les contrats de prêt conclus anté-
rieurement à la publication de la loi, sous réserve que
ces prêts mentionnent (i) le montant ou le mode de
détermination des échéances de remboursement du
prêt en principal et intérêts, (ii) la périodicité de ces
échéances et (iii) le nombre de ces échéances ou la
durée du prêt.
En cas d’erreur affectant le TEG, le projet de loi prévoit
d’ajouter au Code de la consommation un article
L. 313-2-1 ainsi rédigé : « Lorsqu’un contrat de prêt conclu
entre un établissement de crédit et une personne morale
mentionne un taux effectif global inférieur au taux effectif
global déterminé comme il est dit à l’article L. 313-1, l’intérêt
conventionnel reste dû par l’emprunteur mais celui-ci a droit
au versement par le prêteur de la différence entre ces deux
taux appliquée au capital restant dû à chaque échéance. »
1.5 La Loi de séparation et de régulation bancaire : un recentrage des activités vers le financement de l’économie et un renforcement des pouvoirs du régulateur.
Le législateur français est intervenu afin de renforcer la
surveillance du secteur bancaire. La loi n° 2013-672
promulguée le 26 juillet 2013, dite loi de « Séparation
et de Régulation des Activités Bancaires » (« loi SRAB »),
7
Lefèvre Pelletier&associés Avocats8
est venue considérablement renforcer les prérogatives
de l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution
(ACPR).
1.5.1 La séparation des activités et la lutte contre les opérations risquées
La loi SRAB prévoit la séparation entre activités utiles
au financement de l’économie et activités spéculatives.
Aux termes de l’article L 511-47 I du Code Monétaire
et Financier (CMF), les banques sont tenues de mettre
en place des structures spécifiques visant à accueillir les
activités spéculatives. Il est interdit, notamment aux
établissements de crédit dont les activités de négociation
sur instruments financiers dépassent certains seuils,
d’effectuer ces opérations autrement que par l’intermé-
diaire d’une filiale.
Le cantonnement des activités spéculatives a pour effet
de renforcer la solidité d’autres secteurs. Il implique la
création d’une filiale autonome, strictement séparée de
l’ensemble du groupe et bénéficiant d’une dénomination
et d’une direction propres. Cette filiale devra respecter
les ratios de liquidité et de solvabilité de Bâle III.
La filiale, agréée par l’ACPR, ne pourra recevoir des dé-
pôts ni fournir des services de paiement à ses clients.
Le contrôle de l’ACPR portera sur l’ensemble du
groupe et de ses filiales.
Outre la séparation des activités spéculatives et de
financement, la loi SRAB vient également interdire
certaines opérations, notamment celles de trading à
haute fréquence ainsi que les opérations pour compte
propre sur les produits dérivés agricoles.
Afin d’éviter que les banques ne se livrent à des activités
purement spéculatives, une communication à l’ACPR
contenant une description précise ainsi qu’un compte
rendu des activités de marché des banques est prévue.
En ce qui concerne le traitement automatisé des ordres
de vente ou d’achat relatifs aux titres de sociétés dont
le siège est situé en France, un mécanisme de traçabilité
doit être mis en place.
1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux
La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux a
également été renforcée par la loi SRAB.
Dans un souci de transparence et d’information, l’article
L 511-45 du CMF met à la charge des établissements
de crédit, des compagnies financières et des compagnies
financières holding mixtes, l’obligation d’annexer à leurs
comptes annuels consolidés ou au plus tard 6 mois après
la clôture de l’exercice, la liste de leurs implantations, de
leurs activités dans ces implantations, de leur chiffres
d’affaires et de leurs effectifs. En cas de manquement à
cette obligation de publication, l’ACPR pourra utiliser
la procédure d’injonction sous astreinte.
1.5.3 La prévention des crises bancaires et le renforcement des pouvoirs de l’ACPR
La nouvelle autorité supervisant le secteur bancaire,
l’ACPR, a été dotée de pouvoirs étendus tant en ce qui
concerne la supervision du secteur bancaire que la pré-
vention des difficultés.
La loi SRAB crée un nouveau « Collège de résolution »
complétant le collège actuel qui prendra lui le nom de
« Collège de supervision ».
L’objectif est de différencier clairement les fonctions de
supervision des fonctions de résolution visant à la pré-
vention en amont des difficultés et des crises bancaires.
Le législateur a mis en avant la volonté de limiter le
recours au financement par les pouvoirs publics en cas
de difficultés comme cela a été le cas précédemment.
Afin de permettre une meilleure prévention des diffi-
cultés, les banques devront communiquer à l’ACPR un
« plan préventif de rétablissement » ou « testament
bancaire » (article L 613-31-11 du CMF). Ce plan sera
soumis à l’approbation de l’ACPR qui pourra émettre des
observations et exiger des modifications en conséquence.
L’ACPR quant à elle, devra parallèlement à l’établisse-
ment du plan préventif de rétablissement, procéder à
la mise en place d’un plan préventif de résolution afin
que soient déterminées par anticipation les mesures
nécessaires en cas de défaillance de l’établissement de
crédit.
En cas de saisine du Collège de résolution, l’ACPR peut,
lorsque la situation de défaillance est constatée, ordonner
la mise en œuvre des mesures de résolution. L’ACPR
peut décider de transférer une branche d’activité ou
encore de recourir à des établissements relais recevant
selon les cas certains biens et obligations de la personne
soumise à la procédure dérogatoire de résolution.
Dans le cadre des mesures susceptibles d’être prises par
l’ACPR, on retrouve la nomination d’un administrateur
provisoire, une réduction ou une augmentation de capital
ainsi que l’interdiction de la distribution de dividendes.
En cas de défaillance de l’établissement, la loi SRAB a
Lefèvre Pelletier&associés Avocats
prévu un recours au fond de garantie des dépôts et de
résolution afin de permettre l’indemnisation des
déposants mais également de financer la procédure de
résolution. Toutefois, il n’est possible de recourir à ce
fond qu’à la demande de l’ACPR et suite à la mise en
œuvre de la procédure du bail-in qui consiste à faire
contribuer au préalable les actionnaires, et les créanciers
dans une certaine limite.
La loi a considérablement étendu les pouvoir de l’ACPR
dans la mesure où il est possible pour cette dernière de
s’ingérer dans la gouvernance des établissements en
s’opposant notamment aux nominations ou au renouvelle-
ment de dirigeants lorsque ces personnes ne remplissent
pas les conditions d’expérience et d’honorabilité
requises. Ces mesures sont énumérées à l’article L 613-
31-16 du CMF.
1.5.4 La protection du consommateur
Dans le cadre de la protection du consommateur, de
l’accès aux services bancaires et de la lutte contre le
surendettement, la loi SRAB a introduit diverses
mesures permettant un meilleur encadrement des
pratiques bancaires. A titre d’exemple, ont été prévus
le plafonnement des frais d’intervention prélevés par la
banque lors de la survenance d’un incident de
paiement, ou encore l’offre de services adaptée aux
personnes en difficultés financières. Ces diverses me-
sures visent également à renforcer la concurrence dans
l’octroi d’assurance emprunteur.
1.6 Le nouveau statut des sociétés de financement
Dans le cadre de la transposition du « paquet européen
CRD IV », l’ordonnance du 27 juin 2013 vient redéfinir
les catégories d’établissements de crédit et préciser le
statut de société de financement.
A compter du 1er janvier 2014, la définition de l’établis-
sement de crédit sera harmonisée au niveau européen
avec le cumul de deux critères : l’octroi de crédits et la
réception de fonds remboursables au public. A compter
de cette date, les sociétés financières deviendront de
plein droit des établissements de crédit au regard de la
définition européenne et devront alors respecter
l’ensemble de la règlementation propre à ce statut.
Un délai d’un an courant à partir du 1er octobre 2013
leur est octroyé afin d’opter pour le statut de société
de financement.
En choisissant le statut de société de financement, il ne
leur sera plus possible de recevoir des dépôts ou d’émet-
tre de manière continue des titres de créances. Elles pour-
ront toutefois réaliser des opérations de crédit, de
services de paiement et de services d’investissement.
Le nouveau statut de société de financement ne donne pas
un accès direct au refinancement de la Banque Centrale
Européenne. De plus, ces sociétés perdent le droit au
passeport européen d’établissement de crédit. Elles
pourront toujours bénéficier du passeport d’établisse-
ment financier à la condition d’être filiales à 90% d’un
établissement de crédit leur accordant une garantie
inconditionnelle. Les sociétés de financement ne béné-
ficiant pas du passeport pourront néanmoins s’établir
dans différents pays de l’Union Européenne mais en se
conformant aux obligations locales.
Les sociétés de financement sont soumises aux règles de
solvabilité du règlement européen Capital Requirement
Regulation qui transpose le cadre prudentiel Bâle III,
mais bénéficient d’une exemption pour les exigences
de liquidité et de levier prévues pour les établissements
de crédit.
2 Marchés financiers / services d’investissement
2.1 Révision de la directive MIF
Le 20 octobre 2011, la Commission européenne a adopté
le projet de révision de la directive sur les marchés
d’instruments financiers (« MIF 2 »), qui comprenddeux textes de niveau 1 : un règlement, portant essen-
tiellement sur les aspects « marchés » (« MIFIR ») etune directive, traitant principalement des questions re-
latives à la « distribution » (« MIFID 2 »). Saisi de ceprojet initial, le Parlement européen a adopté le 26 oc-
tobre 2012 un certain nombre d’amendements suite à
la présentation d’un rapport par la commission des af-
faires économiques et monétaires. Le 21 juin 2013, les
Etats membre de l’UE ont conclu un accord ouvrant
ainsi la voie au trilogue avec le Parlement européen.
Lors du conseil ECOFIN sous présidence irlandaise du
21 juin 2013, les ministres européens des finances des
Etats membres de l’UE se sont mis d’accord sur les
principaux objectifs suivants :
– limiter les transactions sur le marché parallèle
(« dark pool ») et introduire un nouveau régime de
transparence pour les marchés autres que les actions ;
9
Lefèvre Pelletier&associés Avocats10
– introduire un nouveau type de plateforme de négo-
ciation : le système organisé de négociation (OTF) ;
– permettre un accès non discriminatoire aux infrastruc-
tures de négociation et aux contreparties centrales ;
– mettre en place de nouvelles garanties pour prendre
en compte les développements technologiques tels que
la négociation algorithmique ou à haute fréquence ;
– veiller à une meilleure protection des investisseurs ;
– instaurer de nouvelles règles sur la gouvernance
d'entreprise et la responsabilité des dirigeants ;
– établir un cadre renforcé pour les marchés de dérivés ;
et
– mettre en place une aide spécifique permettant de
faciliter l’accès des PME aux marchés de capitaux.
2.1.1 Les points toujours en discussion en décembre 2013
Le trilogue réunissant la Commission européenne, le
Parlement européen et le Conseil des ministres euro-
péens a entamé des discussions qui devraient prendre
fin dans le courant du mois de décembre 2013.
Parmi les principales questions qui restaient à trancher
début décembre, les suivantes méritent une attention
particulière.
a. Système bancaire parallèle et systèmes d'appariement des
ordres (BCN)
La Commission européenne estime que les marchés
parallèles ou « dark pools » doivent offrir des prix amé-
liorés permettant la négociation à de meilleurs prix que
ceux proposés sur les marchés publics. Par ailleurs, des
plafonds de volume de transactions doivent être fixés
par plateforme de négociation et à l'échelle européenne.
Le Conseil a repris la notion de plafonnement des
volumes dans son propre projet de directive MIF II,
tandis que le Parlement européen a publié une position
récente en faveur de la règle des prix améliorés. Les
acteurs de marché sont quant à eux divisés : les sociétés
de bourse tendent à soutenir les dernières propositions
de la Commission, tandis que les courtiers et les entre-
prises coté acquisition (« buy-side ») soulignent plutôt
les conséquences néfastes en termes de coûts, qui
risquent de limiter le choix des investisseurs.
Un autre sujet relatif aux dark pools concerne les
réseaux internes de négociation utilisés par les courtiers
pour croiser les ordres enregistrés dans leurs livres.
La Commission européenne, soutenue par le Conseil,
propose une nouvelle catégorie connue sous le nom de
système organisé de négociation (OTF) qui engloberait
toutes les classes d'actifs (y compris autres que actions),
et couvrirait les BCN. Jusqu'à présent, les BCN se
réalisaient de gré à gré et n’étaient donc pas reconnus
comme une plateforme de négociation. Le Parlement
propose quant à lui d’exclure du champ des OTF
les instruments financiers qui ne sont pas des titres de
capital. Selon des sources non-officielles, le Conseil
pourrait finalement soutenir la position du Parlement
sur les OTF en échange d'un compromis sur d'autres
questions.
b. Négociation des produits dérivés et des obligations
En ce qui concerne les produits dérivés, la directive MIF
II devait permettre la mise en conformité à l'un des
trois piliers de la réforme annoncée par le G20 sur les
marchés dérivés de gré à gré, en particulier, l'obligation
de négocier des dérivés standardisés sur des marchés
électroniques transparents. Cependant, le Conseil et le
Parlement ont proposé que les opérations sur dérivés
réalisées par les systèmes vocaux de négociation soient
exemptées, ceci contre l’avis du commissaire européen
au marché intérieur et aux services, Michel Barnier qui
déclara, fin octobre, dans une lettre adressée au Parle-
ment que ces exemptions « permettraient aux marchés
de poursuivre leurs activités dans une opacité totale et
(...) saperaient les réformes fixées par la communauté
mondiale à travers le G20 ».
S’agissant des titres obligataires, l'un des principaux
objectifs de la directive MIF était de s'appliquer à
d'autres classes d'actifs que les titres de capital, notam-
ment les obligations, afin d'accroître la transparence des
marchés. Mais à l’instar de la proposition pour les
dérivés, le Parlement et le Conseil souhaitent exempter
les systèmes vocaux de négociation de l'obligation de
révéler publiquement les prix des obligations avant leur
négociation. Le Conseil souhaite également exonérer du
régime de transparence pré-négociation les systèmes
qui permettent aux investisseurs de demander des prix
indicatifs pour les obligations. Dans un document
interne qui définit sa position sur la question, la
Commission a décrit ces propositions comme « inac-
ceptables », ajoutant que cela « ne ferait pas progresser
la transparence ».
c. Interdiction des rétrocessions
La Commission et le Conseil proposent d'interdire les
rétrocessions de commissions pour les conseillers
indépendants et les entreprises d'investissement fournis-
sant le service de gestion de portefeuille. L’amendement
proposé par le député européen Markus Ferber prévoit
quant à lui d’instituer uniquement une obligation
Lefèvre Pelletier&associés Avocats
d’informer les clients de l’existence et du montant ou
des modalités de calcul des rétrocessions et autres
incitations et commissions versées par des tiers.
La plupart des membres de la Fédération bancaire de
l'Union européenne (FBE) estiment également qu'une
interdiction pure et simple des rétrocessions ne devrait
pas être introduite dans la mesure où :
– la communication des rétrocessions peut permettre
de proposer aux clients des prestations de conseil
moins onéreuses ;
– les conflits d'intérêts potentiels seraient mieux traités
par des exigences renforcées en matière de com-
munication des rétrocessions et de sanctions.
d. Rémunération des dirigeants et employés de PSI
Afin de garantir une meilleure protection des consom-
mateurs, le Parlement avait adopté un amendement
visant à encadrer la rémunération et l’évaluation des
performances des dirigeants et employés des entre-
prises d’investissement - le principe étant que celles-ci
ne doivent pas entrer en conflit avec l’obligation des PSI
de servir au mieux l’intérêt de leurs clients. Plus
précisément, la rémunération du personnel qui vend ou
conseille des produits d’investissement ne doit pas
dépendre des objectifs de vente ou du bénéfice que
l’entreprise tire d’un instrument financier spécifique.
De son côté, l’Autorité bancaire européenne avait
publié dès 2012 des orientations sur les rémunérations
découlant de la directive Adéquation des fonds propres
(CRD3).
L’Autorité européenne des marchés financiers (« ESMA »),dans un souci d’application cohérente en Europe des
exigences de la directive MIF, a quant à elle publié en
juin 2013 des orientations relatives aux politiques et
pratiques de rémunération des PSI, qui ont été intégrée
dans la règlementation française par une position de
l’AMF publiée en novembre 2013 (cf. section 3.1 B b).
e. Pays tiers
Le projet de la Commission prévoit que les entreprises
d’investissement et opérateurs de marché des pays
tiers seront soumis à un cadre réglementaire commun
pour les services fournis sur le territoire de l’UE. L’un
des amendements adoptés par le Parlement européen
prévoit l’institution d’un passeport, qui leur permettrait
d’offrir des services d’investissement et d’exercer des
activités d’investissement dans toute l’Union Européenne.
A cet égard, la Fédération bancaire européenne (« FBE »)estime essentiel que les exigences qui s’imposent aux
pays tiers n’empêchent pas les investisseurs de l'UE de
recevoir des services ou des activités de sociétés de
pays tiers ou les émetteurs de l'UE de lever des capitaux
dans les pays tiers. La FBE est en faveur d'une évolution
vers une approche harmonisée de l'UE sur l'accès aux
marchés financiers de l'UE par des entreprises de pays
tiers. En particulier, la FBE demande au Parlement de
maintenir le texte de la Commission pour la partie qui
ne rend pas obligatoire la fourniture de services par le
biais d'une succursale aux clients non-professionnels
qui ont explicitement demandé à être traités comme
des professionnels.
2.1.2 Etapes à venir
La révision de la Directive MIF entamée en octobre
2011, devait se terminer au plus tard au 4ème trimestre
2013 avec une adoption définitive des deux textes de
référence, MIFID 2 et MIFIR. La persistance de fortes
dissensions au Conseil entre les Etats membres et au
sein du trilogue avec le Parlement et la Commission a
cependant retardé le processus d’adoption. Si le Conseil
de l’Union Européenne valide la position du Parlement,
l’adoption d’un texte final de niveau 1 devrait avoir lieu
au cours du premier semestre de l’année 2014, soit
avant les prochaines élections du Parlement européen.
En toute hypothèse, la directive MIF révisée ne devrait pas
faire l’objet d’une transposition dans les Etats membres
avant 2015.
2.2 Responsabilité du PSI
2.2.1 Obligation du PSI d’informer son client « de la manière dont elle se rémunère pour sa prestation même dans le cadre d’opération à prime nulle »
La Cour d’appel de Paris a jugé qu’à l’occasion de la
conclusion d’un contrat financier de couverture des
variations de cours d’une matière première, le PSI aurait
dû informer son client de la manière dont sa prestation
serait rémunérée et ce, même dans le cadre d’une
opération à prime nulle, en application des principes de
loyauté et transparence (Paris, Pôle 5, Chambre 6, 26
septembre 2013, RG n° 11/19539).
Cette décision a été rendue dans des circonstances où
le PSI était tenu, selon la Cour, d’une obligation de
conseil à l’égard de son client.
La question de savoir si la Cour d’appel a entendu limiter
cette nouvelle obligation d’information (portant sur la
méthode de rémunération du PSI) aux hypothèses dans
11
Lefèvre Pelletier&associés Avocats12
lesquelles le PSI est tenu d’une obligation de conseil (i.e.
en cas de fourniture du service de conseil en investis-
sement, ou du service de gestion de portefeuille pour
le compte de tiers) ou l’appliquer à tous les services,
demeure incertaine.
2.2.2 Obligation du CIF d’informer son client de l'existence, de la nature et du montant de sa rémunération, lorsqu’elle est versée ou fournie par un tiers
Dans une décision du 28 octobre 2013, la Commission
des sanctions de l’AMF a rappelé l’obligation qui pèse
sur les Conseillers en investissements financiers (CIF)
de révéler à leurs clients l'existence, la nature et le
montant de leur rémunération, lorsqu’elle est fournie
par un tiers (en l’occurrence l’émetteur) conformé-
ment aux dispositions de l’article 325-6 du Règlement
général de l’AMF.
La Commission des sanctions précise que cette infor-
mation doit être communiquée de manière complète,
exacte et compréhensible par le CIF lui-même : cette
obligation n’est pas satisfaite lorsque l’information ne
figure que dans les documents commerciaux établis par
l’émetteur et soumis aux clients du CIF, d’autant qu’en
l’espèce ces documents étaient moins précis que
l’information dont disposait le CIF (AMF, Commission
des sanctions, 28 octobre 2013, réf. SAN-2013-23).
2.2.3 Précision quant à la notion de service de conseil en investissement
La Cour de justice de l’Union européenne a précisé la
notion de conseil en investissement (étant rappelé que
la fourniture de ce service engendre des obligations
précontractuelles plus contraignantes à la charge du
PSI, notamment l’obligation de s’enquérir « auprès de
leurs clients, notamment leurs clients potentiels, de leurs
connaissances et de leur expérience en matière d'investis-
sement, ainsi que de leur situation financière et de leurs
objectifs d'investissement, de manière à pouvoir leur recom-
mander les instruments financiers adaptés ou gérer leur por-
tefeuille de manière adaptée à leur situation » : art. L.
533-13-I du Code monétaire et financier).
La Cour rappelle que pour caractériser la fourniture
d’un conseil en investissement, il faut identifier de la
part du PSI une recommandation adressée au client en
sa qualité d’investisseur, portant sur la souscription de
tel instrument financier présenté comme adapté audit
client ou fondée sur l’examen de sa situation.
La CJUE en déduit que la proposition d’un contrat de
swap adressée à un client peut constituer la fourniture
d’un conseil en investissement, pourvu qu’elle s’accom-
pagne d’une recommandation personnalisée portant
sur la conclusion de ce contrat présenté comme adapté
audit client ou fondée sur l’examen de sa situation
(CJUE, 4ème Ch., 30 mai 2013, aff. C-604/11).
3 Gestion collective3.1 Introduction : réforme du
cadre général de la gestion d’actifs à l’occasion de la transposition de la Directive AIFM
La transposition en droit français de la directive sur les
gestionnaires de fonds alternatifs (la « Directive ») esteffective en France depuis la publication de :
– l’ordonnance 2013-676 et son décret d’application
n° 2013-687 datés du 25 juillet 2013 ;
– l’arrêté du 25 juillet 2013 plus spécifiquement relatif
aux entités pouvant exercer la fonction de dépositaire.
Ces mesures législatives et réglementaires (les « Me-sures de Transposition ») visent non seulement àtransposer la Directive en droit français mais plus géné-
ralement à simplifier la gamme des produits de place-
ment collectif français afin d’en accroître la lisibilité et
de les rendre plus attractifs, notamment à l’international.
Elles refondent ainsi largement les dispositions du Code
monétaire et financier (« CMF ») encadrant la gestioncollective dans son ensemble, et entraînant en cascade
la mise en cohérence de nombreuses autres dispositions
législatives (Code général des impôts, Code des assu-
rances etc.).
De son côté, l’Autorité des marchés financiers (« AMF »)a également mis partiellement à jour son règlement
général (le « RGAMF ») pour y intégrer les modalitésd’application relatives aux acteurs de la gestion collective
(cf. arrêté du 8 août 2013 modifiant le livre III du
RGAMF). Elle a par ailleurs publié :
– en avril, un guide d’accompagnement à l’attention
des sociétés de gestion déjà agréées (le « GuideAIFM SGP »), consacrant la possibilité pour celles-ci de présenter leur demande d’agrément au titre
de la Directive en amont de la date du 22 juillet
2013 afin d’être formellement habilitées aussitôt que
possible après l’entrée en vigueur du nouveau cadre ;
Lefèvre Pelletier&associés Avocats
– en juillet, un guide des mesures de modernisation
apportées aux placements collectifs français, présentant
toute une série de mesures en faveur de l'attractivité
de l'offre commerciale de l'industrie de la gestion
française (le « Guide AIFM Produit »);
– en septembre, une position relative aux politiques
de rémunération applicables aux gestionnaires de
fonds d’investissement alternatifs (« FIA »), qui met
en œuvre les orientations de l’ESMA sur le sujet (cf.
ci-dessous) ;
– en octobre, une position relative aux notions essen-
tielles contenues dans la Directive, qui reprend éga-
lement les orientations de l’ESMA (cf. ci-dessous).
Le cadre de la réforme n’est cependant pas encore
complet, le livre IV du RGAMF (relatif aux produits) et
les instructions AMF d’application (relatives aux procé-
dures d’agrément, à l’information des investisseurs etc.)
devant être mis à jour d’ici la fin de l’année 2013 et
n’ayant toujours pas été publiés à la date d’impression
de la présente brochure.
Au plan européen, relevons que :
– le règlement d’application de la Directive (règlement
délégué 231/2013 du 19 décembre 2012 – ci-après
le « Règlement Délégué »), directement appli-cable en droit français depuis le 22 juillet 2013, fixe
de nombreuses normes auxquelles se réfèrent les
Mesures de Transposition, s’agissant notamment de
la fonction dépositaire et des règles d’organisation
des sociétés de gestion de FIA ;
– l'ESMA a publié :
Þ en juillet, ses orientations relatives aux politiques
de rémunération applicables aux gestionnaire de FIA,
Þ en août, ses orientations relatives aux notions
essentielles contenues dans la Directive, définissant
les différents critères permettant de qualifier un FIA,
Þ en octobre, ses recommandations sur les obliga-
tions d'information et de reporting applicables aux
gestionnaires de FIA.
Le dispositif européen doit encore être complété d’ici
la fin de l’année par différents standards et orientations
techniques de l’ESMA, notamment ceux permettant de
préciser les critères de distinction entre les produits
fermés et les produits ouverts au sens de la Directive.
Parmi les principaux volets des Mesures de Transposition,
on relèvera plus spécialement ceux tenant au statut des
sociétés de gestion (3.2) et au nouveau panorama des
fonds français (3.3).
3.2 Impacts de la réforme sur les sociétés de gestion françaises
3.2.1 Harmonisation du statut des sociétés de gestion
De manière générale, le processus de transposition de
la Directive a été l’occasion de revisiter les différents
types de sociétés de gestion françaises afin d’apprécier
dans quelle mesure les catégories existantes étaient
compatibles avec la nouvelle nomenclature introduite
par la Directive.
Auparavant, la règlementation prévoyait deux types de
société de gestion de portefeuille soumises à un agré-
ment (« SGP ») :
– les SGP de type 1, qui relèvent de la DirectiveOPCVM, gèrent au moins un OPCVM coordonné
et ne peuvent exercer d'autres services d'investis-
sement que le service de gestion de portefeuille
pour compte de tiers et le service de conseil en
investissement ; elles bénéficient du passeport eu-
ropéen leur permettant l’exercice transfrontalier de
ces services ;
– les SGP de type 2, qui relèvent de la Directive MiF,gèrent des fonds autres que coordonnés et/ ou des
portefeuilles individuels ; elles ne bénéficient pas du
passeport européen au titre de leur activité de gestion
de fonds stricto sensu mais peuvent fournir des
services d’investissement plus étendus et bénéficier
du passeport prévu par la Directive MiF aux fins
d’exercer en libre prestation de services ou libre
établissement la gestion de portefeuille pour le compte
de tiers, le conseil en investissement et la réception-
transmission d’ordres pour le compte de tiers.
Afin de simplifier le régime des SGP, les Mesures de
Transposition et le Guide AIFM SGP visent à établir un
statut harmonisé pour toutes les SGP (a), avec un agré-
ment unique mais adapté au périmètre des activités de
chacune d’entre elles (b).
a. Statut harmonisé pour toutes les SGP
Les conditions d’agrément d’un AIFM sont, de façon
générale, similaires à celles qui existent déjà pour les
autres SGP: moyens humains, matériels et financiers,
honorabilité des dirigeants, organisation, prévention des
conflits d’intérêt, contrôle interne etc.
Dans ce contexte, les Mesures de Transposition ayant
trait au statut des SGP sont relativement limitées. Elles
concernent principalement :
13
Lefèvre Pelletier&associés Avocats14
– les cas de dérogation spécifiques aux AIFM et leur
articulation avec les régimes d’agrément existants (i) ;
et
– d’autres dispositions relatives en particulier à la pro-
cédure d’octroi et de retrait d’agrément et aux
sanctions applicables à l’exercice illégal de l’activité
de gestion, dont le but est d’aligner le régime de
toutes les SGP sur celui de l’AIFM (ii).
(i) Dérogations à l’obligation d’agrément des gestionnaires
Exemption intra-groupe
La Directive AIFM prévoit une dérogation à l’obligation
d’agrément, s’agissant de la gestion de FIA pour les seuls
besoins du groupe auquel appartient le gestionnaire.
En droit français, cette exemption existe déjà pour les
prestataires de services d’investissement agissant pour
le compte de leur groupe mais pas pour les SGP gérant
des organismes de placement collectifs.
Exemption liée aux seuils
La Directive prévoit une dérogation à l’obligation
d’agrément pour les gestionnaires dont l’ensemble des
FIA gérés ne dépassent pas certains seuils (i.e. 100 mil-
lions d’euros s’il s’agit de fonds recourant à l’effet de
levier ou 500 millions d’euros s’il s’agit de fonds fermés
pendant au moins 5 ans et ne recourant pas à l’effet de
levier).
Cette dérogation est nouvelle en droit français et, ici
encore, les Mesures de Transposition en limitent fortement
la portée, en maintenant l’exigence d’un agrément de
droit commun, même en deçà des seuils susvisés, pour :
– la gestion de FIA « par nature » (i.e. déjà connu du
CMF – ci-dessous) ; et
– la gestion de FIA « par objet » (ceux qui ne sont pas
listés dans le CMF – cf. point 2 ci-dessous) destinés
au grand public.
(ii) Mesures d’harmonisation / de mise en cohérence du
régime de toutes les SGP avec celui de l’AIFM
Procédure d’agrément
S’agissant de la procédure d’agrément, les Mesures de
Transposition alignent le régime de toutes les SGP avec
celui des AIFM, en particulier pour ce qui concerne la
durée de la suspension éventuelle du délai d’agrément,
qui est limitée à 3 mois au maximum (ce qui n’était pas
expressément prévu par les textes s’agissant des SGP
existantes).
Sanctions applicables
Jusqu’alors, la règlementation prévoyait des sanctions
différentes pour l’exercice illégal de l’activité de gestion
sous mandat et l’exercice illégal de l’activité de gestion
collective.
Pour plus de cohérence, les Mesures de Transposition
introduisent la même sanction pour l’exercice illégal de
tout type de gestion (gestion sous mandat, gestion
d’AIF, gestion d’OPCVM), désormais sanctionné par une
peine d’emprisonnement de 3 ans et 375.000 euros
d’amende.
b. Agrément adapté au périmètre des activités exercées
(i) Activités de gestion
La distinction SGP de type 1 / SGP de type 2 est sup-
primée et la grille d’agrément des SGP modifiée. Trois
types d’agrément sont désormais prévus :
– agrément pour la gestion d’« OPCVM » (ancienne-
ment « OPCVM coordonnés ») ;
– agrément pour la gestion d’AIF (en qualité d’« AIFM »
ou de simple SGP de droit commun lorsqu’une des
exemptions visées au point a) ci-dessus s’applique) ;
– agrément « MiF » (pour la gestion de portefeuilles
pour compte de tiers au sens de la Directive MiF).
(ii) Services d’investissement « auxiliaires »
En vertu d’une option ouverte par la Directive et dont
le législateur français a choisi de faire usage, les SGP
gérant des FIA pourront être agréées pour fournir en
France les services de gestion de portefeuille pour
compte de tiers, de conseil en investissement et de
réception-transmission d’ordres pour compte de tiers
(« RTO »).
3.2.2 Nouvelles règles relatives à l’organisation des SGP
Le cadre général de la règlementation déjà applicable
aux SGP françaises est très proche de celui imposé par
la Directive. L’exercice de transposition n’entraîne donc
pas de modification majeure dans le fonctionnement
actuel des SGP.
Parmi les nouvelles obligations auxquelles devront se
soumettre les SGP entrant de plein droit dans le champ
de la Directive (au-dessus des seuils fixés par la Direc-
tive) et celles qui choisiront d’opter et se placeront
alors volontairement sous la Directive, on retiendra
notamment :
a. Renforcement de la responsabilité professionnelle des SGP
de FIA
Les Mesures de Transposition renforcent les exigences
Lefèvre Pelletier&associés Avocats
en matière de couverture des risques éventuels en
termes de responsabilité professionnelle.
Les SGP concernées par ces nouvelles dispositions sont
celles soumises au régime AIFM, y compris celles éga-
lement soumises au régime OPCVM.
b. Nouvelle obligation de mise en place d’une politique de
rémunération
(i) S’agissant de la gestion de FIA
En ce qui concerne la gestion de FIA, la position AMF
relative aux politiques de rémunération parue en août
2013 intègre l’ensemble des orientations émises par
l’ESMA (ESMA/2013/232).
Sont concernées par la mise en place d’une politique
de rémunération les SGP de FIA ayant opté et les SGP
de FIA et « d’autres FIA » au-dessus des seuils, à
l’exception :
– des SGP d’organismes de titrisation, pour ceux qui
sont effectivement exclus du champ de la réglemen-
tation FIA ;
– des SGP « d’autres FIA » dédiés à un groupe.
(ii) S’agissant de la fourniture de services d’investissements
En outre, l'AMF a intégré les orientations de l’ESMA
(ESMA/2013/606) relatives aux politiques et pratiques
de rémunération des prestataires de services d’inves-
tissement dans sa position DOC-2013-24 parue le 29
novembre 2013.
c. Nouvelles dispositions concernant la délégation de la
gestion financière et de la gestion des risques d’un FIA
En cas de délégation de la gestion financière ou de la
gestion des risques d’un FIA, la SGP devra notamment :
– informer l’AMF de cette délégation avant qu’elle ne
prenne effet ;
– motiver objectivement la structure de délégation ;
– s’assurer que le délégataire dispose des ressources
suffisantes ;
– s’assurer que cette délégation n’entrave pas le bon
exercice de la surveillance dont la SGP fait l’objet ;
– prouver que le délégataire est qualifié et capable
d’exercer les fonctions qui lui sont confiées ;
– être en mesure de suivre de manière efficace et à
tout moment la tâche déléguée ;
– veiller à ce que la délégation ne génère pas de
conflits d’intérêts entre la SGP ou les investisseurs
du FIA et le délégataire. Notamment aucune délé-
gation de gestion financière ou de gestion des
risques ne peut être confiée au dépositaire ou à un
délégataire du dépositaire ;
– veiller à ce que cette délégation prenne la forme
d’un accord écrit.
3.3 Nouveau panorama des fonds français
3.3.1 Définition d’un FIA en droit français
a. Critères de reconnaissance
La directive définit les FIA comme des :
– organismes de placement collectif (« OPC ») qui
lèvent des capitaux ;
– auprès d’un certain nombre d’investisseurs ;
– en vue de les investir, conformément à une politique
d’investissement définie, dans l’intérêt de ces inves-
tisseurs ; et qui
– ne sont pas des OPCVM conformes à la Directive
OPCVM IV.
Les « guidelines » de l’ESMA sur l’interprétation de ces
différents critères ont été redéclinés dans une position
de l’AMF.
(i) Dans ces textes, l’OPC est défini comme une entité :
– qui ne poursuit pas un objet commercial ou industriel
général ;
– qui mutualise des capitaux levés auprès de ses in-
vestisseurs aux fins d’un investissement réalisé en
vue de générer un rendement collectif pour lesdits
investisseurs ; et
– dont les porteurs de parts ou les actionnaires
n’exercent pas un pouvoir discrétionnaire sur les
opérations courantes, étant précisé que le fait qu’un
ou plusieurs – mais pas l’ensemble – des porteurs
de parts/actionnaires se voient accorder un pouvoir
discrétionnaire sur les opérations courantes ne permet
pas d’établir que l’entité ne constitue pas un OPC.
(ii) Quant à la « levée de capitaux »
Les textes précisent notamment qu’il s’agit de « l’activité
commerciale » consistant à prendre des « mesures
directes ou indirectes pour obtenir le transfert ou l’en-
gagement de capitaux par un ou plusieurs investisseurs »
et ce, quelle qu’en soit la fréquence (i.e. à une seule
reprise, plusieurs occasions ou de manière courante)
ou la forme (souscription en numéraire ou apport en
nature).
S’agissant du critère tenant au nombre d’investisseurs,
15
Lefèvre Pelletier&associés Avocats16
il suffira que la documentation juridique du véhicule
n’interdisent pas de lever des capitaux auprès de plus
d’un investisseur, ce même en présence d’un seul inves-
tisseur en pratique.
Quant à reconnaître l’existence d’une politique d’inves-
tissement définie, l’ESMA identifie plusieurs facteurs,
tels que l’existence d’orientations d’investissement dans
les documents constitutifs du véhicule, pouvant notam-
ment concerner certaines classes d’actifs ou certaines
zones géographiques spécifiques ou imposer certaines
restrictions en matière d’effet de levier ou de diversifi-
cation des risques.
b. Catégories de FIA : déclinaison pratique
Du point de vue du droit français, les Mesures de Trans-
position retiennent deux catégories de FIA :
– les FIA « par nature » : véhicules autres que les
OPCVM coordonnés, déjà règlementés par le CMF
et dont la liste figure à l’article L. 214-1 du CMF
(OPCVM ARIA, OPCVM contractuels, FCPR, OT,
SCPI, SEF, OPCI, SICF) ; et
– les FIA « par objet » ou « Autres FIA »: véhicules
répondant à la définition de FIA au sens du droit
européen (cf. supra) mais non listés expressément
dans le CMF (Sociétés immobilières, SCR, groupe-
ments…).
3.3.2 Mesures spécifiques à certains types de fonds
a. Mesures relatives aux OPCI
S’agissant du régime des OPCI, les Mesures de Trans-
position prévoient un assouplissement des règles de
valorisation du patrimoine des OPCI, notamment :
– la suppression du principe de double expertise
indépendante pour les OPCI réservés aux investis-
seurs professionnels ;
– l’allègement de la fréquence des expertises pour les
OPCI réservés aux investisseurs professionnels
(fréquence de l’expertise calée sur la liquidité promise
du fonds, et au moins une fois par an) ;
– la suppression de l’obligation de faire évaluer, par les
évaluateurs désignés de l’OPCI, ses participations
contrôlées lorsque celles-ci sont soumises par ailleurs
à des modalités d’évaluation prévues par les textes,
– un accès au crédit-bail en direct, autrement que via
des filiales - étant rappelé qu’auparavant, les OPCI
ne pouvaient pas avoir accès à la technique du crédit-
bail pour les immeubles composant les actifs de
l’OPCI, cette possibilité n’étant ouverte que de
manière indirecte par la détention de filiales utilisant
cette technique.
b. Mesures relatives aux SCPI
S’agissant des SCPI, les Mesures de Transposition prévoient
notamment les aménagements suivants :
– gestion de l’actif – il est notamment prévu
(i) d’étendre l’objet social des SCPI à :
Þ la détention indirecte au travers de SCI et de
SCPI, contrôlées ou non, mais dans la limite de 10% ;
Þ l’acquisition de terrains nus dans la limite de 10% ;
(ii) de clarifier/encadrer la détention de la trésorerie des
SCPI en définissant une liste exhaustive des éléments de
trésorerie éligibles à leur actif, et
(iii) d’abaisser la durée minimale de détention des actifs de
6 ans à 5 ans.
– gestion du passif – les textes introduisent un délaide validité des ordres de vente d’un an avec une in-
formation préalable et une prorogation/renouvelle-
ment (sans perte de place dans la priorité
d’exécution) possible à la demande expresse de l’as-
socié ;
– affichage des frais – il est créé une commission sur :
Þ les opérations d'arbitrage d'actifs immobiliers ; et
Þ le suivi et le pilotage de la réalisation des travaux
sur le patrimoine immobilier (cette commission est
pour le moment intégrée dans d’autres commissions).
c. Mesures relatives aux véhicules de capital investissement
Les Mesures de Transposition consacrent la création
d’une forme sociétale pour le capital investissement (en
complément de la forme FCP), permettant à ces
véhicules de se constituer sous forme de SICAV en SA
ou SAS.
En outre, la gamme des actifs éligibles aux nouveaux
« fonds professionnel de capital investissement » (ex.
FCPR à procédure allégée) est élargie pour permettre
à ces fonds :
– le rachat de dette ;
– l’acquisition d’obligations simples et autres titres de
créances émis par des entreprises non cotées.
d. Mesures relatives aux organismes de titrisation (« OT »)
Dans la nouvelle nomenclature des OPC, telle qu’elle
figure dans le CMF, les OT sont classés dans les FIA,
tout en étant exemptés, dans le cas général, de la plupart
des dispositions y applicables.
Lefèvre Pelletier&associés Avocats
D’après l’AMF, cette exemption doit s’entendre « selon
une définition stricte de la titrisation et ne doit pas aboutir,
par l’utilisation du véhicule OT à d’autres fins que celle de
la titrisation de créances, à un contournement de la Directive
AIFM ».
Un décret est attendu. Il définira les critères permettant
de préciser dans quels cas certains véhicules de titrisation
seront néanmoins considérés comme relevant de la
Directive et soumis à l’intégralité des dispositions
applicables aux FIA.
Relevons que les gestionnaires de FIA devront en tout
état de cause, s’agissant de leurs investissements dans des
positions de titrisation pour le compte des FIA, veiller au
respect des exigences en matière d'intérêt retenues par
l'initiateur, le prêteur initial ou le sponsor ainsi qu'à des
exigences relatives aux sponsors ou initiateurs (accès
aux informations, suivi des risques, diversification des
portefeuilles, existence d'une politique de gestion du
risque de crédit fixant des limites).
4 Procédures collectives
4.1 La fin de la saisine d’office du tribunal de commerce pour l’ouverture d’un redressement judiciaire
Le 7 décembre 2012, le Conseil constitutionnel a décidé
que les tribunaux de commerce ne pourraient plus se
saisir d’office de l’ouverture d’une procédure de re-
dressement judiciaire, ainsi que le prévoyait l’article L
631-5 alinéa 1 du Code de commerce. La décision a pris
effet le 8 décembre 2012, date à compter de laquelle
tout jugement prononçant l’ouverture d’un redresse-
ment judiciaire sur saisine d’office est irrégulier (Cons.
Const. 7 décembre 2012 n°2012-286-QPC : JO 8 décembre
2012 page 19279).
4.2 L’adoption du plan de la première sauvegarde financière accélérée (SFA)
Par jugement du 27 février 2013, le tribunal de commerce
de Nanterre a prononcé l’ouverture de la première SFA
(procédure de sauvegarde rapide n’affectant que les
droits des créanciers financiers, créée par la loi du 22
octobre 2010 et modifiée par la loi du 22 mars 2012).
Le tribunal avait été saisi d’une demande d’ouverture
d’une SFA après que, dans le cadre d’une conciliation,
une des cinq banques consultées eut refusé de signer
l’accord proposé au comité des créanciers financiers.
Dans le cadre de la SFA alors ouverte, le projet de plan
d’apurement du passif présenté a été adopté à une
majorité de 80% des créanciers financiers constituant
le comité et à l’unanimité par l’assemblée des créan-
ciers obligataires. Le plan de sauvegarde a été arrêté
par le tribunal de commerce pas moins d’un mois après
l’ouverture de la SFA (T. Com. Nanterre 27 février 2013
– RG n°2013 G 00003 ; T. Com. Nanterre 27 mars 2013
– RG n°1013 L 00611).
4.3 Responsabilité d’une banque pour crédit abusif
La Cour de cassation a jugé que pour consentir un cré-
dit, la banque prêteuse doit prendre en considération
la situation de la société emprunteuse mais également
celle des sociétés auxquelles elle est liée. La responsabi-
lité d’une banque qui, lors de l’octroi du crédit, savait
que les deux sociétés, mère et fille, ne pouvaient assu-
mer la charge des emprunts dans des conditions d’ex-
ploitation normales, a ainsi été engagée. Selon la Cour,
la banque a ainsi accordé un crédit ruineux ayant
conduit les deux sociétés à une situation de cessation
des paiements (Cass. Com. 8 janvier 2013 n°11-27.120).
4.4 Capitalisation des intérêts moratoires d’une créance indemnitaire
Les intérêts d’une créance indemnitaire allouée par le
juge pour une période antérieure à sa fixation, qui ont
un caractère moratoire, peuvent être capitalisés dans
les conditions prévues par l’article 1154 du Code civil,
qui est applicable sans distinction à tous les intérêts de
retard. La Cour a considéré que les intérêts afférents à
l’indemnité que les banques avaient été condamnées à
payer, étaient exigibles depuis l’assignation en justice et
que, n’ayant pas été payés depuis lors, ils devaient être
capitalisés tous les ans. (Cass. Com. 22 janvier 2013 n°11-
30.536).
4.5 Les droits de la caution du débiteur en procédure collective
4.5.1 Admission de la créance d’une caution au passif du débiteur principal
La caution poursuivie pour sa quote-part par ses autres
cofidéjusseurs dispose, après paiement de ladite quote-
part, d’un recours personnel contre le débiteur princi-
17
Lefèvre Pelletier&associés Avocats18
pal. Elle est ainsi recevable à déclarer le montant de la
part qu’elle a réglée au passif de la procédure collective
du débiteur (Cass. Com. 1er octobre 2013 n°12-23.975).
4.5.2 L’élargissement du principe de la décharge de la caution
Le principe de la décharge de la caution avait été admis
sur le fondement de la perte du bénéfice de subroga-
tion des droits, hypothèques et privilèges du créancier.
Il ne valait donc que pour la caution d’un créancier
privilégié à la procédure collective (Cass. Com. 12 juillet
2007 n°09-71.113).
Aux termes d’un arrêt de principe du 19 février 2013,
la Cour de cassation a affirmé que le critère de la
nature de la créance était inopérant pour que la caution
soit déchargée de ses engagements, lorsque la créance
principale qu’elle garantit n’a pas été déclarée à la
procédure collective et dès lors que cette absence de
déclaration de créance lui a fait perdre un avantage
effectif, à savoir le droit d’être admise dans les réparti-
tions et dividendes de la procédure collective (Cass.
Com. 19 février 2013 n°11-28.423).
4.5.3 Le sens et la portée de la mention manuscrite
La 1ère chambre civile de la Cour de cassation, dans un
arrêt en date du 10 avril 2013 (n°12-18544), a cassé
l’arrêt d’appel qui avait invalidé un engagement de cau-
tion au motif que les mentions manuscrites écrites par
la caution sur le contrat de garantie ne reprenaient pas
exactement les mentions prescrites par les articles L.
341-2 et L. 341-3 du code de la consommation. En l’es-
pèce, la caution avait ajouté trois mots à la mention de
l’article L. 341-2 du code de la consommation : au lieu
d’écrire « en me portant caution… », elle avait écrit «
en me portant caution personnelle et solidaire… » et
remplacé plus loin le mot « prêteur » par celui de «
banque ». Dans la mention de l’article L. 341-63 du
même code, le mot « créancier » avait été remplacé par
celui de « banque ». Ces modifications, bien qu’infimes
en apparence, devaient selon la Cour d’appel entraîner
ex lege la nullité de l’engagement.
Cependant, la Cour de cassation a considéré qu’une
modification mineure de la mention écrite par la caution,
par rapport au modèle légal, n’affectait pas la validité du
cautionnement si cette modification ne portait atteinte
ni au sens, ni à la portée des mentions manuscrites
prescrites par la loi. Cette décision conforte une juris-
prudence en cours de formation visant à réduire les
occasions de chicanes et à limiter autant que faire se
peut les causes d’annulation du cautionnement fondées
sur des motifs de pure forme.
4.6 Précisions en matière de gage de stock
4.6.1 Gage de stock : l’établissement de crédit n’a pas le choix
Le créancier qui réunit des conditions pour se faire
consentir le gage spécial sur stock prévu à l’article L
527-3 du Code de commerce, ne peut choisir d’utiliser
le gage du droit commun, dont les conditions sont
fixées aux articles 2333 et suivants du Code civil.
L’option entre un gage spécial et un gage général est
ainsi prohibée. Le principe posé par la Cour de cassation
est donc que le droit commun du gage de stock ne
trouve application qu’à défaut de règlementation spéciale
(Cass. Com. 19 février 2013 n°11-21.763).
4.6.2 Gage de stock de véhicules et droit de rétention
Le droit de rétention du prêteur sur les documents ad-
ministratifs permettant l’immatriculation des véhicules
ne s’étend pas aux véhicules eux-mêmes et ne confère
ainsi pas au prêteur le droit de se faire attribuer le produit
de la vente des véhicules par le liquidateur. Il est égale-
ment requis que le gage ait été publié au registre spécial
pour être opposable, ce qui n’était pas le cas en espèce.
La Cour admet implicitement l’efficacité du gage s’il
avait fait au moins l’objet d’une publication au registre
spécial (Cass. Com. 23 avril 2013 n°12-13.690).
4.7 L’épilogue de l’affaire Cœur défense : vade mecum du plan de sauvegarde
Après plus de quatre années de procédure, la Cour
d’appel de Versailles a, le 28 février 2013, rendu deux
arrêts qui constituent l’épilogue de l’affaire Cœur défense.
L’un se prononce sur la cession Dailly et l’autre précise
les modalités de conception du plan de sauvegarde ar-
rêté par le tribunal de commerce après consultation des
créanciers :
– la Cour a confirmé le jugement du tribunal de com-
merce du 19 octobre 2009, selon lequel les garanties
que constituaient les créances de loyers, dans le
cadre de la cession Dailly, étaient pleinement vala-
bles et opposables à la procédure de sauvegarde de
Hold et de sa société-mère Dame Luxembourg ;
Lefèvre Pelletier&associés Avocats
– la Cour a reconnu la recevabilité de l’intervention
volontaire du fonds commun de titrisation à l’en-
contre du jugement du tribunal de commerce du 9
septembre 2009 qui avait imposé audit fonds un plan
de sauvegarde. Plusieurs règles légales et impératives
protectrices des droits des créanciers avaient été
violées par le jugement du tribunal. La Cour d’appel
a annulé ce jugement. Elle rappelle que le créancier
qui refuse le plan proposé ne peut rien se voir im-
poser d’autre que des délais uniformes de paiement.
Surtout, elle décide que le minimum de 5 % du passif
admis, qui doit être servi chaque année au-delà de
la deuxième, doit-être calculé par référence, non pas
à la totalité des créances, mais à leur montant, au
fur et à mesure qu’elle deviennent exigibles au cours
de l’exécution du plan. La cour prône ainsi le prin-
cipe que la procédure de sauvegarde doit rester
sans effet sur l’exigibilité des créances et fait ainsi sa
propre interprétation des alinéas 2 et 3 de l’article
L. 626-18 du Code de commerce (CA Versailles,
13è ch. 28 février 2013 n°12/02755).
5 Financement de projet
5.1 Financement participatif
5.1.1 Définition
Le crowdfunding est un nouveau mode de financement
qui permet de récolter, généralement via internet, des
petits montants auprès d’un large public en vue de
financer un projet associatif, créatif ou entrepreneurial.
Le crowdfunding peut revêtir différentes formes telles
que le prêt à titre gratuit ou rémunéré, le don avec ou
sans contrepartie en nature ou en numéraire, ou encore
la souscription de titres de capital ou de titres de créance.
Face au développement du crowdfunding en France et
aux sollicitations des opérateurs, l’ACP et l’AMF ont pu-
blié en mai 2013 deux guides précisant le cadre applicable.
Dans la mesure où le dispositif juridique actuel ne
prend pas en compte les spécificités de ce nouveau
mode de financement, le ministre de l’économie et des
finances a proposé différentes mesures visant à favoriser
le développement du financement participatif dans le
cadre du projet de Loi d’habilitation à prendre par
ordonnances diverses mesures de simplification et de sécu-
risation de la vie des entreprises, présenté le 4 septembre
2013. Le gouvernement souhaite ainsi obtenir l’accord
du parlement pour adopter ces nouvelles mesures par
voie d’ordonnance dans le courant de l’année 2014.
Dans l’attente de l’adoption de ce projet, l’AMF et
l’ACPR ont été chargées par les ministres concernés
de formuler des propositions d’évolution du cadre ju-
ridique (détaillées au point B ci-dessous) – propositions
qui ont fait l’objet d’une consultation publique ouverte
jusqu’au 15 novembre 2013.
Au niveau européen, la Commission a également lancé
le 3 octobre 2013 une consultation publique sur le
sujet, ouverte jusqu’au 31 décembre 2013.
5.1.2 Propositions de modification du dispositif juridique actuel
Les principales dispositions soumises à consultation
visent à :
Pour les dons et les prêts :
– créer un régime prudentiel dérogatoire pour certains
établissements de paiement dès lors que le volume
des paiements ne dépasse pas 3 millions d’euros par
mois. Le capital minimum serait alors d’un montant
qui se situerait autour de 40 000 euros ;
– assouplir le monopole bancaire afin de permettre,
sous conditions de montant, le prêt entre particu-
liers et/ou entreprises.
Pour les souscriptions en titres financiers :
– écarter la qualification de service de placement non
garanti (qui requiert un agrément et un capital ré-
glementaire de 730 000 euros) au profit de celle de
service de conseil en investissement (aux exigences
beaucoup moins fortes), dès lors que le paiement
du service par l’émetteur serait encadré et que les
conditions suivantes, qui visent à protéger les inves-
tisseurs sont remplies :
Þ site internet d’accès restreint pour les investisseurs ;
Þ sélection des clients via la réalisation d’un test
d’adéquation ;
Þ sélection des projets entrepreneuriaux à l’issue
d’une due diligence ;
Þ proposition de plusieurs projets répondant aux
critères d’investissement communs.
– créer le statut de conseiller en investissements
participatifs (CIP), inspiré de celui du conseiller en
investissement financier (CIF). Ce statut offrira un
cadre régulé et adapté et sera encadré par l’AMF. Ce
statut n’aurait pas d’exigence en capital réglemen-
taire ; en revanche, il serait exclusif d’autres activités
19
Lefèvre Pelletier&associés Avocats20
et les opérations proposées seraient limitées, soit
en montant (300 000 euros) soit en nombre de per-
sonnes sollicitées. La rémunération par l’émetteur
des services qui lui sont fournis resterait possible
mais encadrée ;
– adapter le régime et le périmètre des offres au public
de titres financiers en prévoyant une exemption de
prospectus, pour les offres de titres financiers réa-
lisées via un site internet d’accès restreint et dont
le total calculé sur 12 mois consécutifs ne dépasserait
pas 300 000 euros pour un même émetteur ;
– mettre en place des obligations d’information simples,
claires et équilibrées à destination des investisseurs
sur les spécificités du projet et sur les investissements
tels que la description des risques ou les frais facturés.
5.2 Prêts et produits financiers souscrits par les collectivités publiques
5.2.1 Validité des crédits structurés souscrits par des collectivités publiques, réserve faite de la problématique du TEG sur les télécopies de réservation du taux
A l’occasion de trois jugements remarqués rendus le 8
février 2013 (RG n° 11/03778, 11/03779 et 11/03780), le
Tribunal de grande instance de Nanterre s’est prononcé
sur la validité des emprunts à taux dits « structurés »
souscrits par une collectivité publique.
Le Tribunal a jugé d’une part que ces contrats de prêts
ne constituaient pas des opérations spéculatives et, d’autre
part, que la collectivité publique concernée (Conseil
général de Seine-Saint-Denis) devait être considérée
comme un emprunteur averti insusceptible de bénéficier
du devoir de mise en garde du banquier.
Le Tribunal a néanmoins annulé les stipulations d’intérêts
afférentes aux prêts litigieux et y a substitué l’intérêt
au taux légal, après avoir constaté que le TEG n’étaitpas
mentionné dans les télécopies de réservation du taux
d’intérêt échangées entre les parties avant la régulari-
sation des contrats de prêt en eux-mêmes. Le Tribunal
a considéré que ces télécopies, qui comportaient les
éléments essentiels des contrats de prêt, constituaient
des écrits constatant des contrats de prêt au sens de
l’article L. 313-2 du Code de la consommation et qu’elles
auraient donc dû mentionner le TEG, à peine de
nullité de la stipulation d’intérêts et de substitution du
taux légal.
5.2.2 Inopposabilité au PSI des circulaires administratives interdisant aux collectivités de conclure des contrats financiers spéculatifs
Une collectivité publique avait conclu avec une banque
un produit financier à terme (contrat de swap), dont
elle sollicitait la nullité au motif que les circulaires
administratives des 15 septembre 1992 (NOR/INT/B/
92/00260/C) et 25 juin 2010 (NOR/IOC/B/10/15077/C)
lui feraient interdiction de souscrire des produits finan-
ciers spéculatifs.
Le Tribunal de grande instance de Paris (25 juin 2013,
RG n° 11/04700) a rejeté cette demande en jugeant
que ces circulaires administratives ne pouvaient pas
conduire à annuler le contrat conclu entre la personne
publique et la banque, sauf à violer le principe de liberté
contractuelle des collectivités territoriales, lui-même
fondé sur le principe de leur libre administration (art.
72 al. 2 de la Constitution et art. L. 1111-1 du Code
général des collectivités territoriales).
5.3 Les enjeux de la décision de la CJUE relative aux tarifs éoliens
L’Association Vent de Colère a soumis au contrôle de
légalité du Conseil d’Etat deux arrêtés des 17 novembre
et 23 décembre 2008 fixant les conditions d’achat de
l’électricité éolienne. Le Conseil d’Etat a décidé de
surseoir à statuer afin de saisir la CJUE d’une question
préjudicielle: le mécanisme d’obligation d’achat d’élec-
tricité en contrepartie d’une contribution obligatoire
dont la charge finale repose sur le consommateur
d’électricité constitue-t-il ou non « une intervention de
l’Etat ou au moyen de ressources d’Etat » au sens de
107 paragraphe 1 du Traité de Fonctionnement de
l’Union Européenne ?
Dans ses conclusions en date du 11 juillet 2013, l’avocat
général de la CJUE répondait par l’affirmative à cette
question. L’arrêt du 19 décembre 2013 rendu par la
CJUE confirme cette position. La Cour considère ainsi
que le mécanisme de compensation intégrale des sur-
coûts constitue une intervention au moyen des res-
sources d’Etat. Le Conseil d’état peut dans ce cas
qualifier le mécanisme contesté d’aide d’état. L’aide
d’état sera déclarée illégale dans la mesure où elle n’au-
rait pas été notifiée préalablement à la Commission.
Cette décision peut conduire le Conseil d’Etat à pro-
noncer l’annulation des arrêtés de 2008 fixant les
conditions tarifaires de l’énergie éolienne.
Lefèvre Pelletier&associés Avocats
6 Actualités Maroc, Algérie, Tunisie
6.1 Actualités Maroc
6.1.1 D’un centre financier offshore à une
place financière régionale intégrée
La décision a été prise d’ériger le Royaume du Maroc
en place financière régionale “qui servira en priorité le
Maghreb et l’Afrique de l’Ouest” et qui permettra “d’ac-
croître les perspectives [du] développement et de [la]mo-
dernisation [du Maroc]”, fonctionnant selon les meilleurs
standards internationaux.
Ce projet s’est d’abord concrétisé par l’adoption de la
la Loi No. 44-10 du 13 décembre 2010 (Loi CFC) et
son Décret d’application No. 2-11-323 du 6 septembre
2011 (Décret CFC).
De ces deux textes, il convient de retenir ce qui suit :
(i) Il est créé une “place financière à Casablanca” ouverte
aux entreprises, financières ou non, “exerçant des activités
sur le plan régional ou international” ;
Les entreprises visées sont de trois types :
– les entreprises financières : établissements de crédit,
compagnies d’assurances, sociétés fournissant des
services de sociétés de bourse et de gestion pour
compte de tiers (individuelle ou collective) ;
– les entreprises fournissant des services de conseil
et d’audit : juridique, fiscal, comptable, notation, re-
cherche et information financières ; et
– les “sièges régionaux et internationaux” ayant pour
mission de superviser, coordonner ou fournir des
services aux autres entités du groupes présentes.
(ii) Il est créé un statut "CFC" afin d’assurer à la place
financière "l’attractivité et la compétitivité sur les plans
régional et international".
Ce projet de statut CFC a le mérite d’entraîner une
vague de profondes réformes, actuellement en cours
d’élaboration, ayant pour objet de doter le Maroc d’une
législation, notamment financière, répondant aux meil-
leurs standards des places financières développées. La Loi
CFC sera prochainement amendée pour accroître l’attrac-
tivité du statut CFC qui, aujourd’hui, n’apparaît pas comme
un statut clair aux yeux des opérateurs étrangers.
A ce jour, les opérateurs relevant du statut CFC béné-
ficient d’un régime fiscal de faveur (par exemple,
exonération d’IS pendant 5 ans, puis IS au taux réduit
de 8,75%) et d’un régime dérogatoire à la réglementation
des changes de droit commun : les entreprises CFC dis-
posent de “l’entière liberté de gérer les fonds en devises”
tirés de leurs opérations conclus hors le Maroc.
6.1.2 Consécration légale des prêts de titres
La Loi du 28 décembre 2012 consacre la pratique des
prêts de titres et leur applique un régime juridique qui
devrait prochainement être amendé. Seules les per-
sonnes morales soumises à l’impôt sur les sociétés, les
organismes de placement collectif en valeurs mobilières
et les organismes de placement en capital risque peuvent
recourir à l’emprunt de titres et l’opération doit se faire
par l’intermédiaire d’une banque ou d’un organisme
habilité, après avis du Conseil Déontologique des
Valeurs Mobilières (CDVM). Les titres concernés sont
les valeurs mobilières inscrites à la cote de la Bourse
des valeurs, les titres de créances négociables et les
valeurs émises par le Trésor. La loi précise que la durée
du contrat ne peut dépasser un an et que les titres em-
pruntés ne peuvent faire l’objet d’un nouveau prêt.
Les amendements qui devraient être prochainement
apportés à cette Loi devraient lever un certain nombre
d’incertitudes quant à la validité du close out-netting
en cas de faillite, la validité des opérations de pensions
transfrontalières ; devrait également être corrigée une
troublante incohérence que la Loi du 28 décembre
2012 recèle : alors que cette Loi interdit les prêts en
cascade, elle autorise les autres “transferts et cessions”
des titres empruntés.
Le Décret du 24 juillet 2013 précise que les organismes
d’intermédiation en matière d’opérations de prêt de ti-
tres sont habilités par arrêté du ministre des finances.
Ce dernier approuve également, par arrêté, le modèle
type de la Convention-cadre élaboré par l’AMMC
(ancien CDVM) et le modèle de notification des
opérations de prêt de titres établi par l’AMMC.
6.1.3 Promotion du microcrédit
La Loi 18-97 du 28 décembre 2012 prévoit de nouvelles
stipulations destinées à promouvoir le microcrédit.
Ainsi, étend-elle la définition de l’association de micro-
crédit : est désormais considérée comme une associa-
tion de microcrédit, celle qui a pour objet de distribuer
des microcrédits “directement ou indirectement”. Cette
distribution peut se faire à travers une autre association
de microcrédit ou un établissement de crédit agréé.
Par ailleurs, l’article 8 de la loi du 28 décembre 2012
dispose que la rémunération maximale applicable aux
21
Lefèvre Pelletier&associés Avocats22
opérations de microcrédit est fixée par arrêté du mi-
nistre des finances, après avis du conseil consultatif du
microcrédit, en tenant compte des éléments suivants :
le coût des ressources financières, les frais de fonction-
nement, le coût du risque et la marge d’intermédiation.
6.1.4 Autonomisation de l’autorité de marché
La Loi du 13 mars 2013 relative à l’Autorité marocaine
du marché des capitaux emporte transformation du
CDVM (Conseil Déontologique des Valeurs Mobilières)
en une personne morale publique indépendante dotée
de l’autonomie financière et dénommée Autorité
Marocaine du Marché des Capitaux (AMMC).
Le conseil d’administration de l’AMMC ne sera plus
présidé par le ministre des finances mais par le prési-
dent de l’AMMC, nommé pour un mandat de quatre
années, renouvelable une fois. Outre le président, le
conseil d’administration est composé de deux repré-
sentants compétents de l’administration, un représentant
de Bank Al-Maghrib et trois personnalités désignées
intuitu personae par l’administration pour leur compé-
tence dans les domaines financier et juridique.
Par ailleurs, la loi vise à élargir les missions de l’AMMC,
qui est chargée de superviser l’ensemble des marchés
de capitaux. En effet, la nouvelle institution est dotée
d’une mission de protection de l’épargne investie sous
forme d’instruments financiers, veille à l’égalité de
traitement des épargnants, à la transparence et à l’inté-
grité du marché des capitaux et à l’information des
investisseurs. L’AMMC assure également le respect de
la législation et de la réglementation relative à la lutte
contre le blanchiment de capitaux par les personnes et
les organismes placés sous son contrôle. Un collège des
sanctions, structure indépendante au sein de l’AMM, est
institué afin d’instruire tous les dossiers pouvant faire
l’objet d’une sanction par l’AMMC ou donner lieu à la
saisine des autorités judiciaires compétentes.
6.1.5 Optimisation du cadre juridique applicable à la titrisation
La Loi du 13 mars 2013, qui modifie notamment la Loi
No. 33-06 relative à la titrisation de créances, permet
aux organismes de titrisation de prendre la forme de
fonds de placements collectifs en titrisation et de revê-
tir la personnalité morale pour devenir “sociétés de titri-
sation”. Ainsi, le FPCT, copropriété qui a pour objet de
procéder à des opérations de titrisation, peut-il obtenir
la personnalité morale sur décision de l’établissement
gestionnaire et sous réserve d’une immatriculation au
registre du commerce.
Désormais, toute personne ou tout organisme doté ou
non de la personnalité juridique peut transférer à un
organisme de titrisation la propriété d’un actif éligible,
en tout ou en partie, dans le cadre d’une opération de
titrisation. Les actifs pouvant être ainsi acquis sont (i)
tous types de créances d’un ou plusieurs établissements
initiateurs contre des personnes physiques, des per-
sonnes morales de droit privé et des organismes pu-
blics, (ii) des titres de créances à l’exception des titres
donnant accès directement ou indirectement au capital
d’une société, (iii) tout bien corporel ou incorporel, (iiii)
toute matière première et (iiiii) tout actif qui sera défini
par voie réglementaire. Les actifs peuvent être situés
dans un pays étranger, libellés en devises étrangères ou
régis par une législation étrangère. L’acquisition de tels
actifs peut se faire par tout moyen juridique approprié
au droit marocain ou étranger. Par ailleurs, le texte
ouvre la possibilité pour les organismes de titrisation
d’émettre des certificats de sukuk.
6.1.6 De nouveaux concepts en matière financière : instrument financier, démarchage et publicité
La Loi du 28 décembre 2013 définit les nouvelles no-
tions de publicité, de démarchage financier, d’instru-
ments financiers et d’intermédiaires financiers. Seuls les
intermédiaires financiers sont habilités à exercer le dé-
marchage financier, sous réserve de leur enregistrement
auprès du CDVM, préalablement à l’exercice de l’acti-
vité de démarchage.
La Loi renforce les obligations d’informations auxquelles
sont soumises les personnes morales et les organismes
faisant appel public à l’épargne. En effet, ces derniers
doivent publier des rapports financiers annuels et
semestriels plus complets, dont le contenu, les délais,
les modalités et les formes de publication seront fixés
par l’AMMC. Les personnes morales ou organismes fai-
sant appel public à l’épargne doivent également publier
trimestriellement des indicateurs d’activité et financiers.
L’AMMC pourra désormais, à tout moment d’un appel
public à l’épargne, mais avant le dénouement de celui-
ci, retirer le visa au document d’information si celui-ci
comprend des informations fausses ou trompeuses
susceptibles d’induire le public en erreur. Le retrait du
visa entraînera d’office l’annulation de l’opération. La
nouvelle loi introduit des nouveautés en matière de
sanctions en cas de non respect des règles relatives à
Lefèvre Pelletier&associés Avocats
l’appel public à l’épargne, des sanctions pécuniaires pou-
vant être prononcées à l’encontre de tout intermédiaire
financier participant au démarchage ou au placement
d’instruments financiers dans le cadre d’un appel public
à l’épargne lorsque l’accord préalable de l’administration
n’a pas été obtenu ou que le document d’information
n’a pas été visé.
6.1.7 Criminalisation accrue du droit financier
La Loi du 2 mai 2013 reformule l’article 218-4 du Code
pénal. Dorénavant, le financement du terrorisme est
considéré comme un crime et constitue un acte de
terrorisme, même si l’acte a été commis en dehors du
territoire marocain et que les fonds en cause n’ont pas
été utilisés.
Le texte définit le financement du terrorisme comme
le fait pour toute personne de “fournir, de procurer, de
réunir ou de gérer délibérément, par quelque moyen que ce
soit, directement ou indirectement, des fonds ou des biens,
même licites, dans l'intention de les voir utilisés ou en sa-
chant qu'ils seront utilisés, en tout ou en partie” soit pour
commettre un acte terroriste soit par une personne
terroriste ou une organisation terroriste ou le fait “d’ap-
porter un concours ou de donner des conseils à cette fin”
ou encore le fait de “tenter de commettre” l’un de ces
actes. Par ailleurs, le nouvel article 218-4-2 du Code
Pénal donne une définition élargie de la notion de
“biens”. En effet, on entend par ce terme, “tous types de
fonds ou d’avoirs corporels ou incorporels, meubles ou im-
meubles, divis ou indivis, ainsi que les actes ou documents
juridiques, quel que soit leur support”.
Par ailleurs, la Circulaire de Bank Al Maghrib du 18 avril
2012, homologuée le 1er juillet 2013, abroge la circulaire
du 2 août 2007 qui définissait notamment l’obligation
de vigilance incombant aux établissements de crédit.
Ces derniers sont tenus de mettre en place des procé-
dures et des dispositifs internes permettant de déter-
miner et de vérifier l’identité de leur clientèle, d’assurer
le suivi des opérations de celle-ci, de conserver la
documentation sur la clientèle et les opérations qu’elle
effectue.
6.1.8 Application du régime protecteur des consommateurs aux relations avec les banques
Afin de garantir la protection du consommateur, le Titre
IV du Décret du 11 septembre 2013 édicte des dispo-
sitions relatives à l’endettement. Il est prévu que soient
fixés par arrêtés conjoints de l'autorité gouvernemen-
tale chargée du commerce et de l'autorité gouverne-
mentale chargée des finances après avis de Bank
Al-Maghrib, notamment :
– les modèles type selon lesquels l'offre préalable
nécessaire pour les opérations de crédit est établie ;
– le taux maximum des intérêts de retard des sommes
restant dues en cas de défaillance de l'emprunteur ;
– le montant de la valeur des frais d'étude du dossier
que le prêteur peut retenir ou demander à l'em-
prunteur dans le cas où le contrat n'est pas conclu ;
– le montant de l'indemnité exigé au titre des intérêts
par le prêteur en cas de remboursement par antici-
pation.
6.2 Actualités Algérie
6.2.1 Optimisation des instruments de lutte contre la fraude, les infractions financières, le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme
a. Lutte contre les fraudeurs et auteurs d’infractions
financières
Le décret du 6 février 2013 fixe les modalités d’organi-
sation et de gestion du fichier national des fraudeurs,
base de données centralisée des informations relatives
aux auteurs d’infractions graves aux législations fiscales,
commerciales, douanières, bancaires et financières, ainsi
qu’au défaut de dépôt légal des comptes sociaux. Ce
fichier est alimenté par les services habilités du Minis-
tère des Finances, du Ministère du Commerce et de la
Banque d’Algérie. Toute personne physique ou morale,
auteur des infractions en cause, est inscrite au fichier
et informée de cette inscription dans un délai de quinze
jours. Lorsque l’auteur de l’infraction est une personne
morale, l’inscription s’étend à ses représentants légaux.
Les infractions graves entrainant l’inscription de leurs
auteurs au fichier national des fraudeurs sont notam-
ment les infractions liées aux opérations bancaires et
financières. La liste complète des infractions sera pré-
cisée par arrêté conjoint du ministre des finances, du
ministre du commerce et du ministre de la justice. Le
décret précise également que l’inscription au fichier
n’est pas définitive. En effet, le retrait immédiat peut
être obtenu par la personne qui a régularisé la situation
qui avait justifié son inscription à ce fichier.
23
Lefèvre Pelletier&associés Avocats24
b. Lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du
terrorisme
Le Règlement de la Banque d’Algérie du 28 novembre
2012, publié au Journal officiel du 27 février 2013, invite
les banques, les établissements financiers et les services
financiers d’Algérie-Poste à faire preuve de vigilance
dans le cadre de la lutte contre le blanchiment d’argent
et le financement du terrorisme. Les entités doivent
disposer d’un programme écrit de prévention, de
détection et de lutte contre le blanchiment de capitaux
et le financement du terrorisme. Le programme doit
comprendre des procédures, des contrôles et une
méthodologie de diligences en ce qui concerne la
connaissance des clients.
Le Règlement désigne comme client toute personne ou
entité titulaire d’un compte bancaire ou postal, les
clients occasionnels, les mandataires et les agents agis-
sant pour le compte d’autrui ainsi que toute personne
associée à une transaction financière effectuée par
l’intermédiaire d’une banque ou d’autre établissement
financier. Les établissements bancaires et financiers
doivent connaitre l’identité et l’adresse des clients, ce
qui exclut la possibilité d’ouvrir des comptes anonymes
ou numérotés, ainsi que l’objet et la nature de leur ac-
tivité. Les établissements sont soumis à un « devoir de
diligence rigoureux » à l’égard des comptes et opérations
pouvant être à risques. Un système de surveillance des
transactions doit permettre de déceler les activités et
opérations suspectes, notamment celles qui présentent
des mouvements de capitaux démesurés par rapport
au solde du compte, qui sont d’une complexité inhabi-
tuelle ou injustifiée ou qui portent sur des montants
sans relation avec les transactions habituelles ou conce-
vables du client.
Pour ces opérations suspectes, les établissements
doivent se renseigner sur l’origine et la destination des
capitaux ainsi que l’objet de l’opération et l’identité des
intervenants. Enfin, les banques, les établissements
financiers et les services financiers d’Algérie-poste sont
soumis à une obligation de déclaration de soupçon
auprès de la Cellule duTraitement du Renseignement
Financier (CTRF). Cette déclaration et les suites qui lui
sont réservées entrent dans le cadre du secret profes-
sionnel et ne peuvent être portées à la connaissance
du client ou du bénéficiaire des opérations. Le règle-
ment précise qu’en cas de défaillance aux prescriptions
qu’il édicte, une procédure disciplinaire peut être
engagée par la commission bancaire à l’encontre des
banques et établissements financiers et par l’autorité
compétente en ce qui concerne les bureaux de change
et Algérie Poste.
6.2.2 Renforcement de la solidité financière
des sociétés d’assurances et de
réassurances
Le Décret du 28 mars 2013 a pour objet de définir les
conditions et modalités de constitution et de détermi-
nation des engagements réglementés des sociétés
d’assurance, de réassurance et des succursales des
sociétés d’assurance étrangères agréées. Ces sociétés
doivent inscrire au passif de leur bilan les engagements
réglementés constitués des provisions réglementées et
des provisions techniques. Les provisions réglementées,
qui ont pour objet de renforcer la solvabilité de la
société d’assurance, sont pour partie déductibles et
pour partie non déductibles, conformément aux articles
5 à 8 du décret.
Le Décret du 28 mars 2013 relatif à la solvabilité des
sociétés d’assurance précise que cette solvabilité est
matérialisée par l’existence d’un supplément aux
provisions techniques, appelé “marge de solvabilité”.
Cette marge de solvabilité est constituée par : le capital
social ou le fonds d’établissement libéré ; les réserves,
réglementées ou non réglementées ; les provisions ré-
glementées ; le report à nouveau, créditeur ou débiteur.
L’article 4 du décret prévoit que, lorsque la marge de
solvabilité est inférieure au minimum requis, la société
d’assurance est tenue, au plus tard, dans un délai de six
mois, de rétablir sa situation soit par une augmentation
de son capital social ou de son fonds d’établissement,
soit par le dépôt d’une caution au Trésor public.
6.2.3 L’Algérie accroît l’attractivité du
microcrédit
Le Décret du 25 avril 2013 complète le décret du 22
mars 2011 en ajoutant deux alinéas à l’article 7. Aux
termes de ces nouvelles dispositions, les bénéficiaires
du microcrédit bénéficient également “d’un prêt non
rémunéré au titre de l’achat de matières premières dont le
coût ne saurait dépasser cent mille dinars. Ce coût peut
atteindre deux cent cinquante mille dinars [s’agissant] des
wilayas d’Adrar, Béchar, Tindouf, Biskra, El Oued, Ouargla,
Ghardaia, Laghouat, Illizi et Tamenghasset”. Le financement
des projets d’achat de matières premières, dans les wi-
layas du Sud, se fait conformément aux dispositions de
la loi portant loi de finances complémentaire pour 2005.
Lefèvre Pelletier&associés Avocats
6.2.4 Rééquilibrage des relations entre la banque et son client, en faveur de ce dernier
Le Règlement No. 13-01 du 8 avril 2013 définit les règles
générales en matière de conditions de banque applica-
bles aux opérations des banques et établissements fi-
nanciers. Aux termes de ce texte, les opérations de
banque sont l’ensemble des actions effectuées par les
banques et établissements financiers dans leurs rela-
tions avec la clientèle. Les conditions de banque recou-
vrent la rémunération, les tarifs et les commissions
appliquées lors de ces opérations. Les établissements
bancaires et financiers doivent porter à la connaissance
de leur clientèle et du public, par tous les moyens, les
conditions de banque qu’ils pratiquent sur les opérations
qu’ils effectuent. Ces conditions doivent être précisées
dans la convention d’ouverture de compte ou sur des
documents transmis à cet effet.
Les taux d’intérêt créditeurs et débiteurs sont librement
fixés par les banques et les établissements financiers
alors que les taux d’intérêt effectifs globaux sur les crédits
qu’ils distribuent ne peuvent dépasser le taux d’intérêt
excessif fixé par la Banque d’Algérie. Dorénavant, les
établissements bancaires et financiers sont tenus de
délivrer gratuitement les services bancaires relatifs à
l’ouverture et la clôture de compte en dinars, la déli-
vrance de chéquier, de livret d’épargne, les versements
et retraits d’espèces auprès de l’agence domiciliaire,
l’établissement et l’envoi d’un relevé de compte trimestriel
au client, l’émission de virement de compte à compte
entre particuliers, au sein de la même banque.
6.3 Actualités Tunisie
6.3.1 Innovation financière
a. Consécration de la pension livrée
La Loi du 24 décembre 2012, qui consacre et encadre
la pension livrée, précise que les valeurs mobilières et
les effets de commerce susceptibles de faire l’objet
d’une mise en pension, sont listés dans un accord cadre
type publié par la Banque Centrale de Tunisie (BCT).Les pensions livrées ne peuvent être conclues que par
l’intermédiaire des banques ou des organismes finan-
ciers habilités à cet effet par le Ministre des Finances,
après avis de la BCT ou du Conseil du Marché Financier
(CMF). Les organismes habilités sont chargés de s’as-surer de la conformité des conventions de pension livrée
conclues par leur intermédiaire aux dispositions de la
loi et de l’accord cadre-type publié par la BCT.
Le Décret du 31 décembre 2012, publié au Journal
Officiel de la République Tunisienne du 1er janvier 2013,
détermine les conditions et les modalités de livraison
des valeurs mobilières et des effets de commerce dans
le cadre des opérations de pension livrée. Il est ainsi
précisé que les valeurs mobilières sont livrées à la date
de leur inscription au compte de l’acheteur auprès de
la personne morale émettrice ou d’un intermédiaire
agréé. Quant aux effets de commerce, ils sont considérés
livrés à la date de leur endossement. La détermination
de la date de livraison est importante car la convention
de pension livrée n’est opposable aux tiers qu’à partir
de cette date.
Quant au Décret du 31 décembre 2012, il précise que
les OPCVM ne peuvent conclure des conventions de
pension livrée de titres d’emprunt de l’Etat que dans la
limite de 10 % de leur actif et interdit la conclusion de
pensions livrées entre un OPCVM et son dépositaire.
La Circulaire 2013-05 du 30 avril 2013 a pour objet
l’adoption de l’accord cadre-type relatif aux pensions
livrées. L’article 2 de la circulaire précise que les
banques et les organismes financiers habilités par le
Ministre des Finances, pour être intermédiaire en ma-
tière de pensions livrées, doivent notifier à la BCT leur
adhésion à l’accord cadre-type annexé à la circulaire.
b. Introduction des sukuks
La Loi du 30 juillet 2013 introduit la possibilité d’émet-
tre des sukuks. Ces instruments sont, aux termes de
l’article premier, “des titres négociables qui représentent
des parts communes à valeur égale dans la propriété de
biens, d’usufruit, de services, de droits, existants ou qui seront
créés ou un mélange de biens, d’usufruit, de services, de
monnaies et créances du produit de la souscription”. L’Etat,
les établissements et entreprises publics, les collectivités
locales et des entreprises du secteur privé peuvent
émettre des sukuks.
L’émetteur des sukuks doit préalablement établir un
“document d’émission de sukuks” contenant les éléments
listés à l’article 8 de la Loi, sous peine de nullité du
document. En principe, l’opération d’émission est
réalisée au moyen d’un fonds commun de sukuks, dont
le règlement intérieur doit mentionner l’objet, les
attributions et le mécanisme de sa liquidation. Ce fonds
est constitué à l’initiative du gestionnaire, chargé de la
conservation des parts du fonds, et d’une société de
gestion, société indépendante dont les fonctions sont
déterminées par la loi.
Enfin, l’émetteur doit nommer un comité de contrôle
25
Lefèvre Pelletier&associés Avocats26
charaïque, qui a principalement pour mission de statuer
sur les questions charaïques relatives à l’opération
d’émission des sukuk, de la fatwa et de l’audit charaïque.
Il convient de noter que les décisions de ce comité ont
un effet obligatoire.
6.3.2 Orientation de l’épargne collective
vers la PME tunisienne
L’Arrêté du Ministre des Finances du 15 février 2013
approuve la modification du règlement du CMF relatif
aux organismes de placement collectif en valeurs
mobilières et à la gestion de portefeuilles de valeurs
mobilières pour le compte de tiers.
Le nouveau règlement fait obligation aux fonds com-
muns de placements à risque (FCPR) d’employer 80 %
au moins de leurs actifs dans des sociétés établies en
Tunisie et non cotées à la bourse des valeurs mobilières
de Tunis.
Il est précisé que les fonds interviennent au moyen de
la souscription ou de l’acquisition d’actions ordinaires
ou à dividende prioritaire sans droit de vote, de certi-
ficats d’investissement ou au moyen de l’acquisition de
parts sociales. Ils peuvent également intervenir au moyen
de la souscription ou de l’acquisition de titres partici-
patifs ou encore d’obligations convertibles en actions.
Les dispositions nouvelles sont applicables aux fonds
bénéficiant d’une procédure allégée.
6.3.3 Optimisation des transactions interbancaires
La Circulaire BCT No. 2013-14 du 24 juin 2013 a pour
objet la mise en place d’une plateforme permettant à
la BCT de collecter en temps réel toutes les transactions
effectuées sur le marché des changes interbancaire via
Reuters Dealing et/ou le système Bloomberg. Les
intermédiaires agréés utilisant le système Reuters Dealing
sont tenus d’installer la solution “Trade reporting” fournie
par l’Agence Thomas Reuters. Quant aux intermédiaires
utilisant l’agence Bloomberg, ils sont tenus d’autoriser
l’agence Bloomberg à permettre à la BCT de consulter
les transactions réalisées sur cette plateforme.
Ont participé à la rédaction de cette brochure « Actualité bancaire et financière 2013 » : Nicolas Aynès, EvelyneBagdassarian, Stéphanie Baudry-Desombre, Polina Bogoyavlenskaya, Manon Carissimo, Xavier Clédat, AïssatouDem, Hubert Dugueyt, Alain Gauvin, Christophe Jacomin, Benoit Louis, Nicolas Mordaunt-Crook, Olivier Ortega,Antoine Pampouille, Kawtar Raji, Alexandre Silva, Charlotte Spielrein-Mauduit.
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