1. FORMACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

1.1. SUJETOS INTERVINIENTES

La doctrina nacional venezolana propone como una definición integral de la noción de contrato

administrativo: Son aquellos que celebran directa e indirectamente la administración pública, en

cualquiera de sus manifestaciones, central o descentralizada, territorial o funcionalmente, con otros

sujetos del derecho público o privado, para satisfacer una finalidad pública y gobernado

fundamentalmente por normas del derecho administrativo, tanto en la etapa previa a su formación,

licitación, concurso, subasta; como en su ejecución, clausulas exorbitante y revisión, jurisdicción

contencioso administrativo.

Por lo que se entiende como contrato administrativo aquellos celebrados por la administración

pública con una persona natural o jurídica según sea el objeto de la contratación, siempre que el mismo

sea confiar la actividad del servicio público al contratista, el cual se considera un colaborador del

Estado para llevar a cabo los intereses colectivos de tal forma que la prestación contractual asumida por

el contratista ante el ente contratante que en resumidas cuentas es el Estado no es más que la gestión

del servicio público.

Por tanto, los sujetos de los contratos públicos son la Administración Pública en cualquiera de sus

grados o clases y los particulares, individual o colectivamente, o también la Administración. En

síntesis, pueden ser sujetos de la contratación administrativa: las personas físicas o naturales, las

personas jurídicas privadas y las personas jurídicas públicas, estatales o no estatales.

a) La Administración. Pueden ser sujetos de los contratos de la Administración todas las personas

públicas, es decir: Estado Nacional, provincias, municipios, entidades autárquicas, empresas del

Estado, corporaciones públicas, consorcios públicos, juntas vecinales públicas, y también las personas

privadas, que en el caso ejerzan función administrativa por delegación estatal. En todos los casos los

principios aplicables son los mismos, las reglas son análogas, pues siempre será parte un órgano estatal

o no estatal en ejercicio de la función administrativa.

b) Los contratistas. Pueden ser contratistas de la Administración Pública, las personas privadas físicas o

jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas dentro o fuera del territorio de la República, las

personas públicas estatales y las personas públicas no estatales.

En el contrato de empleo público será siempre una persona física; en el contrato de concesión de

servicios públicos, obra pública, suministro, etc., generalmente se tratará de una persona jurídica,

aunque nada obsta para que sea una persona física.

Capacidad y Competencia. Los conceptos "competencia" y "capacidad" integran el elemento sujeto.

Ambos atañen a la validez del contrato, pues se exige que los sujetos contratantes tengan aptitud legal

para celebrar y ejecutar el contrato. Por lo tanto, como presupuestos del consentimiento, se exige la

capacidad jurídica del contratista de la Administración y la competencia del órgano estatal o del ente

que ejerce la función administrativa. La formación de la voluntad contractual se produce al otorgar los

contratantes su consentimiento mediante el procedimiento legal y reglamentario correspondiente, pues

la voluntad estatal debe expresarse según las formas especiales que el derecho público prevé.

Es claro que la esencia del contrato administrativo atañe primordialmente a los conceptos de

“competencia” y “capacidad”, pues se exige que los sujetos contratantes tengan aptitud legal para

celebrar y ejecutar el contrato. De allí que se erige la capacidad jurídica del contratista de la

Administración y la competencia del órgano o ente de la Administración que ejerce la función

administrativa. Esta competencia de la Administración se extiende a la facultad que tiene para aprobar

y modificar los pliegos de condiciones, suspender el procedimiento de selección, adjudicar, acordar la

recepción definitiva, disponer la resolución y rescisión contractual etc. 

1.2. FORMALIDADES PREVIAS AL OTORGAMIENTO DEL CONTRATO

Control Interno Previo al Compromiso

Antes de proceder a la adquisición de bienes o servicios, o a la elaboración de otros contratos que

impliquen compromisos financieros debemos verificar:

1. Que el gasto esté correctamente imputado a la correspondiente partida del presupuesto o, en su caso,

a créditos adicionales.

2. Que exista disponibilidad presupuestaria.

3. Que se hayan previsto las garantías necesarias y suficientes para responder por las obligaciones que

ha de asumir el contratista.

4. Que los precios sean justos y razonables, salvo las excepciones establecidas en otras leyes.

5. Que se hubiere cumplido con los términos de la Ley de Contrataciones Públicas, en los casos que sea

necesario, y las demás leyes que sean aplicables. (Art. 38 de la LOCGRSNCF)

Unidad Usuaria: Es la unidad responsable de efectuar las actividades previas a la contratación. Se

encarga de: Formular el requerimiento a la Unidad Contratante. Administrar el contrato. Evaluar la

actuación y desempeño del contratista (Art. 2 y 16.1 RLCP). Apoyar en la elaboración del informe de

recomendación a solicitud de la Comisión de Contrataciones. Informe de Revisión Técnica (Art. 22,

num 7 RLCP). Velar para que se incorpore el Compromiso de Responsabilidad Social dentro de las

condiciones de la contratación, según los criterios sugeridos o acordados con la unidad contratante.

(Art. 37 RLCP).

1.3. FORMALIDADES POSTERIORES A LA CONCLUSIÓN DEL CONTRATO

1.3.1. APROBACIÓN LEGISLATIVA

Según la Constitución Nacional (1999):

Artículo 150. “La celebración de los contratos de interés público nacional requerirá la aprobación de la

Asamblea Nacional en los casos que determine la ley.

No podrá celebrarse contrato alguno de interés público municipal, estadal o nacional con Estados o

entidades oficiales extranjeras o con sociedades no domiciliadas en Venezuela, ni traspasarse a ellos sin

la aprobación de la Asamblea Nacional.

La ley podrá exigir en los contratos de interés público determinadas condiciones de nacionalidad,

domicilio o de otro orden, o requerir especiales garantías”.

En consecuencia, solo cuando una particular ley establece que determinado contrato de interés público

nacional suscrito por la República debe ser sometido a la aprobación de la Asamblea nacional, este

requerimiento formal es necesario como condición de validez del contrato. (Art. 182,9 C.).

Artículo 151. En los contratos de interés público, si no fuere improcedente de acuerdo con la

naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una cláusula

según la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a

ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los tribunales competentes

de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a

reclamaciones extranjeras.

1.3.2. APROBACIÓN NO LEGISLATIVA

Ciertos contratos de la administración no pueden ponerse en ejecución sino después de aprobados

por un órgano del Estado distinto de la autoridad contratante.

La Administración puede necesitar la autorización legislativa para celebrar determinado contrato o

requerir la inversión de fondos que sólo la Asamblea puede acordar. En el primer caso la ley

simplemente levanta el obstáculo jurídico que impide actuar a la Administración, habilitándola para

celebrar el contrato. En el segundo caso, otorga los recursos para hacer frente a las obligaciones

derivadas del contrato (crédito presupuestario o autorización de gastar con determinado objeto, hasta la

concurrencia de cierta suma, durante determinado tiempo).

La aprobación legislativa supone la participación directa del órgano legislativo en la celebración del

contrato, esto es, cuando el contrato debe ser aprobado por ley; pero el contrato es siempre un acto

distinto de la ley misma.

Cuando se requiere la aprobación de otro órgano administrativo para la perfección del contrato, la

intervención del órgano superior es a fin de completar e integrar la voluntad administrativa. La

aprobación es, por tanto, una etapa en el proceso de formación de la voluntad administrativa y el

contrato no estará perfeccionado sino con ella.

1.3.3. ELECCIÓN DEL CONTRATISTA

1.3.3.1. SISTEMA DE LICITACIÓN EN EL DERECHO POSITIVO VENEZOLANO

La ley de contrataciones públicas derogó la ley de licitaciones por lo que vino a regular en su lugar

los procedimientos o modalidades en aras "de dar mayor agilidad en los procesos de contratación

pública" como así lo enuncia la exposición de motivo de la ley, persigue ese objetivo preservando los

antiguos procedimientos de licitaciones general y licitación selectiva, actualmente denominados

contratos abierto y contratos cerrados, para los contratos abiertos de cuantías superiores a las 20.000

U.T. en el caso de contrataciones de bienes y servicios, siendo en el caso de contrato de obras

superiores a 50.000 U.T., y para los contratos cerrados superiores de 5.000 U.T. hasta 20.000U.T. en el

caso de contrataciones de bienes y servicios, siendo en el caso de contrato de obras superiores a 20.000

U.T. hasta 50.000 U.T.; e introduciendo la consulta de precio como mecanismo para los de menor

cuantía, que viene a ser el antiguo mecanismo de adjudicación directa con consulta de precio

establecido en el reglamento de la ley de licitaciones derogada, la ley de contrataciones busca regular

las supuestas emergencias amparadas en los procedimientos de adjudicación directa de la ley de

licitaciones, las cuales al no es suficiente para regular estos vicios con las contrataciones directas

puesto que se observa que el margen es abierto a interpretación discrecional y es contrario a los

principios de los procedimientos o supuestos de contratación.

Concurso Abierto:

El Concurso abierto procede según el artículo 55 LCP, en cuantías superiores a las 20.000 U.T. en el

caso de contrataciones de bienes y servicios, siendo en el caso de contrato de obras superiores a 50.000

U.T., el cual tiene tres mecanismo de ejecución: un acto único de entrega de sobres con apertura

diferida de oferta si así lo requiere el acto, acto único de entrega de sobres separad contentivos a la

manifestación de voluntad, documentos de calificación y sobre de oferta económica con apertura

diferida, y actos separados de entrega de manifestación de voluntad de participar, los documentos

necesarios para la calificación y la calificación y la entrega del sobre contentivo de la oferta.

A diferencia de las aperturas de licitaciones contempladas en la ley de licitaciones en cuanto a la

modalidad de licitación general donde el procedimiento que la ley estipulaba era la entrega del sobre de

a oferta el cual eran abiertos en el cual se abría posteriormente en subsiguiente acto el sobre contenido

a la voluntad de participación y los requisitos de calificación, con lo que solo se revisaba aquellas

ofertas de los oferentes calificados, dejando cerrado la oferta de los no calificados.

No obstante con la entrada en LCP, el artículo 55, numeral 1, dispone la apertura de todo los sobre

de los oferentes en el mismo acto de forma simultánea, en el cual se deja plasmado en acta respectiva la

calificación de los oferente y la oferta económica sin pronunciarse sobre las ofertas, por lo que podrán

conocerse las oferta de todo los oferentes que podrán ser descalificados posteriormente en subsiguiente

acto, dejando al descubierto la oferta económica de aquellos no calificados; Sera evaluado por la

comisión de Contrataciones las ofertas calificadas, la cual deberá decidir cuál de las ofertas resulta

ganadora bajo los criterios establecidos en la LCP articulo 72, donde recomendara así mismo la

segunda y tercera opción, aun cuando el informe de la comisión sea de carácter consultivo será

determinante en la evaluación el cual debe otorgar la adjudicación o declararla como desierta, haciendo

la salvedad según el artículo 82 que aun adjudicada la misma se podrá dar por terminado el proceso sin

indemnización alguna en los casos que no se haya firmado el contrato definitivo. El artículo 86 LCP

prevé las causales de declarar el acto desierto.

Concurso Cerrado: Son los contratos cerrados superiores de 5.000 U.T. hasta 20.000U.T. en el

caso de contrataciones de bienes y servicios , siendo en el caso de contrato de obras superiores a 20.000

U.T. hasta 50.000 U.T.; que se diferencia de los concurso abiertos, que no existe una previa calificación

sino que son invitados para presentar de forma directa su oferta, por considerarse que estos cumplen

con los requisitos de calificación, lo que se conocía en los procesos anteriores ante de la entrada de

LCP como licitación selectiva, en la cual se le remitía a los oferente junto con la invitación a participar

el pliego de licitaciones indicándole la fecha de apertura de la recepción de las ofertas y apertura de las

misma. Lo cual se observa que es similar el procedimiento.

El articulo 63 LCP contempla que serán invitados para ofertar a 5 empresas que se encuentren en la

base de dato del Registro Nacional de Contratista de no ser así, se invitara a la totalidad de los inscrito

que los cumplan con las especificaciones técnicas, la experiencia, especialización, capacidad técnica y

financiera de las misma, lo cual debe constar en una acto motivado interno del ente u órgano

contratante. Así mismo a lo que respecta a las modificaciones de pliego aclaratorio, acto de recepción y

apertura de sobres contentivos de la oferta. el| informe de la comisión de contrataciones y la

adjudicación de contratos por parte del ente u órgano contratante, serán las mismas establecidas para la

modalidad de los contratos abiertos establecida en la LCP.

Consulta de Precio: Se enuncia en la LCP en el artículo 73, la cual sustituye la modalidad de

adjudicación directa asentado en el artículo 79 de la ley de Licitaciones derogada por la L.C.P., en su

artículo 73, denominado ahora procedencia de la consulta de precio, la cual sería una forma de

adjudicación directa. Para los cuales se utilizaba como ha forma de llamar a contratos privados para

proceder a adjudicar de forma directa el contrato. Es decir primero debía tratarse de llamar al sistema

de concurso privado y una vez dado por desierto se procedía a la adjudicación directa. En la LCP se

prevé que el procedimiento se procede de forma similar se procede a llamar a los oferente por concurso

cerrado una vez dado por desierta por acto motivado se procede a la consulta de precio, la cual la

selección del contratista en ambos casos debería estar fundamentad y motivada para adjudicarle el

contrato mediante un acto administrativo. Siendo elevada a rango legal LCP en su artículo 73 y

siguiente, por lo cual queda derogada las disposiciones del reglamento en su artículo 30 de la ley de

licitaciones por lo que se establece: que en el caso de adquisición de bienes y servicio este se otorgara

hasta la cuantía de 5.000 U.T. y en el caso de construcción de obras hasta la cuantía de 20.000 U.T.,

por lo que se solicitara por lo menos tres (3) cotizaciones de precio a proveedores inscritos en el

registro nacional de contratista, e inclusive si solo se recibiera una sola oferta y está fuera de

satisfacción para el ente contratante se pudiera adjudicar el contrato.

Cabe señalar en esta modalidad que en el artículo 73 y 75 L.C.P., aclara lo siguiente: En la Consulta

de Precios la unidad contratante será la responsable de la solicitud de ofertas, análisis y preparación del

informe de recomendación, para procedimientos cuyo monto estimado sea hasta dos mil quinientas

unidades tributarias (2.500 UT.) para bienes y servicios, y hasta diez mil unidades tributarias (10.000

UT.) para ejecución de obras. En aquellos casos que los Planes Excepcionales sean propuestos por los

órganos de la administración pública nacional, deberán contar con la revisión previa de la Comisión

Central de Planificación, antes de ser sometido a consideración del Ejecutivo Nacional.

Contratación Directa: Constituye una modalidad de selección de contratista, lo que no le da

potestad a la administración de contratar de forma arbitraria ni de forma arbitraria con quien considere

conveniente, muy por el contrario se aplicaran las regulaciones de L.C.P y demás leyes en la materia

donde la discrecionalidad de la administración haya sido limitada por lo que tenemos que si es cierto

que procede independiente mente de los montos de los servicios, bienes y obras involucrados en el

proceso, el órgano contratante debe justificar por acto motivado su procedencia como lo establece el

artículo 76 L.C.P cuya decisión constara en acto interno del ente u órgano contratante y no necesaria

mente deberá hacerse público, la decisión deberá hacerse por la máxima autoridad del órgano u ente

contratante y bajo la forma que se establece por ley, solo no requerirán actos motivados los que señala

el artículo 77 de la L.C.P. de los cuales implica en los casos de estado de Excepción, la requisición de

bienes y servicios urgente para la seguridad nacional y los bienes de servicios declarados de primera

necesidad, por desabastecimiento, por producirlos en el país o por producción nacional insuficiente,

previamente certificado por la autoridad competente, se requiere así mismo la autorización del

Ministerio competente en el ramo; para que puedan ser considerados y se pueda proceder a su

adquisición por contratación directa sin motivación.

Se puede señalar por todo lo antes mencionado que estas modalidades de selección constituyen la

figura contractual jurídica de esbozar los contratos administrativos, por lo que las garantías de ley que

los sujetos intervinientes en los contratos se plasman en la Ley de Contrataciones Públicas que busca

organizar de forma conveniente para la administración pública la mejor oferta referidas para la

satisfacción de los intereses colectivos.

Modalidades de Selección de Contratista. Definiciones

Concurso Abierto: Es la modalidad de selección pública del contratista, en la que pueden participar

personas naturales y jurídicas nacionales y extranjeras, previo cumplimiento de los requisitos

establecidos en la presente Ley, su Reglamento y las condiciones particulares inherentes al pliego de

condiciones.

Concurso Cerrado: Es la modalidad de selección del contratista en la que al menos cinco (5)

participantes son invitados de manera particular a presentar ofertas por el órgano o ente contratante,

con base en su capacidad técnica, financiera y legal.

Consulta de Precios: Es la modalidad de selección de contratista en la que, de manera

documentada, se consultan precios a por lo menos tres (3) proveedores de bienes, ejecutores de obras o

prestadores de servicios.

Contratación Directa: Es la modalidad excepcional de adjudicación que realiza el órgano o ente

contratante, que podrá realizarse de conformidad con la presente Ley y su Reglamento.

Quedan excluidos, solo de la aplicación de las modalidades de selección de contratistas

indicadas en la LCP, los contratos que tengan por objeto:

1. Servicios profesionales y laborales.

2. Servicios financieros.

3. La adquisición y arrendamiento de bienes inmuebles, inclusive el financiero.

4. La adquisición de obras artísticas, literarias o científicas.

5. Las alianzas comerciales y estratégicas para la adquisición de bienes y prestación de servicios.

6. Los servicios básicos.

7. La adquisición de bienes, la prestación de servicios y la ejecución de obras, encomendadas a los

órganos o entes de la Administración Pública