Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]

8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]

http://slidepdf.com/reader/full/acto-juridico-anibal-torres-vasquez-fragmento-simulacion 1/98

CAPÍTULO XI

LA SIMULACIÓN EN LOS ACTOS

JURÍDICOS

108. INTRODUCaÓN

La palabra simulación proviene del latín simulare - fingir, hacer aparecer

una cosa distinca de la realidad. El Diccionario de la Lengua Española de la Real

Academia define a la simulación como la «alteración aparente de la causa, la

índole o el objeto verdadero de un acto o contrato». Agrega que simular es repre

sentar una cosa fingiendo

o

imitando lo que no es.

Simular, o

fingir,

o aparentar, importa mentir

1

, ya porque se quiere ocultar

(disimular), en todo o en parta, una verdad, ya porque se quiere hacer aparecer

como verdad una falsedad, o'ya porque se desea hacer aparecer frente a terceros

una verdad diversa de la efectiva, esto es, con una verdad aparente se disimula (se

esconde) otra verdad real.

En la vida diaria, por diversas razones, el ser humano simula, miente. Simula

estar enfermo para no concurrir a una cita o para evitar un castigo; simula tener

talento, carácter, conocimientos con el fin de acceder a un puesto de trabajo; disi

mula defectos, fracasas, vicios, enfermedades,

ei£.

Muchos sujetos son unos ver

daderos artistas en la escena de la vida

2

. •

Messineo, Francisco, Manad.

é¡ Derecha civil y camerciaL,

trad. de Santiago Sentís Meiendo, Buenos

Aires,

Ejea, 1979, p. 447.

Borda, Cuíüenno A_,

Manuai de DirvAo

ervtí

-Parn giTieral; i'

edición. Buenas Aires, Afaeiedc-

Psrroc p. 526.



5 8 2 CAPÍTULO XI

En el ám bito de los actos jurídicos, la simulación es muy frecuente. Se usa

para engañar a terceros coa los más diversos fines: aparentar solvencia o insol

vencia económ ica, defraudar a los acreedores, engañar

a

un pariente pedigüeño,

eludir prohibiciones legales, protegerse contra la delincuencia, evitar herir sus

ceptibilidades, evitar el pago de impuestos, beneficiar a unos hijos antes que a

otros, facilitar la realización de ciertos negocios, etc.

El acto jurídico es simulado cuando las partes, co a el fin de engañar a terce

ros,

se han puesto de acuerdo (acuerdo simulatorio) para crearlo (o modificarlo o

extmguirio) con un valor exterior aparente, destinado a no producir efectos entre

ellas,

ya porque no quieren realizar acto jurídico real alguno, ya porque con la

apariencia quieren ocultar la verdadera naturaleza o contenido del acto que cele

bran. Por ejemplo, se simula realizar una compraventa, pero en realidad no se

pretende vender ni comprar, o bien se pretende donar, se simula donar a Pedro

cuando en realidad el donatario es Juan; se simula vender por 100 cuando el pre

cio efectivo es de 150.

La intención de los simulantes consiste: o bien en celebrar un acto jurídico

meramente aparente que no tiene nada de real, o bien en celebrar un acto real

dándole una apariencia distinta para ocultarlo

a

la vista

de

los

demás. De

lo que se

deduce que hay simulación: a) cuando simplemente se crea un acto aparente que

nada tiene de real; b) cuando se encubre la naturaleza jurídica de un acto bajo la

apariencia de otro (ejemplo, la donación se encubre bajo la apariencia de una

venta);

c) cuando el acto contiene fechas, precios u otras estipulaciones que no

son verdaderas; d) cuando por él se constituyen o transmiten derechos

a

personas

interpuestas ficticias, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen

o transmiten.

Por la exigencia del

acuerda szmulaíaric

se explica fácilmente que la simu

lación es posible solamente en los actos bilaterales

o

plurilaterales, en los cuales

el acuerdo se lleva

a

cabo entre las partes que intervienen en el acto y en los actos

unilaterales recepticios, en los que el acuerdo simulatorio se produce entre el

autor de la declaración y el destinatario de la misma.

ET convenio o acuerdo simulatorio, verbal o escrito, es mantenido en secreto

por las partes. Hacia el exterior solamente declaran la apariencia como si se trata

ra de una auténtica verdad a fin de engañar a

terceros.

En otras palabras, el acuer

do simulatorio se traduce en dos declaraciones de voluntad: una declaración (in

terna) destinada

a

permanecer secreta, la misma que constituye el vehículo por el

cual se exterioriza la común intención de las partes, lo que éstas verdaderamente

quieren coma aparente y como real; y una declaración (extema) por la cual las

partes exteriorizan solamente el aspecto aparente de su común intención, aspecto

que pretenden que los terceros lo tengan como si fuera cierto, porque de otro



i

LA

SIMULACIÓN EN LOS

ACTOS

JURÍDICOS 5 8 3

modo no podrían alcanzar el objetivo q ue persiguen con la simulación. La decía-,

ración interna (conocida solamente por los simulantes, no p or los tercero s) es el-

todo,

contiene lo que las partes desean como aparente y lo que desean, como real,,

la extema (comunicada a los terceros), en cambio, es solamente una parte del

todo,

contiene solamente el aspecto aparente de la declaración interna.

Con la declaración externa, o simulada, o ap arente, se crea el acto simu lado,

el mismo que está limitado en su significación y alcance por la declaración inter-' ,

na. Por esta razón, a la declaración intema,se le den omina también ccntradec lara-

ción. De ésta consta que lo declarado al publico es sólo aparente.

Si el acuerdo simulatorio consta por escrito, al instrumento que contiene la

declaración e xtem a se le denomina docum ento (que es revelado a los terceros) y

al que contiene la declaración interna se le llam a contradocum ento (que está des

tinado a permanecer secreto).

A los sujetos que intervienen en el acto se les conoce com o sujetos simula

dos

3

,

o simulantes, o simuladores, por ejemplo, enajenante simulado o simulante,

adquirente simulado o simulante.

El acto sim ulado es ineficaz entre las partes, salvo cuand o se trate de actos

no simulables como los familiares que no pueden dejarse sin efecto por mutuo

acuerdo: ejemplo, el matrimonio, el reconocimiento de hijo.

La simulación es absoluta cuando el acto es solamente aparente, no tiene

nada de verdad, por ejemplo, se aparenta celebrar una comp raventa, pero en reali

dad este acto no produce los efectos de transferir la propiedad del bien ni de pagar

el precio, ni otro cualquiera. La simulación es

relativa

cuando el asp ecto aparente

del acto disimula (oculta) un aspecto real, por ejem plo, A sim ula vender un bien

a B,

pero en realidad lo dona. Este acto, en su aspecto aparente (la venta) es falso, y en su

aspecto disimulado (la donación) es verdadero: simulam us falsa, disimulam us vera.

109.

DEFINICIÓN

Hay simulación cuando las partes de común acuerdo, con el fin de engañar

a terceros, celebran un acto jurídico aparente o un acto jurídico real ocultado

bajo una apariencia".

3 Artículos 1415 y 1416 del Código civil italiano y toda la doctrina que en él se inspira.

4

Pa rara . Francesco (La ñmulacián de las negocios jurídicos, Madrid, 192a, p. 74 ): La simulación

<«es

la

declaración

de an contenido de voluntad no real, emitida

conscientemente

y de acuerdo entre ¡as paras,

para producir con fines de engafio la apariencia de an negada jurídico que no existe o es distinto de

aquel que realmente se oa llevado a

cabo».

Planiol

y Ripert {Drait ctiii francais. Paria, 1926, t. VI, N* 33): «hay simulación, cuando se hace

concientetnente

ana declaración inexacta o cuando s e cumple ana convención aparente, cuyos electos



534

CAPÍTULO XI

110. REQUISITOS DE LA SIMULACIÓN

Los requisitos de la simulación

3

son:

a) El acuerdo simulatorio.

b) El fin de engañar a terceros.

110.1.

EL ACUERDO SIMULATORIO

Para que exista simulación es necesario el común acuerda de todas las par

tes

intervmientes,

sobre lo que realmente quieren hacer en privado y lo que real

mente quieren aparentar hacer en público

4

.

El acuerdo simulatorio, denominado también declaración interna, o

contradeclaración, es el resultado del consentimiento

7

de las partes (cuando el

son ma tufiados, suprimidos a dryatfadrrs por otra, ccntempcráoea de la primera y desrjnarta a permanecer

secreta».

Deniegue, Rene (Jratado

de las

obligaciones

en general, t

l Paí s, 1923, p . 239): «hay simulación

mando on acá: ostensible disimula voluntades diferentes de. las expresadas _. sea cuando es la realidad

las para» han querido no hacer ningún acm jurídico (propiedades, atoles inscritos en sombre de ¡m

tercero), que «s el acto

ficto o

simulación absoluta, sea cuando se pretende tm acto diferente al indicado

(dooacióo disimulada bajo forma de venta), qae es el acto disfrazado, sea cuando se ha inscrito en el

ccatrato ana cláusula diferente de la verdadera (drrirnnlación parcial del preda), sea, en fia, si ei

beneficiario real es otra que «1 indicado (donación a ana ascciacióa sin personería}».

Cámara, Héctor (Simulación en íat actos jurídicos, Buenos Aires, Depaima, 1958, p. 23): «1 acto

simulado consiste en ei acuerdo de las partes, de dar ana declaración de voluntad a designio divergente

de sus pensamientos ¡hamos, con el f in de engañar inocuamente, a en perjuicio de la ¡ey o de terceros».

Código Crvü argentino, a rt

933:

«La simulación

iene

ugar

cuando

se encubre e car lea r jurídica

de

un

acto baja la apariencia de otro, o cuando el ¡esa contiene dármlaí que no son sinceras, o fechas que ao

son verdaderas, o cuando por él se constimyea o transmiten dereciios a personas interpuestas, qoe no son

aquellas para quienes en realidad se ecnstinryen o transmíieír».

Scognamigiic (.Cana-caá

in

generóle,

y*

edición, Milano, 1980, p. 132): «A nostra awiso si deve

ricen du rre la simnlarncne ad ana esplicazione, senza dnbbio anómala, deBa autonomía dei privad; che

pongo in essere neüa specie una intesa com plessa, destinata a

risclversi

n on regolameato degii interessi

in gicco, (ale da valere per i terá, ed ¡n an aitro regoiaraentQ operativo soltanto era le partí».

Claro Solar, Luis

jEsplicadones del Derecho

«vil

chileno

y comparado,

voL V,

De las Obligaciones

I,

Santiago, Editorial Jurúüca de Chile, 1991, p. 647): «un acta es am alado, cuando tiene las apariencias

de un hecho, pero

in

rei veritaie, o ao iene eficacia algosa o iene osa «acacia distinta de la aparente; lo

que depende de [a común inteligencia oculta que los otorgantes han Denido ai realizado, o sea de hacer an

acto enteramente vano, o an acto de naturaleza jurídica subsranciaimente diverso de la forma que las

partes le dan para acuitar sus verdaderas intenciones».

3 A los «requisitos de la simnlación» también se les conoce coa la denominación de «características de la

sjraniacnn».

6 En nuestra opinión, es errónea la doctrina que considera que la simnlación no requiere del acuerdo

simulatorio. Por ejemplo. Borda, ob. dt_ p. 327:

«FOT

lo general la simulación se concierta de común

acuerdo entre

¡as

partes... Peto éste ao es

on

requisito esencial de

la

siinulacióa,

a veces ao

existe acuerdo

entre las panes, sino entre una de eflas y an teiieiu y el propósitD es engañar a la otra parte». Cfr.

Pugüese, Inan,

La

simuíaóone

ne i

rugirá gmridid, Padova, 1933, p. 19.

7 El cocseatiTiriratp es la confluencia de dos o más voluntades que va a dar como resultado a la voluntad

negocia común.



LA

SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS

585

acto es bilateral o plurilateral) o del consentimiento del declarante y el destinata

rio de la declaración (cuando el acto es unilateral recepticio). No puede existir acto

simulado

sin un convenio verbal o

escrito

entre las partes

para producir una aparien

cia. La simulación es un proceso que se inicia con el consentimiento oculto que

origina el acuerdo simulatorio

11

y concluye con la declaración externa (simulada).

La simulación es conocida, querida y acordada por todas las partes que inter

vienen en el acto. No hay simulación, sino reserva mental, que no afecta la validez

del acto, si una de las partes (con el fin de engañar a la otra) o ambas (las dos se

engañan recíprocamente) se reservan secretamente su intención de no querer los

efectos del acto. Tampoco hay simulación, sino representación indirecta, cuando

una de las partes del acto-jurídico actúa por cuenta y en interés ajeno pero en

nombre propio, como por ejemplo, A, enemigo de B (quien está vendiendo un

bien), encomienda a su amigo

C

para que le compre el bien; el acuerdo es sola-

•

mente entre A y C, quien es xma.persona interpuesta

real,

que oculta el nombre de

A que es la persona por cuenta de quien actúa; los efectos de la compraventa

realizada entre B y C son para

C,

quien m ediante un nuevo acto jurídico deberá

transferirlos a su representado A. En la simulación de persona, el testaferro es una

persona interpuesta

ficticia en cuanto no son para él los efectos del acto en cual

interviene; por ejemplo,

A

finge donar una bien

a C,

pero

en

realidad

lo dona

a

B,

que no aparece en el contrato; el acuerdo simulatorio es entre A, B y C.

El acuerdo simulatorio contiene la común intención de la las partes para

crear la apariencia como un instrumento que contiene una doble reglamentación

de relaciones: de un lado se regula las relaciones entre los estipulantes y de otro,

las relaciones de éstos respecto de terceros; en él se establece si es simulada la

declaración extema en su integridad

{simulación total)

o solamente en parte

{si

mulación parcial); si con su declaración extema van a crear solamente una apa

riencia

{simulación absoluta)

o si van a dar al acto jurídico una apariencia que

oculta su verdadera naturaleza

{simulación

relativa).

El acuerdo simulatorio debe ser anterior o simultáneo con la declaración

extema

aparente.

Lo

que las

partes pactan

en

privado es anterior

o

coetáneo con la

declaración ostensible. Debido a que el acuerdo simulatorio priva a la declaración

aparente de los efectos que le son propios de acuerdo a su texto literal, se le

3 Tcafauccfai, Alberto , htinaiani di diritto ziviU, sexma tdi&me, Padova, Cedam, 1953, p . 129: Un acuerdo

sirmiiarnrio es siempre necesario; ei acuerdo puede existir también en an oegccio anüatsral recepticio,

acordando, por ejemplo, ei declarante con ei destinatario d e la declaración, de ao reconocer efectos entre

ellos i la declaración.

Ennecceras-Klpp-Woiff,

Tratado

d

derzsSw civiL Parte

general,

trad. española,

Barcelona, Bosch, 1935, L L vol.2, p. 130. Covieüo, ofa. cit, p.' <W2. Qspina Fernández, Guillermo y

Eduardo Qspina Acosta, Tioria ¡enernl de los actas jurídicos o negocias jurídicas ̂Santa Fe de Bogotá,

Temía, 1980, p. 117. Cámara, afa. ciU P-30.



586

CAPÍTULO

XI

denomina también cotitradeclaración. Si el acaerdo fuese posterior

al

nacimiento

del acto jurídico, no hay simulación, sino extinción (derogación) total o parcial

del acto por decisión común de las partes.

110.2. EL FIN DE

ENGAÑAR A TERCEROS . . .

El otro presupuesto indispensable para que exista simulación es el

fin de

encañara terceros -inocuamente o para perjudicarles- concertado de común acuer

do entre las partes.

El engaño no siempre es en fraude de los terceros, porque la simulación

puede tener una finalidad ícita como ilícita. Es decir, «no es necesario el animas

nocendU sino el anhnus decipiendi»

9

•,

Los que realizan un acto simulado no lo hacen

por.

simple

capricho o pasa

tiempo, tampoco está en su mira engañarse el uno al otro

10

, sino que todos están

de acuerdo en provocar el engaño de terceros. Esta es la razón por la cual no

descubren lo que verdaderamente quieren en privado, porque si ello ocurre no hay

simulación. No presentan al acto aparente como tal, sino con la plenitud de sus

atributos, como si se tratara de-un acto real productor de los efectos que son pro

pios conforme aparece de la declaración literal.

Con la declaración simulada las partes muestran a terceras personas como

real y auténtico un acto que lo quieren como una simple apariencia o como una

apariencia que oculta la verdadera naturaleza o contenido del acto que realizan.

Los extraños al acto jurídico toman como real lo aparente. Las partes simulantes

conocen perfectamente la realidad y la apariencia. En el ordenamiento interno se

atienen a la realidad y en el externo, a la apariencia.

Los simulantes pretenden que los terceros se convenzan que el acto ostensi

ble es verdadero, porque solamente engañándolos podrán obtenerlos fines prácti

cos que persiguen alcanzar con la

simulación.

Dan a los terceros un falso concep

to sobre la realidad de la naturaleza del acto, o sobre quiénes son las partes verda

deras, o acerca de los efectivos beneficiarios, o de las auténticas m odalidades del

acto, etc.

El engaño puede ser inocuo, sin daño, o en perjuicio de terceros

(animus

nocendí). Al respecto es ilustrativo el arL 957 del Código civil argentino que

declara: «La simulación

no es

reprobada

por

la ley cuando

a

nadie perjudica

ni

9 Cámara, ob.

áL,

p. 33.

10 AJgunos autores confundes la simulando coa la representación inrlíirma. As i Borda (afa. cit , p. 523)

cuando anim a coa resp ecto a la íimnlactán: «Consideramos qce o espacial es la insinceridad de lo

estipulado; nada obsta, per coasignientB, a que la engañarla sea ana de ¡as pa ras , coma consecuencia dei

.acuerdo enere la acra

y

no tercera, amuqoe ao es esta la hipótesis más

frecuente

ai la típica».



y ^ U L G Ó K E N L OS A C T O S J U R Í D IC O S 587

Quería wfa Uícita», texto q u e fue reproducido por e l a r t . 1 0 9 4 d e l C .C . peruano de

% 9 3 6 i V

6 1 0

<

5

U e

n o

x

repite en el actual de

1 9 8 4 .

Siendo

una realidad

q u e

la simu

lación

P

Qe<

^

e

tener e l fin de perjudicar o no perjudicar a los terceros es necesario

•;

u e

se modifique e l Código civil vigente de 1984, restituyéndose el texto del art

',''1094 d e l Código d e 1 9 3 6 , con el fin de que esté debidamente protegida la autono-

,.jjija

d e

I

a

voluntad privada lícita.

n

i ACTOS SIMULABLES

En principio son simulables lá mayoría de actos jurídicos sobre derechos

patrimoniales disponibles. En general todo contrato es simulable cuando está en

juego solamente los intereses de los contratantes. No son simulables los actos

sobre derechos indisponibles como los derechos de familia, en los que no sólo

están

enjuego lo s intereses de los declarantes, sino, además, intereses sociales de

protección del bien común.

La razón por

la

que la simulación opera con naturalidad en el campo de los

ac

tos patrimoniales, radica e n el hecho de que en estos actos, la. autonomía d e los

particulares

goza,

d e la mayor amplitud de poder, lo que no sucede, en cambio, en

actos jurídicos

como los de Derecho de familia, para los cuales, el ordenamiento

jurídico por razones superiores de interés social, orden publico o moral, pone

límites muy precisos

a

la libertad de los particulares. No son simulables el matri

monio, el reconocimiento de hijo, la adopción, el divorcio", la separación de

cuerpos,

etc.

El matrimonio es un acto en el cual priman intereses superiores de orden

ético, material y social, ya que la familia es la célula básica de la sociedad y

del Estado. La comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven el

matrimonio, y reconocen a estas instituciones como naturales y fundamenta

les de la sociedad (art. 4 de la Constitución), lo que equivale a decir que la

sociedad tiene su base en el matrimonio y la familia; de ahí que no se puede

simular y anular un matrimonio como si tratara de una simple compraventa,

sino

q u e

hay la necesidad de mantener la firmeza, estabilidad

y

absoluta certe

za de la relación familiar. Estas son las razones- fundamentales para que el

ordenamiento jurídico civil no considere a la simulación como una causal de

nulidad del matrimonio. Sin embargo, en la practícalo s matrimonios simula

dos constituyen una realidad, en Europa a consecuencia de las dos guerras

mundiales o por razones políticas se simulaion matrimonios para obtener la

En «i Derecho justinianeQ si divorcio ao era na acto formal; por «¡lo se podía simular para validar

dcnacones eatrs cónyuges, considerándose validas a á i divorcio e ra ancsro y aulas cuando «ra amulada :

S i

vtrum divariiim

tasset,

razam

us e

donaáonaiu

si

simulaium corara

(D , fi: 64,

d e d a n .

üuer

v i r .

tí-

¿t, 24,1)



588

CAPÍTULO

XI

ciudadanía de ciertos países

12

; en países en vías de desarrollo se simulan matri

monios con el fin de poder ingresar a trabajar en países desarrollados'

3

. En el

Derecho romano era permitida la ficción en e[ matrimonio:

«simidatae nuptiae

mdlius monvmti

sunt»

(Dig-, fr. 30, 23, 2). En Derecho ninguna regla puede ser

absoluta, químicamente pura, por lo que consideramos que en situaciones extre

mas se debe evaluar para declarar la nulidad del rnarrimonio por simulación, cuando

es necesario hacer prevalecer la verdad sobre la falsedad y evitar situaciones in

justas e. intolerables.

Hay actos para los cuales la ley exige la intervención de funcionario público.

Esta intervención del funcionario público puede ser integradora, como cuando en

el matrimonio asiste el alcalde para integrarlo

y

darle existencia

o

puede limitarse

a certificar o acreditar la existencia del acto, como sucede con los realizados ante

notario público. Por las razones antes expuestas, es discutible la doctrina que

considera que los primeros no son simulables. Sobre los segundos no cabe duda

que pueden ser simulables; la intervención del notario o del registrador público en

la celebración del acto jurídico no impide que las partes lo celebren sólo aparen

temente a que detrás de la apariencia no escandan un carácter real del acto. El

notario o el registrador público no son partes en el acto, por

lo

que no hay necesi

dad de que intervengan en el acuerdo simulatorio para que exista simulación y si

lo hacen estarían incurriendo en inconducta funcional sancionada administrativa,

civil y penalmente.

La doctrina concuerda en que no puede haber simulación en los actos de

potestad del Estado, por cuanto «la intención

de

engañar, de producir una aparien

cia, repugna y es incompatible con el desarrollo de la actividad del podeT públi

co»

14

. Esta aseveración no concuerda con la realidad, puesto que en la práctica

12 M. Onis, en « J - A J » , 1959-fV, p. 29, át por Uamb ías, ob. eit, p. 54á, com enta ei caso en ei cual ¡a.

Casación fiancssa declaró nafa de auüaad absoluta el maaimaaio de <m italiano coa ana polaca, «iecraco

con la única, finalidad de commticnr a ¡a mujer la nacionalidad del marido fingido para permmr a aquella

ei ingreso a Polonia.

13 Cámara, (ofa. cí t, p. 113) refiere ei caso visto por la Corte.de Lyou en 1307, relativo al matrimonio de an

joven de 23 años y una mujer de á3, con sí fin de escapar al servicio miTtrcr Dorante el matrimonio ei

ma rido tuvo de s hijos de otra m ujer -hijos por ley, naturales-; cuand o murió su majer contrajo matrimonio

can la madre de sus hijos, naciendo con posterioridad i esta aman, otro ¡rijo -per ley, iegíbjno-. A la

mue rte del m arido, «1 er ce r hijo pretendió' recibir solo la herencia , planteán dose el pro blem a de si el

prim er rnarrimonio era inexisnsnte per a muiacion o no. H Juez estu nó que fue simulado y ei tribunal de

apelación tesoivió que ±1 matrimonia «ra nolc, pero ac por simulación sino por motivo de clandestinidad,

evitando pronunciarse sacra la delicada cuestión de la simulación.

14 Ferrara, ob . cic. pp. 123 - 124. Barandiaran. Josa Lean, ed. Gaceta Jurídica, 2* edición, Lima, 1997, p.

165:

«H campo de aplicación de ¡a súnuiacióa so puede desbordar hasta los actos de potestad del

• Estad o; es decir, que ea los acffls am píem enos ailiuiíiiaüatrvos aa e s conc ebible que se prese nte simulación,

la cual

si

puede presentarse trazándose de negocios privados que celebra d Estado».

/

http://corte.de/

http://corte.de/

http://corte.de/



[

S IM U L A C I Ó N E N L O S A C T O S J U R Í D I C O S

589

encontramos contratos en los que intervienen dependencias estatales provistas' de

;' su facultad de imperio, celebrados por medio de testaferros, o por cantidades o

fechas falsas, etc . Esta práctica nociva es difícil de de sterrar en p aíses dQQde, por

la concentración del poder político en el gobernante de tumo, no es posible el

control para la efectiva aplicación de las leyes que rigen solamente para los ene

migos del régim en.

El requisito del acuerdo simulatorio extermina que la simulación opere sola

mente en los actos jurídicos bilaterales o prurilaterales y en los actos unilaterales

receptados (ejemplo, la notificación al deudor cedido, la emisión de un título a la

orden).

P or falta d e acuerdo para generar la ficción, la simulación no es posible en

los actos unilaterales no recepticios, v. gr., la prom esa al público, el testam ento, la

aceptación o renuncia de la herencia, que por ley son actos de declaración de

voluntad no recepticia, salvo que por decisión del declarante y del destinatario se

la convierta en recepticia. Sin la concurrencia d e manifestaciones de voluntades

recepticias no ha y consentimiento que dé como resultado a

u n acuerdo simulatorio

y sin éste no hay simulación. En los actos unilaterales recepticios el acuerdo

simulatorio se establece entre el declarante y el destinatario

lí

, como lo admite

expresamente el tercer párrafo del a rt 1414 del Código italiano que establece que

las disposiciones sobre ios efectos de la simulación entre las partes

«se aplicarán

también a los actos un ilaterales destinados a una persona de terminada que fue

r e n simulados per acuerdo entre el declarante y el destinatario-».

1 1 2 . NATURALEZA JURÍDICA DE LA SIMULACIÓN

112.1.

DOCTRINA Q U E CONSIDERA A L A SIMULACIÓN COMO U N CASO D E

DIVERGENCIA

ENTRE

LA

VOLUNTAD Y

SU

DECLARACIÓN.

CRÍTICA

Es abrumadora la doctrina tradicional que considera a la simulación como

un caso de divergencia entre la voluntad y su declaración, por considerar que los

simulantes hacen u na declaración de voluntad que no coincide con su real querer

interno. Al no haber coincidencia entre el proceso psicológico y su manifestación

exterior, la simulac ión constituiría un vicio de la manifestación de la volun tad que

difiere de la voluntad interior, ya que el acto simulado sería un acto no querido.

Así, W indscheid

H

dice que la

simulación e s l a , declaración de un contenido voli

tivo no querido,

emitido por alguno con el fin de hacer surgir exteriormente. la

1J Cifuentes, Santos, Negocio jurídica, Asírea, Buenos Aires, 1936, p. 507: Las deciaiaciones recapticias

entran ea

la

esfera posible de los negocies amu lad os. «No es necesario para la sünuíacióii

q u e « i

destinatario

colabo re activamente. B as a que sea os eslabón imprescindible ea la realización del acic y que lo acepte

tal como viene, cargado de artificialidad».

16 Wuadsciieid, 3eraa rdo, Dirimí d¡dU pandaste, trad. del alemán al italiano por Fudda y Bensa, Torito,

1 9 0 2 , L L p . 233.



590

CAPÍTULO

XI

apariencia de un negocio jurídico. Ferrara

17

manifiesta que

en la simulación de

los negocios jurídicos hay una declaración deliberadamente disconforme con la

real intención de las partes; la diferencia entre el error y la simulación se debe a

que el que yerra dice lo que no quiere, sin advertirlo y sin la intención de producir

en otro una falsa representación de su querer, en cambio, el que simula dice deli

beradamente lo que no quiere, con la conciencia de lo que hace y la intención de

engañar a los demás.

De acuerdo a esta teoría el acto simulado es inexistente por faltarle un ele

mento indispensable que es la voluntad; no es un acto jurídico, sino una mera

apariencia; con la acción de nulidad no se persigue destruirlo, sino declarar que

efectivamente no existe

18

.

No participamos de esta corriente de opinión, porque considerar como una

característica inconfundible de la simulación a la divergencia entre e l querer in

terno y lo declarado es hacer una afirmación que está lejos de la realidad, ya que

si las partes han querido el acto aparente no se puede afirmar que han declarado

algo distinto de su interno querer. Así, por ejemplo, los que de común acuerdo

celebran una compraventa simulada con el fin de sustraer el bien a la acción del

acreedor del simulante vendedor, manifiestan una voluntad que no es distinta,

sino coincidente con su interno querer. Lo mismo si simulan una compraventa

para disimular una donación, las partes declaran lo que es su común intención:

quieren la compraventa ficticia a la cual le dan la apariencia de verdadera para

disimular la donación; quieren tanto la faceta aparente (la compraventa) como la

real (la donación) del acto que realizan. Las partes quieren crear una apariencia

17

Ferrara, F.,

ob. cit, p.. +4. Innumerables jou loa ínteres

qoe

coinciden

coa Finara ;

entra ellos: CovieUo,

Nicolás,

Dactrvia general del Derecha

civil, trad, de Felipe de J. Tena, México, 1938, p. 402. Bragi,

Biagia, bistioicioaes de Derecha

CiviL,

asá. del italiano por Jaime Simo B-, Uceaa. México, 19*5, p.

131 Caceta Feriara, ¡1 lugaáo giuridica rui dirixto pmato ¡trlrmo, p. 424.. CArriara, ob . c it , p. 29:

Uno de los elementos constitutivos « indispensables de la simulación es la disconformidad enere la

voluntad y ta

declaración. Trabucchi.

ac. cit_ p.

129.

De Gasperi, Lais y Augusta M .

McreÜQ,

Tratado

de derecho ávü, t i,

Tea,

Boenos Aires, 1964, p.

473: La

diferencia capital entra ei error

y

la simulación

está ea lo deliberado de la disconformidad entre la declaración dei qaerer

y

el querer

¡rasura.

Messineo,

ob. cit, p.

446.

Spcta, Aüe rto G„ Instituciones de derecha civil. Contratos, v.l, Depaima, 1984, Baenos

Aires, p. 242.

T lamhi'a*

Jorge Joaquín,

Tratada

de

Derecha

crvtl -

Parte

general, t EL 14« edición,

Perrot, Bijenos Aires, 1991, p. 517 . Lean Barandiaráu, José, ob. ci t, p. 162. Vidal Ramírez, Fernando,

Tratada de Derecho dvtí, t

HL

voL

U

Editorial Universidad de Lima, p.

533.

Lcttmann Laca de Tena,

Guillermo,

El rugada jurídica, Grijley EXR-L-, Lima, 1994, p. 343.

I

i Ferrara,

F., ab,

cit, p. 191:

Hay

consentimiento para ¡a ficción, pero Ja la

ei

necesario para la ociigacia'a,

qqe es el que je requiere para que se establezca la reiacrán jurídica; Baudry-Lacanririerie « Tissier,

Prescripcón,

N" 539;

Aabry y Rau, D roit erril franeait, t

XV, N"

339, acta 23; Colín y Capirant Careo

elemental de derecha ávil

francés,

c

Ti,

Madrid,

1941,

p. 63;

Carriranf,

Inavducúan á

l'écude

du droit

crid,

París, 1904,

a* 276,

p. 340; Feriara, ob. cit p. 419; De Gasperi, Lais y Angosta M. MoreHo, ob.

cit, p. 510; Albaiadejo, Manuel, El negada ¡urvüca, Bcaca, Barcelona, 1993, p. 179; Pnig Brotan,

Josa,

Fundamenta de derecha

áviL,

Barcelona, 1954, Bosca, c. ü, voL I;

I .lambías,

ob. cit p.

5

¡9.



U siMuuaóNjN

LQ S

ACT0S

i

1

^

0

'

005

5¡LL

nara el

mundo externo y regular, al mism o tiem po, de modo diverso sus relaciones

en el ámbito interno

19

. En los supuestos de simulación -sostiene De Cossio

20

-

DJnguna de las partes manifiesta una voluntad disconforme con su interno querer,

sino que entre ambas están de acuerdo en da r aparienc ia de veracidad

a

una volun

tad diversa de la real: de una parte, aparentan querer algo, y de la otra, no querer

nada

o

querer algo diferente.

Refiere Scognamigikr

2

' que la doctrina predom inante inscribe la simulación

en el esquema de la divergencia entre la voluntad declarada y la voluntad del

contenido (la cual resulta faltante); de la ausencia de esta última se deduciría la

nulidad del negocia simulado . Pero u na solución sem ejante parece poco realista y

persuasiva, si se tiene presen te que el fenómeno simu latorio está enraizado en un

acuerdo de las partes, en el cual hay q ue identificar, más bien, una peculiar mani

festación de la autonomía privada, que se encamina a la creación de un doble

régimen de la relación: uno válido entre las partes; otro, válido para el mundo

externo. El problem a con siste, así, en dirimir los efectos de esta doble regulación ,

sin dejar de considerar, asim ismo, los intereses de los sucesores (a título un iversal

o particular) y de los acreedores correspo ndientes.

Como señala Catandeüa

2

, el conflicto entre contratos, la oponibüidad de

los contratos y la atribución de eficacia a uno de los contratos en conflicto, ofre

cen, entre sí, una clave pa ra la lectura de la discip lina dictada sobre la simulación,

figura que no constituye un caso de divergenc ia entre voluntad

y

declaración, sino

entre dos declaraciones: la exteriorizada y la ocultada (acuerdo simulatorio). El,

ordenamiento jurídico pu ede op tar po r otorgar efectos solamen te al acuerdo ocu l

tado o sólo a la declaración e xteriorizada, o adoptar un punto intermed io. Hacer

prevalecer la regulación de intereses que las partes efectivamente han querido

sobre aquella exteriorizada, significaría sacrificar a los terceros de buena fe que

han confiado en la declaración. De otro lado, hacer prevalecer siempre la declara

ción exteriorizada significaría imponer a las partes una regulación de intereses

que no desean, aun allí donde no esté en juego la tutela de la confianza de los

terceros. Un balance entre los intereses en conflicto, ha determinado que el Códi

go italiano asuma una posición intermedia, vinculando ciertos efectos a la decla

ración exteriorizada y otros a la ocultada.

19 Scogaam iglio, oc. ci£_,p. 33.

20 De Cossio, Alfonso,

titsrimcicmes

de Derzcka Civil 1,

Alianza Editorial, Madrid, 1977, p. 132.

21 ScognanágÜQ,

Rsaata, El negada jurídica: Aspectos generales,

en Teoría general del aegocio jurídica,

4 estudies fundamentales: Emilio Betti, Francesco Gaigano, Renato Scognamigüo, Giovanni Battisía

Ferri, erad, de Leysser L. León,

Axa

Editores, Lima

2£¡01,

p. 15<5.

~ Cataudella, Antca ino, /

conxmai.

Parte genérale, jeeonda adizione, G. Giappidseili Editora, Torinc,

2000,

p. 223.



5 9 2 CAPÍTULO XI

En la simulación no hay disconformidad entre la voluntad y la declaración,

lo que hay es un querer aparente y un querer reaL el cual puede consistir en no

querer nada

o

querer

algo

distinto. La declaración del querer aparente es comuni

cada a los terceros y la declaración del querer real se mantiene en secreto, pero

ambas declaraciones, la aparente y la real, corresponden al interno querer de las

partes. Los otorgantes

de un

acto simulado,

no

manifiestan una voluntad distinta

a

su interno querer, sino, por el contrario, expresan su deseo común de realizar un

acto fictic io, de mentira, para engañar a terceros, ya porque con la apariencia no

esconden nada que sea

real

(simulación absoluta), ya porque quieren esconder la

verdadera naturaleza, o el objeto, o el fin del acto que ocultan bajo la apariencia

(simulación relativa).

x

En todos los supuestos de simulación, los simulantes realizan intencioual-

mente una acto aparente, cuando en realidad no quieren realizar acto verdadero

alguno (que también

es un

querer

negativo) o

quieren un acto real diferente que lo

disimulan con la apariencia. En el acto simulado hay f iel concordancia, no diver

gencia, entre la voluntad y su manifestación.

Coincidimos, por consiguiente, con Stolfi

23

cuando sostiene que los simu

lantes no manifiestan una voluntad en contraste con 'su querer interno, sino que

concuerdan en dar forma a una voluntad diversa de la verdadera, pero discrepa

mos de él cuando afirma que componen dos actos auténticos: de un lado declaran

querer en apariencia algo, y de otro declaran en realidad qué no quieren nada o

quieren algo distinto. En nuestra opinión, no hay dos actos jurídicos distintos,

sino un solo acto con dos caras: una aparente y otra real. Así, en el socorrido

ejemplo de la donación disimulada por una compraventa, las partes no celebran

dos actos jurídicos: de un lado, una compraventa y de otro , una donación, sino que

realizan un solo

acto

jurídico de compraventa que oculta

a

la donación. Con ma

yor razón si la simulación

es

absoluta, las paites celebran un solo acto con un sólo

carácter: el aparente; no encontramos otro acto por ninguna parte.

1111 IXXmU^QÜECÓNSIDERAALASIMÜLAaÓNCOMOViaODELA

CAUS

A

DEL

ACTO JURÍDICO

Esta doctrina considera a la simulación como una de

las

anomalías estructu

rales del acto jurídico que incide sobre la causa entendida en su doble acepción:

como la función social que el acto debe cumplir y como el fin práctico que las

partes quieren alcanzar

24

. En la simulación hay una divergencia entre la causa

23 Síoiñ, Giuscppe, Tioria dei inicia jurídica, Bftarial Revista de D«5c¡w Privado, Madrid, 1559, ¡ip.

155 y 154.

24 Pas nri, Franco, Cii istúua rümmúsúé. carne aoria t vita de l Diríao, 2* edicica, Gsaipiac-Gotartíica,

Milano, 1933,

p.

604 y a .



L A

SIMUIAOÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS 593

típica de la figura jurídica u tilizada y la finalidad conareta que las partes quieren

alcanzar. Las partes persiguen a través del acto jurídico un fin disimu lado, distinto

de su causa típica

23

.

Expliquemos con un ejemplo: Si se concluye un contrato de

compraventa

real, la finalidad típica perseguida por los contratantes consiste en obtener una

cantidad de dinero para el vendedor y adquirir la propiedad de un bien para el

comprador (art. 1529); en cambio, si se celebra un contrato de compraventa si

mulada, el in práctico perseguido por las partes, no es el de obtener una cantidad de

dinero o adquirir la propiedad de un bien a título oneroso, sino que puede consistir

en sustraer el bien a la acción del acreedor del simulado vendedor, o evitar ser

víctima de la delincuencia, o librarse de los requerimientos de terceros para que les

transfiera el bien, o transferir el bien a título gratuito, etc. En el acto simu lado hay

una causa fin ficticia (la causa típica) y un a causa fin real (la finalidad concreta).

Los simulantes quieren y tienen conciencia del acto que realizan, pero lo

usan solamente como instrumento para conseguir un fin diverso de aquel que

constituye su causa típica. La finalidad rea l o subyacen te pu ede afectar a la natu

raleza del acto o a cualquiera de sus elem entos: a las parte s, al objeto, a las moda

lidades, a los g ravámenes, etc. Esta finalidad subyacente e s de índole diversa, por

ejemplo, evitar la malsana curiosidad ajena, evitar que el acreedor realice los

bienes de su deudor, favorecer con un ac to de liberalidad a determinada persona,

eludir una proh ibición legal, evadir o reducir el pago de im puestos, etc. En efecto,

nadie crea una apariencia de acto jurídico así porque sí, sin perseguir a lguna fina

lidad, sino que lo hace con el propósito de ob tener algún resu ltado específico. La

simulación, sea total o parcial, afecta siempre a la causa del acto jurídico ,

Con el acto simulado, las partes crean una regulación de intereses con la

intención de que sea inoperante entre ellas, o sea utilizan de modo ficticio una

figura jurídica que tiene una específica función económico-social, persiguiendo

un fin práctico diverso. El fin neg ocia que aparece ex teriormente, con el cual

quieren dar ha entender que desean los efectos típicos de la figura jurídica que

exprofesamente han escog ido, es designado como

simulado

y como

disimulado

el

fin realmente perseguido. Este fin real que queda sin expresión sensible frente a

los terceros, puede consistir en que las partes no quieren ningún resultado espec í

fico o desean esconder un resultado diferente.

Por consiguiente, en la simulación no hay divergen cia entre la voluntad y su

declaración, sino, lo que hay es, una divergencia conocida y querida, o sea pro-

Betti, Emilio,

Teoría

g eneral del negocio jurídico,

Editorial Revista de Derecho privado, Madrid,

1943:

en

la «simulación hay divergencia intencional entre sí intento práctico perseguido por las partes y la causa

típica del negocio». Pugliatti, S_, La simulasiane dei iiegozi unitaterale, Bologn a, 1953, p. 539 y ss.



5 9 4 CAPfnjio XI

gramada por las partes, entre el fin práctico que ellas quieren alcanzar y los efec

tos correspondientes a la función económico-social de la figura paradigmática

que han utilizado. Tomemos el ejemplo de la compraventa simulada con la que las

partes persiguen como fin práctico sustraer el bien vendido a la acción ejecutiva

del acreedor del vendedor;

ssts

fin perseguido por los contratantes es contrario a

la función económico-social de la compraventa consistente en transferir la pro

piedad de un bien a cambio de un precio en dinero' (art 1529). La causa fin obje

tiva, típica, (simulada) difiere del fin práctico (disimulado) perseguido por las

partes.

El fin «disconforme» (con la función propia del acto simulado), o real, o

subyacente, querido por las partes puede coincidir con la cansa de un acto diverso

del simulado: Ejemplo, una compraventa simulada, en la cual las partes han con

venido que no habrá pago del precio, por cuanto el fin disimulado es la causa de

una donación; lo

que

persiguen los contratantes es que el adquirente reciba

el

bien

no en venta sino en donación (simulación relativa). Pero puede suceder que el

objetivo disimulado no represente la causa de un acto jurídico diverso del simula

do, es decir, que se trate de un fin no comprendido entre los actos de autonomía

privada: Ejemplo, el caso de una compraventa simulada realizada por el deudor

con una persona complaciente con el único fin de sustraer su patrimonio a la

acción ejecutiva de su acreedor, acto en el cual el fin disimulado no tiene natura

leza negocial, sino que consiste en un fraude en daño del acreedor (simulación

absoluta ilícita).

Si la simulación

es

absoluta, las partes quieren solamente la causa aparente

y

si es relativa, desean tanto la causa aparente como la real.

Notamos que, de acuerdo a esta teoría, se puede hablar de simulación, por

divergencia entre el fin práctico perseguido por las partes y la causa típica, sólo

con referencia a los actos causales, mientras en los actos abstractos, que persiguen

causas variadas, tal disconformidad puede asumir relevancia sólo con referencia

al fin ilícito que priva al acto de su función económico-social. Además, por esta

teoría se llega también a la conclusión ajena a la realidad, cuando considera que

en la simulación relativa las partes con su declaración insincera esconden una

intención subyacente de celebrar un acto jurídico distinto del aparentemente cele

brado, es decir, celebran dos actos jurídicos, aparente el uno y real el. otro.

112.3. DOCTRINA QUE CONSIDERA QUE EN LA SIMULACIÓN HAY

DIVERGENCIA ENTRE DECLARACIÓN

Y

CObiTRADECLARACIÓN

No puede haber acto jurídico simulado sin que concurran en el dos o más

partes que se ponen de acuerdo para crearlo con un valor aparente con el fin de

engañar a terceros. Para consumar su propósito de engañar a terceros, los simulantes

hacen dos declaraciones de voluntad: la

declaración interna.,

denominada



LA SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS

595

contradeclaración,

destinada

a

permanecer secreta, y la

declaración externa

que

aparece frente a terceros.

Por la razón expuesta, se ha llegado a afirmar que en la simulación se asiste,

antes que

a

un contraste entre la voluntad y la declaración, a la divergencia entre

la declaración, que rige para el mundo externo, y la contradeclaración, destinada

a operar entre las partes.

Dentro de esta orientación doctrinaria, Trabucchi

26

dice que en la simula

ción, antes que divergencia entre voluntad y declaración, existe divergencia entre

dos voluntades concordes: aquella destinada a crear la apariencia y aquella que,

en cambio, se refiere

a

la efectiva relación entre las partes; se quiere el acto, pero

no los efectos. Con frecuencia la verdadera intención consta de una contra decla

ración que las partes se entregan al momento de la conclusión del acto aparente.

Por

su

parte, Messineo

27

afirma

que

se debe distinguir,

del acuerdo

simulatorio,

las contradeclaraciones; el acuerdo simulatorio prepara la simulación del nego

cio, pero no la perfecciona en todos los casos: sólo la perfecciona en el caso de

simulación absoluta; para perfeccionarla en el caso de simulación relativa (de

negocio o

de

persona), son necesarias las contradeclaraciones; las

cuales,

precisa

mente, al desarrollar el acuerdo simulatorio, indican cual sea el contenido del

negocio simulado o, respectivamente, quién es el sujeto efectivo que ocupa el

lugar del sujeto ficticio.

En opinión de Albaladejo

28

, la discrepancia es tanto entre la voluntad'y la

declaración,

y

entre la declaración

y

la contradeclaración. Este autor

dice:

«Real

mente la divergencia existe entre declaración y voluntad; porque en el negocio

simulado

la

declaración externa,

que es

la declaración propia

del

negocio (simula

do), discrepa de la voluntad; y el hecho de que esta coincida con otra declaración

-declaración interna

o

contradeclaración-, no modifica

las cosas,

pues

lo que

acon

tece es que, además de discrepar de la voluntad, la declaración discrepa también

de la

contradeclaración (en

la que se

recoge esa

voluntad).

Lo importante

es

aque

lla discrepancia

y

no ésta, aunque

es

cierto que es

a

través de ésta como aquélla

se

hace patente».

En nuestra opinión no hay discrepancia entre la declaración interna y la ex

terna, sino que ambas son concordantes, la externa es sólo un aspecto de la inter

na. La interna revela la totalidad de la voluntad común de las partes, la extema

solamente el aspecto aparente destinado

a

ser conocido por terceros (ver supra 1).

16 Tra buc chi, ofa. cu. , p. 130.

27 Messineo , ob. ciL, p. 447.

23 Albaladejo, ob. CÍL, p. 173.



536

CAPÍTULO XI

112.4.

DOCTRINA QUE CONSIDERA QUE LA SIMULACIÓN ES UN MERO

DISFRAZ DE LA

VOLUNTAD

DE

LAS PARTES

Esta teoría considera que por la simulación las partes adoptan un lenguaje

convencional atribuyendo a la declaración un significado atípico, pero que entre

ellas tiene valor solamente el acto r e a F . Cada una de las partes sabe bien lo que,

con las declaraciones de voluntad, se quiere decir, toda vez que se emplea entre

las partes un lenguaje convencional (o de

jerga),

o sea, un lenguaje que tiene un

sentido efectivo, diverso del que aparece de la letra de las declaraciones de volun

tad, por consiguiente en la simulación no hay divergencia entre la voluntad y la

declaración

30

. Así, por ejemplo, en los actos con forma solemne bastará que la

declaración simulada, y no la contradeclaración, revista la forma requerida, por

que es como' si el acuerdo simulatorio atribuyese a la declaración simulada un

significado convencional, oculto a los terceros, de lo que sigue que los efectos

realmente queridos derivan de la declaración simulada, por eso es suficiente que

el requisito d e forma esté presente solamente en ella.

112.5.

DOCTRINA QUE CONSIDERA AL ACTO SIMULADO COMO ESTRUC-

TURALMENTE PERFECTO

Esta doctrina explica el fenómeno sobre la validez del contrato simulado,

diciendo que es estructuralmente perfecto, y por consiguiente idóneo a constituir

frente a los terceros el título de adquisición, contraponiéndola a la eficacia, que

depende de la autorregulación delineada por las partes, pudiendo resolverse así en

una disciplina eventualmente disconforme de las relaciones internas entre ellas

31

.

El acto simulado es estructuralmente correcto, pero aparente porque su contenido

no coincide con la común intención de las partes, detrás del cual se esconde otro

acto jurídico con una función social y económica distinta, el cual si es co incidente

con los intereses que las partes quieren regular.

112.6.

DOCTRINA QUE CONSIDERA ALA SIMULACIÓN COMO UN ACUERDO

COMPLEJO ÚNICO

Esta doctrina, defendida especialmente por Scognam iglio

32

, sostiene que no

persuaden las opiniones que consideran, desde la perspectiva de la duplicidad de

29 Cfc Segré, In ma teria d i sunulaáaní mi ne°ozi giurüüá, in Scriti gíuridicí, Cortona, 1930, I, p. 422 y

¡s

30 Messineo, ofa. ci t,

p.

449, observa esta conclusión por considerar que hay divergencia enere la voluntad

y su declaración.

31 Betü, Emilio, ob. ci£_ p. 403.

32 Scognamiglio, Ra iato, ob. ci t. pp. 161 y 162. Stolfi, Giuseppe, ob. ci t,

pp.

155 y 156. De Cossio,Alfonso, ob. ci t, p. 152. Cámara,

ob.

cit ,

p .

139.



LA SIMULACIÓN EN LOS ACTOS

JURÍDICOS

^ 597

declaraciones o de causas, qu

e

en la simulación concurren dos negocios: el uno

aparente y el otro real, en posición de antagonismo, por cuanto es una perspectiva

que se coloca en contra de la realidad de las cosas y de la unidad de la compleja

determinación negocia de los estipulantes. Tampoco es posible reducir el fenó

meno de la simulación

a

un mero disfraz de la voluntad de las partes bajo signos

convencionales, por no poner en adecuada evidencia que las partes quieren crear

para

el

mundo externo un acto dotado de

realidad

dentro de los límites por ellas

establecidos. La teoría

de

la divergencia

entre

la causa típica

y

la función práctica

perseguida por

las

partes representa un progreso sustancial, pero permanece den

tro de la alternativa que considera que en la simulación existe una duplicidad de

negocios. No puede adoptarse la teoría que separa el perfil de la validez como

perfección estructural del negocio del otro de la eficacia según las disposiciones

de las partes; proponiendo así una inadmisible fractura entre los dos momentos: el

de la disciplina legislativa (validez) y de la disciplina o autorregulación de los

particulares (eficacia), sin lograr alcanzar por tal vía la esencia de la simulación:

consistente en la compleja estructura del acuerdo.

Desde una perspectiva aproximada a la realidad jurídica, la simulación es un

caso de anomalía de la autonomía de la voluntad privada, por el cual los particu

lares crean un acto complejo que contiene una doble regulación de los intereses

en

juego:

una regulación valedera para los terceros, y otra regulación operativa

solamente entre las partes. Un acuerdo unitario en cual no existe antinomia entre

sus diversas disposiciones, las mismas que son ciertas en su correspondiente ám

bito de acción: el ámbito relativo a las relaciones entre las partes y los terceros y

el concerniente a las relaciones internas en tre las partes. La autonomía de la vo

luntad privada asume la función específica de crear un doble reglamento de rela

ciones, uno que rige entre los estipulantes y otro respecto a los terceros, función

que

está reconocida por

el

ordenamiento jurídico, en cuanto atribuye relevancia al

acuerdo simulatorio

como tal, con prescindencia de la finalidad que los contra

tantes persiguen en concreto.

Compartimos esta corriente de opinión, debido a que por la simulación las

partes adoptan una determinación compleja única. El único acuerdo simulatorio

se resuelve en una declaración interna o contradeclaración y en una declaración

externa,

pero

ambas

exteriorizan

aspectos

diversos

del mismo

acuerdo simulatorio.

La declaración interna (la contradeclaración) coincide con todos los aspectos de

la compleja determinación de las partes, o sea, contiene el verdadero sentido y

alcance del acto, tanto en su carácter simulado como disimulado: si la simulación

es absoluta para acreditar que el acto aparente esconde

a

la nada (las partes decla

ran no querer en absoluto los efectos del acto que celebran), y si es relativa para

demostrar que la faz aparente esconde a la verdadera naturaleza Gas partes decla

ran querer, en lugar del acto simulado, un acto distinto) o contenido del acto (la



598

CAPÍTULO Xl

naturaleza, o el objeto, o el sujeto del acto es diverso del aparente). La declaración

externa contiene solamente el aspecto aparente de la voluntad común. La declara

ción extema no exterioriza un consentimiento distinto al que originó el acuerdo

simulatorio, que no es otra cosa que el resultado de la coincidencia de las voluntades

de todos los simulantes. La simulación no supone dos convenios distintos, contra

puestos y antagónicos, sino un único convenio que se disuelve en una regulación

valedera sólo frente a terceros y otra regulación que operará sólo entre las partes.

Demostremos con algunos ejemplos que }a simulación requiere de un con

sentimiento complejo único, por

el

cual

se

establece

una

doble regulación

de

inte

reses:

I

a

) Una persona se pone de acuerdo con su amigo para fingir que le da su

patrimonio en pago de una supuesta deuda y así liberarse del acoso de los delin

cuentes que le exigen el pago de cupos de dinero. La dación en pago lo celebran

por escritura pública con inscripción en el registro público respectivo.

Aquí, el acuerdo es único, no hay dos voluntades que se contraponen, las

disposiciones que integran este acuerdo no son antagónicas, todas ellas tienen

validez en sus respectivos ámbitos de acción: En su aspecto aparente el acto es

válido y eficaz frente a terceros, v. gr., se deben pagar los honorarios del notario

ante el cual se otorgó la escritura pública, se deben pagar los derechos de inscrip

ción, se deben abonar los impuestos que genere el contrato, los terceros acreedo

res del adquirente simulado pueden embargar los bienes con el fin de recuperar

sus créditos, etc. En su aspecto real es inválido e ineficaz entre las partes, para

quienes no hay transferencia de la propiedad de los bienes ni existe la supuesta

deuda en cancelación de la cual se aparenta darlos en pago; pero la ineficacia

no

es total, porque pueden producirse algunos efectos entre los simulantes, v. gr., el

simulante transferente deberá pagar, si se ha convenido, la retribución al adqui

rente por

el

servicio que le presta,

a su

vez, el adquirente estará obligado

a

indem

nizar al transferente en caso de que disponga de esos bienes, etc. No queda duda

que de este acto simulado nacen dos regulaciones una que rige entre las partes y

otra frente

a

terceros. Esa

y

no otra es la voluntad común de los simulantes.

Esa y

no otra es la función que cumple la simulación en la vida práctica.

T) Una persona se pone de acuerdo con otra, a quien quiere beneficiar con

un acto de liberalidad, para hacer aparecer como que lo vende el bien que lo está

donando.

También aquí, el acuerdo es único, con una doble

regulación:

una

que

opera

rá frente a terceros y otra entre las partes. No existen dos actos jurídicos, el uno

real y el otro aparente, en posición de antagonismo, sino un acto único, querido

así por voluntad

única,

o mejor por un consentimiento único, con una doble face

ta, aparente de un lado Ga venta) y verdadero del otro Qa donación): los dos inte-



I A S I M U L A C I Ó N

EN

L O S A C T O S J U R Í D I C O S

gran el único acuerdo complejo

de las

partes.

Aun admitiendo

la

teoría tradicional

del doble negocio, es imposible afirmar, porque la realidad no lo permite, que el

acto simulado es inexistente y existente el disimulado. El acto simulado existe en

la

realidad social

y

jurídica y regula las relaciones entre las partes y los terceros;

precisamente porque existe, prescribe la acción de nulidad por simulación a los

10 años (art 2001.1); porque existe como si fuera verdadero frente a terceros, la

simulación no puede ser opuesta a los terceros que de buena fe y a título oneroso

hayan adquirido derechos del titular simulado (art. 194); por la misma razón, el

tercero que de buena fe adquiere a

ítulo

oneroso

un

bien que

esiá

registrado como

de

propiedad del simulado enajenante, mantiene su adquisición una vez inscrito

su derecho (art. 2014). .Y,-por supuesto, el acto disimulado existe y regula las

relaciones entre los otorgantes.

3

o

) A quiere hacer una donación a B, pero no deseando que éste

figure

en el

contrato, convienen con

C

para

que

aparezca

como

donatario; el acuerdo entre A,

B y C

es único, con una doble regulación.

Como se aprecia, con la simulación las partes quieren crear un acto jurídico

dotado de una realidad para el mundo externo, dentro de los límites por ellas

establecidos,

y

de otra realidad para

sus

relaciones internas. Un acto con un doble

carácter:

ficticio

y verdadero; en su carácter

ficticio

el acto existe realmente como

aparente para las partes y como verdadero frente a los terceros de buena fe

33

, y en

su

carácter verdadero el acto existe realmente para las partes, pero es inexistente

para los terceros de buena fe, porque quien desconoce el aspecto del acto que las

partes mantienen en secreto, no puede afirmar la existencia

de

lo desconocido. La

realidad de los hechos confirma que en la simulación hay un acuerdo único con el

cual se crea una doble regulación de las relaciones entre los estipulantes, por un

lado,

y respecto a los terceros, por el otro. La declaración y la contradeclaración

no son otra cosa que la traducción del único consentimiento simulatorio. La de-

33 Devis Echand ía, Hernando,

Simulación.

Nulidad.

Inexistencia,

en Revista Jurídica, órgano de la Sociedad

Jurídica de la Facultad Nacional de Derecho, año X XX , N° 247 y 243, agosto-setiembre de 1938, Bogotá,

p. 234: «respecto del consentimiento, aun en el supuesto de un contrato completamente simulado, existe

evidentemente, porque precisamente lo ficticio del acto aparente no

s e

concibe sino como resultado de la

voluntad de las partes, manifestada de consuno en dos direcciones opuestas... Las partes saben lo que

hacen y hacen o que quieren, no existiendo ad emás ni dolo, ni error, ni violencia respecto de ellas» .

Butera, A ntonia,

Deüafivde i della simulxmone. Deüa azione pauiíana, Deila simulazione nei negozi

giurídici,

Torino, 1934-193ó, p. 3Ó3: La apariencia toma el puesto de la realidad y el titular ficticio

ejercita respecto del bien, todos los derechos del efectivo titular... el negocio amulado antes que no sea

declarada la simulación existe come hecho y tiene eficacia respecto de terceros.

Cariota Ferrara, Luigi,

E l negocia jurídico,

trad. de Manuel Albalad, Madrid, 1956, p. 350: Es suficiente

la voluntad de fingir para que el acto ficto nazca, aunque defectuoso, para que tenga vida jurídica,

aunque claudicante. Si el acto sim ulado produce efectos, lógicamente ao puede ser inexistente, porque la

nada carece de derivaciones en el campo dei Derecho.

599



600 CAPÍTULO

XI

claracián externa no revela otra cosa que el carácter aparente del consentimiento

común; ni la una

ni

la otra expresan una voluntad d istinta de la voluntad común.

La contradeclaración no tiende a modificar o derogar la apariencia de acto, sino

explica su verdadero carácter, mostrando su exacta fisonom ía, conforme a la in

tención común de las partes. No hay dos convenciones contradictorias que se

neutralizan mutuamente, sino que la declaración exterior y la contradeclaración

revelan aspectos distintos de un todo único, de una sola convención común.

113. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Los

jurisconsultos romanos se ocuparon extensamente

de

los negocios simu

lados.

En base a textos romanos se ha formulado la doctrina de la simulación

y

su

distinción en absoluta

(sicut corpas sine

spiritu, quia

consensus est

remotus),

que

es la apariencia, nada más, de un negocio y relativa (contractos figuratus, depictus,

coloratus), que esconde un negocio bajo la forma externa de otro, sin que pueda

percibirse en ello una conversión voluntaria

34

.

El originario formulismo

rígido

y la tipicidad de los

actos

jurídicos constitu

yeron un obstáculo para la simulación, ya que los sujetos sólo podían ejercitar su

autonomía negocial utilizando esquemas rituales . Valía el negocio exteriormente

reconocible; el Derecho no consideraba

las

intenciones no expresadas mediante el

ritual formal del negocio.

Superada la fase primitiva del

ius civile

romano, la jurisprudencia y el pretor

no permanecieron insensibles a la exigencia práctica de regular el negocio simula

do,

sancionándolo con la nulidad y valorando de un modo variado el fin disimulado

en relación a su naturaleza y según que se trate de simulación absoluta o de simula

ción relativa. Para los romanos la verdad debía prevalecer sobre el escrito; sólo

tenía valor el acto real y secreto, y no el ficticio y aparente, principio que está con

tenido en el C , 4,22: «Plus valere quod agitur quarn quod simúlate concipitur»^.

El principio general de considerar inválido el acto simulado está afirmado en

el D. 44,7,54, que establece:

«Contractos

imaginañi

eti'am

in

emptionibus iuris

vincidum non optinent, cum

fides

acti simulatur, non intercedente veritate» (Los

contratos imaginarios, aun en la compraventa, no alcanzan vínculo de Derecho,

cuando se simula la realidad de un hecho, que no corresponde a la verdad). Por lo

que se refiere a las nupcias simuladas el D.

23,2,30,

dice «Simulatae nuptiae nullius

momneti sunt»,

es decir, que no existen en ningún momento.

34 Brugi. Biagio, Insümciones de Derecho Civil-, trad. de la 4."* edición iralinna por Jaime Simo Bofaruil,

Mérico , 1945, p. 133.

35 Paste n, ob. cit. , p. 608 y s. Cámara, ob. cit. p.

66 y

s. Petit, Eugene,

Tratada elemental de derecho

romano,

erad, de José F ernán dez G-, AEbatros, Bue nos Airea, 1980, Ferrara, ob. ci t,

p. .

156.



LA

SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS 6 0 1

Para los romanos eran nulos los actos prohibidos por la ley. La simulación

absoluta que ocultaba un fin ilícito, vale decir que transgredía normas

o

principios

jurídicos, era nula; la nulidad opera frente a las partes y a los terceros perjudica

dos. Si la simulación era relativa, el acto disimulad o era válido si el fin persegu ido

con él era lícito, caso contrario era nulo, com o sucede, por ejemplo, con la dona

ción entre cónyuges disfrazada bajo la apariencia de venta, caso en el que la venta

era nula por simulada y también nula la donación por estar prohibida por la ley

(D.,24,1,5: Venditionem, donationís causa ínter virum et uxorem factam nullius

esse momenti, si modo cum animum maritus vendendi non habersx).

En todos los

casos se tiende a afirmar la regla:

«plus valere quod agitur quam quod simúlate

concipitur» (C.4,22), por la cual tiene preva lencia el reglamento de intereses efec

tivamente programados por-las partes respecto al acto representado ficticiamente.

Como refiere Pastori

3á

, la doctrina moderna que considera a la simulación

como un «vicio» de la determinación causal del acto jurídico es limitada si nos

remitimos a la historia de la institución. Esto p or dos razon es: Primero porque, al

menos en el Derecho clásico, la simu lación determ ina la invalidez del negocio, no

como vicio del elemento subjetivo, o sea en cua nto las partes no desean el negocio

simulado, sino en base a la objetiva consideración del fin diferente que tienden a

superar con el vínculo debido a la tipicidad de las figuras negocíales. En c ambio,

en el Derech o justinianeo la simu lación es considerada como un vicio de la volun

tad que invalida el acto por cuanto no es q uerido por las partes. En efecto, si nos

referimos al antiguo formalismo y a la tipicidad de los actos jurídicos, el criterio

para juzga r la validez era solamente el de la conformidad a los esquemas lega les,

mientras que se sustraía a la valoración del Derech o el eventual fin p ráctico perse

guido por las partes cuando no era coincidente con la causa negocia . La seg unda

razón se debe a que en el Derecho rom ano el instituto de la simulación n o consti

tuye siempre un a anomalía del nego cio, relevante en sentido negativo para el D e

recho, sino que cumple una función positiva, com o medio para alcanzar finalida

des prácticas de autonomía privada exigidas por el desarrollo económico-social,

pero no permitidas por las limitadas figuras negocíales reconocidas.

A propósito de lo expuesto, veam os el caso histórico de la

mancipatio

37

cuya

estructura originaria fue ad ecuada a la específica función del cambio de una cosa

por un precio. Pero enseguida el esquema formal de la

mancipatio

es adoptado

para realizar funciones diversas de la venta. Por ejemplo, el caso notorio de la

mancipatio que ocurría «sestertio nummo uno», o sea con un precio sim bólico, lo

que imp licaba, antes que un a venta, un a don ación: fin de autonomía privada, éste,

36 Pasten , Franco, oto.

áL ,

p. 608.

37 Pastori,

oto.

cit. p.

6

10.



6 0 2 CAPÍTULO X]

que luego obtiene reconocimiento por obra de la interpretación jurisprudencial, de

viniendo lu ego en la causa de un negocio escogido a propósito. Otros ejemplos: la

mancipatio familiae

con la cual en proximidad de la muerte se transfería el patrimo

nio

monis causa

constituyendo a un amigo en here dero , relación que luego asume

autonomía com o

testamentumper oes et

libram; la aplicación de la

m ancipatio

para

constituir, transferir o extinguir la potestad familiar, la datio in adoptionem; la

emancipado; la coemptio matrimonii causa; y la noxae deditio del libre.

Los mencionados negocios fundados en la

mancipatio,

reconocidos como

relaciones autónomas en edad posterior, son calificados como «imaginarii» en

cuanto al esquema típico de la venta real propio de la mancipatio se recurre sólo

formalmente «dicis gratia propter veteris iuris imitationem». Gayo 2,103, a pro

pósito del testamento, refiere esta expresión:

«per aes et libram»

que se cumple

con la m ancipatio y la intervención del familiae emptor, pero el interesado no usa

el acto con el fin de transferir sino para d isponer mortis causa. Negocios de este

género, que «imitaban» el viejo esquema de la m ancipatio para cumplir diversas

funciones, en su origen eran neg ocios simu lados,, en cuanto el objetivo práctico

que las p artes en tendían realizar era diferente de la cansa típica de la mancipatio.

Desde esta perspectiva se aprecia que la simulación no configura un vicio del

nego cio juríd ico , sino un instrume nto de prom oción jurídica, que permitía utilizar

viejos esquemas negocíales para conseguir finalidades nuevas.

A la

m ancipatio

desprend ida de su típica función de venta real y adaptada

para la transferencia de la propiedad a cualqu ier título, se le denom ina

imagina

ria venditio (Gayo 1,119: Est autem mancipatio, utsupra queque diximus, ima

ginaria quaedam venditio). Lo mismo ocurrió con la acceptilatio (acto solemne

con el cual el acreedor declaraba haber recibido la prestación) que podía ser

usada como medio de extinción de la obligación cuando el cumplimiento toda

vía no se había realizado, por lo que tratándose de un pago ficticio, se le deno

minó imaginaria, solutio. Gayo 3,109: ítem per acceptilationem tollitur obligatio.

Acceptilatio autem est veluti imag inaria solutio; quod enim ex verborum

obligatione tibi debeam , id si velis mihi remitiere poterit sic fieri, ut pa tiaris

verba me dicere: quod ego tibi promisi, habesne acceptum? et tu respóndeos;

habeo («Igualmente con la accep tilatio se extingue la obligación. La acceptilatio

es como un pago imaginario; por esto que yo te debo en base a una obligación

Pent , Eugene, ob. cit, p. 239: La

mancipatio

era una venta ficticia,

imaginaria

venditio. H enajenante

y

el adquirente se reúnen delante de cinco testigos y un

librep^ns

o portabalanza. Es necesario que la

cosa

de la cual se trata de transferir la propiedad esté presente; a menos que fuese un inmueble, esta

condición no era exigida. El adquirente escoge con la mano la cosa objeto de (a man cipación, y declara

se r

su propietario, según el Derecho civil, por haberla comprado con ayuda del cobre y la balanza.

Finalmente,

golpeaba en la balanza con ana pieza pequeña de cobre que entregaba al enajenante para

simular

el precia, consum ándo se de esta manera la trasferencia de la propiedad.



1 SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS

6 0 3

Ü Í

Irbal, si deseas rem itirme el débito, puedes c om portarte de modo de soportar

leyó te diga estas palabras: esto que yo te he prometido, lo has recibido? y tu

tondes: lo he recibido ). En otros términos, la a cceptilatio es un pago im agi-

iio consistente en una interrogación seguida de una respuesta conforme a la

Iregunta. Pero es el deudor quien pregunta diciendo:

quod ego tibi promisi

ffiabesne acceptuml ¿Tenéis por recibido lo que os debo? El acreedor responde:

w.

Lo tengo por recibido. Desde entonces el deudor es libre. La

in iure

Hirió se resuelve en una fingida vindicad o, o sea lis imaginaria, en cuanto el

Icto sólo formalmente es un modo de actuar en juicio, pero en realidad está

¡¡rígido a diversa finalidad, como aquella d e transferir la propiedad de una

res

ipi.

Hay textos que dan cuenta de que en la simulación de persona prevalecía

ién la verdad sobre la ficción: C , 4,22,4 : Si quis gestión a sefecerit alium

Muse scribi, plus actwn quam scriptum va let,

esto es que se debe estar a la reali-

»4 y no a la apariencia; el acreedor prend ario estaba proh ibido de adquirir el bien

rendado, por lo que en caso de com prarlo m ediante testaferro, la adqu isición era

§ja(C, 8,27.10:

Etquisubima gineaheriusperson as, quam svpposuera t, iugiter

wíi cían sibi negotivm

gerat,

allienasse non

videtur.

Si igiturpoteris evidentibus

ffiBationibus monstrare, credhorem per suppositam imaginarii emptoris perso-

semper possessionem temússe).

|

;

,En

el

Derecho intermedio subsistieron las disposiciones rom anas, con algunas

||paB disposiciones introducidas por las costumbres

38

. Para disfrazar la usura

¡?ron frecuentes los siguientes contratos: El contrato de mohatra era una

ippraventa a término que escondía un'préstamo usurario, por ejemplo, el

¡starnista vendía un bien al prestatario por 100 0, después el prestatario vend ía

¡Sill

1

*

10

bien al prestamista por 800; el interés está representado por la diferencia

| | | | . l o s dos precios. El

contractus trinus,

por el cual se realizaban tres contratos

Spfi.vos: I

o

) un contrato social entre dos person as, aportand o, por ejemplo, una

y la otra 10 m il; 2

o

) un contrato de seguro, po r el cual la primera asegura a

t l ?

e

' capital de 10 mil, obligándose a devolverlo a su vencimiento, con el

J lv - 'k 1

u e

^ cederá parte de sus ganancias a la otra; es decir, si el capital le

Ipp ce un

15%,

le dará 6% ; 3

o

) un contrato de venta, por el cual el segundo socio

jspere al otro su capital asegurado de 10 mil, comprom etiéndose a abonarle el

M

^

venc

ú

T

iieTito del contrato, con más la sum a de 50 0. El contrato de

compra

-Ñ f̂

0

^

e n

k

c u a

í

e

^ fraude reside en la adquisición de un censo consignativo,

báflemplo, A vendía un censo que pesaba sobre el fundo con la reserva del

0^o

de redimirlo. El precio perc ibido era el capital prestado y el censo

69 y s.



60 4

CAPÍTULO XI

representaba el interés; después se rescataba

éste,

restituyendo la suma percibida,

quedando liberado el deudor

39

.

En el Derecho español clásico, las Partidas de Alfonso el Sabio denominan

engaño a la simulación

(P.

V,

ley

40,

L

11).

La Novísima recopilación declara nula

las donaciones en fraude de las contribuciones reales.

El Código de Napoleón se ocupa de la simulación en forma desordenada

(arts. 1321, 1396, 1099, 1100. En el Código alemán de 1900 y en el italiano de

1942 y en todos los códigos que en ellos se inspiran hay ana regulación detallada

sobre la simulación.

El Código civil peruano de

1852

regula la simulación en

la

forma

que lo

hace

el Código de Napoleón (arts. 1329 y

1744).

El C.C. de 1936 que se inspiró en el

alemán, reguló la simulación en los arts. 1094 a 1097. El CC vigente de 1984, lo

hace en los arts. 190 a 194.

114. CLASES DE SIMULACIÓN

114.1.

SIMULACIÓN ABSOLUTA

Hay simulación absoluta cuando las partes realizan un acto fingido que no

corresponde

a

ningún acto real; las partes exteriorizando una nueva regulación de

intereses, no entienden, en verdad, modificar en algún modo la situación existente

40

.

Por ejemplo, cuando el deudor, ante una inminente ejecución de sus bienes por su

acreedor, se pone de acuerdo con otra persona para venderlos fingidamente,

disminuyendo así aparentemente su patrimonio para impedir que aquél pueda cobrar

su crédito, pero en realidad no se transfiere la propiedad del bien ni se paga el

precio. Aquí no hay venta ni ningún otro acto juríd ico ;

lo

que hay es únicamente

una apariencia de venta. En principio, el acto con simulación absoluta no produce

efecto alguno entre las partes, ni el expresado en él, ni cualquier otro.

Los simulantes quieren solamente la declaración, pero no sus efectos, esto

es, se crea una mera apariencia carente de consecuencias jurídicas entre los

otorgantes, destinada a'engañar a terceros. Hay una declaración exterior vacía de

sustancia para los declarantes:

colorem

habst,

substantiám vero nullarn.

La

39 Cámara, ob. e ic p. 70.

40 La primera parte del art. 956 del CC argentina dice: «La simulación absoluta es cuando se celebra un

acto que nada tiene de real».

Ejecutoria suprema del 19.06.96, Exp. N° 912-93 (en Ledesma Narvaez, Marianeüa, Ejecutorias supremas

civiles, 1993 - 1996, ed. Legrima, 1997, p. 120): «La simulación absoluta se produce cuando las dos

partes interesadas se ponen de acuerdo en crear ana apariencia de contrato; en consecuencia ao habrá

coacato porque falta ¡a voluntad contractual, lo que si babea es ana apariencia de contrato». En el mismo

sentido la ejecutoria d d 08.06.95, Exp. N° 1247-94, Callao.



L A S IM U L A C IÓ N E N j g S A C T O S J U R Í D IC O S 6 0 5

arienciá de acto jurídico no responde a ningún designio negocial verdadero de

i t Dartes El art. 190 dice: «Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un

c t o jurídico cuando n o - existe realmente voluntad para celebra rlo-».

Los simulantes

celebran un acto aparente que nad a tiene de verdad en tre ellas.

Al acto aparente se le denomina acto simulado.

114.1 SlMUlA<3ÓNF£DfflVA

Por la simulación relativa exteriormente se declara celebrar un determinado

acto que no es más que una apariencia con la cual se oculta su verdadero carácter

aue consta de la contradeclaración; de ella consta el verdadero contenido,

significación y alcance del acto con simulación relativa. Por ejem plo, se declara

celebrar un contrato de comprave nta, cuando en realidad es una do nación

41

. En la

contradeclaración de la simulación relativa, las partes declaran querer, en lugar

del acto simulado, un acto distinto, así, manifiestan que quieren un a donación y

no una compraventa y que el adquirente, por tanto, no está obligado a pagar el

precio que figura en el acto de compraventa simulado. Es decir, las partes no

quieren realizar la regulación de intereses exteriorizada sino una diversa expresada

en la contradeclaración.

En la simulación relativa las partes establecen dos regulaciones de intereses,

una, simulada, privada de efectos, y otra, disimulada, que modifica la situación

preexistente que l a s partes entienden efectivamente realizar. La regulación sim ulada

carece de valor d e autorregulación de intereses, tiene solamente una función de

cobertura de la regulación de intereses que las partes entienden efectivamente

realizar Las dos regulaciones de intereses la simulada y la. disimulad a son incom

patibles pero están relacionadas por un nexo que los coordina pa ra la realización

de una operación, especialmente económica, unitaria. La regulación de intereses

exteriorizada aun n o siendo querida como eficaz, sirve para crear al exterior una

imagen que permite realizar de manera encubierta la regulación de intereses

efectivamente perseguida por las partes.

La doctrin a predominante considera que a diferencia de la simulación absoluta,

en la rela tiv a las partes quieren al mism o tiem po dos actos jurídic os: el

simulado

(resultante de la declaración), aparente y ostensible, y el disimulado, (resultante

de la contradeclaración), real, auténtico. El simulado se quiere únicamente para

41

1

lam bía s ao ciL,

f.

5 2 1 :

«Ejemplo: A desea au sentarse durante un tiempo largo, y para no trabar la

fe'ente adnánisíntóón de sus bienes, los vende ficticiamente ai administrador S cuyas facultades no

j ...... „.:,' ¿koiádas, cualquiera sea la índole de los actos que u lteriorm ente realice. De esta manera

podran ser asi »**™ " * _ . . , , , •

I J

;

_ _ „ ^ n simultáneamente dos acto s: uno acu cio , inexistente, es a ven ta o acto simu lado; ei otro

se D resentaran sinuuum— . - . , . . , , , . . ., •

"l f cti vo ss

e l

mandato o acto disimula do: N aturalme nte as partes se regirán por este ultim a».



606

CAPÍTULO XI

ocultar (disimular) al disimulado. De aceptarse esta opinión, también se debe

admitir que es intención de las partes realizar tanto el acto aparente como el real.

En realidad, la simulación relativa no supone la realización de dos actos

jurídic os distintos, sino de un solo acto com plejo, querido asi por uñ a única voluntad

común, con un doble carácter: aparente y verdadero. Tan cierto es esto que si se

declara judicialmente la nulidad de un acto simulado, su forma, si es suficiente

para su aspecto disimulado , vale para éste; de tal mod o que declarado nulo un acto

por simulado, se desvanece la apariencia (aspecto simulado del acto), pero

permanece su forma, que es útil para el aspecto disimulado. Por ejemplo, si se

simula celebrar un contrato de compraventa de un bien inmueble cuando en realidad

es una donación, los contratantes no celebran dos contratos: uno de compraventa

y otro de donación, sino un solo contrato con una doble faceta: falsa la una (la

com praventa) y verdadera la otra (la donación)-. En su carácter a parente, el acto es

querido como carente de efectos jurídicos entre ellas, con el propósito de que

sirva de env oltura, de cu bierta, del carácter real q ue es el prod uctor de los efectos

jurídicos. El acto no tiene validez en su carácter aparente, pero sí en su carácter

verdadero, si es que reúne los elementos esenciales exigidos para su existencia,

entre los que figura la escritura pública (art. 1625) y sí es lícito. Consideramos

acertada la definición qu e da Dalmacio Vélez Sársfield sobre la simulación relativa,

en la 2da. parte del

art.

956 del C.C. argentino q ue dice: La simulación «es

relativa,

cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su

verdadero

carácter».

Colorem

kabet,

sub stantiam

vero

aterum,

decían

los romanos.

Con el carácter aparente se encubre el carácter verdadero del acto que, por

distintas razones, se pretende mantener oculto. La diversidad entre el carácter

aparente (simulado) y el efectivo (disimulado u oculto) p uede estar en la naturaleza

del acto: ejemplo, la donación es disimulada (ocultada) con una compraventa

aparen te; o la diversidad p uede rad icar en el objeto: ejem plo, se declara vender en

mil, pero el precio real que pagará el comprador es de dos mil; o también la

diversidad puede e star referida a los sujetos: ejemplo, A finge vender a B, pero en

realidad vende a C. Las partes se rigen por el carácter disimulado del acto y los

terceros por el carácter simulado.

114 .2 .1 .

SIMULACIÓN DE PERSONA

La simulación relativa puede ser simulación de negocio (simulación relativa

objetiva)

cuando está referida a la naturaleza d el acto, al objeto, o a la causa fin, o

simulación de persona

(simulación relativa

subjetiva),

llamada también de

interposición de persona, cuand o la declaración se hace con un determinado sujeto,

mientras que en la realidad está destinada a otro: ejemplo, A finge realizar un

negocio con B, pero en realidad quiere concluirlo y lo concluye con C, que no

aparece, pero que es m encionado en la contradec laración. A l sujeto con el cual se




6 0 7

realiza en apariencia el acto (B) se le denomina

interpuesto, prestanom bre,

hombre

de paja, testaferro, cabeza d e

turco. Este sujeto

que

aparece

en la

declaración

es

el sujeto simulado o aparente (B) y el otro que no fig ura es el sujeto real o disimulado

o interponente(C).

En la interposición, una persona actúa para ocultar a quien se hace una

enajenación o a quien va a ser el verdadero o definitivo titular del derecho que se

transmite

a

través

del

acto jurídico.

La

interposición de persona se da en

tres cas os:

a)

la

convención

de testaferro o

interposición simulada

de

persona,

por la

que interviene un tercero que aparentemente tom a el lugar de una de las partes del

acto jurídico ,

por

ejemplo,

A

decide do nar

un

bien

a B,

pero aparenta donar

C,

quien debe transferir

el

bien

al

real destinatario,

o sea a B;

6) interposición real, caso en el que el tercero interviene adquiriendo real y

efectivamente eL derecho , actuando en nombre propio pero por cuenta y en ínteres

del verdadero interesado

en la

adq uisición,

por

ejemplo,

A

desea adquirir un bien

que

el

propietario

B se

niega a venderlo, por lo

que

recurre

a C

para que compre

el

bien y hego

lo

transfiera (a

A).

La transferencia q ue hace

el

enajenante

al

tercero

interpuesto es real a diferencia de la convención de testaferro. En la interposición

real estamos frente a la denominada representación indirecta. No existe un acto

jurídico simulado.

No

debe confundirse

la interposición simulada o ficticia

con

la interposición

real; en la primera la persona interpuesta es ficticia, no adquiere ni transmite

derechos, sirve so lamen te de puente para que el derecho pase del transmitente al

efectivo titular;

y en la

segunda,

la

persona interpuesta

es

real,^ adquiere

efectivamente el derecho y después lo vuelve á transmitir al verdadero interesado

mediante otro acto jurídico

42

.

c)

interposición fiduciaria, en la

cual

la

persona interpuesta adquiere

los

derechos u obligaciones que se le transmite, pero se obliga con el transm itente a

retrasmitir los derechos adquiridos al fiduciante o trasferirio a un tercero. A

diferencia del testaferro,

el

fiduciario adquiere efectivam ente un derecho, aunque,

• en virtud del pacto de fiducia con el fiduciante, con la obligación de trasferirio

a

un

tercero'

o al

propia fiduciante.

Por el

ejemplo,

el

fideicomiso, definido

como

una

relación jurídica

por la

cual

una

persona, llamada fideicomitente,

transfiere uno o más bienes a otra persona, llama da fiduciario, quien se obliga a

«

M essineo

ob. ciL p. 443. Bartero,

Domenico Sistema del

Derecha Privado,

L,

trad.

de

Santiago

Sentís M eiendo Ejea Buenos

A ires

p. 543. C ámara ob. cit. p. 104.



6 0 8

CAPÍTULO XI

utilizarlos a favor de aquel, o de un tercero llamado fideicomisario. La

interposición fiduciaria no implica simulación, pues se trata de un negocio real

aunque con la obligación del

fiduciario

de dar al derecho constituido o transferido

a su favor un destino específico consistente en transmitirlo a su vez a un tercero

o retransmitirlo al fiduciante.

En la interposición simulada de persona una de las partes del acto (A) sólo

se obliga aparentemente con el testaferro (B), entendiendo obligarse realmente

hacia

un

tercero: la parte disimulada ( Q , frente a la cual adquiere los derechos

y

asume las obligaciones resultantes del acto. El acuerdo simulatorio se establece

entre tres partes: las dos mencionadas en el negocio simulado (el interponente (A)

y el interpuesto o testaferro (B) y el tercero (C) que, aun no siendo mencionado en

el acto simulado, adquiere sus efectos

43

; las tres partes saben que los efectos del

acto jurídico son para el sujeto disimulado (C)

44

.

Los elementos de la interposición simulada de persona son:

1°) que hayan dos o más personas interesadas en la realización de un acto

jurídico;

2

o

) que todas

o

alguna

de ellas no

quieran

o no

puedan realizarlo directamente;

3

o

) que exista un testaferro por medio de quien puedan realizarlo;

4

o

) que el testaferro no tenga interés propio en la realización del acto en que

interviene como parte; •

5

o

) que el acuerdo simulatorio se establezca entre las tres partes: las dos

partes interesadas (partes reales: el disponente del derecho-y el adquixente efecti

vo) y el testaferro (parte ficticia).

El acto jurídico se perfecciona con el sujeto disimulado. El testaferro no

adquiere nada, sirve únicamente de puente para que los derechos pasen del

transmitente al adquirente efectivo. El acto con simulación de persona no puede

ser ineficaz por falta de capacidad o vicios en la voluntad del testaferro, sino del

sujeto disimulado. Quien adquiere del testaferro no adquiere nada, salvo que

sea un adquirente de buena fe y a título oneroso, a quien no se puede oponer la

simulación (art. 194), por estar amparado por la fuerza legitimadora de la

apariencia de verdad creada por el acto simulado. La función del testaferro

consiste en ocultar a uno de los otorgantes del acto, no frente al otro otorgante,

sino ante los terceros.

43 Messineo, oh. ciL, p. 44 3.

44 El art. 1366 señala las personas prohibidas de adquirir derechos reales «por contrato , legado o subasta

pública, directa o indirectamente o por persona interpuesta».



LA

SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS 6 0 9

En la interposición

real,

en cambio, como hemos dicho antes, la relación

jurídica se instaura entre las partes qu e concluyen el ac to; los efectos son pa ra la

persona interpuesta, quien mediante un nuevo acto debe transferirlos a aquel por

cuya cuenta e interés actuó. Por ejem plo, si A, enemistado con B, el carpintero del

barrió, encomienda a su amigo C que le encargue la confección de un determ inado

juego de mueb les, es obvio que A n o sólo no le apod era a C para que utilice su

nombre, sino que debe guardarse de hacerlo, pese a que actué por su cuenta e

interés. El contrato para la confección de los muebles se celebra entre la persona

interpuesta C (el comitente) y el carpintero B (el contratista), quienes asumen

todas las obligaciones y adquieren todos los derechos derivado s de dicho con trato

que es para ellos una res

bíter alios a cta;

B se obliga a confeccionar los m uebles

y C a pagarle la retribución convenida. E l carpintero (B) desconoce que los muebles

son para A. En la contradeclaración intervienen solamente la persona interpuesta

(Q

y

el tercero interesado en la realización del acto (A); la otra parte (B) transferente

del

derecho ignora la contradeclaración. Esto se denomina representación indirecta-

Afecta al acto juríd ico los vicios de la voluntad de la perso na interpuesta (C), ésta,

y no la persona por cuenta y en interés de quien actuó (A), es la obligada y

responsable por los daños causados por el incump limien to de su prestación frente

al

transferente

(B).

La función de la persona interpuesta real (C) consiste en ocultar

al verdadero interesado (A) en la adquisición del derecho que se transfiere, y que

quiere permanecer oculta.

114.3. SIMULACIÓN TOTAL Y PARCIAL

La simulación puede ser total o parcial, según que la apariencia se refiera a

todo el acto o sólo a una parte de él.

La simulación absoluta es siempre total por cuanto afecta al acto en su

integridad. No produce ningún efecto entre las partes.

La simulación relativa puede ser total o parcial. La simulación relativa total

afecta a la integridad del acto, por ejemplo, un anticipo de herencia es ocultado

con ana compraventa.

La simulación relativa parcial recae solamente sobre algunas estipulaciones

del acto. Esto sucede cuando el acto contiene unas estipulaciones que son

..verdaderas y otras q ue son falsas, v. gr., cuando se simulan fechas (antedatan do o

^postdatando el acto) precios (consign ándose uno más bajo o más alto del realm ente

pactado), condiciones, plazos , cargos. Las estipu laciones simuladas son invá lidas,

•-pero el acto juríd ico es válido y eficaz conforme a la voluntad real de las partes.

. or ejemplo, en una com praventa en la que se ha simulado un precio menor con el

e evadir

el

pago de im puestos, descubierta la verdad, la compraventa

es

válida,

:P ro las partes tendrán que ajustarse al precio real, pagando el impuesto

• correspondiente.



610

CAPÍTULO

XI

114.4.

SIMULACIÓN LÍCTIA E ILÍCITA.

La simulación puede ser utilizada por las partes con fines lícitos o ilícitos.

Las personas tienen el derecho de celebrar sus actos jurídicos en la forma que

mejor les parezca, si desean pueden ocultar, bajo una apariencia, la verdadera

naturaleza del acto que realizan, pero este derecho sólo puede serles reconocido a

condición de que el acto no encierre el propósito de causar daños a terceros o la

. violación de normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres

43

.

La simulación es lícita, legítima, inocente o incolora

45

, como se le ha denominado,

cuando no tiene por fin perjudicar a terceros o transgredir normas imperativas, el

orden público o las buenas costumbres. Se funda en razones honestas: ejemplos:

un comerciante que desea hacer descuentos especiales a un cliente sin suscitar la

protesta de los otros puede recurrir a la simulación del precio: aquí el fin es lícito

(si no se trata de una de aquellas hipótesis en las cuales la ley impone la paridad de

tratamiento a los clientes); quien desee hacer ana donación sin suscitar el celo de

terceros puede simular una compraventa; el que desea liberarse del acoso de los.

que le exigen les venda un bien que quiere conservar o que les preste dinero,

puede realizar actos simulados de enajenación de su patrimonio; quien quiere

evitar ser víctima de la delincuencia, puede recurrir a testaferros para adquirir o

enajenar bienes; también, el benefactor que quiere permanecer en el anonimato

realiza actos de liberalidad mediante testaferros. Qué de malo puede haber, en

principio, al realizar actos simulados con el fin de aparentar una condición

económica modesta para evitar el acoso o la malsana curiosidad ajena, o para

aparentar una

gran

capacidad adquisitiva con el in

de

ser admirado

o

poder acceder

a cierto empleo, o por razones de modestia, o por discreción.

Por ser innegable la existencia de simulaciones lícitas, el C.C. de 1936 fue

muy claro y terminante al respecto, consignando en su ar t 1094 (copia textual del

art. 957 del C.C. argentino) que

«la simulación

no

es reprobada

por

la ley cuando

a nadie perjudica, ni tiene un fin lícito».

•

En cambio, la simulación

es

ilícita, maliciosa, cuando tiene por fin perjudicar

a terceros u ocultar la transgreción de normas imperativas, el orden público o las

buenas costumbres: ejemplos, el deudor simula enajenar sus bienes para sustraerlos

a la acción ejecutiva de su acreedor, con donaciones disimuladas dentro de la

apariencia inatacable de compraventas se puede defraudar el derecho de los herederos

forzosos sobre la cuota

a

ellos reservada

47

; una compraventa con indicación de un

45 Cfr. Salva t,

Trazado

de Derscho civil argentino, Tea, Buenos Aires, 1947.

46 Bord a, ofa. ciL, p. 52 9.

47

Una persona puede vender todo su patrimonio, pero no puede donarlo todo si es qne nene herederos, así

lo

establees ei Are. 1529 que establece: Nadie pueda dar por vía de donación, más de lo que puede



^ S IM U L A C I Ó N EN L O S A C T O S J U R ÍD I C O S 6 1 1

precio más bajo que el que realmente paga el comprador puede ser hecha con el

fin de pagar un menor impuesto; la transmisión de un bien a un prestanombre

puede ser hecha con el fin de ocultar al Estad o la tenencia patrimonial y no p agar

0

pa^ar menos imp uestos; para dar aparienc ia legal a un acto prohibido p or la ley

se puede recurrir a la figura del testaferro. Es decir, con la simulación ilícita se

puede perseguir eludir prohibiciones le gale s, evitar el pago de tributos, defraudar

a los acreedores, e tc.

En la simulación relativa, el problema de la licitud o ilicitud del carácter

disimulado

del acto es diverso de aquel de la licitud

o

ilicitud del

carácter simulado.

Si,

por ejemplo, un inmueble es vendido por

500

mil, pero

se declara,

un precio

aparente de 300 mil con el fin de defraudar al Estado , la simulación es ilícita, po r

haber

sido

hecha en fraude

del

Estado, pero la compraventa ai precio efectivamente

deseado es lícita.

Si el acto es de aquellos para los cuales la ley exige una forma determ inada

(ejemplo, escritura pública bajo sanción de nulidad), bastará que la declaración

simulada (y no la contradeclaración disim ulada) revista la forma prescrita, puesto

que el acto con simulación relativa es únic o de sde el inicio: ejemplo, se sim ula la

compraventa

de

un inm ueble cuando en realidad se trata

de

una donación, si ocurre

que la declaración de com praventa es he cha por escritura pública.

-

ésta es la forma

requerida para la validez de la donación (art. 1625). La contradeclaración, en

cambio, puede ser hecha en cualquiera forma. E l carácter aparente del acto jurídico

oculta al

carácter real,

por ello es suficiente que el requisito de la forma esté

presente solam ente en la declaración ex terna o aparente.

115.

EFECTOS DE LA SIMULACIÓN

Los efectos de la simulación son distintos, según se trate de las relaciones

entre las partes simulantes, entre simulantes

y.

terceros, y entre terceros entre sí.

115.1.

EFECTOS

DE LA

SIMULACIÓN

ABSOLUTA ENTRE LAS

PARTES

Artículo 190.- Por la simulación absoluta se aparenta celebrar

un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para cele

brarlo.

En la vida

diaria,

por diversas razo nes, el

seT

humano simula, miente. Simula

estar enfermo para no concurrir a una cita o para evitar un castigo; simula tener

talento, carácter, conocimientos con el fin de acceder a un puesto de trabajo;

disponer por testamento. La donación es invalida en todo lo que exceda de esta medida. El exceso se

regida

por el valor que tengan o debían tener los bienes al m omento de la muerte del donante.



6 1 2

CAPÍTULO X

disimulan defectos, fracasos, vicios. En los actos jurídicos se utiliza la simulación

para ocultar actividades, evadir el cumplimiento de obligaciones, etc.

Un sector importante de la doctrina sostiene que la simulación es un caso de

divergencia entre la

voluntad

y

la

declaración.

Esto no es verdad, porque cuando

se celebra un acto simulado las partes no manifiestan una voluntad distinta a su

interno querer,

sino,

por el

contrario,

expresan su deseo común de

realizar

un acto

aparente, ficticio, mentiroso, con el fin de engañar inocuamente o en perjuicio de

terceros, ya porque no se quiere concertar acto real alguno (simulación absoluta),

ya porque se quiere concertar un acto real distinto del acto aparente (simulación

relativa). Los simulantes aparentan querer algo, cuando en realidad no quieren

nada (que también es un querer negativo) o quieren algo diferente.

Por la simulación, las partes acuerdan, para engañar a terceros, crear la

apariencia exterior de un acto jurídico del cual no quieren los efectos o crear la

apariencia exterior

de

un acto diverso del que quieren.

Sus elementos son: a) un acto jurídico de pura apariencia o de apariencia

que disimula una realidad. Debe contener todos los requisitos de validez exigidos

por la

ley,

de modo que no pueda ser impugnado por falta de alguno de

ellos.

Si el

acto simulado se ha celebrado por escrito, al instrumento que lo contiene se le

llama «documento»; b)

un

acuerdo simulatorio entre las partes por el que recono

cen que el acto es solamente aparente o diferente. Sr al acuerdo simulatorio se

hace constar por escrito, al instrumento que lo contiene se le denomina

«contra-

documento»;

c) el fin de

engañar

a terceros.

La simulación es absoluta cuando las partes crean la apariencia exterior de

un acto jurídico, del cual no quieren los efectos; el acto nada tiene de real. En

cambio, es relativa, cuando se encubre la naturaleza

de

un acto bajo la apariencia

de otro,

o

cuando el acto tiene estipulaciones que

no

son verdaderas,

o

cuando por

él se transmiten derechos a personas interpuestas. En la contradeclaración, cuando

la simulación es absoluta, las partes reconocen no querer los efectos del

acto;

si la

simulación es relativa, declaran querer, en lugar del acto simulado, un acto distinto.

El acuerdo simulatorio sólo

es

posible

en

una

declaración

recepticia,

es decir

emitida frente

a

una persona determinada que necesariamente debe conocerla para

que produzca efectos, sea el acto unilateral, bilateral o plurilateral. Existe

simulación en los actos unilaterales

recep ticios,

si hay acuerdo entre el declarante

y el destinatario de la declaración, por ejemplo, puede ser simulada una promesa

de pago por acuerdo entre el promitente y quien recibe la promesa. No bay

simulación en los actos unilaterales no recepticios, por no ser posible en ellos la

concreción de un acuerdo

simulatorio,

por ejemplo, la oferta

pública,

pues en ella

falta un determinado destinatario de la declaración

con

quien establecer

el

acuerdo

simulatorio. En estos

actos no recepticios,

si el declarante engaña sobre sus



LA SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS 6 1 3

verdaderas intenciones al destinatario de la declarac ión estam os fren te a la

reserva

jn vxal

y no a la simulación que requiere del acuerdo de todas las partes del acto-

para engañar a ter cero s.

No es cierto, como se afirma en el ar t 190, que «por la simulación ab soluta

se

aparente celebraron acto jurídico». La v erdad es qu e por la simulación absoluta

se celebra realmente y efectivamente un acto aparente q ue no corresponde a un

acto verdadero, con el fin de engañar a terceros. El acto con simulación absoluta

tiene un carácter aparente (ficticio) que esconde a la nada

48

; no modifica para

nada la realidad, sino que « la deja tal com o e stá »

49

. Pero no es verdad que el acto

aparente no exista, por el contrario está allí en la realidad social y jurídica

produciendo sus efectos , no-entre las partes , pero sí frente a terce ros. No es verdad

que se

aparente celebrarlo, sino que es celebrado real y efectivamente. No es cierto

que no

exista porque solamente se aparente celebrarlo, pero no se celebró; la verdad

es que existe porque fue efectivamente celebrado de acuerdo a la común intención

de las partes consistente en que exista solamente como aparente y no produzca

efectos entre ellas. La razón de su celebración es para que cumpla con la única

función

de

aparentar, frente a terceros, com o v erdadera una situación jurídica ficticia.

El acto simulado es un negocio ficticio querido y realizado por las partes

para engañar a terceros, pero no para que produzca efectos entre ellas. Los

otorgantes quieren la declaración pero no su contenido, por lo que no pueden

exigirse su cum plimiento, ya que su vo luntad h a sido solam ente la de crear, frente

a terceros, la apariencia de la transmisión de un derech o de una parte a la otra

o

la

apariencia de la asunción de una ob ligación por u na p arte respe cto de la otra. Es

decir, el acto simulado no produce los efectos que le son propios entre las partes,

por

la

razón de que no es efectivamente sino sólo fingidamente querido. Este es el

• fundamento de la nulidad inter partes del acto jurídico que adolece de simulación

absoluta

(art.

219.5 ). Por ejemplo,

si

una com praventa es simulada con simulación

' absoluta, la propiedad del bien no se transmite al aparente comprador, ni éste

deviene en deudor del precio; el acto jurídico compraventa es inválido e ineficaz,

;

ab

initio,

entre las partes que lo produjeron.

La carencia de efectos entre las partes del ac to simulad o es independiente de

su licitud o ilicitud. Un acto ficticio, desprovisto de contenido, aun cuando sea

;•_

lícito, no puede producir efectos para los otorgantes, porque tal fue su común

,;:

intención al otorgarlo. Con m ayor razón si el acto sim ulado es ilícito (por ejemplo,

-,;ha sido celebrado con el fin de sustraer los bienes a las pretensiones de los

Scognajnigüo, ob. cit., p. 163.

Santera Passateili, Francisco, Doctrinas gineTaUs d el Derecho civil, Madrid, 1964, p. ¡77.



614

CAPÍTULO XI

acreedores o para

no

pagar impuestos, para eludir una obligación legal

o

contrac

tual), no produce efectos para las partes, ni para nadie. Si la simulación es inocente,

la nulidad por simulación solamente puede ser demanda por los otorgantes. Los

terceros no podrán hacerlo, porque quien no puede invocar interés y legitimidad

para obrar no tienen acción.

Siendo la consecuencia natural del acto simulado el que no produzca efectos

entre las partes, porque ellas así

lo

han querido,

se

justifica una disposición legal

como la contenida en el primer párrafo del art. 1414 del Código italiano que dis

pone:

«El contrato simulado no tiene efectos entre las

partes».

Por

lo

expuesto, proponemos el siguiente

texto

para una ulterior modificación

del Código civil: • •

«Art. 190.

Por

la simulación

absoluta se

celebra

un acto jurídico

aparente

que no corresponde a ningún acto jurídico teaL

El acto jurídico simulado no produce efectos entre los otorgantes».

115.2. EFECTOS DE LA SIMULACIÓN RELATIVA ENTRE LAS PARTES

Artículo 191.-Cuando las partes han querido concluir un acto

distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado,

siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no

perjudique

el

derecho

de tercero.

La doctrina predominante considera que en la simulación relativa hay dos

actos jurídicos: el acto simulado, que es el destinado a aparecer sólo exteriormente;

y el acto

disimulado,

que es el realmente querido por las partes-

50

. Pero esta

afirmación no corresponde a la verdad, porque, en la realidad, cuando'

las

partes

celebra un acto jurídico con simulación relativa no celebran dos actos jurídicos

distintos: uno simulado

y

otro disimulado, sino que celebran un solo

acto

jurídico

complejo, querido así por una única voluntad común, con un doble carácter:

aparente y verdadero. Por ejemplo, se simula vender cuando en realidad se

está

donando. Aquí

las

partes

no

celebran dos contratos: uno de compraventa

y

otro de

donación, sino un solo contrato con una doble faceta: falsa launa (la compraventa)

y

verdadera la otra

(la.

donación). Las partes usan una apariencia (la compraventa)

para ocultar el verdadero carácter del acto (la donación).

Es ilustrativa la descripción que hace el art. 955 del Código argentino sobre

la simulación relativa; «La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter

50 Por ejem plo, Ga igano , Francesco, ob. eáL, p. 336.7.




jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando

el

acto contiene cláusulas

que no

son sinceras, o fechas

que no son

verdaderas, o

cuando

por

él se

constituyen

o transmiten derechos

a

personas interpuestas, que no son aquellas para quienes

en realidad se constituyen o transmiten».

Por ejemplo, se simula celebrar un

contrato de trabajo cuando en realidad se perfecciona un contrato de sociedad

(simulación sobre el carácter o naturaleza del acto); se aparenta un precio menor

al pagado, o se hace aparecer como que el acto se celebró en julio cuando en

realidad fue en ene ro que se perfeccionó, o se hace aparecer que el acto está sujeto

a condición, plazo, o modo, cuando en realidad es puro (simulación sobre el

contenido u objeto del acto); quien se dispone a adquirir un bien, pero no desea

que

el

bien figure com o suyo frente a terceros, hace que aparezca como comprador

un pariente o amigo complaciente (simulación sobre las

personas).

El acto con simulación relativa es inválido e ineficaz entre las partes en su

carácter simulado y válido y eficaz en su carácter disimulado, siempre: que reúna

los requisitos esenciales para su validez; que no sea contrario a normas im perativas,

al orden público, a las buenas costumbres; y que no perjudique el derecho de

terceros

51

. El carácter real de la voluntad prevalece

ínter partes

sobre el carácter

aparente.

Las m encionad as reglas sobre los efectos de la simulación relativa entre las

partes están inspiradas en el principio de respeto de la voluntad negocial: En su

carácter disim ulado es eficaz porque las partes lo han deseado efectivamente como

un acto que surtirá los efectos que le son propios; en cambio, en su carácter simulado

es ineficaz, adolece de nulidad absoluta (art. 219.5), porque los efectos que le son

propios a la figura jurídica usada para esconder el carácter real del acto, no son

queridos por las parte s.

Se impone el principio del Derecho rom ano: la verdad debe prev alecer sobre

las falsas ap arienc ias. Destruido el aspecto aparente (ficticio, decorativo , destinado

a engañar a los terceros) del acto como consecuencia de que las partes hacen de

conocimiento de terceros el acuerdo simulatorio o el acto es declarado judicialmente

nulo por simulación , queda solamente su aspecto verdadero, válido y eficaz si es

lícito y reúne los requisitos esenciales; el carácter real del acto sobrevive a la

51 El art. 958 del Códig o argentino presencie:

Cuando en la simulación relativa se descubriese un acta

serio,

acuita

bajo falsas apariencias,

no podrá ser

éste

anulado desde que no

¡taya

en é l la

violación

de

una

ley, ni perjuicio a tercero.

La

segunda parte del art. 117 del Código alemán

establece:

si ana conve nción apa rente ocultase otro acto

jurídico, se aplic arán las disposiciones concernientes al acto oculto o disimulad o.

El segundo párrafo del art. 1414 del Código italiano dispone: Si las panes han querido concluir na

contrato

distinto del aparenta, tendrá efecto entre ellas el contrato disimulado, con tal que existan los

requisitos

de sustancia y forma.



616

CAPÍTUIO XI

nulidad del carácter aparente, porque

utile per utile non

vitiatur. De este modo, el

dogma de la autonomía de la voluntad privada recobra todo su imperio corno

principio regulador de intereses particulares. Así, por ejemplo, en una venta

simulada con el fin de garantizar un préstamo, probada la simulación, el acto

valdrá solamente en su carácter de ga rantía; en una donación bajo la apariencia de

venta, demostrado el verdadero carácter del acto, el donante podrá revocar

el

acto

por las causales de indignidad para suceder y de desheredación (art. 1637);

demostrado que la venta

ficticia

oculta un mandato, las partes se regirán por éste

último y, v. gr., el mandatario deberá rendir cuenta de su actuación (art. 1793.3).

El art. 191 dispone que tiene efectos entre las partes el acto ocultado si

concurren

«¡os requisitos de sustancia y forma»,

repitiendo la misma expresión

contenida en el art. 1414 del C. C. ita liano, sin advertir que la «observancia de la

forma prescrita bajo sanción

de

nuüdad» está comprendida dentro de los requisitos

de validez del acto jurídico contemplados en el ar t 140; por consiguiente, no es

correcto, por

no

ajustarse

a

la realidad jurídica , hablar

de

«requisitos de sustancia

y forma», sino solamente de «requisitos de validez» (o de sustancia). El C.C.

italiano, que en su art. 1414 distingue entre requisitos de sustancia y forma del

contrato, no contiene una teoría general sobre el acto jurídico, como sí lo tiene el

Código patrio, en cuyo art. 140, inc. 4, comprende a la forma solemne dentro de

los

requisitos de validez, llamados tam bién requisitos de sustancia

o

sustanciales,

del acto jurídico. Doctrinariamente a los requisitos de validez también se les

denomina requisitos esenciales o sustanciales.

Desenmascarado el acuerdo simulatorio por decisión de las partes o por

declaración judicial de la simulación, queda solamente el aspecto disimulado del

acto desplegando toda su validez y eficacia si reúne los requisitos de validez

(elementos esenciales) requeridos por la ley (art. 140), y es lícito; caso contrario

será inválido

e

ineficaz.

Es

decir, desaparecida

la

simulación queda

el

acto jurídico

con su único carácter verdadero y, por tanto, se encuentra en la misma situación

que cualquier otro acto ostensible que nunca fue ocultado bajo una apariencia; el

acto oculto que deja

de

serlo no es más ni menos válido,

no es

más ni menos eficaz

que un acto que siempre fue ostensible, válido y eficaz, por lo que no hay

justificación alguna para que el art. 191 establezca que el acto ocultado tiene

efecto entre las partes solamente cuando «no perjudique el derecho de terceros».

El acto válido que antes fue ocultado y ahora es notorio, es eficaz entre las partes

aun cuando perjudique a terceros; en todo caso, es potestad de éstos, cuando un

acto jurídico ajeno perjudique

sus

derechos, hacer valer

las

acciones

que les

confiere

la

ley para

la

protección

de sus

pretensiones

como

son la

acción pauliana,

la oblicua,

el abuso del derecho, las acciones penales, etc.

Para adecuar el ar t 191

a

la realidad social y jurídica es necesaria su modi

ficación, a cuyo efecto proponemos el siguiente texto: Art. 191.-

Cuando las



A

S I M U L A C I Ó N E N L O S A C T O S J U R Í D I C O S

6 1 7

nortes

han querido concluir un acto jurídico ocultando su carácter verdadero

bajo

un carácter aparente, no tiene va lidez en su aspecto aparente, pero si en el

yerdadero, siempre que concurran los requisitos de validez señalados en el art.

140.

115.3. EFECTOS D E L A SIMULACIÓN

PARCIAL ENTRE

L A S

PARTES.

Artículo 192.- L a norma d e artículo 191 es de

aplicación

cuando

en el acto se hace referencia a datos inexactos o interviene

interpósita persona.

La simulación es total cuando todo su contenido es aparente (el deudor simula

vender sus bienes para sustraerlos a las pretensiones de sus acreedores). Es parcial

cuando una parte del acto es aparente (fechas falsas; parte del precio), y la otra

contiene estipulaciones o cláusulas verdaderas y serias.

La simulación absoluta es también total (el caso del deudor que simula

enajenar sus bienes para sustraerlos a la acción de sus acreedores). La relativa

puede ser total (se aparenta vender cuando se está donando) o parcial (en una

compraventa se simula el precio indicando una suma inferior a la real). La

simulación relativa es

objetiva

cuando se refiere a la naturaleza o contenido del

acto y

subjetiva

cuando afecta a la identidad de una de las partes (interposición

ficticia de persona).

La invalidez y consiguiente ineficacia ataca a la totalidad del acto en

caso de simulación total, o a las estipulacion es aparentes en caso de simu lación

parcial.

Cuando la simulación relativa objetiva es parcial, esto es, cuando las partes

no esconden el carácter total del negocio que realizan bajo la apariencia de otro

negocio diferente, sino solamente ciertos aspectos mediante estipulaciones o

cláusulas que hacen referencia a datos inexactos (se declara un precio m enor del

que realmente se ha pagado, o se simula la fecha, antedatando o postdatando el

documento, o se simulan cond iciones, plazos), tienen efectos entre ellas los datos

exactos, ocultados, por se r los efectivamente que ridos, siempre que sean lícitos y

no afecten los derechos de terceros.

La

simulación

relativa subjetiva se da cuando interviene interpósita persona

que toma aparentemente para sí los derechos y las obligaciones que se derivan del

acto, pero que en realidad tiene la función de sustituir en el acuerdo secre to de las

partes a la que es parte verdadera. Su función es la de ocultación del. verdadero

interesado.



618

CAPÍTULO XI

No. todo acto jurídico celebrado p or persona interpuesta es simulado. De ahí

que es necesario distinguir entre persona interpuesta

32

real (representación

indirecta) y

ficticia

(simulación).

La.persona interpuesta

real es

la

que adquiere el derecho momentáneamente

y después lo vuelve a transmitir al verdadero interesado; Entre estos dos sujetos:

persona interpuesta

y

verdadero interesado existe el acuerdo secreto. Por ejemplo,

quien compra un bien a nombre propio, pero por cuenta de un tercero: A, sabiendo

que

B

por razones de enemistad personal,

no

querrá venderle su casa, le encarga

a

C para que haga la compra, a cuyo efecto le proporciona el dinero. Aquí no hay

simulación porque no existe el acuerdo sirnulatorio (secreto) entre A, B y C. Aquí

hay dos

transmisiones de derechos: del-vendedor

a

la persona interpuesta

y de

esta

al comprador. Por tanto, este no es un caso de simulación, sino de representación

indirecta.

La persona

interpuesta

ficticia, denominada: testaferro, hombre de paja,

prestanombre, no adquiere ni transmite derechos, sino que sirve de puente para

que el derecho pase directamente del transmitente al efectivo titular oculto. Aquí

estamos frente a la simulación relativa subjetiva parcial por interpósita persona

ficticia, en la que el

acuerdo sirnulatorio

(contenido en la contradeclaración, la

misma que consta en el contradocumento si existe ésts) se da entre el disponente

del derecho, el testaferro y el adquirente efectivo, de modo que la simulación de

persona

es

siempre parcial;

no es

aparente

todo el

acto, sino solamente con relación

auno de los sujetos. El que transfiere el derecho sólo se obliga aparentemente con

el interpuesto, entendiendo obligarse hacia el tercero, frente al cual adquiere los

derechos y asume las obligaciones resultantes del acto. Ejemplo, un hom bre que

desea hacer una donación a su conviviente, para evitar sospechas de su mujer, lo

hace mediante un testaferro; el bien donado no pasa al dominio del testaferro sino

directamente a la conviviente, porque ese es el común acuerdo secreto entre el

donante, el testaferro y la donataria.

115.4. ES POSIBLE UNA SOLUCIÓN JURÍDICA DIVERSA DE LAS ANTERIORES

PARA DES ALENTAR LA STMULAaÓN?

Cabe preguntamos si no sería preferible un régimen jurídico distinto, que

sacrifique la voluntad

de las

partes

con el fin

de desalentar

el

recurso

a la

simulación.

Para dicho efecto se pueden proyectar dos sistemas posibles. El primero sería el

de considerar nulo el acto tanto en su carácter simulado como en el disimulado. E l

segundo sería el de considerarlo vinculante en su faceta simulada y nulo en la

52 H arL 1366" señala las persona s prohibidas de adquirir derecho s reales «por contr ato, legado o subasta

pública,

directa o indirectamente o por persona interpuesta».



[ ^ S IM U L A C IÓ N E N L O S A C T O S J U R Í D I C O S 619

disimulada. Así, por ejemplo, si un vendedor para evitar el pago de impuestos

simula un precio inferior al real, se encontraría -con la primera solución- en la

situación de no haber estipulado ninguna venta válida, o bien -con la segunda

solución- se encontraría vinculado por una venta a un precio inferior del querido

(esta última e s l a solución adoptada en Francia). En un caso y en el otro, el vendedor

no conseguiría el provecho que ha buscado ocultar, y esto desalentaría el recurso

a la simulación.

Contra este upo de soluciones no valdría la objeción que la simulación pu ede

también ser

lícita.

En todo caso, soluciones com o las descritas estarían limitadas a

las simulaciones ilíc itas.

Con soluciones como las mencionadas se amparan com portamientos de mala

fe y se hace prevalecer la falsedad sobre la verdad. Por ejemplo, si se adoptara la

se°unda solución, el comprador podría abusar de la confianza del vendedor

declarando primero estar dispuesto a simu lar un precio inferior y luego pretender

pagar solamente este precio. Consentir este aprovechamiento contrasta con la

exigencia que el Derecho sea justo y no solamente eficaz.

115.5. EFECTOS ENTRE SIMULANTES Y TERCEROS

Recordemos quiénes son partes y quiénes terceros en un acto jurídico. Son

partes los que intervienen en su celebración, por sí o mediante representante,

constituyéndose una en sujeto activo y otra en sujeto pasiv o de la relación jur ídic a

- creada, o de la relación preexistente modificada, regulada o exting uida .

Terceros son aquellos que no han tenido participación en la celebración del

¡.'acto

jurídico, ni por sí ni mediante repres entante, y, por cons iguiente, no pueden

y gozar ni sufrir sus efectos. Los terceros y sus herederos no son parte, activa ni

v';. pasiva, de la relación jurídica creada con el acto jurídico. Los terceros pueden ser

^.absolutos o relativos. Los primeros no tienen relación jurídica de ninguna clase

|Yeon los que son partes en el acto jurídico, por lo que sus efectos no les pueden

ps

5

tocar para nada; los terceros relativos son aquellos ajenos a las partes del acto

fe jurídico, pero que pueden ser alcanzados, po sitivamen te o negativam ente, por sus

¡|.,efectos, por ejemplo, el comprador de un bien arrendado, si el arrendamiento está

||inscr ito, debe respetar el contrato co nvenido por su ve ndedor con un tercero (art.

jjgl 1708.1); el acreedor afectado por el acto de disposición realizado por su deudor

un tercero, puede impugnarlo vía acción pauliana (art. 195).

Bíli

¡Üf?"-' El testaferro tampoco es parte, sino tercero, de la relación jurídica creada

p¿con un acto simulado, desde que todos los derechos u obligaciones que recibe

^aparentemente, se reputan adquiridos directamente por la parte oculta, quien en

igíealidad será la verdadera propietaria, poseedora, acreedora, deudora, etc. El

gprsstanombre no es sujeto activo ni pasivo de la relación jurídica creada, o

¡¡Codificada o extinguida.



620

CAPÍTULO XI

Con referencia al acto simulado, los terceros relativos son los causahabientes

de una de las partes del acto simulado . Ellos se distinguen en terceros adquirentes

(de una de las partes sim ulantes) de derechos o garantías reales sobre los bienes

materia

del

acto simulado

y

terceros acreedores.

L os unos

o los

otros pued en

ser

adquirentes o acreedores del

simulante enajenante

(titular efectivo) o del

simulante

adquirente

(titular apa rente).

En la

simulación de persona ,

el

titular apa rente es

el

testaferro y

el itular

efectivo podrá ser

o el

enajenante (si la enajenación es inválida)

o el adquirente disim ulado

(si la

enajenación

es

válida).

Las relaciones entre simulantes

y

terceros

se

basan

en el

principio

de la

inoponibilidad

de

la

simulación

por los

simulantes

a

los terceros

de

buena fe.

La

simulación m ientras no sea descubierta es irrelevante para

los terceros.

Por principio

el acto simulado es válido y eficaz frente

a

los terceros.

Si

la simulación

es

relativa,

descorrido

el

velo

que

ocultaba el carác ter real del acto, será induda blemen te este

carácter, antes oculto y ahora notorio, por el que se rigen no solamente las partes,

sino también los terceros.

115 .5 .1 . EFECTOS

ENTRE

SIMULANTES Y TERCEROS ADQUIRENTES DEL TITULAR

APARENTE

Artículo

194.-

La simulación no puede

ser

opuesta

por ¡as

partes

ni

por los

terceros perjudicados

a

quien

de

buena

fe y a

título

oneroso haya adquirido derechos

del

titular aparente.

La fuente del art 194 es el art 1097 del C.C. de 1936 que dice: «Si la per

sona favorecida por la simulación, ha transferido a otro sus derechos, la acción

contra el tercero será adm isible si la transmisión tuvo lugar a título gratuito. Si la

transmisión se operó a título oneroso, la revocación sólo será posible, si el sub-

adquirente obró

con

mala

fe»

13

.

El tercero

que

adquiere derechos

del

titular aparente será

de

buena

fe si al

tiempo-de la adquisición ignoraba la simulación, ni estaba en la posibilidad de

conocerla observando

una

normal diligencia; caso contrario,

es de

mala

fe. La

buena fe

se

presume (se presum e que el tercero adquirente no sabía de la simulación,

ni pod ía conocerla)

y

quien

la

niegue debe probaría.

53

Código civil mexicaao,

art 2184.

Si la

cosa

o

derecho ha pasado

a

titulo oneroso

a un

tercero

de

buena

fe.

no

habrá lugar

a

restitución.

Código

civil

italiano, are

1415. Efectos

de la

simulación respecto

de terceros.- La

simulación

no

podrá

ser ap uesta ai por las partes contratantes ni por los causahabientes

o

acreedores dei enajenante simulada

a los

terceros

que de

buena

fe

hubiesen adquirida derechos

dei

añilar

apa rente,, salvo los

efectos

de la

transcripción

de la

demanda

de

simulación.

Lo s terceros podrán ha cer valer ¡a simulación frente

i

la s

partes,

cuando ella perjudique sus derechos».




6 2 1

Cuando el tercero adquirente es de buena fe, hay que distinguir si la

adquisición lo hizo a título oneroso o gratuito.

Conforme a lo dispuesto en el art. 194, ninguno de los simulan tes, ni el titu

lar aparente, ni el efectivo, n i sus herederos, ni sus acreedores, aunque estos resulten

perjudicados,

pued e op oner la simulación a qu ien de buena fe y a título oneroso

haya adquirido derechos del titular aparente.

Por el principio de la seguridad

jurídica en la circulación de los bienes, quien es causahabiente?

4

del titular aparente

por haber adquirido, de buena fe y a título oneroso, derechos o garantías reales

sobre los bienes que fueron objeto del acto simulado, está plenamente protegido

por el beneficio de la inoponibilidad de la simulación, aun cuando el acto simulado

haya sido declarado n ulo . .Ejemplo: Á vende simuladamente un bien a B, qu ien,

burlando la confianza en él "depositada, vende el bien a C que lo com pra de buena

fe, esto es, en la firme creencia de que B es el verdadero propietario. Ni los

contratantes simulantes A y B, ni sus herederos, ni sus acreedores, ni cualquier

°tro tercero perjudicado puede oponer la simulación al comprador C, ni a sus

herederos. La sentencia que declare la nulidad de la venta simu lada entre A

y B

no

surte efectos contra C. Los acreedores de C pueden embargar y rematar

judicialmente el bien. Del mismo modo, si B se limitase a constituir sobre el bien un

derecho real, menor a título oneroso, o bien lo diera, por ejemplo, en arrendamiento,

el derecho del tercero de buena fe está a salvo. Otro ejemplo, si A asume

simuladamente la obligación

de

pagar una cantidad

de

dinero a

B, y B

cede el crédito

a título oneroso a un. tercero de buena fe, la adquisición del tercero está a salvo.

Si el derecho del simulante adquirente está inscrito en el registro público

correspondiente, el tercero subadquirente de buena fe y a título oneroso está

plenamente protegido po r la regla del art. 201 4 que

dice: « El tercero que de buena

fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece

con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho,

aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas

que no

consten

en

el

registro público. L a buena fe del

tercero se

presume mientras

^o se pruebe que conocía la inexactitud del registro».

Según Laurent

35

la acción de simulación procede contra el tercero que

adquiere derechos del titular aparente. El adquirente es privado del derecho, ya

Claro Solar, Luis, ob. cic, p. 564: «Con la expresión causahabientes se designa generalmente a todos

aquellos

cuya causa se liga a la de otra persona en el sentido de que tienen su derecho de ella. En su

acepción

más am plia son, por lo tanto, causahabientes de una persona: a) sus herederos, causahabientes

a.

titula universal;

b) sus legatarios,

y

las personas a quien es per actos entrevivos ha cedido o transferido

determinados

bienes o derechos, causahabientes a título particular o singular». Cuando un derecho es

transmitido o transferido de ana persona a otra, se da el nombre de autor o causante a la primera y de

sucesor

o causahabiente a la segunda.

Laurent, Francois, Principes de dro it civil francais, París, 1335, XVL N° 4 99.



622

CAPÍTULO XI

que su autor no lo había tenido para transmitírselo. Aplica el principio según el

cual nadie pue de transm itir un derecho qu e no tiene o mejor que el que posee, con

su corolario

«resoluto iure dantis, resotvitur ius accipientis»,

por tanto, siendo

nulo el derecho del propietario aparente lo es también el del adquirente del bien

enajenado p or él o el del acreedor que entend ió queda r garantizado con ese bien.

En la hipótesis considerada que A aliene un bien a B y éste, aprovechando

deshonestamente de la falsa apariencia así creada, lo venda a un tercero de buena

fe (C), se debe concluir que el tercero no deviene propietario por haber contratado

con B que no era propietario sino en apariencia. Propietario efectivo será A, el

cual podría hacer valer su derecho aun contra el tercero C.

La opinión de Lau rent, que implicad a frustración de la confianza del tercero,

es claramente inaceptable; no ha prosperado ni en la doctrina, ni en la legislación

porque atentaría contra la más elemental exigencia de seguridad jurídica en la

circulación de los bienes. Si la apariencia engañosa ha sido creada con pleno

conocimiento de las partes del acto simu lado, y por tanto también del simulante

enajenante, es éste, y no el tercero, quien deb e asumir las consecue ncias dañosas.

Es por eso que la ley dispone que la simulación no pued e ser opuesta a los terceros

que de buena fe y a título oneroso han adqu irido derech os del titular aparente (art.

194). De esto sigue q ue en el ejemplo propu esto, A pierde la propiedad del bien (y

sólo podrá dirigirse contra B pa ra obtener el resarcimiento del dañ o).

En todo caso, en el ejemplo señalado, tratándose bienes registrados, si A

tiene razón de temer que B abuse de su posición aparente, puede accionar

judicialmente p ara hacer declarar la simulación

y

pued e hacer inscribir en el registro

público la respectiva demanda. De

este modo,

los terceros son puestos en grado

de conocer la existencia de la simu lación, y por ello les será opon ible la sentencia

que declare fundada la dem anda de nulidad por simulación del acto jurídico.

La regla general que establece-que, en la confrontación entre simulantes y

causahabientes del simulante adquirente, la simulación no puede ser hecha valer

ni por las partes, ni por los acreedores, ni por los causahabientes del simulante

alienante a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular

aparente, encuentra una redacción mucho más precisa que la contenida en el art.

194,

en el art 1415, primer párrafo, del C.C. italiano que d ice: «Art. 1415. Efectos

de la simulación respecto de terceros.- La simulación no podrá ser opuesta ni por

las partes contratantes ni por los causahabientes o acreedores del enajenante

simulado a los terceros que de buena fe hubiesen adquirido derechos del titular

aparente, salvo los efectos de la transcripción de la demanda de simulación».

A tenor, contrario sensu, del art. 194, el beneficio de la inoponibilidad de la

simulación no alcanza

a quien de mala fe y a título oneroso

o

a quien a título

gratuito

(sea de buena o de m ala fe) haya adquirido derechos del titular aparente.



623

lASlM ULA gÓN fN LOS ACTOS JURÍDICOS ; _ _ _ .

T nartes simulantes pueden oponerse mutuamente la simulación y hacerla

, n L los terceros que han adquirido derechos aparentes a título oneroso y

valer contra lo * ^ i n g e n t e m e n t e de la b uen a

o

de mala fe Igual

í

m

f L c o a e s p o n i a los terceros perjudicados, como son, por ejemplo, los

o r í del enajenante, quienes pueden oponer la simulación a las partes

T u f a S y a lo" erceros áqu irentes de derechos del titular aparente a ütulo

™ v de ^

a f e

°

a títol

° Vtuito. Si una de las partes demanda a la otra el

Z u n í e n t o del contrato aparente que han celebrado, la demandada puede

S d e T e educiendo la excepción de nulidad. Si alguien compra o « a b e en

í n t ^ o legado un bien sabiendo que el enajenante es sólo propietario aparente

í ^ b t e U «nu tac ión y debe devolver el bien a su verdadero p ro pie tan a La

LTncTque declara la nulidad del acto por simulación surte efectos contra el

E S H & e n t e a títu lo oneroso y de mala fe , o a título gra tu ito quien debe

¿ v X r lo^dquirido al verdadero itular del derecho. L a oposición de la simulación

:

f S S r o adquirente a t ítu lo oneroso y de ma la fe o a t í tu lo gra tu i to ,

ndenen ientemente de su buena o mala fe, se basa no sólo en la interpretación «a

c t ^ del art. 194, sino también en el principio general de que «nadie puede

transmitir a otro un derecho mejor o más extenso qu e el que tiene».

Por

lo

dem ás, al tercero adquirente de bue na fe a título gratuito le es oponible

la simulación en aplicación del principio general que dice:

certani de lucro

( ¿ L o v t o M - a l p ropie ta rio efectivo de ^ ^ J ^ ^ ^ J ^

aparente- que favorecer un lucro

(lucro captando)

-el del adquirente, el cual solo

deja de obtener un provecho, pero no experimenta perjuicio alguno-.

Í l l ó ^ E ^ L O S S I M U L A N r E S Y E L A C ^

'^

A los terceros que tengan un legítimo interés derivado del ^ t o sim ulado

l

siempre se les concede el derecho de hacer valer, frente a las partes,

**

» d

t

escondida detrás de la faz aparente del acto , cuan do e lla perjudique sus derechos

í- (art 193). Al respecto, el Código del Paraguay, promulgado el 2 J . 1 ¿ . « J , en s

t artículo 308 dispone: «L os terceros perjudicados por un acto simulado tienen

U acción para dernandar su anulación, pero hs efectos de hsentencm rw afectaran

k la validez de los actos de administración o enajenación celebrados a titulo oneroso

P-con otras personas de buena fe. Esta disposición se aplicará igua lmente a la

Wanulación declarada judicialmente o efectuada por acuerdo de las partes que

Í ' otorgaron el acto simulado». Es el caso de los acreedores del enajenante ticüc o

¡fcde bienes, es decir, el deudor mediante actos simulados sustrae sus bienes w

¡fí ejecución por parte de sus acreedores. Los acreedores perjudicados por la simulación,

§ í pueden recurrir a la ejecución forzada aun de aquellos bienes que su deudor na

gLfingido enajenar a otros, haciendo, cuando sea necesario, que previamente se^Q -

pelare judicialmente la nulidad' por simulación del acto de enajenación (art

íyj j .



624 CAPÍTULO XI

En este caso, como en otros, el acreedor del enajenante simulante tiene interés

en hacer prevalecer la verdad sobre la apariencia, por tanto, puede demandar la

nulidad del acto por simulación a los fines de la ejecución forzosa del bien

aparentemente salido del patrimonio del deudor.

115.5.3.

EFECTOS ENTRE LOS

SIMULANTES

Y LOS TERCEROS

ACREEDORES

DEL

TITULAR APARENTE

El acto simulado es válido y eficaz frente los terceros acreedores del

adquirente aparente (titular aparente).

El acreedor de buena fe del simulante adquirente tiene un interés opuesto al

del acreedor del simulante enajenante. Su interés es el de hacer prevalecer la

apariencia sobre la realidad, a fin de poder satisfacer su crédito con la ejecución

forzada del bien que aparentemente ha ingresado al patrimonio de su deudor. Si el

acreedor ha adquirido

de

buena fe un derecho

de

prenda, de hipoteca, de anticresis

o de warrant sobre el bien, es un causahabiente del simulante adquirente, por lo

que su derecho está tutelado por el art. 194. Pero si no ha adquirido ninguna

garantía real (es un acreedor quirografario), la simulación le puede ser opuesta,

salvo que haya iniciado, de buena fe, la ejecución forzada, solución justa que la

encontramos en el C.C. italiano que dispone que «¿2 simulación

no podrá ser

opuesta por las contratantes a los acreedores del titular aparente que de buena fe

hubiesen realizado actos de ejecución sobre bienes que fueron objeto del contrato

simulado-

3

*«

(art. 1416, 1er. párrafo); solución que no contempla nuestro

ordenamiento civil. A falta de una garantía real específica sobre el

bien,

la confianza

que el

acreedor

pudo

haber

tenido

sobre

la

existencia

de dicho

bien

en el

patrimonio

de

su

deudor

es

demasiado genérica para

que

pueda ser tutelada; pero

esa

confianza

deviene suficientemente específica, digna de protección, en el momento en el cual

el acreedor somete a tal bien a la ejecución forzada.

Observamos que tanto en la relación entre simulantes y el tercero adquirente

de buena fe y a

ítulo

oneroso de derechos del itular aparente, como en la relación

entre simulantes y

terceros acreedores del itular aparente, la simulación

es

inoponible

a dichos terceros, porque ante ellos la verdad decae frente a la falsedad, lo querido

realmente por los otorgantes del acto sucumbe ante lo querido ficticiamente, la

declaración de la voluntad común, sobre el verdadero alcance del acto -mantenida

en secreto- es derrotada por la declaración externa que contiene solamente una

apariencia

de

verdad. Así lo exigen los intereses generales del tráfico, la seguridad

5<5 Bar bero , cb . cit_, p.

551:

«Tratándose de « terceros adquirenies», los cmsahafaienKs del titular aparente,

po r

ha ber adquirido de él en buena fe antes de la transcripción de la demanda d e simulación, prevalecen

sobre

¡os causaha bientss dei titular efectivo (art. 1416, ap.

I';

principio de la declaración)» .



i .« « m ci as derivadas de la buena fe confianza de los terceros que fían y

*""**• l e ^ e d a S o corresponde a la voluntad real del sujeto o sujetos que

C

°

n f í M

n l T n e t t o r ^ e n t o S : t o y del llamado principio *pra*caon ¿ela

'

mtSVn

T

;

Z^omTh apariencia jurídica,

la misma que para los terceros de

fii£na

^ f v ^ S d y t o f icdón. Ademas, no puede oponerse al tercero el acuerdo

b U e f l

? orio n a í t ¿ « J o : la ignorancia ¿vencible no puede ser alegada para

s im

ulatono ̂ ^ ^ ¿ ^

a l o s te rceros d e

buena fe, pues, a esto fuera

w derecho del tercero acreedor del simulante adquirente de embargar y

Z

í ^ d f f c L a ) los b ien es que ha adquirido ficticia men te co ncu erd a

f e

T n S i o L S n e l cual todos los bienes p resentes y futuros del deudo

^^nZaTapatrunonu.l genérica, de'su obligación. El acreedor del

S o u ^ n t e o 1

e

S J

ts]yos S1?b

adquirentes que ha embargado bienes de « jo s

u d fo p nerse a la acción de simulación promovida por el p r o p i o ccuho

F

nm J o r razón si ha inscrito el embargo mantiene su derecho (art. 201 4), salvo

n a t u S m e n ^ q^e con anterioridad a esos actos de ejecución se haya mscnto ia

d ^ S T n u l i d a d del ac to jur íd ico por s imulación, en cuyo caso sucumbe e l

derecho del acreedor del simulante adquirente.

Los autores de la simulación no pueden oponer ésta a los terceros acreedores

H.I

rimlar anarente pero, por el contrario, los terceros acreedores del enajenan te

^ p u e T n l e e r v L la sim ulación en relación a las p arte .c ua nd o eU

L J .

fl

<ms derecho s A este efecto no es necesario que las razones de los

™ é s en prevenir el daño que del acto simulado podría segárseles en el

momento en que aun el simple crédito se hiciera exigióle .

115.5.4.

EFEC TOS ENTRE ACREEDORES DE AMBAS PARTES SIMULANTES

Si se suscita controversia entre acreedores del simulante enajenante (titular

efectivo) y acreedores del simulante adquirente (titular aparente), se presentan las

siguientes situaciones:

~ I " u : . „ « 1 a « . 1 4 1 6 del Código civil i ta liano dispone: «la simulación no P^rdjy

57 Barbero, ob. cit., p. 5M . w are J-*U * o r ^ ^ ^ hubiesen realizado

o pu esta p or l os c on tr ate s a lo s a cr ee do re s d el a tu la r a pa re nte ^ J ^ J ^

M lnajenam

e

actos

de ejecución

sobre

bienes

qu e

fiuron objeto del

contrato

*«*%*£ ~

canfliao

\

on bs

simulado

podrán

Hacer

valer la simulación que perjudique sus de, ecn^s n ' ¿

gmriar

acreedores

quirófanos del adquirente simulado, seránP^sae,«»«.,u£ S ^ ^

al

acto simulador Conforme a este disposvüvc, la Simulación no puede w op ue sa a

simulado adquirente que, de buena fe. han r e a l e o actos fe ^ - ^ o S e U r n u l a d o a d q u i r í .

E n e i c c n t r a s t e e n t r e a c r e e d o r e s a ^ g r a f a n c s d d ^ ^

cada

ano de los cuales dene interés en que se garan ücs *"f**™£? f S pane ros (ar t 1416. V

sea considerado en el patrimonio de su propto deudor se da pref ere no aa ^J™ ^)

1<JS

párrafo). La razón de la preferencia se funda en que c en tr as los pn rn er os ¡« so n

segundos persiguen obtener ana ventaja (CataudeUa. Antonmo, oo. cu, 229).



626

CAPÍTULO

XI

I

o

) Si ambos acreedores en conflicto son de fecha anterior a la sim ulación,

será preferido el acreedor del enajenante por ser la víctima de la simulación; el

acreedor del adquirente nada pierde, pues, no contaba en el activo de su deudor

con

los

bienes adquiridos después

en

forma ficticia.

2° ) Si ambos acreedores son de fecha p osterior a la simulación, será preferi

do el acreedo r del titular aparente que ya contó en el patrimonio de su deudor con

los bienes ingresados

en

forma simulada, mientras

que el

acreedor

del

simulante

enajenante

no

contaba

ya con

esos bienes

en el

patrimonio

de su

deudor.

3

o

) Si los acreedores del enajenante son anteriores a la simulación y los del

propietario aparente son posteriores, se da preferencia a las víctima s de la simula

ción sobre los acreedores del propietario, aparente. Estos , aun cuando hayan ini

ciado

de

buena

fe la

ejecución forzada, sucumben

en el

conflicto

con los

acreedo

re s del simulante enajenante, cuyo crédito es anterior al acto simulado-

58

. Esta

solución está contenida

en el

2do. párrafo

del art. 1416 del CC

italiano

que

dice:

«Los acreedores del enajenante simulado podrán hacer valer la simulación que

perjudique sus derechos

y,

en el conflicto con los acreedores quirografarios del

adquirente simulado, serán preferidos a éstos si su crédito fuese anterior al acto

simulado»

59

. La confianza fundada sobre la realidad es preferida sobre aquella

fundada sobre la apariencia.

115.5 .5 . EFECTOS ENTRE LAS PARTES EFECTIVAS Y EL TESTAFERRO

Como sabemos,

en la

simulación

por

interpósita persona,

el

acto

no

surte

efectos para

el

testaferro

(por ser un

tercero frente

a la

relación jurídica creada)

sino.para la parte oculta. Si el testaferro se encuentra en la posesión material de

los bienes debe entregarlos a su- titular el contratante o culto. Por ejemplo, si A ha

enajenado un bien a C por intermedio del testaferro B; C pued e pretender de B el

bien haciendo que se declare judicialmente, si es necesario, que B es propietario

sólo

en

apariencia.

Es

decir,

C, habiente causa del simulante enajenante

A, puede

oponer

la

simulación

al

simulante adquirente

B.

5¡

Cfir. LiambÉas, ob .

C J L ,

p. 544.

59

Barbero , ob. cit-, p. 552: «Tratándose de «terceros acreedore s», los que tienen cansa dei titular efectivo,

como

podrían proponer la acción

revocatoria

contra las enajenaciones reales de su deudor (art. 2901) , así

también,

antes y mucho más, pueden proponer la acción de siraoiació a contra las enajenaciones meramente

aparentes que sean perjudiciales a sus derechos, y si su crédito es anterior al negocio simulado, son

preferidos,

en el confitero, a los acreedores quir ogra óiios del

únúai

a parente (art. 1416, ap. 2": principio

de la voluntariedad}».



r

LA siMULAaÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS

6 2 7

[

1

16.

ACCIÓN DE NULIDAD POR SIMULACIÓN

Artículo 193.- La acción para so licitar la nulidad del acto simula

do puede ser ejercitada por cualquiera de las partes o por el ter

cero perjudicado, según el caso.

El acto jurídico que adolezca de simulación absoluta es nulo (art. 219, inc.

5)®. E l acto jurídico con simulación relativa es nulo en su carácter simu lado, y en

el disimulado es válido si es lícito, reúne los requisitos de validez exigidos por ley

(art- 140) y no contiene vicios que lo invaliden; caso contrario, es nulo si está

incurso en las causales señaladas en el art. 219, o anulable si concurren las causales

indicadas en el art 221; además, por disposición del art. 221, inc. 3, el acto es

anulable en su carácter disimulado si perjudica los derechos de terceros,

Se trata de una nulidad peculiar ya que es inoponible a los terceros adquirentes

o subadquirentes a ítulo oneroso y de buena fe (art. 194), y si se trata de simulación

relativa, la nulidad del aspecto simulado del acto lleva aparejada la validez del

aspecto disimulado siempre que subsistan los requisitos de validez (art. 140). Por

estas razones, la simulación antes que un caso de nulidad es un caso de ineficacia

relativa del acto por cuan to es inopon ible a los terceros protegidos por el ar t 194.

El Código civil italiano (art. 1414) califica al contrato simulado no como nulo

sino como ineficaz, ya que es inoponible a los terceros que de buena fe hubiesen

adquirido derechos del titular aparente (art. 1415), ni puede ser opuesta por los

contratantes a los acreedores del titular aparente que de buena fe hubiesen realizado

actos de

sobre

bienes que fueron objeto del contrato simulado (art. 1416), habiendo

resuelto la casación italiana del 8

de

julio de 1977 en el sentido de que el contrato

simulado admite la confirmación. Adem ás, a diferencia de la

nulidad,

la simulación

no puede ser declarada de oficio po r el jue z

á l

.

Estando a los términos del art. 193, la declaración judicial de nulidad de los

actos simulados procede en los casos de simulación Hcita o ilícita. Como toda

acción de nulidad, la de simulación es declarativa en cuanto está orientada a obtener

el reconocimiento de la falsa apariencia del acto

62

, y con ello queden desvanecidos

60 Derecho rom ano: D„ lib. XLIV, tft. VIL Ley 54. Los contratos imaginarios no alcanzan vinculo de derecho,

cuando se simula la realidad de un hecho, no mediando verdad.

C. lib. tV, tft. XLK, ley 3. El hecho simulado ao puede alterar la verdad. Por lo cual, el presidente de la

provincia'a quien se'hubiere recurrido, si hubiere visto que ai tu padre, ni sus sucesores, pusieron en la

vacua posesión al comprador o a los herederos del mismo, de cualquier grado que sean, no dudará en

declarar que nada se transfirió. Y si viere que eras demandado por la acción de compra para que aque

fuera puesto en la vacua posesión, apreciará si se haya pagado el precio; y si hallare que ao se satisfizo el

precio, proveerá que se te restituya.

61 Galgano, Francesco, ab . cit., p. 339.

62 De Gásperi, ob . cií., p. 503.




6 2 9

hacer restablecer la verdad de los hechos en el momento que lo tengan por

conveniente.

Cuando la simulación es ilícita, la acción de simulación puede ser ejercida

por todos (incluyendo los simulantes

43

) los que tengan legítimo interés en que se

restablezca la verdad, pudiendo, incluso, ser declarada de oficio por el juez (art.

220). Con relación a los simulantes, nuestro ordenamiento civil no contiene una

regla como la del art. 959 del Código argentino, reformado por Ley

17.711,

que

dispone: «Los que hubiesen simulado u n acto con el fin de violar las leyes o de

perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro,

sobre

la simulación, salvo que la acción

tenga

por objeto dejar sin efecto el acto

y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación».

Disposición

similar estaba contenida en el Código peruano de 1936, en cuyo ar t 1095 decía:

«Los que hubiesen simulado un acto con el fin de violar la

ley,

o de perjudicar a

un tercero, no podrán ejercer el uno contra el otro las acciones que surgirían del

acto practicado- si fuere real y permitido-»

66

. Con normas de esta naturaleza se

pretende disuadir a las personas del recurso a la simulación ilícita. Los simu lantes

después de haber infringido la ley o de haber perjudicado a terceros, no pueden

restablecer la verdad mediante la declaración de nulidad por simulación del acto.

Sí podrán accionar por simulación si arrepentidos de su ilícita conducta y sin

pretender obtener provecho de la nulidad, persiguen destruir la apariencia que

viola la ley o lesiona los derechos ajenos.

La acción de simulación que compete a los terceros es directa, por derecho

propio y no por vía de subrog ación. De lo que sigue que el dem andado no puede

hacer valer contra el demandante los medios de defensa que tuviera contra la otra

parte; el demandante pue de valerse de todos los m edios prob atorios a su alcance

para demostrar la simulación. .

Quien alega la simulación debe probarla. Los que realizan un acto jurídico

simulado se valen generalmente de un contradocum ento, que m antienen en secreto,

65 La Casación itaüana dei 1 3.5.1985 ha resuelto: «respecto de un contrato preliminar de com praven ta de

inmueble, la deman da interpuesta por una de las partes para hacer valer la nulidad del c ontrato, bajo el

perfil

de que él mismo, m ás allá de la ap ariencia de las cláusulas suscritas, esconde la efectiva voluntad

de garantizar con aquel biea un crédito del estipulante frente al prom itente, imponiendo la transmisión

del

bien si el mismo crédito que da insatisfecho en ei plazo previsto, se dirige a hacer valer el ilícito del

pacto

comisorio disimulado mediante el recuno a la forma de la promesa de venta; el fundamento de

dicha demanda, por tanto, en el sentido del art. 1417 del C.C. (italiano), puede ser probada mediante

testigos o presunciones sustrayénd ose a las limitaciones ñjadas por los

arts.

2721 y

ss.

del C. C.» (Galgano,

ob .

ci t , p. 344).

66 La fuente de art. 1095 dei C.C. de 193<5 fue el a rt 959 del C.C . argentino que dispone: Los que hubieren

simulado

un acto con si fin de

'rio lar

las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejerce- acción

alguna el uno contra el otro sobre la simula ción.



630

CAPÍTULO XI

para asegurarse la prueba de la simulación. Entre las partes es fácil probar la

simulación con el contradocumento

67

.

El contradocumento contiene el acuerdo simulatorio del cual consta el

verdadero carácter del acto simulado. Se ha dicho que el contradocumento es on

documento destinado a quedar secreto, que

modifica

las disposiciones del acto

ostensible

48

. Como explica Cámara®, esta definición no es aceptable, porque el

contradocumento no modifica ni varía el acto aparente, sino que lo aclara conforme

a la intención de los contratantes; «no hay dos convenciones contradictorias que

se neutralizan mutuamente, sino que el acto exterior y el contradocumento forman

un todo único, una misma convención, cuya naturaleza y verdadero sentido es

establecido por el contradocumento, que reconoce el vicio existente desde un

principio»; en la simulación absoluta para acreditar que el carácter aparente del

acto no oculta a nada que sea real, y en la simulación relativa, para establecer cuál

es el negocio efectuado realmente.

El contradocumento es un escrito que contiene el acuerdo simulatorio, que

los simulantes mantienen en secreto, y que sirve para probar la simulación absoluta

o relativa. El otorgamiento del contradocumento puede ser simultáneo con el

acuerdo simuiatorio o con posterioridad a éste; puede consistir en un documento

privado o público (cuando es posible en la simulación lícita), en comunicaciones

cursadas entre los simulantes, como cartas, fax, telex, puede constar de una

declaración testamentaria, de documentos que forman parte de los actuados

judiciales, etc.

Cuando no existe el contradocumento o cuando la acción es ejercitada por

terceros, la prueba de la simulación se toma difícil. En tales casos el accionante

puede recurrir a la prueba indiciaria que conduzca al juez a la certeza sobre la

insinceridad del acto

70

(art. 276 del CPC) como son: la causa simulandi, es decir,

67 El are 996 dei Código civil argentino establees: "B contenido de un instrumento público puede ser

modificado o quedar sin efecto alguno por un contradocumento público o privado que los interesado*

otorguen; pero el contradocumento privado no tendrá ningú n efecto co ntra ¡os sucesores a título singular,

ni tampoco lo tendrá La contraescritura pública, si su coatenido ao está anotado en la escritura matriz, y

en la copia por la cual hubiese obrado el tercero".

63 Vélez Sátsfield, act a al art. 996 dei Código argentino.

69 Cámara, ob. cit., p. 139.

70 Ejecutoria suprema del lá .

10.95,

Exg. N" 373-94, Lima; Son elementos de juicio qne hacen presumir

fundadamente que el contrato de transferencia de acciones del padre a sus hijos es simulad o: el parentesco

existente entre los que aparecen celebrando el contrato, la forma de pago sin desembolso de dinero

alguno por los com pradores, los plazos dilatados para el pago del supuesto precio ao obstante de tratarse

de acto mercantil, que por su naturaleza deben ser breves, y que el transréreate, con posterioridad a la

simu lada transferencia de acciones ha venido participando activam ente en las empresas, a título personal

y como representante de sus hijos. La circunstancia de qne el transfereate haya venido actuando en as

empresas en representación de sus hijos con posterioridad a ia ttansferencia de acciones ao puede esputarse




la razón o motivo que determinó a las partes a realizar el acto simulado, v.gr.,

eludir el pago de las deudas; el vínculo de parentesco en tre las partes simulantes,

la amistad, la relación de concubinato; la falta de probidad, moralidad u

honorabilidad de las partes; la enajenación de los mejores bienes o de los de m ás

interés en conservar, la falta de ejecución del acto simulado, v.gr., el vendedor

continúa viviendo en el bien sin pagar renta alguna o haciéndose dar en

arrendamiento por el aparente comprador; la imposibilidad económica del

adquirente; las circunstancias y el momento en que se realiza el acto, v.gr., la

obligación contraída por el deudor pocos días después de ser demandado por

indemnización de daños causados por un accidente; etc.

Mientras no se pruebe la simulación, el acto se tiene que presumir válido y

eficaz, por exigirlo así la estabilidad de las relaciones jurídicas. La prueba de la

simulación debe ser clara, cierta

e

inequívoca, como se aprecia, por ejemplo, en la

causa N" 408-89-Lima, seguida por Inmobiliaria Sussie S.A., en su condición de

accionista de Inmob iliaria Dafna S.A., contra las firmas Urbe S.A., U rbanizadora

Santa Rosa del Palmar SA. e Inversiones Cantú SA., sobre nulidad por simulación

del contrato de com praventa del inmueble site en

Jr.

de la U nión N" 517 al 5 37

del Cercado de Lima, celebrado por Inm obiliaria Dafna SA., como vendedora, y

las firmas demandadas como

compradoras,

mediante m inuta del

07.09.84,

elevada

a

Escritura Pública

el 19.07.84 , la

Corte

Suprema, m ediante fallo del 29 .04.1991 ,

declaró fundada la dema nda y en consecuencia nulo el contrato de comp raventa

per sim ulado, en virtud de ha berse probado lo siguiente:

1.

La venta y forma del pago del precio no se ha hecho sab er a la demandante

en su calidad de accionista de la vendedora, en proporción del 40 % ;

2. La transferencia se efectuó en favor de 3 sociedades administradas por los

mismos que como Directores de Inmobiliaria Dafna S

A.

decidieron su transferencia.

3.

Según tasación del Cuerpo Técnico de Tasaciones a un inmueble de un

valor de

SI.

6,942'973,00O.oo se le ha fijado como precio la suma de

SI.

624'0G0,000.oo. Es decir, el valor del bien es 10 veces superior al precio pa ctado

en el contrato de com praventa, precio inferior a la declaración de autoavalúo a s

cendente a SI. 894'394,607.oo.

4.

La estipulación por la que el precio sería pagado con un a letra de cambio

aceptada por las firmas compradoras, indicándose que la entrega de la letra era

cancelatoria del precio, contravien e lo dispuesto por el art. 1248 del C.C . de 1936,

vigente en la fecha de la venta, que establecía que la entrega de pagarás, letras de

como an hecho demostrativo de que la transferencia haya sido real en atención a que todos esos actos

realizados can posterioridad a la celebración del contrato, indudablemente conforman actos constitutivos

para dar 'risos de veracidad al acto simulado.



6 3 2 CAPÍTULO XI

cambio u otros documentos sólo producirían los efectos del pago cuando se hu

bieran realizado.

5. Que las sociedades compradoras no habían acreditado el pago del precio

pactado con la presentación de la letra de cambio u otro documento cancelatorio;

6. El hecho de que Humberto Bertello Másperi y Nello Tozzini Azabache

eran directores de la vendedora Inm obiliaria Dafha S A . y de las com pradoras:

Urbe

S.A.

e Inversiones Candi S.A., permite concluir que la comprav enta con té-'

nida en la escritura de 19.09.19S4 es un acto simulado en perjuicio de la deman

dante, accionista de la v endedo ra;

7. La simulación de la compraventa se corrobora con el contrato de loca

ción conducción de 01.09.84, en el cual las deman dadas figuran como propieta

rias del predio materia de la acción y alquilándolo, no obstante que en esta fecha

aún no se había realizado la transferencia de dicho inmueble a su favor.

La sentencia declarativa de simulación determina la desaparición del acto si

la simulación es absoluta, no quedando de él nada que sea real y q ue, hasta entonces,

se haya mantenido oculto. Si la simulación es relativa, con la sen tencia declarativa

de nulidad por simulación cae el carácter aparente del acto , haciéndo se ostensible

el carácter oculto, por el cual se rigen las partes. La sentencia tiene efectos

retroactivos al mom ento an terior a la simulación, o sea, las cosas vuelven al mismo

estado en que se encontraba n antes de celebrado el acto simulado , por ejemplo, el

que posee un bien en virtud de un título aparente, debe restituirlo a su dueño con

todos sus frutos, puesto que el bien nunca ha salido del patrimonio de éste.

Com o la simulación es causa l de nulidad abs oluta (a rt. 21 9, inc. 5), la acción

de simulación prescribe a los diez años (art . 2001, inc. l) . La acción de

indemnización de daños y perjuicios derivados para las partes por la violación del

acto simulado p rescribe a los siete años (ar t

2001,

inc.

2) .

La acción de anulabilidad

por simulación relativa, cuando el acto real perjudica el derecho de un tercero

(art. 221 , inc. 3), prescribe a los dos años (a rt 20 01 , inc. 4) .

El Derecho romano consagró la imprescriptibi l idad de la acción de

sim ulac ión : C , l.VTJ, tít. XXXTTJ, ley.6, in fine:

No tiene lugar en los contratos

de mala fe la prescripción de largo tiempo.El 1096 del C.C . de 1936 prescribe:

La acción de simulación es imprescriptible entre las partes; pero se aplicará a

los herederos de ellas la regía del artículo 874.

Esto significaba que la acción

de simulación es imprescriptible sólo inter partes; pero no cuando el sucesor a

título universal ha entrado en posesión del bien que fue objeto del acto simulado,

y cuando ha mantenido su posesión durante veinte años. León Barandiarán

71

,

71

Baiandiarán, José León,

Comentarios al Código Ovil Peruano

(Derecho de obligaciones),

C.

t. Arto

jurídico, Librería e Imprenta Gil SJ L, Lima, 1938, p. 105.



U SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS ' 6 3 3

citando a Baudry L acantinerie, dice que esta disposición es errada, «El título de

heredero no es justo título. El heredero tiene todos los derechos de su autor y

nada más; adquiere pues la posesión tal como la tenía el difunto, con sus

cualidades y sus vicios. D esde el punto de vista de la ley, la person a del heredero

no sé distingue de la del difunto; si, pues, el difunto pose ía sin título, el heredero

continuará la posesión en las mismas condiciones y por consecuencia, él no

podrá prescribir por diez

o

por veinte años». Un acto con nulidad absoluta no es

título ad transferendwn dominium idóneas. Lo que es inexistente no puede dar

vida a una situación jurídica. S i la simulación está afectada de nulidad absoluta

no debería dar origen a usucap ión en favor del adqu irente ni en favor del heredero

del mismo.

No participamos de lá teoría de la inexistencia del acto simulado, ni de la

imprescriptibilidad de la acción de nulidad por simulación, porque, como ha

quedado demostrado, el acto simulado tiene existencia real y efectiva como acto

aparente; produce efectos frente a terceros (en base a la apariencia de verdad que

para ellos suscita la simulación) y algunos efectos entre las parte s. La teoría de la

inexistencia y de la imprescriptibilidad atentan contra el principio de la seguridad

en la circulación de los bienes, y resultan pe ligrosas para el establecim iento de un

orden social estable y seguro, como función principal del Derecho.

117. SIMULACIÓN

Y

OTRAS FIGURAS

117.1.

SIMUUaÓNYRESEKVAMENIAL

La reserva mental es un hecho psíquico que ocurre cuando un sujeto no

quiere efectivamente los efectos del acto que declara querer. El sujeto declara

algo que en su conciencia no quiere, por ejemplo, celebra un contrato de

arrendamiento en el cual declara que se obliga a pagar la renta, pero con la

inexpresada intención de no pagarla

72

; Debido a que la reserva mental es un hecho

psíquico que no es conocible por la otra parte que interviene en el acto ni por los

terceros, cuyo fin corresponde casi siempre a la voluntad de engañar, el sujeto

permanece vinculado a su declaración, es decir, la reserva mental es irrelevante

para el derecho por carecer de objetiva expresión exterior.

Ferrara,

R, o b. cit., p.

413:

«Lo que no existe no adq uiere vida por el soto transcurso del tiempo», por lo

que

la acción p ara el reconocimiento de la inexistencia del acto es siempre admisible.

11

Pistó n (ob. cit„ p. 607): Son ejemplos de reserva mental extraídos de las fuentes roman as, ei caso del

egaianc) que con ana declaración «genérica» había realizado una transacción comprendiendo en ella

los legados que. le habían sido otorg ado s- ea un testa me nto, pero con la inex presad a intención de

re.enrse solam ente a algunos de ellos CD.2,15,12); y el caso de la declaración coa la cual alguien había

prometido dar determinadas vasijas o esclavos, mientras entendía obligarse por otros objetos no

indicados (D., 45, 1, 991.



634

CAPÍTULO XI

Si

la declaración insincera destinada a excluir o limitar los efectos del acto

jurídico proviene del común acuerdo de las partes, hay simulación, y si proviene

de la iniciativa de una sola de eE'as existe reserva mental. La simulación requiere

de un acuerdo de voluntades orientado a engañar u ocultar algo a terceros, la

reserva mental, en cambio, es una volición unilateral, puramente interna, no

extrinsecada, orientada

a

engañar a la contraparte y no necesariamente a terceros.

Si, por ejemplo, en un contrato ambas partes actúan con reserva mental sin co

nocimiento del cocontratante, hay doble reserva mental pero no simulación.

Aun la eventual contradeclaración de la reserva mental, carece de todo

valor jurídico, así

esté

redactada por escrito y firmada sólo por el declarante.

Por el principio de la autorresponsabilidad del declarante, prevalece la voluntad

declarada sobre la voluntad reservada deliberadamente por el autor del acto. El

art. 116 del BGB alemán establece que la declaración de voluntad

«na será

nula, porque el declarante reserve secretamente su intención de no querer lo

declarado. Será nula cuando deba hacerse a otro que conozca la reserva»;

en

la

exposición de motivos dice: «la reserva interior o mental no afecta la validez de

la declaración, pues no es lícito al declarante invalidar un acto apelando a la

astucia».

Algunos autores consideran que la reserva mental conocida por la contraparte

es causal de nulidad del acto jurídico, porque en tal caso no podría invocarse la

tutela

de

la confianza depositada en la declaración

73

. El art. 116 del

BGB,

adopta

esta doctrina cuando establece que la declaración de voluntad «será nula cuando

deba hacerse a otro que conozca la reserva». Otros, en cambio, consideran que la

reserva es un vicio análogo al error obstarivo por lo que le es de aplicación la

normatividad que regula el error, es decir, la reserva mental que es conocible da

lugar a la anulabilidad del acto jurídico

74

. En nuestra opinión, la reserva mental

no puede ser considerada como un caso de falta de manifestación de voluntad del

agente que de lugar a la inexistencia del

acto,

ni como un vicio de la voluntad que

lo invalide. Ante la situación perpleja del agente que actúa con reserva mental,

todo se reduce a establecer si el acto jurídico ha nacido realmente o no

75

. No

habrá acto jurídico si la reserva mental del declarante, que es conocida por la otra

parte

que

interviene

en el

acto jurídico, tiene la calidad

de

una protesta

o

declaración

en contrario del agente. Igualmente, el acto jurídico

será nulo

cuando la declaración

insincera de una sola de las partes esté orientada a obtener un

fin

lícito, por ejemplo,

cuando concientemente recibe un pago indebido, por inexistencia de la deuda o

73

Ferrara,

ob. d e p. 436.

74 Cft.

Aliara,

La teoría genérale d el

contrato.

Tocino, 1955, p. 156.

75

Scognamigüo,

ob. ciu p. 37.



I A .S I M U L A C I Ó N E N L O S A C T O S J U R Í D I C O S [

6 3 5

por carecer de legitimación para recibirlo; pero esta hipótesis, constituyendo

«reserva m ental», implica

u n

caso de causa ilícita

76

.

La simulación y la reserva son semejantes porque con ambas se persigue un

fin de engaño, p ero se diferencian p or lo sig uien te:

a) Con la simulación

se

persigue engañar a terceros y con la reserva se trata

de engañar a la otra parte q u e interviene en el acto y no necesariamente a tercero s;

b) La simulación requiere del acuerdo simulatorio; lo que falta en la reserva

mental;

c) La reserva puede tener lugar en cualquier acto jurídico, sea sobre dere

chos no patrim onia les o patrimoniales disponibles o no, sea bilateral, p lurilateral,

unilateral recepticio

o

no recepticio. En cam bio, la simulación opera solamente en

los actos sobre derechos patrimoniales disponibles y solamente en los actos bila

terales, o plu rilaterales, o unilaterales recep ticios; no opera en los actos un ilatera

les no recepticios;

d) La reserva no afecta la validez del ac to; la simulación es causal de nulidad.

117.1 SIMULACIÓN Y ACTO FIDUCIARIO

Por el acto fiduciario,

e l

fiduciante transfiere al fiduciario la propiedad de un

bien u otro derecho, imponiéndolo, a su vez, la obligación de transferirlo en el

futuro a un tercero o al mismo fiduciante, o de ha cer del bien un uso determinado .

La característica esencial del acto fiduciario radica en esta limitación obligatoria

(y por tanto eficaz sólo entra las partes) de un más amplio efecto real (relevante

frente a terceros)

77

. Hay una relación de confianza

(fidacia)

en que el fiduciario,

titular real durante cierto

lapso,

hará l a transmisión prometida

78

. Hay desproporción

entre el fin buscado por las partes y la figura jurídica empleada; la atribución

patrimonial es excesiva con respecto al fin económico perseguido; damos

^ a l

fiduciario la titularidad d e nuestros bienes hacia afuera o de acreedor d e un derecho

que nos perten ece , atribuyéndole de esta manera la plena facultad para e jercitarlo,

pero hacia adentro el

fiduciario

no pasa de ser un encargado , dado a . q u e el bien o

eL

crédito le son ajenos

7

', frente al fiduciante. Ejemplos, alguien transfiere un

bien a un fiduc iario para q u e lo administre o eventualmente lo vendaen interés del

fiduciante, y una vez que sea requerido restituirá al fiduciante el mismo bien o su

76 Pastor o b. cic, p. 607.

77 Trimarcbi, Pieíro,

lstimáan i di Diritto privato,

Ciaf&á editore, nona edizioae, Milano, 1991, p. 199.

73 Aiterin i, Afilio An íbal, Osear José AraeaL Rob erto M. Ló pez Cabana,

D erecho de obligaciones civiles y

comerciales, Abeiedo-Pstrot, 4" edición, 2da. reimp., Buenos Aires, 1993, p. 329.

79 Cámara, ob. cit, p. 57.



6 5

CAPÍTULO XI

precio en el caso que lo haya vendido; Tlzio, deseando hacer una liberalidad a

favor de Cayo sin que éste tenga conocimiento de ello, transfiere el bien a un

fiduciario, pa ra que éste lo do ne

a

Cayo; un deudor en vez d e dar en p ren da ciertos

bienes los vende a su acreedor, con ía obligación de éste de revenderlos al deudor

una vez que la deuda sea pagada; teniendo necesidad de dinero en efectivo, una

persona, en vez de otorgar un m andato, gira un cheque a otra para que retire una

suma de su cuenta bancaria.

Las necesidades de la vida práctica llevan a las personas a realizar la

combinación de m últiples figuras jurídicas con el fin de obtener resu ltados que no

se pueden lograr con los institutos jurídicos típicos (regulados en el ordenamiento

jur íd ico) , o para obviar las d i f icul tades que presentan éstos . Son notas

fundamentales de los actos fiduciarios, de una parte la confianza

{fiducia)

y el

peligro; y de otra, la desproporción entre el medio jurídico empleado y el fin

práctico perseguido, el cual da lugar al abuso del fiduciario

30

.

Gayo, 2,60, habla

de

dos tipos d e negocios fiduciarios,

lafiducia cum creditore

y la . fiducia cum árnica. La fiducia cum creditore ocurría pignoris iure, es decir

con un fin de prenda (empeño) y consistía en que el deudor para garantizar una

obligación transfería la propiedad de la cosa con pacto de retroventa hasta que la

deuda sea pagada; en la.fiducia cum am ico, la transferencia ocurría «quo tutis res

nostrae apud eum sint», o sea, servía al propietario para garantizar con sus bienes

a un amigo. Por el

pactumfiduciae,

el fiduciario que adquiría el bien se obligaba

a retransmitirlo al transferente cuando, en la fiducia cum creditore, el deudor

hubiese pagado la deuda

y,

cuando, en la fiducia cum am ico, hubiese desaparecido

la razón de la garantía que había motivado el nego cio. En el primer caso la fiducia

cum plía la función práctica de la

prenda,

en el segundo se podía realizar la finalidad

que constituía la causa del depósito y del co mo dato

31

.

La ley 26702, Ley General del Sistema Financiero, en los arts. 241 al 274,

regula el contrato de fideicomiso que es una modalidad de acto fiduciario. El art

241 establece: « El fideicomiso es una relación jurídica por

la

cual elfideicomhente

transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la

constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dom inio fiduciario de este

último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o

un tercero denom inado fideicomisario. El patrimon io fideicometido es distinto al

patrimon io del fiduciario, del fide¿com itente, o del fideicom isario y e n su caso,

del destinatario de los bienes remanen tes. Los activos que conforman el patrimon io

autónomo fideicometido no generan cargos al patrimon io efectivo correspondiente

80 Cariota Ferrara, ob. áu , p. 215 y ss.

81 Pastori, ofa. rit, p. 611 .



L A

S IM U L A C I Ó N E N L O S A C T O S J U R Í D I C O S

. ^37

de la empresa fiduciaria, salvo el caso que por

resolución

judicial se hubiera

asignado responsabilidad por mala administración, y por el importe de los

correspondientes daños y perjuicios». El art. 274 se refiere al fideicomiso en

garantía en los siguientes términos:

«La empresa que otorgue créditos con una

garantía fiduciaria constituida con u na tercera empresa fiduciaria se resarcirá

del crédito incumplido con el resultado que se obtenga de la ejecución del

patrimonio fideicometido, en la forma prevista en el contrato o con el propio

patrimonio fideicometido cuando éste se encuentre integrado por dinero»

En el acto fiduciario, el fiduciante concede exteriormente al fiduciario un a

situación jurídica que va más allá de la finalidad que persiguen las partes. Por

ejemplo, el fiduciante endosa en propiedad un título valor con el único fin de

facilitar su cobro al fiduciario, pero con la obligación confidencial de éste de

entregar el im porte del tíralo cobrado al fiduciante o al tercero que él señale o de

usar dicha suma de una determinada

manera.

Como se aprecia con el acto fiducia rio

se crea un a relación hacia afuera y otra hacia adentro. En el ejemplo prop uesto , el

fiduciario es el propietario del título, pero hacia adentro (en las relaciones entre

fiduciante y

fiduciario)

no pasa de ser un mero apoderado.

S i e l

fiduciario, abusando

d e la confianza depositada e n él por el fiduciante, transmite a un tercero el derecho

adquirido, la transmisión es válida si el tercero ha actuado de buena fe, pero el

fiduciario.es responsable por todos los daños causados al fiduciante.

Es interesante la

fiducia

con el fin de garantía: la propiedad del bien es

transferido al acreedor, con la intención de que éste lo restituirá cuando la deuda

sea pagada. T ratándose de bienes m uebles, en legislaciones que exigen la e ntrega

del bien para que se constituya la prenda (ejemplo, art. 2786 del CC italiano), el

negocio fiduciario permite ofrecerlos en prenda evitando la desposesión. En todo

caso, la fiducia con el fin de g arantía evita gastos y los inconvenientes del proceso

judicial de ejecución de garantías previsto por la ley para la prenda y la hipoteca.

Se debe legislar evitando que el negocio fiduciario constituya un fraude a la

prohibición de pacto comisorio.

No hay que confundir el acto simulado con el acto fiduciario. La simulación

es ficticia; los declarantes quieren el acto pero no los efectos, salvo algunos. En

cambio, el acto fiduciario es real, las partes desean efectivamente aquello que han

declarado; quieren el acto y su contenido. Por ejemplo, la atribución de títulos

accionarios a una sociedad fiduciaria para que provea a su administración, no es

disimulada bajo la apariencia de un acto diverso; en la práctica sucede con

frecuencia que la sociedad fiduciaria está obligada a mantener reser/a sobre la

identidad del fiduciante; pero la reserva no es simulación, la cual consiste, en

cambio, en la ficción de un negocio que en realidad no es querido, sino como

aparente. La simulación tiene el fin de engañar a terceros; fin del cual esta

. desprovisto el acto fiduciario. El acto simulado es nulo: el fiduciario no.

http://fiduciario.es/





6 3 8 CAPfnjio xi

Puede darse el caso que el acto fiduciario sea simulado. Por ejemplo, si alguien

desea ocultar su cualidad de efectivo interesado en el ejercicio de un derecho

puede transferirlo

a

un fiducia rio simulando una compraventa.

1173. SMULAaÓNYREPRESEKIAaÓNuNDIRECIA

Por la representación indirecta, el representante actúa por cuenta y en interés

de su representado, pero en nombre propio, de tal forma que los efectos del acto

que realiza el representante son para él y no para el representado. Para que esos

efectos pasen del representante al representado se requiere que celebren entre

ellos otro acto jurídico. El representante indirecto no vincula directa e

inmediatamente al representado con el tercero, puesto que éste desconoce que ha

realizado el acto jurídico con un representante, y da igual si lo llega a saber a

posteriori;

el tercero ignora la representación oculta en virtud de la cual obra la

persona con quien realiza e l acto jurídico, que es para él res ínter alios acta. •

En la representación indirecta, el representante es una persona interpuesta '

real que adquiere el derecho momentáneamente y después lo vuelve a transmitir al

verdadero interesado. El acuerdo común secreto es entre estos dos sujetos: la per

sona interpuesta y verdadero interesado, quien permanece oculto. Este acuerdo es

desconocido por el que celebra el acto jurídico con la persona interpuesta. Por

ejemplo, una persona (A) quiere adquirir un inmueble que es de su enemigo (B),

quien lo ba puesto en venta, encomienda a su amigo (Q , dándole eí dinero, para que

lo compre y luego le transfiera la propiedad. Aquí hay dos transmisiones de derecho:

del vendedor

a

la persona interpuesta

y

de ésta al verdadero interesado comprador.

A diferencia de la representación indirecta, en la simulación subjetiva, el

testaferro es una persona interpuesta ficticia, cuya función es la de ocultación

frente a terceros del verdadero interesado en la realización del acto jurídico .

La simulación y la representación indirecta se asemejan porque en ambas

existe una persona interpuesta con un fin de engaño, pero entre ellas existen

sustanciales diferencias:

á) El testaferro no adquiere realmente, sino sólo aparentemente, los derechos

y las obligaciones derivados del acto en cual interviene; el representante indirecto

si

los adquiere efectivamente;

b) La función del testaferro es ocultar ante terceros al verdadero interesado

en la realización del acto; la del representante indirecto consiste en la ocultación

del actuar en nombre ajeno para engañar a la otra parte con quien celebra el acto

representativo. Con la simulación se engaña a terceros y no a una de las partes

otorgantes del acto jur ídico; en la representación indirecta se engaña a una de las

partes otorgantes del acto representativo (ei realizado por el representante indi

recto,

por cuenta del representado, con el tercero).




639

c) La simulación requiere del acuerdo simulatorio entre todas las partes inte

resadas en la realización del acto jurídico con el fin de engañar a terceros; en

cambio,

en

la representación indirecta

no hay

acuerdo común entre todos los inte

resados en el acto jurídic o, sino solam ente entre el representado y el representante

para engañar

al

tercero

con

quien

se va a

realizar

el

acto repres entativo;

d) El acto simulado es ficticio; el acto realizado mediante representación

indirecta

es

real,

las

partes quieren

la

declaración-y

el

contenido, tanto

del

acto

representativo como

del

acto realizado

por el

representante

con el

representado

para transferirle

los

derechos adquiridos

del

tercero;

e)

En la

representación indirecta

se dan

tres actos sucesivos:

I

o

) Del

repre

sentado con el representante, en cuan to éste recibe el encargo de actuar por cuenta

de aquél; 2

o

) Del representante con el tercero con quien realiza el acto, en el cual

el representado

es

totalmente ajeno,

ya

que

el

representante actúa

en

nombre pro

pio;

3

o

nueva relación entre el representante y el representado en cuanto éste reci

be

de

aquél todo

lo que el

mismo adquirió

por su

cuenta.

Por el

contrario,

en la

simulación de persona hay un sólo acto jurídico resultante del consentimiento de

las partes interesadas

en el

acto

y del

testaferro,

por

eso, éste

no

adquiere para

si

derecho

ni

obligación

de

ninguna clase derivados

del

negocio

32

.

d)

El

acto sim ulado es nulo;

el

realizado

por

medio

de

representante indirec

to

es

válido.

117.4. SIMULACIÓN

Y DOLO

Constituye dolo el emb rollo o artificio engañoso, o la simple mentira, con

que actúa uno

de los

otorgantes

del

acto

o un

tercero para inducir

en

error

al

otro

otorgante, determinarlo así a estipular el acto juríd ico . En cam bio la simulación es

el acuerdo

de las

partes que otorgan

el

acto para engañar

a

terceros.

De

ahí que

la

simulación no co nstituye dolo como vicio de la voluntad, porque

las

partes se han

puesto de acuerdo para crear una apariencia; en cambio el dolo consiste en que-

una de las partes del acto jurídico valiéndose del en gaño hace rncurrir en error a la

otra

33

.

El

dolo

es

siempre ilícito;

la

simulación puede

ser

lícita

o

ilícita.

El

acto

simulado es nulo; el acto viciado por dolo es anu lable.

82 Cfr. Ferrara, E, ob. cit., p. 236.

33

Hernández, Rod rigo,

La

prieta de a simuíúción,

pp.

7-13:



CAPÍTULO XII

FRAU DE DEL ACTO JURÍDICO - LA

ACCIÓN PAULIANA

118. NOCIÓN DE FRAUDE

La palabra fraude no tiene un significado inequívoco. Unas veces indica

astucia y artificio, otras-el engaño, y en una acepción más amplia una conduc

ta desleal; en fin, toda acción con traria a la verdad y a la rectitud, que perjudi

ca a la persona contra quien se comete. Una conducta fraudulenta persigue

frustrar los fines de la ley o perjudicar los derechos de un tercero, especial

mente, de un acreedor a quien se le deja sin los medios para poder cobrar lo

que se le debe.

Ha y do s especies de fraude: el fraude a la ley y el fraude a los acreedo res.

a) Fraude a la ley

Por el fraude a la ley se evade la aplicación de una ley

(ley defraudada)

amparándose en otra ley (ley de cobertura) que sólo de modo aparente protege el

acto realizado, caso en el cual debe aplicarse la ley que se ha tratado de eludir o, si

ello no es posible, anular el acto, indepe ndientem ente de que con éste se haya o no

causado daño. El acto en fraude a la ley constituye el medio por el cual sujeto

persigue indirectamente un resultado prohibido; la obtención del resultado prohi

bido se realiza m ediante la com binación de actos que en s í son lícitos, pero que en

su conjunto cumplen u na función ilícita.

Según la famosa definición de Pa ulo, el contrato fraudulento es el acto con

forme a la letra de la ley, pero contrario a su esp íritu

(D .

1.3,29:

contra legemfacit,

qui idfacit quod lex

prohibet,

infraudem vero, qui salvis verbis legU sententiam

eius circumvenii).



642

r^AOfrt r V l T

Como afirma Diez-Picazo

1

, "en su versión moderna, el fraude a la ley con

siste en lo que se ha llamado una circunventio legis, o lo que es lo mismo,

lo

que

los alemanes llaman una Gesetzumgehung. Los autores del fraude realizan una

circunventio legis

o,

si se prefiere, ana "circunvolución" de la ley, esto

es,

utilizan

un medio indirecto para e ludir la aplicación de la norma, tratando de ampararse en

otra

ley que solo

de manera aparente protege el acto realizado.

El

mecanismo

de

la

circunventio legis presupone

la

existencia

de

dos

normas:

la llamada ley

de

cober

tura

y

la ley defraudada, de tal manera que para eludir la segunda se busca por un

medio indirecto la protección de la primera. Este es el verdadero mecanismo del

fraude a la ley, en su versión actual".

Con el acto realizado en fraude la ley se persigue obtener un resultado similar

o igual al prohibido por una norma imperativa, apoyándose en otra norma

2

que no

es prohibitiva. El acto

in

fraudem

legis

tiene una apariencia de legalidad que le

confiere

la

norma de cobertura, pero en realidad carece de legalidad por haber sido

realizado

con el

in

de

eludir una norma imperativa

que lo

prohibe, por

lo que

carece

de idoneidad para producir un resultado similar al prohibido y por consiguiente es

nulo.

Así, por disposición del art. 1366, el Presidente de la República no puede

adquirir los bienes nacionales mediante contrato, directa o indirectamente o por

interpósita

persona, y

si lo hace el contrato es nulo en aplicación del art.

V

del

TJ?.,

por ser contrario a una norma imperativa' si, por ejemplo, el Estado vende un bien a

Juan que es una persona particular y que no sstí vetada para adquirirlo y luego Juan,

conforme a lo que habían acordado previamente, vende nuevamente e l bien al Pre

sidente (acto que de por sí no está prohibido), el resultado será igual a aquel acto

prohibido por el art. 1366

3

. Otro ejemplo, en el contrato de mutuo está prohibido el

pacto de intereses superiores a la tasa máxima fijada por el Banco Central de Reser

va del Perú (art. 1243). El mutuante puede tratar de eludir tal prohibición conce-

v , diendo el

financiamiento a

intereses dentro del límite legal, pero obligando contem

poráneamente al mutuatario a adquirir un bien de escaso valor,

v.gr.

un cuadro, a un

precio elevado: no sstá prohibido de por sí adquirir un bien de escaso valor a un

precio superior a su valor real, pero en el caso del ejemplo, tal venta es nula por

constituir

un

instrumento que constriñe al mutuatario

a

pagar

al

mutuante, bajo otra

1 Luís Diez-Picazo y Pon ced eLe ón,

El abuso del derecho y ¡(fraude de la ley en el nueva Título Preliminar

del C ódigo civil y ti problema ie sus reciprocas relaciones,

en Rev. Documentación Jurídica, Num. 4,

Octubre-Diciembre 1974. Madrid 1975. p. 1340.

2 Santero Passarelli, Francesco,

Doctrinas generales del Derecho

civiL, trad. de Luna Serrano , M adrid,

Rev ista de Derec ho Privado, 1964, p. 225.

3 Ejem plos típicos de con tratos en Erande a la ley están dados por las interposicion es reales, med iante las

cuales si sujeto elud e una prohibición de adquirir estipulando un mnnrinfn con un tercero , encargado de

adquirir en nombre propio y de «trasmitir el bien al mandanrr. (Blanca, Massúno,

Diritto civile,

c III, //

contralto, seconda ed iáon e, Gioffré Editora, Milano 2006, p. 625).



643

FRAUDE

DEL ACTO

IURÍDICO. IA ACQÓN PAUUANA _ _

forma, intereses usurarios. En tal caso la venta, que de por sí sería lícita, deviene en

fraude de la ley, por

lo

que

es

ilícita

y,

por tanto, nula.

La nulidad del acto en fraude de la

ley,

no necesita

de

especial justifipación

por el ordenamiento jurídico. Este no puede permanece ̂ ™ * ^ f ^

l ,

aunque el nuestro no condene un a j c u * q u e l e ^ ^ £ £ ¿ £

todo caso, lo dispuesto por el art. V del T.P. del C.C. {«¿s nuio « ,

Ztrario a

las leyes que

intensan al

orden público

o a

las buenas

« « «

puede servir

de

apoyo textual para declarar la nulidad

de

un

acto

jurídico r e a t o

P

d

Tn fraude de la ley. Como dice Albaladejo*. «sería contndictonc>pensar que

frente al fraude no reacciona la ley, porque sería pensar que prohibe

UB

in

y

que^

ala vez, permite alcanzarlo (siempre, bien entendido, que lo prohibido sea el fin

en sí mismo, y no un determinado medio de conseguirlo)».

El art 6 4 del Titulo Preliminar del Código civil español, modificado por

Ley 3/1973, dispone: "Loa actos realizados al amparo del texto de

™ ^ * »

JI norma que se hubiere tratado de eludir".

El fraude a la ley es distinto del fraude a los acreedores, el cual está orienta

do a privar al crédito de su garantía patrimonial.

b)

Fraude

a

los acreedores

m fraude a los acreedores hace referencia a los actos celebrados P « d d « d o c

con los

cuales renuncie

a derechos

o disminuya

su

patrimonio conocido p e c a n d o

o agravando su estado de insolvencia, en perjuicio de sus acreedores, p i n t e s o

futios,

que se ven impedidos de

obtener la satisfacción

total o parcial de sus

créditos.

El estado de insolvencia consiste en

un

desequilibrio patrixnonial en el que el

pasivo supera al activo'. Insolvente es quien no

iene

bienes en su patrimonio para .

poder dar cumplimiento

a sus

obligaciones.

siguien tes: A rt. 1344. Contrato en fraude a la ley.

ie

r

- ? ™ ¡ , Scoeaarai- l io, Renato (O ii ra r i

fa

genérate,

3» edición. Milano 1980, p.

1

7 * í '

n

™ ^ ^

a l i d a d

del contrato que ei sistema nomaavo

resuelve en ana hipótesis a p e o n a ?•autononm de .legûtad ^ £

n

^ \ <

KfyaBU¡0

c a d a

c o loc a al la do de ¡a f igura de la ¡le ga hdad e n senüdo p r c p . 0

^ ¿ ^ ^

,

e

L

u d i r d

n ^ d a t o

P ^ d n n o n n a d v a ^ t e ^ ^

leoal Assesta este antot que con « rrande a ia ley e» ucrei-uu uw

y

v

. . .

s u j o , b o l a m e n t e ¿ H b i r a las par te s la oc ce naón de a e rtos ce su itados.

5 Aibaladejo, Manuel,

El nôcio jurüüco,

Bosch, Barcelona,

7f

edición, 1993, p. 2-K

6 Llambías , Jorê io û ín ,

Vmdo

*

*****

< * * ^

***>

L

*

^ '

P

" *

**"*

* " *

199Í, p- 549.



644

CAPÍTULO XII

El patrimonio presente y futuro de los deudores constituye para los acreedo

res, especialmente para los quirografarios,

garantía patrimonial genérica

o co

mún

del recupero de sus créd itos; por

eso,

a dicho patrimonio, se sue le denominar

impropiamente «Prenda general o común». Todos los bienes presen tes y futuros

del deudor constituyen

garantía común

de todos los acreedores, sin distinción de

tiempo y del monto de los créditos.

Se denomina

acreedor quirografario a

aquel cuyo crédito no

está

respaldado

con garantías específicas.

A creedor privilegiado

7

es aquel para el cual la

ley

esta

blece un privilegio consistente en que su crédito debe ser pagado con preferencia

a otros.

Y acreedor garantizado

es el que cuenta con garantías específicas (pren

da, hipoteca, etc.) que respaldan el recupero de su crédito. Con la acción pauliana

se protege tanto al acreedor quirografario como al acreedor privilegiado que no

tiene garantías específicas, y también al acreedor garantizado, en la parte del cré

dito que no está respaldado por garantías específicas.

Por los actos «infraudem

creditoriwn»,

los deudores que se encuentran en

estado de insolvencia

o

que están

a

punto de caer en ella

o

que, sin encontrarse en

estado de insolvencia, simplemente no quieren satisfacer sus deudas, en una acti

tud desleal para con sus acreedores, realizan actos jurídicos tendientes a desapa

recer o reducir sus bienes o a sustituirlos por otros que puedan mantenerlos a

salvo de la ejecución judic ial.

El derecho del deudor de libre administración y disposición de su patrimo

nio está limitado por la implícita obligación de no provocar o agravar con sus

actos su insolvencia, en perjuicio de sus acreedores

8

. La ley, a la vez que deja al

deudor en libertad de poder disponer de sus bienes, le impone el deber de compor

tarse con corrección

y

mesura en el uso que haga

de

este poder, para

no

defraudar

la expectativa de satisfacción que corresponde a sus acreedores.

La conducta fraudulenta del deudor que deliberadamente persigue eludir el

cumplimiento de sus obligaciones en perjuicio de sus acreedores puede manifes

tarse de diversas maneras:

a) el acto simulado puede ser el medio torticero'utilizado por el deudor para

impedir que el acreedor cobre. El remedio contra st mal es la acción de simulación;

7

El art. 24, segundo

párrafo,

de la Consritnción

dispone:

« H pago de la reraun eracián y de los beneficios

sociales

del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación dei emple ador ».

El

art. 6, primer párrafo, del D.S. 135-99-EF, T e ao Único Ordenado del Có digo Tributario, prescribe:

«Las deudas por tributos gozan de privilegio general sobre todos los bienes del deudor tributario y

tendrán prelacidn sobre las demás obligaciones ea cuanto concurran con acreedores cuyos créditos no

sean

por

«1

pago de

remuneraciones

y beneficios sociales adeudadas a

los

trabajadores,

alimentos,

hipoteca

o

cu alquier otro derecho rea l inscrito en el correspondiente Registro».

8

Cifuentes,

Santos, Negocio jundica,

Astrea, Buenos

Aires,

1986, p. 553.



FRAUDE DEL ACTO JURÍDICO . LA ACCIÓN PAULIANA 6 4 5

b) el deudor, acreedor de un tercero, no ejerce las acciones que le com pete

contra éste, privando a sus propios acreedores de ver incorporado ese crédito a

su patrimonio, o terceros promueven acciones contra el deudor y éste no se

defiende poniendo, así, en peligro la integridad de su patrimonio que a la postre

puede perjudicar a sus acreedores. Es decir, el deudor con su inacción, desidia,

negligencia o pasividad, en el.ejercicio o defensa de sus derechos evita crearse

un patrimonio o adquirir nuevos bien es o que su patrimonio se m anteng a en su

integridad, con el propósito de que no existan bienes que puedan ser realizados

por su acreedor.

La

acción

subrogatoria,

ind irecta u oblicua

ha sido creada para que el acree

dor pueda, en nomb re de su- deudor, iniciar un proce so o apersonán dose en el ya

iniciado y asumir la defensa de los derechos de su deudor, con el fin de crear,

acrecer o mantener la integridad del patrimonio de éste y poder así hacerse pago

•de su crédito (arL 1219.4 del CC y art 60 del CPC). Los romanos resumieron

esta operación en la frase siguiente: El acreedor dice, el deudor de mi deudor es

mi deudor. Por ejemplo, Primus es acreedor de Secundus por SI. 500,00 0.oo y, a

su vez, Secundus es acreedor de Tercius, también, SI. 500 ,000.oo. Este crédito es

el único activo que Secundus tiene en su patrim onio. A mbas deudas son ex igibles.

Pero Secundus no ejerce su derecho de cobro contra Tercius, lo que impide que

Primus pue da cobrar su crédito por no ex istir bienes en poder de su deudo r. Par a

poder cobrar su crédito, Primus puede iniciar un proceso judicia l para que Tercius

pague lo que debe a Secundus.

El acreedor se subroga, es decir, se sustituye' o coloca en el lugar de su deu

dor inactivo (acreedor de terceros) y ejerce todos los derechos y acciones de éste,

con excepción de los que sean inherentes a la person a o cuando lo pro hib a la ley.

Puede ejercitar acciones de cobro de las deudas que terceros tienen a su deudor,

ejercer acciones rea les, pedir el cum plimiento, resolución o rescisión de los con

tratos celebrados por su deudor, reclamar la indemnización de daños patrimonia

les ocasionados a su deudor, defender o coadyuvar a la defensa de su deudor en

acciones promovidas por terceros que hagan peligrar la pérdida de sus bienes,

solicitar medidas cautelares, pedirla partición de copropiedad, etc.;

9 Código civü Art. 1219. Es efecto.de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente: ... 4. Ejercer

los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, coa excepción de los que sean

inherentes

a la

persona

o

cuando lo prohiba la

ley.

H acreedor pata

el

ejercicio de los derechos m encionado s

en este inciso, no necesita recabar previame nte autorización judicial, pero deberá hacer citar a su deudor

en el juicio que promueva.

C.P.C., A rt 60. En el caso previsto en si inciso 4. dei artículo 1219 del Código Civü y en los dem ás que

la ley permita, una peno na puede iniciar un proceso o coadyuvar la defensa del ya iniciado cu ando tenga

interés en su resultado, sin necesidad de acreditar derecho propio o interés directo ea la materia discutida.

http://efecto.de/

http://efecto.de/

http://efecto.de/



6 4 6 CAPÍTULO Xfl

c) por último, el deudor puede enajenar o gravar realmente sus bienes (ven

diéndolos, hipotecándolos, etc.) o renunciar a derechos (constituyendo patrimo

nio familiar, renunciando herencias, etc;), frustrando de este modo la posibilidad

de cobro de sus acreedores. La acción pauliana, como dicen Colín y Capitant

10

ha sido modelada por siglos con el fin de defender el derecho de los acreedores

respetando al mismo tiempo los intereses de los terceros de buena fe.

El acto jurídico realizado en fraude de la ley adolece de invalidez absoluta,

es nulo, sin importar que con él se haya o no causado daño. En cambio, el acto

jurídico celebrado en fraude de los acreedores, para ser declarado ineficaz vía

acción pauliana es necesario que con él se haya causado perjuicio al acreedor

accionante.

119.

LA ACCIÓN

PAULIANA

La acción

pauliana o

de

ineficacia

(que hasta

el

Código de

1936

fue

revoca

toria" ; en algunos códigos se la denomina impugnación pauliana

12

)

es un medio

10 Colin, A. y Capitant, H , Curso elemental de derecho

civiL,

Rea s, Madrid, 1924, t HL p. 82.

11 Cuando la acción pauliana era revocatoria, estaba dirigida a restablecer el patrimonio del deudor en a

situación que se encontraba antes de tos actos fraudulentos del deudor, con el únic o ñ n de que ei acreedor

pueda conseguir lo que hubiera obtenido si el acto fraudulento no hubiese sido consumado (Giorj,

Teoría de las ob ligaciones, t 2, Madrid), o sea estab a dirigida a revcc ar el acto del deador con el cual

causaba-perjuicio a su acreedor. La revocatoria (disolución) del acto del deudo r aprovechaba a todos los

acreedores, y no solamente al deudor como sucede actualmente.

12 Códig o civil del Portugal de

1966:

Libro • , Derecho de las obligaciones. Título L De tas obligaciones en

general, Capítulo V, Garantía general de las obligaciones. Sección R, Conservación de la garantía

patrimonial, subseccidn L Declaración de nulidad. Are 605. Legitimidad de los acreedores. 1. Las

acreedores tienen legitimidad para invocar la nulidad de los actos realizados por el deudor, que sean

anteriores, que sean posteriores a la constitucióa del crédito, desde que tenga interés en la declaración de

nulidad, no siendo necesario que el acto produzca la grave insolvencia del deudor. 2. La nulidad aprovecha

no solamente al acreedor que lo haya invocado, sino a todos los demás. Subseccidn DL Impugnación

pauliana, Ar t 610 . Requisitas generales. Los actos qu e produzcan disminución de la garantía patrimonial

del crédito y no sean de naturaleza personal pueden ser impugnados por el acreedor, si concurren las

siguientes circunstancias: a) Si si acto fue realizado dolosamente con el ñn de impedir la satisfacción del

crédito del futuro acreedor cuando el crédito fue anterior ai acto o posterior al acto; b) Del acto resulta la

imposibilidad, para el acreedor, de obtene r la satisfacción integral de su crédito, o el agravamiento de esa

imposibilidad. Art. 611. Prueba. Inc umbe ai acreedor ¡a prueba del im parte de las deudas, y al deudor o

al tercero interesado en el mantenim iento del acto la prueba de que el obligado poses bienes garantizados

de igual o mayor valar. Art 612. Requisito d e mala fe. 1. El acto oneroso es tá sujeto a la impugnación

pauüan si el deudor y el tercero actuaron de mala fe; si el acto fue gratuito, la impugnación procede,

incuso que an o y otro hayan actuado de buena fe. X Se entiende por m ala fe la conciencia del perjuicio

que el acto causa al acreedor. Ar t

613.

Transm isiones posteriores o constitución posterior de los derechos.

1.

Para que la impugnación proceda contra las transmisiones posteriores es necesario; a)Que, relativamente

a la primera transnrisicn, se verifiquen los requisitos de la impugaabüidad referidos en los artículos

anteriores; b) Que haya mala fe tanto del enajenante coma del posterior enajenante, en el casa que la

nueva transmisión sea a título oneroso. 2. Lo dispuesto en el numeral anterior es aplicable, con las

necesarias adaptaciones, a la constitución de derechos sobre los bienes transmitidos en benéfica del



FRAUDE DEL ACTO JURÍDICO. LA ACCIÓN PAUÜANA

647

legal de conservación de la garantía patrimonial consistente en el poder del acree

dor de demandar judicialmente para que se declaren ineficaces respecto de él los

actos con los cuales su deudor renuncia a sus derechos (renuncia a legados, cons

titución de patrimonio familiar

13

, etc.) o con los que disminuya su patrimonio

conocido, disponiéndolo (donación, venta, etc.) o gravándolo (hipoteca, garantía

mobiliaria, etc.), de tal forma que le cause un perjuicio, imposibilitando o dificul

tando el recupero de su crédito. Declarado el acto ineficaz, el acreedor accionante

podrá ejecutar su crédito sobre los bienes objeto del acto fraudulento, no obstante

que ya no pertenezcan al deudor.

Con esta acción se tutela el derecho de los acreedores, protegiendo al mismo

tiempo el derecho de los terceros adquirentes o subadquirentes a título oneroso y

de buena fe

14

. Coloca

a

los bienes materia de la enajenación fraudulenta en situa

ción de que puedan ser embargados y rematados judicialmente por el acreedor.

Satisfecho el interés del acreedor, subsiste el acto celebrado entre el deudor que

enajenó y el tercero que adquirió,

tercero. Art. 614.

C réditos no vencidos o condición suspensiva. 1.

No impide

el

ejercicio de la impug nación

el hecho

de

que el derecho del acreedor

no

sea todavía exigible.

2.

H acreedor sujeto

a

condición suspe nsiva

puede, durante la pendencia de la condición, verificadas los requisitos de la impugnabihdad, exigir la

( prestación de caución. Art. 615.

Actos impugnables.

1. La impugnación no impide la nulidad del acto

realizado por el deudor. 2. El cumplimiento de la obUgacidn vencida no está sujeto a la impugnación;

pero es impugnable el cumplimiento tanto de la obligación aún so exigible com o de la obUgación n atural.

Art. 616.

Efectos en relación al acreedor.

1. Juzgada procedente la impugnación, el acreedor tiene

derecho a la restitución de los bienes en la medida de su interés, pudiendo ejecutarlos en el patrimonio

del obligado como restitución y realizar los actos de conservación de garantía patrimonial autorizados

por ley. 2. H adquirente de mala fe es responsable por el valor de los bienes que haya enajenado, asi

como de los que hayan perecido o se hayan deteriorado por caso fortuito, salvo que pruebe que la perdida

o la deterioración igualmente se hubieran verificado en el caso que los bienes se hubiesen encontrado en

el poder del deudor. 3 . 0 adquirente de bue na fe responde sólo en la medida de su enriquecimiento. 4.

Los efectos de la impugnación aprovechan apenas al acreedor

que

lo haya requerido. Art.

617. Relaciones

entre el deudor y el

tercero.

1. Juzgada proceden te la impugna ción, si el acto impugnado fue de naturaleza

gratuita, el deudor sólo es responsable ante el adquirente en los términos de los dispuesto en materia de

donaciones; siendo el acto oneroso, el adquirente tiene solamente el derecho de exigir del deudor aquello

de lo se enriquec ió. 2. Los derechos que el tercero adquiera con tra el deudo r no perjudican l a satisfacción

de los derechos del acreedor sobre los bienes que son objeto de restimcidn. Art. 618. El derecho de

impugnación caduca hasta el transcurso de cinco años, contados desde la fecha del acto impugnable.

13 El bien objeta del patrimonio familiar es inem barga ble e inalienable (art. 488 ), es decir, por la constitución

de patrimonio familiar, el constituyente propietario renuncia a su derecho de disposición y gravamen del

bien, el mismo que no puede ser embargado por terceros acreedores. Si con la constitución de patrimonio

familiar

se

perjudica el derecho del acreedor, éste puede so licitar que respecto de él se declare la ineficacia

del acto de constitución de patrimonio familiar a fin de que pueda embargar

el

bien. Por ejemplo, A debe

a

B SI .

200,Q00.oo; C se constituye en fiador solidario de B por el pago de los doscientos m il. H deudor

B

es insolvente. H fiador

C

constituye patrim onio familiar sobre ei único inmueble del que es propie tario.

Este acto de constitución de patrimonio familiar puede ser declarado ineficaz vía acción paulmna, a fin

de que el acreedor A pueda embargar el inmueb le.

14 Según Josserand, la acción pauü ana presenta los siguientes caracteres; a) es estrictamente, individ ual; b)

sanciona un abuso de derecho: el «fr au da »» abuso del derecho de conservar libremente su patrimonio;



648

CAPfTULO XII

Si el patrimonio del deudor constituye garantía patrimonial común de sus

obligaciones o expectativa

de

ellas (cuando se trata de obligaciones

sub conditione),

está obligado a actuar con responsabilidad, diligencia

y

honestida d en los actos de

renuncia a derechos, o de disposición o gravamen de sus bienes, conservando lo

necesario para cumplir con sus obligaciones. Sobre este fundamento radica la

acción pauliana, conferida por la ley a los acreedores para impugnar los actos de

los deudores que perjudiquen su derecho, a fin de que pued an e jecutar los bienes

integrantes de la garantía general.

120. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

En los primeros tiempos la acción de ejecución recaía sobre la persona del

deudor,

«manus búectio».

Si el deudor no ejecutaba su prestació n, estando confe

so o condenado, el acreedor podía solicitar su adjudicación, conducirlo preso,

hacerlo trabajar, etc.: la persona del deudor era la garantía del crédito. Luego se

introdujo la

«missio in bono»

que autorizaba al acreedor a vender los bienes del

deudor e indem nizarse con su precio. Así, por la

«bcnarum venditio»

el acreedor

podía satisfacer su crédito. C ondenado o confeso el deudor, el pretor concedía la

missio entrando el acreedor en posesión de todo el patrimonio del deudor o en

concurrencia con otros acreedores; después de transcurrido algún tiempo ofrecía

los bienes en venta (bonorum presentid), siend o adjudicados en m asa al mejor

postor,

«per un'tversitatem»;

el

bonorum emptor

su cedía en el patrim onio del deu

dor a título universal. Con la

bonorum vendido,

el deudor sufría una

capáis

diminutio máxima.

Posteriormente se empleó la

«bonorwn distraería»,

consisten

te en la venta en detalle. Vino entonces la «cessio bonorum» a favor del deudor

insolvente exento de culpa, equivalente a la quiebra. Finalmente, el «pignus ex

causa judicati captum»,

mediante el cual el acreedor puede obten er del deudor un

derecho de prenda por intermedio del pretor, la «pignoris copio», susceptible de

recaer también sobre todo el patrimonio

1

'

3

.

Según Trmcaveüi

I< í

, el origen de la acción p auliana se encuentra en el Dere

cho griego. De m óstenes hizo referencia a ella en sus alegatos, sosteniendo la exis

tencia de un acuerdo fraudulento entre O nstor y A phobos, para evitar el pago de

las indemnizaciones a que éste fue condenado.

c) es personal, ya que no se concibe que un derech o de cré dito sea sancionado por m ía acción real; d) no

es una acción indemnizaicria; e) ao es revocatoria, sino ana acción de nulidad (Derecho civil, Bosch,

Buenos Aires, 1950, t. U. voí. I, p. 571). Na com partimo s esta opinión de Josserand porque la acción

pauliana no es una acción revocatoria ni de nulidad, sino ana acción de inoponibilidad. El acto declarado

ineficaz es inopenibie al acreedor.

15 Sánchez de Bustamante, Miguel,

Acción Revocatoria,

Abeledo • Perrot, Buenos Aires, 1954, p. 25.

16 Q t de Alterini, Aáiio Aníbal, Roberto M. López O h an a, Derecho ie obligaciones civiles y comerciales,

Abeledo-Perrot, Bue nos Airas, 1993, p. 333 .



Foi i inRnn.

ACTO JUR ÍDICO . LA ACCIÓN PAUUANA

—

' Pero la institución fue desarrollada plenam ente en el Derecho romano. Fren

te a la insuficiencia de las acciones

«directas»,

los pretores hecharon mano de las

acciones «útiles» con las que se vincula la acción pauliana .

La «missio in bona» despertó en los deudores la necesidad de defraudar a sus

acreedores alienand o alguna de las cosas comprendidas en la posesxón com ún. No

nudiendo funcionar la acción directa, el pretor conced ió al acreedor la

«vmdicatio

utilis»

m ediante la cual podía re iv in di ca r del tercero

«comcius fraudis»

la cosa

enajenada, como si fuera propietario de ella. Como el deudor podía enajenar co

sas incorporales contra las cuales no procedía la «vindicado utilis» y, ademas, no

era fácil para el acreedor presentar la prueba de la propiedad del deudor, el pretor

otorgó el

«interdictumfráudatorium»,

supuesto en el que bastaba probar que la

cosa°había estado en el patrimonio del deudor. Después el pretor acordó la

«actio

infactum»",

que a diferencia del interdicto q ue sólo procedía contra el tercero,

podía ejercitarse contra el

«nesciens fraudis»

y luego contra el

«sciens fraudu»,

terminando por sustituirlo, viniendo a constituir lo que se llamó la acción pauliana.

Afirma Solazzi

13

que en el Derecho romano clásico existían tres medios a

disposición de los acreedores: a) U na acción paa m poenalis con previo

arbüratus

de restituendo,

que nacía del ilícito constituido por

elfraus creditorum

que daba

lugar a una reparación pecuniaria; el deudor podía liberarse restituyendo cuanto

se le exi-ía en el

arbitratus;

b) un

interdictumfraudatonum

que era un remedio

recuperando del bien salido del patrim onio ; y c) una in integrum restitutio reso

lución rescisoria em itida por el magistrado con iuris dictio, con la cual se elimina

ba el acto de disposición.

El Derecho justinianeo confundió violentamen te estos tres med ios, pero los

compiladores trataron de eliminar en lo posible el carácter poenalis de la actio,

manteniendo corno presupuesto el ilícito (el fraude

fraus-

entendido como con

ciencia

y

voluntad de parte del deudor pa ra disminu ir con el acto de disposición fe

garantía que sus bienes ofrecen a los acreedores) y de dar a este medio la función

de recuperación respecto de los bienes fraudulentamente enajenados

19

.

Según Maynz, contra ios actos realizados en fraude de los acreedores, el

pretor había creado dos acciones: la pauliana actio y el interdictumfraudatonum,

17 Para Marracino (A so né revocatoria o pau liana, en

Enciclopedia Giuridica Italiana,

I9 0 s v. I . p. 1463),

la acción pauliana se vincula a la evolución del interdicto

fraudaiorium,

del que demo «na

acwux

factum

que al contrario de aquel, sólo podía ejercitarse contra el tercero cómplice del

hwk.Gv*rt

(Manual ilementairz de Dwit romain,

p. 436} dice que el interdicto

fraudalanum

defa.o prec^er a la

acción pauliana.

13 Citado por Bem, Emilio,

Ttaría General de las Obligaciones,

trad. José Luis de los Momz. Editorial

Revista de Derecho Privado, Madrid, 197 0, L H, p. 394 .

19 B «ti , Emilio, ob. cit. p. 395.



6 5 0

CAPÍTULO XII

las que probablemente se originaron en causas distintas y para fines diferentes,

pero resultando casi imposible establecer la distinción entre ellas

20

. Otros auto

res, como K ipp, sostiene n que el Derecho rom ano clásico cono ció dos recursos: la

integrum restitutio

y

un interdictum,

siendo posible también una

actio infactum.

Lo s com piladores justinia neo s unificaron estos dos recursos en la actio infactum,

designación sustituida después por las glosas con la de actio pauliana

22

.

Se señala como antecedente de la acción pauliana la

Lex aelia Sentía

que

declaraba nulas las manumisiones de esclavos en fraude de los acreedores

23

.

Su paternidad es imputada por algunos al jurisconsulto Paulo y por otros a

un pretor de nombre Paulo de la época de C icerón

23

.

Refiere Bianca

24

que la denominación de acción pauliana deriva de la

actio

pauliana

del derecho romano. La

actio pauliana,

cuyo nombre proviene del juris

consulto Paulo, era un remedio sustancialmente correspondiente al moderno. Era

c o n c e d id a a l l i q u id a d o r d e l p a t r im o n io d e l d e u d o r (curator bonorum

distrahendorum), cuando los bienes resultaban insuficientes para satisfacer a los

acreedores. Los mismos acreedores podían ejercitar la acción en caso de inercia

del

curator.

La acción era un remedio contra los actos fraudulentos del deudor,

concurriendo el intento fraudulento de

tsts

último en daño de los acreedores

{consilum fraudis), el conocim iento de tal intento por el tercero (scienti fraudes) y

el resultado perjudicial consistente en la dism inución del activo o en el aumento

del pasivo

{eventos damni).

La distinción entre la acción pauliana

y

la «actio in rem rescLsoria», la «actio

in factum» y el «interdictum fraudatorium» no se ha reproducido en el Derecho

m oderno . Pero la acción pauliana sigue cump liendo la mism a función que le asig

nó el Derecho romano clásico y luego el Justinianeo. El pretor castigaba

úfraus

creditorum,

exigiendo el cum plimiento previo de

las

conocidas

condiciones: Exigimus

et consilium fraudis et eventus.

Tres eran éstas: a) que el acto impugnado hubiera

ocasionado, realmente, la disminución o empobrecimiento del patrimonio del deu

dor, b) el eventus danni, el perjuicio para el acreedor, c) cosilium fraudis, o sea el

conocimiento del deudor de su insolvencia, o la excientia (representación subjetiva

de su situación económica); y además la complicidad del tercero.

20 Maynz, Charles, Cuno de Derecha romano, tad. de Antonio I. Poo y Onfinas, Barcelona, 1837, c. 0, p. 657.

21 Oc al, Carias R., Acción reíocaxaria o pauliana, en Enciclopedia Jurídica Omeba, L I, p. 252.

22

Kipp,

Theodor, Imp ugnación de loa actos «in fraude n cxeditorium» en el Derecho romano y en moderno

Derecho alemán, citado por Santos Cjfuentes, ob. cit p. 554.

23 Ripert, Ceo rjes - Boulanger, lean . Tratada <te d erecho civil, trad. D. García Daireaax, Buenos

Aires,

L a

Ley, 19€3-1965, c V , p . 3 23 .

24 Bianca, Massimo, ob. cit-, p. 434 .



Tr

^cn^.CTO JURÍDICO. U

ACQÓN

PAUUANA J&1

i , acción procedía contra los actos de transferencia d e mueb les, inmuebles

dinero derechos, remisión

de

deudas, gravámenes

a

favor

de

terceros

«c E

S o adquirente beneficiado fraudulentamente debía restituir

el

bien con

los

frutos y ganancias que hubiere logrado.

121. CARACTERES

a) Compete

a

los ac reedores

La acción pauliana compete

a los

acreedores pe rjudicado s, sean éstos

auirografarios- o privilegiad os», cuy os privilegios no son suficientes, o garanti-

S ^ a n d o

las garantíaTno cubren la totalidad del crédito o han disminuido

o

desaparecido.

Para que proceda esta acción

es

necesaria

la

existencia de

un

crédito. L os

acreedores posteriores al acto de disposición patrimonial no pueden alegar perjui

c i o ,

por cuanto al nacer su crédito el bien

o

bienes enajenados no figuraban

n eT^mmonio que les sirvió de garantía, salvo que

el

acto

de

disposición

se

hubiera realizado p ara substraerse

a

las consecuencias p ecuniarias de un crimen o

de una deuda futura.

Dado

a

su carácter co nservatorio,

la

acción compete también

al

acreedor

a

plazo

o

bajo condición s u s p e n si v a , pues no se puede permitir que

el

deudor

maniobre para perjudicarlo imp unem ente.

Con esta acción

el

acreedor persigue únicamente que

se

declare ineficaz

respecto de él, el acto de disposición o gravam en realizado por su deud or o el acto

poTel cual éste renuncia a derechos. Entre el deudor y el tercero, el acto es valido

e inexpugnable.

b)

El acreedor la ejerce en su propio nomb re

El acreedor perjudicado con

el

acto de disposición de su deudor ejercita

la

acción en su nombre y la dirige contra quienes lo celebraron. Con la acción paunana,

el acreedor ejerce un derecho propio y no un derecho de su deudor.

ley, no dan lugar a preladcn , sino que concurren entre si soore ei pammomu a

garantía patrimonial genérica.

„ . ., . . • j . •• „..„«™in ñor la lev en consideración a la causa del crédito; nace

26

B pnvüegio

es

on atólo

de

f ^ ^ ^ S ^ o

constitutivo.

Por

ejemplo, lo, créditos

¡ P J 0

tur* « » ope

U&

con el ^ ^ ^ ^ t e n e f i d o s « d a te s a los trabajadores deben ser

aue tensan como origen

el

pago

de

remuneraciones

y

»

c

"

6

' " "

, .

L f e c t a s o b r e

lo

obtenido de

la

venta de los bienes con prelaaon a otros acreedores (D. Leg.

¡ ^ are

1, Ley

de

resstrucíuradóo patrimonial) quirografarios

o

garantizados.

. j L. „ i„ ,.~ii*-rin

in

bono» lo s acreedores a termino y los



6 5 2

CAPÍTULO X

c) Es individual

La acción incumbe a todo acreedor, pero el resultado exitoso de la misma

beneficia exclusivamente al acreedor que la ejercita. El éxito de la acción con

vierte al acto del deudor, por

el

cual renuncia a derechos o disminuye su patrimo

nio conocido, en inoponíble

21

frente al acreedor accionante.

Para ejercitar la acción, el acreedor no requiere el concurso de los otros

acreedores perjudicados, lo que no les impide que puedan acumular sus acciones

si se ponen de acuerdo a ese efecto, o que cedan sus derechos y acciones de un

acreedor a favor de o tro. Cada acreedor es libre de actuar separadamente.

d) Es subsidiaria

Es subsidiaria en

el

sentido de que no procede

si

en el patrimonio del deudor

hay bienes suficientes para satisfacer el crédito. Está subordinada a que con el

acto de renuncia a derechos o de disminución de su patrimonio, el deudor cause

un perjuicio al acreedor.

Por su carácter subsidiario, la acción pauliana no procede si los acreedores

de otro modo pueden obtener la satisfacción de sus créditos, como sucedería, por

ejemplo, si el acreedor no se ha dirigido todavía contra los fiadores del deudor o

los bienes que le quedan al deudor permítenle asistir convenientemente a su deu

da con el acreedor. En estos casos, como dicen Colín y Capitant, el tercero contra

quien se dirige la acción tiene un verdadero

beneficio

de excusión,

que le permite

exigir al acreedor, antes de pretender quitarle los bienes adquiridos por él, que

comience por embargar los que quedan en manos del deudor

29

.

La índole subsidiaria es en su procedencia, más no en sus efectos, ya que el

resultado de la misma favorece directamente al que la ejerce.

El poder del acreedor se justifica por no tener otro medio de hacer efectivo

su crédito debido a que el patrimonio del deudor se encuentra exhausto. Si la

insolvencia del deudor desaparece o si el tercero adquirente o subadquirente satis

facen o garantizan el crédito la razón de ser de la acción desaparece.

28 La inopcn ibilidad prescinde dei grado y de las cond icioae s de eficacia Intrínseca del acto; expresa

solamente que por defecto de ciertos «requisitos de eficacia» ao pueden ser invocados contra ciertas

personas. Se trata de ana forma de ineficacia relativa que opera sin hacer caer el acto jurídico y su

eficacia respecto de otras personas. Respecto a ¡a inoponibilidad «no hay que ver ú ei negocio es válido

o no, anulado o convalidado, eficiente para Ticio o para. Cayo, sino que hay que decir solamente:

Cualquiera que sea su

valor,

na me aleñe; enlendéosUu con Tirio, con Cayo, con quien queráis, pero

no conmigo» (Barbero, Domenico, Sistema de'. Derecho privado, C I, trad. de Santiago Sentís M elendo,

Ejea, Buenos Aires, 1967, p. 665).

29 Paig Pena, F, Teoría

d e

la

acc ión pauliana,

en R ev is a de Derech o Privado, año XXDC, N° 342, Septiembre

1945,

Madrid, p. 433.



FRAUDE DEL ACTO JURÍDICO. LA ACCIÓN PALÍUANA 6 5 3

e)

Es un

remedio

indirecto

La acción pauliana es un rem edio indirecto porque no persigue directam ente

el cobro del crédito, sino que prepa ra el terreno rem oviendo el obstáculo creado

por el deudor con el acto por el cual renun cia a derechos o disminuye su p atrim o

nio, con el propósito de que ulteriormente pueda hacer efectivo su crédito me

diante la acción principal para su cobro.

Constituye una vía auxiliar apropiada en caso de necesidad, cuando el deu

dor con el acto de renuncia a derechos ha impedido que determinados bienes

ingresen a su patrimonio (ejemplo, renuncia a una herencia) o que queden libres

para embargo (ejemplo, constitución de patrimonio familiar) o con los actos de

disminución de su patrimonio ha logrado subs traer el bien del alcance de la acc ión

para el cobro del crédito, la cual queda en suspenso hasta que la pauliana despeje

el camino si llegare a prosperar. Con el éxito de la pauliana se obtiene que se

declare que los mencionados actos del deudor son ineficaces frente al acreedor

demandante, esto

es,

que a él no le son opon ible. Luego en la acción principal para

el

cobro del crédito, el acreedor puede emb argar el bien objeto del acto ineficaz a

fin de que con el producto del remate se cancele su crédito.

La acción pauliana contra el deudor y el adquirente puede ser planteada an

tes,

después, o simultáneamente con la acción contra el deudor para el cobro del

crédito. Tratándose de créditos sujetos a condición o plazo suspensivos, el acree

dor podrá iniciar la pauliana, pero no podrá simultáneamente accionar para el

cobro del crédito, sino a partir del mom ento en que se verifica la condición o se

vence el plazo.

conservatoria o cautelar

La finalidad de la acción pau liana es tutelar el crédito, limitando al deudor la

facultad de renunciar a derechos o de disposición de su patrimonio -facultad que

no desaparece po r el hecho de haber asumido una obligación - en cuanto afecte la

garantía

general

de las deudas que lo gravan, en el sentido de que si el deudor no

ejecuta su prestación, los acreedores pueden em bargar los bienes que lo integran

para hacer efectivo sus créditos. La conservación del patrimonio del deudor es el

presupuesto necesario para la recuperac ión del crédito; constituye un prius de la

ejecución.

• ^

La acción pauliana busca remediar la desapa rición o reducción del patrim o

nio del deudor, evitando el perjuicio al acreedor. Repone los bienes enajenados

por el deudor en la garantía general, pero sin que retornen al dominio del deudor.

,

a c c

ión se agota una vez que se ha logrado restablecer la

garantía general y

evitado el perjuicio. La ejecución de los bienes repuestos a la

garantía general

se

leva a cabo en un proceso judicial d istinto : el de cobro del crédito.



6 5 4

CAPÍTULO

XII

El deudor no es despojado de su derecho de gestionar libreme nte su patrimo

nio, pero se faculta al acreedo r para alegar la inoponibilidad d e los actos de dispo

sición del deudor que lo perjudican.

g) Es facultativa

La acción pau liana es un derecho optativo del cual el acreed or puede valerse

o no según co nven ga a sus intereses.

Si el acreedor se abstiene de ejercitarla o la aban dona en el curso del proce

so, sus acreedores pueden sustituirlo empleando la acción oblicua en ejercicio de

los derechos de su deudor ( ar t l2 1 9, inc. 4).

h) Es renunciable

Es renunciable, siempre que no se perjudique el derecho de terceros acree

dores. La renuncia fraudulenta puede ser declarada ineficaz a instancia de los

acreedores del renunciante, quienes mediante la acción

oblicua

están facultados

para ejercer los derec hos de su deudor. .

i) Tiene cualidad patrimonial

La acción pauliana solamente recae sobre aquellos actos jurídicos cuyo ob

jeto,

el bien, sea susceptible de valoración e conó mic a, de transformarse en dinero

mediante su venta judicial. Trata de remediar la garantía patrimonial común.

j) Protege la buena fe

El deudor puede gobernar su patrimonio como mejor le parezca con tal que

se conduzca con buen a fe, con lealtad frente a sus acreedore s, sin violar el deber

que tiene tanto de cum plir con sus obligaciones com o de no imp edir el pago de las

mism as. La función de la acción pauliana, al igual que la oblicu a y la de nulidad

por simulación, es la de combatir la mala fe y la deslealtad de los deudores que

defraudan y traicionan a sus acreedores.

k) Es de naturaleza personal

Es una acción de naturaleza personal. Sin embargo esta cuestión es contro

vertida desde sus orígen es

30

. Los textos romanos son contradictorios: Las Instituías

30 Acher, l. {Exai sw la nature de Vacücn paulienne, en Revue Tdmestrieile de Droit Civil, 1906, p. S5)

recuerda que para Sonneau había dos acciones, la real y la persona]; paca Cajas era real; para Accarso y

Vinnius, personal.

Para Marracino es personal porque defiende on derecho de crédito. Ferrara dice que es ana acción

personal, ex delira.

Para Savigny (Siitema del Derzcho romano actuaL Madrid, 1379, t. 4, p. 23), siendo personal, puede

transformarse en ana in rem acüa por medio de la resolución.



i FRAUDE DEL ACTO JUR ÍDIC O-

l A A c a ó N

PAULIANA

655

£

de Justiniano

-<5,

Inst. de Actionibus, IV, 6- la califican de real

(in rem).

Según

Paulo -fr.38, párraf. 4 Dig. de Usuris (X X II 1)- sería «inpersanam». Ulpiano -fr.

•¿ 14, Dig. h.t.- denomina a esta acción «dominio revocatur».

No es una acción real por cuanto no persigue hacer reconocer un derecho de

S propiedad ni a favor de quien la ejerce ñi a favor del deudor. Con ella no se persi-

t:. gue la sustracción del bien de la posesión y dominio del adquirente o subadquirente,

¿ sino que el acto del deudor sea declarado inoponible en la medida en que perjudi

c a al acreedor que ejercita la acción. La declaración de inoponibilidad no es título

-y efe adjudicación del bien al acreedor, ni de su devoluc ión al patrim onio del deu-

-dor. Esto es, el bien enajenado no entra de nuevo en el patrimonio del deudor

-enajenante, sino que permanece en el patrimonio del adquirente.

El patrimon io del deudor considerado como prenda general no es una verda-

ídera prenda por cuanto no hay entrega real ni juríd ica de los bienes; los acreedo

res no adquieren la posesión, ni derechos de preferencia ni de persecución; no

;tecae en bienes individuales, ni comprende la universalidad de los mismos. Se

Jtrata de un simple concepto que sirve para indicar que el deudor responde con sus

••bienes, los que pueden ser embargados y vendidos judicialmente en la cantidad

j|ecesaria

para recuperar el crédito.

La acción pau liana no se basa en el derecho de propiedad del deudor, sino en

sglJítüIo del acreedor para demandar, que se origina en el crédito que le asiste y el

¡r

correlativo del obligado de pag ar su deuda.

El acreedor no tiene un

ius in re,

sino un

ius ad rem

para cobrarse con el

?Qrte del bien aun cuando haya pasado al patrimo nio de terceros.

Si fuera reivindicatoría alcanzaría a los terceros poseedores, a menos que

s hayan adquirido la propiedad por usucapión, en tanto que la pauliana se

a

^tene ante el adquirente o subadqu irente a título oneroso y de buena fe, aunque

|r .la tenga de un primer adquirente de ma la fe.

&-;Si fuera real, su resultado aprovecharía a todos los acreedores y al mismo

.or, desde que el bien volvería a formar parte del patrimon io de éste, lo que no

J | 4

e

- Si el tercero demandado se ve desposeído del bien, ello ocurrirá a conse-

g¿|cia de la ejecución ulterior del bien, pero no a causa de que la propiedad se

- .B

r

?

t ro t r a i

'

c

*

0

^ dueño anterior. El bien es realizado en el proceso para el cobro

y ^ " ™

0

' en virtud del éxito obtenido en la acción pauliana ejercitada como

-¿^•coadyuvante para sacar del camino el obstáculo creado por el acto de re-

|^, a de derechos o de disminución del patrimonio deí deudor.

ífe

;1 Ta r e a

^ '

e

^

t e r c e T 0

demandado no podría paralizarla pagando o garanti-

§ s |

e l

rédito del accionante.



656

CAPÍTULO XI

De ser real incidiría sobre la validez del acto objetado, pero tal cosa no ocu

rre ya que el acto se mantiene válidamente con todos sus efectos entre las partes

que lo celebraron. El éxito de la acción pauliana no tiene otro alcance que privarlo

de efectos exclusivam ente frente al acreedor accionante y sólo hasta el monto del

crédito reclamado. E l acreedor no puede pretender privar de efectos a los actos de

enajenación de su deudor por cuantía que exceda al de su crédito.

Si la acción tiene repercusión en un sujeto ajeno a la relación jurídica entre

acreedor y deudor, no es en virtud de un carácter persecutorio, sino por haber

contribuido el tercero a provocar o agravar ía insolvencia

del

deudor en perjuicio

del acreedor, lo que reafirma su naturaleza de acción personal.

El acto de disposición ha venido a crear una relación obligatoria entre el

acreedor, el deudor y el tercero adquirente. La acción pauliana es viable contra

determinadas personas y no erga omnes como sucede con las acciones

reales.

Si es

subsidiaria a la

acción originada en el

crédito,

es de

naturaleza

personal corno

éste.

El hecho de que afecte

al

tercero adquirente

es

por

el

daño causado

al

acreedor.

122. LA ACCIÓN PAULIANA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

122.1.

CONCEPTO Y REQUISITOS

Artículo 195.- El acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condi

ción o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de

él los actos gratuitos de deudor por los que renuncie a derechos

o con lo s que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el

cobro del crédito. Se presume la existencia de perjuicio cuando

del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegra

mente

la prestación

debida,

o se

dificulta la posibilidad de

cobro.

Tratándose

de

acto

a título

oneroso

debe

concurrir,

además, los

siguientes

requisitos:

1. Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial,

que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los dere

chos del acreedor o que, según las circunstancias, haya estado en

razonable situación de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio

eventual de los mismos.

2. Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgi

miento

del

crédito,

que el

deudor y

el tercero lo hubiesen

celebra

do con el propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del

futuro acreedor. Se presume dicha intención en el deudor cuando

ha

dispuesto

de

bienes

de cuya

existencia

había

informado

por



FRAUDE DEL ACTO JURÍDICO. LA ACCIÓN PAUUANA 6 5 7

escrito al futuro

acreedor.

Se presume la intención del tercero

cuando conocía

o

estaba en aptitud de

conocer

el futuro

crédito

y

que el deudor carece de otros bienes registrados.

Incumbe a l acreedor la prueba sobre la existencia del crédito

y,

en su

caso,

la concurrencia de los requisitos indicados en los incisos 1 y 2

de este artículo. Corresponde al deudor y al tercero la carga de ¡a

prueba sobre la inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de

bienes libres suficientes para garantizar la satisfacción del crédito.

a) Concepto y nociones previas

Por la acción pauliana, el acreedor persigue que se declare respecto de él la

ineficacia de los actos realizados por su deudor con los cuales renuncie a dere

chos, o desaparezca o disminuya su patrimonio conocido, perjudicando el cobro

del crédito actual o futuro.

El patrimonio presente y futuro de los deudores constituye para los a creedo

res, especialmente para los quirografarios,

garantía general

del recupero de sus

créditos; por

eso,

a dicho patrimonio, se suele denominar impropiamente

«Prenda

general o común».

No basta que el deudor disminuya su patrimonio, sino que es necesario que con

el acto de disminución, para

que

proceda la

acción,

se perjudique el cobro del crédito.

Si el deudor

debe

10 ,

iene

un activo patrimonial de como por 100, y enajena por 50 ,

hay disminución del patrimonio, pero no hay perjuicio al interés del acreedor.

El objetivo que persigue el acreedor con esta acción es el de obtener que se

reponga la

garantía general

hasta límites que perm itan la satisfacción de su créd i

to.

El acreedor tiene el derecho de pedir que se declaren ineficaces los actos de su

deudor con los que renuncie a derechos (ejemplo, renuncia de la herencia o lega

do -art. 674-, constitución de patrim onio familiar

31

-art. 488 y s.-, renuncia a una

prescripción ya ganada) o disminuya su patrimonio (venta, donación, hipoteca,

prenda, etc.), solamente hasta el límite a que asciende su crédito. Si el deudor

debe 50, tiene un activo patrimon ial de com o por 100, y enajena bienes hasta por

90; el acreedor puede accionar para que se declaren ineficaces los actos de enaje

nación de bienes hasta por 50, monto a que asciende su crédito, carecería de sen

tido que pueda pedir que se declare la ineficacia de la enajenación de bienes por

una suma mayor a

50 ,

en lo que excede a esta cantidad estaría obrando sin ten er un

legítimo interés económico (art. VI del T.P.).

H

patrimonio familiar tiene como finalidad excluir de comercio un determinado bien, de m odo que no

pueda ser enajenado ni gratado. Tiene sus antecadentes ea «i patrimonio familiar regulado sa el Código

de 1936 y en ei homestead sajón.



658

CAPÍTUIO XII

La disputa doctrinaria sobre si el acto que no comporte disminución del

patrimonio del deudor, sino renuncia a derechos, puede ser o no impugnable

vía acción pauliana, h a quedado superada por el art. 195 que adm ite el control

pauüano de los actos del deudor por los cuales renuncia a derechos causando

perjuicio a su acreedor, puesto que éste cuenta como garantía general del

cobro de su crédito con todo lo que pertenece o puede llegar a pertenecer a su

deudor

32

.

Declarada la ineficacia, el acto, en sí mismo válido y eficaz, es incponible al

acreedor demandante, el cual puede comportarse como si tal acto no se hubiese

efectuado. De aquí se deducen las siguientes consecuencias:

1) El acreedor vencedor en la acción pauliana puede ejecutar los bienes ena

jenados por

el

deudor no obstante que ya no le pertenecen

a éste.

Si quedare algún

remanente después de cancelado el crédito, pertenece al adquirente de los bienes;

2) La ineficacia aprovecha solamente al acreedor dem andante y no a los

otros acreedores;

3) El dueño actual de los bienes o el deudor pueden paralizar la acción pa

gando el crédito o garantizándolo;

4) En la relación entre deudor y adquirente, el acto impugnado es válido y

eficaz. En tal virtud, e l adquirente despojado del bien por efecto de la ejecución,

puede exigir de su transferente (el deudor enajenante), en aplicación del a rt 1222

del C.C, la restitución del importe utilizado para la satisfacción del crédito y la

indemnización de daños.

El acto de renuncia a derechos, o de disposición o de gravamen realizado por

el deudor no es ineficaz ab initio, sino que sobreviene ineficaz a consecuencia de

la pretensión del acreedor perjudicado y sólo hasta la cuantía del perjuicio. Ade

más se requiere la subsistencia del perjuicio; si el deudor adquiere bienes con los

que se recupera la garantía general para sus acreedores, o él o el adquirente satis

facen el crédito u otorgan garantías específicas suficientes, no hay razón para que

se declare la ineficacia.

b)

Naturaleza jurídica de la

acción pauliana

En cuanto a la naturaleza jurídica no existe acuerdo sobre si la acción pauliana

es revocatoria, de nulidad, rescisión, o de ineficacia relativa. Veamos algunas

opiniones:

32 En favor de la. tesis aegariva se arguye que el acreedor al pactar coa el deud or adquirió la garantía general

sobre el patrimonio d el deudor existente enton ces, por lo que solam ente tiene d erecho a cal garantía ao

disminuya.



p n . n n P

D E L

A C T O J U R Í D I C O -

L A

A C C I Ó N P A U U A N A . §55

1) Según Colin y Capitant, la pauliana está destinada a

revocar

los actos del

deudor que causan perjuicio a los acreedores cuando presentan carácter fraudu

lento

33

•

2) Para autores como Baudry-Lacantinerie

y

Barde

34

, Maynz

35

, Josserand ,

la acción pauliana es una acción de nulidad.

3) En opinión de So laz a, el fin de la acción pauliana es la rescisión del acto

para que el acreedor pueda disponer del bien alienado como si perteneciera aún a

su deudor

37

.

4) Messineo dice que la acción pauliana siempre desemboca en la ineficacia

relativa

del acto perjudicial.

El art. 961 del Código civil argentino considera a la acción pauliana como

una acción revocatoria

33

. Alterini

39

manifiesta que según la redacción original de

los artículos 954 y 1045 del Código civü argentino sirvió de fundamento para

considerar a la acción revocatoria como una acción de nulidad parcial con fin

indemnizatorio.

El derogado Código civü peruano de 1936 otorgó a la acción pauliana el

carácter de revoca toria y de anulabilida d*. La revocación, al igual que la declara

ción de nulidad de un acto anulable, priva al acto de sus efectos

erga omnes\

el

acto se disuelve y los bienes enajenados vuelven al dominio del deudor,

restableciéndose la

garantía general

para todos los acreedores

41

. Un acreedor

sagaz podía embargar los bienes antes que el acreedor vencedor en la acción

pauliana, quien se quedaba sin poder recuperar su crédito. .

33 Colín y Capitant,

Cuno elemental de derecho civil

t. EL Reas, Madrid, 1924, p. 82.

34 Baudry-Lacantinerie y otros.

Traite théoriaue * t praüqu e di droit civil,

París, 1907, cit. de León

Barandiarán, ob. cit-, p. 201.

35 Maynz,

Curso de Derecho romano, t

II, p. 657.

36 Josserand, Direc to dv ii, Bosch, L II, vol. l. ed . Barcelona, Buenos Aires, 1950, p. 561 .

37 So laz a, S., Deüa aatura dell'azio ne revocatoria ed in particolari defl'amnússibiiitá de , ipcteche giudmah

sugli ¡nm obili revocad, en L a L eg ge, an no , 1 90 3, p . 1 175. Sou de la m isira ^ " J ^ J * ^ ^

Lea contra el f raude civil , Barcelona, 1943, p._27; García Goyena, K, Concórdanos, moüvos y

comentarios del Código civil español, Mad rid, 1352, t. HL p. 183 .

38 C C . argentino, ArL

9 6 1 .

Todo acreedor quirografario puede demandar larevecación de tos actas celebrados

por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos.

39 Alterini, Afilio Aníbal y otros, ob. ciL, p. 334 .

40 C C . de 1936: Art. 1098. Los actos de disposición a título gratuito practicados por el

^*¡™™£

o reducidos a la insolvencia por causa

d e

dichos actos, pueden ser revocados a instancia de os < " « * » " -

ArT lOW Serán igualmente anuiables los actos onerosos practicados por el deudor so lv en te , cuando

su insolvencia fuere notoria, o hubiese fundado motivo para ser conocida del otro contratante.

CC.

de 1936, art. 110 1. Anulado s los actos del deu dor, las ventajas resultantes de la revocador,

aprovecharán a todos tos acreedores.

41



660

CAPÍTULO XII

Para el vigente Código civil de 1984 -arts. 195 y 199-, al igual que para

Código italiano -arts. 2901 y 2902

42

-, la pauliana es una acción de

ineficacia

relativa

del acto perjudicial. El acreedor demandante pide que

se

declare ineficaz

respecto de él (y no respecto de las partes ni de otros acreedores) ios actos de

renuncia de derechos o de enajenación del patrimonio por los cuales el deudor

origine perjuicio a sus derechos. Declarado el acto ineficaz, el acreedor puede

embargar los bienes, objeto del acto impugnado, a los terceros adquirentes. El

acto declarado ineficaz es inoponible al acreedor vencedor en la acción pauliana,

pero es oponibU entre las partes y frente a cualquier otro tercero distinto del

acreedor accionante.

El acreedor que ejercita la acción-pauliana no pide la revocación, nulidad,

resolución o rescisión del acto de disposición, de gravamen o de renuncia a dere

chos,

sino que su petitorio

(petitum)

es para que tal acto se declare ineficaz única

mente frente a él. El

acto

jurídico declarado ineficaz vía acción pauliana adolece

de ineficacia

relativa

y no de ineficacia

absoluta (erga omnes),

debido a que no

produce efectos solamente frente al acreedor vencedor en la acción pauliana, pero

mantiene su validez y eficacia entre las partes que lo celebraron y frente a cual

quier otro tercero distinto del acreedor triunfante.

c) Actos que pueden

ser

impugnados

Pueden ser impugnados mediante la acción pauliana todos los actos de dis

posición sean gratuitos u onerosos, unilaterales o bilaterales, con los cuales el

deudor ha empobrecido o disminuido su patrimonio en perjuicio de su acreedor,

como: venta, donación, remisión de deuda, sociedad, seguro de vida, actos de

liquidación, de comunidad, aceptación de una sucesión o de una comunidad insol

vente, renuncia a un derecho adquirido*

3

, legados, dación en pago, transacción,

constitución de derecho

de

superficie; el arrendamiento

y

el usufructo que dificul

ten la ejecución del bien; la constitución de garantías como hipoteca, garantía

mobiliana, anticresis, warrant; los pagos de deudas no vencidas; los pagos por

deudas vencidas por medio de entrega de bienes por un valor menor del que ver

daderamente tuvieren

44

; los actos de renuncia de derechos, por ejemplo, la cons

titución de patrimonio familiar con el cual se perjudica el derecho del acreedor de

embargar los bienes de su deudor. También pueden ser impugnados el pago que

42 Código civil italiano: Primer párrafo del are 2901: H acreedor, aun cuando el crídito esté sujeto a

condición o a término, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos de disposición del

patrimonio

po r ios cnales el deudor origine perjiricio i sos derecn os _ Prim er párrafo del are

2902:

E l

acreedor,

obtenida la declaración de ineficacia, puede promover frente a los terceros adquireaiEs las

acciones ejecu tivas o conservativas sobre los bienes qce constituyen objeto del acto impugnad o.

43 Plañid y Riperc Tratado

práctico de derecho

c ivil franca. La Habana, 1946, L 7, pp. 231 y 252.

44 Alcerini, Aá lio Aníbal y otros,

a b.

cic. p. 33 3.



FRAUDE

DEL

ACTO JURÍDICO.

LA

ACCIÓN

PAUUANA 6 6 1

hace el deudor de obligaciones naturales (el deudor no puede ser compelido al

pago por cuanto el acreedor posee un derecho desprovisto de acción), porque

como afirma Giorgi

43

: «No podemos adaptam os a excluir de dicho pago la posibi

lidad del fraude que a nuestro parecer existirá indudablem ente cuando el deudor

satisface una obligación moral teniendo conciencia de que quedan sin ser pagados

sus acreedores civ iles» .

d) Naturaleza del crédito

El crédito puede ser puro y exigible o estar sujeto a condición o a plazo.

Cierta doctrina excluye del ejercicio de esta acción a los acreedores bajo condi

ción suspensiva, por cuanto-sus créditos son solam ente una expectativa eventual*

3

,

pero dado el carácter conservatorio de la acción pauliana, se impone el criterio

contrario.

En el crédito sujeto a plazo resolutorio o a condición resolutoria la situación

del acreedor es la mism a que la de un acreedor puro y sim ple. El crédito sujeto a

plazo suspensivo existe desde el momento de la celebración del acto, solamente

está diferida su exigibilidad, lo que justifica el ejercicio de la acción pauliana. El

nacimiento de un crédito sujeto a condición suspensiva depende de la realización

o no de un evento incierto y futuro; entre tanto, el acreedor tiene solamente una

expectativa, pero como tal tiene derecho a realizar actos conservatorios (art. 173)

dentro de los cuales está la acción pau liana, porq ue de no ser así, si la condición se

realiza no habrían bienes que el acreedor pueda en su m omento realizar por haber

quedado incólume el acto fraudulento y si la condición no se verifica, el deudor

fraudulento y el tercero que con él contrató nada pierd en. C omo acto conservato

rio, la acción pauliana permite mantener con utilidad la legítima expectativa m ien

tras no se verifique el evento en que consiste la cond ición suspensiva. . ,>

e) Legitimación activa y pasiva

Son titulares de la acción p auliana

(legitimación activa)

cualquier acreedor

perjudicado con los actos de enajenación de los bienes del deudor, tanto los

quirografarios (no cuentan con garantías específicas) como los privilegiados (la-

ley establece que sus créditos tienen prioridad sobre otros, por ejemplo, el pago

de remuneraciones tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador

-art. 24 de la Constitución-), com o los g arantizados (cuentan con garantías especí

ficas, v.gr. hipoteca), cuya garan tía no es suficiente o cuando con el acto de grava

men del deudor ven disminuidas las garantías reales otorgadas a su favor. No es

viable esta acción si el crédito está suficientemente garantizado con hipoteca,

c

<orgi, Gicrgia, Teoría de las obligaciones, Madrid, 1930, v. 2, p. 334. -• S —- ~ -

—

•-

Barandiarán,

José Laca, Comentarios ai Código Civil peruano, Buenos Airas,

1954,1.1,

p . 210 y ss.



662

CAPÍTULO XII

garantía mobiliaria,

fianza,

warrant,

etc. o

cuando en

el

patrimonio del deudor

hay

suficientes bienes realizables para satisfacer el pago que se le exige. Los acreedo

res cuyos c réditos están respaldados con garantías específicas suficientes carecen

de acción pau liana por ausencia

de

interés, por

cuanto

los actos

de

enajenación de

los bienes del deudor no les causan perjuicios.

Pasivamente legitimados en la acción pauliana son el deudor que ha realiza

do el acto de disposición o gravamen en perjuicio de su acreedor y el tercero

adquirente. Y si

éste

hubiere, a su vez, enajenado los bienes a otra persona, la

acción se dirigirá también contra el subadquirente ó subadquirentes sucesivos,

por cuanto declarado ineficaz el derecho del transrnitente, queda también ineficaz

el de quien de él adquirió.

f) Requisitos generales y particulares

Los

requisitas

para el ejercicio de la acción pauliana son distintos según que

el acto con el que el deudor perjudica el cobro del crédito sea a título

gratuito o

a

título oneroso. Si es a ítulo gratuito basta el

perjuicio

y si es a título oneroso es

necesario el fraude del tercero adquirente. .

Si bien es cierto que los presupuestos clásicos fundamentales de la acción

pauliana son dos y se suelen indicar con las fórmulas tradicionales:

consüium

fraudis y

eventus damni,

actualmente se apoya únicamente en el perjuicio al acree

dor {eventus damni), sin que sea menester que haya fraude, pues «el deudor puede

obrar aún de buena fe; es decir, con conciencia de que no causa perjuicio a su

deudor

y,

no obstante, el acto celebrado con tercero no escapa

del

control

pauliano,

por el mero hecho de causarse efectivamente al acreedor tal perjuicio*

7

«. Por

ejemplo, A, dueño de una casa que tiene un valor 100 y deudor de B por un valor

de 80, es nombrado heredero testamentario de C, representando la herencia un

valor de 200. En estas condiciones dona su casa a X. No cree causar daño a B ,

porque en la herencia hay bienes suficientes que garantizan la satisfacción del

crédito. Pero resulta que aparece otro testamento de C que revoca a aquel y nom

bra heredero a

Z.

B puede solicitar que se declare ineficaz la donación de la casa.

En los actos onerosos se hace presente el fraude, pero sólo en lo que atañe al

tercero, siendo indiferente que haya existido o no en el deudor.

Del a rt 195 se desprenden

requisitos generales

aplicables a toda clase actos

sean a título gratuito

o.

a título oneroso y requisitos particulares aplicables sola

mente a los actos onerosos. Son

requisitos generales:

1) que el deudor renuncie a derechos, desaparezca

o

disminuya su patrimo

nio conocido; y

47 Laáo Barandiarín, José, Aciojwtííco, Gacsta Jurídica, Urna, 1997, p. 195.



FRAUDE

D a

ACTO JURÍDIC O.

LA ACCIÓN PAUUANA

663

2) que con esos actos de renuncia o disminución se perjudique el cobro del

crédito.

El perjuicio (el eventos dannis) es imprescindible para el ejercicio de la ac

ción, independientemente de que el deudor enajenante haya actuado o no con

animas nccendi (intención de causar daño). El Código Civü peruano establece

como única exigencia el perjuicio, elimina el requisito de que el

« T W O T »

en

cuentre en estado de insolvencia y no ex ige que el comp ortamiento del deudor sea

fraudulento. Debe existir un nexo de causalidad entre el acto de disposición ye

eventos dannis,

es decir, el daño debe ser consecuencia inmediata y directa del

comportamiento del deudor. Si no hay perjuicio el acreedor carec e de ínteres para

iniciar o continuar la acción pauliana.

Dentro de los actos verificados por el deudor conviene distinguir entre aque

llos que ocasionan perjuicio a los acreedores, porque disminuyen el activo (como

ocurre con los actos de enajenación), de aquellos otros que lo causan por

aumen

tar el pasivo

del patrimonio del deudor (como contraer obligaciones respaldadas

con prenda, hipoteca).

El deudor causa perjuicio a sus acreedores cuando realiza actos con los cua

les renuncia a derechos o dismin uye su patrimo nio conocido frustrando la posibi

lidad de que los créditos sean satisfechos mediante la realización judicial de sus

bienes. Esos actos de renuncia de derech os o de disminución d el patrimonio pue

den o no determinar la insolvencia del deudor, la misma que el art. 193 no es exige

para la procedencia de la acción pau liana . Para que prospere la acción es suficien

te que con esos actos los acreedores se vean perjudicados al no poder cobrar sus

créditos o poder cobrarlos solamente parcialmente, debido a que no existen bie

nes conocidos y libres del deudo r en el territorio de la Rep ública, lo que no impli

ca siempre que tales actos provoquen o empeoren el estado de insolvencia del

deudor. Éste puede ser una perso na so lvente no obstante que no tiene bienes cono

cidos, pero si puede tener bienes que no pueden ser ejecutados por sus acreedores

por no ser accesibles al conocimiento de éstos o porque esos bienes se encuentran

en el extranjero.

El art. 195, asimismo, no exig e, para que proceda la acción, que el com por

tamiento del deudor sea fraudulento. E ste puede haber realizado actos de renuncia

a

derechos o de disminución de su patrimonio

co n o s in

el deliberado proposito de

impedir que el acreedor cobre su crédito, pero igual procede la acción pauliana st

es que con esos actos se perjudica el cobro del crédito. Si el acto de disminución

patrimonial es gratuito no se exige la mala fe ni del deudor enajenante ni del

tercero adquiren te; si es oneroso se exige la mala fe no de l deudor enajenante smo

del tercero adquirente, salvo que el acto de disminución patrimonial fuera anterior

al

surgimiento del crédito -hipótesis poco frecuente-, único caso en el que se exige

• si acuerdo fraudulento entre el deu dor y el tercero adquirente .



6 6 4

CAPÍTULO XII

El Có digo peruano, art. 195, suprime la exigencia del c om portam iento fraudu

lento del deudor para el caso de

actos

a título gratuito y de actos a título oneroso

posteriores al crédito; no se exige que el deudor tenga conocimiento del perjuicio

que con el acto de alienación causa a su acreedor. Nu estro Cód igo, en este extremo,

se aparta de su antecedente el Cód igo italiano que en su a rt. 2901 exige que para que

proceda la acción es condición «que el deudor conociese el perjuicio que el acto

origina a los derechos del acreedor»,

o sea, en la esencia de l sistema italiano está el

fraude, siendo suficiente para demostrar su existencia el conocimiento que tiene el

deudor del perjuicio que con el acto de alienación causa al acreedor.

La Corte Suprema al resolver un caso de ineficacia de un contrato de com

praven ta realizada por el deudor, ha resuelto en el sentido qu e el a r t 195

"'condi

ciona el ejercicio de la acción paluliana a los siguientes requisitos: a) eventos

damni, elemento objetivo que consiste en el perjuicio del acreedor; b) consilium

fraudis, elemento subjetivo que consiste en la intención por parte del deudor de

causar perjuicio a su acreedor

o

al menos tener conciencia del perjuicio que él

le

causa; y c) conscius fraudis, es decir el conoc imiento que tiene el tercero que

contrata con el "fraudator" en cuanto al perjuicio que se irroga al acreedor de

éste último" (Cas. 1429-2003, Lima, publicada en Rev. Cuadernos de investiga

ción

y

jurisprudencia

del

Centro de Investigaciones Judiciales, Lima

2006, p.

155).

Esta resolución evidencia el desco nocim iento de la m ateria jurídica d ebatida en el

proceso de ineficacia

de

un acto jurídic o v ía acción pauliana, pu es, introduce en el

supuesto normativo un elemento subjetivo: el

consilium fraudis,

el cual no apare

ce por ningu na parte en la norma con tenida en el ar t 19 5, en cuanto se refiere a ios

actos de disposición

a

título on eroso realizados después de la obtención del crédi

to , como es la venta efectuada por el deudor, hipótesis, por.

lo

demás, muy fre

cuente en nuestro med io. El consilium fraudis, o sea el acuerdo fraudulento entre

el deudor enajenante y el tercero adqu irente solamente es exigido com o un requi

sito para que proceda la acción paulina con el fin de que se declare ineficaz un

acto del deudo r realizado con anterioridad al acto o hecho del cual surge el crédi

to, hipótesis harto difícil que se de en la realidad.

Según el art. 195,

«se presume la existencia del perjuicio cuando del acto

del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida,

o se dificulta la posibilidad de cobro»,

o sea que se invierte la carga de la prueba,

por tanto, no es el acreedor demandante quien debe probar el perjuicio sufrido,

sino el deudor y el tercero adquirente demandados quienes deben demostrar la

inexistencia del perjuicio o la existencia de bienes libres que garanticen la satis

facción del crédito.

El solo menoscabo del patrimonio del deudor no es suficiente para funda

mentar la declaratoria de ineficacia, sino que es necesario que ese menoscabo

con ga en peligro la posibilidad de cobro total o parcial del crédito. Basta la puesta



f r

, » n c n n ACTO 1URÍDIC0. LA ACQÓN PAUL1ANA • 5 f 5

fl

n eligro del co bro, sin que sea necesario que se produzca l a insolvencia total del

S u d o r Por ejemplo, un deudor debe como 10 y tiene un patrimonio como 50 , si

^iena hasta por 20 está disminuyendo su patrimonio, pero no esta poniendo en

S U la satisfacción del crédito, pero si enajena hasta por 45 ha creado un per-

j S t o para el acreedor, quien ya no tiene la seguridad de cobrar el musgro de su

crédito.

Lo s actos de enajenación del deudor a título gratuito son ineficaces

^ ^

t o

del acreedor prescindiendo de la buena o mala fe del adquirente. Esto debido a

L los que, como el acreedor, luchan «de damno vitando» deben de prevalecer

sobre los que, como el tercero adquirente a título gratuito, combaten «de lucro

cantando».

Co mo dice B et a* , cuando la adquisición sea a título gratuito, aunque

hava buena fe, el conflicto 'de intereses entre, de una parte, los acreedores y de

otra los adquirentes, en el que los unos

certant de damno vitando

y los otros

certant de lucro captando,

se resuelve en el sentido de dar preferencia a los acree

dores los cuales

certant de damno vitando.

El interés del adquirente se sacrifica

por la ley al de los acreedores.

Cuando el acto de disposición es a título oneroso -como veremos- hay que

distinguir si éste es posterior o anterior al surgimiento del crédito.

Son

requisitos,

además de los precedentes, para atacar los actos onerosos de

disminución patrimonial, los siguientes:

1) si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el tercero '

adquirente, no el deudo r alienante, haya actuado con conscientiafraudis.

Cu ando el acto de disposición es a tíralo oneroso, es decisiva y relevante la

buena fe, entend ida como buena fe creen cia del tercero

*

d

^

S

' ^ ™ * ^

nable, en la legitimación y en la lealtad y por ello en a < ^ ^ ° £ f £

(el deudo r enajenante). O el adquirente es de buena fe y queda a «dv o para el la

adquisición quese justifica porla creencia, aunque sea errónea, ^ ^ ^

m

y

faltad de la parte contraria (el deudor); o el tercero es

P ^ ^ ^ ±

entonces sufre la sanción de la acción pauliana, su adquisición ™*¿£££

ineficaz en la medida en que configura una

iniuria

a cargo de los acr e.d ore ,

fraudados

49

.

Según el ar t 1.07 del Código civil del Brasil, «El individuo que « M « ™

bien de otro que sabe insolvente o en vías de serlo, debe prever que su acto üen e

como efecto una lesión a los acreedores. A nadie es licito ignorar lo que la ley

43 Bátá, Emulo, ob. cit., p. 409.

49 B«m, Emilio, ob. Cit., p. 409.



666

CAPÍTULO XII

prohibe adquirir en tales condiciones». Jorge Am ericano, comentando este

artícu

lo

dice que el fraude

está

en la previsibilidad del perjuicio, por el conocimiento

que

iene

el adquirente de la insolvencia anterior agravada por la alienación. Bas

ta que el daño sea previsible, no es necesario que tenga que ser previsto o querido.

Apoyándose en este artículo y comentario, León Barandiarán manifiesta que en

cuanto al fraude del tercero, que menciona el ar t 1099 del Código civil peruano

de 1936 (art. 195 del Código civil de 1984), la ley presume el fraude de dicho

tercero, por el hecho de que el deudor ya se hallaba en la insolvencia. Es evidente

entonces que el deudor no debía realizar el acto, que viene a agravar la situación

del acreedor,

y

el tercero debía conocer esta circunstancia, por ser notoria

o

haber

motivo para que el tercero la conociera. Así, en relación al tercero el

consilium

fraudi

es meramente presumido

50

. Nosotros aclaramos que el art. 195 del C.C.

vigente establece la presunción de la existencia del perjuicio, pero no dispone la

presunción del conocimiento del perjuicio por

parte

del tercero cuando el acto de

disposición es posterior al surgimiento del crédito, por tanto no existe inversión

de la carga de la prueba para que el tercero pruebe su buena fe, como si lo estable

ce,

por ejemplo, el art. 969 del C.C. argentino.

Si el acto de renuncia a derechos o de disminución del patrimonio es

poste

rior

al

surgimiento del crédito para

que

se declare la ineficacia

se

exige la presen

cia de

requisitos objetivos:

a) existencia del crédito, b) existencia del acto de

enajenación, y c) perjuicio para el acreedor; y del

requisito subjetivo

consistente

en que el tercero adquirente haya actuado de mala fe, esto es, conociendo efecti

vamente el perjuicio al derecho del acreedor

o

haya estado en razonable situación

de conocer o

de

no ignorar la existencia

de los

derechos del acreedor

y

el eventual

perjuicio a los mismos, aun cuando no exista realmente el propósito de defraudar.

El tercero a título oneroso que actúa con cónscientia. fraudis viola el deber de

corrección y respeto de la esfera de los intereses ajenos en cuanto se presta a una

enajenación fraudulenta en perjuicio de los acreedores. Así

se

desprende del art.

195 en la parte que dispone: «Tratándose de acto a título oneroso deben concurrir,

además, los siguientes requisitos:...

1.

S i el crédito es anterior al acto de

disminu

ción patrimonial, que

e l

tercero hoya tenido conocimiento

del

perjuicio

a

los

dere

chos del acreedor o que, según las circunstancias, haya estado en razonable situa

ción de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos».

Cuando el tercero adquirente a

ítulo

oneroso ha obrado de buena fe el acto

de disposición del deudor no puede ser atacado de ineficacia. La acción pauliana

se detiene ante el tercer adquirente o subadquirente a

ítulo

oneroso y de buena fe.

En estos casos tanto el acreedor como el tercero de buena fe son víctimas de la

50 L eóa Barandiarán

José

ob. cic p. 199.



C C 7

ftAHDE DEL A a O JURÍD'CO- LA ACOÓN PAUUAW

_ _ 2 —

„«Hucta fraudulenta del deudor, ambos actúan

*de damno vitando-»

y, en tal hi-

c o n d

ucta rrauau

^ ^

&{

^

C e r co n d r i e s g o l ^ T a c o n f i L a d e p o s i S en su deudor, al que c o n c e do un

c S t c e x c e s i v o no le exigió el otorgamiento de garantías específicas suficien-

te T Í noTomó a tiempo las medidas precautorias qué las circnn stan aas nnpom an.

B adqurrente que de mala fe (por conocer

o

estar en la posibilidad

dei

conocer

,1 neriuicio causado al acreedor) transfiere el bien a un tercero que lo fP***

t í tTo" osoydeb^^^^

eÍÍsponsab leafrente al acreedor por

la

indemnización

de

los danos * * * J » P ^

^ t r a n s f e r e n c i a , dado a que todo aquél que por dolo o culpa causa daño a otto

esS en obligación de indemnizarlo -responsabilidad civil extracontractual- (art 1969).

2) cuando el acto d e alienación es anterior al surgimiento del crédito, hipó

tesis poco frecuente, se exigen los dos presupuestos tradicionales: el

conaUum

fraudis

y el

eventus damni.

Al respecto, el art. 195 establece: «T ratándose de acto a título ceroso de

ben

concurrir,

además, los siguientes requisitos:... 2. Si el acto cuya infiacia se

solicita fuera anterior al surgimiento del crédito que el deudor ye tercería

kulisen celebrado con el propósito de pencar la f ^

n

* ^ ^ *

Zuro acreedor. Se presume d icha intención en el deudor cuand o ha depuesta de

u Z t c uya eJenda había

informado

p or escrito al futuro

acreedor.

Sepre-

h

Z¿inician del tercero cuando conocía o estaba,n optad^onoc ^

Zuro crédito

y

que el deudor carece de otros bienes registrados».

S i

e

acto de

^ a S u

*

a g r i o r al surgimiento del crédito, lo que sucede cuando ^L dspo -

tickta o gravamen de los bienes se realiza con miras a obtener-un cnanto futuro o

e a f e r m cteüto se exige el «consilium fraudis» entre el deudor y el tercero

a d ^ i r e n ^

nuesto de bienes de cuya existencia ha informado por escrito al futuro acreedor,

^ e m l l o , inicíalos g a m i t e s ^ ^ ^ P ^ ^ ^ S ^

ciera ante la cua l acred ita ser pro

P1

etano de determinados

b

^ J ^ ' ^ ^

ser arrobad o el otorgamiento del crédito, transfiere la propiedad o grava con

a

S s t ^ e t bienes. Igualmente,

* ^ ^ * * % ^ £ S l

del tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y

adem ls el deudor carece de otros bienes registrad os; la concurrencia de estos dos

. ^ — « y —

i a e

rr

bienes

^ d c T

para presumir la connivencia fraudulenta del tercero con el deudor.

LajurisprudenciaespañolM iceD eC ossio- ; ^ e d e c l a m o q u ^ e U ^

fraudis

ha de entenderse como la simple previsión del daño, es decir, la concien

SI De Cossio, Alfonso,

instituciones

de Derecho Ovil

, Alianza Editorial, Madrid, 1977, p. 333



CO

V J O

~X orn 11 rv

V T T

V J V I ; u t . u , / Y U

cia del perjuicio que el empob recimiento real o fingido cause al acreedor. No se

trata, por l o tanto, de un puro elem ento subjetivo o intencional, sino más bien de

un conoc imien to del daño causado m ediante la enajenación, sin que sea necesaria

malicia o propósito de defraudar.

g) Efectos.

Entre

los

diversos acreedores. L a acción paulia na sólo favorece al acreedor

que la ejercita y sólo hasta el límite de su crédito, es decir, el acto declarado

ineficaz es inoponible al acreedor accionante, pero es oponible a cualquier otra

persona: El acreedor

«puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él»

los

actos con los que el deudor renuncie a derechos o disminuya su patrimonio (art

195).

Entre el accionante y el adquirente del bien. El acreedor vencedor en la

acción pauliana puede emb argar al adquirente el bien o bienes objeto de la acción

pauliana (art.

199).

Entre

el

accionante y

el

subadquirente del bien. La pauliana no perjudica los

derechos adquiridos a título oneroso por los terceros subadquirentes de buena fe

(art. 1 97). En otros térm inos, la acción prospera c ontra los subadquirentes o cade

na de subadquirentes si son a título gratuito; si fuesen a título oneroso, sólo en el

caso que el subadquirente h aya tenido conocim iento del perjuicio a los derechos

del acreedor, cuando el crédito es anterior al acto de dispos ición p atrim onia l; si es

posterior que el adquirente enajenante y el tercero subadquirente hubiesen cele

brado el acto con el propósito de perjudicar el futuro crédito del acreedor

32

. Por

ejemplo, A vende un bien a B, quien tiene conocimiento del perjuicio de los dere

chos del acreedor, y B, a su vez, lo vende a C, quien ignora tal hec ho; la acción no

prospera contra C. Pero si B en lugar de vender el bien, lo dona a C, la acción

prospera po r el título gratuita de ésta última enajenación.

Entre el adquirente del bien y el deudor enajenante.

Entre estas personas, el

acto es eficaz, por ello, si pagado el crédito del acreedo r acc ionante qu eda algún

remanente, éste pertenece al adquirente del bien, sea a título gratuito o a título

oneroso.

Recalcam os que si prospera la acción pa uliana, el acto queda subsistente, es

válido y eficaz, entre las partes y frente a terceros e ineficaz sólo frente al tercero

52 Código civil argentino: «Art. 970. Si la persona a favor de la caai el deudor hubiese otorgado na acto

perjudicial a sus acreed ores, hubiere transmitido a otro los derecho s que de á hubiese a dquirido, la

acción de los acreedores salo será admisible, cuando la transmisión de los derechos se haya verificado

por un titulo gratuito. Si fuese por título on eroso, sólo en el caso que el adquirente hubiese sido cómplice

en el fraude».



FpAtioe p a ACTO JURÍDICO. LA ACCIÓN PAUUANA 2 2 1

reedor accionante víctima del daño, hasta el importe de su crédito y en tanto .

^ i c t a tal daño. El acreedor triunfante, puede, antes de iniciado el proceso para

Tcobro de su crédito' o dentro de éste, solicitar medidas cautelares sobre los

bienes que forman el objeto del acto impu gnado. L a acción pauh ana no va dire c-

Ln ente al pago del crédito, sino que constituye una vía auxiliar que prepar a a los

fines de que ulteriormente el crédito se haga efectivo mediante la acción pnnci-

L Frente a los actos de disposición del deudor, el acreedor perjudicado tiene.que

L*uir dos acciones: una principal destinada al cobro de su crédito y otra auxiliar,

/acción pauliana, que persigue que respecto de él se declare ineficaz el acto de

disposición de su deudor, restableciéndose así la garantía com ún y poder contar

con bienes realizab les. Si el>proceso principal se inició prim ero, la ejecución de la

sentencia se suspend e hasta que la pauliana despeje el camino si llega a prospe rar.

La realización d e los bienes se llevan a cabo en el proceso principal para el cob ro,

no en el relativo a la acción paulian a.

La pauliana constituye un «prius» de una ejecución p osterior o de la iniciada

y

detenida ante la carencia de bienes a realizar, por lo que parecería tener carácter

ejecutivo; pero, la verdad es que el acreedor no percibe su crédito con ella; si bien

es cierto que el demandante triunfante logra que se prive de eficacia al acto im

putado, esto ocurre solamente respecto de él, reponiendo en su favor la garantía

patrimonial, siendo válido en todo lo demás entre las partes; aun cuand o prece de

a la ejecución, la cual puede no ocurrir de inmediato en los créditos sujetos a

plazo o condición suspensiva, la finalidad inmediata, co ncreta, esencial y su ver

dadera razón de ser es la de restablecer la aludida garantía común y no la de

realizarla directamente. Esta secuela tiene lugar en un momento cronológico y

conceptual distinto y posterior, sobre los bienes que haya logrado a segurar el ac

cionante en m anos de un tercero. Su carácter es conservatorio no ejecutivo.

En la acción para el cobro del crédito, el deman dado es el deudor; en cambio,

en la acción pauliana los demandados son el deudor y el adquirente, y eventual-

mente los subadq uirente. La s partes litigantes en am bos procesos no son las m is

mas En la acción de cobro, el título del acreedor demandante es el acto jurídico

' (generalmente un contrato) o el acto ilícito (ejemplo, un acciden te de transito) que

¿rtna el crédito, mientras que en la acción pauliana, el título del acreedor de

mandante reside en el acto de alienación realizado por el deudor perjudicando la

garantía general. Los títulos del accionante en cada una de las acciones no son

los mismos. En el proceso seguido para que se declare la ineficacia de a n a c o

jurídico no se puede cobrar un crédito, ni en un proceso para coorar un créditos,

puede declarar la ineficacia de un acto jurídico. No hay identidad entre ambas

acciones. Por tanto, procesalmente, la acción para el cobro de un crédito y ia

acción pauliana no son acu mulables.



670 CAPÍTULO XII

h) Carga de la prueba

5

*

Po r lo que concierne a la carga de la prueba, el art. 195 establece: «Incumbe

al acreedor

la

prueba sobre

¡a

existencia del crédito y, en su caso, la concurren

cia de los otros requisitos indicados en el incisos 1 y 2 de este artículo. Corres

ponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la inexistencia del per

juicio,

o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la satis

facción del

crédito-».

Si el acto de disposición o gravamen es gratuito, el acreedor demandante

debe probar:

1)

La existencia d el crédito; 2) La existen cia del acto o actos por los

que el deudor ha renunciado a derechos o disminuido su patrimonio conocido,

perjudicando el cobro del crédito. No está en la obligación del demand ante probar

el perjuicio, sino solamente los actos por los cuales el deudor ha disminuido o

desaparecido su patrimonio co noc ido. El art. 195 dispo ne que se presume la exis

tencia del perjuicio cuando del a cto del deudor resu lta la imposibilidad de pagar

íntegramente la prestación debid a o se dificulta la posibilidad de co bro. Por su

puesto que nada impide que el acreedor demandante, si lo desea, pueda aportar

pruebas que estén a su alcance para demostrar la existencia del perjuicio, como

sería, por ejemplo, la presentación de un certificado negativo de propiedad del

deudor demandado, expedido por los registros públicos. En virtud de la mencio

nada presunción, corresponde al deudor y al tercero demandado la prueba de la

inexistencia del perjuicio o la existencia de bienes libres suficientes que garanti

cen la satisfacción del crédito.

Tratándose de actos onerosos hay que distingu ir si han sido realizados antes

o después del nacimiento del crédito. Si el acto es posterior ai surgimiento del

crédito, el acreedor demandante debe probar. 1) la existencia de l crédito; 2) la

existencia del acto o actos con ios que el deudor ha renunciado a derechos o

disminuido su patrimonio conocido, perjudicando el cobro del crédito; 3) que

estos actos se han realizado co n po sterioridad al acto o hecho q ue ha originado el

crédito; y 4) que el tercero ha actuado de mala fe, con ociendo el perjuicio causado

al acreedor o estando en razonable situación de cono cer la existencia del crédito o

de no ignorarlo. Nuestra ley no establece nin gun a presunción de conocim iento del

perjuicio por parte del tercero adquirente con el fin de invertir la carga de la prue

ba. En algunos casos la prueb a de la mala fe del ad quirente es fá ci l por ejemplo,

cuando la insolvencia del deudor es notoria o de las relaciones entre deudor y

adquirente se deduce q ue éste conoc ió el perjuicio; pero dad o a que, en la mayoría

de los casos, es sumam ente d ifícil prob ar la mala fe del tercero, pensam os q ue, en

53 C P C art. 196. Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponíle a quien afirma hechos

qu e

configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando suevos

hechos.



FRAUDE DEL ACTO JURÍDICO.

LA

ACCIÓN PAUUAMA

671

forma similar a lo que dispone el art. 969 del Código argentino

54

, debe legislarse

estableciendo

que

se

presume que el tercero tiene

conocimiento del perjuicio cuando

conocía o estaba en aptitud de conocer la existencia del crédito y que el deudor

carece de otros bienes registrados; de este modo se invierte la carga de la prueba,

correspondiendo al tercero demostrar su buena

fe. Corresponde al deudor y

terce

ro demandados probar, la inexistencia del perjuicio, o la existencia de bienes

libres suficientes que garanticen la satisfacción del crédito. Como se aprecia, con

forme al art. 195, dos son los requisitos para que proceda la acción pauliana con

tra actos de

disposición

o

gravamen posteriores

al nacimiento del

crédito: el eventus

damni

y

la mala fe del

tercero.

Si los demandados no prueban la inexistencia del

perjuicio o la existencia de-bienes libres suficientes y el demandante prueba la

mala fe del tercero, la demanda es fundada, pero si no se prueba la mala fe del

tercero, la demanda

es

infundada aun cuando esté probado el perjuicio causado al

acreedor demandante. '

Si el acto es anterior

al

nacimiento del crédito, el acreedor

debe

probar: 1) la

existencia del crédito; 2) la existencia del acto de disposición; 3) que este acto ha

sido reaüzado con anterioridad al hecho que ha originado el crédito; 4) que tanto

el deudor como el tercero han celebrado el acto de disposición con el propósito de

perjudicar el cobro del futuro crédito. Pero como la connivencia fraudulenta entre

el deudor y el tercero es de prueba difícil que impide la aplicación de la acción

pauliana, la ley presume la intención fraudulenta en el deudor

cuando

ha dispues

to de bienes de cuya existencia había informado por escrito al futuro acreedor, y

se presume la intención del tercero cuando conocía o estaba en la aptitud de cono

cer el futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados (art. 195.2).

O sea que en estos casos se invierte la carga de la prueba, correspondiendo al

tercero adquirente demostrar su buena fe, acreditando, v. gr., que el deudor tiene

otros bienes embargables en el territorio de la República o que desconocía la

existencia de acreedores.

122.2.

PRESUNCIÓNDE

ONEROSIDAD DE LAS GARANTÍAS REALES

Artículo 196.- Para lo s efectos del artículo ÍS5 se considera que

las garantías, aun por deudas ajenas, son actos a título oneroso

si

ellas son anteriores

o simultáneas

con el crédito

garantizado.

El acreedor también puede pedir que se.declaren ineficaces respecto de él los

actos por los cuales el deudor otorga garantías reales sobre sus bienes a favor de

54- Código civil argentino: Art. 939. H ánimo de deud or de defraudar a sus acreedores por actos que les

sean perjudiciales, se presume por su estado de insolven cia. La com plicidad del tercero en s fraude del

deudor, se presume también si en el momento de tratar con él conocía su estado de insolvencia.



672

CAPÍTULO XII

otros acreedores, sea por deudas a favor del propio deudor o por deudas ajenas

por ejemplo, el deudor

primus

hipoteca un inmueble de su propiedad para garan

tizar el préstamo que

secundus

obtiene de tercias. Conforme al art. 19o"

55

, si estas

garantías son otorgadas con anterioridad o simultáneamente con el crédito garan

tizado, se estiman que han constituido el requisito necesario para el otorgamiento

del crédito, por

lo que se

presumen,

iure et de iure

(no se admite prueba

en

contra

rio), actos a

ítulo

oneroso; por consiguiente, para que se declare la ineficacia

del

acto de constitución de garantía es menester que se pruebe la m ala fe del acreedor

beneficiario de la garantía.

Si la garantía es otorgada para garantizar un crédito preexistente, se presu

me, inris tantum,

acto gratuito, por

lo que

puede ser atacado vía la acción pauliana,

con prescindencia de si el deudor ha actuado con buena o mala fe.

122.3.

DERECHOS

DEL

TERCERO

SUBADQUIRENTE

Artículo 197.-

La declaración

de

ineficacia

del acto no

perjudica

los derechos adquiridos a título oneroso por los terceros

subadquirentes de buena fe.

Puede suceder que el adquirente de los bienes los enajene a su vez a otra perso

na, y así sucesivamente. En tal situación, según lo dispuesto por el art 197, los

derechos adquiridos a título oneroso por terceros subadquirentes que han procedido

de

buena

fe

son inmunes

a la

declaración

de

ineficacia respecto del acreedor deman

dante del

acto celebrado

por

su

deudor con

un

tercero.

En

cuanto aparece

una segun

da o sucesiva transferencia onerosa y de buena fe, la declaración de ineficacia de la

transferencia anterior se paraliza

2

*. A

contrario sensu,

la declaración de ineficacia

del acto celebrado por el deudor con un tercero afecta los derechos adquiridos por

los subadquirentes, si son a ítulo gratuito, independientemente de su buena o mala

fe,

y si son a

ítulo

oneroso, cuando han procedido de mala fe.

Puede ocurrir que la pauliana viable contra el primer adquirente de los bie

nes enajenados, ya no lo sea contra el propietario actual. Así, por ejemplo, A,

deudor

insolvente,

dona

a B

un inmueble. Luego B. vende el inmueble

a un

tercero

de buena fe, C. La acción pauliana que es procedente contra el donatario B, inde

pendientemente de que haya actuado o no con buena fe, ya no lo es contra C.

55 El ar t 196 cieñe su antecedente en el Cód igo italiano, art. 290 1, cuarto párrafo, que establees: «A los

efectos

de la presente norma, tas prestaciones de garan tías, aon por otras deudas, son consideradas icos

a a'tuio onero so, cuando son simultáneos ai crédito garantizad o».

56 Com o dice Ua m bia s (cb. cit. p. 552) «...basta que en ¡a cadena de las sac ssiv as transm isiones de los

bienes, se interponga ana persona contra la cual la acción no sea viable, para que queden a salvo las

ulteriores

adquisiciones. Actúa

como barrera sanitaria que

desinfecta

del vicio

del fraude a

las

transmisiones

de

bienes posteriores».



D EL A C T O J U R Í D I C O .

L A

A C C IÓ N P A U U A N A

673

122 4

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN PAUUANA

Artículo 198.- No procede la declaración de ineficacia cuando se

trata del cumplimiento de una deuda vencida, si ésta consta en

documento de fecha cierta.

La acción pauliana no impide que el deudor cumpla con sus obligaciones ya

vencidas. A fin de evitar simulaciones, se exige que la deuda vencida y pagada

conste en documento de fecha cierta. Los documentos públicos son de fecha cier

ta. Un documento privado -dispone el art. 245 del CPC- adquiere fecha cierta

desde: 1. la muerte del otorgante; 2. La presentación del documento ante funcio

nario público; 3. La presentación del documento ante notario público, para que

certifique la fecha o legalice las firmas; 4. La difusión a

través

de un medio públi

co de fecha determinada o detenninable; y 5. Otros casos análogos. Excepcional-

mente, el juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada

por medios técnicos que le produzcan convicción.

122.5.

LIMITACIONES

AL

DERECHO

DEL

TERCERO ADQUIRENTE

Artículo 199.- El acreedor puede ejercitar frente a los terceros

adquirentes

las

acciones

que le

correspondan

sobre los bienes

objeto del acto ineficaz.

El tercero adquirente que tenga frente al deudor derechos de cré

dito pendientes de la declaración de

ineficacia,

no puede concu

rrir sobre

el

producto

de los

bienes

que han

sido objeto

del acto

ineficaz,

sino después que

el

acreedor haya sido

satisfecho . .

En virtud del acto de renuncia o de disposición realizado por el deudor, el

bien ha salido definitivamente del patrimonio de éste y pasado a integrar el patri

monio del tercer adquirente, y aun cuando la pauliana progrese, no se reintegra

mas al patrimonio del primero, en razón de que entre las partes el acto es válido y

eficaz; sólo idealmente se considera que el b ien vuelve a formar parte del activo

del patrimonio del deudor como garantía común a fin de que el acreedor pueda

caer sobre él para poder recuperar su acreencia. Por ello es que la ley faculta al

acreedor a cobrar su crédito

embargando

y

rematando

(estas son las acciones que

le corresponden al acreedor de que habla el primer párrafo del art 199) el bien

objeto del acto ineficaz, bien que ahora ya no es de propiedad del deudor sino del

tercero adquirente, por lo que en realidad es al tercero adquirente a quien se esta

embargando y rematando el bien; si el valor del remate del bien es superior al

crédito del demandante, queda en beneficio del tercero adquirente demandado en

cuanto al exceso. Como el acreedor no tiene un derecho real sobre el bien, el



674

CAPÍTULO XII

tercero puede satisfacer

las

obligaciones del deudor y así, hacer cesar los efectos

de la ineficacia, salvando el bien.

Puede suscitarse el problema de que varios acreedores ejerciten la acción

pauliana para que se declare la ineficacia del mismo acto de disposición. En tal

caso será preferido el que primero embargue. Si todas Las acciones se hubiesen

acumulado obteniendo una sola sentencia favorable a los demandantes, dos prin

cipios pueden servir para resolverse el problema: uno de ellos, el de concursu

partes fiunt,

que nos lleva a un reparto proporcional del valor del bien entre los

distintos créditos en concurso; y el otro, el prior tempore potior iuris (primero en

tiempo, mejor

en

derecho),

a

ir satisfaciendo cada

uno de los

créditos por riguroso

orden de antigüedad.

Como sabemos, la pauliana favorece únicamente al acreedor demandante,

no a los otros acreedores, ni al deudor, ni al adquirente que también sea acreedor

•y que es despojado del bien vía remate en la acción de cobro. Como el acto es

eficaz entre el deudor y el adquirente, si después de pagado el crédito con el

producto del remate queda algún

remanente,

éste pertenece al tercero adquirente.

Con la declaración de ineficacia vía acción pauliana del acto de enajenación, el

bien no retoma más al patrimonio del deudor, sino que permanece definitivamen

te en el patrimonio del adquirente, quien al ser despojado de dicho bien como

consecuencia del remate, en aplicación del art. 1222, tiene derecho a que el deu

dor enajenante le restituya el valor del bien en la parte que ha servido para la

satisfacción del crédito. Por tanto, es aberrante que el segundo párrafo del art. 199

disponga

que

el tercero adquirente que tenga frente al deudor derechos de crédito

no puede concurrir sobre el producto de los bienes objeto del acto ineficaz, sino

después que el acreedor haya cobrado el suyo, y si es que queda algún remanente.

Va contra el sentido común más elemental, el afirmar que el tercero adquirente

puede satisfacer su crédito con «el producto de los bienes que han sido objeto del

acto ineficaz», «después que el acreedor» demandante por acción pauliana «haya

sido satisfecho», si tal remanente le pertenece, es de su propiedad. Si el saldo que

quede del producto del remate (después que el acreedor ha satisfecho su crédito)

pertenece al adquirente, ¿cómo se puede afirmar que el adquirente puede satisfa

cer su crédito con ese saldo que le pertenece? Lo que sstá afirmando el segundo

párrafo del art. 199, es que el acreedor adquirente satisfaga su crédito con su

propio dinero, esto es, el acreedor se paga así mismo, lo que es inconcebible. El

tercero adquirente no se puede hacer pago con su propio dinero de los derechos de

crédito que tenga frente al deudor perdedor en la acción pauliana. El segundo

párrafo del art 199 debe ser suprimido.



FRAUDE DEL

ACTO JURÍDICO.

LA ACCIÓN PAUUANA

675

. 1216. REMISIÓN

Artículo 200.- La ineficacia de los actos gratuitos se tramita como

proceso

sumarísimo;

la de los actos onerosos como proceso de "

conocimiento.

Son especialmente procedentes las medidas

caute

lares destinadas

a

evitar que el perjuicio resulte irreparable.

Quedan a salvo las disposiciones pertinentes en materia de quiebra.

El artículo 200 regula el trámite procesal de los distintos casos de las accio

nes paulianas. Cuando la transferencia es a título gratuito, el proceso sumarísimo

es suficiente para acreditar la existencia del crédito, la gratuidad del acto de dis

posición del deudor, la falta de bienes libres conocidos. La existencia del perjui

cio a los derechos del acreedor se presume cuando del acto del deudor resulta la

imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida o se dificulta la posibi

lidad de cobro (art. 195).

Por lo que concierne a los actos de transferencia a titulo oneroso hay que

probar, además, la mala fe del tercero adquirente, por lo que la situación se toma

más difícil, por cuya razón la acción se tramita como proceso de conocimiento.

Con acierto se establece que es procedente que las partes puedan solicitar al

juez para que dicte medidas cautelares destinadas a evitar que el perjuicio resulte

irreparable.

Si el acto de disposición es un presupuesto de la declaración de quiebra del

deudor, son de aplicación las disposiciones del Derecho concursa (D. Ley No.

26116,

Ley de Reestructuración Empresarial).

123. COMPARACIÓN DE LAS ACCIONES PAULIANA Y SUBROGATORLA

La acción subrogatoiia (llamada también oblicua o indirecta) es un medio

legal de conservación de la garantía patrimonial. Consiste en el poder que tiene el

acreedor

de

"ejercer

los

derechos del deudor, sea en

vía de

acción

o

para asumir

su

defensa, con excepción

de los que

sean inherentes

a

la persona

o

cuando

lo

prohiba

la ley" (art 1219.4). El acreedor se sustituye al deudor y ejercita sus derechos.

Son

presupuestos de la subrogatoiia: el crédito del subrogante, la inercia del deu

dor en el ejercicio de sus derechos frente a terceros y el peligro de insolvencia del

deudor. El objeto de la subrogatoria son los derechos de crédito y los derechos

potestativos del deudor, que tengan contenido patrimonial y que no sean de carác

ter estrictamente personal. El fundamento de la subrogatoiia es la conservación

de la garantía patrimonial del deudor.

No todos los derechos que el deudor tiene frente a terceros son susceptibles

de ser ejercitados vía acción subrogatoria; están excluidos de ella los derechos



676

que no ienen carácter patrimonial y

los

que por su naturaleza o por

ley

pueden

ser

ejercitados solamente por su titular, como los derechos de la personalidad, los

familiares, morales, y los derechos de crédito estrictamente personales, como el

de alimentos.

El acreedor que utiliza la acción subrogatoria ejerce los derechos de su dea

dor, po r lo que la subrogatoria no constituye simplemente un poder de ingerencia

en la esfera jurídica ajena,

sino un

poder

de

ejercerlos derechos ajenos, por

lo que

se trata de un poder de sustitución legal en interés propio; "cual sutituto legal in

rem propriam

el subrogante no hace valer frente

a

los terceros derechos diversos

o m ás amplios de aquellos que corresponden al deudor subrogado"

17

La acción

subrogatoria

y la

pauliana

presentan las semejanzas siguientes:

La acción

subrogatoria

y la acción

pauliana se fundan

en el principio según el

cual el patrimonio del deudor constituye la garantía de los acreedores. Ambas

tienen carácter

patrimonial:

la

subrogatoria

trata de crear o incrementar el patri

monio del deudor, que la desidia de ésts podría dejar perder, y la acción pauliana

restituye la garantía patrimonial exclusivamente

en

relación al acreedor accionan

te. Ambas son medios de conservación de la garantía patrimonial. Las dos consti

tuyen recursos judiciales subsidiarios cuyo fin es conseguir

el

pago actual

o

futu

ro de las deudas. Proceden en virtud de la conducta perjudicial -acciones u omi

siones- adoptada por el deudor respecto de sus acreedores. Ambas acciones no

proceden si en el patrimonio del deudor hay bienes suficientes para hacer efectivo

el crédito, situación en la que el acreedor no tiene injerencia en el manejo de los

asuntos del deudor.

Salvo estas semejanzas, la diferencia entre ambas acciones es completa.

La acción pauliana procede contra los

actos (acciones)

del deudor con las

cuales renuncia a derechos o realiza actos de disposición o gravamen de su patri

monio en perjuicio de su acreedor (el deudor dona, vende o grava sus bienes,

renuncia a una herencia o legado, etc.). La acción subrogatoria u oblicua cae den

tro del campo de las

omisiones

del deudor en el reclamo o ejercicio de sus dere

chos (no reclama una herencia, no se defiende en un proceso judicial que puede

originarle la pérdida

de

sus bienes, etc.). La acción

pauliana

ataca

un

acto realiza

do por el deudor y la acción

subrogatoria

supone la inactividad del deudor.

El patrimonio del deudor constituye garantía general de sus acreedores. Este

patrimonio puede desaparecer o disminuir por actos del deudor con los cuales

57 La jurisprudenc ia italiana ha resuelto: El acreedor que se vale de la acción subrogatoria asume las veces

de sustituto procasa l del deudo r subrogado, con la consecue ncia de estar sujeto a todas las excepciones,

sustanciales y procesales, oponibles ai deudor, además a las limitaciones del uso de los medios de prueba

que tendría el acular del derecho (Blanca, Massüno, ob. ciL, p. 422).



F g A U D ^ D E ^ A C T O J U R J D t C Q .

U

A C C I Ó N P A U U A N A

6 7 7

renuncia, dispone o grava sus bienes o por una abstención u omisión del deudor

que no hace lo que debe hacer en su beneficio.

El fin de la

oblicua

es ingresar en el patrimonio del deudor los bienes que

resulten, por lo que la naturaleza de la acción subrogatoria u oblicua es de

inte

gración patrimonial. La pauliana persigue que se declare ineficaz con relación al

accionante el acto de disposición del deudor, restituyéndose, de este modo, la

garantía patrimonial común, pero sin que los bienes retornen al patrimonio dei

deudor, por tanto, la naturaleza de la acción pauliana es de

constitución de la

garantía patrimonial.

En la acción

oblicua

,el acreedor obra en nombre del deudor inactivo, se

sustituye en la persona de éste ejerciendo los derechos que omite hacer valer,

derechos que de otra manera quedarían perdidos por el abandono del titular, lo

que no ocurre en la

pauliana

que corresponde a un derecho que los acreedoras

ejercen en nom bre propio (actúa

iure propio).

Es decir, en la

subrogatoria

el acree

d o r

ejercita un derech o ajeno: el de su deudor, y en la

pauliana

ejercita un derecho

propio.

La acción subrogatoria presupone la existencia de derechos en el patrimo

nio del deudor, mientras que la

pauliana

presupone que el derecho ya ha salido

del patrimonio del d eudor por haberlo enajenado.

La acción

oblicua

o subrogatoria es preparatoria de la posterior ejecución

d e bien o de los bienes del deudor. La pauliana, en cambio, es por sí misma

ejecutiva, pues no produce el desplazamiento del bien o valor al patrimonio del

deudor, sino que d icho bien o valor es directamente ejecutado en el patrimonio del

tercero adq uirente .

Los efectos de la oblicua benefician a todos los acreedores, en cambio la

pauliana

favorece únicamente al acreedor accionante.

1 2 4 . COMPAR ACIÓN DE LAS ACCIONES PAULIANA Y DE SIMULACIÓN

La acción pauliana y la de simulación, conjuntamente con la subrogatoria,

tienen carácter conservatorio, desde

q u e .

están dirigidas a defender y conservar la

garantía general que para los acreedores constituye el patrimonio del deudor.

En las tres acciones s e requiere la existencia del perjuicio, que determina un

interés legítimo de los acreedores para obrar. Pero hay entre ellas diferencias muy

claras.

Veam os cuáles son las diferencias entre la acción de simulación y la pauliana:

La acción pauliana supone la realización de actos reales, serios, no aparen

t e s ;

las partes de sean la realización del acto de disposición y la producción de sus

efectos. La acción de simulación presupone un acto aparente que las partes no

quieren que produzca efectos entre ellas. Los simulantes aparentan querer algo



678

CAPÍTULO XII

cuando en realidad no quieren nada (simulación absoluta) o quieren algo diferen

te (simulación relativa). La acción pauliana se dirige contra un acto de disposi

ción real del deudor; la de simulación se dirige contra un acto ficticio y tiende a

comprobar que los bienes

no

han salido

del

poder del transferente. En resumen,

en

la acción pauliana el acto atacado existe realmente, mientras que en la acción de

simulación, el acto atacado existe sólo aparentemente.

Con la acción de simulación se busca que se verifique la inexistencia de un

acto jurídico sólo aparente (ficticio) y que se declare su nulidad, en tanto que con

la pauliana se persigue que el acto real de disposición sea declarado ineficaz con

relación al acreedor demandante y sólo hasta el límite en que concurre el interés

de

éste. La

primera

es

una acción declarativa de nulidad, la segunda

es

una acción

de inoponibilidad. La acción pauliana tiene por fin reintegrar

en

laprenda general

de los acreedores lo que de ella había salido por efecto del acto de disposición del

deudor, en tanto que la acción de simulación tiene por objeto demostrar que el

bien que parece haber salido de la prenda general, no ha dejado de formar parte

de ella.

Los titulares de la acción para solicitar la nulidad del acto simulado son

cualquiera de las partes simulantes y los terceros perjudicados (a rt 193). En cam

bio, los

itulares

de la acción pauliana son solamente los acreedores perjudicadas

con er acto de disposición de su deudor.

El beneficio de

la

acción de simulación alcanza

a todo

interesado en la decla

ración de la nulidad del acto aparente. En cambio, la acción pauliana aprovecha

solamente al acreedor demandante.

En la acción de ineficacia de los actos a título oneroso, los acreedores deben

probar

que el

tercero adquirente haya

tenido

conocimiento

o

haya

estado

en razona

ble situación de conocer el perjuicio al acreedor (ar t 195); en la de simulación no.

' La acción pauliana prescribe a los dos años (art. 2001.4); la de simulación a

los diez

años

(art 2001.1),

y

la acción

de

daños derivados para

las partes

simulantes

Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]

Documents

Transcript of Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]