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El ejercicio de la tutela por personas jurídicas en el derecho español

Fundaciones tutelares

Otilia del Carmen Zito Fontán

A) INTRODUCCIÓN. CONCEPTOS PRE-VIOS. TUTELA. CURATELA. DEFENSOR OFICIAL.

En el derecho español, nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas estableci-das en la ley. Son causas de incapacita-ción las enfermedades o defi ciencias persis-tentes de carácter físico o psíquico que impiden a la persona gobernarse a sí misma.

Los menores de edad podrán ser incapacitados cuando concurra en ellos causa de incapacitación y se prevea que la misma persistirá después de la mayo-ría de edad (Conf. art. 201 CC).

SUMARIO

a) Introducción. Conceptos previos. Tutela. Curatela.

Defensor Ofi cial. b) Reforma del CC de España.

Ley 13/1983. Modifi caciones posteriores.

c) Ley N° 41/2003. Modifi caciones al Código Civil y a la

Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de tutela.

d) Viabilidad en el derechoargentino.

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En el régimen legal vigente, la guarda y protección de la persona y sus bienes o sólo de la persona o de sus bienes, cuando se trate de los menores o incapacitados, se realiza en los casos que proceda, mediante: la tutela, la curatela, o el defensor judicial (Conf. art. 215 CC). La doctrina española suele afi rmar que la diferencia entre estas fi guras de protección llevadas a la realidad cotidiana no siempre es estricta. Ello ocurre, en especial, debido a la falta de la autoridad judicial para adaptar el régimen de guarda al caso concreto, con el fi n de asegurar el bienestar del presun-to incapaz y el ejercicio de sus derechos.

Para lograr este objetivo, es necesario determinar qué nivel de afec-tación padece el incapacitado para su autogobierno; luego, determinar cuál es el régimen más adecuado y realizar la elección de la persona que desempeñará la función tutelar, tomando este concepto en sentido amplio.

La tutela es una institución de protección y asistencia a los menores y los incapacitados no sometidos a la patria potestad.

La patria potestad es el conjunto de deberes y facultades que tienen los padres sobre los hijos menores de edad que debe ser ejercida en be-nefi cio de ellos. (Código Civil español, título VII, Libro I).

El menor incapacitado que alcanza la mayoría de edad sigue bajo el mismo régimen de protección, ya que se prorroga automáticamente la patria potestad por ministerio de la ley. En el supuesto de declaración de discapacidad del mayor de edad, soltero, que convive en el domicilio familiar, se rehabilita la patria potestad. Al cesar ésta, por las causales establecidas en la ley, si subsistiere el estado de incapacidad, se consti-tuiría la tutela o la curatela, según corresponda.

Las funciones tutelares según señalan los artículos 216 y 217 del CC, constituyen un deber que deberá ejercerse en benefi cio del tutelado y estará bajo la salvaguarda de la autoridad judicial. Sólo se admitirá la ex-cusa de los cargos tutelares en los supuestos legalmente previstos. Tra-tándose de personas físicas, la excusa de los cargos tutelares puede ser la edad, la enfermedad, las ocupaciones personales o profesionales, la falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o cualquier otra causa por la cual resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo. En cambio, las personas jurídicas sólo podrán excusarse cuando carezcan de los medios sufi cientes para el adecuado desempeño de la función tutelar encomendada.

No quedan incluidas (Conf. arts. 251 a 258, 291 y 301, CC) en este último supuesto (de excusa) las entidades públicas a las que les esté en-


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comendada la tutela de los incapaces, que asuman estas funciones en el marco de las responsabilidades que le competen como prestadores de servicios sociales y, en última instancia, como garantes del cuidado de las personas que necesitan especial protección. (Art. 49 de la Constitu-ción española). En principio el ejercicio de la tutela es gratuito; el tutor tendrá derecho a una remuneración cuando la situación patrimonial del tutelado así lo permita, y en relación con lo benefi cios que dicho patri-monio produzca.

La tutela se constituye en protección de las personas que no pueden gobernar su persona o sus bienes por sí mismas, o no pueden decidir o no entienden la entidad de las decisiones. El tutor es nombrado por el juez en la sentencia que declara la incapacitación; es el representante legal del incapacitado y el administrador de sus bienes, sin perjuicio de la necesaria autorización judicial para ciertos actos establecidos en la ley. La tutela se ejerce bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal que actúa de ofi cio o a instancia de cualquier interesado (art. 232 CC).

Pueden ser tutores las personas que se encuentren en el pleno ejer-cicio de sus derechos civiles y no concurran en ninguna de las inhabili-dades establecidas por ley, como así también las personas jurídicas que no tengan fi nalidad lucrativa y entre cuyos fi nes fi gure la protección de menores e incapaces.

La legitimación para promover el procedimiento de incapacitación es facultad del presunto incapaz o de su cónyuge, conviviente, descen-dientes, ascendientes o hermanos (Conf. art. 757.1 de la ley N° 1/2000, de Enjuiciamiento Civil). Este es el principio general conforme la inter-pretación actual de la doctrina, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 229 CC, que continúa vigente y establece que los parientes llamados a ejercer la tutela y la persona bajo cuya guarda se encuentre el inca-pacitado, están “obligados” a promover la constitución de la tutela. También es facultad de cualquier persona que tenga conocimiento de una presuntamente incapaz, anoticiar al Ministerio Fiscal esta circuns-tancia que tiene, en caso de corresponder, el deber de promover la incapacitación. Si el Ministerio Fiscal o el Juez competente tuvieran conocimiento de que existe en el territorio de su jurisdicción alguna persona que debe ser sometida a tutela, pedirá el primero y dispon-drá el segundo, incluso de ofi cio, la constitución de la tutela. Para los funcionarios públicos es obligatorio, es un deber notifi car al Ministerio Fiscal la existencia de personas en esa situación, para que impulse el procedimiento.



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Están sujetos a tutela los menores no emancipados que no están bajo la patria potestad; los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido; los sujetos a patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela; y los menores que se hallen en situación de desamparo.

Se extingue la tutela cuando el menor cumple dieciocho años (a me-nos que con anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado); por la adopción del tutelado menor de edad; por su fallecimiento; cuando la tutela fue otorgada por la privación o suspensión de la patria potestad y el titular de ésta la recupera al dictarse la resolución judicial que pone fi n a la incapacitación o que modifi ca la sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela.

La curatela es la fi gura de guarda que complementa la capacidad de obrar del incapaz. El curador no sustituye la voluntad de la persona, sino que la asiste complementando su capacidad de obrar e interviene en los actos que la persona incapacitada no pueda realizar por sí e imponga la sentencia de incapacitación. Los actos realizados sin la intervención del curador serán anulables a instancia del propio curador o de la persona incapaz.

Están sujetos a curatela los emancipados, cuyos padres fallecieron o quedaron impedidos para el ejercicio de la asistencia determinada por la ley, los que llegasen a la mayoría de edad y los declarados pródigos. También procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación, o en su caso, la resolución judicial que la modifi que, coloque bajo esta forma de protección “en atención a su grado de discer-nimiento” (arts. 286 y 287, CC).

Si la sentencia de incapacitación no hubiere especifi cado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador, el art. 290 del CC establece que se entenderá que su intervención se extiende a los mis-mos actos en que los tutores necesitan autorización judicial.

En los casos en que la persona incapacitada hubiere estado con an-terioridad bajo tutela, el cargo de curador lo desempeñará quien hubiere sido tutor, salvo que el juez tome otra decisión.

En estos sistemas de guarda, declarada la incapacidad, la sentencia debe determinar su extensión y límites, como así también establecer el régimen de protección al que queda sometido el incapacitado, es decir: patria potestad prorrogada, patria potestad rehabilitada, tutela o curate-la; es conteste la doctrina sobre la necesidad de una estrecha relación entre el régimen de guarda y el grado de discernimiento del presunto incapaz.



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La jurisprudencia ha reafi rmado las garantías que deben darse al presunto incapaz en el procedimiento de incapacitación, para evitar que mermen los derechos de igualdad y libertad, y así se restrinja el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Estas garantías están dadas, por ejemplo, con la intervención del presunto incapaz en su propia defensa y representación o, en su defecto, por la defensa que asumirá el Minis-terio Fiscal, para que se le otorgue un régimen de guarda adecuado; la audiencia del juez con sus familiares; la facultad del juez de tomar con-tacto directo con la persona para conocer la veracidad y autenticidad de su situación, oír el dictamen médico que aportará datos concretos.1

Mencionamos antes que la guarda y protección de la persona y los bienes de los menores o incapacitados puede realizarse, además por el Defensor Judicial. Éste sólo actúa en forma ocasional. Su nombramien-to procede, además de en otros casos, según los siguientes supuestos: cuando exista confl icto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representante legal o curador; cuando el tutor o el curador no estén desempeñando sus funciones, hasta que cese la causa determinante, o hasta que se designe otra persona para desempeñar el cargo. En el su-puesto de que el impulsor del procedimiento de incapacitación haya sido el Ministerio Fiscal, el juez designa un defensor judicial al incapaz, para que lo defi enda y lo represente en el proceso. También actuará el defensor judicial en todos los casos que lo establece la ley o lo decida el juez de la causa para proteger los intereses del incapaz (Conf. art. 290 y sigs. del CC).

La delación y el nombramiento del tutor o el curador, en su caso, la efectúa el juez en la sentencia de incapacitación. El juez, antes de la constitución de estos sistemas de guarda y protección, deberá llamar a audiencia a los parientes más próximos y a las personas que considere

1 CALPARSOLO DAMIÁN, Juan. “Jornadas sobre protección Jurídica en la incapacidad”. 26 y 27 de mayo de 2005. Logroño. La Rioja, (España) Ponencia “La actuación del Ministerio Fiscal en defensa de las personas declaradas Incapaces”, donde el autor cita, a título de ejemplo, las sentencias que han rechazado la demanda de incapacitación, sobre todo respecto a las personas mayores: la Audiencia Provincial de Ávila del 15 de junio de 1993, donde se afi rmó que el sujeto no padecía defi ciencia persistente y grave que justifi que la incapacidad; la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante del 22 de febrero de 1995 que reconoció que el hecho de tratarse de una persona de edad no afecta su capacidad; la sentencia del Tribunal Supremo del 28 de julio de 1998 que considera que para que se incapacite a una persona no es sólo sufi ciente que padezca una enfermedad persistente de carácter físico o psíquico, sino que lo importante es que “no pueda gobernarse por sí misma” (en el caso concreto se trataba de una enfermedad que era controlable terapéuticamente).



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oportuno. Incluso deberá llamar al presunto incapaz, si tuviera sufi cien-te juicio y fuera mayor de doce años, pues éste deberá ser oído por el juez respecto de sus preferencias en cuanto al nombramiento de su tu-tor o curador (Conf. art. 231 CC).

El art. 234 del CC establece un orden de llamamiento o preferencia para la designación de tutor, que es aplicable por expresa remisión legal a los curadores, en este orden: el designado por el propio tutelado, el cónyuge que conviva con el tutelado, los padres, la persona designada por éstos en sus disposiciones de última voluntad y al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez. Su designación es una fa-cultad reservada exclusivamente a la autoridad judicial, quien decidirá conforme la idoneidad entre quienes resulten más adecuados para el cargo y en benefi cio de la persona necesitada de un complemento en el ejercicio de su capacidad de obrar.

B) REFORMA DEL CC DE ESPAÑA. LEY 13/1983. MODIFICACIONES POSTERIORES.

La Ley N° 13/1983 introdujo modifi caciones al régimen de la tutela del Código Civil español, modifi cando el sistema de “tutela de familia” por el de “autoridad o tutela judicial”, reguló la “guarda de hecho” y agregó a las personas jurídicas dentro de las personas que pueden ejer-cer las funciones tutelares.

Hasta 1983, existía en el Código Civil la fi gura del “Consejo de fa-milia”.Inspirado por el sistema francés, fue muy criticado por la doctri-na debido a que era extraño al derecho histórico español, de tradición romanista, en el que esta institución era organizada con el tutor y la autoridad judicial. En la tutela familiar, la tutela se ejercía por el tutor bajo la vigilancia del protutor y del “Consejo de familia”, integrado generalmente por el grupo familiar más cercano, que tomaba las de-cisiones, quedando al juez sólo la supervisión de esas actuaciones. Este modelo de “tutela familiar” podía funcionar relativamente bien mientras la familia constituía el grupo social por excelencia, con re-glas morales fuertes y aseguraba la contención afectiva y asistencial necesaria ante cualquier situación de dependencia , pero la realidad social fue cambiando y el sistema de tutela familiar entró en crisis. Fue reemplazado en esta reforma por la “tutela judicial”, sin dejar de lado por completo a la familia, que sigue siendo la prioridad en materia de



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protección de quienes necesitan una especial atención. En este nuevo esquema legal, el juez no se limita a supervisar los actos realizados por el tutor, sino que lleva el control efi caz de los actos y disposicio-nes, a veces a priori, y en otros a posteriori, ratifi cando el acto reali-zado. Junto a él, el Ministerio Fiscal ejerce el control de su actividad y del ejercicio de la tutela, como garante de los derechos de la persona incapacitada.

La tutela de familia y la de autoridad, implementadas de manera “pura”, difícilmente puedan garantizar que el ejercicio de la tutela sea todo lo ágil y efi caz que los tutelados necesitan y merecen. Seguramente por esa razón, si bien la reforma ha optado por el llamado “sistema de autoridad” no ha dejado de lado la relevancia que tiene y tendrá siempre la familia por los lazos afectivos que la respaldan.

Prueba de lo expresado es el Código Civil francés, que organizó la tutela con el “Consejo de Familia”, y posteriormente, con la reforma introducida por la ley N° 16-1230, del 14 de diciembre de 1964, otorgó mayores facultades a la autoridad judicial en el contralor de las funcio-nes tutelares, al expresar el art. 395 de ese cuerpo legal que el Juez de la tutela ejercerá vigilancia general sobre las administraciones legales y las tutelas de su jurisdicción, podrá convocar a los administradores legales, tutores y demás órganos tutelares, exigirles aclaraciones, dirigir-les observaciones y dictar mandamientos contra ellos e, incluso, podrá condenar al pago de la multa que establece el código de enjuiciamiento civil a quienes, sin excusa legítima, no hubieran accedido a sus manda-mientos.

También se incluye en esta reforma al código civil español, la fi gura del “guardador de hecho”, la cual marcó un avance importante, aun-que insufi ciente, conforme la doctrina, al reconocer jurídicamente a las personas que sin ser tutores o curadores, ejercen funciones propias de instituciones tutelares, con el fi n de proteger a la persona y/o los bienes del incapaz o del menor desvalido. Lo hacen en forma voluntaria, con el objeto de satisfacer sus necesidades, y cubrir situaciones de desam-paro, cuando, existiendo causas de constitución de tutela o curatela, éstas todavía no se hayan discernido. CRISTÓBAL F. FÁBREGA RUIZ defi ne la guarda de hecho en función de dos rasgos, uno positivo, la asunción de algún deber de protección respecto del menor de edad o de un incapaz y, otro negativo, la inexistencia de un específi co deber de protección establecido por el ordenamiento jurídico, que a la hora de su regulación se ha quedado a mitad de camino. Éste constituye sin duda un mecanis-



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mo jurídico de protección y guarda muy efi caz para resolver situaciones de hecho cuya atención adecuada tarda en llegar. El mencionado autor, subraya que el principal obstáculo que enfrenta la guarda de hecho, para su actuación en el tráfi co jurídico, es la constatación de su existencia, difi cultando su efectividad, creando de hecho una imposibilidad de ac-tuación negocial del presunto incapaz no incapacitado judicialmente, que en la práctica deja sin pleno contenido lo establecido en el art. 304 del CC, al expresar que “los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad”.

Las personas que pueden verse sometidas a esta guarda de hecho, conforme lo indica el art. 303 CC, son los menores y los presuntos inca-paces: “cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situa-ción de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas”.

En cuanto a la regulación de las formas de ejercicio de la tutela y el nombramiento de tutores, la ley N° 13/1983, establece entre otras mo-difi caciones, a las personas jurídicas como aptas para el desempeño de este cargo. El art. 242 dice: “Podrán también ser tutores las personas jurídicas que no tengan fi nalidad lucrativa y entre cuyos fi nes fi gure la protección de menores e incapacitados”. Los antecedentes de esta dis-posición pueden encontrarse en la tutela que asumían los directores o representantes de instituciones benéfi cas de acogida a huérfanos o ex-pósitos, en forma personal, prevista en la anterior redacción del Código Civil. En cuanto a antecedente foráneo, debe mencionarse el artículo 496 del CC francés, que, en su último párrafo, establece que la tutela de un mayor de edad podrá diferirse a una persona jurídica.

La regulación actual de la tutela surge del título X del Libro I, del Código Civil, sobre “Tutela, curatela y de la guarda de los menores e incapacitados”, tuvo otras modifi caciones, entre ellas:

La ley N° 21/1987, que además de introducir cambios sustanciales en cuanto a la protección del menor y la adopción, legisla sobre la tutela administrativa de los menores e incapacitados y su inclusión en el régi-men de tutela cuando se hallen en situación de desamparo.

La ley N° 1/1996, sobre la protección jurídica del menor, prevista ya en la Convención de Derechos del Niño de Las Naciones Unidas del 20 de noviembre de 1989, que España ratifi cara un año después y que marcara el inicio de otra fi losofía en relación con los menores, basada en



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un mayor reconocimiento del papel que éste desempeña en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo, como lo expresa la exposi-ción de motivos de esta ley.

La ley N° 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, que derogaron los arts. 202 al 214, sobre incapacitación, y los arts. 294, 295, 296 y 298, sobre la regulación de la curatela en casos de prodigalidad. En esta ley, dentro de los “procesos especiales” se dedican dos capítulos completos a los procesos sobre la capacidad de las personas 2.

La Ley N° 41/2003, que regula la “Protección Patrimonial de las Per-sonas con Discapacidad”, modifi ca también el capítulo II, referido a la tutela, como así también la Ley de Enjuiciamiento Civil y la normativa tributaria aplicable al “Patrimonio protegido”.

Un comentario aparte merece la reciente “Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a Personas en situación de dependen-cia” llamada “Ley de dependencia” aprobada el 30 de noviembre de 2006, que entró en vigencia el primero de enero de 2007. Esta ley ga-rantiza la atención y cuidados necesarios a aquellas personas que, por encontrarse en situación de especial vulnerabilidad, requieren apoyos para desarrollar las actividades esenciales de la vida diaria, alcanzar una mayor autonomía personal y poder ejercer plenamente sus dere-chos en igualdad de condiciones.

Ejercicio de la tutela por personas jurídicas públicas y privadas.Requisitos

El nombramiento de una persona jurídica para el ejercicio de fun-ciones tutelares tiene siempre carácter subsidiario respecto de la tutela familiar y puede proceder en los siguientes supuestos:

2 Ley de Enjuiciamiento Civil: Artículo 756. Competencia.

Será competente para conocer de las demandas sobre capacidad y declaración de prodigalidad el Juez de Primera Instancia del lugar en que resida la persona a la que se refi era la declaración que se solicite. Artículo 757. Legitimación en los procesos de incapacitación y de declaración de prodigalidad.

1. La declaración de incapacidad puede promoverla el presunto incapaz, el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz.

2. El Ministerio Fiscal deberá promover la incapacitación si las personas mencionadas en el apartado anterior no existieran o no la hubieran solicitado.



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1. Cuando el incapaz carece de parientes cercanos, conforme el art. 234 CC, o cuando existiendo, no están dispuestos o no son idóneos para ejercer el cargo tutelar y el juez considere que es más conveniente para el incapacitado que la responsabilidad tutelar la asuma una entidad públi-ca o privada. El juez tiene la facultad de alterar el orden de delación pre-visto por la ley (art. 234 CC), en resolución debidamente fundada. Esta facultad está expresamente mencionada en el articulado del código civil, la ley de enjuiciamiento civil y ha sido ratifi cado por la jurisprudencia. El criterio general, como lo hemos expresado, es priorizar el carácter sub-sidiario de la tutela ejercida por las entidades y fundaciones tutelares, respecto de la tutela familiar, limitándose a los casos de personas que no tienen familia o están desestructuradas.

2. Cuando, conforme lo establece el art. 223.1 del CC, los padres en ejercicio de la patria potestad designan en testamento o documento pú-blico, tutores a sus hijos menores o incapacitados.

3. En la “autotutela”, por la que una persona en previsión de su pro-pia incapacidad puede prever la designación de su tutor (art. 223.2 del CC). También en este caso se mantiene la facultad genérica judicial de alterar el orden legal, cuando así convenga al interés del incapaz y so-brevengan circunstancias que no fueron tenidas en cuenta por éste al efectuar la designación.

Las personas jurídicas que pueden asumir el ejercicio de la tutela, pueden ser públicas o privadas. Deben reunir tres requisitos básicos:

a) Estar constituidas conforme a derecho, y reconocidas por la ad-ministración, al momento de su designación. b) Carecer de ánimo de lu-cro. Se excluye como tutoras a las sociedades mercantiles. Sin embargo, parte de la doctrina no hace una interpretación rigurosa y absoluta de

3. Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación. Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.

4. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, la incapacitación de menores de edad, en los casos en que proceda conforme a la Ley, sólo podrá ser promovida por quienes ejerzan la patria potestad o la tutela.

5. La declaración de prodigalidad sólo podrá ser instada por el cónyuge, los descendientes o ascendientes que perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentren en situación de reclamárselos y los representantes legales de cualquiera de ellos. Si no la pidieren los representantes legales, lo hará el Ministerio Fiscal.

Artículo 758. Personación del demandado. El presunto incapaz o la persona cuya declaración de prodigalidad se solicite pueden comparecer en el proceso con su propia defensa y representación.



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este requisito, pues cabría la posibilidad de que sociedades comerciales puedan tener a su cargo la tutela del patrimonio, siempre que la tutela de la persona y los bienes estén separados. Si bien el principio general que establece el código civil español -artículo 236- es que la tutela deber ser ejercida por un solo tutor, el juez en circunstancias especiales puede deci-dir la separación de los cargos, designando un tutor para la persona y otro para los bienes. En ese caso cada uno actuará en forma independiente en el ámbito de sus competencias, y las decisiones que conciernen a ambos deberán tomarlas conjuntamente. Disposición similar existe en el siste-ma francés (art. 417 CC). c) Que, entre sus fi nes se incluya la protección de menores y/o incapacitados (Conf. art. 242 CC).

De conformidad con los artículos 35 a 38 del Código Civil de España, son personas jurídicas: a) las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley. Su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado váli-damente constituidas. La capacidad civil de las corporaciones se regula por las leyes que las hayan creado o reconocido; la de las asociaciones, por sus estatutos y la de las fundaciones por las reglas de su institución, debidamente aprobadas por disposición administrativa, cuando este requisito fuere necesario. b) Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de sus asociados. Estas últimas se regirán por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, según la naturaleza de éste. La Iglesia se regirá en este punto por lo concor-dado entre ambas potestades, y los establecimientos de instrucción y benefi cencia por lo que dispongan las leyes especiales.

Conforme esta normativa, los entes colectivos con personalidad jurídica, que puedan ser designados para el ejercicio de las funciones

Si no lo hicieren, serán defendidos por el Ministerio Fiscal, siempre que no haya sido éste el promotor del procedimiento. En otro caso, se designará un defensor judicial, a no ser que estuviere ya nombrado.

Artículo 759. Pruebas y audiencias preceptivas en los procesos de incapacitación.1. En los procesos de incapacitación, además de las pruebas que se practiquen de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 752, el tribunal oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz, examinará a éste por lo mismo y acordará los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda y demás medidas previstas por las leyes. Nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el tribunal.

2. Cuando se hubiera solicitado en la demanda de incapacitación el nombramiento de la persona o personas que hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él, sobre esta cuestión



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tutelares son las corporaciones públicas, que no generan dudas sobre su intervención, cuando tuvieren entre sus fi nes la protección de menores y/o incapaces, creadas por una norma para tal fi n; las asociaciones de interés público, que están regidas por la ley N° 1/2002, de 22 de marzo, sobre el Derecho de Asociación, que incluye todas las asociaciones que no tengan fi nes de lucro y no estén sometidas a un régimen asociativo específi co; las asociaciones de interés privado, que no se hayan constituido como sociedades, sometidas al código civil, código de comercio o a le-yes especiales, según su tipo: sociedades anónimas, limitadas, coopera-tivas…; las asociaciones religiosas que tengan reconocida genéricamen-te la labor protectora del art. 242 CC y que estén constituidas al amparo del Concordato entre el Estado Español y la Santa Sede. Además, las fundaciones que se rigen por una ley especial, cuyo carácter dominante es la existencia de un interés general, identifi cado como interés público, como es la asistencia social, educativa, cultural, sanitaria, de coopera-ción para el desarrollo y fomento de la benefi cencia, como así también la promoción del voluntariado.

Entre los entes de derecho público, se incluyen las entidades u orga-nismos de la administración pública que tienen, entre sus competencias, actividades de protección en materia asistencial, y además, cuya perso-nalidad jurídica y falta de ánimo de lucro exigidos como requisitos están fuera de discusión. Son ejemplo de ésto los ayuntamientos que tienen competencia obligatoria en esta materia, si tienen una población supe-rior a veinte mil habitantes y las Diputaciones Provinciales, en su caso. Respecto de las Comunidades Autónomas, conforme lo dispuesto en el art. 148-20° por la Constitución Nacional, pueden asumir, entre otras

se oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz, a éste, si tuviera sufi ciente juicio, y a las demás personas que el tribunal considere oportuno.

3. Si la sentencia que decida sobre la incapacitación fuere apelada, se ordenará también de ofi cio en la segunda instancia la práctica de las pruebas preceptivas a que se refi eren los apartados anteriores de este artículo.

Artículo 760. Sentencia.1. La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta,

así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado, y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de internamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 763.

2. En el caso a que se refi ere el apartado 2 del artículo anterior, si el tribunal accede a la solicitud, la sentencia que declare la incapacitación o la prodigalidad nombrará a la persona o personas que, con arreglo a la Ley, hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él.



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competencias, la de asistencia social. También las tienen en general, por haberla asumido en sus respectivos estatutos. Además pueden crearse personas jurídicas-públicas de carácter específi co, como es el caso de la Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos (AMTA), que se creó por la ley N° 4/1995 del 21 de marzo, como ente de derecho público con personalidad jurídica propia, capacidad pública y privada para el cum-plimiento de sus fi nes y que ajusta su actividad al ordenamiento jurídico privado. Esta Agencia centra su actividad en ejercer la tutela y otras me-didas de protección jurídico-social respecto de los menores incapacita-dos judicialmente en situación de desamparo, entendiéndose por tal la inexistencia, inhibición o no idoneidad de familiares.

Las Comunidades Autónomas, las provincias y los municipios, han constituido órganos colegiados como las Comisiones tutelares, u otros órganos con distinta denominación que ejercen la tutela, curatela y aún el cargo de defensor judicial de las personas mayores de edad incapaci-tadas legalmente, cuando dichas funciones le son encomendadas a la respectiva administración por resolución judicial.

Cuando resultan designados para el ejercicio de funciones tutelares los órganos de la administración pública, se la denomina “tutela admi-nistrativa ordinaria”.

La administración pública -comunidades autónomas, ayuntamiento, provincias-, en los casos que en el ámbito territorial de su competencia, no haya creado organismos específi cos, debe asumir la tutela a través de los departamentos que tengan a su cargo la prestación de servicios asistenciales para menores e incapacitados, dependiendo de cada orga-nización interna. El nombramiento de la tutela administrativa ordinaria

3. La sentencia que declare la prodigalidad determinará los actos que el pródigo no puede realizar sin el consentimiento de la persona que deba asistirle.

Artículo 761. Reintegración de la capacidad y modifi cación del alcance de la incapacitación.1. La sentencia de incapacitación no impedirá que, sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda

instarse un nuevo proceso que tenga por objeto dejar sin efecto o modifi car el alcance de la incapacitación ya establecida.

2. Corresponde formular la petición para iniciar el proceso a que se refi ere el apartado anterior, a las personas mencionadas en el apartado 1 del artículo 757, a las que ejercieren cargo tutelar o tuvieran bajo su guarda al incapacitado, al Ministerio Fiscal y al propio incapacitado.Si se hubiera privado al incapacitado de la capacidad para comparecer en juicio, deberá obtener expresa autorización judicial para actuar en el proceso por sí mismo.

3. En los procesos a que se refi ere este artículo se practicarán de ofi cio las pruebas preceptivas a que se refi ere el artículo 759, tanto en la primera instancia como, en su caso, en la segunda.

La sentencia que se dicte deberá pronunciarse sobre si procede o no dejar sin efecto la incapacitación, o sobre si deben o no modifi carse la extensión y los límites de ésta.



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es efectuado por el juez, en la sentencia que declara la incapacitación, como en los otros supuestos de tutela.

La obligación de la administración pública de asumir la tutela res-pecto de los menores en situación de desamparo surgió de las reformas introducidas en el CC por la ley N° 21/1987 que reguló la tutela adminis-trativa de los menores desamparados, y la ley orgánica 1/1996, de Pro-tección Jurídica del Menor, que al reformar el art. 172 del CC, estableció que la tutela administrativa de los menores en situación de desamparo estuviera a cargo de la entidad pública a la que en el respectivo territo-rio, se encomendara la protección de menores. (En nota al art. 172 CC). El ejercicio de la guarda de los menores en situación de desamparo se realiza mediante el “acogimiento familiar o residencial”. El acogimiento familiar lo ejerce la persona que determina la entidad pública y es siem-pre temporal. El residencial es al que se acude en general en el caso de personas con discapacidad, ante la necesidad de cuidados y atenciones especiales; esta última no es aconsejable en el caso de los menores, para quienes es siempre más conveniente otorgar prioridad a las modalida-des de un ambiente familiar frente al internamiento.

La ley N° 41/2003 avanzó en esta materia al extender al campo de los incapaces la llamada “tutela automática” de menores de edad en situación de desamparo, prevista en el art. 172 del CC3. En esta reforma se señala, que la entidad pública a la que, en el respectivo territorio esté encomendada la tutela de los incapaces, deberá asumir por ministerio de la ley la tutela del incapaz, o cuando éste se encuentre en situación de desamparo. Se considera situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejer-cicio de los deberes que le incumben de conformidad a las leyes, cuan-do éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”. (Conf. art. 239, 3° párrafo CC).

Artículo 762. Medidas cautelares.1. Cuando el tribunal competente tenga conocimiento de la existencia de posible causa de

incapacitación en una persona, adoptará de ofi cio las medidas que estime necesarias para la adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio y pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal para que promueva, si lo estima procedente, la incapacitación.

2. El Ministerio Fiscal podrá también, en cuanto tenga conocimiento de la existencia de posible causa de incapacitación de una persona, solicitar del tribunal la inmediata adopción de las medidas a que se refi ere el apartado anterior.3 Artículo 172 CC.



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La norma defi ne la “situación de desamparo” y establece dos obli-gaciones a la administración pública: asumir la tutela de los incapaces cuando ninguna de las personas establecidas por la ley sea nombrado tutor y poner fi n a la situación de desamparo o riesgo social de los meno-res o incapaces, cuando constate tales hechos, debiendo asumir su tu-tela. Esta asunción de la tutela por parte de la administración no supone la suspensión de la patria potestad o de la tutela, las que continuarán vigentes; simplemente se suprimirá la guarda en forma temporal, la que es asumida por una familia de acogida o por el Director de la institución que corresponda.

Esta última reforma dio lugar a la llamada “tutela automática”, por ministerio de la ley provocando confusión por su terminología, pues podría interpretarse que se asume la tutela por la administración pública, sin intervención judicial. Lo cierto es que la redacción de este segundo párrafo del art. 239 CC ha provocado interpretaciones diversas en la doc-trina. La principal es si la administración puede asumir la tutela de una persona “presuntamente incapaz”, sin sentencia que lo haya declarado, lo que estaría en contradicción con la regla general del ordenamiento ju-rídico. Este precepto menciona dos situaciones distintas que deben difer-enciarse: la primera, en la que existe declaración judicial de discapacidad y no se le ha podido designar tutor o, designado, no sea idóneo o no esté ejerciendo su cargo por otra razón, quedando fuera de la previsión legal el incapaz de hecho; y la segunda, en las que las personas que se encuentran en situación de desamparo, en la que pueden encontrarse tanto quienes tengan tutor nombrado, como quienes no lo tengan aún. Puede interpretarse que la automaticidad está vinculada a la inmediatez de la actuación de la administración, pero no que se establece por ley y sin intervención judicial.

La reforma al art. 239 CC marcó un cambio muy notorio de actitud de la administración pública, la cual debió asumir una responsabili-dad que hasta ese momento no se le había asignado concretamente, respecto de las personas con discapacidad y en situación de desa-mparo. Se abocó, a partir de entonces, a la coordinación entre los servicios sociales, los centros de salud, los órganos judiciales y las instituciones tutelares para atender esta responsabilidad. Es conteste la doctrina que la actuación de la administración pública debe tender a ser transitoria, en tanto pueda procurarse la delación de la tutela en personas físicas o institucionales idóneas, como pueden ser las fun-daciones tutelares.

En el ámbito privado, están las asociaciones, nacidas del acuerdo de particulares, con la voluntad de conseguir un fi n común y permanente



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no lucrativo. Éstas tienen a su favor la facilidad de constitución y, en contra, que pueden ser disueltas por la mera voluntad de sus socios. Otras entidades dentro del ámbito privado son las fundaciones. Éstas tienen marcadas ventajas para el ejercicio de la función tutelar: son es-tables, pues continúan con independencia de sus creadores; no están sometidas a cambios de opiniones, como sucede en las asociaciones, pues tienen un Patronato que vela por el respeto a la voluntad de sus creadores y por el cumplimiento de los fi nes establecidos en sus es-tatutos, tienen un patrimonio afectado a esos fi nes, lo que les permite gozar de cierta seguridad económica y; fi nalmente, están sometidas a controles públicos que garantizan su correcto funcionamiento. Por esas razones son las más indicadas para desarrollar esta actividad.

La ley N° 50/2002, que regula la creación y funcionamiento de las fundaciones en el art. 2° las defi ne como las organizaciones constitui-das sin ánimo de lucro que, por la voluntad de sus creadores, tienen afectado, de modo duradero, su patrimonio a la realización de fi nes de interés general.

Esta ley establece que las fundaciones pueden ser constituidas por personas físicas y por personas jurídicas, sean públicas o privadas. Las personas físicas deben tener capacidad para disponer gratuitamente, in-ter vivos o mortis causa, de los bienes y derechos de que consista la dot-ación. Las personas jurídicas privadas de índole asociativa requerirán el acuerdo expreso del órgano competente para disponer gratuitamente de sus bienes, con arreglo a sus estatutos o a la legislación que les resulte aplicable. Las de índole institucional deberán contar con el acuerdo de su órgano rector, y las personas jurídicas públicas deben tener capaci-dad para constituir fundaciones, salvo que sus normas reguladoras es-tablezcan lo contrario. Pueden constituirse por actos inter vivos mediante escritura pública, y también por testamento. Respecto al objeto, la ley establece que las fundaciones deberán perseguir fi nes de interés general. Entre otros, menciona la asistencia social; la promoción y fomento del voluntariado, de la acción social, de la economía social; la promoción y atención a las personas en riesgo de exclusión por razones físicas, so-ciales o culturales.

Fundaciones tutelares. Organización interna. Los delegados tutelares.

Las fundaciones tutelares privadas comienzan a difundirse luego de la reforma al código civil y ante la gran preocupación de los padres por



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que sus hijos (con discapacidad o dependientes en sus diversas formas), los sobrevivan, y por el agobio ante la duda sobre su futuro cuando el-los falten o no puedan asistirlos. El movimiento asociativo a favor de las personas con retraso mental ve con preocupación que la creciente esperanza de vida de estas personas, como así también los cambios sociales que se han venido produciendo en los últimos años, provoquen la demanda de nuevos servicios, que difícilmente pueda ser atendida en forma adecuada por los tutores. Sabemos que es frecuente que los hijos incapaces sobrevivan a sus padres; esta preocupación es compartida por las asociaciones de padres y familiares de los discapacitados, quienes con la reforma del art. 242 del CC, encontraron una solución alternativa a la tutela familiar en estas entidades privadas y por ello fueron en gran medida las impulsoras de su creación. Esa es la razón de ser de las fun-daciones tutelares.

Estas fundaciones tienen a su cargo el ejercicio de las tutelas, cu-ratelas o de otras fi guras de guarda de las personas discapacitadas, por lo general psíquicamente, que han sido declaradas incapaces para gober-narse a sí mismas por la autoridad judicial, cuando no existen familiares ni allegados que puedan asumir el cargo y la persona se encuentre en situación de desamparo familiar o social; ejercen la representación legal de los tutelados y atienden su aspecto personal y patrimonial. Además, asesoran a tutores, padres y otros familiares sobre cómo atender la fun-ción tutelar, brindándoles apoyo y asesorándolos en la tramitación de los procesos de incapacitación.

En lo personal, asumen la responsabilidad de asistir a sus tutela-dos, mejorar su calidad de vida, atender sus necesidades de vivienda, comida, vestido, educación, ocio, relaciones familiares y sociales. Estas entidades han supuesto un importante avance en la protección de los in-capaces. Constituyen una garantía, en especial por la profesionalización que han alcanzado alguna de ellas por el conocimiento de algún tipo de minusvalías.

Las FT, en el ejercicio de la tutela, priorizan la dimensión personal sobre la patrimonial, a partir del fuerte compromiso de trabajar para el bienestar de las personas tuteladas y del respeto a sus derechos indi-viduales. Dado que la cantidad de tutelados es generalmente reducida, pueden hacer el seguimiento de cada uno de ellos, atender sus necesi-dades reales y, fundamentalmente, procurar su rehabilitación. Por estas razones, las entidades privadas son preferidas en muchos casos en la elección de la autoridad judicial, en miras a la mejor calidad de vida y posibilidad de recuperación de la persona incapaz.



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Las personas con discapacidad intelectual pueden llegar a gober-nar su propia vida si cuentan con los apoyos necesarios para lograr su integración educativa, laboral y social. Éstas son premisas fundamen-tales, para las cuales trabajan intensamente estas entidades privadas. El desarrollo de las personas tuteladas constituye un desafío permanente. Realizan gran parte de esta tarea a través de los “Delegados Tutelares” que mantienen una relación personal afectiva de gran relevancia, con un régimen de visitas periódico para conocer sus deseos y, de esta manera, potenciar sus capacidades. Suplen la despersonalización que implica el ejercicio de la tutela por una persona jurídica, a la hora de ejercerla con la cercaría y sensibilidad que el pupilo necesita.

Los delegados tutelares proceden en gran medida del voluntariado4, desempeñan su cargo en forma gratuita y sus tareas son coordinadas por los profesionales especializados de la fundación. Las tareas que ll-evan adelante están en función de las relaciones que tienen con el tute-lado y con la fundación tutelar: con el tutelado, fundamentalmente, dar respuestas a sus necesidades afectivas a través de relaciones personales, acompañarlos en actividades educativas, de ocio y sociales en general, para favorecer su inclusión en la comunidad. En cuanto a la fundación, ellos deben informar periódicamente la situación del tutelado, efectuar sugerencias y dar cuenta de los hechos o cambios que pueden afectar su vida, intercambiar experiencias, todo ello con el deber de guardar la con-fi dencialidad de la información que recepte en el desarrollo de su activi-dad voluntaria. Es necesario que para poder cumplir con estas pautas, reciban capacitación, motivación y apoyo permanente; tienen derecho a recibir la compensación de los gastos que origine su labor, estar ampara-dos por un seguro de accidentes y responsabilidad civil ante cualquier responsabilidad por daños y perjuicios que se origine en el ejercicio de su labor5.

4 Ley N° 1/1996, de 15 de enero, “del Voluntariado”, dio marco legal específi co a este fenómeno social dado el notable auge que ha tenido en España en las últimas décadas. En la exposición de motivos, al explicar las razones del dictado de esta ley, en alguno de sus pasajes, dice: “Abordar legislativamente desde el Estado esta tarea supone, de un lado, garantizar la libertad de los ciudadanos a expresar su compromiso solidario a través de los cauces que mejor se acomoden a sus íntimas motivaciones. En segundo lugar, implica la obligación del Estado de reconocer, promover e impulsar efi cazmente la acción voluntaria en sus diversas modalidades. Finalmente, implica la obligación de respetar el orden constitucional de distribución de competencias y, por tanto, las normas que sobre esta misma materia hayan o puedan dictar en un futuro las



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En lo patrimonial, las FT efectúan una minuciosa, prolija y efi ciente administración de la que deben rendir cuentas periódicamente.

El patrimonio de los tutelados, que en la mayoría de los casos es de poca cuantía, es administrado en forma individual y rigurosa en su único y exclusivo benefi cio para la mejora de su calidad de vida. En la medida en que el pupilo pueda tomar decisiones, como por ejemplo efectuar gastos personales de poca cuantía, éstas son alentadas progresivamente tendiendo a su autogobierno.

La administración ordinaria la efectúa la FT. Todo acto que implique administración extraordinaria o actos de disposición queda sujeto a la autorización judicial previa.

En todos los aspectos, se tiende a que las FT alienten a sus tutelados a realizar elecciones por sí mismos, incluso en aquellas áreas en las que el tutor tiene el deber de intervenir.

Es importante destacar que las funciones tutelares y las correspon-dientes a la custodia del tutelado deben mantenerse independientes y diferenciadas; por ello, no es conveniente que el ejercicio de la tutela corresponda al Director del centro de internación, en protección y de-fensa de sus intereses. La “Asociación Española de Fundaciones tute-lares”, creada en 1995, con la misión fundamental de “proporcionar a sus miembros el apoyo necesario para el adecuado desempeño de sus funciones de guarda y tutela de las personas con discapacidad intelec-tual”, ha expresado que para garantizar el control de calidad de vida y bienestar de la persona tutelada, las fundaciones tutelares asociadas no prestan servicios residenciales, laborales, educativos, etc., y no lo hacen por entender que el mejor ejercicio de la tutela exige del tutor la indepen-dencia sufi ciente para actuar como un usuario informado y exigente con respecto a los servicios que se prestan a sus tutelados; esta independen-cia sería muy difícil de conseguir si, además del ejercicio de la tutela, se dedicaran a prestar estos servicios, ya que serían juez y parte.

Comunidades Autónomas”. “La presente Ley persigue el logro de esos tres objetivos. En efecto, queda superado el concepto restringido de voluntario, asimilado con frecuencia a lo puramente asistencial, para dar cabida también al resto de ámbitos en los que la participación ciudadana es igualmente valiosa y necesario complemento de la actividad pública. Desde la educación al deporte, de lo cívico a lo asistencial, la Ley recoge lo que viene siendo la práctica habitual de quienes trabajan de forma altruista en conseguir una sociedad mejor para todos”.5 “Manual de Formación Básica para Delegados Tutelares”, editado por la “Asociación Española de Fundaciones Tutelares”.



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El órgano de gobierno y representación de las FT es el Patronato, que adopta las decisiones conforme las mayorías establecidas en su estatuto. Debe cumplir con los fi nes de la fundación y administrar con diligencia y lealtad los bienes y derechos que integran el patrimonio de la Fundación. Sin perjuicio de cumplir con la estructura establecida por la ley de funda-ciones, no hay una norma legal que establezca cómo deben organizarse internamente las fundaciones tutelares para cumplir con más efi ciencia la función tutelar.

Además del ejercicio de la tutela, estas fundaciones prestan otros servicios como asesoramiento jurídico, apoyo social e información a las personas que tengan encomendadas funciones tutelares; coordinan sus actuaciones con los órganos judiciales y con el Ministerio fi scal, para un mejor desempeño de las funciones asumidas; cooperan con entidades públicas y privadas que tengan fi nes similares o coincidentes; desarrol-lan actividades de apoyo social a las personas tuteladas de forma per-sonalizada, adecuándose a su nivel de necesidad y centrándose en los aspectos delimitados de su incapacidad; orientan a padres y familiares en los procesos de incapacitación; y apoyan a los tutores en el aspecto que sea necesario durante el ejercicio de la tutela.

La Fundación Tutelar de Extremadura (FUTUEX), por ejemplo, fue creada por la “Federación de organizaciones a favor de las personas con discapacidad intelectual” (FEAPS Extremadura)6, en septiembre de 2001, en respuesta a la voluntad de padres y asociaciones de padres de personas con discapacidad intelectual. El objeto fue que nunca les faltara protección cuando “nosotros no estemos”. La Fundación tiene como fi n esencial la prestación de ayuda y colaboración para poten-ciar el desarrollo y efectividad de los derechos de las personas que, sea por razones de edad o por enfermedad física o psíquica, sea por pertenecer a determinados colectivos socialmente menos favorecidos, están necesitadas de una especial protección. Ésta realiza dos activi-dades principales: asesoramiento y coordinación de actividades dirigidas

6 FEAPS Extremadura, está constituida como una organización no gubernamental y sin ánimo de lucro; se creó en 1978 con el nombre de FASEX, con un total de ocho asociaciones. Hoy constituye una de las redes de centros más importantes de Extremadura, en la que se prestan servicios sociales especializados a más de 2.500 personas en las 28 asociaciones federadas y donde trabajan más de 800 profesionales, con un total aproximado de 5000 personas asociadas. Estas entidades desarrollan un gran número de programas y prestan numerosos servicios, pasando por todas las etapas de la vida de una persona con discapacidad intelectual.



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a la asistencia y atención de discapacitados, las que se prestarán efecti-vamente por los organismos y asociaciones especializadas, centros ad-ecuados y la asunción de la tutela del discapacitado declarado incapaz, en los casos que sea necesario.

Al patrimonio de la fundación, lo integran, además de la dotación original, las ayudas, legados, subvenciones y donaciones de sociedades, instituciones u organismos públicos y privados, nacionales o extranjeros y de personas físicas; los ingresos por actividades de la fundación y las rentas de sus bienes. Para la realización de los fi nes fundacionales, será destinado al menos el 70% de las rentas o cualquier otro ingreso neto que, previa deducción de los impuestos, obtenga la fundación, debién-dose destinar el resto deducidos los gastos de administración, a incre-mentar la dotación fundacional.

Los órganos que la integran son:

El patronato: integrado por un mínimo de 12 miembros y un máximo de 80, cuya elección, conforme establece el estatuto, de-berá corresponder en forma proporcional, por mitades, a personas pertenecientes a FEAPS Extremadura y a propuesta de su junta direc-tiva, y a personas de reconocido prestigio, elegidas por su conciencia social y su pertenencia a empresas e instituciones relevantes.

Además del amplio y plural patronato, para hacer ejecutiva la fun-dación, ha formado la comisión ejecutiva, integrada por 8 miembros, elegida entre los patronos, cuyo presidente y secretario lo son también de la fundación. En esta comisión se delegan todas las funciones que hacen al normal desarrollo de la fundación.

La comisión jurídica: integrada por profesionales de derecho de re-conocido prestigio, que realizan la labor de análisis de la problemática jurídica de las personas tuteladas.

Existen además tres áreas de trabajo: a) la social, que se ocupa del trato personal de las personas tuteladas y de sus familias; b) la jurídica, que trabaja con el apoyo de la comisión jurídica y está a cargo de un profesional de derecho, especializado en discapacidad, quien atiende concretamente las necesidades y preocupaciones de los tutelados rela-cionados con su área; y c) el área económica, que además de asumir la administración del patrimonio de los tutelados, se preocupa por la



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estabilidad económica de la fundación, que sin duda es básica para poder cumplir con los fi nes y gestionar los fondos.

Los delegados tutelares, que son voluntarios, trabajan fundamental-mente en el área social (a ellos ya hemos aludido anteriormente).

C) LEY N° 41/ 2003. MODIFICACIONES AL CÓDIGO CIVIL Y A LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL EN MATERIA DE TUTELA.

La ley N° 41/2003, de Protección patrimonial de las personas con discapacidad, introdujo modifi caciones al régimen de la tutela. Reguló la llamada “tutela administrativa automática” (antes mencionada), la auto-tutela, los poderes preventivos y legitimó a promover su propia dis-capacidad al presunto incapaz.

Entre las medidas que puede adoptar una persona en protección de su propia futura incapacidad deben mencionarse: la de otorgar en docu-mento público notarial las voluntades anticipadas relativas a su persona o bienes, incluida la designación de tutor (Auto-Tutela) y otorgar mandato para el supuesto de incapacidad sobreviniente (Poderes preventivos).

Autotutela

Cualquier persona con “capacidad de obrar sufi ciente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá por documento públi-co notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor” (Conf. art. 223-2° párrafo).

Esta nueva fi gura jurídica se incorpora en el mismo artículo del Có-digo Civil que regula las facultades de los padres para la organización de la tutela respecto de sus hijos menores o incapaces, reafi rmando, de esta manera, como lo expresa la exposición de motivos de la ley, que no puede haber obstáculos para que la misma posibilidad corresponda a una per-sona respecto de sí misma, en el caso de ser incapacitado. La inclusión de la “autotutela” al código civil español, implica el reconocimiento pleno de la autonomía personal, el respeto a la libertad individual, a la autodeter-minación, el derecho a la privacidad, que en la legislación española tiene como precedente el Código de Familia de Cataluña, aprobado por la ley N° 9/1998 y la Compilación de Aragón, en la que la delación de tutores estaba



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sujeta a las reglas del código, con excepción de la posibilidad de deferir la tutela por instrumento público sea o no por testamento.

En consonancia con esta modifi cación, se altera el orden de la delación de la tutela, prefi riendo, en primer lugar, al designado por el propio tutelado, sin perjuicio de la facultad genérica del juez, a actuar como más convenga al interés del incapacitado, teniendo en cuenta que las circunstancias pueden haber cambiado desde el momento en que efectuó esta designación.

Se reconoce expresamente el derecho de toda persona a organizar su tutela u otra institución de guarda, en el caso de ser incapacitado, y con la mayor amplitud “adoptar cualquier disposición relativa a su pro-pia persona o bienes…”. A efectos de facilitar su cumplimiento, las dis-posiciones anticipadas -autotutela- van acompañadas generalmente con la designación de uno o más mandatarios para cumplir la voluntad del otorgante, sean contenidas en el mismo instrumento u otorgando por separado poderes con facultades sufi cientes. Esta posibilidad ha sido también, como luego veremos, abordada por la reforma en “los poderes preventivos”.

La forma prevista para el otorgamiento de las disposiciones antici-padas es el documento público notarial, cuya existencia debe comunicar el notario al Registro Civil para su inscripción en la partida de nacimiento del otorgante. El Juez que tramite la incapacitación deberá recabar cer-tifi cación a ese Registro y al de última voluntad, en su caso. Es criticada por la doctrina, la mención del registro de actos de última voluntad por varias razones: porque éste no es un acto de última voluntad y por las características de este registro en cuanto a la publicidad del contenido del acto.

Respecto del otorgante, expresa la norma que debe tener “capaci-dad de obrar sufi ciente”, por lo cual, como principio general, estos actos podrían otorgarlos las personas mayores de edad no incapaci-tadas. La doctrina ha interpretado que también podrían hacerlo los menores emancipados, que se encuentran habilitados para regir su persona y sus bienes como si fueran mayores (art. 323 CC); e incluso los mayores de 14 años que, conforme al código civil, puedan testar a partir de esa edad (art. 663 CC). Éstos últimos pueden ser citados a audiencia por el juez antes de constituir la tutela, cuando “tuviera su-fi ciente juicio y siempre que fueran mayores de 12 años” (art. 231 CC). Dependerá de cada caso, determinar si quien otorgó el acto gozaba del discernimiento necesario para comprender el alcance de las disposi-ciones en él contenidas.



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La facultad de organización de la tutela incluye la posibilidad de des-ignación de una persona física o jurídica para su ejercicio, o la exclusión de las personas que por ley pueden ser designadas, conforme el orden de preferencia que establece el art. 234 CC., como así también la posibili-dad de establecer órganos de fi scalización de la tutela y designar a las personas que hayan de integrarlos.

Poderes preventivos

Como complemento de la regulación de la autotutela, se reforma el art. 1732 CC, con el objeto de establecer que la incapacitación judicial del mandante, sobrevenida al otorgamiento del mandato, no sea causa de extinción de éste cuando el mandante haya dispuesto su continu-ación a pesar de la incapacitación. Ello sin perjuicio de que dicha ex-tinción pueda ser acordada por el juez en el momento de constitución de la tutela sobre el mandante o en un momento posterior, a instancia del tutor.

El mencionado precepto expresa que el mandato se acaba por su revocación, por renuncia o incapacitación del mandatario y por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario, “el mandato se extinguirá, también, por la incapaci-tación sobrevenida del mandante, a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.”

Parte de la doctrina se mostraba reticente a la continuidad del mandato luego de la incapacitación del mandante y ante la imposibilidad de ser revo-cado por quien lo confi rió. Como bien señala JOSÉ M. SEGURA ZURBANO, estas objeciones pudieron ser superadas en base a dos argumentos: en cuanto a la revocación, porque ésta es posible luego de la incapacitación del man-dante por el tutor designado que está sujeto a control judicial, y en el caso de que la actuación del mandatario sea perjudicial para el poderdante; en cuanto a su continuidad, se analizó que en el código civil ya estaba prevista para el caso del “ausente”(art. 181 y 183 CC), respecto del cual se exceptúa la designación del defensor del desaparecido, cuando hubiera apoderado con facultades sufi cientes, al expresar que: “En todo caso, desaparecida una persona de su domicilio o del lugar de su última residencia, sin haberse tenido de ella más noticias, podrá el Juez, a instancia de parte interesada o



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del Ministerio fi scal, nombrar un defensor que ampare y represente al desa-parecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Se exceptúan los casos en que aquél estuviese legítimamente repre-sentado voluntariamente conforme al artículo 183, es decir, cuando hubiere dejado apoderado con facultades sufi cientes”.

Algunos aspectos deben ser tenidos en cuenta en el otorgamiento de los “poderes preventivos” para garantizar su efi cacia en los términos dispuestos por el poderdante. Uno de ellos es determinar el “inicio de la vigencia” del poder para evitar que el otorgante pueda ver limitada su autonomía antes de tiempo, se evaluará su precisión de acuerdo a la confi anza que tenga en el mandatario.

Otro aspecto a tener en cuenta es asegurar el conocimiento de la existencia de su otorgamiento, ya que la norma legal no prevé, como lo hace al legislar sobre autotutela, ninguna forma de publicidad. Para superar esta falta de publicidad, una medida a tomar será, en el caso de haberse otorgado disposiciones anticipadas -autotutela-, que se men-cione en su contenido la existencia de poderes preventivos, pudiendo coincidir el apoderado con el tutor designado, y sin perjuicio de poner en conocimiento de éste, de parientes, amigos o instituciones de confi anza, como puede ser una fundación tutelar, respecto de los documentos otor-gados.

Auto incapacitación

La ley N° 41/2003 modifi ca el apartado primero del artículo 757 de la ley 1/2000 de enjuiciamiento civil, que establece que el presunto in-capaz puede promover la declaración de incapacidad. La modifi cación sustancial al régimen anterior quedó con la siguiente redacción: “La declaración de incapacidad puede promoverla el presunto incapaz, el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz”. La misma reforma incluye en la preferencia para el nombramiento de tu-tor al designado por el propio tutelado. (Conf. art. 223 y 234 CC).

Esta posibilidad presume un cierto grado de capacidad que posibilite reconocer al “presunto incapaz” que está camino hacia una incapacidad más severa, situación que deberá ser evaluada atentamente por el juez, para poder determinar el grado de capacidad y, consiguientemente, el de incapacidad que deberá ser fi jado en la sentencia judicial. Es un caso



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excepcional, que no puede condicionar la validez del otorgamiento de una autotutela o de poder preventivo, en los que ya hubo un juicio de capacidad del notario, como lo afi rma JOSÉ M. SEGURA ZURBANO.

D) VIABILIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO

El ejercicio de las funciones tutelares por personas jurídicas no está previsto expresamente en el Código Civil argentino. En general, la doctrina ha venido afi rmando que es una función encomendada a “personas físicas”, lo cual se infi ere de diversas normas positivas, cuya regulación presupone que se trata de tales y no de personas jurídicas (así los arts. 379, 456 y Conc. CC)7.

GUILLERMO A. BORDA, por su parte, al hacer referencia a la persona que puede ser tutor, afi rma que, en principio, puede serlo cualquier persona capaz, no así las personas jurídicas, pues por su peculiar índole, las fun-ciones del tutor en las que el factor humano y el amor son un ingrediente necesario, no podrían ser desempeñadas por un ente ideal. Señala como excepción a esa interpretación general lo dispuesto por el art. 8° de la ley N° 10.903, que admitía que la tutela de los menores confi ados por sus padres, tutores o guardadores a un establecimiento de benefi cencia, público o pri-vado, queda bajo la tutela defi nitiva de la dirección del establecimiento8.

Sin detenernos en las particularidades de esta ley, ya superada por el dictado de la ley N° 26.061, sobre “Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes”, señalamos que la interpretación de aquella norma originó algunas digresiones de la doctrina y la jurispruden-cia en cuanto al sentido que tenía esta “tutela defi nitiva” respecto a si producía la pérdida de la patria potestad o sólo la de su ejercicio. Cual-quiera sea el sentido de la norma, parece conferir al establecimiento la guarda y representación jurídica de los menores que en él se asisten, lo que ha permitido afi rmar que, en tal supuesto, la tutela es ejercida por el establecimiento mismo (persona jurídica) y no por una persona física determinada. En algunos fallos, se resolvió que la tutela que se otorgaba en el marco del art. 8° de la ley N° 10.903, se otorgaba al establecimiento,

7 Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado. Director Belluscio. Coordinador Zannoni. Jorge H. Palmieri y Eduardo A. Zannoni. T. II; Bs. As., Astrea, 2002.8 Guillermo A. BORDA. Tratado de derecho Civil Argentino; Familia II. 4° edición actualizada. Editorial A. Perrot, Bs. As.



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y tenía carácter de tutela legítima, de acuerdo con los arts. 382, 389, 390 y 391 y correlativos del Código Civil9.

En la tutela dativa, que corresponde en caso de no existir la legítima o la legal, es cuando adquiere mayor importancia la intervención judicial, ya que el juez debe decidir la designación del tutor o curador de la persona incapaz en su caso.

Cuando el art. 393 CC establece las limitaciones a los jueces para proveer la tutela, expresa en su parte fi nal que: “...salvo que se tratase de fi lántropos reconocidos públicamente como tales”; esto habilita al juez para que conforme su buen saber y entender, tenga en cuenta el mejor interés del pupilo y pueda designar a alguna persona jurídica de derecho privado, de reconocida trayectoria, para el ejercicio de esta función tutelar, sin violar norma alguna. Recordemos que por expresa remisión legal el régimen establecido en el Código Civil argentino para la tutela es aplicable a la curatela (Conf. art. 475 CC).

Los antecedentes mencionados, de los que resulta que el ejercicio de funciones tutelares por personas jurídicas no es extraño al régimen legal argentino y que la doctrina y la jurisprudencia no se han mani-festado en contra de su legitimidad, unidos a la falta de una norma expresa que lo establezca, nos permiten afi rmar que la designación de personas jurídicas para ejercer funciones tutelares no está prohibida en el ordenamiento legal argentino. Nos referimos concretamente a las personas jurídicas de derecho privado, asociaciones y fundaciones que tengan como principal objeto el bien común, sin fi nes de lucro, e incluyan en su objeto el cuidado de personas con discapacidad o en situación de vulnerabilidad.

Por varios factores, la sociedad ha cambiado mucho en los últimos cuarenta años: los adelantos científi cos, la mayor expectativa de vida de las personas, y el nuevo rol de la familia que ha empezado a desdibujarse como grupo social, con el consiguiente perjuicio a sus integrantes que han dejado de encontrar en ella la contención necesaria para las situaciones de dependencia a las que pueden llegar a enfrentarse a lo largo de la vida. Para acompañar este proceso, las instituciones también deben cambiar los roles que hasta ahora han desempeñado.

El respeto a la dignidad humana, a la autonomía personal y a la liber-tad individual debe contar con un marco jurídico adecuado que la socie-dad misma está impulsando.

9 Ob. cit. ... Tomo II, págs. 316 y sig. Cap.Fed., 23/4/41, JA, 74-294.



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Las personas mayores de edad, incapacitadas o en situación de vul-nerabilidad, que no tienen parientes de los llamados por la ley para ejercer el cargo de curador, son el colectivo al cual nos referimos con especial preocupación.

El aporte que hacen las fundaciones tutelares en España respecto a la guarda y protección, es cada vez mayor, en especial porque cubren el vacío afectivo que se produce en la vida de esas personas debido la falta de lazos familiares que son, sin duda, la mejor contención.

Estamos convencidos de la importante función que desarrolla gran parte del movimiento asociativo en nuestro país, el cual lo habilita para encarar el ejercicio de funciones tutelares, y de esta forma hacer más efectiva su tarea para la mejora del nivel de vida y bienestar de las perso-nas mayores de edad incapacitadas, por el profundo conocimiento que tienen sobre sus fortalezas y debilidades; por estar preparadas para brin-dar los apoyos y servicios necesarios para cumplir su objetivo, respondi-endo a la gran inquietud de padres y familiares sobre cuál será el futuro de sus hijos cuando ellos ya no estén.



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Acesso 2011.2 texto 09

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