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UNIVERSIDADE TIRADENTES - UNIT
KRISTHIAN MORAIS BOMFIM
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – OS EFEITOS DAS DECISÕES DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO CONTROLE DIFUSO: UMA TENDÊNCIA DE
ABSTRATIVIZAÇÃO
Aracaju
2013
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KRISTHIAN MORAIS BOMFIM
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – OS EFEITOS DAS DECISÕES DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO CONTROLE DIFUSO: UMA TENDÊNCIA DE
ABSTRATIVIZAÇÃO
Monografia apresentada à UniversidadeTiradentes como um dos pré-requisitos
para a obtenção do grau de bacharel emDireito.
ORIENTADOR: Prof. Célio Rodrigues daCruz
Aracaju
2013
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KRISTHIAN MORAIS BOMFIM
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – OS EFEITOS DAS DECISÕES DOSUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO CONTROLE DIFUSO: UMA TENDÊNCIA DE ABSTRATIVIZAÇÃO
Monografia apresentada aoCurso de Direito daUniversidade Tiradentes –
UNIT, como requisito parcialpara obtenção do grau debacharel em Direito.
Aprovado em 06/12/2013.
Banca Examinadora
___________________________________________________________________Professor orientador - Célio Rodrigues da Cruz
Universidade Tiradentes
___________________________________________________________________Maurício Gentil MonteiroUniversidade Tiradentes
___________________________________________________________________José Eduardo de Santana MacedoUniversidade Tiradentes
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Aos meus amigos, familiares e mestres, pela
inspiração e exemplo.
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AGRADECIMENTOS
O desenvolvimento desse trabalho só foi possível com a superação dediversas dificuldades, a exemplo da inexperiência no desenvolvimento de atividade
acadêmica desta natureza e o acervo desatualizado da biblioteca da universidade,
em especial sobre este tema tão controverso e recente.
Entretanto, não desanimei, aceitei o desafio, e alavancado pelo
companheirismo e entusiasmo dos familiares, amigos e colegas de curso, superei
mais este obstáculo na busca pela tão sonhada graduação.
Sempre demonstrarei gratidão a meus pais, David Campos de Paula
Bomfim e Taciana Therese Barbosa Morais que sempre me apoiaram e nunca
duvidaram da minha capacidade de concluir essa empreitada.
Também devo agradecer com um carinho especial meus avós maternos,
Tereza Ângela Barbosa Morais e Antônio Morais de Oliveira, como os avós
paternos, Everaldo Pereira Bomfim e Isis Campos de Paula, por sempre estarem ao
meu lado, me auxiliando de todas as formas possíveis para a concretização deste
sonho.
Não poderei deixar meu “muito obrigado” a minha namorada e
companheira, Ana Paula Nobre de Matos Almeida, por sempre estar ao meu lado
em todos os momentos difíceis desta longa jornada, me apoiando e dando força pra
seguir em frente. Também devo lembrar-me de meus sogros, Denivaldo e Aninha,
além de meus cunhados Karol e Kayo, por sempre me apoiarem.
Sou grato aos meus tios, Deraldo Campos, Lucas Bomfim e João Flavio,além de meus irmãos, Letícia; Gabriela e Victor, meu padrasto Marcio Brito e
diversos familiares, pois sempre me deram força, me incentivando a finalizar este
projeto a todo o tempo.
Por fim, expresso minhas sinceras reverências a todos os meus mestres,
em especial meu supervisor de estagio, com os quais tive a oportunidade de
aprender tudo o que necessito para exercer minha profissão com excelência. Além
de todos os amigos, companheiros de faculdade, e colegas de trabalho, que tive ahonra de conviver, pela força, compreensão e amizade de todos estes longos anos.
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Oferto ainda o meu muito obrigado a todos que de alguma forma
contribuíram para a conclusão desta pesquisa, e, ao longo da vida, para o meu
crescimento como ser humano.
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“Se a norma foi extraída das relações, pois que
nestas se contêm as leis que as devem regrar, nada
mais acertado e natural que lhe procurar o sentido e
a direção.
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda.
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RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo analisar os efeitos das decisões proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal no sistema de controle de constitucionalidade difuso,
considerando a sua recente tendência de abstrativização e a um consequente efeito
vinculante de suas declarações. No decorrer do nosso trabalho serão analisados
todos os modelos de controle de constitucionalidade existentes, e qual deles se
aplica na legislação Brasileira, dando uma maior atenção ao controle de
constitucionalidade difuso e analisando a sua abrangência. Também iremos relatar
sobre a participação do Senado Federal no controle difuso, a possibilidade demutação do art. 52, X, da CF/88, assim como as transformações ocorridas no
recurso extraordinário, a edição de Súmulas Vinculantes e a possibilidade de
modulação dos efeitos das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal
também serão abordadas. O enfoque principal deste projeto é o fato de existir uma
possível tendência de abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, que
se confirmando irá significar uma nova forma de aplicação deste sistema de controle
no país, além de ocasionar uma significativa e inovadora mutação constitucional.Para alcançar uma maior eficiência de pesquisa, buscou-se como fonte de estudo
bibliográfico, as principais doutrinas jurídicas existentes no nosso ordenamento
jurídico, assim, a finalidade do presente estudo é analisar todos os pontos positivos
e negativos desta tendência de abstrativização, trazendo o posicionamento dos dois
pontos divergentes na doutrina, proporcionando assim um total conhecimento sobre
o tema, que se encontra atualmente em pleno debate em nossa suprema corte.
PALAVRAS-CHAVES: Controle de Constitucionalidade, Difuso, Abstrativização,
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ABSTRACT
This study aims to analyze the effects of decisions made by the Supreme Court inthe system of judicial diffuse, considering its recent trend of abstrativização and the
consequent binding effect of its statements. No course of our work will be analyzed
all models of judicial existing , and which one applies in Brazilian law , giving greater
attention to constitutional control diffuse and analyzing their coverage. Also we report
on the participation of the Senate in fuzzy control, the possibility of changing the art.
52, X, of CF/88, as well as the changes in the extraordinary appeal editing Binding
Precedents and the possibility of modulating the effects of decisions rendered by theSupreme Court will also be addressed. The main focus of this project is the fact that
there is a possible trend abstrativização the diffuse control of constitutionality ,
confirming that will mean a new way of application of the control system in the
country , in addition to causing a significant and innovative mutation statements. Para
achieve greater efficiency research, we sought as a source of bibliographical study ,
the principal legal doctrines exist in our legal system , so the purpose of this study is
to analyze all the positives and negatives of this trend abstrativização , bringing the
positioning of the two divergent points in the doctrine , thus providing a total
knowledge of the theme , which is currently in full debate in our supreme court .
KEYWORDS: Judicial Review, Diffuse, Abstrativização.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 12
1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ......................................................... 15
1.1 Aspectos Gerais do Controle de Constitucionalidade ................................. 16
1.2 Controle de Constitucionalidade Difuso ...................................................... 17
1.3 Controle de Constitucionalidade Concentrado ........................................... 20
1.4 Controle de Constitucionalidade Misto ........................................................ 22
1.5 Controle de Constitucionalidade Brasileiro ................................................. 22
1.5.1 Quanto à natureza do órgão com competência para o controle ...... 23
1.5.2 Quanto ao momento da realização do controle ............................... 23
1.5.2.1 Controle Preventivo .............................................................. 24
1.5.2.2 Controle Repressivo ............................................................. 25
1.5.2.3 Quanto ao modo de manifestação do controle .................... 25
1.5.2.4 Quanto à capacidade ........................................................... 26
1.5.2.5 Quanto aos efeitos da decisão ............................................. 26
2 O STF NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE ......................... 29
2.1 TRANSFORMAÇÕES NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO ...................... 31
2.1.1 O Esgotamento de Instâncias Ordinárias ....................................... 31
2.1.2Exigência de Repercussão Geral da Questão Constitucional ......... 32
2.1.3Sobrestamento dos Processos que Possuem Questões Idênticas . 34
2.1.4 A Figura do Amicus Curiae no Recurso Extraordinário .................. 35
2.1.5 Os Efeitos das Decisões Proferidas pelo STF no Tempo ................ 38
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2.1.6 Súmula Vinculante ........................................................................... 39
3 A ATUAÇÃO DO SENADO FEDERAL NO CONTROLE DIFUSO DE
CONSTITUCIONALIDADE ....................................................................................... 42
3.1 A Obrigatoriedade de Resolução Senatorial ............................................... 43
3.2 Mutação do Artigo 52, X da Constituição Federal de 1988 ......................... 45
4 A TENDÊNCIA DE ABSTRATIVIZAÇÃO NO CONTROLE DIFUSO DE
CONSTITUCIONALIDADE ....................................................................................... 49
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 57
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 60
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12
INTRODUÇÃO
Ao decorrer da historia, por inúmeras vezes a conceituação do direito foi
alterada de acordo com a evolução social e cultural da humanidade. Alguns
paradigmas que há tempos atrás eram tratados como verdades absolutas caíram
por terra depois de decisões e descobertas revolucionarias.
No direito brasileiro não foi diferente, após inúmeras alterações no nosso
ordenamento jurídico ao decorrer de nosso processo de democratização, surge uma
nova discussão constitucional, englobando um dos principais pilares do controle de
constitucionalidade brasileiro. Os principais pensadores de nosso país encontram-seatualmente nos proporcionando calorosas discussões para poder embasar suas
teorias sobre a possibilidade de uma abstrativização do controle difuso de
constitucionalidade.
O tema deste trabalho fora escolhido por ser uma questão inovadora,
onde mesmo sem a obtenção de uma decisão definitiva, sua repercussão é
gigantesca, movimentando todo o ordenamento jurídico com a possibilidade da
abstrativização do controle difuso de constitucionalidade.Desde a elaboração da constituição de 1946, ficou-se designado que as
decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso de
constitucionalidade teriam que obter posterior aprovação no Senado Federal, para
só então, passar a produzir efeitos erga omnes.
É de conhecimento de todos, que a principal função do Supremo Tribunal
Federal é a de guardião da nossa Magna Carta, não sendo lhe concedido o poder e
autonomia necessária para uma nova interpretação textual da constituição. No casoem tela, ocorre ainda um agravante, pois o Art.52, X da CF/88, se eventualmente
confirmado a sua mutação, excluiria o Senado Federal de suas atribuições
constitucionais, e ferindo de morte o principio da Separação dos Poderes.
Assim, surgem vários questionamentos a cerca da transferência do poder
absoluto ao STF sem haver a participação do Senado Federal, pela mutação
constitucional do inciso X do artigo 52 da Constituição Federal. Será que a Suprema
Corte possui legitimidade para realizar esta modificação? E o Senado Federal,
poderá deixar de realizar as atribuições que estão elencadas na constituição? Se
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confirmada a mutação, todas as decisões proferidas pelo Supremo deverão possuir
um efeito vinculante sem uma anterior analise?
Para solucionar esta problemática, o presente trabalho de conclusão de
curso, vem decifrar os efeitos das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal, analisando a Reclamação 4.335 e destacando as posturas pioneiras
relacionadas ao controle de constitucionalidade. Ademais, todas as transformações
no recurso extraordinário serão estudadas, acabando assim com todas as duvidas
relacionadas à principal ferramenta do controle difuso. Na esfera senatorial, se
abordará o tema que obriga a existência de uma resolução desta casa, para se
conceder efeito erga omnes às decisões proferidas pelo Supremo nos julgamentos
dos Recursos extraordinário.Para isto, a pesquisa realizou-se em meio exclusivamente bibliográfico.
Além de consultas jurisprudenciais ao Supremo Tribunal Federal, uma busca
legislativa, assim como consultas á literatura jurídica que aborda este assunto. Após
inúmeras buscas foram encontrados diversos entendimentos doutrinários, como o do
Ministro Gilmar Mendes, que é a favor desta nova interpretação da norma. Porém a
corrente majoritária entende que esta alteração não deve prosperar, pois não esta
se dando pelo meio correto, ferindo inclusive alguns princípios que são os pilaresfundamentais do ordenamento jurídico brasileiro.
No primeiro capítulo do trabalho, realiza-se um apanhado geral sobre
sistemas de controle de constitucionalidade, sendo explanado brevemente sobre a
sua origem histórica e principais características. Feito isto, adentra-se aos controles
concentrado e difuso de constitucionalidade, de modo a explanar todas as
características de cada um deles e demonstrar as diferenças que predominam em
ambos os sistemas, bem como os meios de controle de constitucionalidade adotadopor nossa legislação, a fim de esclarecer o que justifica a existência desses
sistemas, e em que ponto os dois irão se fundir formando um sistema misto.
Já no segundo tópico, serão abordados os efeitos das decisões do
Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso de constitucionalidade,
objetivando destrinchar todos os requisitos necessários para interposição de
Recurso Extraordinário perante a Suprema Corte, procurando sempre explicar como
atualmente ocorrem as declarações de inconstitucionalidade nesse sistema e como
ela ficaria, caso aprovada a mutação constitucional, assim como as transformações
incididas no recurso extraordinário que tendem a torná-lo mais abstrato.
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No próximo tópico, o principal enfoque será na atuação do Senado
Federal sobre as declarações proferidas pelo Supremo em sede do controle difuso,
abordando a necessidade da resolução senatorial para que decisão do supremo
aufira efeito erga omnes. Logo após, será abordado sobre os motivos que geraram a
possibilidade de mutação do inciso X do artigo 52 da Constituição Federal, e de que
forma isto iria modificar o ordenamento jurídico brasileiro.
Já no quarto e ultimo tópico, serão expostas todas as declarações e
fundamentações proferidas por alguns Ministros, nos votos prolatados nos autos da
Reclamação 4335, analisando e esclarecendo as principais divergências sobre a
necessidade de manutenção do papel tradicionalmente atribuído ao Senado Federal
em sede de controle difuso de constitucionalidade, buscando as principais doutrinasque tratam sobre o tema.
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1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O controle de constitucionalidade tem como seu principal objetivo retirar
e/ou impedir o ingresso de norma contrária ao texto Constitucional, sendo este o
alicerce maior do nosso ordenamento jurídico, onde se busca preservar todos os
nossos direitos fundamentais.
Segundo Luiz Roberto Barroso “A declaração de inconstitucionalidade
consiste no reconhecimento da invalidade de uma norma e tem por fim paralisar sua
eficácia.” (2009, p.01).
Considera-se que as condições fundamentais para a existência do
controle de constitucionalidade é a supremacia da Constituição, a rigidez
constitucional e a existência de um órgão de controle, encontrando-se neste um
importante mecanismo para garantir a supremacia constitucional, a qual a
constituição ocupa o topo da pirâmide normativa. Desta feita, a produção dos
demais atos normativos sempre deverá estar em consonância com a Carta Magna
do nosso ordenamento jurídico.
Dirley da Cunha Júnior assevera que:
O controle, enquanto garantia de tutela da supremacia da constituição, é
uma atividade de fiscalização da validade e conformidade das leis e atos do
poder público à vista de uma Constituição rígida, desenvolvida por um ou
vários órgãos constitucionalmente designados. (2010, p.262).
O controle de constitucionalidade também pretende preservar a
imparcialidade no cenário político, com o objetivo de evitar que as maiorias
parlamentares aniquilem os direitos das minorias. Sua existência esta
completamente entranhada aos valores materiais compartilhados por toda
sociedade, e devem ser preservados das injunções de exclusivo caráter político.
Neste sentido, Luís Roberto Barroso relata que “Um dos fundamentos do
controle de constitucionalidade é a proteção dos direitos fundamentais inclusive e,
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16
sobretudo os das minorias, em face de maiorias parlamentares eventuais”. (2009,
p.2).
Busca-se com esta forma de controle evitar que os direitos já garantidospela sociedade, que fora regulamentado pelo constituinte originário, sejam extintos
ou modificados por interesses políticos inundados de egoísmo, que não pensão no
bem estar da população.
Desta forma, a norma declarada inválida por ir de encontro ao texto
constitucional, não poderá ser aplicada, pois ocorrendo este conflito prevalecerá o
entendimento que consta na norma constitucional.
1.1 Aspectos Gerais do Controle de Constitucionalidade
O principal objetivo do surgimento da jurisdição constitucional brasileira foi
o de defender a Constituição guardiã dos valores sociais e políticos da nação.
Com o desenvolvimento da doutrina constitucionalista, ao longo da
história, surgiram dois sistemas de controle, que se colocam em resposta aos tipos
de ataque que a Constituição pode sofrer, havendo, no direito contemporâneo, o
sistema norte-americano e o sistema europeu. Quanto ao tema, Silva dá a preciosa
lição:
O norte-americano gerou um sistema, fundado no critério difuso, denatureza técnico-jurídica, a ponto de afirmar-se que não se caracterizaverdadeiramente como uma forma de jurisdição constitucional, não tanto porter sido entregue o controle de constitucionalidade à jurisdição ordinária,mas pelo fato de que a jurisdição ordinária não aprecia a Constituição emfunção de seus valores políticos, não se configurando como guardiã dosvalores constitucionais, por ter como objetivo principal a decisão do casoconcreto. Entendemos que também aí existe jurisdição constitucional,tomada pela expressão no sentido de modo de compor litígiosconstitucionais. Apenas não se realiza com plenitude a função de guardados valores constitucionais, dada a preferência pela decisão do casoconcreto.O sistema europeu desenvolveu-se como resposta aos ataques político eideológico da Constituição. O sistema de defesa não poderia ser senão denatureza política e ideológica. A evolução chegou à institucionalização dasCortes Constitucionais, a partir de 1920, como os únicos tribunaiscompetentes para solucionar conflitos constitucionais, fundado no critério decontrole concentrado. (2008, p.558)
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O Brasil, inicialmente, adotou o sistema norte-americano, contudo, por
força da Emenda Constitucional nº 16/65, formulada à Constituição de 1946,
também foi introduzido o sistema europeu, através da criação da representação
genérica de inconstitucionalidade (atualmente denominada “ação direta de
inconstitucionalidade”).
Assim, o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro evoluiu para
um sistema misto, único e amistoso que combina o critério de controle difuso por via
de defesa (sistema norte-americano) com o critério de controle concentrado por via
de ação direta de inconstitucionalidade (sistema europeu).
1.2 Controle de Constitucionalidade Difuso
A origem histórica da constitucionalidade pela via difusa ocorreu em 1803
e foi primeiramente exercida nos Estados Unidos da América pelo chief justice John
Marshall, no mundialmente conhecido caso Marbury versus Madison.
Neste julgamento pioneiro, a principal tese utilizada foi a de que os atos
normativos em geral não produzem efeitos no mundo jurídico se estiverem em
desconformidade com a Constituição. Ademais, ficou decidido naquele julgamento,
que cabia ao Poder Judiciário identificar em quanto cada novo ato normativo agredia
a Carta Maior.
Esse sistema foi introduzido pela primeira vez no Brasil na Constituição
de 1891, quando a Carta Magna sofreu imensa influência da Constituição norte-
americana. Nas Constituições seguintes, o sistema foi se enraizando, tomando
forma, encontrando-se atualmente no art. 102, III, da Constituição Federal. Mendes,
Coelho e Branco ressaltam que:
Como se sabe, adotou-se, entre nós, de início, o modelo difuso dedeclaração de inconstitucionalidade. O Decreto nº. 848, de 11-10-1890,
previa que “na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, amagistratura só intervirá em espécie e por provocação da parte”. Odesenvolvimento superveniente consolidou tal tendência, como se
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depreende do disposto nos arts. 59,§ 1º, a e b, e 60 da Constituição de1891, e no art. 13, §10, da Lei de Organização da Justiça Federal (Lei n.221, de 20-11-1894) A reforma de 1926 não introduziu modificaçãosignificativa, limitando-se a restringir o acesso ao Judiciário nas questõespolíticas. A matéria não sofreu alterações profundas nos textos
subsequentes. (2008, p.1065)
Qualquer órgão do Poder Judiciário poderá exercer este sistema de
controle, sendo a inconstitucionalidade de um caso concreto passível de ser
reconhecida por qualquer juiz ou tribunal, no curso de um processo de sua
competência.
Considerando o entendimento de Mendes, Coelho e Branco citado
anteriormente, conceitua-se o processo constitucional subjetivo, ou seja, o sistema
difuso busca a proteção de direitos subjetivos. Desta forma, a inconstitucionalidade
ora ressaltada será a causa de pedir e o bem jurídico protegido será o pedido, logo,
a questão da constitucionalidade será uma questão incidental. Entretanto, é
necessário atentar-se para o fato de não ser imprescindível à alegação dos litigantes
para o reconhecimento da inconstitucionalidade, pois trata-se de matéria de ordem
pública.
Segundo a redação do art.97, Constituição Federal de 1988, na hipótese
da questão da inconstitucionalidade ser analisada pelos tribunais será exigida que
esta inconstitucionalidade, nesses casos, seja declarada pelo pleno ou pelo órgão
especial do tribunal, sendo necessário o quórum de maioria absoluta. Cunha Junior
entende que:
Quando o controle incidental for provocado perante o juiz, não há
procedimento específico a observar.[...] quando arguida perante tribunal, impõe-se observar o Código deProcesso Civil, em especial os arts. 480 e 482, além do seu regimentointerno. Efetivamente, suscitada a inconstitucionalidade de lei ou de atonormativo do poder público, em qualquer processo concreto de competênciaoriginária ou recursal, o relator do processo, ouvido o Ministério Público,submeterá a questão à turma ou câmara a que tocar o conhecimento dacausa. Se a arguição for rejeitada, o julgamento prosseguirá. Por outro lado,se acolhida, o que poderá ser por maioria simples, será lavrado o acórdão,a fim de ser a questão submetida ao plenário do tribunal ou, onde houver,ao órgão especial. (2008, p.143)
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A disposição constitucional ora citada é denominada pela doutrina como
Cláusula de Reserva de Plenário. Destaca-se que a inobservância da Reserva de
Plenário causa a nulidade absoluta da decisão.
É indispensável à contribuição do Supremo Tribunal Federal, quanto á
matéria, ao editar a Súmula Vinculante nº 10, que fixa como violação ao art. 97, da
Constituição, “ a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público,
afasta a sua incidência no todo ou em parte.”
Sobre a referida súmula, Ferreira Filho, Vieira e Costa são claros:
A súmula impede a violação “indireta” da reserva de plenário ao não exigir adeclaração expressa de inconstitucionalidade. Basta que a decisãocolegiada afaste de maneira implícita, total ou parcialmente, a incidência doato normativo ou do dispositivo de lei ao caso concreto. Do contrário,esvaziado estaria o preceito constitucional. (2009, p. 371).
Um dos pontos enfocados será sobre o controle difuso de
constitucionalidade residindo no manejo da ação civil pública. Embora exista uma
enorme divergência doutrinária, vem se destacando na jurisprudência do SupremoTribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, que as ações coletivas, dentre
elas a ação civil pública, deverão ser utilizadas como instrumento de controle de
constitucionalidade difuso, não podendo se utilizar para substituir a Ação Direta de
Inconstitucionalidade, pois se usurparia a competência da Corte Constitucional.
O controle de constitucionalidade difuso no Supremo Tribunal Federal
ocorre nas ações de competência originária, exceto as ações que integram o
sistema de controle concentrado, podendo-se citar com exemplo o Habeas Corpus,
Habeas Data, Mandado de Segurança e Mandado de Injunção, assim como no
pleno exercício de sua competência recursal, sendo de maior notoriedade o
julgamento dos Recursos Extraordinários. Devendo, este último, demonstrar a
Repercussão Geral (art. 102, §3º, da Constituição da República).
Pelos motivos explanados anteriormente, o controle de
constitucionalidade difuso, por conta de suas características, terá efeito inter partes,
restringindo os efeitos da decisão às partes litigantes. Também, possuirá, em regra,
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efeito ex tunc, ou seja, retroage a data de sua publicação invalidando todos os atos
produzidos por ela.
Cunha Jr é pontual quando diz que “A declaração de inconstitucionalidadefulmina de nulidade o ato impugnado, e todas as relações jurídicas fundadas nesse
ato, desde seu nascedouro, serão desconstituídas”. (2008, p. 146)
Assim, afirmar-se que o sistema de controle de constitucionalidade em
epígrafe fortalece a força normativa da Constituição, aplicando aos casos concretos
a ideia da supremacia das normas constitucionais e cumprindo um importante papel
para manutenção dos direitos fundamentais instituídos pelo Poder Constituinte de
88.
1.3 Controle de Constitucionalidade Concentrado
Criado por Hans Kelsen, em sua gloriosa obra “Teoria Pura do Direito” e
pioneiramente introduzido na Constituição da Áustria em 1920, esta modalidade decontrole é adotado pela maioria dos países do Continente Europa.
No Brasil esse modelo de controle de constitucionalidade foi introduzido
no ordenamento jurídico, através da Constitucional de 1946, mais precisamente por
meio da Emenda Constitucional de nº 16, de 26 de Novembro de 1965, que criou
uma forma direta de controle denominada de Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Este método de controle operado pelos tribunais constitucionais é
utilizado quando existe a confrontação da lei questionada em face de normas
constitucionais. No nosso ordenamento jurídico, o controle é operado pelo Supremo
Tribunal Federal, quando a legislação atingida for a Constituição Federal, e pelos
Tribunais de Justiça, quando o parâmetro de controle for às constituições estaduais.
Desta forma, essa técnica de controle é considerada objetiva, pois, como
se pode observar, não existem interesses individuais a serem tutelados. O processo
servirá, exclusivamente, como instrumento de preservação da Força Normativa daConstituição. Assim, Cunha Junior elucida:
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[...] a questão constitucional, no controle concentrado, assume a
natureza de questão principal, porque relacionada ao próprio objeto da
demanda, distinguindo-se do controle difuso, no âmbito do qual – relembremos – a questão constitucional se limita à mera questão
prejudicial, suscitada como incidente ou causa de pedir, porém jamais
como pedido. (2008, p.159)
Desta forma, observa-se que não existem partes, bem como alguns
princípios peculiares ao processo individual não serão aplicados, tomando com
exemplo o duplo grau de jurisdição, o contraditório e a ampla defesa. Também não
sendo admitida a desistência, nem qualquer intervenção de terceiro.
No entanto, é importante mencionar a figura do amicus curiae, na
intervenção de terceiro, onde apesar de toda controvérsia doutrinária relacionada à
sua natureza jurídica, sua figura é reconhecida pelo nosso ordenamento jurídico,
especificamente no artigo 7º, § 2º, da Lei 9.868/99, “trata-se do „amigo da corte‟, que
fornecerá argumentos relevantes para o deslinde da questão posta perante o
Supremo Tr ibunal Federal.” (TAVARES, 2009, p. 254).
Salienta-se o fato dos órgãos de controle estarem autorizados a analisar
livremente as normas constitucionais que irão servir de parâmetro de fiscalização de
constitucionalidade, não estando condicionado pelos fundamentos do pedido,
inferido pelo requerente, observando que a causa de pedir, nas ações diretas, é
aberta, ou seja, não são vinculadas a nenhuma atividade jurisdicional.
Pronunciada a decisão, a mesma passará a ser obrigatória a partir dapublicação da Ata da Sessão de Julgamento e não do seu trânsito em julgado, visto
a necessidade de se dar publicidade ao ato, pois as decisões em no sistema
concentrado possuem efeito erga omnes e ex tunc .
A legitimação ativa é conhecida por ser numerus clausus, tendo o seu rol
taxativo exatamente elencado no artigo 103, da Constituição Federal. Alguns
integrantes desta lista restrita, a exemplo dos Governadores dos Estados-membros
precisam demonstrar pertinência temática para impetrar este tipo de ação, pois é
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necessária a comprovação da relação entre o objeto impugnado e os interesses que
possui o legitimado.
Observa-se a importância das seguintes ações: Ação Declaratória deConstitucionalidade, Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão, Ação Direta
de Inconstitucionalidade por ação, Ação de Descumprimento de Preceito
Fundamental e Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva.
Neste trabalho, não será abordado cada uma das espécies das ações do
controle concentrado, pois o foco deste estudo está na abstrativização do sistema
difuso de constitucionalidade. Portanto, não é de relevância a análise aprofundada
das mesmas.
1.4 Controle de Constitucionalidade Misto
O modelo de controle de constitucionalidade misto é o que adota ambos
os sistemas vistos anteriormente, isto é, o sistema adota o controle tanto pelo modo
difuso quanto pelo modo concentrado.
No sistema concentrado, como explanado anteriormente, reconhece-se a
determinado órgão superior à competência para julgar ações de origem abstrata. Já
no sistema difuso, todos os órgãos do poder judiciário possuem a prerrogativa de
afastar a incidência de leis inconstitucionais.
Nosso ordenamento jurídico adota o sistema misto de controle,
mesclando o controle difuso com o concentrado, onde todos os órgãos do poder judiciário podem realizar o controle de constitucionalidade posterior, desde que
respeitem os meios disponíveis e preencham devidamente os requisitos
necessários.
1.5 Controle de Constitucionalidade Brasileiro
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Analisando o Direito Constitucional comparado, identificam-se diversas
formas de manifestação e exercício do controle de constitucionalidade em nosso
ordenamento jurídico. Vários são os critérios que são exigidos para o entendimento
destas diversas formas de controle, sendo explanados a seguir alguns deles:
1.5.1 Quanto à natureza do órgão com competência para o controle
No Brasil, Pedro Lenza relata que vige o sistema de controle jurisdicional
misto dos atos normativos, podendo ser realizado o controle tanto por um únicoórgão através do sistema concentrado como por qualquer juiz ou tribunal por meio
de sistema difuso. (2009, p.217).
Porém, excepcionalmente, o controle de constitucionalidade político pode
ser visto, sendo aquele que a fiscalização de constitucionalidade é entregue a um
órgão de natureza política estranho à estrutura do Poder judiciário.
De acordo com Chimenti, Marisa, Márcio e Capez o controle político daconstitucionalidade é aquele efetivado por uma Corte Constitucional que não integra
qualquer dos três poderes, desfrutando de ampla autonomia em relação a eles e,
segundo seus defensores, de maior sensibilidade política. (2009, p.375)
Um meio de controle político é o veto jurídico á projetos de lei que ferem a
constituição, todavia, os Chefes do Poder Executivo também exercem este controle
quando deixam de aplicar determinada lei já aprovada por sua respectiva casa,
entendendo que a mesma é inconstitucional. (CF/88, §1º do art.66)
1.5.2 – Quanto ao momento da realização do controle
O controle de constitucionalidade poderá ocorrer em dois momentos,
sendo o primeiro o controle preventivo (ou a prori ), que ocorre ainda na fase do
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projeto de lei, antes mesmo da existência do ato, impedindo a introdução de normas
que contenham vícios no sistema normativo.
Já o segundo é o controle repressivo (ou a posteriori ), que é utilizadosomente após a aprovação do ato normativo, independentemente se o mesmo
encontra-se em pleno vigor.
1.5.2.1 – Controle Preventivo
O controle preventivo, ou a priori poderá ser realizado pelos três poderes(Executivo, legislativo e Judiciário) sendo no poder judiciário realizado pela via de
exceção, em defesa do direito parlamentar.
O controle elaborado pelo Legislativo consiste na verificação, através de
comissões de constituição e justiça, se o projeto de contém algum vício que poderá
acarretar a sua inconstitucionalidade.
Restando ao executivo o controle através de sanções ou vetos do projetode lei recém aprovado. De acordo com o artigo 84,V, da CF/88, cabe ao Chefe do
Poder executivo vetar o projeto de lei que contém algum vício que poderá ensejar
sua inconstitucionalidade.
Dirley da Cunha Junior ressalta que no Brasil é realizado em
reduzidíssima escala, um controle preventivo de constitucionalidade, de natureza
política, através dos pareceres das Comissões de Constituição e Justiça das Casas
Legislativas, emitidos sobre os projetos de leis apresentados, bem assim pelosChefes do Executivo das três esferas políticas da Federação (Presidente,
Governadores e Prefeitos), por meio do veto jurídico-constitucional aposto a projetos
de leis, por motivo de inconstitucionalidade. (2008, p.95)
Seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o controle
preventivo poderá ocorrer pela via jurisdicional quando estiver vedado o trâmite pela
espécie normativa pela própria constituição, o que tem sido denominado como
“direito ao devido processo legal”.
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1.5.2.2 Controle Repressivo
O controle repressivo, ou a posteriori , entrará em ação após a conclusão
de elaboração do ato, quando o mesmo possuir determinado vício formal ou material
que comprometa a sua existência. Este modelo de controle busca impedir a
aplicação de norma inconstitucional, tornando-a ineficaz.
Os órgãos habilitados a realizar o controle destas normas se alternam de
acordo com o sistema de controle acatado pelo Estado, o qual são classificados
como jurisdicional, político ou híbrido.
O controle político, conhecido também como francês, é visto em Estados
onde um órgão distinto dos Poderes Legislativo, Executivo ou Judiciário exerce este
controle, sendo este mesmo órgão responsável pela segurança da Supremacia
Constitucional.
O controle judicial de constitucionalidade é realizado pelo Poder Judiciário
no controle difuso, qualquer tribunal ou juiz poderá exercê-lo. Já no controle
concentrado somente um único órgão terá este poder.
A doutrina majoritária nomeia como híbrido o sistema que adota as duas
formas de controle supracitadas. Neste sistema, parte das normas se sujeita a um
órgão distinto dos três poderes, enquanto a outra parte se submete à apreciação do
Poder Judiciário.
1.5.2.3 Quanto ao modo de manifestação do controle
O sistema misto adotado pelo Brasil abriu a possibilidade para a
realização do controle de constitucionalidade pelas vias incidental e principal. Na
primeira hipótese, a chamada via incidental, o controle da norma é arguido
incidentalmente no curso de um caso concreto, não sendo ele o pedido principal das
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partes, devendo a analise da inconstitucionalidade ser realizada pelo judiciário, pois
é condição necessária para a solução da lide.
Já na via principal, a inconstitucionalidade se apresenta como o própriopedido ou objeto da ação, possuindo ações autônomas para a realização de tais
arguições de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, as chamadas “ações
diretas” que serão apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal.
Sobre o tema, Dirley da Cunha Junior assevera que não há uma
correspondência necessária entre o controle incidental (por via de exceção ou
defesa) e o controle difuso, ou entre o controle principal (por via de ação) e o
controle concentrado. A correlação existe no Brasil, onde o controle difuso édesencadeado sempre incidentalmente, à vista de um caso concreto (por via de
exceção ou defesa) e o controle concentrado é provocado por via de ação direta
(principal). (2008, p.99)
1.5.2.4 Quanto à capacidade
No artigo 103 da Constituição Federal de 1988 possui um rol taxativo de
legitimados para exercer o controle concentrado de atos normativos, ficando este
tipo de ação limitada aos nomes nele previstos.
Por sua vez no o controle difuso não possui rol de legitimados, neste,
qualquer cidadão, desde que preenchidas todas as exigências formais, poderá
requerer o afastamento da incidência de ato normativo considerado inconstitucional.É importante salientar que este pedido será realizado de forma incidental, tornando a
inconstitucionalidade alegada em causa de pedir processual.
1.5.2.5 Quanto aos efeitos da decisão
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O entendimento doutrinário é pacifico no que concerne à extensão dos
efeitos no controle concentrado, produzindo efeito erga omnes para todos, conforme
disposição constitucional.
A teoria kelseniana de nulidade da norma define perfeitamente o
momento em que decisão passará a produzir efeitos, porém, nem sempre à mesma
poderá ser aplicada, visto a admissão dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade, se tornando possível em situações excepcionais o Supremo
decidir o momento em que a decisão proferida começará a vigorar no mundo
jurídico.
Já no controle difuso, a corrente doutrinaria predominante traz ao nossoentendimento que a decisão proferida só produzirá efeito entre as partes litigantes,
não atingindo terceiros que não participaram do processo.
Porém atualmente, já é admitida uma forma de estender os efeitos das
decisões proferidas no controle difuso. Nos casos julgados pelo Supremo Tribunal
Federal, a decisão proferida poderá surtir efeito em todos os outros processos que
estejam em situação similar, evitando deste modo, repetidos julgamentos sobre o
mesmo tema, a chamada sumula vinculante.
Um dos possíveis meios de controlar os efeitos das decisões proferidas
pelo Supremo está escrito de forma expressa no artigo 52, inciso X da Constituição
de 1988, o qual afirma “ser de competência do Senado Federal suspender a
execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão
definitiva do STF”.
Assim, quando declarada à inconstitucionalidade de uma lei pelo STF,
nas formas do controle difuso, deve-se comunicar imediatamente o Senado Federal,
para que o mesmo se manifeste através de resolução, aceitando ou suspendendo a
execução da norma ora combatida.
Este poder dado ao Senado Federal procura garantir que todos os
cidadãos que se encontrem em situação análoga não sejam prejudicados pela
decisão proferida, tornando seus efeitos válidos a partir da publicação da Resolução
no diário oficial.
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A grande batalha travada pela doutrina é clarividente quando adentramos
ao tema das decisões proferidas pelo Supremo em sede de recurso extraordinário,
pois diferentemente da declaração de inconstitucionalidade proferida
incidentalmente pelos juízes monocráticos e tribunais, as decisões do Supremo
sempre estarão sujeitas a posterior aprovação do Senado Federal.
Dito isto, os efeitos das decisões no controle difuso podem ser inter partes
ou erga omnes, podendo a vir produzir efeitos ex nunc (daquele momento para
frente) ou ex tunc ( retroage, anulando todos os atos daquela lei ).
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2 O STF NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
Considerando-se a rigidez constitucional, as invalidações dos atos
normativos que exorbitam os limites constitucionais são um preceito para garantir a
supremacia da constituição. A fiscalização da compatibilidade dos atos normativos
com o intuído de garantir o respeito à hierarquia constitucional é exercida por meio
do controle de constitucionalidade. Sobre o tema, Paulo Bonavides ressalta:
O sistema das Constituições rígidas assenta numa distinção primacial entre
poder constituinte e poderes constituídos. Disso resulta a superioridade da
lei constitucional, obra do poder constituinte, sobre a lei ordinária, simples
ato do poder constituído, um poder inferior, de competência limitada pela
Constituição mesma. As Constituições rígidas, sendo Constituições em
sentido formal, demandam um processo especial de revisão. Esse processo
lhes confere estabilidade ou rigidez bem superior à aquela que as leis
ordinárias desfrutam, Daqui procede pois a supremacia incontrastável da lei
constitucional sobre as demais regras de direito vigente num determinado
ordenamento. Compõe-se assim uma hierarquia jurídica, que se estende danorma constitucional às normas inferiores (leis, decretos-leis, regulamentos
etc.), e a que corresponde por igual uma hierarquia de órgãos. A
consequência dessa hierarquia é o reconhecimento da “super legalidade
constitucional”, que faz da Constituição a lei das leis, a lex legum, ou seja, a
mais alta expressão jurídica da soberania.(2010, p.296)
Conforme o que já fora explanado anteriormente, o controle difuso de
constitucionalidade, também denominado controle concreto é exercido pela viaincidental ou de defesa, e julgado por qualquer juiz ou tribunal, sendo direito da parte
sucumbente devolver a análise da matéria a uma instância superior, por meio de
recurso. Alexandre de Moraes assevera:
Na via exceção, a pronúncia do Judiciário, sobre a inconstitucionalidade,
não é feita enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim
sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito. Nesta via, o
que é outorgado ao interessado é obter a declaração de
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inconstitucionalidade somente para o efeito de isentá-lo, no caso concreto,
do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei maior.
Entretanto, este ato ou lei permanecem válidos no que se refere à sua força
obrigatória com relação a terceiros. (2008, p.709)
Destarte, por meio de recurso extraordinário, poderá o questionamento
chegar até o Supremo Tribunal Federal, onde este realizará o controle de
constitucionalidade difuso da norma acatada na esfera incidental.
Os ensinamentos da doutrina afirmam que o recurso extraordinário não se
presta a exercer juízo sobre o mérito da questão arguida, somente analisará a
questão de inconstitucionalidade da norma ora combatida, pois se utiliza do controleda aplicação da constituição, para garantir o regime federativo vigente.
Para o cabimento deste recurso, especificamente, impõe-se que a
decisão recorrida trate sobre controvérsia acerca da aplicação ou interpretação da
Constituição Federal. Assim, tal recurso possui um âmbito restrito, só permitindo a
discussão de situações restritas, sendo denominada como fundamentação
vinculada.
Desta forma, o recurso extraordinário possui suas hipóteses previstas
taxativamente no artigo 102, inciso III da Constituição de 1988, in verbis:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda
da Constituição, cabendo-lhe:
[...]
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única
ou última instância, quando a decisão recorrida:a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta
Constituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
Seguindo os mandamentos do Regulamento Interno do Supremo Tribunal
Federal, o quórum para o julgamento da matéria pela Corte deve ser de no mínimo 8
(oito) ministros, e para a proclamação de constitucionalidade ou
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inconstitucionalidade do ato normativo, é necessário que no mínimo 6 (seis) dos
ministros presentes votem a favor ou contra ela.
2.1 Transformações no Recurso Extraordinário
2.1.1 O Esgotamento de Instâncias Ordinárias
A admissibilidade do recurso extraordinário só é possível quandoesgotadas todas as possibilidades recursais nas instâncias ordinárias. Desta forma,
se ainda couber algum outro recurso, este deverá ser imposto antes de se impetrar o
Recurso Extraordinário, pois estaremos diante da decisão de ultima instância.
Fredie Didier Jr afirma que:
Os recursos extraordinário e especial pressupõem um julgado contra o qual
já foram esgotadas as possibilidades de impugnação nas várias instâncias
ordinárias ou na instância única. Não podem ser exercidos per saltum,
deixando in albis alguma possibilidade de impugnação. As Cortes de cúpula
só devem manifestar-se sobre questão que tenha sido resolvida na
instância ordinária. (2010, p.266)
Dito isto, nos voltamos a Súmula 282 do STF que em seu corpo nos
remete ao entendimento que, para interposição do recurso extraordinário, deverá
haver a existência de prequestionamento da matéria constitucional. Assim, em tese,
só será cabível o recurso se a questão constitucional estiver presente nos autos, e
houver sido decidida pelo tribunal. De acordo com a Súmula, “É inadmissível o
recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal
suscitada”.
Faz-se necessário enfatizar, que as decisões proferidas por alguns
ministros daquela Corte se posicionam no sentido de que as regras do
prequestionamento devem ser flexibilizadas, o que, de acordo com a lição de Fredie
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Didier Jr e Leonardo José Carneiro da Cunha “relativizou a exigência deste requisito”
(2008, p.262).
Porém, como relatado anteriormente, para a interposição de um recursoextraordinário é necessário o esgotamento total das vias ordinárias, deste modo se a
questão não for analisada pelo tribunal, restará à interposição de embargos de
declaração para preencher a omissão da decisão ora proferida.
Encontra-se esta exigência na Súmula 281 do STF, que em seu texto
dispõe que: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na justiça de
origem, recurso ordinário da decisão impugnada”.
O Supremo relata que é impossível o reconhecimento de dois recursos
interpostos de forma simultânea, por afronta ao princípio da singularidade recursal.
No entanto, poderá haver o reconhecimento, porem será necessário que
haja disposição legal sobre a possibilidade de interposição simultânea de recurso
extraordinário e de recurso especial contra uma mesma decisão que ofender a
Constituição e Lei federal por haver previsão expressa na Constituição.
2.1.2 Exigência de Repercussão Geral da Questão Constitucional
Vista a enorme demanda de recursos endereçados a Suprema Corte, e
buscando uma maior excelência na prestação do serviço jurisdicional, o legislador foi
buscar no direito norte-americano o modelo para solucionar tal problema. A partir
deste momento, fora criado um mecanismo de controle de admissibilidade do
recurso extraordinário interligado à relevância das matérias levadas ao
conhecimento do STF.
A EC nº 45/2004 foi aprovada, e acrescentou o § 3º ao artigo 102 da
constituição Federal de 1988, uma inovação em matéria de recurso extraordinário.
Em seu corpo, o dispositivo ressalta que cabe ao recorrente o ônus de demonstrar a
repercussão geral das questões constitucionais mencionadas no caso, sob a
penalidade da não admissão do recurso, caso não comprovado a repercussão geral.
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Após comprovada a repercussão geral, o tribunal irá examinará a
admissão do recurso, só podendo recusa-lo por um quórum de 2/3 de seus
membros. Luiz Guilherme Marinoni (2008, p.58) comenta o tema:
A exigência da demonstração da relevância e da transcendência da questão
constitucional debatida como condição de admissibilidade do recurso
extraordinário conspira para a realização do direito fundamental à tutela
jurisdicional efetiva, estimulando a compatibilização vertical das decisões
judiciais, prestando homenagem ao valor da igualdade e perseguindo a
racionalização da atividade judiciária. (2008, p.58)
Ao analisarmos o conteúdo dos §§ 1º e 3º do artigo 543-A do CPC
podemos obter o conceito de repercussão geral. O inciso primeiro dispõe que “Para
efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões
relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapasse
os interesses subjetivos da causa”. Já nos pressupostos do §3º, haverá repercussão
geral, “sempre que o recurso impugnar decisão contrária à súmula ou jurisp rudência
dominante do Tribunal”.
Desta forma, o recorrente precisará comprovar que o tema discutido no
recurso atinge uma esfera maior do que o caso concreto, revestindo o mesmo de
caráter geral. Pois falta de alegação da repercussão geral da questão constitucional
torna inadmissível o recurso extraordinário. No ponto Luís Roberto Barroso
posiciona-se:
De lege ferenda, penso que o filtro de acesso de recurso à Corte deveria
combinar um critério qualitativo quantitativo. O STF deveria determinar,
talvez por semestre, o número de recursos extraordinários que poderá,
realisticamente, apreciar ao longo daquele período. E, assim selecionar,
dentre os processos distribuídos no semestre anterior, os que considera
mais relevantes, dentro dos quantitativos preestabelecidos. Os processos
não selecionados terão seus recursos considerados não admitidos.
Registre-se, por relevante, que esta não é uma opção ideológica ou
filosófica, mas um imperativo da realidade, capaz de impedir que a
jurisdição constitucional se transforme em um exercício de delegaçãointerna de competências. Nesse modelo, o juízo acerca da repercussão
geral só produziria efeitos vinculantes se positivo. No caso de juízos
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negativos – isto é, não sendo admitido o recurso -, disso não se extrairia a
consequência de que a tese nele discutida não tem repercussão, mas
apenas a de que ela não foi considerada prioritária naquele conjunto. A
denegação não impediria, portanto, que em ano subsequente a questão
jurídica nele debatida viesse a ser selecionada e decidida pelo STF. Esta
fórmula seria libertadora para o Tribunal, que se desprenderia do dever de
julgar processos em número superior à capacidade física de seus Ministros.
(2009, p.121)
Ademais, sobre o tema, diante de pressupostos tão específicos de
admissibilidade, a colossal excepcionalidade de interposição do recurso
extraordinário, cuja sua função capital é proteger a constituição. Afirma-se que oaludido instrumento processual gradualmente vem tomando aspecto de defensor da
ordem constitucional objetiva, deixando a natureza eminentemente subjetiva.
É inegável, que o intuito da repercussão geral almeja restringir a atividade
jurisdicional do Supremo aos temas mais relevantes á coletividade, sendo
classificado como um filtro ao fazer uma seleção nos inúmeros processos que
chegam todos os anos ao crivo da Suprema Corte.
De acordo com o texto constitucional, o exame da repercussão geral é
processado exclusivamente pelo plenário do STF, sendo vedado ao Presidente do
tribunal local indeferir o processamento do recurso extraordinário por falta de
repercussão geral.
Desta feita, mesmo que não haja à repercussão geral suscitada pela
parte, a questão constitucional será submetida ao crivo do Supremo para analise da
real existência de repercussão no caso concreto.
2.1.3 Sobrestamento dos Processos que Possuem Questões Idênticas
Havendo pluralidade de recursos com fundamento em idêntica
controvérsia, ficará sob a responsabilidade do presidente do tribunal a quo
selecionar um ou mais recursos representativos da questão discutida e encaminha-
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los ao supremo tribunal federal, sobrestando os demais até a declaração definitiva
da corte, é o entendimento contido no texto do artigo 543-B do CPC.
Em caso de rejeição da repercussão geral, ora suscitada, o inciso2º doartigo supracitado relata que “os recursos sobrestados considerar -se-ão
automaticamente admitidos”. Seguindo este entendimento, conclui-se que o tribunal
de origem passará a não admitir os recursos sobrestados, sob o argumento de que o
Supremo Tribunal Federal já se pronunciou anteriormente sobre o tema.
Ao serem analisados pelo Supremo, e sendo reconhecida a repercussão
geral dos recursos extraordinários, os processos que ficaram sobrestados devem ser
apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, quedeverão retratar-se. No caso da não retratação, a causa será remetida para
julgamento pela Suprema Corte, nos termos do § 3º e 4º do artigo 543-B do Código
de Processo Civil Brasileiro.
Não sendo reconhecida a repercussão geral, os processos que aguardam
em sobrestamento ficarão prejudicados. Destarte, percebe-se que o sobrestamento
dos processos é mais um instituto que visa filtrar a entrada dos recursos
extraordinários ao crivo do supremo, delimitando cada vez mais a atuação daquela
corte.
2.1.4 A Figura do Amicus Curiae no Recurso Extraordinário
Encontra-se fundamento legal para a participação do amicus curiae nocorpo do artigo 7°, parágrafo 2°, da Lei n° 9.868 de 10 de novembro de 1999.
O amicus curiae é uma figura muito importante para a resolução do processo, e fora
inserida no ordenamento jurídico brasileiro em duas modalidades, sejam elas, ação
direta de inconstitucionalidade e arguição de descumprimento de preceito
fundamental.
Segundo Motta e Barchet:
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“ Amicus curiae, isto é, o amigo da corte, é instituto oriundo do Direito norte-
americano. De inegável tendência democrática, permite que terceiros se
habilitem no processo abstrato de controle de constitucionalidade, que até
então lhes era inacessível a fim de discutirem teses jurídicas que, quase
sempre, acabam por afetar toda a comunidade. (2008, p.513)
Em regra, não se admite a participação de terceiros no controle
concentrado, este é o entendimento presente no artigo 7°, “caput”, da lei citada
anteriormente. Mas, o 2° parágrafo do mesmo artigo permitiu que o relator do
processo, tendo em vista a importância da matéria, possa permitir a presença da
figura de um terceiro específico, por despacho irrecorrível, desde que observados
alguns pré-requisitos.
Afirma-se que a intervenção do Amicus Curiae no Brasil, é principalmente
admitida em processos do controle concentrado, no qual esse estranho exerce a
função de legitimador das decisões judiciais, promovendo o debate constitucional e
permitindo que a sociedade extravase seus valores.
Fred Didier Jr afirma que “É o Amicus Curiae verdadeiro auxiliar do juízo.
A sua participação consubstancia-se em apoio técnico ao magistrado.” (2009, p.390)
O ilustre Ministro Celso de Mello também traz o seu entendimento,
qualificando a atuação do Amicus Curiae no processo de objetivo abstrato de
controle normativo, ressaltando que: “Como fator de legitimação social das decisões
da suprema corte” (Mello, Celso de, 2001, apud, Lenza; Pedro, 2008, p.230).
Todavia, a participação do Amicus Curiae perante o STF é de enorme
importância, sendo a atuação do mesmo, bastante criticada e muito contestada, só
se permitindo a presença do mesmo nas causas do controle de constitucionalidade
em que os terceiros possuíssem interesses. A falta de previsão legal sobre o tema
ora arguido justificaria a sua utilização, já que no ordenamento jurídico brasileiro só
existe previsão legal para entidades ou órgãos apresentarem sua manifestação nas
ações diretas de inconstitucionalidade, em conformidade com o texto do art.7º da Lei
9868/99.
Pedro Lenza afirma que “é possível à aplicação por analogia, da regraque admite o Amicus Curiae da ADI (art.7º,§2º da lei 9.868/99 para ADC)” (2008,
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p.232), pois para ele é “admissível com algumas ressalvas, à figura do Amicus
Curiae na ação declaratória de constitucionalidade”. (2008, p.232)
Analisando julgados da Suprema Corte, o doutrinador supracitado levantaa possibilidade da admissão, em ocasiões excepcionais, da utilização do Amicus
Curiae na ADPF, desde que preenchidas suas hipóteses de cabimento, e vai além,
ao identificar outras duas importantes hipóteses, quais sejam:
O procedimento de edição, revisão e cancelamento de enunciado de
súmula vinculante pelo STF (artigo 3º, parágrafo 2º, da Lei nº 11.417/2006),
e análise da repercussão geral pelo STF no julgamento do recurso
extraordinário (artigo 543 – A, parágrafo 6º, do CPC, introduzido pela Lei nº
11.418/2006). (LENZA; Pedro, 2008, p. 233).
A repercussão geral no recurso extraordinário está prevista na Lei nº
11.417/06, lei esta que no corpo de seu artigo 3º, §2º, também autoriza a
intervenção na edição, revisão e cancelamento de súmula vinculante pela figura do
Amicus Curiae.
Nelson Rodrigues Netto relata que:
É o perfil de corte constitucional do STF e a necessidade de que suas
decisões contenham legitimidade social, que justifica a intervenção de
amicus curiae no julgamento da repercussão geral da questão constitucional
no recurso extraordinário (e no próprio julgamento de seu mérito). (2011, p.
384).
Conclui-se desta forma, que a intervenção do Amicus Curiae nos
processos subjetivos busca proporcionar a autentica democracia nas decisões
ligadas aos recursos extraordinários, tendo como seu principal conceito, a
necessidade de pluralização das decisões no Supremo Tribunal Federal.
Ademais, é clarividente que inúmeras providências legislativas já vêm
sendo tomadas, dando a figura do amicus curiae uma maior abrangência, surgindo
varias hipóteses para o seu cabimento. Assim, são visíveis varias evidências de uma
eminente abstrativização no controle de constitucionalidade difuso.
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2.1.5 – Os Efeitos das Decisões Proferidas pelo STF no Tempo
Conforme já fora explanado acima, a declaração de inconstitucionalidade
de ato normativo infraconstitucional poderá ocorrer sempre que este for incompatível
com a Constituição Federal. O grande mistério nasce, quando nos perguntamos se
esta declaração possui efeito ex tunc ou ex nunc , ou seja, se seus efeitos retroagem
à data em que a norma fora publicada, anulando assim todos os atos praticados por
ela durante sua vigência ou se será considerada nula a partir da data de publicação
da declaração de inconstitucionalidade.
O artigo 27 da Lei 9868/99, traz ao nosso entendimento que é possível o
STF limitar os efeitos da declaração ora proferida, decidindo assim em que momento
a mesma passará a produzir efeitos em nosso ordenamento jurídico, sendo
necessário para tanto, aprovação prévia pela maioria de 2/3 de seus ministros.
Art.27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendoem vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social,
poderá o Supremo Tribunal Federa, por maioria de dois terços de seus
membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só
tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que
venha a ser fixado.
Esta lei fora criada apenas para regulamentar as ações do controle de
constitucionalidade concentrado, não estando especificado se a mesma tambémpoderia ser utilizada no controle de constitucionalidade difuso. Porém, a nossa
Suprema Corte, antes mesmo de expressa previsão legal, já utilizava-se da mesma
nos julgamentos de controle difuso.
Em relação à alteração de datas na produção de efeitos da declaração de
inconstitucionalidade, é de enorme conhecimento o RE de nº 197.917/SP, onde fora
decidido por analogia a alteração destas datas, somente em algumas ocasiões.
Vejamos um trecho do acórdão ora mencionado:
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VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS ESTES AUTOS, ACORDAM OS
MINISTROS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SESSÃO
PLENÁRIA, NA CONFORMIDADE DA ATA DO JULGAMENTO E DAS
NOTAS TAQUIGRÁFICAS, POR MAIORIA DE VOTOS, DAR PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO, PARA, RESTABELECENDO, EM PARTE, A
DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU, DECLARAR INCONSTITUCIONAL
INCIDENTER TANTUM, O PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 6º DA LEI
ORGÂNICA Nº 226, DE 31 DE MARÇO DE 1990, DO MUNICÍPIO DE MIRA
ESTRELA/SP, E DETERMINAR À CÂMARA DE VEREADORES QUE,
APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO, ADOTE AS MEDIDAS CABÍVEIS
PARA ADEQUAR A SUA COMPOSIÇÃO AOS PARÂMETROS ORA
FIXADOS, RESPEITANDO OS MANDATOS DOS ATUAIS VEREADORES
– (RE nº 197.917/SP, STF, MINISTRO RELATOR MAURICIO CORREIA.DJ 07/05/2004)
Uma forte corrente doutrinária é contra essas declarações proferidas pelo
Supremo, alegando que nossa Carta Magna não atribuiu competência expressa ao
Poder Legislativo para fixar os efeitos das decisões proferidas no controle
concentrado, de modo que essa tarefa esta reservada ao Judiciário. Porém, também
existem doutrinadores que são a favor da modulação dos efeitos destas decisões, se
baseando principalmente na segurança jurídica e na boa fé.
2.1.6 Súmula Vinculante
As súmulas vinculantes surgiram a partir da crescente necessidade de
uma interpretação jurídica única para o mesmo trecho da constituição, assegurando
a igualdade de julgamento e uma consequente segurança jurídica.
Seguindo esta tendência, a Emenda Constitucional 45/2004, introduziu ao
nosso ordenamento jurídico, através do artigo 103 – A da Constituição Federal de
1988, a possibilidade do STF editar súmulas com caráter vinculante, para guiar as
decisões dos demais órgãos do Poder Administrativo e Judiciário, seja na esfera
federal, estadual ou municipal.
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Antes desta Emenda Constitucional, as sumulas eram meramente
persuasivas, e só demostravam como o tribunal deveria decidir certas questões que
lhe eram apresentadas de forma reiteradas, não estando o mesmo obrigado a segui-
las. Porém após a promulgação do artigo em comento, as sumulas ganharam
caráter obrigatório.
Contudo, segundo Alexandre de Moraes (2009, p.790)
Não houve, porém, a edição de súmula vinculante até a publicação da Lei nº
11.417, de 19 de Dezembro de 2006, que disciplinou a edição, a revisão e o
cancelamento de enunciados de súmulas vinculantes pelo STF: direto e
incidental . (2009, p.790)
Assim, com a publicação da Lei 11.417/2006 ficaram-se definido quais
temas seriam analisados pela Suprema Corte e que requisitos seriam necessários
para isto acontecer. A súmula vinculante só poderá ter como objeto a validade, a
interpretação e a eficácia de determinadas normas, as quais poderão acontecer
entre órgãos do poder judiciário ou entre estes e a própria administração pública,
devendo conter controvérsia atual que cause grave insegurança jurídica econsiderável multiplicação de processos sobre questão idêntica.
Alexandre de Moraes também compartilha este entendimento, vejamos o
que o mesmo leciona:
As exigências de controvérsia entre órgãos judiciários ou entre esses e a
administração pública que acarrete grave insegurança jurídica (proteção ao
princípio da segurança jurídica) e de relevante multiplicação de processos
sobre questão idêntica (proteção aos princípios da igualdade e celeridade)
demonstram que a correta edição e utilização das súmulas vinculantes pelo
Supremo Tribunal Federal possibilitará a drástica redução do número de
processos e a célere pacificação e solução uniforme de complexos litígios,
que envolvam toda a coletividade e coloquem em confronto diferentes
órgãos do Judiciário ou este com a administração pública. (2009, p.792/793)
Se ocasionalmente ocorrer algum desrespeito à súmula vinculante, por
parte do Poder judiciário ou da Administração Pública, o artigo 7º da lei supracitada
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recomenda o uso da reclamação, perante a Suprema corte, para que a mesma
imponha a força de sua decisão.
Analisado o §1º do mesmo artigo 7º, percebe-se a necessidade doesgotamento de todas as vias administrativas de impugnação como o principal
pressuposto para considerar o uso da reclamação, quando se tratar de ato exclusivo
da Administração Pública.
A Lei 14.14.417/2006 estabelece os requisitos necessários para edição,
revisão ou cancelamento da súmula vinculante. Para tanto, fora necessário a criação
de rol de legitimados para requerer a iniciação de tais atos, estando eles elencados
no artigo 3º desta lei.
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3. A ATUAÇÃO DO SENADO FEDERAL NO CONTROLE DIFUSO DE
CONSTITUCIONALIDADE
A Suprema Corte poderá realizar pela via incidental o controle difuso de
constitucionalidade, porém sua decisão só produzirá efeito entre as partes, não
possuindo efeito vinculante.
Porém, fora criado um artigo na Constituição Federal de 1988, informando
que após o transito julgado de decisão proferida pelo Supremo, o Senado Federal
poderá promover a extensão dos efeitos daquela decisão, a todos os outros casos
que estiverem em situação idênticas.
Em seu artigo, 52, X, a Constituição Federal de 1988 afirma que:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
[...]
X- suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
O principal objetivo do legislador ao criar este artigo foi o de conceder
eficácia erga omnes às decisões que declaravam a inconstitucionalidade de uma lei
ou ato normativo pela via de exceção do STF.
É de suma importância ressaltar que se tratando de controle de
constitucionalidade concentrado esta sanção senatorial é desnecessária, pois neste
sistema a decisão proferida pela Corte Suprema já produz automaticamente efeito a
todos. Gilmar Mendes no ensina:
A exigência de que a eficácia geral da declaração de inconstitucionalidade
proferida pelo Supremo Tribunal Federal em casos concretos dependa da
decisão do Senado Federal, introduzida entre nós com a Constituição de
1934 e preservada na Constituição de 1988 (art.52, X), perdeu parte do seu
significado com a ampliação do controle abstrato de normas, sofrendo
mesmo um processo de obsolescência. A amplitude conferida ao controleabstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a
eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram,
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certamente, para que se inspirava diretamente numa concepção de
separação de Poderes – hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada.
Se o Supremo Tribunal pode, em ação direta de inconstitucionalidade,
suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de emenda
constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade,
proferida no controle incidental, valer tão somente para as partes? (2009,
p.1131)
Observar-se no trecho transcrito acima, o STF possui sob suas asas, o
poder de conceder um pronunciamento jurisdicional liminar, que também será
dotado de eficácia erga omnes. Por isto, se discute com tanto ardor a natureza e
consequente pertinência da suspensão do Senado Federal a declaração deinconstitucionalidade incidenter tantum nas decisões definitivas do STF.
3.1 A Obrigatoriedade da Resolução Senatorial
Atualmente, encontra-se inúmeras divergências sobre a vinculação do
Senado Federal diante à decisão do Supremo, dividindo opiniões quando nos
deparamos com a obrigação do Senado a suspender execução de lei declarada
inconstitucional.
A doutrina dominante entende que o Senado Federal não possui a
obrigação de suspender a execução daquela lei declara inconstitucional por
definitiva decisão da Suprema Corte, respeitando o Princípio da Separação dos
Poderes.
Pedro Lenza nos ensina que:
Deve-se, pois, entender que o Senado Federal não está obrigado a
suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo
Tribunal Federal. Trata-se de discricionariedade política, tendo o Senado
Federal total liberdade para cumprir o art. 52, X da CF/88. Caso contrário,
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estaríamos diante de afronta ao princípio da separação dos Poderes.(2010,
p.231).
Também é visto de forma bastante polêmica a expressão, “no todo ou emparte”, presente no inciso X do artigo 52 de nossa Carta Maior, pois poderemos
interpretar de forma que o Senado Federal poderá modificar, restringindo ou
ampliando, a eficácia da declaração imposta pelo STF.
Pedro Lenza também se posiciona, ressaltando que:
A expressão “no todo ou em parte” deve ser interpretada como sendo
impossível o Senado Federal ampliar, interpretar ou restringir a extensão da
decisão do STF. Assim se toda a lei foi declarada inconstitucional pelo STF
em controle difuso, de modo incidental, se entender o Senado Federal pela
conveniência da suspensão da lei, deverá fazê-lo “no todo”, vale dizer, em
relação a toda a lei que já havia sido declarada inconstitucional, não
podendo decidir menos do que decidido pela Excelsa Corte. Em igual
sentido, se, por outro lado, o Supremo, no controle difuso, declarou
inconstitucional apenas a parte da lei, entendendo o SF pela conveniência
da suspensão da lei, deverá fazê-lo exatamente em relação à “parte” que foi
declarada inválida, não podendo suspender além da decisão do STF. (2010,
p.230)
Desta forma chega-se à conclusão que o grandioso e independente
Senado Federal não será obrigado a retirar do ordenamento jurídico a lei que fora
declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, estando restrito ao que foi
declarado pela Excelsa Corte se o fizer.
Gilmar Ferreira Mendes leciona:
O Senado Federal não revoga o ato declarado inconstitucional, até porque
lhe falece competência para tanto. Cuida-se de ato político que empresta
eficácia erga omnes à decisão do Supremo Tribunal proferida em caso
concreto. Não se obriga o Senado Federal a expedir o ato de suspensão,
não configurando eventual omissão qualquer infração a princípio de ordem
constitucional. Não pode a Alta Casa do Congresso, todavia, restringir ou
ampliar a extensão do julgado proferido pela Excelsa Corte. (2009,
p.1130/1131)
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Além do que, na legislação brasileira, não encontramos nenhum prazo
estabelecido para uma sanção específica para se aplicar caso o Senado Federal
não analise uma matéria de sua competência privativa. Assim, fica claro que oSenado Federal não irá ficar obrigado a editar resolução que suspenda aquela
norma ora declarada inconstitucional pelo Supremo.
José Afonso da Silva nos relata que:
Essa regra não tem mais razão de existir. Em suma, o ato de suspensão
emitido pelo Senado tem que ser conforme o julgado. Não tem ele poder
para modificar a decisão do STF. Seria mais prático e expedito se se desse
à decisão definitiva do STF o efeito erga omnes a contar de sua publicação,
também nos casos de recurso extraordinário (art. 102, III), que é o ponto
final da apreciação de inconstitucionalidade incidenter tantum. Assim,
porém, não quis o constituinte, de sorte que a interferência do Senado na
hipótese é de rigor. (2010, p.421)
Podemos então, suscitar que a competência do Senado Federal se
encontra exclusivamente na publicidade das decisões proferidas pela SupremaCorte, tornando-as então, de pleno conhecimento da população brasileira.
Em caso do Senado Federal permanecer em silêncio, o pronunciamento
do Supremo Tribunal Federal continuará constituído e produzindo efeitos reais.
3.2 Mutação do Artigo 52, X da Constituição Federal de 1988
Adotada na Constituição 1934, a competência senatorial atualmente
presente no artigo 52, X da Constituição Federal de 1988 esta sob a mira de uma
corrente cada vez mais crescente de juristas disposto a comprovar a sua evidente
superação pela ordem jurídica vigente.
Luís Roberto Barroso, sobre o tema:
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A verdade é que, com a criação da ação genérica de inconstitucionalidade,
pela EC n.16/65, e com o contorno dado à ação direta pela Constituição de
1988, essa competência atribuída ao Senado tornou-se um anacronismo.
Uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle
incidental ou em ação direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os
mesmos efeitos. Respeitada a razão histórica da previsão constitucional,
quando de sua instituição em 1934, já não há lógica razoável em sua
manutenção. (2009, p. 130-131)
Na nossa legislação, existem outras maneiras de se promover publicidade
das decisões proferidas pela Suprema Corte no controle de constitucionalidade
difuso, que substituem a utilização do art. 52, X da CF/88. Podemos nos remeter á
possibilidade do Supremo Tribunal Federal declarar de forma incidental a
inconstitucionalidade nos autos de uma ação civil pública, desta forma seria
impossível se obter eficácia somente entre as partes, estando esta declaração
intimamente vinculada a um inegável efeito erga omnes, não se fazendo necessária
a utilização da resolução senatorial.
Também poderemos citar a figura das súmulas vinculantes, podendo-se
proclamar a inconstitucionalidade de forma incidental, sem nenhuma intervenção do
Senado Federal.
Gilmar Ferreira Mendes é pontual:
Não resta dúvida de que a adoção de súmula vinculante em situação que
envolva a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativoenfraquecerá ainda mais o já debilitado instituto da suspensão de execução
pelo Senado. É que essa súmula conferirá interpretação vinculante à
decisão que declara a inconstitucionalidade sem que a lei declarada
inconstitucional tenha sido eliminada formalmente do ordenamento jurídico
(falta de eficácia geral da decisão declaratória de inconstitucionalidade).
Tem-se efeito vinculante da súmula, que obrigará a Administração a não
mais aplicar a lei objeto da declaração de inconstitucionalidade (nem a
orientação que dela se dessume), sem eficácia erga omnes da declaração
de inconstitucionalidade. (2009, p.1139)
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Dito isto, conseguimos identificar uma imensa falta de intimidade do artigo
52, inciso X da CF/88 com a realidade do nosso atual ordenamento jurídico,
necessitando urgentemente de uma mutação da interpretação do texto
constitucional, sem alterar a parte escrita do mesmo.
No entanto Luís Roberto Barroso adverte que:
Este novo sentido ou alcance do mandamento constitucional pode decorrer
de uma mudança na realidade fática ou de uma nova percepção do Direito,
uma releitura do que deve ser considerado ético ou justo. Para que seja
legítima, a mutação precisa ter lastro democrático, insto é, devecorresponder a uma demanda social e efetiva por parte da coletividade,
estando respaldada, portanto, pela soberania popular. (2009, p.296)
O autor supracitado vai além, e afirma que:
Consiste em uma alteração do significado de determinada norma da
Constituição, sem observância do mecanismo constitucionalmente previstopara as emendas e, além disso, sem que tenha havido qualquer
modificação do seu texto. (2008, p.294)
Não podemos deixar de citar a outra corrente doutrinaria aquela que
defende a manutenção do artigo 52, X da CF/88 no ordenamento jurídico brasileiro,
alegando que a reclamação que busca restringir o poder senatorial extrapola o limite
das atribuições concedidas ao Supremo Tribunal Federal pelo Legislador, onde esta
prática invade a esfera daquele poder, que deverá ser independente.
Lênio Streck alerta:
Deixar de aplicar o artigo 52, X, significa não só abrir precedente de não
cumprimento de norma constitucional – enfraquecendo sobremodo a força
normativa da Constituição – mas também suportar as consequências, uma
vez que a integridade também supõe integridade da própria Constituição. E,
não se pode esquecer que a não aplicação de uma norma é uma forma deaplicação. Incorreta. Mas é. (2007, p.20)
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Sendo nossa Excelsa Corte guardiã de nossa Magna Carta, seria ela
autorizada a realizar sua própria interpretação sobre o referido dispositivo
constitucional? Este é o principal questionamento que devemos nos fazer.
Referindo-se ao tema Streck comenta:
“Ora, um tribunal não pode mudar a constituição; um tribunal não pode
“inventar” o direito: este não é seu legítimo papel como poder jurisdicional,
numa democracia. A atividade jurisdicional, mesmo a das cortes
constitucionais, não é legislativa, muito menos constituinte”. (2007, p.21)
Desta forma, o principal fundamento da corrente que é contraria amutação do artigo 52, X da Constituição Federal nos atenta para a possibilidade de
ocorrência de alguma mutação que contrarie a Constituição, formando “mutações
inconstitucionais”.
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4 A TENDÊNCIA DE ABSTRATIVISAÇÃO NO CONTROLE DIFUSO DE
CONSTITUCIONALIDADE
Finalmente chegamos ao assunto chave de todo o nosso trabalho, a
eminente tendência de abstrativização dos efeitos do controle difuso de
constitucionalidade. Nesta nova tendência, se busca uma maior proximidade entre
os efeitos da decisão que apreciam a inconstitucionalidade tanto no controle
abstrato, quando no difuso, não só designando o efeito vinculante ao que esta
disposto na sentença, mas também aos fundamentos necessários para se chegar aessa decisão. Desta forma, os motivos que embasaram aquela decisão, passarão a
se vincular ao julgamento de outras ações.
Desta forma, quando o Supremo Tribunal Federal examina um Recurso
Extraordinário, declarando a inconstitucionalidade da norma suscitada, a validade
dessa norma não ficaria restrita apenas aquele caso concreto, devendo a mesma
ser declarada inconstitucional com pleno efeito erga omnes, nos remetendo ao fato
de que a Suprema Corte não deve julgar somente casos cujos efeitos só
repercutirão entre as partes inseridas no processo, uma vez que o Supremo é um
Tribunal Constitucional, e sua principal função é a guarda da Constituição.
Assim, afirma-se que existe uma nova tendência sendo criada,
defendendo a elaboração de novas jurisprudências que defendam a declaração
incidental de inconstitucionalidade decididas pelo Supremo Tribunal Federal, onde
esta declaração ultrapassará a seara do caso concreto, vinculando as demais cortes
e atingindo outros julgados.
Pois bem, a abstrativização do controle difuso de constitucionalidade
exercida pela Excelsa Corte, tem como base a teoria da transcendência dos motivos
determinantes. O CPC traz no bojo de seu artigo 481, parágrafo único, o
denominado efeito transcendental no que se refere à constitucionalidade das normas
ou atos normativos.
Vejamos o que diz o parágrafo único, do artigo 481 do CPC:
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Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for
acolhida, será lavrado o acordão, a fim de ser submetida a questão ao
tribunal pleno.
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao
plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando
já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal
Federal sobre a questão.
Luiz Guilherme Marinoni explica:
[...] quando a causa chega ao Supremo Tribunal Federal em razão de
recurso extraordinário, o controle da constitucionalidade continua sendo
incidental ao julgamento da causa. Porém, a ideia de que a decisão
proferida em razão de recurso extraordinário atinge apenas as partes tem
sido mitigada na prática jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Isso
ocorreu, inicialmente, após a fixação do entendimento de que, após o
Supremo ter declarado, na via incidental, a inconstitucionalidade de uma lei,
os demais tribunais estão dispensados de observar o art.97 da Constituição
Federal (reserva de plenário), podendo a inconstitucionalidade da lei, nesse
caso, ser reconhecida pelos órgãos fracionários de qualquer tribunal. E,
recentemente, surgiu no Supremo Tribunal Federal orientação que nega
expressamente a equivalência entre controle incidental e eficácia da
decisão restrita às partes do processo. Essa tese sustenta que mesmo
decisões tomadas em sede de recurso extraordinário – ou seja, em controle
incidental -, quando objeto de manifestação do Plenário do Supremo
Tribunal Federal, gozam de efeito vinculante em relação aos órgãos da
Administração e aos demais órgãos do Poder Judiciário. (2008, p. 58-59)
Aguardando julgamento no Supremo, encontramos a Reclamação nº
4.335/AC referente ao Habeas Corpus nº 82.959/SP , onde esta sendo discutida a
possibilidade de uma interpretação inovadora aos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade no sistema difuso, realizado pela Excelsa Corte. Analisaremos
com maior cuidado estes casos.
Esta Reclamação fora impetrada pela Defensoria Pública da União, contra
uma decisão proferida pelo Juiz de Direito da Vara de Execução Penal de Rio
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branco – Acre, onde foram indeferidos os requerimentos de progressão de regime
dos réus condenados por crimes hediondos. Desta forma, a Defensoria Pública da
União fundamentou sua reclamação alegando que tais decisões estariam
desrespeitando a decisão do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas
Corpus de nº 82959/SP, onde fora reconhecida de forma incidenter tantum, a
inconstitucionalidade do §1ºdo artigo 2º da Lei 8.072/90.
Este dispositivo citado anteriormente veda a progressão de regime para
os presos condenados pela prática de crimes hediondos, sendo utilizado o princípio
da individualização da pena presente no art. 5º, LXVI, da CF/88 para impugnar a sua
constitucionalidade.
Imediatamente o pedido fora indeferido, sendo alegado para tanto, que
seria necessário uma resolução senatorial para que a decisão proferida pelo
Supremo Tribunal Federal adquirisse efeito erga omnes, o que não aconteceu neste
caso.
Todavia, por entender que a decisão proferida pelo juízo a quo
desrespeitou á decisão dada pelo STF, foi interposta a presente declaração.
Como já fora estudado anteriormente, as decisões proferidas em sede de
controle difuso de constitucionalidade não produz efeito vinculante, nem erga
omnes, só atingindo aquele caso concreto. Desta forma, em tese, não caberia
Reclamação perante o Supremo Tribunal Federal quando terceiros descumprirem tal
decisão proferida em controle difuso.
Por esta razão, o que for decidido no decorrer desta Reclamação, poderá
representar uma alteração na forma do controle de constitucionalidade brasileiro, ou
segundo Lênio Streck os ministros do Supremo “estabelecerão uma ruptura
paradigmática no plano da jurisdição constitucional no Brasil”.
Confirmando seu pensamento, Lênio Streck ainda assevera:
(...) o final dos debates entre os Ministros daquela Corte, poder-se-á chegar,
de acordo com o rumo que a votação em prometido até o momento a uma
nova concepção, não somente do controle da constitucionalidade no Brasil,
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mas também de poder constituinte, de equilíbrio entre os Poderes da
República e de sistema federativo.
Um dos ministros a favor da Reclamação suscitada, o Srº Gilmar FerreiraMendes, relator da questão na Corte Suprema, nos traz o entendimento que:
A reclamação Constitucional – sua própria evolução o demonstra – não
mais se destina apenas a assegurar a competência e a autoridade das
decisões específicas e bem delimitadas do Supremo Tribunal Federal, mas
também constitui-se como ação voltada à proteção da ordem constitucional
como um todo. Os vários óbices à aceitação da reclamação em sede de
controle concentrado já foram superados, estando agora o SupremoTribunal Federal em condições de ampliar o uso desse importante e singular
instrumento da jurisdição constitucional brasileiro. (2008, p.1302)
Atualmente, 5 (cinco) ministros já proferiram seus votos, estando a
votação bastante acirrada, havendo uma enorme probabilidade que a tese defendida
pelo Relator, o Ministro Gilmar Mendes, seja acatada pela a maioria dos ministros.
Até o presente momento, o julgamento se encontra no seguinte ponto,
após o voto de vista do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, que não conheceu a
Reclamação, porém concedeu o Habeas Corpus, seguindo os votos dos ministros
Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa, que também julgaram improcedente a
Reclamação, mas também concederam o Habeas Corpus. Já os ministros Eros Grau
e Gilmar Mendes (relator) optaram pela procedência da Reclamação.
O ministro Gilmar Mendes, em seu voto com relator afirma que a decisãoproferida no HC 82858/SP possui claramente efeito erga omnes, pretendendo a
procedência desta reclamação.
Em transcrição do voto Ministro Gilmar Mendes, o mesmo expõe que:
É possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação
constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por
conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, daConstituição de 1988. Valendo-nos dos subsídios da doutrina constitucional
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a propósito da mutação constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma
autêntica reforma da Constituição em expressa modificação do texto.
O referido Ministro possui o entendimento de que para “a ampliação dosistema concentrado, com a multiplicação de decisões dotadas de eficácia geral
tornou-se comum no sistema à decisão com eficácia geral”. Alega ainda que frente
às modificações ocorridas no controle de constitucionalidade com a promulgação da
Constituição Federal de 1988, permitindo as reinterpretações dos institutos
vinculados ao controle incidental, e em sua doutrina, o mesmo comenta o seu
próprio voto:
Proferi voto reafirmando minha posição no sentido de que a fórmula relativa
à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de
publicidade, ou seja, se o Supremo, em sede de controle incidental,
declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá
efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que
publique a decisão no Diário do Congresso. Dessa forma, julguei
procedente a Reclamação por entender desrespeitada a eficácia erga
omnes da decisão proferida no HC 82.959, no que fui acompanhado por
Eros Grau. Divergiram dessa posição os Ministros Sepúlveda Pertence e
Joaquim Barbosa. (2009, p. 1140)
Assim, o Ministro Gilmar Mendes deu procedência à Reclamação,
entendendo que a falta de regulamentação Senatorial, não impede que a decisão do
Supremo Tribunal Federal produza efeitos vinculantes.
O Ministro Eros Grau, também julgou a reclamação procedente,
acompanhando o voto do relator, entendendo que o artigo 52, X, da Constituição
Federal confere competência do Senado Federal apenas para atribuir publicidade a
declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal em
controle de constitucionalidade difuso, pois esta decisão já possui efeito vinculante.
Em seu voto, o Ministro Eros grau relata:
[...] passamos em verdade de um texto [pelo qual] compete privativamenteao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei
declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
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Federal, a outro texto: “compete privativamente ao Senado Federal dar
publicidade à suspensão da execução operada pelo Supremo Tribunal
Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão
definitiva do Supremo”.
Desta forma, os Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes defendem essa
nova tese, dando uma interpretação inovadora para o artigo 52, X, da CF/88, onde
asseveram uma verídica e atual mutação constitucional.
Porém, os ministros Sepúlveda Pertence, Joaquim Barbosa e Ricardo
Lewandowski não conheceram os argumentos presentes nos autos da Reclamação,
não seguindo o voto do ministro relator.
O ministro Sepúlveda Pertence julgou improcedente a reclamação, mas
concedeu habeas corpus, para que o juízo de origem analise os requisitos restantes
para a concessão de progressão de pena.
Analisando o informativo do Supremo Tribunal Federal de nº 453, o
Ministro em comento não acatou a Reclamação a fim de reduzir o papel do Senado
Federal, papel este que vêm sendo mantido desde a Carta Constitucional de 1934.
Não sendo o projeto de mutação constitucional, o meio correto para combater esta
competência senatorial.
O ministro Joaquim Barbosa possui o mesmo entendimento, negando o
reconhecimento da Reclamação em comento, porém concedendo o Habeas Corpus.
Este Ministro, no informativo 453 alega que “a suspensão da execução da
lei pelo Senado não representaria obstáculo à ampla efetividade das decisões do
Supremo”. Ressaltou ainda que a concessão de Habeas Corpus. Desta forma,
sugeriu a criação de súmula vinculante para agregar efeito erga omnes as decisões
dadas pela Suprema Corte, assim, a interpretação do dispositivo em comento
continuaria a mesma, afastando assim, a ocorrência da mutação constitucional.
Já o ministro Ricardo Lewandowski baseou o seu voto no fato de que a
competência do Senado Federal em sede de controle de constitucionalidade de
normas vem sendo aproveitado, desde a Constituição Federal de 1934,
configurando-se “mera reminiscência histórica”.
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Para o mesmo, ao reduzir o papel do senado a mero órgão de divulgador
de decisões proferidas pelo do Supremo Tribunal Federal, ”vulneraria o sistema de
separação entre os Poderes”. Ressalta que a CF/88 veio pra fortalecer a Suprema
Corte, mas não ocorreu um prejuízo às competências dos demais Poderes. “Não há
como cogitar-se de mutação constitucional, na espécie, diante dos limites formais e
materiais que a própria Lei Maior estabelece quanto ao tema, a começar pelo que se
contém no artigo 60, parágrafo 4º, inciso III, o qual erige a separação dos Poderes à
dignidade de cláusula pétrea que se quer pode ser alterada por meio de emenda
constitucional”.
Desta forma, podemos perceber que tanto Joaquim Barbosa, Sepúlveda
Pertence e Ricardo Lewandowski, concordam que o STF deve utilizar a figura da
súmula vinculante, sem precisar a competência do Senado Federal á um órgão que
somente atribui publicidades a seus atos.
Assim, poderemos nos perguntar se o Supremo Tribunal Federal
possuindo o papel de Guardião da Magna Carta estaria autorizado a interpretar do
seu modo qualquer dispositivo constitucional.
Lênio Streck traz a tona:
“Ora, um tribunal não pode mudar a constituição; um tribunal não pode
“inventar” o direito: este não é o seu legitimo papel como poder jurisdiciona l,
mesmo a das cortes constitucionais, não é legislativa, muito menos
constituinte”. (2007, p.21)
Luís Roberto Barroso também opina que:
“Consiste em uma alteração do significado de determinada norma da
Constituição, sem observância do mecanismo constitucionalmente previsto
para as emendas e, além disso, sem que tenha havido qualquer
modificação do seu texto”. (2008, p.294)
Nesta linha de raciocínio, devemos considerar a possibilidade de
ocorrência de mutações que vão de encontro aos princípios constitucionais,
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produzindo algumas “mutações inconstitucionais”, sendo esta a principal alegação
dos que são contra a mutação interpretativa do referido tema.
Por fim, detectamos que o julgamento do referido Habeas Corpus, estasuspenso, pois o Ministro Teori Zavascki requereu vista aos autos do processo para
prolatar seu voto-vista, dificultando uma conclusão definitiva do trabalho em
comento, sendo necessário esperar o posicionamento final da Suprema corte, para
um estudo mais específico do rumo que este tema irá tomar.
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CONCLUSÃO
Como pôde ser visto no decorrer de todo este trabalho, o presente estudo
teve como seu principal objetivo analisar e identificar uma possível ocorrência de
mutação constitucional do art. 52, inciso X da CF/88 e natural abstrativização no
controle difuso de constitucionalidade.
Desta forma, para um desenvolvimento lógico e racional deste tema tão
específico, foi usado como base algumas modificações legislativas e constitucionais,
dando um maior enfoque ao julgamento da Reclamação de Nº 4.335, e analisando ovoto-vista de cada um dos ministros que já se manifestaram sobre o tema.
Em diversas oportunidades, fora relatado que no Brasil é adotado o
controle misto de constitucionalidade, para resguardar a integridade de sua
Constituição Federal. Narrou-se também que o controle difuso de
constitucionalidade, possui origem norte-americana, porém, desde que fora inserido
na legislação brasileira, por meio da Constituição de 1934, sofreu varias
modificações, onde se buscou a adaptação da mesma para a realidade vivida pelapopulação em território brasileiro. Um dos pontos divergentes entre o sistema
utilizado nos estados unidos, e o que se encontra em vigor no Brasil é o fato de não
se aplicar aqui a vinculação aos precedentes, que atribui efeito vinculante as
decisões da Excelsa Corte.
Por razão lógica, atualmente nota-se à ocorrência de alterações
gradativas no sistema de constitucionalidade difuso, havendo atualmente, a tentativa
de inserir efeitos vinculantes as declarações de constitucionalidade ou
inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.
Percebe-se que quando o legislador criou o rol taxativo do artigo 103,
Caput da CF/88 limitando o numero de legitimados a interpor ADIN (Ação Direta de
Inconstitucionalidade) e ADECON (Ação Declaratória de Constitucionalidade), entre
outras exigências, como a comprovação de repercussão geral e sobrestamento dos
processos de questões idênticas em sede de Recurso Extraordinário, o seu principal
objetivo foi o de buscar a máxima a atuação do Supremo Tribunal Federal à sua
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função originária, ou seja, guardião da Constituição, de modo a afastar lides de
interesse privado de sua jurisdição.
Porém, uma grande parcela da doutrina não tem se mostrado satisfeitacom certas alterações que foram feitas, alegando que ao tentar limitar o numero de
recursos que chegam a analise da Suprema Corte e, ao mesmo tempo, permitindo
que as decisões proferidas por ela comecem a produzir efeitos para todos,
independentemente de estarem envolvidos diretamente no processo, estará ferindo
os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e do devido
processo legal.
A possibilidade de mutação constitucional do artigo 52, inciso X, daConstituição Federal, é sem duvida, o assunto que possui maior divergência quando
falamos da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, atualmente
estando o seu julgamento pendente.
O artigo em comento designa ao Senado Federal o poder de suspender a
eficácia da norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal,
somente no caso de controle de constitucionalidade difuso. Neste ponto, a principal
discussão é a real função do Senado Federal nesta via de controle, alegando à
doutrina favorável a mutação interpretativa deste artigo, entre eles o Ministro e
Relator da Reclamação 4335, Gilmar Mendes, que a função senatorial é apenas a
de dar publicidade às declarações proferidas por aquela Corte.
Porém, atualmente, não se encontra nenhuma fundamentação
contundente em nosso ordenamento jurídico para dar embasamento legal a tentativa
de redução do Senado Federal a um mero órgão informativo. Ademais, é sabido que
a atuação do referido órgão possui caráter representativo, uma vez que a ele é
atribuído o poder dever legislativo para representar o povo.
Deste modo, a mutação do artigo 52, inciso X, a fim de retirar a figura do
Senado Federal no processo de exclusão da norma declarada inconstitucional do
ordenamento jurídico, vai de encontro com os fundamentos que regem o Estado de
Direito a séculos, estando claramente adentrando em uma esfera que não a
pertence, e inconstitucionalmente usurpando a competência de outro Poderindependente, ferindo mortalmente o principio originário da separação dos poderes.
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Ademais, já existem inúmeros elementos capazes de conferir o efeito
erga omnes às declarações proferidas pela Suprema Corte, como exemplo temos a
edição de Súmula Vinculante, porém, se é do desejo dos ministros daquela corte
estender os efeitos da decisão sem, no entanto, utilizar este instituto, deverá então
atender ao que fora disposto na Constituição Federal e se submeter ao artigo 52, X,
evitando assim, a transgressão da norma constitucional.
Conclui-se então, que o Supremo Tribunal Federal esta atuando em uma
esfera que não lhe convém, nem competência lhe foi atribuída, pois conforme
explanado em todo desenvolvimento deste trabalho, a principal função do STF é a
proteção da Constituição Federal. Por este motivo, o mesmo não deveria estar
querendo mudar o seu conteúdo.
Além do mais, é de suma importância manter a função que fora
designada pelo constituinte originário ao Senado Federal na esfera do controle
difuso de constitucionalidade, pois desta forma, o Supremo Tribunal Federal
precisaria da aprovação de uma resolução senatorial para conseguir um total
alcance de suas decisões, não ficando o povo brasileiro unicamente refém das
decisões daquela corte. Ademais, ao tentar excluir o senado federal do controledifuso de constitucionalidade, o STF esta prestes a invadir as atribuições de
competência de outro órgão independente, violando assim o princípio fundamental
da separação dos Poderes, principio este fundamental para manter-se o equilíbrio e
a harmonia do ordenamento jurídico brasileiro.
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