Accertamenti nei confronti delle imprese multinazionali ... · Il 5 ottobre 2015 l’OCSEha...
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Accertamenti nei confronti delle impresemultinazionali: trends e riflessisanzionatori
I prezzi di trasferimento all’indomani di BEPS
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Il fondamento dell’arm’s length principle
I membri di un Gruppo multinazionale (MNE Group), ai fini dell’allocazione del potere impositivo («allocation of taxing rights»), non sono trattati come parti inseparabili di un’entità economica unitaria («inseparable parts of a sungle unified business») ma come entità separate («separate entity approach»)
Tuttavia l’appartenenza al Gruppo, tramite la fissazione delle condizioni (compresi i prezzi, ma non solo!) delle reciproche relazioni commerciali e/o finanziarie, può distorcere l’allocazione della base imponibile («allocation ot taxable profits») rispetto a quanto accadrebbe se tali membri interagissero come parti indipendenti a condizioni di mercato («at arm’s length» ALP – art 9 OECD Model e OECD Guidelines)
L’appartenenza al Gruppo, quindi, non incide direttamente sull’allocazione del potere impositivo [legato al «taxable nexus» - controllata (art 4 OECD Model) o stabile organizzazione (art 5 OECD Model)] ma sull’allocazione dei profitti.
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Natura e conseguenze dell’arm’s length principle
Il «separate entity approach» ed il connesso ALP comportano che la base imponibile (ed il connesso debito fiscale) derivante da operazioni infragruppo (cessione di beni e prestazioni di servizi) possa essere rideterminata («rewriting the accounts») dall’autorità fiscale a prescindere dalla correttezza civilistica e contabile, dalle intenzioni («intent to avoid o minimize taxes») e dalla natura fraudolenta («tax fruad») o elusiva («tax avoidance») – «eventhough transfer pricing policies may be used for such purposes». – natura sistematica (ma non è una scienza esatta e richiede judgment)
Se le condizioni (compresi i prezzi) vengono rettificate da un’autorità fiscale («primaryadjustment») l’altra autorità fiscale dovrebbe operare un «corresponding adjustment» al fine di rimuovere la doppia imposizione economica – doppia imposizione
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La logica dell’arm’s length principle
L’applicazione dell’arm’s principle si basa sulla comparazione («comparability analysis») tra le condizioni delle operazioni infragruppo («controlled transactions») e le condizioni che imprese indipendenti avrebbero ottenuto in operazioni comparabili in circostanze comparabili («comparable uncontrolled trsansactions»)
I membri di un gruppo possono compiere operazioni che terzi indipendenti non compiono («lack of comparables»)
Necessità di adeguate informazioni (asimmetria informativa e costi di compliance)
I 5 fattori della comparabilità («comparability factors»):
• Caratteristiche di beni e servizi• Analisi funzionale (funzioni svolte, assets utilizzati e rischi assunti)• Termini contrattuali• Circostanza economiche• Strategie d’impresa
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I metodi e la relativa scelta
Metodi tradizionali
• Confronto di prezzo (CUP)• Prezzo di rivendita• Cost plusMetodi transazionali
• TNMM• Profit splitOther methods («sixth method»)
La scelta del metodo: nel processo di selezione bisogna considerare punti di forza e debolezza, l’appropriatezza, la disponibilità di informazioni affidabili, il grado di comparabilità
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I pilastri dell’Action Plan (coerenza, sostanza e trasparenza) ed il loro sviluppo nel BEPS package
Il 5 ottobre 2015 l’OCSE ha pubblicato il c.d. BEPS package («Final Report»*) in
esecuzione dell’Action Plan (2013) e caratterizzato da un approccio olistico che si basa,
appunto, sui tre pilastri della coerenza, della sostanza e della trasparenza.
*Approvato ad ottobre (Ministri Finanze) e novembre (Primi Ministri) dal G20
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Nell’ambito del pilastro della sostanza, il Report che contiene il risultato delle azioni 8, 9 e 10
(Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation; TP Report) chiarisce (clarify) e/o
rafforza (strengthen) le Linee Guida OCSE (OECD Guidelines) e si integra con il Report
azione 13 («Transfer pricing documentation and CbCR).
Il fine ultimo: i risultati dell’applicazione del transfer pricing (TP outcomes) devono
consistere nell’allineare il luogo dove vengono allocati i profitti (luogo di tassazione) al
luogo ove sono svolte le attività economicamente significative che li generano (luogo
dell’attività).
I temi centrali del TP report
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I temi centrali del TP report - Diagnosi
I. L’enfasi sull’allocazione contrattuale (ruolo dei contratti) di funzioni, assets e rischi ha
reso le attuali Linee Guida vulnerabili alla manipolazione (vulnerable to manipulation) con
risultati che non riflettono il valore creato dall’attività economica dei membri del Gruppo
(MNE Group Members MNE-GMs)
II. 3 aree chiave: intangibles, allocazione contrattuale dei rischi e rendimento del capitale
fornito da Capital Rich MNE-GMs che non svolgono ulteriori attività economicamente
significative (cash boxes)
III. Altre aree a rischio: allocazione del profitto tramite transazioni economicamente irrazionali
per la singola impresa del gruppo (re-characterization), utilizzo dei metodi per spostare i
profitti altrove rispetto a dove si svolgono le attività economicamente significative
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I temi centrali del TP report - Soluzioni
I. L’accurata definizione dell’effettiva operazione è fondamentale: i contratti devono superare
la prova dei fatti (actual conduct of the parties: supplement or replace)
II. La proprietà (legal ownership) da sola non legittima all’appropriazione del profitto
III. La “semplice” provvista di risorse finanziarie (funding) deve essere remunerata a non più
del tasso free-risk
IV. La differenza tra rendimento atteso (anticipated return) ed effettivo (actual return)
deve essere allocata sulla base dell’assunzione del rischio e delle funzioni che meritano parte
del profitto (profit share)
V. L’asimmetria informativa e l’assenza di trasparenza vengono affrontate (HTVI)
*fonte webcast OCSE – ottobre 2015
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I temi centrali del TP report - Strumenti: Le nuove indicazioni sui rischi*
- Identificazione dei rischi
- Analisi dell’allocazione contrattuale (esplicita o implicita) dei rischi
- Analisi funzionale della gestione dei rischi (risk management)
- Allineamento dell’allocazione contrattuale dei rischi alla condotta (controllo dei rischi) ed
agli altri fatti (capacità finanziaria di sostenere i rischi) in modo che i rischi siano
allocati in capo a chi ne ha il controllo e la capacità finanziaria di sostenerli
*fonte webcast OCSE – ottobre 2015
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- La proprietà (legal ownership) degli intangibles non giustifica da sola l’allocazione dei
rendimenti che derivano dal loro sfruttamento (exploitation)
- La provvista di risorse finanziarie (funding) spesso coincide con l’assunzione del rischio
finanziario (a condizione che il funder controlli tale rischio)
- Il rischio finanziario va considerato separatamente dal rischio connesso allo sviluppo
(development) cosicchè:
Un funder che assume solamente il rischio finanziario (avendone il controllo) ma non svolge le
funzioni relative all’intangible sia remunerato con un risk adjusted return sul funding;
Un funder che non controlla il rischio finanziario: tasso free risk (salve ipotesi di non
recongition – Chapter I, Section D2)
*fonte webcast OCSE – ottobre 2015
I temi centrali del TP report - Strumenti: Le nuove indicazioni sugli intangibles (e sul capitale)*
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I temi centrali del TP report - Strumenti: Le nuove indicazioni sugli HTVI*
- Intangible sono HTVI quando non esistono comparabili affidabili e le proiezioni, o le assunzionisu cui le proiezioni si basano, sono altamente incerte
- La criticità è l’asimmetria informativa
- La soluzione, qualora il contribuente non sia in grado di dimostrare che il «prezzo» è basato suun’analisi completa ed affidabile (thorough analysis), consiste nella possibilità da parte dell’AF diutilizzare i risultati (ex post) quale prova della non correttezza della valutazione (ex ante) –(ribaltamento dell’onere della prova?)
- Le esenzioni sono rappresentate da eventi imprevedibili, materialità (20%), tempo (5 anni), APA
*fonte webcast OCSE – ottobre 2015
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Esempio 1
produzione e vendita prodotti (possibile sub licenza)
assegnazione patent
licenza perpetua esclusiva e perpetua
Premiere1) finanzia e svolge R&D
2) quando R&D da vita a brevetto
3) assegnazione a Company S per centralizzare patent administration
4) corripsettivo simbolico (100 no ALP) e licenza esclusiva (con possibile sub-licenza), perpetua e gratuita a Premiere
5) Premiere usa i petent per produrre e vendere prodotti
Company S1) imipega unicamente 3 legali
2) non svolge o controlla R&D
3) decisione su difesa patent assunte da Premiere
4) decisione su utilizzo patent (licenza I/C o terzi) assunte da Premiere
a) Premiere: svolge tutte le funzioni DEMPE salvo che patent administration
b) Premiere: contribuisce tutti gli assets legati a sviluppo e sfruttamento
c) Premiere: controlla ed assume tutti i rischi
a) + b) + c) = a Premiere spettano tutti i risultati derivanti dallo sfruttamento degli intangible
Appropriate transfer pricing solution: 1) delineating the actual transaction: assegnazione + licenza = patent administration service agreement [PASA]
Appropriate transfer pricing solution: 2) a Premiere tutti i risultati meno la fee per PASA
Premiere[legal owner]
Company S
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Esempio 2
assegnazione patent
concessione in uso I/C o a terzi per Royalties
Premiere1) finanzia e svolge R&D
2) quando R&D da vita a brevetto
3) assegnazione a Company S per centralizzare patent administration
4) corripsettivo simbolico (100 no ALP)
5) Premiere dirige e controlla la concessione in uso dei patent da parte di Company S
Company S1) imipega unicamente 3 legali [legal owner ma no function, assets, risks]
2) non svolge o controlla R&D
3) decisione su difesa patent assunte da Premiere
4) esegue le decisioni su utilizzo patent (licenza I/C o terzi) assunte da Premiere
a) Premiere: svolge tutte le funzioni DEMPE salvo che patent administration
b) Premiere: contribuisce tutti gli assets legati a sviluppo e sfruttamento
c) Premiere: controlla ed assume tutti i rischi
a) + b) + c) = a Premiere spettano tutti i risultati derivanti dallo sfruttamento degli intangible
Appropriate transfer pricing solution: 1) delineating the actual transaction: assegnazione + licenza = patent administration service agreement
Appropriate transfer pricing solution: 2) a Premiere tutti i risultati [licensing fees] meno la fee per PASA [ALP price al momento del trasferimento]
Premiere
Company S[legal owner]
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Esempio 3
cessione patent
1concessione in uso I/C o a terzi per Royalties
2 dopo 3 anni vende i patents a terzi
ad un prezzo che riflette l'incremento di valore da quando è LO
Premiere1) finanzia e svolge R&D
2) quando R&D da vita a brevetto
3) assegnazione a Company S per centralizzare patent administration
4) corripsettivo simbolico (100 no ALP)
5) Premiere dirige e controlla la concessione in uso dei patent da parte di Company S
Company S1) imipega unicamente 3 legali [legal owner ma no function, assets, risks]
2) non svolge o controlla R&D
3) decisione su difesa patent assunte da Premiere
4) esegue le decisioni su utilizzo patent (licenza I/C o terzi) assunte da Premiere
a) Premiere: svolge tutte le funzioni DEMPE salvo che patent administration
b) Premiere: contribuisce tutti gli assets legati a sviluppo e sfruttamento
c) Premiere: controlla ed assume tutti i rischi
1 a) + b) + c) = a Premiere spettano tutti i risultati derivanti dallo sfruttamento degli intangible
1 Appropriate transfer pricing solution: 1) delineating the actual transaction: assegnazione + licenza = patent administration service agreement
1 Appropriate transfer pricing solution: 2) a Premiere tutti i risultati [licensing fees] meno la fee per PASA [ALP price al momento del trasferimento]
2 Appropriate transfer pricing solution: 1) a Premiere tutti i risultati derivanti dall'apprezzamento di valore
Premiere
Company S[legal owner]
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Esempio 4
cessione patent
1concessione in uso I/C o a terzi per Royalties
2 dopo 3 anni vende i patents a terzi
ad un prezzo che riflette l'incremento di valore da quando è LO
Premiere1) finanzia e svolge R&D
2) quando R&D da vita a brevetto
3) assegnazione a Company S per centralizzare patent administration
4) corripsettivo at AL (ex ante)
Company S1) imipega personale che ha le capacità (e lo fa effettivamente) di gesitre i patents
2) tutte le decisioni e tutti i contratti di licenza prese/negoziati da Company S
2) tutte le attività di monitoraggio e protezione svolte da Comapny S
a) Premiere: ha svolto tutte le funzioni, contribuito tutti gli asset e assunto tutti i rischi prima del trasferimento
b) Company S: svolge tutte le funzioni, contribuito tutti gli asset e assunto tutti i rischi dopo il trasferimento a)
c) Company S:dopo il trasferimento i patent acquistano valore per eventi imprevedibili al momento del trasferimento a)
a) = a Premiere spetta corrispettivo AL per trasferimento
b) = a Comany S spettano le royalties
c) = a Comany S spetta la plusvalenza
Premiere
Company S[legal owner]
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Esempio 5
cessione patent
1concessione in uso I/C o a terzi per Royalties
2 dopo 3 anni vende i patents a terzi
ad un prezzo che riflette il decremento di valore da quando è LO
Premiere1) finanzia e svolge R&D
2) quando R&D da vita a brevetto
3) assegnazione a Company S per centralizzare patent administration
4) corripsettivo at AL (ex ante)
Company S1) imipega personale che ha le capacità (e lo fa effettivamente) di gesitre i patents
2) tutte le decisioni e tutti i contratti di licenza prese/negoziati da Company S
2) tutte le attività di monitoraggio e protezione svolte da Comapny S
a) Premiere: ha svolto tutte le funzioni, contribuito tutti gli asset e assunto tutti i rischi prima del trasferimento
b) Company S: svolge tutte le funzioni, contribuito tutti gli asset e assunto tutti i rischi dopo il trasferimento a)
c) Company S:dopo il trasferimento i patent acquistano valore per eventi imprevedibili al momento del trasferimento a)
a) = a Premiere spetta corrispettivo AL per trasferimento
b) = a Comany S spettano le royalties
c) = a Comany S spetta la minusvalenza
Premiere
Company S[legal owner]
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Q&A
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APPENDICE
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Ruolo dei contratti, rischi, capitale, ricaratterizzazione, local market features, assembled workforce, sinergie
Chapter I («The arm’s lenght principle», «section D, Guidance for applying the ALP»)
Modifiche alle Guidelines
Commodity transactions, rule of thumbChapther II («Transfer pricing methods»)
Definizione, ruolo della legal ownership e DEMPE functions, capitale, valuationtechniques, HTVI
Chapter VI («Special Consideration for Intangible property»)
Low value adding servicesChapter VII («Special Consideration for intragroupservicies»)
Value Contribution arrangementsChapter VIII (Cost Contribution Arrangements»)
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Chapter I
D1 Identifying the commercial or financial relations
D.2 Recognition of the accurately delineated transaction
D.3 Losses
D.4 The effect of government policies
D.5 Use of custom valuations
D.6 Location savings and other local market features
D.7 Assembled workforce
D.8 MNE group synergies
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Chapter I
D1 Identifying the commercial or financial relations
D1.1. The contractual terms of the transaction
D1.2. Functional analysis
D1.2.1 Analysis of risks in commercial or financial relations
D1.3. Characteristics of property or services
D1.4. Economic circumstances
D1.5. Business strategies
D.2 Recognition of the accurately delineated transaction
D.3 Losses
D.4 The effect of government policies
D.5 Use of custom valuations
D.6 Location savings and other local market features
D.7 Assembled workforce
D.8 MNE group synergies
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Nell’analisi di comparabilità (step 2 e 3, par 3.4) è necessario
prima, delineare accuratamente la transazione tra imprese associate
individuandone le caratteristiche economicamente rilevanti (condizioni e caratteristiche
o comparability factors);
poi, procedere alla comparazione tra tali fattori e quelli di, eventuali, CUT
(comparable uncontrolled transaction).
Rilevanza delle alternative realisticamente disponibili (compresa quella di non fare
l’operazione) per ciascuna delle parti (options realistically available).
Chapter I - D1 Identifying the commercial or financial relations
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- I contratti (scritti) sono un «punto di partenza» (starting point).
- Nel delineare la transazione i contratti devono essere, sulla base dalla actual conduct of
the parties (ACoPs), chiariti o integrati (quando incompleti) o sostituiti (quando vi è
contrasto con la ACoPs).
- In assenza di accordi scritti la transazione va ricostruita in base alla actual conduct.
- L’ALP non deve essere applicato ad «accordi sulla carta» (paper profits) cui non
corrisponde la realtà economica come riflessa nelle funzioni, negli assets e nei rischi delle
parti.
Chapter I - D1 Identifying the commercial or financial relationsD1.1. The contractual terms of the transaction
Actual conduct of the parties: “Taken together, the analysis of economically relevant
characteristics […] provides evidence of the actual conduct of the associated enterprises” (par
1.43).
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Esempio di chiarimento/integrazione
Contratto di agenzia tra A (brand owner) e B (agente per la distribuzione).
In base all’analisi funzionale, B svolge una intensa e costosa campagna (TV, stampa, radio e
altro) per sviluppare il brand.
Il contratto non si occupa del marketing e della pubblicità e quindi non riflette per intero le
relazioni tra A e B.
Chapter I - D1 Identifying the commercial or financial relationsD1.1. The contractual terms of the transaction
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Esempio di conflitto
Contratto tra P (IP owner) e S (licenziatario) che prevede royalty.
Analisi funzionale: P svolge i) negoziazione, ii) servizi tecnici, iii) fornisce il personale per lo
svolgimento dei servizi ai clienti finali (che vogliono P quale joint partner); S non è in grado di
svolgere i servizi da sola (e non si sta neanche attrezzando per farlo).
P controlla il rischio operativo e la produzione di S così che non vi è stato alcun trasferimento di
rischi e funzioni (se non sulla carta – «paper transfer»).
Sulla base di funzioni, assets e rischi il contratto non è coerente con la actual conduct of the
parties.
Chapter I - D1 Identifying the commercial or financial relationsD1.1. The contractual terms of the transaction
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Esempio di operazione non «contrattualizzata» e non contabilizzata
Un service provider (X), assunto da P, fornisce servizi a S.
P paga X e non viene rimborsata (ne direttamente ne indirettamente da S).
L’analisi funzionale dimostra che c’è un trasferimento di valore («potential value») da P a
beneficio di S.
Chapter I - D1 Identifying the commercial or financial relationsD1.1. The contractual terms of the transaction
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- L’analisi funzionale, nel contesto delle concreta catena di creazione di valore da parte
del Gruppo (global value chain) e delle opzioni realisticamente disponibili, è volta ad
identificare le attività economicamente significative (e le responsabilità) svolte (le
funzioni), i beni (tangible, intangible e finanziari) utilizzati o contribuiti (assets) ed i
rischi assunti dalle parti (risks).
- Per le funzioni rileva la frequenza, la natura ed il valore.
- Per gli asset rileva il tipo e la natura.
- In casi di frammentazione (delle funzioni) rilevano le modalità di coordinamento
Chapter I - D1 Identifying the commercial or financial relationsD1.2. Functional analysis
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Tra terze parti l’assunzione di maggiori rischi si riflette in maggiori ritorni attesi (trade off
rischi-rendimenti).
Il livello e l’assunzione di rischi sono caratteristiche economicamente rilevanti.
L’allocazione dei rischi influenza l’allocazione di profitti (e/o perdite) per cui è necessario
analizzare (le tre w):
quali rischi (what risks)
quali funzioni sono svolte relativamente all’assunzione e alla gestione dei rischi (what
functions)
chi assume i rischi (who)
Chapter I - D1 Identifying the commercial or financial relationsD1.2. Functional analysisD1.2.1 Analysis of risks in commercial or financial relations
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Definizioni chiave
Rischio
Risk assumption
Financial capacity to assume risk
Risk management
Risk mitigation
Control over risk
Capability to perform DMF and actual performance of DMF
Chapter I - D1 Identifying the commercial or financial relationsD1.2. Functional analysisD1.2.1 Analysis of risks in commercial or financial relations
30
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Rischio: l’effetto dell’incertezza sugli obbiettivi dell’attività economica
Risk assumption: subire le conseguenze positive o negative del materializzarsi dei
rischi (es: se il rischio si materializza subirne le conseguenze finanziarie).
Chapter I - D1 Identifying the commercial or financial relationsD1.2. Functional analysisD1.2.1 Analysis of risks in commercial or financial relations
31
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Financial capacity to assume risk (1.64) - accesso a fonti di finanziamento per
assumere o mantenere un rischio
pagare le misure di contenimento del medesimo (risk mitigation)
sostenere le conseguenze del materializzarsi del rischio
da valutare in base agli asset disponibili e le opzioni realisticamente disponibili di accesso ad
ulteriore liquidità
Chapter I - D1 Identifying the commercial or financial relationsD1.2. Functional analysisD1.2.1 Analysis of risks in commercial or financial relations
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Risk management si compone di 3 elementi:
i) La capacità di decidere circa assunzione, mantenimento o abbandono del rischio e
effettivo svolgimento di tale funzione decisoria (DMF)
ii) La capacità di decidere se e come rispondere al rischio e effettivo svolgimento di
tale funzione decisoria (DMF)
iii) La capacità di prendere precauzioni che influenzano il verificarsi del rischio e l’effettivo
svolgimento dall’attività di mitigazione del rischio (risk mitigation)
Chapter I - D1 Identifying the commercial or financial relationsD1.2. Functional analysisD1.2.1 Analysis of risks in commercial or financial relations
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Control over risk: consiste negli elementi – DMF i) e ii) – del risk management
Risk mitigation: può essere delegato a terzi (outsourcing) ma il delegante, per avere ilcontrollo, deve (effettivamente: capability + actual performance):
definire gli obbiettivi dell’attività del provider
decidere l’assunzione del provider
valutare il raggiungimento degli obbiettivi da parte del provider
decidere se continuare o modificare il contratto con il provider
Chapter I - D1 Identifying the commercial or financial relationsD1.2. Functional analysisD1.2.1 Analysis of risks in commercial or financial relations
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Capacità di svolgere le DMF e effettivo svolgimento delle DMF
Il decision maker deve avere:
comprensione del rischio sulla base delle informazioni rilevanti
competenza ed esperienza
accesso alla informazioni rilevanti tramite raccolta diretta o tramite il potere di ottenerle
(in tale caso capacità di - determinare gli obbiettivi di raccolta ed analisi; di selezionare chi
raccoglie ed analizza; di valutare raccolta e analisi; di modificare o terminare; actual
performance).
Non basta le mera formalizzazione di decisioni prese altrove o in altro modo.
Chapter I - D1 Identifying the commercial or financial relationsD1.2. Functional analysisD1.2.1 Analysis of risks in commercial or financial relations
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Processo in 6 fasi
Chapter I - D1 Identifying the commercial or financial relationsD1.2. Functional analysisD1.2.1 Analysis of risks in commercial or financial relations
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1•Identify economically significant risks with specificity (D1.2.1.1)
2•Contractual assumptions of risk (D1.2.1.2)
3•Functional analysis in relation to risk (D1.2.1.3)
4•Interpreting step 1-3 (D1.2.1.4)
5•Allocation of risk (D1.2.1.5)
6•Pricing the transaction taking in to account the consequences of risk allocation (D1.2.1.6)
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Chapter I - D1 Identifying the commercial or financial relationsD1.2. Functional analysisD1.2.1 Analysis of risks in commercial or financial relations
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1
•Identify economically significant risks with specificity (D1.2.1.1)• Framework per l’analisi [indentificazione] dei rischi (strategic, operational, financial, transactional,
hazard [natural disasters]) e della loro rilevanza economica
2
•Contractual assumptions of risk (D1.2.1.2)• Analisi dei contratti per rilevare l’allocazione implicita o esplicita dei rischi rilevanti• L’allocazione di un rischio già manifestatosi è irrilevante• Le modalità di remunerazione non determinano di per sè l’allocazione del rischio
3
•Functional analysis in relation to risk (D1.2.1.3)• Chi svolge il controllo dei rischi e chi le funzioni di risk mitigation?• Chi ha la capacità finanziaria di assumere i rischi?
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Chapter I - D1 Identifying the commercial or financial relationsD1.2. Functional analysisD1.2.1 Analysis of risks in commercial or financial relations
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4•Interpreting step 1-3 (D1.2.1.4)
• Analisi delle informazioni raccolte sul risk management
Determinare se l’allocazione contrattuale è in linea con la condotta delle parti:
I. Le parti seguono i contratti (D1.1.)?
II. La parte che contrattualmente assume i rischi è quella che ne ha il controllo
ed ha la capacità finanziaria di assumerli ?
- Se la risposta è si, si passa alla fase 6 - (pricing)
- Se la risposta è no, si passa alla fase 5 - (ri)allocazione
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Chapter I - D1 Identifying the commercial or financial relationsD1.2. Functional analysisD1.2.1 Analysis of risks in commercial or financial relations
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5•Allocation of risk (D1.2.1.5)
- Se la parte cui contrattualmente è allocato il rischio non lo controlla o non ha la capacità di
sostenerlo: il rischio deve essere allocato a chi controlla il rischio ed ha la capacità di sostenerlo
- Se più di una parte esercita il controllo ed ha la capacità finanziaria: quella che ha maggior
controllo
- Se nessuna: maggiore approfondimento (business reason) oppure non-recongition (D2)
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- L’assunzione dei rischi deve essere remunerata con un appropriato rendimento atteso
- Il risk mitigation deve essere remunerato con un rendimento appropriato
- Chi contribuisce al controllo: profit share
- Chi assume i rischi e svolge risk management deve ottenere una remunerazione maggiore di chi solo
assume o mitiga
- Chi non assume il rischio non può godere dei rendimenti inattesi (o subire le perdite inattese)
- Il rischio finanziario senza controllo (del rischio finnaziario): risk free
- Il rischio finanziario con controllo (del rischio finanziario): risk adjusted
Chapter I - D1 Identifying the commercial or financial relationsD1.2. Functional analysisD1.2.1 Analysis of risks in commercial or financial relations
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6•Pricing the transaction taking in to account the consequences of risk allocation (D1.2.1.6)
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Esempio:
A acquista un bene (tangible) e lo sfrutta con la clientela.
- Step 1: rischio di (sotto)utilizzo:
- Step 2: A ha contratti di servizio con C; il contratto non specifica l’allocazione del rischio;
- Step 3: l’analisi funzionale evidenzia che altra società, B, ha deciso l’acquisto (sulla base della
valutazione delle opportunità commerciali e dei possibili utilizzi del bene) da parte di A; ha stabilito le
specifiche del bene e controlla che la costruzione proceda secondo le medesime. C decide come
utilizzare il bene, negozia con i clienti e fornisce loro il bene. A, legal owner, non controlla il rischio di
utilizzo perché non ha le capacità (e non le esercita) di quando e come utilizzare il bene.
A ha solo fornito il funding ma non ha il controllo sul rischio finanziario.
B e C: controllano il rischio e hanno la capacità finanziaria di assumere il rischio.
Chapter I - D1 Identifying the commercial or financial relationsD1.2. Functional analysisD1.2.1 Analysis of risks in commercial or financial relations
41
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Esempio:
Ad A va attribuito un risk free return (salva non-recognition)
Il Rischio va allocato a B (che ha il controllo e la capacità di sostenere il rischio).
C deve essere remunerata in modo appropriato (share of profit).
Se il bene viene distrutto, la perdita deve essere subita da B (e in parte anche da C).
Chapter I - D1 Identifying the commercial or financial relationsD1.2. Functional analysisD1.2.1 Analysis of risks in commercial or financial relations
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- Come regola generale le transazioni dei contribuenti vanno rispettate (as structured
principle) e, dopo l’analisi dei contratti e l’allocazione dei rischi, prezzate
- Il fatto che la struttura non sia rinvenibile tra terzi indipedenti non è di per sè un fattore
decisivo
- Tuttavia, una transazione può essere non riconosciuta e rimpiazzata quando l’operazione
vista nel complesso differisce da quanto avrebbero fatto parti indipendenti:
secondo un comportamento economicamente razionale
in circostanze comparabili impedendo di trovare un prezzo accettabile ad
entrambe sulla base delle opzioni realisticamente disponibili
Un indizio è il fatto che il gruppo nel complesso stia peggio pre tax (indicator of lack of
commercial rationality) dopo l’operazione, rispetto a prima.
Chapter I - D.2 recognition of the accurately delineated transaction
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- La transazione sostitutiva (se esiste) deve avvicinarsi il più possibile ai fatti della
transazione posta in essere.
Esempio:
impianto in zona alluvionale per cui non vi è mercato assicurativo; assicurazione
infragruppo (80%); l’opzione è ricollocare l’impianto o non assicurarsi; nessuna
transazione sostitutiva
Esempio:
S1 svolge R&D; per una somma fissa vende per 20 anni i risultati delle sue future
ricerche; l’operazione difetta di razionalità commericale (il prezzo non è valutabile nè da
venditore nè da acquirente). La transazione sostitutiva; 1) finanziamento; 2) contratto di
servizio; 3) contingent payment
Chapter I - D.2 recognition of the accurately delineated transaction
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Chapter I
D.6 Location savings and other local market features
Non sono intangible. Vanno allocati, se esistono, in base al comportamento di local comparable.
In assenza bisogna tenere conto delle opzioni realisticamente disponibili.
D.7 Assembled workforce
High skilled staff: influenza la comparabilità. Il trasferimento può comportare vantaggi o oneri.
Il distacco di personale: remunerato a costo. Se incorpora “know-how” può comportare
trasferimento di intangible.
D.8 MNE group synergies
Di base le sinergie, derivanti da azioni frutto di deliberato concerto, vanno ripartite in
proporzione al contributo. Es: garanzie infragruppo [yeld approach GE case]; procurement
[sconti].
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Chapter VI
A. Identifying intangibles
B. Ownership of intangibles and transaction involving the development,
enhancement, maintenance, protection and exploitation [DEMPE] of
intangibles
C. Transactions involving the use or transfer of intangibles
D. Supplemental guidance for determining arm’s length conditions in cases involving
intangibles
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Definizione:
asset non fisici o finanziari
passibili di possesso o controllo nell’attività economica
l’uso o il trasferimento sarebbe remunerato tra terzi indipendenti
Chapter VI – A. Identifying intangibles
- Accounting - utile ma non determinante
- Protezione o trasferibilità autonoma - non necessarie
- Remunerazione a parte – non necessaria
- Identificazione con specificità - necessaria
- Definizione a fini TP non rilevante, di per sè, per l’articolo 12 OECD Model
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Sono intangible: brevetti, know-how e segreti commerciali, marchi, diritti contrattuali e licenze
governative, diritti su intangibles
Non sono intangible: le sinergie, le caratteristiche del mercato
Non è necessario definire: goodwill e going concern; ciò che conta è che tra parti indipendenti
se ne tiene conto
Chapter VI – A. Identifying intangibles
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La premessa è che, sebbene il legal owner possa incassare i frutti (danni) dell’intangible, questi
vanno ripartiti tra le entità del gruppo che hanno svolto funzioni, utilizzato o contribuito
asset e assunto rischi che hanno contribuito al valore dell’intangible.
Chapter VI – B. Ownership of intangibles
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Funzioni importanti (Important functions, par 6.56)
Per intangible autogenerati o piattaforma:
Definizione e controllo dei programmi di ricerca o di marketing
Direzione e definizione delle priorità di ricerca
Controllo e decisioni strategiche relative ai programmi di sviluppo degli intangibles
Gestione e controllo del budget
Per tutti:
Le decisioni importanti relative a difesa e protezione
Controllo di qualità sulle funzioni svolte da terzi o associate che possono avere impatto sul valore
Chapter VI – B. Ownership of intangibles
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Chapter VI – B. Ownership of intangibles
Processo in 6 Fasi per ripartire i frutti:
I. Identificazione con specificità degli intangible ceduti o utilizzati ed i rischi significativi
associati alle attività di Development, Enhancement, Mantainance, Protection,
Exploitation (DEMPE);
II. Identificazione dei contratti, con particolare riguardo alla legal ownerhips (anche sulla
base delle registrazioni) ed a diritti ed obblighi ed all’allocazione dei rischi;
III. Identificazione delle funzioni (comprese quelle importanti par. 6.56 – vedi supra), degli
asset utilizzati, e della gestione dei rischi relativamente alle attività DEMPE tramite
l’analisi funzionale con particolare riguardo a chi controlla ogni funzione in outsourcing e
ogni rischio economicamente significativo;
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Chapter VI – B. Ownership of intangibles
IV. Verificare la coerenza tra contratti e condotta delle parti e determinare se la parte che
assume rischi economicamente significativi sulla base della fase 4 i) (del processo sui
rischi) ha il controllo di tali rischi e ha la capacità finanziaria di sostenerli
relativamente alle attività DEMPE;
V. Delineare la transazione effettiva relativamente alle attività DEMPE sulla base di legal
ownership, contratti e condotta delle parti, comprendendo il loro contributo in termini
di funzioni, asset e rischi;
VI. Determinare, se possibile, un prezzo coerente con il contributo in termini di funzioni, asset
e rischi di ogni parte; se non è possibile: non recongition.
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Chapter VI – B. Ownership of intangibles
Se il proprietario di un intangible in sostanza:
svolge e controlla tutte le funzioni (comprese quelle importanti) relative alle attività
DEMPE
fornisce tutti gli assets, compreso il funding, necessari per le attività DEMPE
assume tutti i rischi relativi alle attività DEMPE
allora sarà legittimato a trattenere tutti i rendimenti ex-ante che derivano al gruppo dallo
sfruttamento dell’intangible.
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Chapter VI – B. Ownership of intangibles
- Nella misura in cui altri membri del gruppo diversi dal proprietario svolgono funzioni, usano
asset o assumono rischi relativi alle attività DEMPE, tali membri devono essere compensati
at AL per il loro contributo.
- Tale contributo, in base a fatti e circostanze, puo’ essere costituito da tutto o parte dei
rendimenti ex ante derivanti dallo sfruttamento dell’intangible (profit sharing funzioni
importanti e rischi relativI alle attività DEMPE).
- L’allocazione tra i membri del gruppo di ogni profitto o perdita che discende dalla
differenza tra i rendimenti ex post e quelli ben determinati ex ante dipenderà da
quale entità del gruppo controlla i rischi come identificati nel delineare la transazione.
- Dipenderà anche dalle entità che svolgono le importanti funzioni o contribuiscono al
controllo dei rischi significativi (quelle che meritano un profit sharing).
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Chapter VI - Esempio
P finanzia e svolge R&D.
Quando P brevetta l’invenzione, contribuisce il patent ad una controllata S per una somma
simbolica mantenendo una licenza gratuita perpetua.
S impiega tre legali che si occupano della gestione amministrativa del patent. Non ha altri
dipendenti e non svolge alcun controllo sulla R&D di P, non contribuisce al finanziamento e le
decisioni chiave relative alla difesa sono prese da P.
P svolge tutte le funzioni, contribuisce tutti gli asset ed assume tutti i rischi.
S svolge un servizio di gestione amministrativa per cui deve essere remunerata at AL.
Al netto di tale servizio tutti i profitti del patent debbono essere riconoscuiti a P.
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Chapter VI - Esempio
P finanzia e svolge R&D.
Quando P brevetta l’invenzione, contribuisce il patent ad una controllata S per una sommasimbolica. S licenzia il Patent a terzi o del gruppo.
S impiega tre legali che si occupano della gestione amministrativa del patent. Non ha altridipendenti e non svolge alcun controllo sulla R&D di P, non contribuisce al finanziamento e ledecisioni chiave relative alla difesa sono prese da P.
I terzi pagano a S la remunerazione at AL.
P svolge tutte le funzioni, contribuisce tutti gli asset ed assume tutti i rischi (WARNING ->SHAM TRNASACTION?? – PAR. 1.46).
S svolge un servizio di gestione amministrativa per cui deve essere remunerata at AL.
Al netto di tale servizio tutti i profitti del patent debbono essere riconoscuiti a P.
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P finanzia e svolge R&D.
Quando P brevetta l’invenzione, contribuisce il patent ad una controllata S per una sommasimbolica.
S impiega tre legali che si occupano della gestione amministrativa del patent. Non ha altridipendenti e non svolge alcun controllo sulla R&D di P, non contribuisce al finanziamento e ledecisioni chiave relative alla difesa sono prese da P.
S vende il patent a terzi.
P svolge tutte le funzioni, contribuisce tutti gli asset ed assume tutti i rischi (WARNING ->SHAM TRNASACTION??).
S svolge un servizio di gestione amministrativa per cui deve essere remunerata at AL.
Al netto di tale servizio tutti i profitti del patent debbono essere riconoscuiti a P.
Chapter VI - Esempio
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P finanzia e svolge R&D.
Quando P brevetta l’invenzione vende il patent at AL a S.
S impiega personale con skills che si occupano effettivamente della gestione del patent.
S decide e vende il patent a terzi con profitto e l’incremento di valore è attribuibile a circostanza
esterne imprevedibili.
P è stata remunerata at AL.
S ha maturato la legittimazione a tenere il guadagno
Chapter VI - Esempio
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Chapter VI – Hard to Value Intangible
Definizione:
Non esistono comparabili e
mancano affidabili proiezioni dei flussi di cassa futuri o
le assunzioni su cui si basano le proiezioni solo altamente incerte
Caratteristiche:
Sono parzialmente sviluppati
Lo sfruttamento è lontano nel tempo
Sono integrati nello sviluppo di altri HTVI
Sfruttamento diverso dal passato
Trasferiti per “lump sum”
Utilizzati o sviluppati nell’ambito di un CCA
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Le Amministrazioni possono utilizzare i risultati ex post per rettificare il prezzo di trasferimento
dell’HTVI.
Eccezioni:
La differenza è attribuibile a eventi imprevedibili e non vi è sovrastima o sottostima
Vi è un APA
La deviazione è inferiore al 20%
HTVI ha generato ricavi con terzi per 5 anni a la differenza è inferiore al 20%
Chapter VI – Hard to Value Intangible
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