AÇÃO ORDINÁRIA ALEXANDRO BARTZ BOMBEIROS

ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA – ASESSORIA E CONSULTORIA JURÍDICA

Jocelito Krzyzaniak OAB/SC 8388

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FLORIANÓPOLIS – ESTADO DE SANTA CATARINA.

ALEXANDRO BARTZ PEREIRA, nacionalidade

brasileira, estado civil solteiro, profissão auxiliar administrativo, portador do

documento de identidade RG n. 5.273.761 e inscrito no CPF sob o n.

053.570.229-92, residente e domiciliado na Rua Cecília, n. 123, Bairro Santa

Maria, na cidade de Chapecó - SC, vem à presença de V. Exa., por meio de

seu advogado ao final assinado, com escritório de advocacia, na Avenida

Getulio Dorneles Vargas, n. 283-S, Edifício Quinta Avenida Center, Sala 205,

Bairro Centro, CEP: 89.801-001 - Chapecó – SC, com fundamento no artigo

282 e seguintes do Código de Processo Civil propor a presente:

AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR

Em face de ato coator vinculado ao SECRETÁRIO DE ESTADO DA SEGURANÇA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA E DO COMANDANTE GERAL DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DO ESTADO DE SANTA CATARINA, órgãos vinculados ao Estado

de Santa Catarina, com endereço à Rua Artista Bittencourt n. 30 - Centro –

Florianópolis - SC, CEP: 88020-060, pelas razões de fato e de direito que a

seguir expõe:

Av. Getúlio D Vargas, n. 283-S, Ed. Quinta Avenida, SL 205, Centro, CEP: 89.801-001 - Chapecó SC. Fones: (49) 3328-6099 – 9117-0300 – E-mail [email protected] /// [email protected]

mailto:[email protected]

1- PRELIMINARMENTE

1.1- DA LEGITIMIDADE ATIVA DO REQUERENTE DE ESTAR EM JUÍZO.

A presente ação trata-se a respeito de ato do

Secretário de Estado da Segurança Pública do Estado de Santa Catarina e ao

Comandante Geral do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Santa

Catarina, em face da exclusão do Requerente do certame do Concurso Público

para o Corpo de Bombeiros do Estado de Santa Catarina, sob o Edital de

Concurso Público n. 2-12-DISIEP/DP/ CBMSC.

O Requerente, participou do Concurso Público para

o Corpo de Bombeiros do Estado de Santa Catarina, onde, acabou sendo

reprovado na etapa de avaliação física (barra fixa), 1ª etapa.

Inconformado com esta situação, na medida em

que atribui a sua reprovação ao fato de quebra do princípio da isonomia, na

qual, ajuíza a presente demanda, objetivando a nulidade do ato de sua

reprovação e a continuação do Requerente no certame.

De outro vértice, o interesse de agir é perquirido em

relação à existência de necessidade do provimento jurisdicional solicitado, à

utilidade prática de sua concessão no plano fático ou, ainda, à adequação da

pretensão em tela, com o instrumento processual escolhido ou deduzido pelo

Requerente.

Nesse sentido, o artigo 3° do Código de Processo

Civil preceitua:

Artigo 3° - Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade.

Trago à baila a lição do mestre Humberto Theodoro

Júnior para exemplificar o caso em tela:

Localiza-se o interesse processual não apenas na utilidade, mas especificamente na necessidade do processo como



remédio apto à aplicação do direito objetivo no caso concreto, pois a tutela jurisdicional não é jamais outorgada sem uma necessidade, como adverte Allorio. Essa necessidade se encontra naquela situação “que nos leva a procurar uma solução judicial, sob pena de, se não fizermos, vermos-nos na contingência de não podermos ter satisfeita uma pretensão (o direito de que nos afirmamos titulares).” Vale dizer: o processo jamais será utilizável como simples instrumento de indagação ou consulta acadêmica. Só o dano ou o perigo de dano jurídico, representado pela efetiva existência de uma lide, é que autoriza o exercício do direito de ação. [...]” (Curso de Direito processual Civil, Rd. Forense, 44ª edição, vol. I, pág. 65/66).

Portanto, existe interesse processual por parte do

Requerente e tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida

de modo satisfatório, como no caso em tela, onde o Requerente pretende a

continuação no certame do Concurso Público para o Corpo de Bombeiros do

Estado de Santa Catarina, sob o Edital de Concurso Público n.

2-12-DISIEP/DP/ CBMSC.

.

1.2- DO FORO COMPETENTE.

O foro competente para processar e julgar a

presente ação é o foro da Comarca de Florianópolis – SC, de acordo com o

que estabelece o item 16.1 do Edital de Concurso Público n. 2-12-DISIEP/DP/

CBMSC.

1.3- DA JUSTIÇA GRATUITA.

O princípio do amplo acesso à justiça encontra forte

pilar na justiça gratuita. Tal prerrogativa, além de fazer valer importante

garantia constitucional, disponibiliza à parte autora a certeza de que, caso



comprove sua impossibilidade de arcar com as despesas, estará dispensado

das mesmas.

Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988, no

rol das garantias fundamentais, em seu artigo 5º, inciso LXXIV, assim

estabelece:

Artigo 5 º - LXXIV - O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Por sua vez, a Lei n. 1.060/50 de 05 de fevereiro de

1950, criada com o intuito de garantir às pessoas necessitadas o acesso ao

Poder Judiciário, e em seu artigo 2º, caput, e Parágrafo Único, estabelece

sobre o benefício da gratuidade, vejamos:

Artigo 2º. Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no país, que necessitarem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho.

Parágrafo único. - Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

No presente caso, o Requerente não possui

condições financeiras para arcar com as custas processuais e honorários

advocatícios, sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família.

Ademais, vale ressaltar ainda, no artigo 4º da Lei n.

1060/50, em harmonia com a disposição da Constituição Federal de 1988,

dispõe que:

Artigo 4º - A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.

Nesse sentido, o Egrégio Superior Tribunal de

Justiça, já tem se pronunciado:

PROCESSO CIVIL. ASSITÊNCIA JUDICIÁRIA. PEDIDO DA PARTE. SIMPLES DECLARAÇÃO. DISPENSABILIDADE DA DECLARAÇÃO DE PRÓPRIO PUNHO DA PARTE. PRESUNÇÃO “JURIS TANTUM” DE VERACIDADE.



PRECEDENTES. Em princípio, a simples declaração firmada pela parte que requer o benefício, a simples declaração firmada pela parte que requer o benefício da assistência judiciária, dizendo-se pobre nos termos da lei, desprovida de recursos para arcar com as despesas do processo e com o pagamento de honorários de advogado, é, na medida em que dotada de presunção iuris tantum de veracidade, suficiente à concessão do benefício legal. STJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, REsp n. 122.940 – RS, DJU de 10/01/1997, p. 57.774. (Grifo nosso).

Colhe-se ainda o seguinte julgado:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA - INDÍCIOS DE SUFICIÊNCIA FINANCEIRA - AUSÊNCIA - DEFERIMENTO - - OPÇÃO DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO NA JUSTIÇA COMUM OU JUIZADO ESPECIAL. A declaração de insuficiência de recursos, firmada pelo interessado, é, em princípio, bastante para a concessão da justiça gratuita. Não havendo indícios de que a parte requerente tem capacidade econômica para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, inexiste razão para determinar que a mesma comprove a insuficiência de recursos, sendo suficiente para o deferimento do pedido de assistência judiciária a simples declaração de pobreza. STJ Processo: Agravo de Instrumento 1.0079.08.422960-2/001, Relator(a) Des.(a) Lucas Pereira, Órgão Julgador / Câmara, Câmaras Cíveis Isoladas / 17ª CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento, 27/11/2008, Data da publicação: 09/01/2009. (Grifo nosso).

Com efeito, a Lei nº 1.060/50, em seu artigo 4º,

instituiu o benefício da Assistência Judiciária Gratuita, mediante simples

afirmação do Autor no sentido de não possuir recursos para arcar com as

despesas processuais.

Cabe ressaltar ainda, que o referido dispositivo

legal não foi revogado por incompatibilidade com a Constituição Federal de

1988, tendo em vista que apenas regulamenta a matéria, não ofendendo a

Constituição Federal de 1988, se interpretado teleologicamente.

Vislumbra-se, pois, que para o deferimento da gratuidade da justiça, não se exige o estado de penúria ou miséria absoluta, mas pobreza na acepção jurídica do termo, o que equivale dizer, a impossibilidade de custear o processo, em razão de estado financeiro deficitário.



http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=79&ano=8&txt_processo=422960&complemento=1

Ressaltasse que o Autor, recebe um salário de

aproximadamente R$ 730,00 (setecentos e trinta reais), conforme se constata

na sua CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social. (Doc. anexo).

Além do mais, de acordo com sua folha de

pagamento anexado ao autos, percebe um salário líquido de aproximadamente

R$ 660,00 (seiscentos e sessenta reais), (doc. anexo), além ter despesas

com, alimentação, combustível, vestuário, etc.

A condição meramente econômica não afasta o

direito ao benefício, normalmente quando evidenciada a impossibilidade

financeira de ingressar em juízo, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua

família, ante a insuficiência de recursos disponíveis no momento para tanto.

Nesse sentido, o Egrégio Superior Tribunal de

Justiça, já tem se pronunciado:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA - INDÍCIOS DE SUFICIÊNCIA FINANCEIRA - AUSÊNCIA - DEFERIMENTO - - OPÇÃO DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO NA JUSTIÇA COMUM OU JUIZADO ESPECIAL. A declaração de insuficiência de recursos, firmada pelo interessado, é, em princípio, bastante para a concessão da justiça gratuita. Não havendo indícios de que a parte requerente tem capacidade econômica para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, inexiste razão para determinar que a mesma comprove a insuficiência de recursos, sendo suficiente para o deferimento do pedido de assistência judiciária a simples declaração de pobreza. STJ Processo: Agravo de Instrumento 1.0079.08.422960-2/001, Relator(a) Des.(a) Lucas Pereira, Órgão Julgador / Câmara, Câmaras Cíveis Isoladas / 17ª CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento, 27/11/2008, Data da publicação: 09/01/2009. (Grifo nosso).

Desta forma, atendendo o que estabelece a Lei n.

1.060/50, 7.115/83 e 7.510/86 bem como a Constituição Federal de 1988, em

seu artigo 5º, inciso LXXIV, declarando seu estado de hipossuficiência

econômica, como condição de acesso da população à justiça, requer seja

deferida ao REQUERENTE os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA.

2 - DOS FATOS



http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=79&ano=8&txt_processo=422960&complemento=1

Na data de 05 de setembro de 2013, foi publicado o

Edital de Concurso Público n. 2-12-DISIEP/DP/ CBMSC, para o preenchimento

de vagas, para o Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Santa Catarina.

(doc. anexo).

O Requerente se inscreveu para o Concurso

Público para o Corpo de Bombeiros do Estado de Santa Catarina, sob o Edital

de Concurso Público n. 2-12-DISIEP/DP/ CBMSC, concorrendo para o cargo

de bombeiro militar, tendo sido aprovado na Prova Teórica Objetiva de

Conhecimentos e Prova Discursiva de caráter eliminatório e classificatório,

segundo o estabelecido no item 5 e 5.1 do Edital, 1ª Fase.

Após tal fase, consoante item 5 e 5.1 do Edital, foi

realizado Questionário de Investigação Social, de caráter informativo e

eliminatório 2ª Fase, sendo que o Requerente também foi aprovado nesta

fase.

Posteriormente, consoante item 5 e 5.1 do Edital,

foram realizados exames de saúde de caráter apenas eliminatório, 3ª fase, sendo que o Requerente também foi aprovado.

O Requerente logrou êxito nas 03 (três) fases

anteriores, ou seja, Prova Teórica Objetiva de Conhecimentos e Prova

Discursiva, Questionário de Investigação Social e Exames de Saúde.

Porém, no tocante ao exame de aptidão física, 4ª fase houve incorreções, que arbitrariamente excluíram o Requerente do

certame.

De acordo com o Edital no Anexo III, as provas de

aptidão física correspondiam em exercícios de flexão de cotovelo na barra fixa,

prova de apoio 4 tempos (meio-sugado), prova de abdominal tipo remador,

prova de velocidade (50m), corrida (2.400 m) e natação (50 m) estilo livre.



Nos dias 25 de janeiro de 2013 à 07 de fevereiro de

2013, foram realizados os testes de aptidão física, consoante se corrobora o

Edital acostado aos autos (doc. anexo).

O teste de aptidão física do Requerente deu-se na

data de 25 de janeiro de 2013, sendo que o Requerente participou do 1º

exercício, ou seja, exercício de flexão de cotovelo na barra fixa, não logrando

êxito, não passando para a próxima prova.



A reprovação do Requerente deu-se em virtude de



Avenida Getúlio D. Vargas, n. 283-S, Ed. Quinta Avenida Center, Sala 205, Bairro Centro,

ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA – ASSESSORIA E CONSULTORIA

J URÍDICO J ocelito Krzyzaniak - OAB/SC 8388

EXCELENTÍSSIMO SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE CHAPECÓ – SANTA CATARINA.

DISTRIBUIÇÃO URGENTE PEDIDO LIMINAR

JAISON ROBERTO MORETTO, nacionalidade

brasileira, estado civil convivente em união estável, profissão agente

penitenciário do Estado de Santa Catarina, inscrito na matricula n. 654.348-0-

01, portador do documento de identidade RG n. 4.165.743 e inscrito no CPF

sob o n. 037.850.699-44, residente e domiciliado na Rua Panamá, n. 105-D,

Bairro Passo dos Fortes, CEP 89.805-615, na cidade de Chapecó – SC, vem

perante Vossa Excelência, por meio de seu advogado ao final assinado, com

escritório de advocacia na Avenida Getúlio Dornelles Vargas, n. 283-S, Edifício

Quinta Avenida Center, Sala 205, Bairro Centro, CEP 89.801-001 - Chapecó –

SC, com fulcro nos artigos 282 c/c 273 e 798 ambos do Código de Processo

Civil, propor a presente:

AÇÃO ORDINÁRIA C/C PEDIDO LIMINAR “INAUDITA ALTERA PARS”

em face do INDEFERIMENTO DA CREDENCIAL DE ADVOGADO pelo ato do coator do PRESIDENTE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO SANTA CATARINA, órgão vinculado ao CONSELHO SECCIONAL DA OAB/SC, com endereço na Rua Paschoal

Apóstolo Pítsica, N. 4860, Bairro Agronômica, CEP: 88025-255, na cidade de

Florianópolis – SC, pelos fatos e argumentos a seguir expostos: Av. Getúlio D Vargas, n. 283-S, Ed. Quinta Avenida, SL 205, Centro, CEP: 89.801-001 - Chapecó SC. Fones: (49) 3328-6099 – 9117-0300 – E-mail [email protected] /// [email protected]


vários fatores, sendo que primeiramente,

o Requerente apresenta problema de saúde pelo

qual estava perpassando. Com efeito, estava acometido de uma lesão no

punho direito seguido de fratura recente, em marco de 2012 e que devido a

lesão ter sido recente ainda sente o Requerente perda de forca, deixando o

punho direito com dormência. (doc. anexo).

Tal enfermidade, sem qualquer dúvida, dificultou a

realização da prova de flexão de cotovelo na barra fixa, sendo que no dia da

prova física o Requerente estava em desvantagem com os demais candidatos

principalmente na flexão de cotovelo, pois estava utilizando munhequeira para

treinar, e posteriormente realizar a prova de flexão de cotovelo na barra fixa,

mas como os professores presentes não deixarão utilizar informando que

estariam sendo desigual para com todos participante.

Acontece Excelência, que o Requerente treinou para

a prova de flexão de cotovelo em barra fixa, sempre com a munhequeira,

sendo que na prova não deixaram utilizá-la para a realização da prova.

As talas ou munhequeiras são indicadas no

tratamento de lesões ou fraturas ajudando na recuperação de músculos e

tendões lesionados, proporcionando mais segurança para as pessoas

lesionadas, pois para pessoas normais não mudará o estado e a força utilizada

vai ser a mesma.

O Requerente treinou a flexão de cotovelo na barra

fixa com munhequeira, sendo que no Edital 2-12-DISIEP/DP/CBMSC, é omisso a respeito, não proibindo os candidatos de utilizarem.

A reprovação do Requerente deu-se em virtude de

problema de saúde pelo qual estava perpassando. Com efeito, estava

recuperando-se de fratura de punho direito, o que veio a atingir a raiz nervosa,

deixando o punho direito com dormência. Tal enfermidade, sem qualquer

dúvida, dificultou a realização da prova de flexão de cotovelo em barra fixa.



http://www.cfsd2012.cbmsc.ieses.org/documentos/ARQUIVOS/edital.pdf

Inconformado com o resultado de reprovação na

flexão de cotovelo em barra fixa, o Requerente apresentou recurso

administrativo, em 18/02/2013, a Divisão de Seleção, Inclusão e Estudos de

Pessoal, de acordo com o Item 43 do Edital 2-12-DISIEP/DP/CBMSC, no

CRONOGRAMA PREVISTO DE ATIVIDADES, (doc. anexo), esclarecendo

todos os fatos e juntando ampla documentação comprobatória, rogando a

realização de nova prova de flexão de cotovelo em barra fixa. (doc. anexo).

O citado Recurso administrativo foi encaminhado via

E-mail na data de 18/02/2013, e os documentos foram enviados via SEDEX,

juntamente com uma cópia do Recurso, na data de 20 de fevereiro de 2013,

prazo este previsto no Item 43 do Edital 2-12-DISIEP/DP/CBMSC, no

CRONOGRAMA PREVISTO DE ATIVIDADES (doc. anexo).

O citado recurso administrativo foi, em 22/02/2013,

indeferido, consoante decisão juntada aos autos (doc. anexo).

Além disso, a comunicação do candidato foi na data

do dia 25/02/2013, consoante , Item 45 do Edital 2-12-DISIEP/DP/CBMSC, no

CRONOGRAMA PREVISTO DE ATIVIDADES, (doc. anexo), porém o SEDEX,

com os documentos probantes, chegou na data de 25/02/2013, sendo retirada

somente na da de 27/02/2013 (doc. anexo).

De acordo com os documentos acostados aos autos,

a decisão, de indeferimento de Pedido de Revisão do Exame de Avaliação

Física, deu-se 02 (dois) dias antes da documentação ter sido retirada e

supostamente avaliada pela Divisão de Seleção, Inclusão e Estudos de

Pessoal.

Indaga-se, desde já, o porque de o Requerente não

ter comunicado previamente o seu estado de saúde para fins de requerer a

designação de uma nova data para realização da prova. Na verdade, o

Requerente agiu de boa-fé. É que o item 5.2 do Edital

2-12-DISIEP/DP/CBMSC, dispõe que:



Os candidatos que não comparecerem à realização de qualquer da fases previstas, na data, local e horários determinados, serão considerados FALTANTES, reprovados e eliminados deste concurso público.

Além do mais, o Item 10.8 do Edital

2-12-DISIEP/DP/CBMSC, em total afronta ao princípio da isonomia, dispõem

que

Os casos de alteração psicológica e/ou fisiológica temporários (estados menstruais, gravidez, indisposições, câimbras, contusões, luxações, fraturas, etc.) que impossibilitem a realização dos testes ou diminuam a capacidade física dos candidatos não serão levados em consideração, não sendo-lhes concedido qualquer tratamento privilegiado.

Ora, os preceitos deixam claro que, se o candidato

não se submetesse ao exame na data fixada, ele seria eliminado. Assim, entre

tentar realizar a prova e já estar automaticamente reprovado, por não realizá-la

na data fixada, o Requerente entendeu ser mais razoável arriscar-se a realizar

a prova, ainda que isso viesse a agravar o seu estado de saúde.

Cumpre reiterar que o Requerente agiu de boa-fé. Com efeito, seguiu as normas do Edital. Se a não realização da prova na data fixada implicaria reprovação, consoante Item 5.2 do Edital 2-12-DISIEP/DP/CBMSC, melhor seria, então, tentar realizar a prova mesmo no estado de saúde em que se encontrava. Caso contrário, pelo Edital, estaria automaticamente reprovado.

In casu, o Requerente, que estava acometido de

enfermidade grave (fratura de punho direito), foi reprovado por não ter

conseguido realizar a prova, pois o mesmo treinou para a realização de flexão

de cotovelo em barra fixa, utilizando munhequeira, mas os aplicdores dos

testes físicos presentes não deixaram utilizar, informando que estariam sendo

desigual para com todos participante.

Contudo, o Requerente que estava impossibilitado

de realizar a prova na data fixada pela Administração,- também por motivo de

saúde, teve o seu pedido de remarcação do teste físico indeferido. A violação

ao princípio da isonomia é ostensiva.



Os testes físicos não foram realizados num mesmo

dia com todos os candidatos, afrontando com o princípio da igualdade, para

com todos os candidatos do concurso publico que realizaram as provas

primeiro, pois candidatos convocados posteriormente tiveram mais tempo para

treinar e realizar os testes físicos.

O teste realizou-se no dia 25/01/2013, sendo a

segunda chamada para teste físico realizou-se no dia 03/02/13 ou seja, os

candidatos ali convocados, tiveram nove dias a mais para treinar.

O Uso da munhequeira, não coloca o Requerente

em vantagem com os demais candidatos, mas sim o iguala com os mesmos,

pois de acordo com o principio da igualdade ou da isonomia, que encontra o

seu amparo legal na Constituição Federal de 1988, no artigo 5º caput, na qual

a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, ou seja, todos os cidadãos tem direito idêntico perante a lei, sendo

vedadas diferenciações arbitrárias e discriminações absurdas, protegendo

assim o cidadão.

De acordo com Leite (2006, p. 52) “o princípio da

igualdade há de ser entendido no seu sentido amplo, isto é, tanto no aspecto

da igualdade formal quanto na no da substancial”.

Cabe ressaltar ainda que no dia da prova física

choveu bastante inclusive no horário da prova o tempo estava úmido e não

estava em condições normais para realização da prova, e conforme Edital 2-12-DISIEP/DP/CBMSC, no item 10.2.3 a comissão poderia ter adiado as

provas para outra data, mas não o fez,

Além do mais, o Requerente na da anterior ao teste

físico, dia 24/01/2013, por volta das 16:00 h, foi até o Centro de Hematologia e

Hemoterapia de Santa Catarina – HEMOSC - Chapecó, doar sangue, haja vista

ter recebido em sua casa uma carta dessa Instituição e ter anteriormente pré –

agendado a coleta. (Docs. Anexo).





O teste físico, foi realizado na data de 25/01/2013,

sendo que de acordo com as normas, a pessoa que doador de sangue, após

doar sangue deverá ficar em repouso pelo período de 24 (vinte e quatro horas),

sendo que, o tempo entre a doação de sangue 24/01/2013, às 16:00 e a data

da realização do teste físico 25/01/2013, às 8:00, passaram-se apenas 16:00 horas.

Cerceando o Requerente de realizar as fases

seguintes,

De acordo com o Edital o requerente terá 09 (nove)

meses para se preparar fisicamente para a profissão de policial militar,

melhorar seu condicionamento físico durante a escola de formação, sendo este

o objetivo do curso de formação, além do mais o Edital prevê no item 14.6 “a”

que o curso de formação terá avaliação de desempenho e será eliminatório e

classificatório sendo que lá passarão por exercícios físicos.

Cabe ressaltar ainda do desejo imensurável que o

requerente tem em exercer o ofício de policial militar, demonstrado por

incessante dedicação e busca de recursos para ingressar na corporação.

3- DO DIREITO

3.1– DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA

O Requerente se inscreveu para o Concurso Público

para o Corpo de Bombeiros do Estado de Santa Catarina, sob o Edital de

Concurso Público n. 2-12-DISIEP/DP/ CBMSC, concorrendo para o cargo de

bombeiro militar, tendo sido aprovado nas 03 (três), primeiras fases do

Concurso, ou seja, Prova Teórica Objetiva de Conhecimentos e Prova

Discursiva, Questionário de Investigação Social e Exames de Saúde, segundo

o estabelecido no item 5 e 5.1 do Edital.



Porém, no tocante ao exame de aptidão física, 4ª fase houve incorreções, que arbitrariamente excluíram o Requerente do

certame.

Acontece que o Requerente apresenta problema de

saúde pelo qual estava perpassando. Com efeito, estava acometido de uma

lesão no punho direito seguido de fratura recente, em marco de 2012 e que

devido a lesão ter sido recente ainda sente o Requerente perda de forca,

deixando o punho direito com dormência. (Doc. anexo).

Tal enfermidade, sem qualquer dúvida, dificultou a

realização da prova de flexão de cotovelo na barra fixa, sendo que no dia da

prova física o Requerente estava em desvantagem com os demais candidatos

principalmente na flexão de cotovelo que utiliza o punho, pois estava utilizando

munhequeira ainda para realizar as barras mas como os professores

presentes não deixarão utilizar informando que estariam sendo desigual para

com todos participante.

Acontece Excelência, que o Requerente treinou para

a prova de flexão de cotovelo em barra fixa, sempre com a munhequeira,

sendo que na prova não deixaram utilizá-la para a realização da prova.

As talas ou munhequeiras são indicadas no

tratamento de lesões ou fraturas ajudando na recuperação de músculos e

tendões lesionados, proporcionando mais segurança para as pessoas

lesionadas, pois para pessoas normais não mudará o estado e a força utilizada

vai ser a mesma.

O Requerente treinou a flexão de cotovelo na barra

fixa com munhequeira, sendo que no Edital 2-12-DISIEP/DP/CBMSC, é omisso a respeito, não proibindo os candidatos de utilizarem.

A razoabilidade encontra ressonância na

ajustabilidade da providência administrativa consoante o consenso social




acerca do que é usual e sensato. Razoável é conceito que se infere a contrario

sensu; vale dizer, escapa à razoabilidade "aquilo que não pode ser". A

proporcionalidade, como uma das facetas da razoabilidade revela que nem

todos os meios justificam os fins. Os meios conducentes à consecução das

finalidades, quando exorbitantes, superam a proporcionalidade, porquanto

medidas imoderadas em confronto com o resultado almejado."

Em tema de caso fortuito verificado em concurso

público, o Superior Tribunal de Justiça decidiu:

"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. CONVOCAÇÃO. INTERVALO MÍNIMO DE 15 DIAS. DECRETO Nº 2.508/04 DO ESTADO DO PARANÁ. INAPLICABILIDADE. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. AMPARO NA LEI QUE INSTITUI O ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO PARANÁ. LEGALIDADE. INTERRUPÇÃO DOS TESTES. CASO FORTUITO. REDESIGNAÇÃO DE DATA. CHAMADA COMPLEMENTAR. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA.

Dependendo da gravidade da lesão, o candidato fica

impossibilitado de se submeter aos testes físicos naquela exata data. No exato

momento da lesão, o candidato se torna diferente em decorrência de um caso

fortuito ou força maior, tendo o direito de participar dessa etapa do certame em

outra data.

Embora o instrumento convocatório se constitua lei

do concurso entre a Administração Pública e os candidatos, os tribunais têm

corretamente admitido a alegação de caso fortuito ou força maior. A cláusula

editalícia fica afastada com vistas a afastar a cláusula editalícia, desde que o

candidato demonstre a sua impossibilidade de realizar a prova até o momento

da execução desta.

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL. PROVA DE CAPACIDADE FÍSICA. ENFERMIDADE. CASO FORTUITO. NOVA OPORTUNIDADE. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. - O edital é a lei do concurso e, como tal, vincula as partes. - As disposições editalícias inserem-se no âmbito do poder discricionário da Administração, o qual não está, porém, isento de apreciação pelo Poder Judiciário, se comprovada ilegalidade ou inconstitucionalidade nos juízos de oportunidade e conveniência. - O impetrante fora aprovado na primeira etapa de concurso público, constante de prova intelectual, de Av. Getúlio D Vargas, n. 283-S, Ed. Quinta Avenida, SL 205, Centro, CEP: 89.801-001 - Chapecó SC. Fones: (49) 3328-6099 – 9117-0300 – E-mail [email protected] /// [email protected]


conhecimentos, na forma objetiva e discursiva, mas em data previamente aprazada para a realização de nova etapa do certame, o exame de habilitação física, deparou-se com a ocorrência de caso fortuito, eis que foi acometido de incapacidade física temporária, em decorrência de lombalgia aguda, enfermidade devidamente comprovada documentalmente, fato que veio a ser desprezado pela autoridade impetrada, que o alijou do concurso. - Ao Poder Judiciário é permitido proceder à verificação da legalidade e constitucionalidade do processamento de concurso público, seu aspecto formal, sendo-lhe apenas vedada a verificação de critérios subjetivos de avaliação dos candidatos, em respeito ao princípio da independência dos Poderes, inserto no art. 2º da Constituição Federal. - O ato da autoridade está a violar o princípio da razoabilidade, eis que, apenas temporariamente, o candidato encontrava-se impossibilitado de praticar exercícios físicos, em razão da imprevisível enfermidade, constando, inclusive, do atestado médico apresentado, o prazo de dez dias necessários à sua recuperação. - Não se afigura justo reprovação de candidato em razão de caso fortuito, até mesmo porque a oportunidade de realização do exame físico, em nova data a ser marcada pela autoridade competente, não violará o princípio da isonomia, eis que deverá competir e realizar os testes exigidos em igualdade de condições com os demais candidatos, após recuperação de sua enfermidade. - Encontrando-se a sentença apelada em dissonância com a orientação jurisprudencial dominante, há que ser reformada, para acolhimento do pleito autoral."(MAS nº 200451010239227, relator o Desembargador Federal Fernando Marques, DJ de 30/01/2006).

Esse posicionamento se fundamenta no princípio da

razoabilidade e igualdade. Dispõe esse último que os iguais serão tratados

igualmente e os desiguais serão tratados desigualmente na medida das suas

desigualdades. O candidato machucado, lesionado, é diferente e, portanto,

deve ser tratado de forma diferente.

É flagrante a violação do direito constitucional da

igualdade quando no processo seletivo um candidato em situação excepcional

é simplesmente eliminado no concurso por não ter tempo hábil para se

recuperar após um tratamento.

III - DA VIOLAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO



Conforme Lei Federal nº 12.016/2009, que institui o

procedimento para a impetração de mandado de segurança, assim estabelece:

Art. 1º - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por hábeas corpus ou hábeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções de exerça.

A Constituição Federal, da mesma forma assim se manifesta em seu art. 5º, inciso LXIX, senão vejamos:

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

A pretensão sustentada nessas linhas, as

disposições pétreas preconizadas do nosso ordenamento jurídico,

principalmente na Constituição Federal de 1988, os Princípios da dignidade da

pessoa humana, da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que uma

interpretação rígida e inflexível do edital, de sorte a não conceder ao impetrante

digno e dedicado uma nova oportunidade para realizar o exame fere os

princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III, da CF), da isonomia

(art. 5º, caput, da CF), da razoabilidade e da proporcionalidade (art.5º, § 2º da

CF), dos quais não podem prescindir a juridicidade imposta à matéria ora

guerreada, bem como a interativa jurisprudência que anima o direito positivo,

possibilitando a leitura devida ao caso que se apresenta.

A Constituição Federal de 1988, preconiza em seu

artigo 5º:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido , o ato jurídico perfeito e acoisa julgada;



O diploma que disciplina o mandado de segurança

individual e coletivo, a Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, na forma adiante

aduzida pontua, estabelece:

Art. 1° Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que,ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LV,

reza, claramente, o direito pela ampla defesa conforme texto legal

inframencionado:

“LV – aos litigantes, em processo jurídico ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

Os documentos acostados com a presente

demonstram cabalmente os fatos ensejadores do Mandado de Segurança,

estando preenchidos os requisitos tipificadores do direito líquido e certo, senão

vejamos:

“Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano, por documento inequívoco” (Hely Lopes Meirelles)

Exige-se a prática de ato ilegal ou abusivo por parte

da autoridade para concessão do mandado de segurança. Esclarece a doutrina

que o ato de autoridade, mencionado pelo Legislador, deve ser entendido em

sentido amplo.

Sobre o exposto, pode-se colacionar os seguintes excertos:

“Ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal” (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de



segurança. 26. ed. atual e ampl. São Paulo: Malheiros,2003. p. 33.)

Ressaltamos o total descumprimento da

Constituição Federal de 1988, quando do repúdio do direito à ampla defesa.

Cerceado foi, o impetrante de seus direitos ao ser impossibilitado de requerer o

presente em âmbito administrativo.

in casu, o ato da autoridade coatora está eivado de

ilegalidade por violar os Princípios da Isonomia, da Razoabilidade e da

Proporcionalidade , o da República “Boa-Fé ” e da Dignidade da pessoa

humana .

"Ilegalidade, na doutrina do direito público, usualmente se relaciona aos desvios dos padrões de legalidade estrita (aí compreendido, evidentemente, o desvio dos padrões constitucionais) e, consequentemente, à prática de atos vinculados" (BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 15).“

Por ato de autoridade suscetível de mandado de

segurança, entende-se toda ação ou omissão do Poder Público ou de seus

agentes, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las (grifo

nosso)”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28. Ed.

São Paulo: Malheiros, 2003,p.686).

Entende-se que a ilegalidade não resulta apenas da

violação da lei ordinária, da lei em sentido estrito, mas também da própria

Constituição Federal. O ato da autoridade coatora está eivado de ilegalidade

por violar os Princípios da Isonomia, da Razoabilidade e da Proporcionalidade ,

e da Dignidade da pessoa humana.

O princípio da isonomia constitui um dos pilares do

ordenamento jurídico pátrio. De fato, tal princípio proíbe o tratamento desigual

entre as pessoas, de sorte a tratar pessoas que estão em situações idênticas

de forma diversa.



Como lembra a doutrina:"É, igualmente, ao lado do

princípio da legalidade, verdadeiro princípio essencial,verdadeira viga mestra

sobre a qual se estrutura todo o edifício do Estado de Direito.

Por ele se vincular a Administração Pública a tratar

com igualdade os cidadãos, sem a possibilidade de criar privilégios ou

discrimens que seja milógicos e aleatórios, como anota Lúcia Valle Figueiredo.

À Administração Pública é vedado, portanto, estabelecer privilégios para atender a certos cidadãos ou prejudicar outros de maneira desarrazoa da" (COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 32 e 33)."(...) Impõe-se aos iguais, por esse princípio, um tratamento impessoal,igualitário ou isonômico.

É princípio que norteia, sob pena de ilegalidade,

osatos e comportamentos da Administração Pública direta e indireta"

(GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

p. 19). Grifos do autor.

O princípio da proporcionalidade ou da

razoabilidade, que deve nortear todos os atos da Administração Pública,

encontra assento no Texto Constitucional, a despeito de ser implícito.

A jurisprudência, quanto ao cerceamento do direito

da ampla defesa é vasta e certa, adjudicando o direito a aquele que o teve

destituído.

É fato certo que o requerente foi sumariamente

excluído do certame, sem que tivesse sua irresignação apreciada por quem de

direito. Exclusão sumária, dos quadros da administração, de qualquer

procedimento administrativo, ou ainda de concurso público, afronta nosso

ordenamento jurídico, sendo passível de correição judicial.

IV - DA CONCESSÃO DA LIMINAR



Pretende o ora IMPETRANTE seja concedida

liminar para determinar a autoridade coatora, que incontinenti procedam a

inclusão do mesmo no curso de formação de soldados e a repetição da prova física, eis que deficientemente desenvolvida ante a subjetividade do

avaliador, antes que haja a divulgação oficial do quadro geral de aprovados em

tal certame. Ou seja, busca o impetrante a concessão da medida liminar, para

que seja determinado à autoridade coatora que seja incluso o mesmo no curso

de formação de soldados e seja refeita sua prova física no tocante aos exames

físicos faltantes, procedimento que em absoluto prejudica a integralidade do

certame, e que garante a correta aplicação dos mandamentos constitucionais

ao caso concreto.

Sempre lembrando, outrossim, que conforme art. 5º

da Lei de Introdução ao Código Civil, na aplicação da lei, o Juiz atenderá aos

fins sociais que ela se dirige e às exigências do bem comum, que neste caso é

garantir o mandamento constitucional de que os cargos públicos, no Brasil, são

acessíveis a quaisquer brasileiros que preencham os requisitos legais.

Cretella Júnior visualiza a liminar no mandado de

segurança de uma forma interessante. Observa ele:

"Se o mandado de segurança é o remédio heróico que se contrapõe à auto-executoriedade, para cortar-lhes os efeitos, a medida liminar é o pronto socorro que prepara o terreno para a segunda intervenção, enérgica (como é evidente), porém, mais cuidadosa do que a primeira.” (Comentários às leis do mandado de segurança, cit., pág. 188)

Diante do exposto requer seja, deferida a liminar em favor do impetrante

para que o mesmo seja incluso no curso de formação de soldados do Estado

de Santa Catarina e a realização de novos testes físicos em momento

oportuno.

V - DO PEDIDO



a) Em razão do exposto, e diante dos fatos e

fundamentos jurídicos apresentados, bem como da comprovação dos

requisitos da relevância do fundamento e de o IMPETRANTE poder ser

frustrado em sua pretensão de permanecer no certame, aliado ao fato de que,

pela falta de "aptidão da Sentença, que não produzirá os efeitos pleiteados à

época em que for proferida" (fumus bonis juris e periculum in mora), requere a

concessão de Medida Liminar inaudita altera pars para que incontinenti seja

determinado à autoridade impetrada que determine providências no sentido de

que seja o impetrante incluso no curso de formação de soldados da Policía

Militar do Estado de Santa Catarina e sejam realizados os exames faltantes,

sob pena de desobediência;

b) Requer, ainda a V. Exa., seja notificada a

autoridade apontada como coatora, dentro do prazo legal, para que informem

sobre o ato ilegal, e, que também seja intimado o digno representante do

Ministério Público;

c) Requer, após o processamento do presente

mandamus e, após ouvida a autoridade coatora no prazo legal e ouvido os

demais interessados na forma da lei, seja julgado procedente o PEDIDO do

presente MANDADO DE SEGURANÇA para, concedendo a segurança,

determinar que a autoridade coatora procedam em definitivo a liminar

pleiteada, como meio de evitar prejuízo na continuidade do impetrante no

certame, tendo em vista a necessidade da inclusão do impetrante no curso de

formação de soldados e de conclusão dos exames para o ingresso no curso de

formação.

d) Requer, por derradeiro, a concessão do benefício

da assistência judiciária gratuita, por não poder arcar com as custas

processuais e honorários, sem privar-se dos meios necessários à sua

subsistência, consoante declaração anexa.



Dá-se à causa o valor provisório de R$ 1.000,00

(hum mil reais).

Nestes Termos

Pede deferimento.

Chapecó, 25 de outubro de 2011.

Essa regra editalícia pode ser questionada através de uma ação de conhecimento, cumulada com pedido de antecipação de tutela ou um mandado de segurança. Deverá ser pedido que seja marcada uma nova data para a PROVA DE APTIDÃO FÍSICA (PAF) e o prosseguimento das demais etapas do concurso. Obtendo êxito, o candidato deverá ser nomeado e empossado.



AÇÃO ORDINÁRIA ALEXANDRO BARTZ BOMBEIROS

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