AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL, COM DEPÓSITO NO VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E PEDIDO DE...
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FRANCISCO SELINGARDI RA 107510
Durante o exercício de 2005, 30% do total das vendas de papel efetuadas pela Fábrica de Papel Paulista S.A. foram destinadas à impressão de livros e jornais, com saídas cobertas pela imunidade tributária do ICMS, nos termos do art. 150,VI, d, da Constituição Federal. Em fiscalização, o agente fiscal estadual de São Paulo autuou a empresa, exigindo valores de imposto, multa e juros, por considerar que ela deveria ter feito o estorno proporcional de 30% dos créditos de ICMS pelas compras de matéria primas e componentes, utilizados na fabricação dos papéis vendidos. Entendeu o agente fiscal tratar-se de hipótese de não incidência ou isenção do tributo, que, nesse caso, se confundiria com a imunidade. O processo administrativo teve trânsito em julgado, tendo o órgão administrativo de julgamento de segunda instância – Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo – em decisão não unânime, mantido a cobrança do ICMS.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA
FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO PAULO
FABRICA DE PAPEIS PAULISTA, Sociedade Anônima, inscrita no CGC/MF
n° ...., inscrição Municipal ...., com sede na Rua .... nº ...., por seu bastante procurador
firmatário, ut instrumento de procuração incluso (doc. ....), com escritório profissional
na Rua .... nº ...., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à
presença de Vossa Excelência, ajuizar a presente:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL, COM DEPÓSITO NO VALOR
DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
contra a Fazenda Publica do Estado de São Paulo com fundamento nos artigos
38 da Lei n°6.830/80 e § 1° do artigo 585 do CPC, de acordo com as razões de fato e de
direito a seguir expostas:
I - DOS FATOS
A requerente é empresa de Sociedade Anônima, regularmente constituída e atua
na atividade de fabricação e comercio de papeis. Consta em documentos anexos que
30% (trinta por cento) da referida produção de papel foi destinada à impressão de livros
e jornais, com saídas cobertas pela imunidade tributária do ICMS, nos termos do art.
150,VI, d, da Constituição Federal, in verbis:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
......
......
......
VI - instituir impostos sobre:
.........
.........
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão
Contudo, Meritíssimo Juiz, a Fazenda Publica do Estado de São Paulo, por
intermédio de um de seus Agentes Fiscais autuou a FABRICA DE PAPEIS PAULISTA
exigindo valores de imposto, multa e juros, por considerar que a citada Pessoa Jurídica
deveria ter feito o estorno proporcional de 30% dos créditos de ICMS, pelas compras
de matéria primas e componentes, utilizados na fabricação dos papéis vendidos.
Ora, Meritíssimo Juiz, observa-se na questão aludida, que houve erro crasso por
parte da autoridade fiscalizadora, pois entendeu esta tratar-se de hipótese de não
incidência ou isenção do tributo, que, nesse caso, se confundiria com a imunidade.
É notório, Meritíssimo Juiz, tratarem-se a isenção ou não incidência e a
imunidade tributaria de institutos jurídicos diferentes , consoante o magistério de Hugo
Brito Machado e Regina Helena Costa, senão vejamos:
Hugo Brito Machado afirma que,
“ isenção é a exclusão, por lei, de parcela da hipótese de
incidência, ou suporte fático da norma de tributação, sendo
objeto da isenção a parcela que a lei retira dos fatos que
realizam a hipótese de incidência da regra de tributação”
Diante desse complexo conceito, o mestre resume suas idéias em momento
posterior, ao afirmar que a isenção é exceção feita por lei à regra jurídica de tributação.
Por seu turno, Regina Helena Costa , na sua obra Imunidade tributária: teoria
e análise da Jurisprudência do STF. 2 ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p.
109 é conclusiva:
“1) A Imunidade Tributária é, por natureza, norma
constitucional, enquanto a isenção é normal legal, com ou sem
suporte expresso em preceito constitucional; 2) a norma
imunizante situa-se no plano da definição da competência
tributária, alocando-se a isenção, por seu turno, no plano do
exercício da competência tributária; 3) ainda que a isenção tenha
suporte em preceito constitucional específico, a norma
constitucional que a contém possui eficácia limitada, enquanto a
imunidade abriga-se em norma constitucional de eficácia plena
ou contida; e 4) a eliminação da norma imunizatória somente
pode ser efetuada mediante o exercício do Poder Constituinte
Originário, porquanto as imunidades são cláusulas pétreas,
desde que não seja o caso da imunidade ontológica; uma vez
eliminada a isenção, por lei, restabelece-se a eficácia da lei
instituidora do tributo, observados os princípios pertinentes”
Diante da explanação dos dois ilustres tributaristas conclue-se que:
A imunidade é a regra que compõe a competência tributária, cujo
critério espacial se encontra demarcado no âmbito
constitucional, caracterizando-se, também, como cláusula pétrea,
já que é uma garantia assecuratória de direitos fundamentais
(direitos individuais), e a norma isentiva, por sua vez, encontra-
se no território infraconstitucional e é exercitada pelo Poder de
Tributar (elaboração de norma tributária). Já a não-incidência
implica na não-tributação por ausência de conteúdo legal, ou
seja, não há enquadramento da conduta à nenhuma norma
tributária.
II – DO DIREITO
Diante do que foi exposto no item anterior não há de se falar em estorno de
créditos de ICMS pelas compras de matérias primas e componentes, o que apenas
ocorreria em se tratando de isenção ou não-incidência, nos termos do art. 155, parágrafo
2.º, II, da CF:
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (ICMS)
II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:
III- OS PEDIDOS
Diante do todo acima exposto é a presente para requerer:
1. A antecipação dos efeitos da tutela antecipada suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário;
2. A citação da Fazenda da Fazenda Publica do Estado de São Paulo , em conformidade com o artigo 12 do Código de Processo Civil, na pessoa de seu representante legal, para que conteste a presente ação;
3. Seja a presente ação julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, confirmando-se ao final o provimento antecipatório anulando-se o débito fiscal de cobrança de multa pelo não pagamento do imposto de ICMS;
4. A condenação da Fazenda Pública do Estado de São Paulo , no pagamento das custas e sucumbências processuais;
5. O deferimento da juntada dos documentos que instruem a inicial;
6. Provar, o alegado através de todos os meios probantes em direito admitidos sem exceção de quaisquer.
Dá-se a presente causa o valor de R$ XXXXXXX(valor por extenso).
Em atendimento ao disposto no artigo 39 do Código de Processo Civil, informa-se que as intimações deste processo deverão ser encaminhadas para a Rua …, número …, bairro …, cidade de São paulo, Estado de São Paulo
Termos em que,
Pede deferimento.
Local e data.
ADVOGADO
OAB