MARIO PEÑA CHACONmariopenachacon@gmai l .com

El ABC del Principio de No Regresión Ambiental

“La degradación normativa conduce a la degradación ambiental” Antonio Herman Benjamin

Involución/Cangrejismo jurídico

Cangrejismo jurídico

• 80-160 millones de hectáreas amenazadas

Código Forestal Brasil

• Exoneración EIA obras del Gobierno – Flexibilización EIA privados Guías Ambientales

Ley “chorizo” de Panamá

• Minería en ASP (sitios Ramsar y de Patrimonio)

Nueva Zelanda y Suráfrica

Origen/Cláusula de Progresividad

PIDESC: Observación

General 3 del Comité de

DESC,

CADH y Protocolo San

Salvador

Prohibición de toda medida

deliberadamente regresiva.

Concepto

Normativa no deberían ser modificadas si esto implicare retroceder respecto a los niveles de protección ambiental alcanzados con anterioridad.La nueva norma, no debe ni puede empeorar la situación del derecho ambiental preexistente en cuanto a su alcance, amplitud y efectividad.

Terminología

Principio No Regresión

Principio de prohibición

del retroceso

Finalidad

Evitar la supresión normativa o la reducción de sus exigencias por intereses que no logren demostrar ser jurídicamente superiores al interés público ambiental

Asegurar el nivel de protección ambiental ya alcanzado sea respetado, no disminuido, sino más bien incrementado.

Contenido mínimo/núcleo duro

Interés público ambiental

Deber estatal de garantizar, defender y preservar el derecho a

un ambiente sano y ecológicamente

equilibrado

IMPLICACIONES

Limitación a la potestad normativa inhibiendo la derogación, reducción, relajamiento o desaplicación de la legislación ambiental.

Garantía de mantenimiento del nivel actual de protección ambiental y de toda mejora que hayan experimentado desde entonces.

Prohibición al Estado el “dar un paso hacia atrás”.

Obligaciones

No retroceder al status quo ante, respetando al menos, el nivel de protección ambiental ya alcanzado;

No afectar los umbrales y estándares de protección ambiental actualmente adquiridos;

No derogar, modificar, relajar ni flexibilizar la normativa vigente en la medida que esto conlleve disminuir, menoscabar o de cualquier forma afectar negativamente el nivel actual de protección;

Asegurar la calidad de las normas ambientales;

No vulnerar el derecho de las futuras generaciones a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado,

No disminuir el patrimonio a transmitir a las generaciones futuras como garantía de progreso,

Asegurar condiciones ambientales aptas para la posteridad.

Contracara/ComplementoDimensión Positiva/Dimensión Negativa

Principio no

regresión

Principio

progresividad

Principio de Progresión/mejoramiento ambiental

Progresión

•Obligación positiva de “hacer”

•Mejora continua de las condiciones de existencia ambiental

Progresión

•Moverse hacia adelante

Progresión

•Generar progresivamente ampliación de la cobertura y protección ambiental mediante medidas sucesivas y continuas cada vez más favorables al ambiente.

Progresión

•Proteger (+) contaminar (-)

Progresión

•Proteger el ambiente por medio del fortalecimiento del derecho ambiental

No regresión/Progresividad/Intangibilidad

No Regresión

• Reconocimiento nivel mínimo de protección

Progresividad

• Evolución sostenida

Progresividad/Regresividad

La no regresión actúa como una obligación negativa inherente a la obligación constitucional positiva y progresiva de garantizar, defender y preservar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

Enemigo: “Clima de negocios”

• “Desarrollo”• Inversión• Crecimiento

económico

Excusas

• Crisis económica

Excusas • Desregulación

• Simplificación de trámites

• Adelgazamiento del Estado

Excusas

Enemigo: “Clima de negocios”

Voto 2013-6615 Sala Constitucional: el interés por agilizar los trámites administrativos nunca puede ceder ante el principio precautorio, especialmente si se está frente a actividades peligrosas para el ambiente, y para el ser humano.

Fundamentos del Principio No Regresión

Derecho Internacional

Ambiental

Derechos Humanos

Derecho Libre

Comercio e Inversiones

Derecho y jurisprudencia constitucional

Derechos Humanos/Progresividad

Declaración Universal

DH(Preámbulo)

PIDESC(Arts. 2.1., 5.2, 11.1 y

12)

PIDCP(Art. 5.2.)

Convención Americana

DH(Arts. 26 y

29)

Protocolo San

Salvador(Arts. 1 y

11)

Derecho internacional ambiental

Principio 1 Declaración Estocolmo 1972:El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y MEJORAR el medio para las generaciones presentes y futuras.

Derecho Internacional Ambiental

Convenio para la Protección de la Flora, de la Fauna y Bellezas Escénicas Naturales de los países de América (Convenio de Washington) de 1940:

“Los Gobiernos Contratantes convienen en que los límites de los parques nacionales no serán alterados ni enajenada parte alguna de ellos sino por acción de la autoridad legislativa competente. Las riquezas existentes en ellos no se explotarán con fines comerciales”.

Derecho Internacional Ambiental

Convenio de Montego Bay sobre el Derecho del Mar de 1982: 311-6: los Estados se comprometen a que «no podrán hacerse enmiendas al principio básico relativo al patrimonio común de la humanidad»

Sitios Ramsar, Reserva de la Biosfera, sitios del Patrimonio Mundial UNESCO

Regla general: todo sitio sometido a un régimen especial de protección ambiental debe mantener tal designación, siempre que sea posible y apropiado. Únicamente circunstancias realmente excepcionales, un Estado debería considerar la posibilidad de retirar o de modificar la extensión inicial de uno de estos sitios.

Listas de sitios en peligro: Montreux, Lista de Patrimonio en peligro“Motivos urgentes de interés nacional” previa Evaluación Ambiental, sociocultural y económica

Derecho Internacional Ambiental

Convenio de Diversidad Biológica artículo 8 inciso k):Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda establecerá o mantendrá la legislación necesaria y/u otras disposiciones reglamentarias para la protección de las especies y poblaciones amenazadas.

Derecho Libre Comercio e Inversión (CAFTA-DR)

Cada Parte garantizará que sus leyes y políticas proporcionen y estimulen altos niveles de protección ambiental y deberán esforzarse en mejorar esas leyes y políticas. Art. 17.1.

Una Parte no dejará de aplicar efectivamente su legislación ambiental, a través de un curso de acción o inacción sostenido o recurrente, de una manera que afecte al comercio entre las Partes, Art.17.2.1.

Cada Parte procurará asegurar que no dejará sin efecto o derogará, ni ofrecerá dejar sin efecto o derogará dicha legislación de una manera que debilite o reduzca la protección otorgada por aquella legislación, como una forma de incentivar el comercio con otra Parte, o como un incentivo para el establecimiento, adquisición, expansión o retención de una inversión en su territorio. Art.17.2.2.

Derecho de la Constitución

Art. 50 CP

Principios de Objetivación,

Irreductibilidad y progresión

IntangibilidadReserva de

Ley/inderogabilidad

Deber estatal de garantizar, defender y preservar

Reconocimiento jurisprudencial Voto 2013-10158

"Estas omisiones e imprecisiones confirman que al pretender hacer regular una situación irregular, se está haciendo en detrimento frontal de nuestro demanio público, pues ello implicaría una REGRESIÓN en la zona marítimo terrestre y esa regresión deviene en inconstitucional" Voto constitucional 2013-10158

En consonancia con el principio de in dubio pro natura y de PROGRESIVIDAD en la protección del derecho al ambiente, un proyecto como el que se consulta, que adolece de tantas imprecisiones y con normas tan genéricas, lo que hacen es vaciar de contenido la protección que hasta hoy ha tenido nuestra zona marítimo terrestre y ese motivo que estimo que existen razones para considerar que además de las violaciones de forma apuntadas, también se incurre en violaciones de fondo a nuestro bloque de Constitucionalidad. Voto constitucional 2013-10158

Voto Mayoría Voto Salvado

“… resulta irrazonable proteger unas zonas y otras no sin un criterio técnico que así lo sustente, pues ello resulta lesivo del principio precautorio y del principio de progresividad del ámbito de tutela de los derechos fundamentales”.

“Por otro lado, como pauta de interpretación y operatividad de un derecho fundamental, la progresividad implica que el esfuerzo hecho por el Estado en cuanto a la protección del ambiente no puede disminuir, sino que debe ser cada vez mayor; sobre todo a partir de las reglas derivadas de los instrumentos internacionales de derechos humanos, como la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Declaración de Río”.

Reconocimiento jurisprudencial: Voto: 2010-18702

¿Cuándo una norma es regresiva?

Cuando su grado de efectividad resulte ser inferior en comparación al alcanzado con anterioridad

En la medida que derogue, limite, restrinja, reduzca, relaje o flexibilice el nivel de protección ambiental previamente adquirido,

Siempre que no cuente con justificación ni respaldo técnico-científico que permita determinar, en grado de certeza, la no afectación del bien jurídico objeto de tutela.

La nueva norma no debe ni puede empeorar la situación del derecho ambiental preexistente, desde el punto de vista de su alcance, amplitud y especialmente, de su efectividad.

¿Cuándo una norma es regresiva?

La omisión, por parte de los poderes estatales, de ejercer su potestad normativa, especialmente la reglamentación de leyes ambientales, o bien, cuando esta potestad se ejerce de manera parcial, incompleta o errónea desde un punto de vista científico, técnico y jurídico, tornando al derecho INAPLICABLE y por tanto, INEFICAZ.

La ineficacia a raíz del INCUMPLIMIENTO e INOBSERVANCIA sistemática en la aplicación de la legislación ambiental.

¿Cuándo una norma No es regresiva?

Todas aquellas modificaciones normativas que si bien limitan, restringen, reducen, relajan y/o, flexibilizan el nivel de protección ambiental previamente adquirido, pero que cuenten con total y absoluta justificación y respaldo técnico-científico que permita determinar, con grado de certeza, la no afectación del bien jurídico tutelado.

La inaplicación temporal o espacial de normas ambientales o bien, la relajación de umbrales de protección en situaciones de emergencia, urgencia y necesidad.

Condicionantes, límites y restricciones

Deber de garantizar, defender y preservar el derecho a un ambiente sano y equilibrado (interés público ambiental)

Principios de razonabilidad y proporcionalidad

Principios de desarrollo sostenible y uso racional

Principio precautorio o de evitación prudente

Principios de legalidad, reserva de ley, vinculatoriedad de la normativa ambiental e inderogabilidad singular

Principio de objetivación de la tutela ambiental

Reglas unívocas de la ciencia y la técnica, la justicia, la lógica

Estados de emergencia, urgencia y necesidad debidamente declaradas

Situaciones de regresión

Modificación de conceptos jurídicos ambientales

Modificación de criterios, estándares, umbrales, indicadores o requisitos ambientales

Desafectación o reducción de espacios naturales sometidos a regímenes especiales de protección ambiental

Reformas procesales

Denuncia de tratados internacionales ambientales

Reducción de normas presupuestarias

Omisión al deber de desarrollar vía legal o reglamentaria normas ambientales

Falta de aplicación sistemática -espacial o temporal- de la legislación ambiental.

Regresiones Ambientales

•Modificó los límites del Refugio Nacional de Vida Silvestre San Lucas

•Voto 2009-1056

DE-34282-2008

•Modificó el área del Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo

•Voto 2010-13099

DE-34043-2007

•Reformó el Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana

•Voto 2011-13436

DE-35748-2010

Regresiones ambientales

•Reglamento Procedimientos EIA

•Derogó obligación de viabilidad ambiental previo al otorgamiento concesiones y aprovechamientos de aguas superficiales y subterráneas

•Voto 2019-2009

Art 14DE-32734

•Criterios Técnicos para la identificación, clasificación y conservación de humedales

•Voto 2011-16938

DE-35803-2010

•Declaratoria Interés Público y Conveniencia Nacional Proyecto Minero Crucitas

•Sentencia 4399-2010 TCA ratificado por voto 1469-2011 Sala I

DE-34801-2008

Regresiones ambientales

Nota 3, Anexo I, DE-37083 Reglamento para la Calidad de Agua para Consumo Humano en Establecimientos de Salud

Se anula “en sistemas de abastecimiento de agua clorados el Arsénico valencia 3 pasa a Arsénico valencia 5, disminuyendo su toxicidad 10 veces. En estas condiciones se podría permitir un valor máximo de 50ȝg/L de Arsénico”.

Voto constitucional: 12081-12

Parlamento Europeo/Resolución B7-0522/2011

20 de septiembre de 2011 el Parlamento Europeo en su apartado 97 decidió pedir el Reconocimiento del Principio de No Regresión en el contexto de la Protección del ambiente y los derechos fundamentales (como principio autónomo)

Ecuador 2008 Bolivia 2009

Fortalecer la armonización de las legislaciones nacionales con énfasis en los derechos y regímenes laboral, migratorio, fronterizo, ambiental, social, educativo, cultural y de salud pública, de acuerdo con los principios de progresividad y de no regresividad" (art. 423, inc. 3).

Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos.

Constitución Política

Reconocimiento jurisprudencial: España

Tribunal Supremo Español, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Fallo del 23/02/2012

Segregación, agregación y permuta de terrenos forestales que forman parte del Monte de Utilidad Pública en Almazán,

Ausencia de excepcionalidad y de justificación

Aplicación expresa del Principio de no regresión derivada del Tratado de la Unión Europea, Art 45 de la CP y del derecho interno español

Conclusión

“No, no es cierto que todo tiempo pasado fue mejor. El derecho ambiental no es para regresar a la caverna de la historia”. Ramón Ojeda Mestre

"La Tierra no podrá soportar más regresiones sin vengarse". Michel Prieur