AANSPRAKELIJKHEID IN DE FINANCIELE SECTOR

onder redactie van

Prof. mr. D. Busch

Prof. mr. CJ.M . Klaassen

Mr. drs. T.M.C. Arons

Serie Onderneming en Recht

deel 78

K L U W E R - D E V E N T E R - 2 0 1 3

INHOUDSOPGAVE

Lijst van gebruikte afkortingen XXVII

H oofdstuk 1 - Inleiding 1Prof. mr. D. Busch, Prof. mr. C.f.M. Klciassen & Mr. drs. T.M.C. Arons

1.1 Algemeen 1

1.2 Doelstelling bundel 21.3 S tructuur bundel 3

1.3.1 Algem een Deel 31.3.2 Bijzonder Deel 5

1.4 Slot 7

DEEL I: ALGEMEEN DEEL 9

H oofdstuk 2 - De invloed van MiFID op aansprakelijkheid in de Europese financiele sector 11Prof. mr. D. Busch

2.1 Inleiding 112.2 Verm ogensbeheer 132.3 Toepasselijke MiFID regels 152.4 De invloed van MiFID op privaatrechtelijke verplichtingen 16

2.4.1 Algemeen 162.4.2 M ögen civiele rechters strenger zijn dan MiFID? 232.4.3 M ögen civiele rechters soepeler zijn dan MiFID? 302.4.4 M ögen contractspartijen soepeler zijn dan MiFID? 322.4.5 M ögen contractspartijen strenger zijn dan MiFID? 37

2.5 De invloed van MiFID op het relativiteitsvereiste 392.6 De invloed van MiFID op het bewijs van causaal verband 422.7 De invloed van MiFID op contractuele beperking of u itsluiting

van aansprakelijkheid 532.8 De invloed van MiFID op de geldigheid van de

verm ogensbeheerovereenkom st 5 7

2.9 Conclusie 59

VII

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 3 - W aarschuwingsplichten voor financiele ondernemingenMr. A.A. Ettema en Mr. K.J.O. Jansen

713.1 Inleiding ^3.2 De plaats van w aarschuw ingsplichten in het civiele recht

3.2.1 Inform atieplichten: m ededelingsplichten en w aarschuw ingsplichten

3.2.2 Strekking van inform atieplichten: bevordering van inform ed consent

3.2.3 M ededelingsplicht v s . w a a r s c h u w i n g s p l i c h t

3.2.4 Zorgplichten3.2.5 W aarschuw ingsplicht als bijzondere zorgplicht van

financiele ondernem ingen3.2.6 W aarschuw ingsplicht vs. w eigeringsplicht

3.3 Een civielrechtelijk m odel voor w aarschuw ingsplichten3.3.1 Feitelijke toets3.3.2 N orm atieve toets

3.3.2.1 De aard van de rechtsverhouding3.3.2.2 De aard van de betrokken inform atie3.3.2.3 De aard van de betrokken belangen

3.3.3 ßuitengrens: (algemeen) bekende risico's3.4 Toepassing van het m odel bij verlening van

beleggingsd iensten3.4.1 ßuitengrens 913.4.2 Feitelijke toets 91

3.4.2.1 Bekendheid m et kenm erken en risico's 923.4.2.2 Bekendheid m et behoefte client aan

w aarschuw ing 933.4.3 N orm atieve toets 94

3.4.3.1 A ard van de rechtsverhouding: deskundigheid 953.4.3.2 Aard van de informatie: com plexiteit 983.4.3.3 Aard van de betrokken belangen: financiele

risico's en financiele positie 101

3.4.4 Tussenconclusie: w aarschuw ingsplichten bij verleningvan beleggingsd iensten 1033.4.4.1 Algemene vuistregels 1033.4.4.2 Toepassing bij advies en verm ogensbeheer 1043-4.4.3 Toepassing bij execution only 105

3.5 Inhoud van de w aarschuw ingsplichten 1053.5.1 Duidelijkheid 105

7678

80838586 86 87878889

90

VIII

Inhoudsopgave

3.5.2 Effectiviteit 1073.6 Procedurele aspecten 108

3.6.1 Stelplicht en bewijslast 1083.6 .1.1 Stelplicht en bewijslast om trent de gelding van

de w aarschuw ingsplicht 1083.6.1.2 Stelplicht en bewijslast om trent de schending

van de w aarschuw ingsplicht 1093.6.2 Klachtplicht 114

3.6.2.1 U itgangspunten 1143.6.2.2 Klachtplicht bij verlening van beleggingsdiensten 1153.6 .2.3 A anvang onderzoeks- en klachtplicht bij

schending w aarschuw ingsplicht van financiele ondernem ingen 118

3.7 Besluit 119

Hoofdstuk 4 - Bewijs van causaal verband tussen beweerdelijk geleden beleggingsschade en schending van een informatie- of waarschuwingsplicht 127Prof. mr. C.J.M. Klaassen

4.1 Inleiding; het uitgangspunt 1274.2 De eisen gesteld aan het bewijs van causaal verband 1294.3 Enkele bijzondere figuren om bewijsperikelen te ondervangen 136

4.3.1 De om keringsregel 1374.3.2 Een "inform ele" toepassing van de om keringsregel in

de financiele sector of "w hat else"? 1454.3.3 Proportionele aansprakelijkheid 1514.3.4 De leer van de kansschade; enkele nadere opm erkingen 160

4.4 M eerdere wegen naar Rome? 1654.5 Conclusie 170

Hoofdstuk 5 - Causaliteit en bewijslast in het Belgischefinanciele aansprakelijkheidsrecht bij beleggingsdienstverlening 175E. Vandendriessche

5.1 Inleiding 1755.2 Privaatrechtelijke remedies in het kader van een gebrekkige

effectendienstverlening 1795.2.1 A ansprakelijkheidsvorderingen ingevolge deficiente

effectendienstverlening: situering 179

IX

Inhoiidsopgnvc

5.2.1.1 De gedragsregels gesitueerd ten aanzien va algem ene zorgvuldigheidsplicht in het e gi- ^ aansprakelijkheidsrecht

5.2.1.2 Het privaatrechtelijk herstel van inbreuken op de gedragsregels in het contractuele of precontractuele aansprakelijkheidsrecht

5.2.2 H et gem eenrechtelijk causaliteitsconcept ^5.2.3 Bewijslastregeling ^gg

5.2 .3.1 Gemeenrechtelijke principes5.2.3.2 De om kering van de bewijslast door

(causaliteits)verm oedens 1 __5.2.4 De tweeledige causaliteitsvraag bij beieggersschade

5.2.4.1 Eerste luik: de causaliteit tussen de inbreuk op"191.de gedragsregels en de beleggingsbeslissing

5.2.4.2 Tweede luik: het ontstaan van causale beieggersschade in het licht van hetrechtm atig alternatief 203

5.2.4.3 Het correctiem echanism e van de eigen schuldvan de belegger 209

5.3 Besluit 215

Hoofdstuk 6 - Het begroten van beleggingsschade 231Drs. l.K. Toxopeus - de Vries

6.1 Inleiding6.2 Vergoedbare schade6.3 Vermogensschade6.4 Beleggingsschade6.5 Begroten van vermogensschade6.6 Casus: begroten van beleggingsschade /4 1

6.7 Aandachtspunten bij het begroten van beleggingsschade 2476.7.1 Afbakening van de Schadeperiode 2476.7.2 Integrale of partiele benadering van de schade

6.7.2.1 Partiele benadering van de schade6-7.2.2 Integrale benadering van de schade

6.8 Samenvatting en conclusie

231233234 234 236 241

250251252 255

X

Inlioudsopgave

H oofdstuk 7 - Collectieve acties en prejudiciele vragen in het financiele recht: revisie en integratie 257Mr. drs. D.F. Lunsingh Scheurleer en Mr. F.E. Vermeiden

7.1 Inleiding 2577.2 Ontvankelijkheid 259

7.2.1 Inleiding 2597.2.2 Voldoende om vang van de groep 2617.2.3 Gemeenschappelijke vragen 2617.2.4 Superieure wijze van geschilbeslechting 2627.2.5 A dequate belangenbehartiging 2637.2.6 M otion to dismiss 2697.2.7 Ontvankelijkheid prelim inair toetsen 269

7.3 Prejudiciele vragen en derdenbelangen 2707.3.1 Inleiding 2707.3.2 Financiele im pact van prejudiciele antw oorden 2727.3.3 D erdenparticipatie in de verw ijzende instantie 275

7.4 Collectief schadeverhaal 2797.4.1 Inleiding 2797.4.2 Collectief schadeverhaal wenselijk?7.4.3 Vorm geving van collectief schadeverhaal volgens

280

de m inister 2817.4.4 Positieve aspecten van de schets van de m inister 2827.4.5 Bindende kracht; opt in /o p t-o u t 2837.4.6 Overige kritische kanttekeningen 285

7.5 Verjaring en stuiting 2877.6 Contouren van een nieuwe collectieve actie 2907.7 Conclusie 294

Hoofdstuk 8 - WCAM schikkingen bij massaschade in definanciele sector 297Mr. /. de Bie Leuveling Tjeenk en Mr. R. W. Polnk

8 .1 Inleiding 2978 .2 H et systeem van de WCAM 2998.3 M assaschade in het financiele verkeer 3028.4 De redelijkheidstoets 3058.5 Afzien van verzoek om verbindendverklaring 3098 .6 De internationale dim ensie 311

8.6.1 Inleidende opm erkingen 3118.7 Internationale rechtsmacht 313

XI

bihoudsopgave

8 .8 Internationale erkenning 3168.9 A fronding 319

H oofdstuk 9 - G eschilbeslechting in financieleaansprakelijkheidszaken 323Prof. mr. A. Hammerstein

9.1 Inleiding 3239.2 Welke vorm en van geschilbeslechting bestaan er? 3239.3 Globale verschillen 325

9.3.1 Algem een 3259.3.2 De procedure 3259.3.3 De kosten 3289.3.4 D eskundigheid 3299.3.5 Rechtseenheid 331

9.4 De rol van de geschillenbeslechter 3329.5 De rol van het bewijsrecht 3339.6 Slotsom 337

Hoofdstuk 10 - Arbitrage voor de beslechting van geschillenover complexe financiele producten - de rol van P.R.I.M.E. Finance 339Mr. J.M. Luycks en Mr. F.A. van Hees

10.1 Inleiding 33910.2 Achtergrond: w at m aakt geschilbeslechting in het kader van

complexe financiele producten bijzonder? 34110.2.1 Com plexiteit 34110.2.2 Grote belangen 34210.2.3 Internationaal gebruik 34210.2.4 Uniformiteit 343

10.3 Is arbitrage geschikt om geschillen over complexe financieleproducten te beslechten? 34310.3.1 Kritiek op overheidsrechtspraak 34310.3.2 Voordelen van arbitrage 346

10.3.2.1 A rbitrageprocedure en tenuitvoerlegging 34610.3.2.2 Rechtspraak door specialisten 34810.3.2.3 Kosten 35010.3.2.4 Vertrouwelijkheid 350

10.3.3 N adelen van arbitrage 35110.3.3.1 Samenstelling van het tribunaal 35110.3.3.2 U itspraken geen precedentw erking 351

XII

Inlioiidsopgnve

10.4 W at heeft P.R.I.M.E. Finance te bieden?10.4.1 P.R.I.M.E. Finance - een instituut gericht op het

352

beslechten van geschillen in de financiele sector 35210.4.2 Expertise 35310.4.3 Jurisprudentie, rechtszekerheid 35310.4.4 Op m aat gem aakt arbitrageregiem ent 355

10.5 Uitdagingen en mogelijke oplossingen voor P.R.I.M.E.Finance arbitrage 35710.5.1 De overstap naar arbitrage 35710.5.2 De geschiktheid van arbiters 35910.5.3 De beschikbaarheid van deskundige arbiters 36010.5.4 Kwaliteitseisen aan arbiters 36410.5.5 Exclusieve rechtsmacht van rechtbanken in faillissement 36510.5.6 De hybride of optieclausule als compromis? 36610.5.7 Kwaliteitstoezicht 367

1 0 .6 Conclusie 368

DEEL II: BIJZONDER DEEL 371

H oofdstuk 11 - Aansprakelijkheid bij execution only, advies en verm ogensbeheer 373Mr. V.M. Neering

11.1 Inleiding 3 7 3

11.2 Execution only, advies en verm ogensbeheer 3 7 5

11.3 Publiekrechtelijk kader 3 3 g11.3.1 Vergunningplicht 3 3 2

1 1 .3 .2 Publiekrechtelijke gedragsregels 3 3 3

11.3.3 Professionele beleggers 3 3 4

11.4 Civielrechtelijke zorgplicht 3 3 5

11.4.1 Ruimte voor aanvullende zorgplicht w aar eenspecifieke wettelijke regeling geldt? 3 3 3

11.5 Informa tie- en w aarschuw ingsplicht 3 9 g11.5.1 Wettelijke inform atieplicht 3 9 3

11.5.2 Wettelijke w aarschuw ingsplichten 3 9 3

11.5.3 Civielrechtelijke informa tieplicht 3 9 5

11.6 Ken-uw-client beginsel 3 9 7

11.7 Professionele beleggers 4 q2

11.8 Civielrechtelijke handhaving van de W ft-gedragsregels 4 0 5

11.9 C ausaal verband, schade en eigen schuld 4 2 211.10 KiFID 4 2 7

11.11 Conclusie 4 2 3

XIII

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 12 - Dilemm a's van de bank i n i n s o l v e n t i e s i

Mr. S. Jansen en Mr. B.W.C. van der Velden

12.1 Inleiding12.2 De bank als bijzondere contractspartij

12.2.1 De bijzondere zorgplicht .12.2.2 Bijzondere zorgplicht alleen in bijzondere si ua

12.3 Beeindiging van krediet12.3.1 De hoven over beeindiging kredietrelatie

1 2 .3 .1 .1 H o f Arnhem 2 0 0 3 - Rabobank/Aarding12.3.1.2 Hof 's-Hertogenbosch 2008 - Facet/ABN Amro12.3.1.3 Hof Leeuw arden 2008 - Friesland B an k /M12.3.1.4 Hof 's-G ravenhage 2010 - R u i j g r o k / R a b o b a n k

1 2 .3 .1 .5 H o f ' s - H e r t o g e n b o s c h 2 0 1 1 - R o u r s /R a b o b a n k

12.3.1.6 Hof Leeuw arden 2012 - [ x j / R a b o b a n k

12.3.2 K anttekeningen bij toetsingskader12.3.3 A anbevelingen

12.4 V oortzetting van krediet12.4.1 Schijn van kredietw aardigheid12.4.2 Verrekening na opzegging krediet12.4.3 Parallel m et w etenschapscriterium ex art. 42 Fw

12.5 De rol van de bank in h e r s t r u c t u r e r in g s p r o c e s s e n12.5.1 Feitelijk bcleidsbepaler12.5.2 Benoeming CRO12.5.3 Toezicht vs. bestuur12.5.4 Uitoefening stem recht en enqueterecht

12.6 Ten slotte

Hoofdstuk 1 3 - Het productontwikkelingsproces voor financiele ondernemingen: meer veiligheid maar ook nieuw e valkuilenMr. B. Bierens

13.1 Inleiding13.2 Een eerste verkenning

13.2.1 Beoogde uitkom sten13.2.2 Proces13.2.3 Verantwoordelijkheid

13.3 De (structurele) gevaren van financiele producten13.3.1 Effectenleaseproducten13.3.2 Beleggingsverzekeringen

4 23

423424425 428 430 430 430432433433434435436439440441445446 448 448 450452453 456

461

461462462463464465465466

XIV

Inhoudsopgave

13.3.3 Faillissement DSB 46713.3.4 Kredietcrisis 468

13.4 Reacties en de roep om wetgeving 46913.4.1 A utoriteit Financiele M arkten 46913.4.2 Banken 47013.4.3 Verzekeraars 47113.4.4 Minister en Tweede Kamer 472

13.5 Verschillende wettelijke kaders 47313.5.1 Privaatrecht: Boek 3 en 6 BW 47313.5.2 Vennootschapsrecht: Boek 2 BW 47513.5.3 Financieel publiekrecht: 'E uropa' en de Wft 475

13.5.3.1 Europese voorschriften en nationale initiatieven 47613.5.3.2 Veränderungen in Europa: EBA, ESMA, MiFID II 47713.5.3.3 Com plementair prudentieel- en gedragstoezicht 47813.5.3.4 De valkuil van botsend prudentieel- en

gedragstoezicht 47913.6 De voorschriften van art. 32 Bgfo 480

13.6.1 Art. 32 lid 1 Bgfo: reikwijdte 48113.6.1.1 Financiele ondernem ingen 48213.6.1.2 A anbieden of samenstellen 48213.6.1.3 Financiele producten 48313.6.1.4 Consum ent, client en begunstigde 484

13.6.2 Art. 32 lid 2 Bgfo: inhoudelijke vereisten 48413.6.3 Art. 32 lid 3 Bgfo: revisie 48713.6.4 Art. 32 lid 4 Bgfo: aanpassing of beeindiging verkoop 48813.6.5 Art. 32 lid 5 Bgfo: delegatiegrondslag 48913.6.6 Art. 32 lid 6 Bgfo: geen wijziging bestaande

overeenkom sten 48913.6.7 Art. 32 lid 7 Bgfo: begrenzing reikwijdte 490

13.7 Bestuursrechtelijke handhaving 49013.7.1 Bevoegde toezichthouder 49013.7.2 N orm schending e n /o f beleidsm atige afweging 49113.7.3 Bijzondere (spoed)procedure? 49213.7.4 Geen interventie in privaatrechtelijke verhoudingen 493

13.8 Civiele aansprakelijkheid 49313.8.1 Producent- afnem ers 494

13.8.1.1 Art. 6:193a-193j BW 49413.8.1.2 Art. 6:162 BW 495

13.8.2 Distributeur-afnem ers 49913.8.3 Producent- distributeur 500

13.9 Conclusie en aanbeveling 500

XV

Inhoudsopgave

H o o f d s t u k 14 - Z o r g p l i c h t e n b i j c o n s u m e n t e n k r e d i e t v e r s t r e k k i n g

Mr. drs. B.T.M. van der Wiel en Mr. A.M . van Aerde

14.1 Inleiding14.2 Z o r g p l ic h t e n v a n v e r s tr e k k e r s v a n c o n s u m e n t e n k r e d ie t :

een t e r u g b l ik

14.3 Informatieplichten van de kredietgever14.3.1 Reclame-uitingen14.3.2 Precontractuele inform atie14.3.3 Informatie in de kredietovereenkomst

14.4 Onderzoeksplichten en contracteerverbod14.4.1 Wet financieel toezicht14.4.2 W et op het consum entenkrediet en Wet financiele

dienstverlening14.4.3 N orm en voor kredietw aardigheid: zelfregulering14.4.4 Flexibiliteit bij beoordeling van overkreditering

14.5 V erdergaande zorgplichten d an geschreven verplichtingen?14.5.1 Geschreven en ongeschreven recht14.5.2 Maximumharmonisatie als beperkende factor14.5.3 Geschreven recht en w etsgeschiedenis als beperkende

factoren14.5.4 Overige relevante gezichtspunten voor de zorgplicht

van de bank14.5.5 Jurisprudentie

14.6 Conclusie

H oofdstuk 15 - De civiele zorgplicht van banken tegenover professionele beleggers - renteswaps met (sem i)publieke instellingen en het mkbProf. mr. D. Busch

15.1 In le id ing15.2

* ‘ w

De risico's van rentesw aps15.3 B innen- en b u iten lan d se rech tsp raak15.4 A an slu itin g bij MiFID

15.4.1 A lgem een15.4.2 Invloed o p d e kw alificatie van a

15.4.3 Invloed o p clientclassificatie rechtsverhouding15.4.4 Invloed op de ken-uw-client-reeek15.4.5 Inv loed o p d e co n trac tuele beno u

van d e zo rgp lich t Ing of u its lu iting

511

511

513515515517518519519

520521526527527528

530

533535539

543

543544545 547 547 549 553 556

559

XVI

Inhoudsopgave

15.5 O nderzoek AFM 56015.6 Conclusie 560

Hoofdstuk 16 - Aansprakelijkheid van een custodian bank 565Prof. mr. W.A.K. Rank

16.1 Inleiding 56516.2 Bewaring van effecten algemeen 56516.3 Bewaring van effecten; N ederland 56916.4 Custody-diensten 57216.5 Juridisch kader 576

16.5.1 Algemene voorw aarden 57616.5.2 C ustody-overeenkom st 57916.5.3 Kwalificatie custodyrelatie 580

16.6 Probleemstelling 58216.7 Voorgestelde benadering 58416.8 Conclusie 588

Hoofdstuk 17 - Zorgplicht van banken tegenover derden 595Mr. F.R.H. van der Leeuiv en Mr. A.E.E. Verspyck Mijnssen

17.1 Inleiding 59517.2 Het arrest M eesPierson/Ten Bos 59817.3 Het arrest Safe Haven 59917.4 Het begrip "zorgplicht" 604

17.4.1 Contractuele zorgplicht 60417.4.2 Buitencontractuele zorgplicht 609

17.5 Beperking van het begrip "derde" 61017.5.1 Economisch belang 61017.5.2 Aard van de derde; professionaliteit en deskundigheid 61017.5.3 Band van de derde met de bank 61417.5.4 Rolverdeling in tripartiete constellaties 616

17.6 O nderzoeksplicht 61817.7 W aarschuw ingsplicht 63717.8 Het arrest W orld Online 63817.9 Toerekenbaarheid en relativiteit 64017.10 Slotsom 643

XVII

Inhoudsopgave

H oofdstuk 18 - Enkele kanttekeningen bij de civielrechtelijke buitencontractuele prospectusaansprakelijkheid 647Prof. mr. L. Timmerman

18.1 Inleidende opm erkingen 64718.2 Prospectusplicht 64918.3 Art. 6:194 BW e.v. 651

18.3.1 Algemeen 65118.3.2 Onrechtm atigheid 65218.3.3 M isleiding 65418.3.4 Toerekenbaarheid 65618.3.5 Schade 657

18.4 Art. 6:193a BW e.v. 65818.4.1 Algemene opm erkingen18.4.2 Wie is handelaar die een handelspraktijk verricht?

658

Wie is de consum ent? 66018.5 Slot 661

Hoofdstuk 19 - Aansprakelijkheid van bestuurders voor schending van de financiEletoezichtswetgeving 663Mr. C.W.M. Lieverse en Mr. M.H.C. Sinninghe Damste

19.1 Inleiding 66319.2 Hoofdlijnen van de civielrechtelijke aansprakelijkheid van

bestuurders jegens derden 66419.2.1 Interne bestuurdersaansprakelijkheid 66419.2.2 Toerekening van handelen van de bestuurder aan de

rechtspersoon 6 6 6

19.2.3 Externe bestuurdersaansprakelijkheid 6 6 8

19.2.4 Overige situaties van aansprakelijkheid van een bestuurder jegens derden - schending van een zorgvuldigheidsnorm 671

19.2.5 Conclusie ten aanzien van civielrechtelijkebestuu rdersa a nsprakelij kheid 675

19.3 Aansprakelijkheid van bestuurders ingeval van overtredingvan de financieletoezichtswetgeving: een nadere analyse 67619.3.1 Inleiding 67619.3.2 De rechtspersoon overtreedt een regel u it de Wft 67719.3.3 De bestuurder overtreedt zelf de Wft 6 8 6

XVIII

Inhoudsopgave

19.3.4 Conclusies ten aanzien van bestuurdersaansprakelijkheid wegens onrechtm atige daad ingeval van overtreding van de financieletoezichtswetgeving 693

19.4 Hoofdlijnen van de bestuursrechtelijke- en strafrechtelijkeaansprakelijkheid van bestuurders in de financiele sector 69419.4.1 Persoonlijke boetes in het bestuursrecht 69419.4.2 Feitelijk leidinggeven in het strafrecht 69619.4.3 Feitelijk leidinggeven in het bestuursrecht 70119.4.4 Bewijslast; de rol van bestuurs- e n /o f strafrechtelijke

over bedingen 70319.4.5 Conclusie ten aanzien van strafrechtelijke en

bestuursrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders en de betekenis daarvan voor de civieleaansprakelijkheid 707

H oofdstuk 20 - Civielrechtelijke aansprakelijkheid van uitgevendeinstellingen bij niet-naleving van de openbaarmakingsplichtvan koersgevoelige informatie 711Mr. G.T.J. Hoff

20.1 Inleiding 71120.2 O nrechtm atig handelen of nalaten 715

20.2.1 Schending van art. 5:25i Wft door de uitgevende instelling leidt autom atisch tot civielrechtelijke onrechtm atigheid 715

20.2.2 Het wettelijk regim e (art. 5:25i Wft) 71720.2.2.1 Doel van de openbaarm akingsplicht 71720.2.2.2 W erkingssfeer van de openbaarm akingsplicht 72020.2.2.3 Het begrip 'koersgevoelige inform atie' 72020.2.2.4 Uitstel van openbaarm aking 7 3 1

20.2.2.5 O penbaarm akingsregim e 7 4 1

20.2.3 Stelplicht, bewijslastverdeling en bewijsleveringvan onrechtm atig handelen 742

20.2.4 Relatie met m arktm anipulatie 7 5 1

20.3 Toerekenbaarheid 75420.4 Relativiteit 75620.5 Causaliteit en schade 76020.6 Uitleiding 770

XIX

Jnhoudsopgave

H oofdstuk 21 - Aansprakelijkheid van financieel analistenMr. drs. T.M.C. Arons

21.1 Inleiding21.1.1 Financieel analisten en financiele m a r k te n21.1.2 Financieel analisten e n toepasselijke r e g e lg e v in g

21.1.3 O pbouw van dit hoofdstuk21.2 Financiele analisten en financiele analyses

21.2.1 Financieel analisten: buy-side, o n a fh a n k e l i jk en se sic e21.2.2 Relatie sell-side analist en uitgevende instelling21.2.3 Financiele analyse, onderzoek op b e l e g g i n g s g e b i e d

en beleggingsaanbevelingen21.2.4 Technische en fundam entele analyse

21.3 Verplichtingen bij beleggingsaanbevelingen21.3.1 Toepassingsbereik21.3.2 Inhoudelijke vereisten21.3.3 Toezicht en sancties

21.4 Algemeen verbod verspreiding m isleidende inform atie21.5 Civielrechtelijke gevolgen21.6 Verplichtingen van beleggingsondernem ingen bij financiele

analyses21.6.1 Inform atieverplichtingen21.6.2 Financiele analyse - oneerlijke h a n d e ls p r a k t ijk ?

21.7 Vereiste zorgvuldigheid en m isleidingsnorm21.7.1 M isleidingsnorm21.7.2 M aatschappelijke zorgvuldigheidsnorm

21.8 Schade, causaal verband en toerekening21.8.1 Condicio sine qua non-verband en schade

2 1 .8 .1.1 A nalistenrapport verstrekt door beleggingsondernem i ng

2 1 .8 .1 .2 A nalistenrapport verstrekt door onafhankelijk analist

21.8.2 Toerekening naar redelijkheid21.8.3 Eigen schuld

21.9 Aansprakelijkheid jegens de uitgevende instelling21.10 C oncluderende opm erkingen

773

773773775778778778779

783785785786 788791792 795

800800803808808810813813

814

816818819820 822

XX

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 22 - Aansprakelijkheid van controlerend accountants 833Prof. mr. J.B.S. Hijink

22.1 Inleiding 83322.2 Juridische om kadering van de taken van controlerend

accountants 83622.2.1 Boek 2 van het Burgerlijk W etboek 83622.2.2 Wet op het accountantsberoep 83822.2.3 W et toezicht accountantsorganisaties 84422.2.4 Europese ontw ikkelingen 846

22.3 Tuchtrechtelijke aansprakelijkheid 84822.3.1 Het tuchtrecht op grond van de W tra 84822.3.2 Procedurele aspecten van de tuchtprocedure 84822.3.3 Afbakening ten opzichte van andere procedures. 850

22.4 Bestuursrechtelijke aansprakelijkheid 85422.5 Civielrechtelijke aansprakelijkheid 858

22.5.1 Civielrechtelijke derdenaansprakelijkheid van controlerend accountants 858

22.5.2 H et Vie d 'O r-arrest 85922.5.3 Conclusies, openstaande vragen en ontwikkelingen

na het Vie d 'O r-arrest 86022.5.4 Internationale ontwikkelingen 863

22.6 Slotbeschouwing: enkele conclusies en tendensen 865

H oofdstuk 23 - Toezichthoudersaansprakelijkheid voor onvoldoende toezicht en onrechtmatige besluitenMr. E.J. von Prang 871

23.1 Inleiding 87123.2 Plan van behandeling 87223.3 O nrechtm atigheid 874

23.3.1 Beleidsvrijlieid en beoordelingsvrijheid 87423.3.1.1 Inleiding 87423.3.1.2 Beoordelingsvrijheid 87523.3.1.3 Beleidsvrijlieid 876

23.3.2 De verschillende mogelijke verwijten aan DNB of AFM 87723.3.3 Vie d 'O r; de aansprakelijkheid jegens

gedupeerde d ien ten 87823.3.4 Aansprakelijkheid voor besluiten 885

23.3.4.1 Inleiding 88523.3.4.2 De formele rechtskracht 8 8 6

23.3.4.3 De oneigenlijk w erking van de formele rechtskracht 887

XXI

Inhoudsopgave

23.3.4.4 Beieid svrijheid en beoordelingsvrijheid 8 8 8

23.3.4.5 Algem ene beginselen van behoorlijk bestuu r 88923.3.5 Aansprakelijkheid voor onrechtm atige publicaties of

uitingen 88923.4 Toerekenbaarheid; beperking tot grove schuld en opzet 890

23.4.1 Beperking van aansprakelijkheid; inleiding 89123.4.2 De aansprakelijkheidsbeperking; w at is opzet? 89323.4.3 De aansprakelijkheidsbeperking; w at is grove schuld? 894

23.4.3.1 Inleiding 89423.4.3.2 Diverse gradaties van schuld 89523.4.3.3 Plaatsbepaling grove schuld in de zin van

art. l:25d Wft 89723.4.4 O pzet of grove schuld van een organisatie 901

23.4.4.1 Inleiding 90123.4.4.2 Toerekening van handelingen aan een

organisatie 90123.4.4.3 De status binnen de organisatie van de

functionaris m et grove schuld of opzet 90223.4.4.4 Falen van de organisatie 906

23.4.5 De aansprakelijkheidsbeperking; bewijsperikelen 90623.4.6 De reikwijdte: opgedragen taak of verleende

bevoegdheid 90823.4.7 De reikwijdte: bescherm de personen 90923.4.8 De reikwijdte: alle w etten, niet alleen de Wft. 91123.4.9 De reikwijdte: alleen DNB en AFM 911

23.5 Schade; causaliteit en eigen schuld 91223.5.1 Schade 91323.5.2 De aansprakelijkheidsbeperking; verzw aarde

causaliteitseis van art. l:25d Wft 91323.6 Relativiteit 915

23.6.1 Relativiteit algemeen; D uw bak Linda 91623.6.2 Relativiteit algemeen; correctie Langemeijer 91723.6.3 Relativiteit in de financiele sector; claims van

gedupeerden 91823.6.4 Relativiteit in de financiele sector; vernietigde besluiten 91923.6.5 Relativiteit in de financiele sector; feitelijk handelen 920

23.7 Europees recht 92123.8 Conclusie 922

XXII

Inhoudsopgave

H oofdstuk 24 - Credit rating agencies en civielrechtelijke aansprakelijlcheid 931Mr. /./. Atema en Mr. S.M. Peek

24.1 Inleiding 93124.2 Credit ratings en h un functie in de financiele sector 933

24.2.1 Wat zijn credit ratings 93324.2.2 Verschillende functies van credit ratings 93524.2.3 K enm erkende eigenschappen van de credit rating

industrie 93624.3 Regelgeving ten aanzien van CRA's 937

24.3.1 De IOSCO-code 93724.3.2 De CRA Verorderung 939

24.3.2.1 Algemeen 93924.3.2.2 Registratie en gedragsregels 93924.3.2.3 Toezicht 941

24.3.3 Het Voorstel tot wijziging van de CRA Verordening 94224.4 Aansprakelijkheid van CRA's naar N ederlands recht 943

24.4.1 Inleidende opm erkingen 94324.4.1.1 W anneer is een credit rating onjuist? 94324.4.1.2 Mogelijke gedupeerden 94424.4.1.3 Het gebrek aan N ederlandse rechtspraak 94524.4.1.4 IPR aspecten 946

24.4.2 Mogelijke grondslagen voor aansprakelijkheid vanCRA's 94924.4.2.1 Inleidende opm erkingen 94924.4.2.2 Aansprakelijkheid jegens een beoordeelde

entiteit op grond van w anprestatie 94924.4.2.3 Aansprakelijkheid jegens particuliere beleggers

op grond van oneerlijke handelspraktijken 95224.4.2.4 Aansprakelijkheid jegens professionele beleggers

op grond van m isleidende reclame 95624.4.2.5 Aansprakelijkheid jegens een concurrent van een

beoordeelde entiteit op grond van onrechtm atige daad 960

24.4.2.6 Overige criteria voor aansprakelijkheid 96124.5 Aansprakelijkheid van CRA's onder de CRA Verordening 963

24.5.1 Het huidige aansprakelijkheidsregim e onder de CRA V erordening 963

24.5.2 De voorgestelde verankering van civielrechtelijke aansprakelijkheid in de CRA V erordening 963

XXIII

Inhoudsopgave

24.5.3 Doorw erking van het Voorstel in het N ederlandse aansprakelijkheidsregim e

24.6 Slotopm erkingen

H o o f d s t u k 25 - B e l e g g i n g s i n s t e l l i n g e n a a n s p r a k e l i j k h e id in h

z ie h t v a n d e n i e u w e r e g e lg e v i n g

Mr. J.W.P.M. van der Velden

25.1 Inleiding25.2 De rol van de bew aarder "oude stijl" en de depositaiy25.3 Aansprakelijkheid van de depositary, de beheerder en de

taxateur volgens de AIFMD25.3.1 Aansprakelijkheid van de depositary in het algem een25.3.2 Aansprakelijkheid van de depositary in geval van

uitbesteding25.3.3 Aansprakelijkheid van de depositary jegens beheerder,

beleggingsinstelling of deelnemers?25.3.4 Aansprakelijkheid van de beheerder25.3.5 Aansprakelijkheid van de externe taxateur

25.4 Eigendom van het fondsverm ogen, afgescheiden verm ögen en aansprakelijkheid deelnem ers25.4.1 Bewaarder "oude stijl" voorkom t aansprakelijkheid

van de deelnem ers25.4.2 W etsvoorstel schrapt bew aarder "oude stijl" bij

risicoluwe beleggingsfondsen25.4.3 A anpassing verm ogensscheiding in concept

W ijzigingswet financiele m arkten 201425.5 Tot slot

Hoofdstuk 26 - Aansprakelijkheid van pensioenfondsenProf. mr. R.H. Maatman en Mr. B.P. van der Graaf

26.1 Inleiding26.2 De pensioendriehoeksverhouding26.3 Terminologie26.4 Aansprakelijkheid

26.4.1 Algem een verbintenissenrecht26.4.2 De kerntaken

26.4.2.1 Pensioenadm inistratie26.4.2.2 Inform atieverstrekking26.4.2.3 V erm ogensbeheer

966968

973

973976

977 977

981

983984985

985

985

987

988 991

995

995996

1000 1001 1001 1002 1002 1007 1011

XXIV

lnlioiicisopgave

26.4.3 Dekkingsgraad 101726.4.3.1 Reservetekort en dekkingstekort 101726.4.3.2 Sturingsm iddelen 101926.4.3.3 Afstempelen 1021

26.5 Herstel - Schadevergoeding 1 0 2 2

26.6 Afsluiting 1024

H oofdstuk 27 - De privaatrechtelijke aansprakelijkheid voor schade als gevolg van misbruik van een betaalinstrument 1031Prof. mr. R.E. van Esch

27.1 Inleiding 103127.2 Betaalinstrum ent 1033

27.2.1 Inleiding 103327.2.2 Europese richtlijn betaaldiensten 103327.2.3 Wet betaaldiensten 1035

27.3 Voorbeelden van m isbruik van betaalinstrum enten 103527.4 Inleidende beschouw ingen over aansprakelijkheidsrecht

en m isbruik van betaalinstrum enten 103727.5 Inhoud van de bijzcndere regeling 104127.6 H et u itgangspunt nader uitgew erkt 104227.7 De beperkte aansprakelijkheid van de betaaldienstgebruiker 104727.8 De volledige aansprakelijkheid van de betaaldienstgebruiker 1049

27.8.1 Inleiding 104927.8.2 Frauduleus handelen 105027.8.3 De verplichtingen van de betaaldienstgebruiker 105127.8.4 O pzet en grove nalatigheid 1055

27.8.4.1 Inleiding 105527.8.4.2 O pzet 105627.8.4.3 Grove nalatigheid 1057

27.9 Rechterlijke m atiging 107227.9.1 Inleiding 107227.9.2 Persoonlijke om standigheden 107327.9.3 Eigen schuld 1073

27.10 C ontractuele afwijkingen van wettelijkeaansprakelijkheidsregeling 1078

27.11 Tot slot 1079

Inhoudsopgave _____ _ ______1083

H oofdstuk 28 - Conclusies . gProf. mr. D. Busch, Prof. mr. C.].M. Klaassen & Mr. drs. T.M-C. '

108328.1 Inleiding28.2 lnvloed van (Europees) financieel toezichtrecht op het 1 0 8 4

aansprakelijkheidsrecht 108428.2.1 Algem een , 108528.2.2 De invloed van MiFID op het aansprakelijkheidsieca28.2.3 De invloed art. 32 Bgfo Wft inzake het

productontw ikkelingsproces op het 1087 aansprakelijkheidsrecht

28.2.4 De invloed van een schending van de Wft op J089aansprakelijkheid van bestuurders .

28.2.5 De invloed van niet-naleving van de toezichtrechte ij j e openbaarm akingsplicht van koersgevoelige inform atie ^op aansprakelijkheid van uitgevende instellingen.

28.2.6 D e invloed art. l:25d Wft op a a n s p r a k e l i j k h e i d van de AFM en DNB

28.3 Het bewijs van causaal verband bij beleggingsschade ̂^28.4 Geschilbeslechting in de financiele sector

28.4.1 Algemeen 1 1 0 4

28.4.2 Collectieve acties, schadevergoeding en prejudiciele vragen aan de Hoge Raad 1

28.4.3 WCAM 1 1 0 6

28.4.4 KiFID l 1 0 7

28.4.5 P.R.I.M.E. Finance 1 1 1 0

28.5 Slot 1 1 1 1

Rechtspraakregister 1 f k3

Wetsartikelenregister 1 3̂9

Tref woordenregister f l 65

XXVI