A+Ação+Controlada+na+Lei+de+Drogas+e+na+Lei+de+Organização+Criminosa

7/29/2019 A+Ao+Controlada+na+Lei+de+Drogas+e+na+Lei+de+Organizao+Criminosa

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A Ao Controlada na Lei de Drogas e na Lei de Organizao

Criminosa. Um possvel conflito de normas.

SSSSSS Gabriel Habib(*)

Tambm conhecida como flagrante retardado, flagrante diferido

ou flagrante postergado, a ao controlada consiste em um permissivo legal

para que Autoridade Policial deixe de efetuar a priso em flagrante do agente,

para concretizar tal priso no momento mais eficaz do ponto de vista da

formao de provas e fornecimento de informaes.

Assim, embora o agente esteja em flagrante delito, a

Autoridade Policial poder esperar o momento mais oportuno para a efetivao

da priso em flagrante.

No de se confundir o instituto da ao controlada com o

instituto do flagrante esperado. Com efeito, na ao controlada, o agente j

est em flagrante da prtica do crime. No flagrante esperado, o agente ainda

no est em flagrante da prtica do delito, e a Autoridade Policial fica na

expectativa da sua ocorrncia para efetivar a priso.

Ao controlada Flagrante esperado

O agente j est em flagrante daprtica do crime.

O agente ainda no est em flagrante

da prtica do delito. A Autoridade

Policial fica na expectativa da sua

ocorrncia para efetivar a priso.

Questo relevante versa sobre o possvel conflito aparente de

normas entre o instituto da ao controlada prevista na lei de drogas e na lei de

Organizao Criminosa. Explica-se.

A lei de drogas (lei 11.343/2006) prev, no art. 53, II, a ao

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controlada, permitindo a no-atuao policial em relao aos portadores de

drogas, desde que haja autorizao judicial, com a seguinte redao: Art.

53. Em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos crimes previstos

nesta Lei, so permitidos, alm dos previstos em lei, mediante autorizao

judicial e ouvido o Ministrio Pblico, os seguintes procedimentos

investigatrios:..II - a no-atuao policial sobre os portadores de drogas, seus

precursores qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo, que se

encontrem no territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e

responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e

distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel. Pargrafo nico. Na hiptese

do inciso II deste artigo, a autorizao ser concedida desde que sejam

conhecidos o itinerrio provvel e a identificao dos agentes do delito ou de

colaboradores..

De outro giro, a lei de Organizao Criminosa (lei 9.034/95)

dispe, no art. 2, II, a ao controlada, permitindo a no-atuao policial,

independentemente de autorizao judicial, in verbis: em qualquer fase de

persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, os

seguintes procedimentos de investigao e formao de provas II - a ao

controlada, que consiste em retardar a interdio policial do que se supe ao

praticada por organizaes criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida

sob observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no

momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimento

de informaes.

Para uma melhor visualizao comparativa, eis os dispositivos

legais mencionados:

Lei de Drogas (lei 11.343/2006) Lei de Organizao Criminosa (lei

9.034/95)

Art. 53. Em qualquer fase da

persecuo criminal relativa aos

crimes previstos nesta Lei, so

permitidos, alm dos previstos em lei,

mediante autorizao judicial e

Art. 2, II: em qualquer fase de

persecuo criminal so permitidos,

sem prejuzo dos j previstos em lei,

os seguintes procedimentos de

investigao e formao de provas II -

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ouvido o Ministrio Pblico, os

seguintes procedimentos

investigatrios:..II - a no-atuao

policial sobre os portadores de

drogas, seus precursores qumicos ou

outros produtos utilizados em sua

produo, que se encontrem no

territrio brasileiro, com a finalidade

de identificar e responsabilizar maior

nmero de integrantes de operaes

de trfico e distribuio, sem prejuzo

da ao penal cabvel. Pargrafo

nico. Na hiptese do inciso II deste

artigo, a autorizao ser concedida

desde que sejam conhecidos o

itinerrio provvel e a identificao

dos agentes do delito ou de

colaboradores..

a ao controlada, que consiste em

retardar a interdio policial do que se

supe ao praticada por

organizaes criminosas ou a ela

vinculado, desde que mantida sob

observao e acompanhamento para

que a medida legal se concretize no

momento mais eficaz do ponto de

vista da formao de provas e

fornecimento de informaes.

Como se pode deduzir da leitura dos dispositivos legais

citados, a diferena existente entre a ao controlada na lei de crime

organizado e na lei de drogas reside na necessidade de autorizao judicial,

exigida pela ltima.

A questo relevante a ser analisada a influncia da lei de

drogas na lei de crime organizado, por se tratar de lei posterior. Em outraspalavras, ser que a lei de drogas, por prever a necessidade de autorizao

judicial para a efetivao da ao controlada, teria alterado a lei de crime

organizado, passando, essa, a exigir, tambm, a autorizao judicial?

A questo deve ser resolvida pelo princpio da especialidade,

impondo-se a resposta negativa. Assim, a nosso juzo, a autorizao judicial

somente deve ser exigida na ao controlada para a investigao com base na

lei de drogas, uma vez que apenas essa lei exige a autorizao judicial, no

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sendo ela, portanto, exigida, para a efetivao da ao controlada com base na

lei de Organizao Criminosa.

Ademais, deve ser tambm buscada a mens legislatoris, para

saber qual foi a inteno do legislador ao criar o mencionado instituto. Com

efeito, se o legislador no exigiu a autorizao judicial para a ao controlada

na lei de Organizao Criminosa, foi porque entendeu que, nos crimes

praticados nesses moldes, a Autoridade Policial tem a plena discricionariedade

para determinar a ao controlada com instrumento investigatrio,

independentemente da interveno do Poder Judicirio. Exigir um requisito que

o legislador no exigiu seria flagrante violao vontade do legislador.

A dvida que se impe, nesse momento, a seguinte: e se se

tratar de ao controlada com meio investigatrio para se apurar a prtica do

delito de trfico de drogas. Nessa hiptese, dever prevalecer a lei de drogas

e a, consequentemente, ser exigida a autorizao judicial ou dever

prevalecer a lei de Organizao Criminosa no se exigindo a autorizao

judicial?

Em nossa opinio, a soluo que mais se adqua dogmtica

penal a prevalncia da lei de drogas sobre a lei de Organizao Criminosa,

mais uma vez em homenagem ao princpio da especialidade, devendo ser,

portanto, exigida, a autorizao judicial.

Com efeito, a despeito desse meio investigatrio estar

positivado tambm na lei de Organizao Criminosa, o delito a ser investigado

est previsto na lei de drogas, na qual exigida a autorizao judicial. E nem

poderia ser diferente, uma vez que o fim ltimo da investigao o delito de

trfico de drogas.

Ademais, a lei de Organizao Criminosa no contm tipos

penais, mas apenas estabelece meio investigatrios para a apurao de

qualquer delito. Se a lei na qual o delito a ser investigado tambm no exigir a

autorizao judicial para a sua investigao, a ao controlada poder ser

efetivada independentemente dela. Entretanto, de forma diversa, se a lei em

que o delito a ser investigado estiver positivado exigir a autorizao judicial

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como no delito de trfico de drogas a ao controlada somente se

legitimar enquanto procedimento investigatrio se for precedida de

autorizao judicial. Caso contrrio, estar-se-ia negando vigncia ao dispositivo

legal contido a lei de drogas.

Entretanto, recentemente, o STJ, no informativo n 409, ao

julgar a ordem de habeas corpus n 119.205, entendeu de forma contrria, ao

decidir que mesmo que o delito investigado seja o trfico de drogas , se a

investigao for feita com base na lei de organizao criminosa,

desnecessria a autorizao judicial para a ao controlada, em razo da falta

de exigncia por parte dessa lei. Eis o julgado:

STJ. INFORMATIVO N 409.

Quinta Turma

AO POLICIAL CONTROLADA. MP.

Pretende-se afastar, por falta de prvia manifestao do

MP, a deciso que deferiu a busca e apreenso em sede

de investigao requerida pela autoridade policial, bem

como reconhecer a ilegalidade do ato praticado pela

polcia, que acompanhou o veculo utilizado para o

transporte de quase meia tonelada de cocana,

retardando a abordagem. Quanto ao primeiro tema, v-se

que no h dispositivo legal a determinar

obrigatoriamente que aquela medida seja precedida da

anuncia do membro do Parquet. Ademais, a preterio

de vista ao MP deu-se em razo da urgncia da medida,

bem como da ausncia, naquele momento, do

representante do MP designado para atuar na vara em

questo. J quanto segunda questo, a ao policial

controlada (art. 2, II, da Lei n. 9.034/1995) no se

condiciona prvia permisso da autoridade judiciria, o

que legitima o policial a retardar sua atuao com o fim

de buscar o momento mais eficaz para a formao de

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provas e fornecimento de informaes. HC 119.205-MS,

Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 29/9/2009.

(grifamos).

Permissa venia, no podemos concordar com a soluo dada

pelo STJ ao caso concreto. Conforme exposto acima, se o delito a ser

investigado est previsto na lei de drogas e ela exige a autorizao judicial para

a efetivao da ao controlada, no pode o Judicirio fechar os olhos para a

lei como se ela no existisse, violando a mens legislatoris, como se fosse

absolutamente irrelevante a inteno do legislador ao para elaborar a lei.

Em face do exposto, em nossa opinio, se o delito a ser

investigado est previsto na lei de drogas, com o caso do trfico, e ela exige

a autorizao judicial para a efetivao da ao controlada, deve tal

procedimento investigatrio ser obrigatoriamente precedido de autorizao

judicial, sob pena de negativa de vigncia e violao da lei de drogas (lei

11.343/2006).

*Gabriel Habib Defensor Pblico Federal no Rio de Janeiro.

Ps graduado pelo Instituto de Direito Penal Econmico e Europeu da Universidade de Coimbra.

Professor e Coordenador do CURSO FORUM / RJ.

Professor e Coordenador do Curso IDEIA/RJ.

Professor do Curso CEJUS Centro de Estudos Jurdicos de Salvador/BA.

Professor da EMERJ Escola da Magistratura do Rio de Janeiro.

Professor de FESUDEPERJ Fundao Escola da Defensoria Pblica do Rio de Janeiro.

Professor do Curso CEJUSF/RJ.

Professor da ps graduao da Universidade Estcio de S.

Professor do Curso Jurdico/PR.

Professor do Curso CEJJUF/MG.Autor do livro Leis Penais Especiais para Concursos. Editora JusPodivm.

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http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=HC%20119205http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=HC%20119205

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