การน าหลกธรรมในทางพระพทธศาสนามาใชสนบสนนหลกกฎหมายทวไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

วนชย แสงสวรรณ

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตรปรญญานตศาสตรมหาบณฑตสาขาวชานตศาสตร บณฑตวทยาลย มหาวทยาลยธรกจบณฑตย

พ.ศ. 2550

DPU

The Application of the Buddhist Dhamma to Support the General LegalPrinciples According to the Civil and Commercial Code

Wanchai Saengsuwan

A Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirementsfor the Degree of Master of Laws

Department of LawGraduate School, Dhurakij Pundit University

2007

DPU

ช

กตตกรรมประกาศ

วทยานพนธฉบบนส าเรจลลวงดวยด เพราะไดรบความกรณาและอนเคราะหจาก ทานศาสตราจารย (พเศษ) จรญ ภกดธนากล ทไดรบเปนอาจารยทปรกษา ทงททานมภารกจมาก แตยงอตสาหไดสละเวลาอนมคายงในการใหความร ค าแนะน า ตดตามความคบหนาในการท าวทยานพนธรวมทงการตรวจสอบแกไขขอบกพรองตางๆ ท าใหส าเรจลลวงไปดวยด จงขอกราบขอบพระคณทานเปนอยางสงทไดใหความเมตตาและกรณาแกผวจยตลอดมา

ในโอกาสน ผวจยขอกราบขอบพระคณทานศาสตราจารย ดร.ธระ ศรธรรมรกษ ทไดรบเปนประธานกรรมการ ทานอาจารย ดร.พรพนธ พาลสข กรรมการ ทานพระอาจารยมหากฤษณะ ตรโณ(บชากล) กรรมการ ซงทานทงสามไดใหความร ค าแนะน า ชแนะแนวทางอนเปนประโยชนสงสดในการท าวทยานพนธฉบบน

ทายน ขอขอบคณนายภม แสงสวรรณ นายธาดา แสงสวรรณ นางสาวทกนการ แสงสวรรณทไดใหก าลงใจ ชวยในการพมพ และมสวนรวมในการจดท าวทยานพนธฉบบนมาโดยตลอด

อนง หากวทยานพนธฉบบนมคณคาและมประโยชนในการศกษาหรอตอวงการนตศาสตรตลอดจนอานสงสผลบญทไดรบจากการท าวทยานพนธน ผวจยขอมอบใหกบบดา มารดา ครบาอาจารยทกๆ ทาน ทประสทธประสาทวชาความรให สวนความผดพลาดและขอบกพรองทงหลายอนเกดจากวทยานพนธน ผวจยขอนอมรบแตเพยงผเดยว

วนชย แสงสวรรณ

DPU

ซ

สารบญหนา

บทคดยอภาษาไทย................................................................................................................. ฆบทคดยอภาษาองกฤษ............................................................................................................. จกตตกรรมประกาศ.................................................................................................................. ชบทท 1 บทน า........................................................................................................................... 1 1.1 ทมาและความส าคญของปญหา............................................................................. 1 1.2 วตถประสงคของการวจย....................................................................................... 4 1.3 สมมตฐานของการวจย........................................................................................... 5 1.4 ขอบเขตของการวจย.............................................................................................. 5 1.5 วธด าเนนการวจย................................................................................................... 5 1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ.................................................................................... 6 1.7 นยามศพทเฉพาะ.................................................................................................... 6 2 บอเกดของกฎหมายกบนตศาสตรแนวพทธ................................................................. 7 2.1 ความเบองตน...............................................................………………………….. 7 2.2 บอเกดของกฎหมาย............................................................................................... 11 2.2.1 การแบงประเภทบอเกดของกฎหมาย............................................................ 12 2.2 2 นตวธดานบอเกดของกฎหมายในเรองหลกกฎหมายทวไป ทงในระบบลายลกษณอกษร (Civil Law) และระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law)..................................... 22 2.3 ความหมายของกฎหมาย........................................................................................ 29 2.3.1 ความหมายตามลกษณะการเกดขนและววฒนาการของมนษย..................... 29 2.3.2 ความหมายตามแนวคดของส านกความคดในทางกฎหมาย.......................... 30 2.3.3 ความหมายในทางพระพทธศาสนา............................................................... 37 2.4 ววฒนาการความสมพนธระหวางกฎหมาย และขนบธรรมเนยม ประเพณ จารตประเพณ........................................................ 43 2.4.1 กฎหมายประเพณ.......................................................................................... 45 2.4.2 ความสมพนธระหวางจารตประเพณกบกฎหมาย......................................... 47 2.4.3 ความเกยวของและความแตกตางระหวางจารตประเพณ และกฎหมาย……. 51

DPU

ฌ

สารบญ (ตอ)หนา

2.5 ววฒนาการความสมพนธระหวางกฎหมาย ศลธรรม และความยตธรรม………. 52 2.5.1 ความเกยวของตอกนและกนของศลธรรมและกฎหมาย............................... 53 2.5.2 การเปรยบเทยบระหวางศลธรรมและกฎหมาย............................................. 54 2.5.3 ความสมพนธระหวางความยตธรรมกบกฎหมาย.......................................... 55 2.6 ววฒนาการความสมพนธระหวางกฎหมายและศาสนา.......................................... 59 2.6.1 สงทเรยกวาศาสนาตามค าสอนทานพทธทาส............................................... 62 2.6.2 ความเกยวของและการเปรยบเทยบศาสนากบกฎหมาย................................ 64 2.7 กฎหมายกบนตศาสตรแนวพทธ............................................................................ 65 2.7.1 ประเทศไทยกบพระไตรปฎกและพระพทธเจา............................................. 65 2.7.2 พระพทธศาสนากบการออกกฎหมาย........................................................... 73 2.7.3 กฎหมาย ตองมาจากธรรม ตองชอบธรรม และตองเพอธรรม...................... 74 2.7.4 พทธเศรษฐศาสตร และนตศาสตรแนวพทธ................................................ 75 2.7.5 ธรรมทเปนรากฐานของกฎหมายกลายเปนนตศาสตรทแท........................... 77 2.8 บทสรปความหมายของกฎหมายและนตศาสตรแนวพทธ..................................... 79 3 หลกเกณฑส าคญของหลกกฎหมายทวไปตามประมวลกฎหมายแพง และพาณชยกบหลกธรรมในทางพระพทธศาสนาเปรยบเทยบ กบหลกกฎหมายตางประเทศ....................................................................................... 82 3.1 หลกการใชบงคบกฎหมาย ตามหลกกฎหมายทวไป แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย.................................................................. 83 3.2 การอดชองวางกฎหมายไทยตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย..................... 86 3.2.1 จารตประเพณแหงทองถน............................................................................ 87 3.2.2 การใชกฎหมายใกลเคยงอยางยง................................................................... 90 3.2.3 หลกกฎหมายทวไป...................................................................................... 92 3.3 หลกกฎหมายตางประเทศ (The Principle of foreign law) ทคลายกบประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ของประเทศไทยทเปนหลกกฎหมายทวไป............................................................ 95 3.3.1 ประมวลกฎหมายแพงประเทศสวสเซอรแลนด............................................ 97 3.3.2 ประมวลกฎหมายแพงประเทศสเปน (ค.ศ.1888).......................................... 98

DPU

ญ

สารบญ (ตอ)หนา

3.3.3 ประมวลกฎหมายแพงประเทศโปรตเกส (ค.ศ. 1867)…………………....... 98 3.3.4 บทบญญตวาดวยการแปลและใชกฎหมายของประเทศอตาล……………... 99 3.4 หลกธรรมในทางพระพทธศาสนา......................................................................... 100 3.4.1จรยธรรมในการปกครองขององคพระมหากษตรย........................................ 100 3.4.2 คณคาทางกฎหมายของทศพธราชธรรม........................................................ 102 3.4.3 หลกอนทภาษและหลกธรรมส าหรบผพพากษา............................................ 104 3.4.4 กศลกรรมบถ 10 และหลกสจรตทางพระพทธศาสนา…………………….. 113 3.4.5 หลกสจรตเปนหลกกฎหมายทวไปทเปนมาตรฐาน ความเปนธรรมในสงคม…………………………………………………… 118 3.4.6 หลกสจรตรวมสมยในทศนะศาลยตธรรม………………………………… 119 3.5 ขอพจาณาบางประการทมตอ “หลกกฎหมายทวไป” และเรองอนๆ ทเกยวของ………………………………………………………... 121 3.6 การคนหาหลกกฎหมายทวไปทจะน ามาใชในการวนจฉยคดของศาล…………... 128 3.7 บทสงทาย “หลกกฎหมายทวไป”……………………………………………….. 129 4 วเคราะหหลกธรรมในทางพระพทธศาสนาทน ามาใชสนบสนน หลกกฎหมายทวไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย…………………………. 131 4.1 ปญหาการวนจฉยคดและการท าค าพพากษาของศาลไทย โดยอาศยหลกกฎหมายทวไป…………………………………………………… 131 4.1.1 ค าพพากษาในชวงกอนทไดมการประกาศใชบงคบ ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ฉบบป 2468…………………………... 131 4.1.2 ค าพพากษาในชวงหลงจากทไดมการประกาศใช ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ฉบบป 2468…………………………... 134 4.1.3 ขอพจารณาบางประการทมตอค าพพากษาฎกาของไทย ทไดน าหลกกฎหมายทวไปมาปรบใชตาม ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย............................................................... 136 4.1.4 ค าพพากษาฎกาของไทยทไดมการใช มาตรา 4 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ในชวงป พ.ศ. 2538-2548………………………………………………….. 137

DPU

ฎ

สารบญ (ตอ)หนา

4.1.5 ขอพจารณาบางประการทมตอค าพพากษาฎกา ของไทยทไดมการใช มาตรา 4 แหงประมวลกฎหมาย แพงและพาณชยในชวงป พ.ศ. 2538-2548................................................... 141 4.2 วเคราะหสภาษตกฎหมายทถอวาเปนหลกกฎหมายทวไป กบแนวค าพพากษาศาลฎกา……………………………………………………... 142 4.3 วเคราะหหลกยตธรรม ศลธรรม ซงเปนหลกกฎหมายทวไป กบแนวค าพพากษาฎกา…………………………………………………………. 146 4.4 วเคราะหหลกธรรมในทางพระพทธศาสนา.......................................................... 152 4.4.1 เกณฑตดสนความดความชวในพระพทธศาสนา.......................................... 154 4.4.2 การปรบใชแนวคด (Themes) และหลกการสการปฏบต เพอพฒนาคณภาพชวต…………………………………………………….. 160 4.5 สปปรสธรรม 7 และกศลกรรมบถ 10 ประการ…………………………………. 162 4.6 วเคราะหจดรวมของแนวคดความสมพนธระหวางหลกกฎหมายทวไป และหลกธรรมในทางพระพทธศาสนา………………………………………….. 165 4.7 ขอสรปในการน าหลกธรรมในทางพระพทธศาสนามาใชสนบสนน ตามหลกกฎหมายทวไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย………………… 179 4.7.1 ทศพธราชธรรม ในฐานะธรรมของผปกครอง……………………………. 183 4.7.2 การปรบใชทศพธราชธรรมในแงของรฐประศาสโนบาย ทงแกฝายผปกครองและฝายผถกปกครอง………………………………… 185 4.7.3 เจตนาของตลาการในการตดสนคด.............................................................. 186 4.7.4 การกระท าทกอใหเกดขอพพาทในคด.......................................................... 187 4.8 บทสรปและขอความคดสงทาย.............................................................................. 188 5 บทสรปและขอเสนอแนะ............................................................................................ 192 5.1 บทสรป………………………………………………………………………….. 192 5.2 ขอเสนอแนะ…………………………………………………………………….. 196บรรณานกรม…...................................................................................................................... 198ประวตผเขยน……………………………………………………………………………….. 208

DPU

ฆ

หวขอวทยานพนธ การน าหลกธรรมในทางพระพทธศาสนามาใชสนบสนนหลกกฎหมายทวไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

ชอผเขยน วนชย แสงสวรรณอาจารยทปรกษา ศาสตราจารย (พเศษ) จรญ ภกดธนากลสาขาวชา นตศาสตร (กฎหมายเอกชนและกฎหมายธรกจ)ปการศกษา 2549

บทคดยอ

วทยานพนธฉบบน มวตถประสงคเพอศกษาหลกเกณฑในการใชหลกกฎหมายทวไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาสามารถน าหลกกฎหมายดงกลาวนมาใชอยางไร และใชในโอกาสใดบาง โดยจะศกษาถงวธการคนหาหลกกฎหมายทวไปทไดแทรกซมอยในบทบญญตของกฎหมายในมาตรานนๆ ซงตองศกษาตงแตความเปนมาของกฎหมาย บอเกดของกฎหมายประวตศาสตร จารตประเพณ ตลอดจนการใชกฎหมาย การตความกฎหมาย และการอดชองวาง ของกฎหมาย ทงนเพอใหทราบเจตนารมณ ความเปนมาของหลกกฎหมายทวไป ซงสามารถคนพบไดตามบทบญญตตางๆ ของกฎหมาย และจะศกษาถงการน าหลกกฎหมายไปใชวามปญหาในการใชหรอไม อยางไร โดยการศกษาครงนไดศกษารวบรวมจากบทบญญตกฎหมาย แนวคด และทฤษฎ ตลอดจนค าพพากษาของศาลในเรองดงกลาว ทงจากต าราทเปนภาษาไทย และเปนภาษาตางประเทศโดยจะน าหลกกฎหมายของตางประเทศในการทใชหลกกฎหมายทวไป น ามาเปรยบเทยบหลกเกณฑในการพจารณาของศาลไทยดวย

หลกกฎหมายทวไปไมใชกฎหมายของประเทศใดประเทศหนง แตเปนหลกแหงความยตธรรมซงประกอบดวยเหตผล มความยตธรรม เปนทยอมรบและน าไปใชปฏบตโดยไมอาจปฏเสธหรอ โตแยง ซงอาจจะเปนกฎหมายลายลกษณอกษรหรอไมเปนลายลกษณอกษรกได เชน หลกความเปนธรรมตามความยตธรรมตามธรรมชาตภายใตกฎหมายธรรมชาต หลกกฎหมายทวไปไมจ ากดวา ตองเปนหลกกฎหมายไทยหรอหลกกฎหมายตางประเทศ เปนหลกกฎหมายทมความหมายกวาง และมเจตนารมณทจะใชหลกกฎหมายดงกลาว เพอมาอดชองวางแหงกฎหมายในคดแพง หลกกฎหมายทวไปทจะน ามาใชบงคบนน ตองไดรบการยอมรบและจะตองมความยตธรรมสามารถอธบายได และมเหตผลทแทจรง ไมอาจเปลยนแปลงเปนอยางอนได

DPU

ฆ

จากผลการศกษาพบวา การใชหลกกฎหมายทวไปของตางประเทศมการใชกนอยางแพรหลายและใชหลกเกณฑเชนเดยวกบของประเทศไทย คอ ใชหลกกฎหมายทวไป (General Legal Principles)แตปญหาในการบงคบใชหลกกฎหมายทวไปของศาลไทยยงอยในวงแคบ หรอ กลาวอกนยหนงวา ผใชกฎหมายยงไมสามารถทจะใชหลกกฎหมายทวไปไดอยางสมบรณ ทงทกฎหมายใหอ านาจ ในการทจะใหใชดลยพนจในการวนจฉยคดไดอยางกวางขวาง แตผใชกฎหมายหรอศาลอาจจะยงไมสนทใจทจะใชหลกกฎหมายดงกลาว เนองจากหลกกฎหมายดงกลาวไมมลายลกษณอกษร จงลงเลทจะใชดลยพนจ เพราะเกรงจะเกดความผดพลาดในการวนจฉยคด อยางไรกตาม ในปจจบนนศาลไทยมแนวโนมในการทจะใชหลกกฎหมายทวไปมากขนเรอยๆ แตเมอเทยบกบปรมาณคด ทขนสศาลแลว นบวายงมจ านวนนอยอย

ส าหรบประเทศไทยทใชประมวลกฎหมายแพงและพาณชยในการบงคบใชกฎหมาย มหลกกฎหมายทวไปแทรกซมอยเกอบทกบทมาตรา และศาลสามารถน ามาปรบใชไดทกกาลเวลา ตามความเหมาะสมและขอเทจจรงทพจารณาได แตอยางไรกตามจากการศกษาพบวา หลกกฎหมายทวไป กคอ หลกยตธรรมตามธรรมชาต เปนหลกธรรมอยางหนง ดงนน หลกกฎหมายทวไปกบหลกธรรมในทางพระพทธศาสนาจงสอดคลองกนและเปนหลกอนเดยวกน หากแตผใชกฎหมายหรอศาลอาจจะยงไมมความเขาใจในหลกธรรมทางพระพทธศาสนาอยางถองแท จงไมสามารถ ใชหลกธรรมดงกลาวเปนหลกเกณฑเขาไปสนบสนนการพจารณาวนจฉยคดตามหลกกฎหมายทวไปไดอยางสมบรณเตมท จงดเสมอนวาผใชกฎหมายหรอศาลไมมชองทางทจะใชหลกกฎหมายทวไปในการวนจฉยคด

การน าหลกธรรมในทางพระพทธศาสนามาใชสนบสนนหลกกฎหมายทวไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มหลกธรรมทเกยวของ คอ หลกทศพธราชธรรม หลกอนทภาษ สปปรสธรรม 7 และกศลกรรมบถ 10 หลกธรรมเหลานจะสามารถเปนหลกเกณฑหรอบรรทดฐานของผใชกฎหมายในการน ามาใชสนบสนนหลกกฎหมายดงกลาวไดเปนอยางด ทงนหากนกกฎหมายไทยไดเขาใจและค านงถงหลกธรรมในทางพระพทธศาสนาน จะท าใหการใชหลกกฎหมายทวไป ทจะน ามาปรบใชกบคดมความยตธรรม ถกตอง และมความสมบรณมากยงขน

DPU

จ

Thesis Title The Application of the Buddhist Dhamma to Support the General LegalPrinciples According to the Civil and Commercial Code

Author Wanchai SaengsuwanThesis Advisor Prof. (Special) Jaran PhakdithanakulDepartment Law (Private and Business Law)Academic Year 2006

ABSTRACT

This thesis aims to study the criteria in applying general legal principles according to the Civil and Commercial Code and to find out to what extent and in which occasion the said legal principles can be applied. The study is carried out by searching for the general legal principles which are inherent in the legal provisions of the particular Sections, starting from looking at the legal background, sources of law, history, and tradition, legal interpretations and the closure of legal loopholes. This is so that the intention and background of the general legal principles, which can be found, in all legal provisions can be acknowledged. The study also finds out whether or not there are any problems in applying the legal principles. It is carried out by the gathering of data from legal provisions, concepts, and theories including the court’s judgments pertaining to such issues from texts in both Thai and foreign languages. In this regard, the legal principles in other countries in applying general legal principles are compared with the principles in the adjudication of Thai courts.

These general legal principles do not belong to any one country; they are the principles of justice, consisted of reasoning and just, which are acceptable to all nations. When they are implemented, there are no rejections or objections. They may be written or unwritten, for example, the justice principles according to fairness based on the nature under the natural law. The general legal principles are not restricted; they may be Thai legal principles or foreign legal principles. They should be widely used. The intention in applying the said legal principles is to close legal loopholes in civil cases. These enforceable general legal principles should be acceptable to all and should be explainable with true reasoning. They cannot be changed.

DPU

ฉ

From the study, it is found that the general legal principles in other countries are widely applied using the same criteria as Thailand viz.: the application of general legal principles. However, the problems are that the enforcement of general legal principles by Thai courts is only in a limited area. In other words, the general legal principles cannot be comprehensively applied by the law users. Even though the law renders the power to use discretion to adjudicate the cases over a wide range, the law users or judges are unable to use the said legal principles. Since such legal principles are unwritten, they are reluctant to use their discretion. This is because they are concerned about making errors in their decisions of the cases brought before them. Nevertheless, Thai courts are gradually applying these general legal principles, but when compared with the quantity of cases brought into the courts, they have little opportunity to apply the general legal principles.

For legal enforcement in Thailand, where the Civil and Commercial Code is applied, the general legal principles permeate through nearly all Sections and the judges can apply them all the time according to the appropriateness and the facts, which are auditable. However, it is found that the general legal principles viz.: natural justice principles are one of the Buddha’s Teachings (Dhammas). Therefore, the general legal principles and Dhamma in Buddhism are compatible and employ these same principles. Since the law users or judges may not truly understand the Buddhist Dhammas, they fail to apply the said Dhammas as principles to fully assist the adjudication of the case based on these general legal principles. It seems that the law users or judges have no channels to apply these general legal principles to adjudicate the cases.

Given that there are related Buddhist Dhammas viz.: the Principle of Dasavidha-rajadhamma, the Principle of Inthapas, Suppurissadham 7 and Kusollakammabot 10. These Buddhist Dhammas can be used appropriately as principles or norms by the law users in order to apply and support the said legal principles. If the Thai lawyers understood and realized these principles in The Buddhist Dhammas, the application of general legal principles to these cases would be more precise and complete.

DPU

บทท 1บทน า

1.1 ทมาและความส าคญของปญหา

เนองจากประเทศไทยเปนประเทศทประชาชนสวนใหญนบถอศาสนาพทธและกฎหมายทใชในการปกครองประเทศกอนทจะประกาศใชประมวลกฎหมายแพงและพาณชย กจะอาศยหลกธรรมในทางพระพทธศาสนามาบญญตเปนกฎหมายในการปกครองประเทศตลอดมา ดงนนในปจจบนถงแมวาประเทศไทยไดใชประมวลกฎหมายแพงและพาณชยแลวกตาม แตในการปรบใชกฎหมายยงตองน าหลกความยตธรรมหรอหลกธรรมทางศาสนามาใชอยหลายมาตรา ดงนนนกกฎหมายจงควรหนมาใหความสนใจหลกธรรมในทางพระพทธศาสนาใหมากขน เพราะหลกธรรมในทางพระพทธศาสนาเปนเรองของความด ความยตธรรม เปนเรองของ เหต และ ผล และเมอครงสมยพทธกาล พระพทธเจากไดบญญตกฎหมายขนใชกบพระสงฆมากอน คอ พระวนย ดงนนจงพดไดวากฎหมายกบธรรมเกยวของและสมพนธกนมาตลอด ดงททานพระอสสชแสดงธรรมแกทานพระสารบตรวา “ธรรมะทงหลายยอมเกดจากเหต” กฎหมายกเปนเรองของ เหตผล คอ จตวญญาณของกฎหมาย1

(Reason is the spirit of law) แตหลกธรรมทเกยวของกบนกกฎหมายและนกปกครองโดยตรงนน คอ (1) หลกทศพธราชธรรม หลกธรรมในการปกครองประเทศ มผเขาใจวาทศพธราชธรรมเปนคณธรรมส าหรบราชาหรอกษตรย แตแททจรงแลว ธรรมทกขอเปนของกลางๆ ทใครๆ กสามารถน ามาประพฤตปฏบตได โดยทค าสอนหมวดนใชแสดงแกราชาหรอผปกครอง จงมชอวา “ราชธรรม” ซงมมากอนพทธกาล เมอพระพทธองคเสดจอบตขนกไดน ามาสงสอนสบมา เพราะทรงเหนวา เปนคณธรรมทจะกอใหเกดประโยชนสขแกผปฏบตไดอยางแทจรง และเนองจากคณธรรมดงกลาวม 10 ประการ จงนยมเรยกกนวา ทศพธราชธรรม2 มหลกสงสดในการปกครองอยวา “ปกครองโดยธรรม”

1 ประสทธ โฆวไลกล และประพฤทธ ศกลรตนเมธ. (2547). กฎหมาย ศลธรรม และความรบผดชอบ

ของนกกฎหมาย. หนา 47.2 พงษพร พราหมณเสนห. เลมเดม. หนา 90.

DPU

ดงพระบาทสมเดจพระเจาอยหวมกระแสพระบรมราชโองการทตรสวา “เราจะครองแผนดนโดยธรรม”3

ดงนนหลกทศพธราชธรรมจงเปนหลกการปกครองทไดน าเอาหลกธรรมในทางพระพทธศาสนามาใชเปนหลกเกณฑในการปกครอง จงควรทขาราชการทกฝาย ทงฝายตลาการ ฝายบรหาร และตลอดจนฝายนตบญญต ควรหนมาใหความสนใจใหมากขน

3 ช เจนพนส. (2493). “พระราชพธราชาภเษกสมรส พระราชพธบรมราชาภเษกและพระราชพธเฉลม

พระราชมณเฑยร.” ราชกจจานเบกษา (ฉบบจดหมายเหต). หนา 83.

DPU

2

ดงพระบาทสมเดจพระเจาอยหวมกระแสพระบรมราชโองการทตรสวา “เราจะครองแผนดนโดยธรรม”3

ดงนนหลกทศพธราชธรรมจงเปนหลกการปกครองทไดน าเอาหลกธรรมในทางพระพทธศาสนา มาใชเปนหลกเกณฑในการปกครอง จงควรทขาราชการทกฝาย ทงฝายตลาการ ฝายบรหาร และตลอดจนฝายนตบญญต ควรหนมาใหความสนใจใหมากขน (2) หลกอนทภาษ คอ หลกธรรมส าหรบผพพากษา ซงเปนแกนหรอรากฐาน (fundamental) ของผพพากษาและอยการ ในฐานะ ทเปนขาราชการและมหนาทโดยตรงทจะตองสรางความเปนธรรมใหกบประชาชน (3) กศลกรรมบถ 10ซงเปนธรรมส าหรบพนฐานความเปนคนดหรอทางแหงกศลกรรม ทางท าความด กรรมด อนเปนทางน าไปสความสขความเจรญหรอสคต (wholesome course of action) วาโดยขอธรรมสมบรณ (แปลตด เอาแตใจความ) เปนความสจรต คอ ประพฤตด ประพฤตชอบ ประพฤตถกตองตามคลองธรรมและสามารถใชกบบคคลทกหมเหลา คอ กายสจรต 3 เปนการประพฤตชอบดวยกาย 3 ประการ วจสจรต 4 เปนการประพฤตชอบดวยวาจา 4 ประการ มโนสจรต 3 เปนการประพฤตชอบดวยใจ ซงหลกธรรมเหลานจะเปนพนฐานใหเปนคนดสอดคลองกบพลเมองในประเทศไทยทสวนใหญ นบถอพระพทธศาสนา และแมประเทศไทยจะใชระบบประมวลกฎหมายหรอกฎหมายลายลกษณอกษรและการใชกฎหมายตองใชตามตวอกษรตามบทบญญตนนๆ แตตามความเปนจรงนน บทบญญตของกฎหมายเปนเพยงตวอกษรทแสดงออกซงความคด ตวบทมความส าคญกแตเพยงเปนเครองมอในการชขาดหาความแนนอนในการตดสนคดเทานน ตวหนงสอจงมใชกฎหมายอนแทจรง แตความคดทตวหนงสอแสดงออกตางหาก ทคอ กฎหมายทแทจรง4 ความจรงประการส าคญ กฎหมายกบ ความยตธรรมจะตองเปนสงเดยวกนแยกออกจากกนไมได เพราะความยตธรรมอยเหนอกฎหมายและมากอนกฎหมาย ดงนน ความยตธรรมจงเปนวญญาณของกฎหมาย (justice is the spirit of law) และการศกษากฎหมายควรศกษาใหซมซาบเขาไปในดวงจตและวญญาณของกฎหมาย (The spirit of the law) ดงนนการศกษากฎหมายควรศกษาใหเขาใจเปาหมายของนตศาสตร คอ ความยตธรรมการอบรมบมเพาะนกกฎหมายใหเขาใจวากฎหมายนนตองสรางความยตธรรม ไมใชท าลายความยตธรรมยตธรรมจงเปนทงเปาหมายและเนอหาสาระของนตศาสตร ไมใชตวบทกฎหมายแหงกฎหมาย ทเปนลายลกษณอกษรแตเพยงฝายเดยว ทงการท าความเขาใจกฎหมายตองใหความส าคญในความหมายของกฎหมาย ทเรยกวา “นตศาสตรแนวพทธ”5

3 ช เจนพนส. (2493). “พระราชพธราชาภเษกสมรส พระราชพธบรมราชาภเษกและพระราชพธ

เฉลมพระราชมณเฑยร.” ราชกจจานเบกษา (ฉบบจดหมายเหต). หนา 83.4 สมยศ เชอไทย ก (2549). ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย. หนา 9.5 พระธรรมปฎก. (2540). รวมค าบรรยายหลกวชาชพนกกฎหมาย. หนา 11-98.

DPU

3

หลกกฎหมายทวไป (The General Principle of Laws) ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยซงเปนหวใจหรอเปนรากฐาน (fundamental) ของการปรบใชกฎหมายไดทกกรณ และศาลสามารถใชดลพนจในการวนจฉยคดไดอยางกวางขวาง โดยการคนหาหลกกฎหมายทวไปในเรองนนอยหรอไมอยางไร อนเปนปญหาขอกฎหมายเชนกน ไมใชปญหาขอเทจจรงเปนหนาทของศาลทจะตองวนจฉยเองดวยความรของศาล6 ความรของศาลสวนนเองทผใชกฎหมายนอกจากจะมความรกฎหมายแลว ควรมความรทางธรรมประกอบดวย

ปญหาในการปรบใชกฎหมาย กคอ การทผใชกฎหมายมไดปรบใชกฎหมายใหเปนไปตามความมงหมายของกฎหมาย หรอไมสนทใจทจะวนจฉยนอกเหนอไปจากตวอกษร หรอไมมชองทางทจะน าความเปนธรรมทเรยกวาหลกธรรมทางพระพทธศาสนามาใชสนบสนนหลกกฎหมายทวไป เพอใหเกดความเปนธรรมมากขน ทงทหลกกฎหมายทวไปและหลกธรรมเปนหลกเดยวกน ทงนอาจเปนเพราะไมมความเขาใจในเรองดงกลาว และจากกฎหมายทบญญตขนบางครงเกดปญหา โดยไมค านงถงความยตธรรมตามธรรมชาต (natural justice) ปรชญาทฤษฎกฎหมายและธรรมศาสตรโดยนกกฎหมายควรรวากฎหมายมความสมพนธอยกบศลธรรม อยางนอยมาตรฐานขนต าในเรองศลธรรมของคนไทยเปนสงทดงาม หากแตการลอกเลยนกฎหมายฝรง ไมวาจากระบบกฎหมายจารตประเพณ(Common Law) หรอ กฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law) โดยไมไดประยกต หรอค านงถงวญญาณประชาชาตของสงคมไทย ไมไดค านงถงวถชวต หรออยางนอยมาตรฐานเบองตน (ขนต า) ในเรองศลธรรมของคนไทย ท าใหกฎหมายของบานเมองของไทยไดรบการวพากษวจารณ และเปนปญหาในการบงคบใชตลอดมา7 ทงทกอนจะไดบญญตประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ประเทศไทย ไดใชคมภรพระธรรมศาสตรในการปกครองบานเมอง ดวยเหตผลวากฎหมายกบธรรมเปนเรองเดยวกนทแยกจากกนมได กฎหมายจงจะเปนสงทสมบรณสงสด หรอกลาวอกนยหนงวาเปน กฎหมายธรรมชาตดงทไดกลาวมาแลววา แมประเทศไทยจะไดประกาศใชประมวลกฎหมายแพงและพาณชยเปนกฎหมายของประเทศแลวกตาม แตยงไดบญญตหรอกลาวถงหลกธรรมดงกลาวแทรกอยโดยทวไป เชน เรองหลกสจรต หลกกฎหมายยตธรรม หลกความยนยอม หลกความศกดสทธแหงสญญา หลกกฎหมายทวาดวยความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน และหลกกฎหมายทวา ไมมกฎหมาย ไมมโทษ (อาญา) เปนตน

6 จรญ ภกดธนากล ก (2549). กฎหมายลกษณะพยาน. หนา 51.7 วชช จระแพทย. (2549, 2 ตลาคม). “การออกกฎหมายในกรอบของจรยธรรมและศลธรรม.” ขาวสด.

หนา 23.

DPU

4

การบญญตกฎหมายกตามหรอการน ากฎหมายมาปรบใชกบประชาชนตองใหเกด ความเปนธรรมโดยค านงถงหลกนตธรรมตามประเพณการปกครองของประเทศเปนส าคญ หากนกกฎหมายมความรและความเขาใจหลกเกณฑแกนแทของกฎหมายทมรากฐานมาจากศลธรรมแลวจะสามารถน าหลกเกณฑหรอแนวคดดงกลาวมาปรบใชประกอบการพจารณาเพอใหเกดความเปนธรรม และแนวคดดงกลาวนยงสอดคลองกบแนวความคดตามหลกเศรษฐศาสตรแนวพทธของอ.เอฟ. ชเมกเกอร(E.F.Schumacker) นกเศรษฐศาสตรชาวเยอรมนผมชอเสยง และของพระธรรมปฎก (ประยทธ ปยตโต)พระเถระผมชอเสยงของประเทศไทย ทไดรบการยกยองทงในประเทศและตางประเทศ8 มความรอบรและแตกฉานในเรองธรรม และยงไดยนยนวากฎหมายตองมาจากธรรม ดงนนเมอทงปราชญและผรทงหลายยงใหความส าคญกบหลกธรรมในทางพระพทธศาสนา จงควรจะน าหลกธรรมในทางพระพทธศาสนาดงทกลาวมาใชสนบสนนหลกกฎหมายทวไป เพอแกปญหา เพอใหเกดความยตธรรมและความเปนธรรมมากยงขน

1.2 วตถประสงคของการวจย

1.2.1 เพอศกษาใหทราบถงหลกเกณฑ แนวความคด เจตนารมณ และทฤษฎของการใชหลกกฎหมายทวไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

1.2.2 เพอศกษาหลกธรรมในทางพระพทธศาสนาวา มหลกธรรมใดบางทสามารถน ามาใชสนบสนนหลกกฎหมายทวไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

1.2.3 เพอศกษาวเคราะหการน าหลกพระพทธศาสนามาใชกบหลกกฎหมายทวไปวาสามารถน ามาใชสนบสนนไดหรอไมอยางไร และเมอน ามาใชแลวจะกอใหเกดความยตธรรม ในการวนจฉยคดอยางไร

1.2.4 เพอใหผศกษากฎหมายไดเหนความส าคญดานคณธรรม และหนมาสนใจเรองจรยธรรม คณธรรม และปรชญาใหมากขน และใหนกกฎหมายรบรความหมายของนตศาสตรแนวพทธ ซงจะสามารถน าหลกธรรมในพระพทธศาสนามาใชสนบสนนหลกกฎหมายทวไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยได เพอใหเกดความเปนธรรมมากขน

8 สมพร เทพสทธ. (2548). เศรษฐกจพอเพยงตามแนวพระราชด าร. หนา 33-38.

DPU

5

1.3 สมมตฐานของการวจย

กอนทจะไดประกาศใชประมวลกฎหมายแพงและพาณชยนน ประเทศไทยไดใชกฎหมายโดยไดรบอทธพลมาจาก คมภรพระธรรมศาสตร ซงจะใชหลกธรรมทางศาสนาพรามณและพระพทธศาสนามาเปนกฎหมายในการปกครองประเทศ เมอไดประกาศใชประมวลกฎหมายแพงและพาณชย เปนกฎหมายของประเทศ ซงเนอหาสวนใหญไดเอาแบบอยางมาจากประเทศตะวนตก แตยงมบทบญญตหลายมาตราทไดน าหลกความยตธรรมมาบญญตไว เชน เรองหลกสจรต หลกเกยวกบความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน หลกความยนยอม หลกกฎหมายยตธรรม เปนตน แมบทบญญตดงกลาวจะไมไดบญญตไวโดยตรงวาอะไรคอความยตธรรมกตาม แตในการปรบใชกฎหมายผใชกฎหมายหรอศาลไดน าความยตธรรมดงกลาวมาใชในรปแบบของหลกกฎหมายทวไป ซงใชได ทกสถานท ทกเวลา ไมเปนการลาสมย โดยมงใหเกดความยตธรรมและความเปนธรรมตอสงคม ดงนน หากน าหลกธรรมในทางพระพทธศาสนามาใชสนบสนนในการวนจฉยคดของศาลในฐานะผใชกฎหมายจะท าใหเกดความเปนธรรมขน หรอกลาวอกนยหนงวา การน าหลกธรรมดงกลาว มาใชนนเปนการชวยสนบสนนหลกกฎหมายทวไปใหเกดความยตธรรมมากขนไดทางหนง

1.4 ขอบเขตของการวจย

เปนการศกษาเกยวกบปรบใชหลกกฎหมายทวไปในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทยและน าหลกธรรมในทางพระพทธศาสนา คอ ทศพธราชธรรม หลกอนทภาษ และ กศลกรรมบถ 10มาใชสนบสนนหลกกฎหมายทวไป ทงนเพอใหผใชกฎหมายมความเขาใจกฎหมายและหลกธรรมอนจะกอใหเกดความเปนธรรมและความยตธรรมมากยงขน

1.5 วธด าเนนการวจย

วทยานพนธนเปนการศกษาและคนควาวจยเชงเอกสารโดยการรวบรวมและวเคราะหขอมลจากเอกสารตางๆ หนงสอค าอธบายกฎหมาย งานเขยน และบทความของผทรงคณวฒ ทางดานกฎหมายตางๆ ค าพพากษาศาลฎกา วทยานพนธ บทบญญตของกฎหมายตางๆ เชน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง เปนตน

DPU

6

ศกษาวเคราะหอยางเปนระบบ เปรยบเทยบกฎหมายของตางประเทศทงระบบกฎหมาย ลายลกษณอกษร (Civil law) และระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common law) เชน ประมวลกฎหมายแพงของประเทศสวสเซอรแลนด ประมวลกฎหมายแพงของประเทศสเปน ประมวลกฎหมายแพงของประเทศโปรตเกส บทบญญตวาดวยการแปลและใชกฎหมายของประเทศอตาลศกษาแนวคดตามหลกนตปรชญาของส านกกฎหมายธรรมชาต และศกษาคนควาจากหนงสอธรรมะจากเอกสารค าอธบายหลกธรรมทางศาสนาพทธและเอกสารเผยแพรทางธรรมะ

1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ

1.6.1 ท าใหทราบความเปนมา เจตนารมณ แนวความคดในการบญญตประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทย

1.6.2 ท าใหทราบและเขาใจบทบญญตประมวลกฎหมายแพงและพาณชยในเรองทเกยวของกบหลกกฎหมายทวไปไดชดเจนยงขนวาสามารถน ามาปรบใชในกรณใดบาง

1.6.3 ท าใหทราบถงแนวคดของศาลวา กรณทกฎหมายบญญตไวไมชดเจน ไมแนนอนศาลจะมชองทางน าหลกกฎหมายทงไปมาปรบใชอยางไรและใชหลกกฎหมายอะไรมาปรบใช

1.6.4 ท าใหทราบถงความสมพนธในแนวความคดหรอเจตนารมณของหลกกฎหมายทวไปกบแนวความคดหรอเจตนารมณของหลกธรรมทางพทธศาสนาทจะน ามาใชสนบสนน หลกกฎหมายทวไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

1.6.5 ท าใหทราบถงความสมพนธในแนวความคดหรอเจตนารมณของหลกกฎหมายทวไปกบแนวความคดหรอเจตนารมณของหลกธรรมทางพระพทธศาสนาทจะน ามาปรบใชกนไดอยางกลมกลน ทงนเพอใหเกดประโยชนและความยตธรรมมากขนตลอดจนใหเกดมาตรฐานทางศลธรรมอนเปนบรรทดฐานกฎหมายทสงคมยอมรบตอไปอยางไร

1.7 นยามศพทเฉพาะ

“หลกกฎหมายทวไป” หมายความวา “หลกแหงความยตธรรมอนเปนทยอมรบและน ามาใชบงคบได” กลาวคอ หลกกฎหมายทวไปทไดรบการยอมรบและน าไปใชบงคบนน จะตองมความยตธรรมสามารถอธบายได และมเหตผลทแทจรง ไมอาจเปลยนแปลงเปนอยางอนได หรอกลาวอกนยหนงวาหลกกฎหมายทวไปไมใชกฎหมายของประเทศใดประเทศหนง แตเปนหลกแหงความยตธรรม

DPU

7

ซงประกอบดวยเหตผล มความยตธรรม เปนทยอมรบและน าไปใชปฏบตโดยไมอาจปฏเสธหรอโตแยงซงอาจจะเปนกฎหมายลายลกษณอกษรหรอไมเปนลายลกษณอกษรกได9

“หลกธรรมในทางพระพทธศาสนา” หมายความวา หลกความเปนไปของโลก พระพทธศาสนาเนนความจรงทเกดขนกบโลก การเกดดบ ไมมงเนนความสบาย พระพทธศาสนาสอนใหมงเนนในสวนทโลกก าลงด าเนนอยเกยวของกบระบบทงมวล เราอยในจกรวาล กยอมด าเนนตามระบบของจกรวาล เราอยในโลกกยอมด าเนนตามระบบของโลก ทกอยางลวนเกยวของกบธรรมชาต ธรรมชาต กคอ ระบบทกอยางพวพนกบระบบ พระพทธเจาสอนใหรจกระบบ และ อยบนระบบไดอยางเปนสข รทนระบบด าเนนอยในระบบไดอยางเปนสข ไมระแวงกบระบบ แตสามารถอยในขณะทระบบก าลงกลนแกลงเราได อยกบธรรมชาตไดอยางเปนสข รทางพนจากทกขหรอ พนจากระบบไดในทางทถกตองเหมาะสม นคอ หลกธรรมในพระพทธศาสนาทแทจรง ทถกตอง10

9 ประสทธ โฆวไลกล ก (2548). กฎหมายแพงหลกทวไป. หนา 39.10 วกพเดย สารานกรมเสร. จาก http://www.th.wikipedia.org

DPU

บทท 2บอเกดของกฎหมายกบนตศาสตรแนวพทธ

เนองจากความคดในเรองการน าหลกธรรมในทางพระพทธศาสนาไปใชสนบสนนหลกกฎหมายทวไปเปนความคดทอยบนพนฐานทางทฤษฎกฎหมายมาอธบาย โดยในหวขอน เปนการน าเสนอวาดวยเรองบอเกดของกฎหมาย ความหมายของกฎหมายโดยเฉพาะผวจยไดเสนอความหมายของกฎหมายในความหมายของ นตศาสตรแนวพทธ และการเปรยบเทยบของส านกความคดทางกฎหมาย 2 ส านก คอ ส านกกฎหมายฝายบานเมอง และ ส านกกฎหมายธรรมชาต ในมมมองของกฎหมายและศลธรรม ดงนน จงจ าเปนตองมความรพนฐานทางทฤษฎมาอธบายวา หลกกฎหมายทวไปมสถานะและบอเกด ภมหลงแนวความคดอนมประวตภมหลงมาจากอทธพลทางพระพทธศาสนาอยางไร และกฎหมายทถกตองนนควรจะมจดมงหมายสอดคลองกบธรรมชาตของมนษย และเขาถงธรรมทเปนพนฐานของกฎหมาย กจะกลายเปนนตศาสตรทแทจรง ดงน

2.1 ความเบองตน

มนษยเปนสตวสงคม (Social animal) หมายความวา มนษยนยมทจะอยเปนพวกรวมกนเรมจากครอบครวกลายเปนเผา หรอกลมชนจนมฐานะเปนประเทศเปนเหตใหสงคมมนษยตองตดตอสมาคม แลกเปลยนปจจยอนจ าเปนในการด ารงชพ สงผลใหสมาชกในสงคมเกดความขดแยง และกระทบกระทงกนเองจนอาจน าไปสความไมสงบเรยบรอยขนได จงเกดความจ าเปนตองสราง “ระบบควบคมสงคม” ซงเปนระเบยบแบบแผนความประพฤตส าหรบการปฏบตตอกน แลวคอยๆ พฒนาและเจรญขนจนมลกษณะตางกนไป เชน ศลธรรม ขนบธรรมเนยม จารตประเพณ ศาสนา และกฎหมาย ทงน เพอควบคมความประพฤตของสมาชกในสงคม และรกษาความสงบเรยบรอยของสงคมไมใหวนวาย จนกลาวไดวา ทใดมสงคม ทนนมกฎหมาย (UBI SOCIETAS,IBI JUS)

กฎหมายในสงคมบรรพกาลอยในรปของขนบธรรมเนยมประเพณ และค าสอนทางศาสนาและเหนไดตามแนวความคดของส านกกฎหมายประวตศาสตร ทเชอวากฎหมายเปนสงทถกคนพบจากจตวญญาณของประชาชน

DPU

9

ดงนน การศกษาประวตศาสตรกฎหมายจะท าใหทราบถงแนวความคดในชวงสงคมชมชนในยคนนๆ วามความเชอหรอวถชวตทแตกตางกนออกไป อาท ในสมยโรมนมการน าเอาจารตประเพณมาเขยนเปนกฎหมายสบสองโตะ ซงมประโยชนตอการทผน าชมชนจะใชเปนเครองมอวางระเบยบสมาชกในชมชนนนๆ และเมอมขอโตเถยงระหวางสมาชกในชมชน กสามารถน าจารตประเพณ ทเปนลายลกษณอกษรมาวนจฉยชขาดได ซงในระยะเรมแรกจะเขยนขอความทจารกบนแผนหน ศลาจารก ใบขอย ใบลาน จนกระทงมการพมพบนกระดาษอยางปจจบน กฎหมายจงมบทบาทส าคญทจะก าหนดขอบเขตความประพฤตปฏบตของพลเมองหรอประชากรในชาตนนๆ ประวตความเปนมาและววฒนาการทางกฎหมายจะเรมขนจากหลกพนฐานจนน าไปสกฎหมายทมความสลบซบซอน ขนเรอยๆ ซงแปรเปลยนไปตามสงคมทเจรญ ดงนน แมกฎหมายจะตองมการแกไขเปลยนแปลง ใหทนความเจรญทางเทคโนโลยอยางไร กฎหมายกยอมมหลกทจะด ารงไวซงความยตธรรมและยอมสอดคลองกบหลกศลธรรม โดยเฉพาะกฎหมายไทยกมความสอดคลองกบหลกศลธรรม ในพระพทธศาสนา ในฐานะทพลเมองของประเทศไทยสวนใหญนบถอพระพทธศาสนา และม พระพทธศาสนาเปนศาสนาประจ าชาตและเปนสวนใหญเมอเกดคดความทไมอาจจะหาตวบทกฎหมายทก าหนดไวโดยเฉพาะได จงตองวเคราะหถงถอยค าและเจตนารมณของกฎหมาย เชน กรณไมสามารถจะน าเอาเหตผลและหลกกฎหมายบทใดมาสนบสนนคดได ศาลกตดสนใจตามใจชอบไมได จงตองน าหลกกฎหมายทวไปมาปรบใช

“หลกกฎหมายทวไป” ซงอยในมาตรา 4 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยนน หมายความถง หลกกฎหมายสวนบญญต (Droit Positif) คอ กฎหมายซงมอยแลวแตยงมไดตราขนเปนลายลกษณอกษรเทานน สวนค าวา “ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป” ในสมยกอนเรยกวา “ธรรมศาสตร” ไดยมมาจากศพทภาษาองกฤษทวา “Jurisprudence” ทแปลมาจากภาษาองกฤษทวา “Principle of Jurisprudence” ซงมผแปลวา หลกความรในทางธรรมะหรอในสงทเปนธรรม ศาสตราจารย ดร.ธระ ศรธรรมรกษ เหนวา วชาความรเบองตนเกยวกบกฎหมายนใกลเคยงมากกบหนงสอกฎหมายเลมหนง ซงเปนวชาต าราเรยนขนตนในทางกฎหมายของประเทศฝรงเศส คอ “Introduction a La Science du droit” (ใชในภาษาองกฤษวา “Introduction to the science of law”) อนเปนวชา ทจะตองศกษากอนทจะศกษาถงเนอความของกฎหมายตอไป1 อยางไรกด ในปจจบนนกนตศาสตรไทยหลายทานไดใหค านยามวชาความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป พอสรปไดวา “วชาความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป เปนวชาทมงจะศกษาถงหลกเกณฑทวไปทเปนรากฐานและความรสกนกคดในการกอใหเกดกฎหมายขนซงแตกตางกนไปตามระบบกฎหมายของแตละประเทศ เพอเปนพนฐาน

1 ธระ ศรธรรมรกษ และคณะ. (2539). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป. หนา 2.

DPU

10

ในการศกษากฎหมายลกษณะตางๆ หรอกฎหมายเฉพาะไดงายและสะดวกขน”2 ในลกษณะ 1 บทเบดเสรจทวไปนน มบทบญญตทวไป เชน มาตรา 5 ซงบญญตวา “ในการใชสทธแหงตนกด ในการช าระหนกด ทานวาบคคลทกคนตองกระท าโดยสจรต” บทบญญตนเปนหลกธรรมศาสตร เพราะเปนหลกทวไปและใชบงคบแกนตกรรมทกชนด และในทางปฏบตกใชหลกนบงคบ ไมเฉพาะแตเพยงในเรองนตกรรมเทานน แตใชบงคบตลอดถงการกระท าตามนตนยทกชนด

ฉะนน จงพงสงเกตไววา ค าวา “หลกทวไป” ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 1 นน แตกตางกบหลกทวไปทมอยในความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป (ธรรมศาสตร) ค าวา “ความรทวไป” มความหมายถงการศกษาทวไปในเรองตางๆ ซงมอยในวชาใดวชาหนง ถาวชานนคอ วชากฎหมาย การศกษานนกตรงกบวชา “ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป” (ธรรมศาสตร)

ส าหรบกฎหมายสวนบญญตนน ยอมปรากฏเปนตวบทกฎหมายหรอจารตประเพณ ซงส าคญมากบางนอยบาง บางทรวบรวมไวแหงเดยว เรยกวา “Corpus” แตโดยมากแยกไปอยในประมวลกฎหมายหรอในพระราชบญญต หรอในกฎขอบงคบตางๆ ผทเรยนรแตเฉพาะตวบทบญญตเหลานจะนบวาเปนผรกฎหมายอยางบรบรณไมได เพราะจะไมหยงรไดวาบทบญญตเหลานมความประสงคอยางไร เหตใดบทบญญตเหลานจงใชบงคบแกบคคลทกคน หรอเหตใดจงปองกนผลประโยชน ของบคคล และยอมไมทราบวาขนาดแหงการบงคบและปองกนมอยเพยงใด ซงเทากบไมรถงวถ และความประสงคอนแทจรงของตวบทกฎหมาย เมอเปนเชนนการใชกฎหมายยอมพลอยเสอมประโยชนอนดไปดวย

กฎหมายเขามามบทบาทในการก าหนดทศทางวางกรอบใหผอยใตบงคบตองปฏบต ตามกรอบแหงกฎหมายนกกฎหมาย จงควรมบทบาทในการเปนผชน าความถกตองเปนธรรมในสงคมยงในฐานะทเปนผพพากษา หากมความรความเขาใจในหลกธรรมในทางพระพทธศาสนาจะมประโยชนอยางมาก ประการแรก กเพอจะมความเปนตวของตวไมพายแพแกกเลส ประการทสอง เมอผพพากษาตองเผชญกบสงคมตองประกอบไปดวยความรทางธรรม ซงเปนพนฐานของความยตธรรมจะตองแตกฉานในทางธรรมะจนแสดงออกใหสงคมเหนโดยประจกษไมทางใดกทางหนงวาเปนผประกอบอยดวยธรรม คอ มความรในทางธรรมและมการปฏบตธรรมซงจะเปนผลดแกกนทงสองฝาย คอ ทงฝายผพพากษาและฝายสงคม คอ ประชาชนทวไปทจะเขามาเกยวของกบผพพากษา ประการทสาม เพอมอดมคตวางจตใจใหถกวธในการท างาน3 โดยศาสตราจารย จรญ ภกดธนากล แนะขาราชการกระทรวงยตธรรมควรยดหลกธรรมค าสอนทางพระพทธศาสนาน ามาปรบใชในการปฏบตงาน

2 วณฎฐา แสงสข และฐตพร ลมแหลมทอง. (2549). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป. หนา 1-2.3 พทธทาสภกข. (2549). คมอพทธธรรม (ฉบบสมบรณ). หนา 3-5.

DPU

11

เพอลดความเบยงเบนพฤตกรรมการปฏบตตนใหอยในกรอบจรยธรรมและเพอสรางใหการท างาน มประสทธภาพ กระทรวงยตธรรมไดการประกาศมาตรฐานทางคณธรรมและจรยธรรมของขาราชการและเจาหนาทส านกงานรฐมนตร และส านกงานปลดกระทรวงยตธรรม เพอเปนการสรางจตส านกทดยดมน และยนหยดทถกตอง ชอบธรรมในการปฏบตหนาทอยางมประสทธภาพ เพราะจตใจคนเรา มปจจยทเขามามผลกระทบใหพฤตกรรมของคนเราเบยงเบนไป อาท ความอยากได ความโลภ โมหะ โทสะ อวชชา ความไมรถกผด เปนตน หากมความอยากไดใครด มความโลภ อยากทจะเหนอมนษยทรนแรง กจะท าใหเกดโทสะเปนพฤตกรรมเบยงเบนเมอไมไดอยางทใจอยาก เพราะฉะนนเราควรรกษากรอบของพฤตกรรมไว ควรยดหลก 3 หลกการ คอ หลกการครองตน ตองรกษาตนใหอยรอดปลอดภยจากสงชวราย ยดมนในศลธรรม ละเวนความชว ด ารงชวตภายใตพนฐานของความพอด ไมยดมนในลาภ ยศ สรรเสรญ และความสข เพราะยอมมความเสอมเปนของคกน หลกการครองคนใหยดมนในสงคหวตถ 4 ตอปวงประชาและเพอนรวมงาน หลกการครองงาน ยดมนในหลกอรยสจ 4 หลกสปปรสธรรม 7 หลกอทธบาท 4 “เพราะเราเหนกงจกรเปนดอกบว เราจงอยากไดกงจกรนน มาสวมหว และเพราะเหนวามนสวยงาม กงจกร คอ อ านาจ หลงในยศถาบรรดาศกด เปนการเขาใจผดมองไมเหนโทษภยของกงจกร อยากไดใครด น าไปสพฤตกรรมทเบยงเบน เพราะฉะนนเราตองรจกครองตนใหอยในกรอบของศลธรรม จรยธรรม คณธรรมทดและหลกธรรมทางพระพทธศาสนา”4

2.2 บอเกดของกฎหมาย

ความหมายของค าวา “บอเกดของกฎหมาย” ปรด เกษมทรพย อธบายค าวา บอเกดของกฎหมายในภาษาไทยตรงกบถอยค าในภาษาองกฤษวา “Source of Law” ภาษาเยอรมนวา “Rechtsquelle,” ภาษาฝรงเศสวา “Source de Droit” และภาษาลาตนวา “Fontes Iuris”5

โดยค าวา “Source” ตามพจนานกรมภาษาองกฤษไดแปลความตามตวอกษรวา การเกดขนหรอจดเรมตนของกระแสน าหรอแมน า6 หรอการพงขนหรอการเกดขน (Spring) น าพ หรอแหลง (Fountain) ดงเดม หรอเรมตน (Origin) ของกระแสน า7 หรอกคอ แหลงทน าพพงขนมาหรอเปนบอน าพ ฉะนนค าวา บอ หรอ Source จงเปนถอยค าทใชเปรยบเทยบเพอใหเกดภาพพจน คอ เมอเกดปญหาขนมาตองวนจฉยวาใครถกใครผด จะไปหากฎหมายจากทไหนมาตดสนชขาดคด ค าตอบ คอ ตองไปหา

4 จรญ ภกดธนากล ข (2548, 21 กนยายน). จาก http://www.moj.go.th/mojnews/NewsAll.php.5 ปรด เกษมทรพย ก (2526). กฎหมายแพง: หลกทวไป. หนา 16.6 O.C. Watson, ed. (1968). Longmans English Larousse. p. 1107.7 J.B. Foreman. (1968). Collins Double Book Dictionary and Encyclopedia. p. 466.

DPU

12

ทบอของมนเหมอนเชนการไปหาน า ถาไมรจกบอกหาน าไมพบฉนใด ในเรองของกฎหมายกเชนเดยวกนฉนนน เพราะหากหาบอเกดของกฎหมายไมไดแลว กไมรวาจะไปหากฎหมายจากทไหนมาชขาด ตดสนคดได

2.2.1 การแบงประเภทบอเกดของกฎหมายมนกกฎหมายในตางประเทศบางทานไดพยายามอธบายถงการแบงประเภท “บอ”

อนอาจสามารถคนหากฎหมายไดไว อาทเชน Sir John Salmond ไดแบงเปน 2 ประเภทใหญๆ คอ (1) บอเกดในทางรปแบบ (formal Sources) เปนอ านาจทไดรบการยอมรบนบถอในกระบวนการทางกฎหมาย คอ เปนเจตจ านง และอ านาจรฐทไดถกแสดงในศาลยตธรรมทมอ านาจบงคบ และสมบรณเปนกฎหมาย และ (2) บอเกดในทางเนอหา (Materiel Sources) เปนบอเกดทไมสมบรณ เปนกฎหมาย โดยสามารถแบงออกไดเปน (2.1) บอเกดในทางนตศาสตรโดยแท (Legal Sources) เปนบอเกดทถกรบรวาเปนกฎหมาย มอ านาจทไดรบการเคารพนบถอแตยงไมสมบรณเปนกฎหมาย และเปนทางเดยวทสามารถน ากฎเกณฑใหมๆ ทถกคนพบเขามาสกฎหมายได (2.2) บอเกดในทางประวตศาสตร (Historical Sources) เปนบอเกดในทางขอเทจจรงทมไดถกรบรวาเปนกฎหมาย ไมมอ านาจทไดรบการเคารพนบถอ ไมสมบรณเปนกฎหมาย และกอผลในทางความคดและอยางโดยออม8 ตอมา Herbert Felix Jolowicz ไดน ามาอธบายใหมโดยแบงออกเปน (1) บอเกดในทางรปแบบ คอเปนบอเกดในความหมายของบอเกดทสรางกฎเกณฑทางกฎหมายโดยเปนการรวมบอเกดในทางรปแบบกบบอเกดในทางนตศาสตรโดยแทของ Salmond เขาดวยกน และ (2) บอเกดในทางเนอหา คอ เปนประวตศาสตรกฎหมายของแตละระบบ หรอเทยบไดกบบอเกดในทางประวตศาสตรของ Salmond9

ตอมาหนงสอ Jurisprudence ของ Salmond ไดถกแกไขใหมโดยไดตดการแบงบอเกดของกฎหมายในทางรปแบบกบในทางเนอหาออก แลวแกเปน บอเกดในทางนตศาสตรโดยแท กบ บอเกดในทางประวตศาสตร แทน โดยยงคงค าอธบายในสองเรองดงกลาวไวเหมอนเดม นอกจากการแบง 2 แบบขางตนแลว10 ไดแบงบอเกดของกฎหมายออกเปน (1) บอเกดในแนวดง (Downwards) คอ กฎหมาย

8 Sir John Salmond. (1924). Jurisprudence. pp. 164-167, 170.9 H.F. Jolowicz. (1963). Lectures on Jurisprudence. pp. 193-194.10 Sir John Salmond. (1947). Jurisprudence. pp. 151-156. หนงสอ Jurisprudence ของ Salmond ตงแต

การพมพครงท 1-7 (ค.ศ. 1902, 1907, 1910, 1913, 1916, 1920, 1924) เปนงานเขยนของเขาเอง สวนการพมพครงหลงจากนนไดถกแกดงน การพมพครงท 8 (ค.ศ. 1930) ถกแกไขโดย C.A.W. Manning การพมพครงท 9 (ค.ศ. 1937)ถกแกไขโดย J.L. Parker และในการพมพครงท 10 (ค.ศ. 1947) โดยเฉพาะในเรองทผเขยนกลาวถงอยนไดถกแกไขโดย Glanville L. Williams

DPU

13

เกดมาจากเจตจ านงของผมอ านาจอธปไตยทอยในฐานะทสงกวาทางสงคมสงลงมา ซงตองการผสรางกฎหมาย กบ (2) บอเกดในแนวตง (Upwards) คอ กฎหมายเกดขนมาโดยตวของมนเองเปนอสระจากเจตจ านง ซงเปนการสรางกฎหมายโดยตวของมนเอง11 และ Edgar Bodenheimer ไดแบงบอเกดของกฎหมายออกเปน (1) บอเกดทมรปแบบ (Formal Sources) คอ บอเกดซงหาไดในความหมาย หรอ ขอความในทางทเปนรปแบบทปรากฏเปนรปรางในเอกสารทางกฎหมายทมอ านาจ เชน รฐธรรมนญพระราชบญญต พระราชก าหนด ค าสงทางปกครอง พระราชกฤษฎกา การกระท าทางกฎหมาย ขององคกรอสระหรอกงอสระ สนธสญญา และความตกลงทแนนอน และค าพพากษาบรรทดฐาน และ (2) บอเกดทไมมรปแบบ (Non-Formal Sources) คอ บอเกดในทางเนอหาทมผลตอการพจารณาในทางกฎหมาย ซงมไดถกยอมรบวามอ านาจ หรอ อยางนอยในความหมายทเปนรปแบบ และ เปนรปรางในเอกสารทางกฎหมายทถกท าใหเปนทางการ เชน มาตรฐานของความยตธรรม หลกการแหงเหตผล และการพจารณาถงเหตผลของเรองความเสมอภาคของปจเจกบคคล นโยบายสาธารณะ ความมนใจในทางศลธรรม ทศทางของสงคม และจารตประเพณ12

แตปรด เกษมทรพย ไดแบงบอเกดของกฎหมายออกเปน 3 ประเภทใหญๆ ตามประเภทของศาสตรอยางเปนระบบดงน

2.2.1.1 บอเกดในทางนตศาสตรโดยแท (legal Source) กลาวคอ เปนบอทแสดงถงรปลกษณะของกฎหมายทใชบงคบอยในปจจบน หรอ อาจเรยกวาเปน “กฎหมายของบานเมอง” (Positive Law) เชน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไทย มาตรา 4 ประมวลกฎหมายแพงประเทศออสเตรย มาตรา 7 ประมวลกฎหมายแพงมลรฐหลยสเซยนา มาตรา 21 ประมวลกฎหมายแพงประเทศอตาลในสวนของบทบญญตทวไป มาตรา 21 ประมวลกฎหมายแพงประเทศสเปน มาตรา 6 และประมวลกฎหมายแพงประเทศสวสเซอรแลนด มาตรา 1 เปนตน

โดยจะมรปลกษณะความเปนอยได 2 ลกษณะใหญ ๆ ดงน1) กฎหมายทบญญตขน (Enacted Law) คอ กฎหมายทเกดจาก

กระบวนการทางนตบญญต ซงผบญญตตองมอ านาจทชอบธรรมในการบญญตดวย โดยสามารถ แยกตามอ านาจผบญญตกฎหมายไดดงน (1) กฎหมายทมาจากนตบญญต เชน พระราชบญญต (2) กฎหมายทมาจากบรหารบญญต เชน พระราชก าหนด พระราชกฤษฎกา กฎกระทรวง และประกาศกระทรวง และ (3) กฎหมายทมาจากองคกรบญญต เชน ขอก าหนดวาดวยวธพจารณาคด

11 Sir Carleton Kemp Allen. (1964). Law in the making. p. 1.12 Edgar Bodenheimer. (1974). Jurisprudence the Philosophy and Method of the Law. p. 325.

DPU

14

รฐธรรมนญของศาลรฐธรรมนญ และเทศบญญตของเทศบาล เปนตน โดยทงหมดนปรากฏรปลกษณเปนกฎหมายลายลกษณอกษร

2) กฎหมายทมไดบญญตขน (Non-Enacted Law) คอ กฎหมายทมไดเกดจากกระบวนการทางนตบญญต หรอ มลกษณะเปนกฎหมายทมไดเปนลายลกษณอกษร โดยอาจมรปลกษณะเปนจารตประเพณ คอ กฎหมายทเกดขนจากการยอมรบวาสงทไดปฏบตกนมานาน เปนสงทถกตอง หรออาจมรปลกษณเปนหลกกฎหมายทวไป คอ กฎหมายทเกดมาจากความถกตองเปนธรรม ตามเหตผลของเรอง (Natur der Sache) ทตองเปนเชนนน

โดยบอเกดของกฎหมายในประเภทนเปนบอเกดของกฎหมายทส าคญ ยงทสด เพราะวาตองน ามาใชวนจฉยชขาดตดสนคด

2.2.1.2 บอเกดในทางนตศาสตรทางขอเทจจรง หรอ บอเกดในทางประวตศาสตร(Historical Source) กลาวคอ เปนบอทแสดงถงความเปนมาของกฎหมาย โดยปรากฏรปลกษณะ เปนการอธบายถงววฒนาการของกฎหมายในการเกดขน และในความเปลยนแปลงของกฎหมายในอดตโดยทวไป ซงบอเกดประเภทนมความส าคญแคเพยงเปนสงทชวยท าใหเกดความเขาใจทชดเจน ในบอเกดของกฎหมายในทางนตศาสตรโดยแท และมอาจน ามาใชวนจฉยชขาดขอพพาทได เชน การทประมวลกฎหมายแพงและพาณชยประเทศไทย มาตรา 4 ไดอางวามาจากประมวลกฎหมายแพงประเทศสวสเซอรแลนด มาตรา 11 กไมมผลท าใหสามารถน ามาตรา 1 แหงประมวลกฎหมายแพงประเทศสวสเซอรแลนดดงกลาวมาใชในกฎหมายประเทศไทยได เปนตน นอกจากนการทอางวามาตรา 4 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยประเทศไทยมาจากมาตรา 1 แหงประมวลกฎหมายแพงประเทศสวสเซอรแลนด กมไดชวยกอใหเกดความเขาใจทชดเจนขนตอหลกกฎหมายทวไป ทงนเพราะในมาตรา 1 แหงประมวลกฎหมายแพงประเทศสวสเซอรแลนดมไดบญญตถงหลกกฎหมายทวไปไว ฉะนนหลกกฎหมายทวไปจงเปนกฎหมายรบมาทไดน ารปแบบของตางประเทศเขามา ในระบบกฎหมายไทย โดยมไดรบมาจากมาตรา 1 แหงประมวลกฎหมายแพงสวสอยางทเขาใจกนมา13

2.2.1.3 บอเกดในทางนตปรชญา (Philosophical Source) กลาวคอ เปนบอทแสดงถงการศกษาตรกตรองเกยวกบกฎหมายในลกษณะทงมวล (As a Whole) หรอ เปนการตรกตรอง ทางนามธรรมชนสงในปญหาทางอภปรชญากฎหมาย (Metaphysics of Law) ทวากฎหมายคออะไร ซงเปนบอเกดทมรปลกษณะเปนทฤษฎกฎหมาย (Theory of Law) โดยสามารถแบงออกไดเปน 4 ประเภท

13 ปรด เกษมทรพย ก เลมเดม. หนา 17-19.

DPU

15

ตามส านกความคดทางกฎหมายได 4 ส านกความคด คอ ส านกความคดกฎหมายธรรมชาต ส านกความคดประวตศาสตร ส านกความคดกฎหมายบานเมอง และส านกความคดธรรมศาสตร ดงน

1) ส านกความคดกฎหมายธรรมชาต (Natural Law School) มความคดความเชอหลก 6 ประการ ดงน

(1) เชอวาโลกและจกรวาลเปนสงทมระบบระเบยบทางศลธรรม (Moral Order)

(2) เชอวาระบบระเบยบสากลเปนระบบแหงเหตผล (Ratio Reason) ทมนษยสามารถเขาถงไดดวยเหตผล และสตปญญา และระบบระเบยบสากลกมอยโดยภาวะวสย ไมขนกบเจตจ านงหรออ าเภอใจของมนษย โดยเรยกระบบระเบยบสากลนวา “กฎหมายธรรมชาต”

(3) เชอวาธรรมชาตของมนษย (Human Nature) เปนสงทมเหตผลสามารถรผดชอบชวด หรอ ระบบระเบยบทางศลธรรมได จงสามารถรกฎหมายธรรมชาตไดถาไดใชสตปญญาคนหาชวด หรอ ระบบระเบยบทางศลธรรมได จงสามารถรกฎหมายธรรมชาตไดถาไดใชสตปญญาคนหาโดยถกตอง

(4) เชอวากฎหมายของบานเมอง และกฎเกณฑทใชบงคบอยในสงคมมนษยมตนตอมาจากเหตผลของมนษย และเปนสวนหนงของระบบกฎหมายธรรมชาต

(5) เชอวาธรรมะ ความยตธรรม และศลธรรม เปนสงทมความสมพนธอยางใกลชดกบกฎหมายของบานเมอง ซงวชานตศาสตรตองคนควาใหเขาใจถงความสมพนธเหลานน

(6) เชอวาลกษณะของกฎหมายธรรมชาตเปนกฎเกณฑทวไป คอเปนจรงในทกสถานท และเปนนรนดร คอ เปนจรงตลอดไปทกยคทกสมย14

2) ส านกความคดประวตศาสตร (Historical School) มความคดความเชอหลก 3 ประการดงน

(1) เชอวากฎหมายเกดขนจากจตวญญาณของประชาชาต (Volksgeist)อนหมายถง ความรสกผดชอบชวดทมอยในชนชาตใดชาตหนง ซงเกดขนแตดงเดมเมอเรมตน ของชนชาต และววฒนาการไปตามกาลเวลา โดยไดรบการปรงแตง และววฒนาการจากขอเทจจรงตางๆในทางประวตศาสตรและภมศาสตร ฉะนนในแตละชนชาตจงมความรสกผดชอบชวด และทศนะคตตอความสมพนธประเภทตางๆ ของสงคมแตกตางกนไปตามสภาพของแตละชนชาต โดยจะแสดงออกมาในรปของภาษา ศลธรรม จารตประเพณ วฒนธรรม และกฎหมาย

14 ปรด เกษมทรพย ข (2539). นตปรชญา. หนา 308-309.

DPU

16

(2) เชอวากฎหมายเกดจากจตวญญาณประชาชาตในรปของกฎหมายชาวบาน (Volksrecht) แลวพฒนาไปสกฎหมายของนกกฎหมาย (Juristenrecht) สวนกระบวนการทางนตบญญตเปนแคเพยงกระบวนการทอนสนธของวชานตศาสตร คอ เปนแคเพยงการบนทก ผลงานของนกนตศาสตรเทานน

(3) เชอวาการศกษากฎหมายมควรตดขาดจากประวตศาสตรความเปนมาคอ ใหใชความรทางประวตศาสตรภาษามาประกอบกบตรรก (Logic) ทเปนวธคดแบบนกกฎหมายเรยกวา “Historical Juristic Method”15

3) ส านกความคดกฎหมายบานเมอง (Legal Positivism) มความคดความเชอทส าคญ คอ เชอวากฎหมายเปนค าสงของรฐาธปตย16 ตามมาอก 4 ประการ ดงน

(1) ยกยองวารฐเปนอ านาจสงสดไมอยภายใตกฎเกณฑใดๆ ทงสน(2) มองวากฎหมายเปนเรองของอ านาจมากกวาความถกผด ความชอบธรรม

ความไมชอบธรรม ความยตธรรม ความอยตธรรม เพราะค าวาค าสงเปนเรองของผมอ านาจเหนอบงคบผอยใตอ านาจ

(3) เมอมองวากฎหมายเปนเรองของอ านาจแลวผสงยอมจะสงอยางไรกไดกฎหมายจงมาจากเจตจ านง (Will) ของมนษยมากกวามาจากความถกตองเปนธรรม และเนอความของกฎหมายจะดชวอยางไรไมใชเรองทนกกฎหมายจะกาวลวงไปพจารณา

(4) เชอวากฎหมายเปนกฎเกณฑทแยกจากศลธรรมหรอเปนคนละเรองกบกฎเกณฑทางศลธรรม17

4) ส านกความคดธรรมศาสตร เกดมาจากแนวความคดทางทฤษฎวาดวยกฎหมายสามชน (Three Layer Theory of Law) ของปรด เกษมทรพย โดยมสาระส าคญหลก 5 ประการดงน

(1) มองวากฎเกณฑตางๆ ในขณะทยงไมทนปรากฏตวเปนรปเปนรางหรอในขณะทยงไมแพรหลาย มนษยแตละคนอยในระหวางการเรมปฏบตตามสงทตนเหนแลววาควรปฏบตหรอเปนสงทถกตองทตองปฏบตตามทางเชนนน โดยเกดมาจากความสามารถของมนษย

15 ปรด เกษมทรพย ข แหลงเดม. หนา 217 221 224 309-310.16 แหลงเดม. หนา 304. ค าอธบายในเรองนของปรด เกษมทรพย เปนแนวความคดตงแตสมยของ John

Austin ถง Hans Kelsen จากความเชอหรอค าสอนนกอใหเกดผลทส าคญทไดรบการปรบปรงโดย H.L.A. Hart เปนตนมาไมไดน ามารวมอยดวย เพอปองกนความสบสนทางความคด เพราะ Hart ไดน าเรองลกษณะภายใน ของสภาพบงคบทางกฎหมายมาอธบายเพมเตม โปรดด จรญ โฆษณานนท. (2532). นตปรชญา. หนา 75 77-78.

17 ปรด เกษมทรพย ข เลมเดม. หนา 305.

DPU

17

ทส าคญ 2 ประการ คอ “เหตผลในทางขอเทจจรง” (Factural Reason) หรอ ความสามารถทางสตปญญาในการจ าแนกแยกแยะขอเทจจรง หรอ เรยกวาเปนความสามารถในการจ าไดหมายรถงความแตกตาง ความเหมอน หรอ ความคลายคลงกนของสงตางๆ กบ “เหตผลในทางศลธรรม” (Moral Reason) หรอ ความสามารถในทางสตปญญาทจะรวาอะไรผดอะไรถก อะไรควรอะไรไมควร หรอกคอ มความรสกผดชอบชวด และการใชเหตผลในทางศลธรรมกประกอบดวย ประการแรก เรยกวา “เหตผลภายใน” คอ ความสามารถทางสตปญญาทมอยในพนจตใจของมนษยทสามารถรผดรชอบ และประการทสอง เรยกวา “เหตผลภายนอก” คอ ความสมพนธในบรรดาขอเทจจรงตางๆ ทเกดขนในสงคมภายนอก อนไดแก ความสมพนธในเรองกาลเทศะ หรอ เปนความสมพนธทประกอบดวยเวลา และสถานท เชอมโยงตอเนองซงกนและกนในสถานการณ หรอ เหตการณหนงอนมลกษณะเปนเรองๆ ไป โดยสถานการณ หรอ เหตการณเหลานนจะบงใหเหนในตวมนเองวาในสถานการณหรอเหตการณเชนนนอะไรถกอะไรผด ความสมพนธของโลกภายนอกทบงความถกผดในตวมนเองนเรยกวา “เหตผลของเรอง” (Natur der Sache) และในการใชเหตผลในทางศลธรรมกเปนการประสานระหวางเหตผลภายในกบเหตผลภายนอกเขาดวยกน โดยการใชเหตผลภายในไปเพงพนจความสมพนธทางขอมลตางๆ ทมอยในสถานการณภายนอกแลวจะมองเหนเหตผลภายนอก หรอ เหตผลของเรองขนและขอวนจฉยวาฝายใดถกฝายใดผดจะเกดขนโดยเหตผลภายในไปเพงพนจความสมพนธทางขอมลตางๆทมอยในสถานการณภายนอกแลวจะมองเหนเหตผลภายนอก หรอเหตผลของเรองขน และขอวนจฉยวาฝายใดถกฝายใดผดจะเกดขนโดยอตโนมตจากการเชอมกนระหวาง “เหตผลภายใน” กบ “เหตผลภายนอก”โดยมลกษณะเปนพลงขบทเกดขนเองโดยธรรมชาตทไมไดเรยนมาจากไหนและไมมใครสอน

นอกจากนนกกฎหมายชาวเยอรมนนามวา Heinrich Demburg อธบายถง “เหตผลของเรอง” วาในความสมพนธตางๆ ของชวตมนษยยอมจะมมาตร หรอ ระเบยบ ทมอยในตวของมนเอง อาจจะพฒนามากบางนอยบาง ระเบยบทสงสถตอยในเรองตางๆ น เรยกวา “เหตผลของเรอง” นกกฎหมายทใชความคดจะตองหนไปหาสงนอยเสมอ ในกรณทกฎหมายของบานเมองไมมกลาวถง หรอกฎหมายของบานเมองไมสมบรณหรอไมชดเจน18

และจากความสามารถของมนษยดงกลาว จงท าใหกฎเกณฑตางๆทปรากฏออกมามลกษณะเปนสากล คอ เปนลกษณะรวมของเผาพนธมนษย และมลกษณะเปนนรนดรคอ เปนลกษณะทสบตอกนลงมาของสายพนธมนษยอยางไมรจกจบสน

18 Edgar Bodenheimer. Op.cit. p. 362.

DPU

18

(2) จากความสามารถของมนษยในการวนจฉยถกผดดงกลาว เมอไดรบการปฏบตตามตดตอกนมาอยางสม าเสมอเปนเวลาชานาน จะเกดเปนผลกทแนบแนนอยในความส านกของคนในหมทปฏบตเชนนน ทสามารถเขาใจไดโดยสามญส านกของคนในหมทปฏบตเชนนน ทสามารถเขาใจไดโดยสามญส านกตามเหตผลธรรมดางายๆ ของสามญชน (Simple Natural Reason) จนกระทงตอมาตองยอมรบวาถกโดยไมตองมการวนจฉยใดๆ และเมอไดปฏบตมานานๆ เขาในทสดกกลายมาเปน “ขนบธรรมเนยมประเพณ” หรอ เปนความประพฤตทชนหมหนงทอยในสถานทแหงหนงถอเปนแบบแผนกนมาอยางเดยวกน และสบตอมานาน ถาใครในหมประพฤตออกนอกแบบกเปนผดประเพณ19 ตอมากคอยๆ พฒนาวธการบงคบใหเปนไปตามสงตางๆ เหลานนอยางมประสทธภาพมากขนเรอยๆ จนมลกษณะบงคบเปน “กฎหมายประเพณ” หรอ “กฎหมายชาวบาน” (Volksrecht) ในทสด และจากจดนทเปนเหตท าใหกฎเกณฑตางๆ ทปรากฏออกมามลกษณะแตกตางกนไป ในแตละเผาของมนษยตามสถานทตางๆ

(3) หลงจากทมนษยไดรจกและปฏบตตามกฎเกณฑบางอยางขางตนแลวตอมามนษยจงคอยๆ เรยนรถงความหมายของกฎเกณฑเหลานนพรอมกบการคอยๆ ปรงแตงกฎเกณฑและวธบงคบตามกฎเกณฑนนใหละเอยด และซบซอนยงขนจนกลายเปน “หลกกฎหมาย” หรอกฎเกณฑทตองใชเหตผลอนสลบซบซอนมากยงขนจงจะเขาใจหรอเขาถงได ซงตองอาศยผรมาชวยคดและไตรตรองจากกฎเกณฑ และเหตผลทสะสมอยเพอแสวงหากฎเกณฑทใชไดอยางเหมาะเจาะยงขน ดงนในตอนเรมตนหลกกฎหมายจงเกดมาจากการวนจฉยในปญหาขอพพาทของผทท าหนาทวนจฉยปญหาในคดขอพพาท (Judikaturrecht) ฉะนน ผทมหนาทในการวนจฉยปญหาในคดขอพพาท จงตองมหนาทในการศกษาคนควาหากฎเกณฑส าหรบเรองใหมๆ ทจะตองเกดขนดวยโดยการปรงแตงกฎเกณฑเดมใหละเอยดออนชดเจนยงขน หรอใชเหตผลชกน าตามความเชอเกยวกบความผดถก ในเรองนนๆ และเหตผลทนกกฎหมายน ามาใชนเรยกวา “เหตผลทางกฎหมาย” (Artificial Juristic Reason) ซงมไดเปนการก าหนดกฎเกณฑลงไปตามอ าเภอใจหรอตามใจชอบของตนเอง ดงนน การพฒนาขนดงกลาวจงท าใหกฎหมายละเอยดออนลกซงขนมาก จนเกดเปนศลปในการใช และ การตความกฎหมาย และในทสดไดกลายมาเปนวชานตศาสตรซงท าใหวชานตศาสตรเปนทงศาสตรและศลป และท าใหนกกฎหมายไดกลายมาเปนกลมคนทเปนตวแทนของชนทงชาต จงท าใหในชวงหลงหลกกฎหมายจงมาจากค าสอนของนกนตศาสตร (Gelehrtenrecht) เพราะฉะนนหลกกฎหมายทเกดขนจากการปรงแตงของเหตผลทางกฎหมายทงสองอยางนจงเรยกวาเปน “กฎหมายของนกกฎหมาย” (Juristenrecht)และจากจดนเองทท าใหเหตผลในทางกฎหมายแตกตางจากเหตผลในทางศลธรรม และขนบธรรมเนยม

19 เสถยรโกเศศ. (2506). วฒนธรรมและประเพณตางๆ ของไทย. หนา 44.

DPU

19

ประเพณทมมาแตเดม ทงนเพราะการใชเหตผลของนกกฎหมายไดเขาไปปรงแตงเหตผลในทางศลธรรม และขนบธรรมเนยมประเพณทมมาแตเดมใหละเอยดออนมากขน

(4) แมวามกฎหมายประเพณ และหลกกฎหมายมาใหใชเปนกฎหมายของบานเมองแลวกตาม แตการทสงคมมไดหยดนงในการพฒนาและมการเปลยนแปลงไปเรอยๆ ในตอนนเองสงคมจะรอใหเกดมการกอตวของกฎหมายประเพณอยมไดแลว เพราะไมทนกบเหตการณเฉพาะหนา และจะเปนการสายจนเกนการไปเสยกอน จงมความจ าเปนตองมการบญญตกฎหมาย ขนมาใหมนอกเหนอกฎหมายประเพณทมอยเดม ซงท าใหเกดการพฒนาในกระบวนการทางนตบญญตขนมา โดยเปนกระบวนการก าหนดหรอบญญตกฎเกณฑตามความมงหมายบางประการของมนษย โดยอาศย “เหตผลเทคนค” (Technical Reason) คอ วธการหรอกลวธทจะดดแปลงธรรมชาตมาใชประโยชนเพอความมงหมายบางประการ ดงนนกฎหมายทไดเกดขนในชนสดทายน จงเรยกวาเปน “กฎหมายเทคนค” (Technical Law)

(5) พฒนาการทางกฎหมายทงสามยคดงกลาวจนกลายมาเปน“กฎหมายสามชน” ไมอาจบงบอกไดวายคใดเกดขนหรอสนสดลง ณ เวลาใดหรอในยคสมยใด เพราะวาประวตศาสตรเปนกระบวนการทตอเนองกนเปนสายเดยว เปรยบเสมอนเปนกระแสธาร ทหารอยตะเขบมได นอกจากนกฎหมายของบานเมองทเปนลายลกษณอกษร โดยเฉพาะอยางยงประมวลกฎหมายมใชวาเปนกฎหมายเทคนคอยางเดยว หากยงมกฎหมายชาวบานและกฎหมาย ของนกกฎหมายผสมผสานรวมกนอยอยางผสมกลมกลนกนอกดวย20

ขอพจารณาบางประการทมตอหลกกฎหมายทวไปจากพนฐานความคดทางทฤษฎวาดวยบอเกดของกฎหมายดงทกลาวมาแลวขางตน

สามารถตงขอสงเกตเกยวกบหลกกฎหมายทวไปได 3 ทาง คอ บอเกดของกฎหมายในทางนตศาสตรโดยแท บอเกดของกฎหมายในทางประวตศาสตร และบอเกดของกฎหมายในทางนตปรชญา ดงน

1. ขอพจารณาในทางบอเกดของกฎหมายในทางนตศาสตรโดยแท ไดขอสงเกตดงน

1.1 หลกกฎหมายทวไปมสถานะเปนกฎหมายอยางหนงในบอเกดของกฎหมายในทางนตศาสตรโดยแททสามารถน ามาปรบใชแกคดได

1.2 หลกกฎหมายทวไปในฐานะทเปนบอเกดของกฎหมายในทางนตศาสตรโดยแทมไดปรากฏรปลกษณะเปนกฎหมายลายลกษณอกษร แตปรากฏเปนกฎหมายทมไดบญญตขน

20 ปรด เกษมทรพย ข เลมเดม. หนา 272-276.

DPU

20

จงนบไดวาเปนขอแตกตางทส าคญประการหนงทหลกกฎหมายทวไปมตอหลกกฎหมายลายลกษณอกษรหรอกฎหมายทบญญตขน

1.3 หลกกฎหมายทวไปไมจ าเปนตองไดรบการปฏบตกนมาเปนเวลานาน เหมอนดงเชนจารตประเพณ เพราะวาหลกกฎหมายทวไปมลกษณะเปนการคนหากฎหมายจากสจธรรมหรอสงทถกตองโดยตวของมนเองตามเหตผลของเรองทมาจากความสามารถของมนษยในสวน ทเปนเหตผล แตจารตประเพณมลกษณะเปนการคนหากฎหมายจากการแสดงออกทางพฤตกรรมของมนษยในเรองใดเรองหนงอยางเคยชน ทมาจากความสามารถของมนษยในสวนทเปนเหตผลผสมกบอารมณความรสก

1.4 หลกกฎหมายทวไปเปนการคนหาเบองตน คอ ตองคนหาหลกการ แหงเหตผลออกมาจากบทบญญตกฎหมายลายลกษณอกษรหลายๆ มาตรา เพอเปนการคนหาเหตผลของเรอง หรอหลกการทางกฎหมายทอยเบองหลงกลมมาตราเหลานน ในขณะทการเทยบบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงเปนการคนหาเหตผลของเรองเฉพาะในแตละมาตรา

1.5 หลกกฎหมายทวไปเปนการคนทางนามธรรมชนสง คอ การคนหาหลกการแหงเหตผลทอยนอกเหนอไปจากกฎหมายลายลกษณอกษรแลว แตการเทยบกฎหมายเปนการคนหาหลกการแหงเหตผลทอยในกฎหมายลายลกษณอกษร จงมฐานะเปนแคเพยงการใชกฎหมายลายลกษณอกษรอยางหนง

1.6 จดเรมตนแหงความเชอของบคคลวาเปนกฎหมาย กลาวคอ บคคล ยอมตองเชอวากฎหมายลายลกษณอกษรเปนกฎหมายเมอไดผานกระบวนการทางนตบญญตอนถกตองมาแลว และบคคลยอมตองเชอวาจารตประเพณเปนกฎหมายเมอไดผานการปฏบตทเคยชนสบตอกนมาเปนเวลาชานาน (Immemorial Time) แตในสวนของหลกกฎหมายทวไปบคคลยอมตองเชอวาเปนกฎหมายทนทเมอไดเหนสงทถกตองโดยตวของมนเองตามเหตผลของเรองแลววาตองเปนกฎหมาย21

21 เปนทนาคดอยเหมอนกนวาหลกกฎหมายทวไปตองมสงทยอมรบนบถอ(Authority) อยางทสมยศ เชอไทย

วาหรอไม กลาวคอ สมยศ เชอไทยอธบายวาถาไมม Authority กฎหมายกเกดขนไมได โดย Authority ประกอบดวย (1) ความมเหตผล (Reason) กบ (2) การปฏบตมาเปนเวลานาน (Tradition) แตจากลกษณะของกฎเกณฑทเปน หลกกฎหมายทวไปนน บคคลยอมตองเชอวาเปนกฎหมายทนท โดยอาศยแคความมเหตผลตามเหตผลของเรองเทานนจงไมจ าเปนตองรอการปฏบตมาเปนเวลานานแตประการใด โปรดด สมยศ เชอไทย ข (2541). ความรนตปรชญาเบองตน.หนา 202-203.

DPU

21

2. ขอพจารณาในทางบอเกดของกฎหมายในทางประวตศาสตร ไดขอสงเกต คอค าวาหลกกฎหมายทวไปเปนกฎหมายรบมาจากบทบญญตมาตรา 1 แหงประมวลกฎหมายแพงประเทศสวสเซอรแลนดอยางทเขาใจกนมาหากแตไดน ารปแบบของตางประเทศเขามาในระบบกฎหมายไทย

3. ขอพจาณาในทางบอเกดของกฎหมายในทางนตปรชญา ไดขอสงเกต 2 ประการดงน

3.1 หลกกฎหมายทวไปมแนวความคดพนฐานทางทฤษฎมาจากส านกความคดกฎหมายธรรมชาต และสามารถท าความเขาใจชดเจนขนโดยส านกความคดธรรมศาสตร กลาวคอ เปนการใชธรรมชาตของมนษยทส าคญ 2 ประการ คอ “เหตผลในทางขอเทจจรง” หรอความสามารถทางสตปญญาในการจ าแนกแยกแยะขอเทจจรง หรอ เรยกวาเปนความสามารถในการจ าไดหมายรถงความแตกตาง ความเหมอน หรอ ความคลายคลงกนของสงตางๆ กบ “เหตผลในทางศลธรรม” หรอความสามารถในทางสตปญญาทจะรวาอะไรผดอะไรถกอะไรควรอะไรไมควร หรอ กคอมความรสกผดชอบชวด และการใชเหตผลในทางศลธรรมกประกอบดวย ประการแรก เรยกวา “เหตผลภายใน” คอ ความสามารถทางสตปญญาทมอยในพนจตใจของมนษยทสามารถรผดรชอบ และ ประการทสองเรยกวา “เหตผลภายนอก” คอ ความสมพนธในบรรดาขอเทจจรงตางๆ ทเกดขนในสงคมภายนอก อนไดแก ความสมพนธในเรองกาลเทศะหรอเปนความสมพนธทประกอบดวยเวลาและสถานท เชอมโยงตอเนองซงกนและกน ในสถานการณหรอเหตการณหนงอนมลกษณะเปนเรองๆ ไป โดยสถานการณ หรอ เหตการณเหลานนจะบงใหเหนในตวมนเองวาในสถานการณหรอเหตการณเชนนนอะไรถกอะไรผด ความสมพนธของโลกภายนอกทบงความถกผดในตวของมนเองนเรยกวา “เหตผลของเรอง” (Natue der Sache) และในการใชเหตผลในทางศลธรรมกเปนการประสานระหวางเหตผลภายในกบเหตผลภายนอกเขาดวยกน โดยการใชเหตผลภายนอกไปเพงพนจความสมพนธทางขอมลตางๆ ทมอยในสถานการณภายนอกแลวจะมองเหนเหตผลภายนอกหรอเหตผลของเรองขนและขอวนจฉยวาฝายใดถกฝายใดผดจะเกดขนโดยอตโนมตจากการเชอมกนระหวาง “เหตผลภายใน”กบ “เหตผลภายนอก” โดยมลกษณะเปนพลงขบทเกดขนเองโดยธรรมชาตทไมไดเรยนมาจากไหน และไมมใครสอน จงท าใหสามารถรกฎหมายธรรมชาตได และท าใหกฎเกณฑตางๆ ทปรากฏออกมามลกษณะเปนสากล คอ เปนลกษณะรวมของเผาพนธมนษย และมลกษณะเปนนรนดร คอ เปนลกษณะทสบตอกนมาลงมาของสายพนธมนษยอยางไมรจกจบสน

DPU

22

3.2 หลกกฎหมายทวไปเปนแนวความคดทขดแยงตอส านกความคดกฎหมายบานเมองอยางมาก เพราะวาส านกความคดกฎหมายบานเมองคดวากฎหมายเปนเรองของค าสง แตหลกกฎหมายทวไปมไดเกดมาจากค าสงแตประการใด หากแตเปนความถกตองทมอยโดยตวของมนเองอยแลวตามเหตผลของเรองซงมจ าเปนตองมใครมาสงแตอยางใด

2.2.2 นตวธดานบอเกดของกฎหมายในเรองหลกกฎหมายทวไป ทงในระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law) และระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law)

ค าวา “นตวธ” หมายถง เรองเกยวกบวธการคดทางกฎหมาย อนไดแก แนวความคดและทศนคตของนกกฎหมายทมตอระบบกฎหมายของตน อาทเชน ทศนคตทมตอบอเกดของกฎหมาย ทศนคตทมตอโครงสรางของกฎหมาย ทศนคตทมตอวธใชและตความกฎหมาย ทศนคตทมตอวธบญญตกฎหมาย และทศนคตทมตอวธศกษากฎหมาย เปนตน โดยนตวธเหลานจะแทรกซมคเคยงอยกบ ตวบทกฎหมายโดยไมจ าตองบญญต แมวาจะมการบญญตถงนตวธไวกใชวาจะบญญตไดทงหมด ทงน เพราะลกษณะของนตวธเปนแนวความคดทไดแทรกตวอยในระบบกฎหมายทงระบบจนเปนแบบฉบบในทางกฎหมายอนเปรยบไดเปน “วญญาณของกฎหมาย”สวนลกษณะของบทบญญตแหงกฎหมายทเปนตวบทหรอเนอหาของกฎหมายทแสดงออกมาสามารถเปรยบไดเปน “รางกายของกฎหมาย22

และดวยนตวธนเองทนกกฎหมายไดน ามาใชในการแบงตระกลกฎหมายออกเปนระบบใหญๆ คอ ระบบลายลกษณอกษร (Civil Law) กบระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law)กลาวคอ ถาพจารณาดานเนอหาของกฎหมาย เนอหาของบทบญญตแหงกฎหมายอาจตองตรงกนได แตมไดท าใหตระกลกฎหมายนนเหมอนกน เพราะถาพจารณาดานนตวธปรากฏวาวธการคดทางกฎหมายของทงสองตระกลตางกน และเหตททงสองตระกลตางกนกเพราะแตละตระกลมประวต ความเปนมาและววฒนาการทตางกน

ในเบองตนจะพจารณาถงการแบงแยกตระกลกฎหมายกอน หลงจากนนจะพจารณาถงนตวธในดานบอเกดของกฎหมายในเรองหลกกฎหมายทวไป ดงน

22 ปรด เกษมทรพย ก เลมเดม. หนา 119. และกตตศกด ปรกต. (2537, มกราคม-กมภาพนธ). “ความเปนมา

และหลกการใชนตวธในระบบซวลลอวและคอมมอนลอว ตอนท 1 ซวลลอว.” ดลพาห, ปท 4, ฉบบท 2. หนา 2.

DPU

23

2.2.2.1 การแบงตระกลกฎหมายออกเปนระบบ ระบบลายลกษณอกษร (Civil Law)กบระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law) กลาวคอ ในการแบงประเภทตระกลกฎหมาย มนกกฎหมายหลายทานไดพยายามคดหากฎเกณฑเพอใชเปนหลกเกณฑในการแบง อาทเชน Esmein ไดก าหนดพจารณาถงทมาทางประวตศาสตรโครงสรางโดยทวไป และคณลกษณะเฉพาะของแตละตระกลหรอ Arminjon, Nolde และ Wolff เสนอแนะวา ใหใชสาระของมนทมตอลกษณะดงเดม ลกษณะ การแบงแยก และลกษณะสามญโดยปราศจากการอางองถงปจจยอนๆ ภายนอกทไมส าคญ เชน ภมศาสตรและเชอชาต หรอ Zweigert และ Kotz ใหไดขอสงเกตวา (1) ใหพจารณาดทขอบเขตหรอสาขาทางกฎหมายทจะพจารณา คอ ใหพจารณาเปนเรองๆ ไป เชน เปนกฎหมายเอกชน กฎหมายเศรษฐกจ กฎหมายครอบครว และกฎหมายมรดก เปนตน และ (2) ใหพจารณาทระยะเวลาในเรองนนคอ เรองทพจารณานนขนอยกบการพฒนา และการเปลยนแปลงทางประวตศาสตร เพราะฉะนนปจจยทใชแบงตระกลกฎหมาย คอ (ก) ความเปนมา และการพฒนาทางประวตศาสตร (ข) ความเดนและลกษณะในความเปนอยของความคดในเนอหาสาระของกฎหมาย หรอ เปนรปลกษณะทแตกตางของการคดในทางกฎหมาย (ค) การแบงออกเปนสถาบนตางๆ โดยเฉพาะ คอ แบงตามสถาบน ทางกฎหมายทแนนอนเปนเรองๆ ไป (ง) ประเภทของบอเกดของกฎหมายในทางนตศาสตรโดยแท ทไดรบรอง และมวธการจดการในความสมพนธกบระบบศาลและกฎเกณฑของวธพจารณา และ (จ) อดมคตในนยทางการเมอง หรอหลกทางเศรษฐศาสตร หรอความเชอทางศาสนา23

ดงนนในเบองการแบงประเภทของตระกลกฎหมายทน ามาใชในวทยานพนธนเปนการแบงในขอบเขตสาขาวชากฎหมายเอกชนในเรองบอเกดของกฎหมาย โดยอาศยความเปนมาและการพฒนาทางประวตศาสตรมาเปนเครองชวยในการอธบาย โดยสามารถแบงการพจารณา ออกไดเปน 2 ประการ ดงน

1) ระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law) เปนตระกลกฎหมาย ทประกอบขนจาก (1) กฎหมายโรมนโบราณทไดถกรวบรวมโดยจกรพรรดจสตเนยนแหงไบเซนไทน(Byzantine) ในราวครสตวรรษท 6 โดยเปนผลมาจากวชานตศาสตรโรมนทพฒนาขนโดยทปรกษากฎหมายของโรม ตงแตการเกดขนของเมอง ราวป 753 กอนครสตกาล จนมาถงในป ค.ศ. 533 อนเปนปทจดท าประมวลกฎหมายและภายหลงประมวลกฎหมายนถกเรยกวา “Corpus Iuris Civilis” (2) กฎหมายพระหรอเปนกฎหมายของครสเตยนแหงโรมนคาธอลคทเรยกวา “Corpus Iuris Canonis” ซงในหลายๆ ทางสมพนธอยบนกฎหมายโรมน แตถงกระนนกไดสรางระบบทชดเจนของตวเอง และ (3) กฎหมายอนๆ

23 Konrad Zweigert and Hein Kotz. (1992). Introduction to Comparative Law. pp. 64, 66, 69, 70, 72,

73.

DPU

24

เชน กฎหมายศกดนา หรอ กฎหมายชาวบานของชนชาตเยอรมน ซงสวนมากเพงจะถกบนทกลงเปนลายลกษณอกษรเมอครสตศตวรรษท 524

ดงนนระบบลายลกษณอกษร (Civil Law) จงมความเปนมาดงน เรมจากขนบธรรมเนยมจารตประเพณของชาวโรมนทตอมาไดถกรวบรวมเปนกฎหมายลายลกษณอกษรในราว 450 ปกอนครสตกาล ทเรยกวา “12 กระดาน” (Law of Twelve Tables) และจากนนกรงโรม กไดใชกฎหมายดงกลาวเปนหลกอางองในการแกไขปญหาขอพพาทมาเปนเวลาหลายพนป ซงไดถกปรงแตงใหเจรญงอกงามขนเรอยๆ ดวยอ านาจแหงเหตผลจากความเหนตางๆ ของนกกฎหมาย ในการวนจฉยปญหาของคดความตางๆ ทตดตอกนเปนเวลานาน จงท าใหมหลกกฎหมายเกดขนเสรมกฎหมาย 12 กระดานทเปนลายลกษณอกษร และท าใหระบบกฎหมายโรมนมลกษณะเปนระบบเหตผลโดยแท คอ มรากฐานมาจากเหตผลธรรมดาทมอยในจตใจของมนษยประกอบดวยเหตผล ซบซอนทปรงแตงขนโดยนกกฎหมาย จนในทสดในสมยของพระเจาจสตเนยนจงไดรวบรวมความเหนของนกกฎหมายตางๆ ทส าคญ ทง 5 คน อนไดแก Gaius, Papinian, Ulpian, Paul และ Modestinus ใหมาเปนสวนส าคญของประมวลกฎหมายทเรยกวา “Corpus Iuris Civilis” แตภายหลงจากการรวบรวมไดไมนานอาณาจกรโรมนตะวนออกกลมสลายลงในป ค.ศ. 1453 จงท าใหชวตของกฎหมายโรมนตองหยดชะงกลง สวนอกฝากฝงหนงทเปนอาณาจกรโรมนตะวนตกภายหลงจากป ค.ศ. 476 อนเปนปทอาณาจกรโรมนตะวนตกลมสลาย ศาสนจกรโรมนคาธอลคไดขนมามบทบาทเปนผน าของสงคมยโรปในซกตะวนตกแทนอาณาจกรโรมนตะวนออก ซงเปนผลให “Corpus Iuris Canonis” ไดเขามามบทบาทในทางกฎหมายตอระบบ Civil Law ดวย จนในภายหลงจากการฟนคนชพของ Corpus Iuris Civilis ประกอบกบการเกดขนของรฐสมยใหมกเปนเหตท าให Corpus Iuris Canonis ไดหมดบทบาทลง นอกจากนการทอาณาจกรมนทงตะวนตกและตะวนออกแตกสลายลงเปนเหตใหเกดแควนเลกแควนนอยของชนชาตตางๆ ขน และมผลใหเกดการน ากฎหมายของชนเผาตนเขามาใชมากขนและกไดกลายมาเปนสวนหนงของระบบ Civil Law แมวาจะมไดมความส าคญอยาง เทยบเทา Corpus Iuris Canonis และ Corpus Iuris Civilis กตาม25

24 K.W. Ryan. (1986). An Introduction to the Civil Law. p. 1. and Helmut Coing. Law as an

Element of European Civilization. p. 2.25 ปรด เกษมทรพย ก เลมเดม. หนา 120.

DPU

25

2) ระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law) เรมตนจากประวตศาสตรกฎหมายของประเทศองกฤษในป ค.ศ. 1066 เมอพระเจาวลเลยมท 1 (William 1) แหงเผานอรแมน(Norman) ไดรบชนะเผาแองโก (Anglo) และซอกซอน (Saxon) ทฮสตง (Battle of Hastings) โดยกอนหนานนเผาแองโก และซอกซอนไดมกฎหมายทมรปแบบเปนลายลกษณอกษรแลว ในป ค.ศ. 890ในยคของพระเจาแอลแฟรดมหาราช ( Alfred the Great : ค.ศ. 871-900) และในป ค.ศ. 1029 ในยคของพระเจา Canute (ค.ศ. 1016-1035) ซงพระเจาวลเลยมท 1 กมไดทรงยกเลกประเพณทางกฎหมายเหลานนมไดทรงเปลยนแปลงอยางฉบพลนใดๆ ทงสน หากแตพระองคไดทรงจดรปแบบการปกครองเสยใหมใหเปนแบบศกดนา (Feudal System) โดยมพระองคเปนศนยกลาง และจดใหมการเสยภาษแบบใหมทสอดคลองกบระบบศกดนา โดยอยภายใตการดแลของ “Curia Regis” หรอ สภาทปรกษาของกษตรย ซงภายหลงตอมาในสมยพระเจาเฮนรท 1 (Henry 1: ค.ศ. 1110-1135) ไดโอนความรบผดชอบนใหกบ “Exchequer” หรอ “Scaccarium Regis” โดยมบทบาทเปนศาลอยในตวดวย สวน Curia Regis ไดประจ าอยท Westminster โดยท าหนาทเปนศนยกลางของศาล เรยกวาเปนศาล “Common Pleas” จงท าใหเกดศาล “King’s Bench” ขนในยคของพระเจาเอดเวดท 1 (Edward1 : ค.ศ. 1242-1307) เพอเปนศาลเคลอนทและไดรบความนยมมาก เพราะมวธพจารณาททนสมยกวาของศาล “Feudal”หรอ ศาลทองถน ทเรยกวารปแบบการฟองคด และตอมาเรยกวา “Writ” หรอหมายเรยกของศาล ซงมผลท าใหเกดความหมายของ Common Law ทวาเปนกฎหมายอนรวมกนของทงประเทศองกฤษขนภายหลงตอมาระบบวธพจารณาดงกลาวเรมเสอมลง เพราะการใชเทคนคกลโกงในวธพจารณา จงท าให Chancellor ผเปนเจาหนาททางปกครองสงสดไดเขามาแกไขปญหาดงกลาว โดยใชความรกของพระเจาและในวถทางแหงความเมตตา จนท าใหเกดกฎหมาย “Equity” และศาล “Chancery” ขนมา และจากจดนทท าใหเกดความหมายของ Common Law ทวาเปนกฎหมายจากค าพพากษาของศาลCommon Law อนไดแก ศาล Exchequer ศาล King’s Bench และศาล Common Pleas โดยไมรวมถงศาล Chancery และกฎหมาย Equity ดวย

ภายหลงสงครามนโปเลยน (ค.ศ. 1815) ประเทศองกฤษไดมการเรยกรองใหมการจดรปแบบทางสงคมใหมในทกๆ ดาน ท าใหในดานของศาลกตองมการจดระบบกนใหมดวยโดยไดรวมศาล Common Law กบศาล Chancery เขาดวยกนสวนทางรฐสภากไดนยมออกกฎหมายหรอพระราชบญญตตางๆ ทเปนกฎหมายสารบญญตอยางมากมาย จนท าใหรฐสภากลายเปนผน า ในการสรางกฎหมายแทนศาล และท าใหเกดความหมายของ Common Law ทวา เปนกฎหมายทเกดจากค าพพากษาของศาลขน คอ รวมกฎหมาย Common Law ของศาล Common Law และกฎหมาย Equity ของศาล Chancery เขาดวยกน และท าใหการแบงแยกความแตกตางระหวางระบบ Common Lawกบระบบ Civil Law ในดานบอเกดในล าดบแรกของกฎหมายมสวนชวยใหเกดความเขาใจในความแตกตาง

DPU

26

พนฐานของทง 2 ตระกลนนอยมาก แตสงหนงทชวยท าใหเกดความเขาใจถงความแตกตางของทง 2 ตระกลคอ วธการในการคนหาและปรบใชกฎหมาย หรอทเรยกวานตวธ ฉะนนจงท าใหเกดความหมายของ Common Law ทวา เปนระบบกฎหมายหนงของโลกทเกดจากประเทศองกฤษขน26

2.2.2.2 นตวธดานบอเกดของกฎหมายในเรองหลกกฎหมายทวไป โดยสามารถแบงการพจารณาออกไดเปน 2 ประการ ดงน

1) ระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law) เนองจากระบบ Civil Lawใหความส าคญกบกฎหมายทถกบญญตขนหรอการนตบญญตกฎหมาย ฉะนน เมอจะตองคนหา กฎเกณฑทางกฎหมายและการแกปญหาทางกฎหมาย นกกฎหมายจะมองไปทสงเหลานกอนในฐานะทเปนบอเกดของกฎหมายในทางนตศาสตรโดยแทในล าดบแรก27 แตเนองจากขอจ ากดในตวเอง ของกฎหมายลายลกษณอกษร จงมผลท าใหเกดปญหาในเรองของชองวางของกฎหมายลายลกษณอกษรขน และท าใหมการน าจารตประเพณมาใชเปนล าดบตอมา แตทวาทง 2 อยางน กหาไดเพยงพอตอปญหาทเกดขนในสงคมไม จงตองมการคนหาบอเกดของกฎหมายในทางนตศาสตรโดยแทล าดบท 3 ขน เพอเปนการแกปญหาดงกลาว และสงทนกกฎหมายในระบบ Civil Law มความเหนแลววา ควรเปนบอเกดของกฎหมายในล าดบท 3 คอ “กฎหมายธรรมชาต” ทเปนเรองเหตผลและความเปนธรรมหรอตอมาในปจจบนไดถกพฒนาไปภายใตชอวา “หลกกฎหมายทวไป”

2) ระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law) เนองจากพนฐาน ของกฎหมายในระบบ Common Law คอ ค าพพากษาของศาล ซงมหนาทเบองตน คอ การช าระ ขอโตเถยงเปนการเฉพาะราย โดยบทบาทของค าพพากษาจะปรากฏไดอยางดเมอผพพากษาไดก าหนดกฎเกณฑทวไปในบรบทแหงขอโตเถยงเหลานน แตกฎเกณฑเชนนนกมอ านาจของแนวค าพพากษาของศาลเฉพาะทมนจ าเปนในการก าหนดกฎเกณฑ เพอลงมตขอโตถยงในค าถามเทานน และในสวนทผพพากษาไดยกขนมาเกนไปกวาขอเทจจรงแหงขอโตเถยงนน มน าหนกเปนแคเพยง “Obiter Dicta”หรอสวนทมใชเหตผลแหงค าวนจฉย ซงในกรณแรกจะเปนเหตผลแหงค าวนจฉยคดของศาลทเปนสาระส าคญของค าพพากษา หรอเรยกวา “Ratio Descidendi” โดยในสวนนจะถกพฒนาใหเปนกฎหมายในระบบ กฎหมายจารตประเพณ (Common Law) ตอไป28

26 Konrad Zweigert and Hein Kotz. Op.cit. pp. 189, 190, 194, 204, 205, 207, 208.27 Rene David and John E.C. Brierly. (1985). Major Legal Systems in the World Today. p. 120.28 สนย มโนนยอดม. ระบบกฎหมายองกฤษ. หนา 220.

DPU

27

สวนบทบญญตลายลกษณอกษร หรอพระราชบญญตของรฐสภา ทเปนงานของอ านาจอธปไตยทางรฐสภาอนเปนการแสดงออกของชาต ผพพากษาจะปรบใชตามตวอกษรเพราะวาบทบญญตหรอพระราชบญญตเหลานนเปนการสรางขอยกเวนตอ Common Law ซงผพพากษาจะตความอยางจ ากด และมฐานะเปนบอเกดของกฎหมายในล าดบรอง โดยมผลท าใหบทบญญต ลายลกษณอกษรหรอพระราชบญญตทตราโดยรฐสภามการน ามาปรบใชแกคดกอนกฎหมายทมาจากค าพพากษาของศาล หรอ Common Law ในฐานะทเปนกฎหมายบทยกเวน และเมอมอาจปรบไดแลวจงหนมาใช Common Law ในฐานะทเปนกฎหมายบททวไป และดวยเทคนคในระบบกฎหมาย จารตประเพณ (Common Law)29 ดงท Lord Mansfield ผพพากษาผยงใหญในครสตศตวรรษท 18 ไดเคยกลาวไววา Common Law มไดประกอบดวยเหลาคดทเปนบทเฉพาะราย หากแตเปนหลกการทวไปซงถกท าใหเปนตวอยางและถกอธบายโดยคดเหลานน จากค ากลาวนมความหมายวา ความคดดงกลาวนเปนสวนหนงของเทคนคของผพพากษา Common Law ทไดจากแนวค าพพากษาซงแนะน าเขาและเขาตองสามารถดงกฎเกณฑทเปนสากลทส าคญ ซงสามารถถกน ามาใชกบคดทเกดขนใหมได จงท าใหไมมความจ าเปนทจะตองมหลกกฎหมายทวไปตามอยางในระบบ Civil Law และท าใหค าวาหลกกฎหมายทวไปตามความหมายในระบบ Civil Law ไมจ าเปนตองมในระบบ Common Law เพราะวานตวธในระบบ Common Law เรองบอเกดของกฎหมายสามารถแกไขปญหาในเรองชองวางของกฎหมายลายลกษณอกษรไดอยในตวเองแลว นนกคอ การใหกลบไปใช Common Law ในฐานะทเปนบอเกดของกฎหมายในล าดบแรกและเปนกฎหมายบททวไป30

ขอพจารณาบางประการทมตอหลกกฎหมายทวไปจากการศกษาความคดในดานนตวธสามารถตงขอสงเกตได 2 ประการ ดงน1. ในระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law) แมวาจะพฒนาและใหความส าคญ

แกกฎหมายลายลกษณอกษรมากเพยงใด แตโดยสภาพของกฎหมายลายลกษณอกษรเองทมอาจท าใหสมบรณจนปราศจากชองวาง จงท าใหตองมการน ากฎหมายอนมาเสรมกฎหมายลายลกษณอกษร อนไดแก จารตประเพณและหลกกฎหมายทวไป ฉะนน จงท าใหหลกกฎหมายทวไปเปรยบเสมอนเปนดาบสดทายในการน ามาใชเพอแกปญหาทางกฎหมาย หรอกลาวไดวาเปนกฎหมายทน ามาเสรมหรออดชองวางของกฎหมายลายลกษณอกษร เพราะฉะนนหลกกฎหมายทวไปจงเปนบอเกดของกฎหมาย

29 Rene David and John E.C. Brierly. Op.cit. p. 383.30 Rene David. (1984). Intermational Encyclopedia of Comparative Law. p. 141.

DPU

28

ในทางนตศาสตรโดยแททเปนล าดบสดทายทศาลจะสามารถคนหากฎหมายเพอน ามาใชปรบแกคดไดโดยมอาจจะน าสงอนใดมากลาวอางใหนอกเหนอไปจากนเพอน ามาใชปรบแกคดได

2. ในระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law) เนองจากค าวา “Common Law” มความหมายไดหลายนย คอ (1) เปนกฎหมายอนรวมกนของประเทศองกฤษ อนเกดจากการเปลยนแปลงของผปกครองทเขามาใหมโดยตงแตราชวงศนอรมงด (ค.ศ. 1066) เปนตนมา ทไดเรมน าความเปนธรรมและเหตผลในการน าความคดแบบกฎหมายโรมนมาใช ซงความหมายนเกดขนเพอปฏเสธตอจารตประเพณดงเดมของชนเผาแองโกและแซกซอน (2) เปนกฎหมายทเกดจากศาล Common Law ซงกคอ ค าพพากษาของ ศาล Common Pleas ศาล Exchequer และศาล King’s Bench โดยความหมายน การเกดขนมาเพอปฏเสธตอกฎหมาย Equity ทเกดจากศาล Chancery (3) เปนกฎหมายทเกดขนจากค าพพากษาของศาลทงของศาล Common Law และ ศาล Chancery ซงความหมายนเกดจากการปฏเสธตอกฎหมาย ลายลกษณอกษรทออกมาจากรฐสภาขององกฤษ และ (4) เปนระบบกฎหมายทเกดจากประเทศองกฤษทใหความส าคญตอค าพพากษาตอค าพพากษาของศาลวาเปนบอเกดของกฎหมายมากกวาลายลกษณอกษรซงเปนการปฏเสธตอระบบ Civil Law ของภาคพนทวปยโรปทมไดใหความส าคญแกค าพพากษาของศาลวาเปนบอเกดของกฎหมายเลย

เพราะฉะนนความหมายในนยท (2)-(4) จงขดกบนตวธในระบบ Civil Law สวนความหมายในนยท (1) สอดคลองกบรากฐานทางความคดในเรองหลกกฎหมายทวไป เพราะวาทงหลกกฎหมายทวไป และหลกกฎหมาย Common Law ขององกฤษในความหมายท (1) มรากฐานความคดมาจากทเดยวกน คอ “ส านกความคดกฎหมายธรรมชาต” แตดวยพฒนาการในทางสงคม และกฎหมายทตางกน จงท าใหกลกกฎหมาย Common Law ขององกฤษในความหมายท (1) ตองถกพฒนาและเปลยนแปลงไป

ฉะนนเพอเปนการขจดความสบสนทางความหมายของค าวาหลกกฎหมายจารตประเพณ (Common Law) ขององกฤษ จงควรหนมาใชความหมายของค าวาหลกกฎหมายทวไปทเปนความหมายของมนเองโดยตรงจะดกวา เพราะวาไดมการพฒนาการทางความคดทชดเจนมากกวาอกทงค าวาหลกกฎหมาย Common Law ขององกฤษในความหมายท (1) มไดสอใหเหนถงการคนหาระบบระเบยบทางนตบญญตแตประการใด ฉะนน การอางเพยงแตความเปนธรรมและเหตผล จงเปนการกลาวอางแบบลอยๆ ทยอมน าไปสการขดแยงกนในระบบระเบยบทางนตบญญตได และ ทส าคญ คอ การน านตวธในระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law) มาใชปะปนกบนตวธ ในระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law) ยอมกอใหเกดความสบสนทางความคดได ซงจะท าใหการใชและการตความกฎหมายมปญหาอยางทจะหาทางออกไดยาก

DPU

29

2.3 ความหมายของกฎหมาย

ความหมายของ “กฎหมาย” ในพจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน (2542) อธบายวา หมายถง “กฎทสถาบนหรอผมอ านาจสงสดในรฐตราขน หรอ ทเกดขนจากจารตประเพณอนเปนทยอมรบนบถอ เพอใชในการบรหารประเทศ เพอใชบงคบบคคลใหปฏบตตาม หรอ เพอก าหนดระเบยบ แหงความสมพนธระหวางบคคล หรอระหวางบคคลกบรฐ”

ใน Black’s Law Dictionary อธบายค าวา “กฎหมาย” ไวหลายนย เชน หมายถง(1) ตวกฎขอบงคบการกระท า หรอ ความประพฤตโดยองคอ านาจทควบคมอย และม

ความผกพนทางกฎหมาย(2) ค าสงทผกพนใหบคคลปฏบตตาม หรอไมปฏบตตามในเรองใดเรองหนง(3) สงทตองเชอฟงและปฏบตตามโดยประชาชน มฉะนนจะถกบงคบ หรอตองรบผล

ทางกฎหมายนอกจากนมความเหนวา กฎหมาย คอ บรรดากฎ ขอบงคบทงหลายทมลกษณะทจะใชบงคบ

แกประชาชนได สงใดทใชบงคบไมไดไมถอวาเปนกฎหมายอยางไรกตาม เราคงตองพจารณาความหมายของกฎหมายในเชงประวตความเปนมา

และววฒนาการของมนษยดวย เมอเปนเชนนจะท าใหเหนภาพของกฎหมายไดกวางขนอยางมคณคา

2.3.1 ความหมายตามลกษณะการเกดขนและววฒนาการของมนษยความหมายในแนวนอธบายวา “กฎหมาย” คอ กฎเกณฑทเปนแบบแผนความประพฤต

ของมนษยในสงคมซงมกระบวนการบงคบทเปนกจจะลกษณะ (Organized Sanction)31

ความหมายของกฎหมายดงกลาวมาจากการศกษาวเคราะหในแงนตศาสตรวาดวยขอเทจจรงทเกดขนและมอยในสงคม (Legal Science of Facts) โดยการศกษาจากประวตศาสตรกฎหมายและสงคมวทยากฎหมาย พบวามนษยกบกฎหมายมววฒนาการมาพรอมกนอยางเปนระบบมการอธบายเรองการเกดขนของกฎหมายวา บทบญญตหรอเนอหาของกฎหมายประกอบดวยแหลงทมาเปนสามชนซอนทบถมกนอย เรยกวา “กฎหมายสามชน”32 (The Three-Layer of law) แบงไดเปน ยคแรก เรยกวา กฎหมายชาวบาน (Volksrecht) กฎหมายในยคนปรากฏในรปพฤตกรรมของการปฏบตอยางสม าเสมอตดตอกนมาจนเปนทรและยอมรบซงกนและกน กลายเปนขนบธรรมเนยมประเพณงายๆ

31 สมยศ เชอไทย ค (2540). ค าอธบายวชากฎหมายแพงหลกทวไป. หนา 56.32 ปรด เกษมทรพย ค (2546). นตปรชญา. หนา 42-54.

DPU

30

สบทอดจากบรรพบรษ การรขอถกผดไดโดยอาศยเหตผลธรรมดาของคนทวไป หรอ โดยสามญส านก (Simple Natural Reason) มาเปนเครองชวดความถกผด หากมการฝาฝนจะถกโตตอบจากคนในชมชนเองในยคนกฎหมายกบศลธรรมไมแตกตางกนมากนก เพราะการท าผดศลธรรม กคอ ผดกฎหมาย หากพจารณาในแงกฎหมายอาญา เชน การท ารายกน การฆากน หรอการลกทรพย เปนตวอยางความผดทเปนกฎหมายชาวบาน เพราะการกระท าเหลานสามารถรไดดวยตนเองวาสงนผด สวนในกฎหมายแพงไดแก เรองสญญาตองไดรบการปฏบตตามสญญา เรองการอยกนฉนสามภรยา เรองการเคารพกรรมสทธในทรพยสนผอน33 หรอ The First Taker เปนตน

กฎหมายยคตอมา เรยกวา กฎหมายของนกกฎหมาย (Juristenrecht) เปนยคทมการใชเหตผลปรงแตงทางกฎหมาย (Artificial Juristic Reason) โดยนกนตศาสตร เกดเปนหลกกฎหมายจากการชขาดขอพพาทในคดเปนเรองๆ ไป กฎหมายยคนจงเปนสงทไมอาจรไดโดยอาศยสามญส านกแตเพยงอยางเดยว ตองศกษาเรยนรอยางลกซง ไดแก หลกเรองอายความ หลกเรองการครอบครองปรปกษในกฎหมายแพง หลกเรองการปองกน หลกเรองจ าเปน ในกฎหมายอาญา เปนตน

กฎหมายในยคทสาม เรยกวา กฎหมายเทคนค (Technical law) กฎหมายยคน ไมไดเกดจากจารตประเพณ เพราะสงคมเจรญมากขน ปญหาบางเรองซบซอนขน เพอแกปญหาเฉพาะหนา จงตองมการบญญตกฎหมายขนเปนพเศษดวยเหตผลทางเทคนคบางประการ ตวอยางกฎหมายในยคน ไดแก กฎหมายจราจรทางบก กฎหมายเกยวกบภาษอากร กฎหมายทก าหนดใหไปจดทะเบยน กฎหมายปาไม เปนตน กฎหมายเทคนคจงมพนฐานจากศลธรรมนอยมากการควบคมลงโทษผฝาฝนใหไดผล จงตองมกระบวนการบงคบอยางเปนกจจะลกษณะและมโทษคอนขางสง

อยางไรกตาม เนองจากการทไมมศลธรรมเปนพนฐานในการก าหนดความถกผดในทางกฎหมายอาญา ความผดทมลกษณะเปนกฎหมายเทคนคนน ผกระท าผดอาจอางความไมรกฎหมายขนเปนขอแกตวได และศาลอาจจะอนญาตใหน าสบความไมรนนได34

2.3.2 ความหมายตามแนวคดของส านกความคดในทางกฎหมาย (School of Legal Thought)จากหลกฐานทางประวตศาสตรกฎหมาย ท าใหทราบแนวความคดทางกฎหมาย

ทเกดขนมา แมวาจะเกดแนวความคดทางกฎหมายในอาณาเขตหรอดนแดนทตางกน แตบางครงความคดรวบยอดการท าความเขาใจกฎหมายกมสวนทคลายคลงหรอใกลเคยงกนได ไมวาจะอยในประเทศใด

33 สมยศ เชอไทย ค เลมเดม. หนา 44-46.34 เชน ชาวบานหางไกลอางวาไมรวาการตดตนไมในปาเปนความผดกฎหมายเกยวกบปาไม ผกระท า

อาจน าพยานหลกฐานมาแสดงวาไมรกฎหมายดงกลาวได แตถาอางวาไมรวาการท าราย หรอการฆา ไมเปนความผดเชนนอางไมได โปรดด ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 64 ประกอบ

DPU

31

ซงแนวความคดทคลายคลงหรอใกลเคยงกนน มกจะมพนฐานในสงทเปนหลกสากล อนไดแก ความยตธรรม กฎหมายสทธเหลาน เปนตน ซงอาจเปนหลกเกณฑทวไปทมนษยไดมแนวความคดดงกลาวทเหมอนกน ซงการววฒนาการเรยนรของมนษยจากสงทมหรอทเคยเกดขนมามนษยไดมการศกษา จดจ า มการพฒนาทางดานความคดของมนษยมาวเคราะหวจารณสงทปรากฏขน และแสวงหาความรใหม มการพฒนาความคดทางกฎหมายขนมาเรอยๆ จนในทสดแนวความคดทางกฎหมายกรองรบทฤษฎหรอ หลกการทเกดขนมาใหมและมนษยกไดมการถายทอดแนวความคดทางกฎหมายตอคนรนถดมา ซงกไดมการศกษาตอเนอง เพอแสวงหาสงใหมๆ เพอทดแทนหรอเพมเตมบางสงบางอยางทยงไมสามารถอรรถาธบายบางอยางไดใหมความสมบรณมากยงขน จนในทสดกไดเกด “ส านกความคดในทางกฎหมาย”35 ซงหวขอนผวจยขอกลาวถงส านกความคดสองส านก คอ (1) ความหมายตามแนวคดแบบกฎหมายบานเมอง (Legal Positivism) และ (2) ความหมายตามแนวคดแบบส านกกฎหมายธรรมชาต(Natural law) และส านกอนๆ บางเลกนอย พรอมทงขอพจารณาบางประการของส านกความคดกฎหมายบานเมอง (Legal Positivism) กบส านกความคดกฎหมายธรรมชาต (Natural Law)

ความหมายตามแนวคดแบบกฎหมายบานเมอง (Legal Positivism) ความหมายของกฎหมายในลกษณะน สบเนองมาจากการเกดขนของรฐสมยใหม(Modern-State) เรองอ านาจอธปไตย (Sovereignty) และความเชอแบบวทยาศาสตรตงแตปลายศตวรรษท 16 ในยโรปเรอยมา โดยเปนแนวคดทเชอวากฎหมายเปนสงทถกก าหนดขนโดยรฐภายใต อ านาจอธปไตย รฐยอมมอ านาจบญญตกฎหมายโดยปราศจากขอจ ากด ดงนนจงอธบายวา “กฎหมายคอ ค าสงของรฐาธปตย หรอผมอ านาจสงสดในแผนดน หากไมปฏบตตามแลวจะตองไดรบโทษ”36

เปนตน

35 ศรราชา เจรญพานช และวษณ เครองาม. (2534 ). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป. หนา 132.36 Law is a command; a command requires to be supported by sanction; the command together with its

sanction emanates from a sovereign ใน Howard Davies and David Holdcroff. (1991). Jurisprudence Texte and Commentary, Butterworths. p. 17. ทฤษฎนอาจเรยกวา “กฎหมายบานเมอง” หรอ “ปฏฐานนยมทางกฎหมาย” มผน าความคดส าคญๆ ไดแก Pufendorf (1632-1694), Jean bodin (1530-1596), Thomas Hobbes (1588-1679), Jeremy Bentham (1784-1832), John Austin (1790-1859), August Comte (1798-1857), Hans Kelson (1881-1973).

DPU

32

ส าหรบประเทศไทย แนวคดนไดเรมเขามาแพรขยายตงแตสมยรชกาลท 5 จากการทตองเปดประเทศ เพอรบอทธพลของชาตตะวนตก ซงในขณะนนความคดทางกฎหมายแบบ “Legal Positivism” แพรหลายมากในยโรป รวมทงมนกกฎหมายบางทานส าเรจการศกษาจากประเทศองกฤษจงไดรบแนวคด และมาอธบายความหมายของกฎหมายในยคแรก ไดแก พระเจาบรมวงศเธอกรมหลวงราชบรดเรกฤทธ อธบายวา “กฎหมายนนคอเปนขอบงคบของผซงมอ านาจในบานเมอง เมอผใด ไมกระท าตามแลวตองโทษ”37 นกกฎหมายยคตอมาตางกอธบายความหมายไปในท านองเดยวกน เชนศาสตราจารยหลวงจ ารญ เนตศาสตร อธบายวา “กฎหมาย ไดแก กฎขอบงคบวาดวยการปฏบตซงผมอ านาจของประเทศไดบญญตขน และบงคบใหผทอยในสงกดของประเทศนนถอปฏบตตาม” และศาสตราจารยหยด แสงอทย กอธบายวา “กฎหมาย ไดแก ขอบงคบของรฐซงก าหนดความประพฤตของมนษย ถาฝาฝนจะไดรบผลรายหรอถกลงโทษ”38

ทศนะ หรอ แนวความคดของนกปราชญทยดถอกฎหมายบานเมอง หรอ จดอยในแนวคดของส านกความคดในทางกฎหมายฝายบานเมอง จะไดแก Jean Bodin , Thomas Hobbes และ John Austin ซงจะกลาวแนวคดของนกปราชญแตละทานดงน

Jean bodin (ค.ศ. 1530-1596) นกปราชญชาวฝรงเศสเปนคนแรกทสรางความคดในเรองอ านาจอธปไตย (Sovereignty) ตามความหมายของสมยใหมและตามทเขาใจกนในสมยปจจบน

โดย Jean bodin ใหความหมายของอธปไตยวาเปนอ านาจเดดขาด และถาวร(Sovereignty is absolute and perpetual) ซงหมายถงวา เปนอ านาจสงสดอยางแทจรง เพราะเขายงยอมรบอ านาจอธปไตยยงตองอยภายใตอ านาจของพระผเปนเจา (God) อยภายใตกฎหมายธรรมชาต (Natural Law)และอยภายใตกฎหมายโรมน Bodin กลาวเนนวาคณลกษณะส าคญของอธปไตย คอ อ านาจนตบญญตผลของความคดนท าใหมอ านาจบญญตกฎหมายได Thomas Hobbes นกปราชญองกฤษเชอในอ านาจรฐาธปตยอยางสมบรณแบบ โดยเชอทฤษฎการอย รวมกนในสงคมวาเกดจากการทแตละคนมลกษณะเหมอนสตวเดยรฉาน ทมการท ารายตอสกนตลอดเวลา จงเขามาท าสญญาประชาคมยกอ านาจใหรฐาธปตย เพอคมครองรกษาใหแตละคนมชวตอยรอด Hobbes จงมอบอ านาจใหรฐาธปตย และการมอบอ านาจของเขา เปนการมอบอ านาจแบบสวามภกด คอ มอบอ านาจใหรฐาธปตยโดยเดดขาด ความคดของ Hobbes

37 กตตศกด ปรกต ก (2543). “การปฏรประบบกฎหมายไทยภายใตอทธพลยโรป.” ครบรอบ 72 ป

ศาสตราจารย ดร.ปรด เกษมทรพย. หนา 281.38 หยด แสงอทย ก (2538). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป. หนา 41.

DPU

33

จงเปนความคดทยอมใหกฎหมายเปนไปตามอ าเภอใจของรฐาธปตยหรอกฎหมาย คอ ค าสง ของรฐาธปตยนนเอง

John Austin ผมความคดในแนวส านกกฎหมายบานเมองคนส าคญในประเทศองกฤษเปนคนแรกทสอน Jurisprudence ในองกฤษ โดยทานเหนวาการศกษากฎหมายควรหาหลกทวไปของกฎหมาย (Allgemeine Rechtsleher) การศกษาคนหาหลกทวไปของกฎหมายท าไดโดยน า ศพทกฎหมายหรอถอยค าทางกฎหมายทมลกษณะทวไปมาอธบายหรอแยกแยะความหมาย อาท ค าวา สทธ สจรต ทจรต ทรพยสน กระท าผด ความรบผด ฯลฯ เปนตน วธการศกษาทเนนการแยกแยะค าเชนนเรยกกนวาเปนการศกษาแบบ “Analytical Jurisprudence” แตการทจะอธบายถอยค า ทางกฎหมายนน John Austin เรมตนดวยการอธบายค าวา “กฎหมาย” เสยกอน ซงเขาอธบายวากฎหมายคอ “ค าสงของรฐาธปตย”39 อนเปนความคดแบบส านกกฎหมายบานเมอง (Legal Positivism)

ประเทศไทยมแนวความคดกฎหมายแบบกฎหมายบานเมอง กลาวคอ รฐาธปตยมอ านาจออกกฎหมายใหประชาชนพลเมองปฏบตตาม หากบคคลใดไมปฏบตตามฝาฝนค าสง ของรฐาธปตยกอาจจะตองไดรบโทษ ซงแนวความคดทางกฎหมายจะปรากฏอยในต ารากฎหมาย ทมชอเสยงของไทยอยหลายๆ เลมดวยกน ซงประเทศไทยไดแนวความคดมาจากประเทศองกฤษ โดยเฉพาะแนวความคดทางกฎหมายของ John Austin ซงประเทศไทยมกจะนยมไปเรยนภาษาองกฤษทประเทศองกฤษ ซงพระองคเจารพพฒนศกดกน าแนวความคดทางกฎหมายของ John Austin มาใชในประเทศไทย ซงไดใหค าอธบายค าวา “กฎหมาย” คอ “ค าสงทงหลายของผปกครองวาดวยการแผนดนตอราษฎรทงหลาย เมอไมท าตามแลวตามธรรมดาตองโทษ”

ในปจจบนน กระบวนการนตบญญตของประเทศไทย มองคกรทมหนาทส าคญในการบญญตกฎหมาย กคอ “รฐสภา” การบญญตกฎหมายจะกระท าโดยสมาชกสภาผแทนราษฎรซงประชาชนไดเลอกตงเขาไปท าหนาทในสภาผแทนราษฎร จงถอเสมอนวาเปนตวแทนของประชาชนทสมาชกสภาผแทนราษฎร จ าเปนตองฟงเสยงประชาชนสวนใหญของประเทศ กฎหมายทบญญตขนมาใชบงคบกบประชาชนขดตอหลกความยตธรรม ขดตอสทธมนษยชน นกกฎหมาย หรอประชาชนสวนใหญกจะไมเหนดวย และคดคานซงอาจตองมการแกไขเปลยนแปลงกนตอไป ดวยเหตนประเทศไทยจะยอมรบในแนวความคดกฎหมายบานเมอง แตกฎหมายทบญญตขนมากควรทจะตองสอดคลองกบหลก “นตธรรม” ดวย จงจะเปนกฎหมายทประชาชนใหความเคารพ เลอมใส ศรทธาในกฎหมายอยางแทจรง

39 สมยศ เชอไทย ง (2536). ความรนตปรชญาเบองตน. หนา 114-120.

DPU

34

ดงนน ในหวงเวลาทผานมานน แนวคดทางกฎหมายในแบบ “Legal Positivism”หรอส านกกฎหมายบานเมอง ไดถกใชเปนเครองมอในการบรหารจดการปญหาและพฒนาบานเมองโดยถอวากฎหมายเปนผลผลตของอ านาจรฐ จงเนนเรองความสงสดของอ านาจรฐ เนนเรองของค าสงและการตองมผลบงคบ หรอบทลงโทษ มการสรปไปจนถงกบวา “อ านาจบงคบ” เปนสาระส าคญ ทขาดไมไดของกฎหมายแนวน

ความหมายตามแนวคดแบบส านกกฎหมายธรรมชาต (Natural law)ส านกกฎหมายธรรมชาต (Natural law) อธบายวา กฎหมายเปนสงทเกดขนและ

มอยตามธรรมชาต กฎหมายธรรมชาตมคาสงกวากฎหมายทมนษยบญญตขน และใชไดไมจ ากดกาลเทศะ หากกฎหมายทมนษยบญญตขนขดหรอแยงกบกฎหมายธรรมชาตยอมเปนโมฆะ หรอไมมสวนบงคบใดๆ40 แนวความคดทางกฎหมายของส านกกฎหมายธรรมชาตมประวตความเปนมาเรมตนมาตงแตสมยกรกเปนเวลากวา 2,500 ป มาแลว นกปราชญและนกนตศาสตรไดเพยรพยายามวเคราะหวจยหาแนวคดของค าวา “ยตธรรม” ทเกดขน ซงนกปราชญไดมความเหนทมตอกฎหมายธรรมชาตหลายนยทแตกตางกน ซงในแตละยคแตละสมยกเผชญกบปญหาวา “ความยตธรรม” คออะไร ซงมการคนคดหาความยตธรรมมาอางองกบกฎหมายธรรมชาต ซงหากกฎหมายทบญญตออกมามลกษณะทไมมความยตธรรม กฎหมายธรรมชาตนกมปฏกรยาทคดคานกฎหมายทออกมาใชบงคบวาขดตอความยตธรรมตามกฎหมายธรรมชาตซงทศนะหรอแนวความคดของส านกกฎหมายธรรมชาต กอาจจะมความเหนไปวา กฎเกณฑของระบบทแนนอนตองสอดคลองกบความยตธรรม ซงเปนเรองแนวความคดในทางกฎหมายธรรมชาต จะเหนไดวาแนวความคดในทางกฎหมายธรรมชาต จงพยายามทจะเรยกรองใหกฎหมายธรรมชาตอยเหนอกฎหมายทบญญตออกมาใช ซงเปนระบบกฎหมายบานเมองทมกฎเกณฑทเปนระบบแนนอน ดงนนกฎหมายจงอยเหนอกฎหมายของรฐ หากรฐบญญตกฎหมายออกมาขด กบกฎหมายธรรมชาต กฎหมายฉบบนนกใชบงคบไมได แนวความคดทางกฎหมายธรรมชาตในยคสมยกรกนกปราชญชาวกรกไดมความเชอเกยวกบระบบจกรวาลวาดาวนพเคราะห ซงโคจรอยางเปนระบบ และระเบยบอยางเดยวกนมนษยซงอยในโลกซงเปนดาวนพเคราะหดาวหนงในจกรวาล กยอมจะตองมระบบและระเบยบอยางเดยวกน ทฤษฎนจงเหนไดวา สงของ วตถ หรอรางกายกเปนสวนหนง ของธรรมชาต ซงจะเปนไปตามกฎเกณฑธรรมชาตอยภายใตกฎเกณฑธรรมชาต แตยงมอกทฤษฎหนง

40 เปนแนวคดทตรงขามกบ Legal Positivism เพราะแนวคดนเชอในเหตผลความรสกผดชอบชวดในจตใจคนและธรรมะทางกฎหมายวามอ านาจบงคบเหนอกวาค าสงของรฏฐาธปตย และเปนเครองจ ากดการใชอ านาจรฐ ซงกตรงกบหลกธรรมในทางพทธศาสนาของโลกตะวนออกนนเอง ตวอยางทเปนรปธรรมของกฎหมายธรรมชาต ไดแก หลกนตธรรม (Rule of Law), หลกสญญาประชาคม, หลกสทธมนษยชน เปนตน

DPU

35

เชอวา มนษยนนมสวนทสามารถรผดชอบชวดมเหตผลสามารถทจะคนหาหลกเกณฑตามกฎหมายธรรมชาต ซงกฎหมายกเปนกฎเกณฑทมนษยสามารถพฒนาขนดวยเหตผลได ซงเปนสงทมอย ตามธรรมชาตซงกฎหมายไมไดขนอยกบเจตจ านงของมนษย แตมนษยสามารถทใชสตปญญาคนพบหลกเกณฑทมอยในธรรมชาตแลวเทานน นอกจากนลกษณะของกฎหมายธรรมชาตจงมลกษณะทไมจ ากดสถานท กลาวคอ กฎหมายธรรมชาต ถาล าพงเกดขนแตเพยงในบางแหงบางสถานทหาใชเปนกฎเกณฑทมลกษณะกฎหมายธรรมชาตไม และอกประการหนงของกฎหมายธรรมชาตจะตองมความเปนจรงอยคงทไมเปลยนแปลงไปตามกาลเวลาอยชวนรนดร กลาวคอ สามารถทจะใชกฎหมายนนไดทกยคทกสมย ถาหากเปนจรงของธรรมชาตในสมยหนงเทานน แตในสมยหนงไมเปนไปตามธรรมชาต จะตองเปนกฎเกณฑทใชไดอยทวไป และคงทไมเปลยนแปลงเปนนรนดร แตทงนทงนนกฎหมายธรรมชาตกมอปสรรคบางอยางทมาท าใหกฎหมายธรรมชาตมขอจ ากด กลาวคอ ประการหนง ในชมชนสมยโบราณยงเปนกลมเลกๆ มไดมการตดตอสมพนธกบกลมอนๆ ซงแตละชมชนแตละกลม ตางกใชจารตประเพณของตนเอง จงเชอวาจารตประเพณเปนสงทเปนกฎเกณฑทใชอยโดยทวไป และอกประการหนง กคอ ชมชนนนไดยอมรบนบถอการทชมชนไดมการประพฤตปฏบตกน ตอๆ กนมา อยางสม าเสมอ ทเรยกกนวา จารตประเพณ ซงจะมการเปลยนแปลงวถชวตของชมชน ไปอยางเชองชา จงมความเชอกนวาจารตประเพณเปนสงทยงคงอยเปนนรนดร ไมเปลยนแปลงไปตามกาลเวลา41

สวนส านกกฎหมายประวตศาสตร (Historical Law) อธบายวา กฎหมายเปนผลผลตจาก “จตวญญาณประชาชาต” (Volksgeist) ของคนในชาตนนๆ โดยมรากเหงาหยงลกอยในประวตศาสตรของแตละชาต กฎหมายเรมตนในรปแบบจารตประเพณของแตละชนชาต และมววฒนาการตามเงอนไขทางประวตศาสตร วฒนธรรมประเพณ และสภาพแวดลอมของชนชาตนน42

นบตงแตศตวรรษท 20 เปนตนมา มแนวคดเกยวกบกฎหมายใหมๆ เกดขนอก เชน ในทวปยโรป มส านกกฎหมาย “อสระ”43 (Free law Movement) ทตอตานการใชกฎหมายแบบยดตดกบตวบทอยางเครงครด และเสนอใหศาลตดสนคดโดยยดตดกบตวบทมากนก นอกจากน ในสหรฐอเมรกากเกดกระแสนตศาสตร “เชงวพากษ” (Critical Legal Studies) ทตรวจสอบความเปนกลางของกฎหมายและความสมพนธเชงอ านาจทแฝงอยในทฤษฎกฎหมายดงเดมรวมทงแนวคดแบบ “นตสตรศกษา”

41 สมยศ เชอไทย ง เลมเดม. หนา 75-77.42 กตตศกด ปรกต ก เลมเดม. หนา 284.43 กตตศกด ปรกต ข (2537). “ความเปนมาและหลกการใชนตวธในระบบซวลลอวและคอมมอนลอว.”

ดลพาห, 41, 1. หนา 59.

DPU

36

(Feminist Legal Theory)44 ทศกษาวากฎหมายมผลอยางไรตอผหญง มสวนท าใหผหญงตกอยในสภาพทเสยเปรยบอยางไร ตลอดจนศกษาหาแนวทางแกไขพจารณาถงรายละเอยดเพอใหเขาถงแกนแทสาระส าคญทสด รวมถงการคนหาสวนประกอบ ซงเมอรวมกนแลว เปนสงทเรยกวา กฎหมาย

ขอพจารณาบางประการของส านกความคดกฎหมายบานเมอง (Legal Positivism)กบส านกความคดกฎหมายธรรมชาต (Natural Law)

เมอทราบทมาของแนวความคดของสองส านกความคดดงกลาวเกยวกบกฎหมายผวจยจงขอพจารณาในสวนมตของกฎหมายบานเมอง กบ กฎหมายธรรมชาตทเกยวกบศลธรรม และกฎหมายดงน

1. ความหมายของกฎหมายธรรมชาตกบกฎหมายบานเมอง แสดงใหเหนถงความแตกตางทางทฤษฎของกฎหมาย

1.1 กฎหมายธรรมชาตเหนวา สถานะของกฎหมายไมไดขนอยกบวธการ ในการยอมรบโดยระบบของกฎหมาย แตขนอยกบปจจยภายในตวเองทมอยแลวในธรรมชาต ซงอยนอกเหนอวธการในการยอมรบโดยระบบกฎหมายทบญญตขนโดยมนษย

1.2 ส านกกฎหมายบานเมองเหนวาสถานะของกฎหมาย หมายความรวมถง สงตางๆ ทบญญตขนเปนกฎหมาย

ความแตกตางทเหนไดชดเจนระหวางกฎหมายธรรมชาตกบกฎหมายบานเมองคอ กฎหมายธรรมชาตเปนธรรมเนยมปฏบต (Normative) ทมทมาจากจารตประเพณ ศลธรรม หรอศาสนา ในขณะทกฎหมายบานเมองเปนการวเคราะห (analytical) โดยการวเคราะห คอ กระบวนการพจารณาถงรายละเอยดเพอใหเขาถงแกนแทสาระส าคญทสด รวมถงการคนหาสวนประกอบ ซงเมอรวมกนแลว เปนสงทเรยกวา กฎหมาย

2. ในทางทฤษฎกฎหมาย2.1 กฎหมายธรรมชาตอาจจะเปนสญลกษณของธรรมเนยมปฏบต เพราะ

เกยวของถงกฎหมายทควรจะเปน2.2 กฎหมายบานเมองอาจจะเปนสญลกษณของการวเคราะห เพราะเกยวของ

ถงกฎหมายทเปนอยมอย

44 พรรณรายรตน ศรไชยรตน. (2544). “Feminist Legal Theory.” สงคมศาสตร (มหาวทยาลยเชยงใหม),

13, 1. หนา 21-85.

DPU

37

3. ความแตกตางทส าคญทสดระหวางกฎหมายธรรมชาต และกฎหมายบานเมองคอ กฎหมายธรรมชาตเปนกฎหมายทสงกวา (a higher law) เพราะเปนกฎหมายทพจารณาถง ความไมสมบรณของกฎหมายบานเมอง และเปนกฎหมายในอดมคตทกฎหมายบานเมอง จะตองด าเนนรอยตาม โดยไมน ากระบวนการบงคบใชของกฎหมายมาเกยวของ

2.3.3 ความหมายในทางพระพทธศาสนาความหมายของกฎหมายในโลกตะวนออก มาจากการศกษาอารยธรรมของอนเดย

และจน พบวากฎหมายไดถกอธบายโดยแฝงอยกบหลกปรชญา และในค าสอนของศาสนาพราหมณ และศาสนาพทธ โดยในอดตนน ประเทศในโลกตะวนออก ถอวากฎหมายเปนเรองของชนชนสงเทานนอนไดแก กษตรย ขนนาง ทจะเปนผเกยวของกบกฎหมาย ราษฎรทวไปจะเกยวของกบกฎหมายนอยมากอกทงในอดตกไมนยมสงเสรมใหประชาชนเรยนรกฎหมาย เพราะกลวจะกระดางกระเดอง และ เปนพวกเจาถอยหมอความ ท าใหปกครองยาก ในโลกตะวนออกจะยดถอวฒนธรรมกฎหมาย (Legal Culture) แบบสมพนธสวนบคคล มากกวายดถอสทธหนาทตามกฎหมายเครงครดอยางตะวนตก ดงนนการฟองคดในศาลเพอใชอ านาจทางกฎหมายจงเปนเรองนาละอายส าหรบคนญปนและจน ส าหรบความหมายของกฎหมายในทางโลกตะวนออก ถอวามกฎแหงธรรมสงกวากฎหมายทมนษยสรางขน พระธรรมปฎก (ป.อ.ปยตโต) ไดอธบายความหมายของกฎหมายแบบ นตศาสตรแนวพทธ45

พอสรปไดดงนค าวา “นตศาสตร” หากแปลโดยทวไป หมายถง วชากฎหมาย แตหากพจารณา

ความหมายในภาษาสนสกฤต นต แปลวา การน า ดงนน นตศาสตร แปลวา ศาสตรแหงการน า การน าในทน คอ การน าผคน และการน ากจการของบานเมอง การน าดงกลาวตองมระเบยบแบบแผนหรอ เครองมอทใชเปนกตกาของสงคม สวนอกค าค าหนง คอ “ธรรมศาสตร” แปลวา วชาวาดวยหลกการ (ธรรม หมายถง หลกการ ศาสตร หมายถง วชาความร) ธรรมศาสตร ในความหมายเฉพาะ คอ ชอของคมภรทวาดวยขอก าหนดความประพฤตปฏบต รวมทงขนบธรรมเนยมจารตประเพณ อนสบทอดกนมา แมแตกษตรยยงตองปฏบตตามหลกค าสอนของศาสนาฮนดหรอพราหมณ เรยกวา คมภรมานวธรรมศาสตร ในทางพระพทธศาสนา เรยกวา คมภรพระธรรมศาสตร46

45 พเชษฐ เมาลานนท. (2539). “ผลประโยชนเศรษฐกจไทยในการเรยนร.” วฒนธรรมกฎหมายธรกจในเอเชย,

16, 3. หนา 119-149. และด พระธรรมปฏก. (2540). รวมค าบรรยายหลกวชาชพนกกฎหมาย. หนา 11-98.46 แสวง บญเฉลมวภาส. (2537). รวมบทความทางวชาการเนองในโอกาสครบรอบ 84 ป

ศาสตราจารยจตต ตงศภทย. หนา 71-79.

DPU

38

ธรรมศาสตรในความหมายอยางกวาง หมายถง วชาทวาดวยหลกการแหงความเปนจรงทมอยในธรรมชาตและมนษยผมปญญาน าเอาความรในความจรงนน มาจดตงขนเปนแบบแผนใหผคนในสงคมไดยดถอปฏบต

ในทางพระพทธศาสนา กฎหมายคออะไรนน มค าทใกลเคยงกบกฎหมาย คอ “วนย” ซงมไดหมายความเฉพาะเรองทเปนกฎเกณฑ ระเบยบขอบงคบในการปฏบตกจการหนาทความเปนอย แตวนยในทางพระพทธศาสนา หมายถง การจดตงวางระเบยบแบบแผน วนยเปน องคประกอบใหญของพระพทธศาสนา โดยในสมยพทธกาล ค าวา “พระพทธศาสนา” เดมใชค าวา “ธรรมวนย”

ค าวา “ธรรมวนย” มาจาก “ธรรม” กบ “วนย” ความสมพนธระหวางค าสองค าน หากพจารณาอยางลกซงและถองแทแลว กจะพบหลกการของพระพทธศาสนาทงหมด

ธรรม คอ ความจรงทมอยตามธรรมดา มอยตามธรรมชาต อาจแปลไดหลายอยาง เชน แปลวา ธรรมชาต กฎธรรมชาต หรอ ความเปนจรง กได ความเปนจรงนเปนกฎแหงธรรมชาตซงเปนไปตามเหตตามปจจย เรยกวา “อทปปจจยตา ปฏจจสมปบาท”47 ผลเกดจากเหต และเหต กอใหเกดผล เหตปจจยนท างานอยตลอดเวลา หากมนษยรเทาทนในเหตปจจย และน าไปปฏบต ในการด าเนนชวตอยางถกตอง ดวยความเขาใจในกฎแหงธรรมชาต ผลดกจะเกดแกมวลมนษย ท าอยางไรจงจะใหมนษยประพฤตปฏบตหรอด าเนนชวตอยางถกตอง กตองใหมนษยรความจรงหรอรธรรม รความเปนไปตามเหตปจจยในธรรมชาต จงเกดประโยชนสงสด การทพระพทธเจาเปนบคคลทถกเรยกวา พระสมมาสมพทธเจา เพราะพระองคมความสามารถสองขน คอ ขนทหนง พระองคสามารถเขาถงตวความจรง ทเรยกวา ธรรม ขนทสอง พระองคยงสามารถน าเอาหลกความจรงนน มาท าใหเกดประโยชนแกคนหมมากอกดวย การเผยแพรแกคนหมมากน พระพทธเจาไดจดโครงสรางและวางระบบแบบแผนขน เพอใหชมชนไดรบประโยชนจากธรรมการจดตงวางระบบน เรยกวา วนย การจดตงวางระบบแบบแผนนนบเปนความสามารถพเศษของมนษย อยางไรกตามมนษยตองอาศยปญญาเพอวางระบบแบบแผนโดยตงอยบนฐานของธรรม

สรปในเบองตนวา “ธรรม” เปนเรองของความจรงทมอย มนษยไมสามารถจดตงหรอท าขนมาได สวน “วนย” เปนเรองทมนษยจดตงหรอสมมตขน รวมทงกฎหมายนนเอง

ในทางพระพทธศาสนา “สมมต” มใชเรองเหลวไหล เพราะถอเปนสจจะ เรยกวา “ปรมตถสจจะ” และ “สมมตสจจะ” ปรมตถสจจะ คอ สจจะทเปนความจรงแทแนนอนมอยในธรรมชาตสมมตสจจะ คอ สจจะทเปนความจรงตามความตกลงยอมรบรวมกนของมนษย

47 พทธทาสภกข. (2546). ปฏจจสมปบาทจากพระโอษฐ. หนา 2.

DPU

39

กฎหมายจดเปนกฎสมมตของมนษยทตองมความสมพนธกบกฎธรรมชาตดวย หากมนษยตองการใหเกดผลขน มนษยตองท ากจกรรมเพอใหไดผลนน เชน มนษยตองการธญพชมนษยกตองปลกธญพชนนๆ ดงนนการปลกพชจงเปนเหตทท าใหเกดผล คอ ตนธญพช นบเปนตวอยางเปรยบเทยบเรองธรรม เปนความจรงตามกฎธรรมชาต

แตเมอมนษยมาอยรวมกนมากขนเปนสงคมใหญขน หากมนษยตองการธญพชในปรมาณมากตองจางคนเพอมาท านาขนาดใหญ จงตองตงกฎของมนษยขนวา การท านาเปนเหต สวนการตอบแทนใหเงนเดอนแกลกจางเปนผล ซงเปนเหตเปนผลจรงในระดบหนงเทานน แตหากพจารณาในทางศาสนาใหลกลงไปจะพบวา ทแทแลวไมจรง กลาวคอ การท านาเปนเหต แตเงนเดอนคาจางมไดเกดมาจากการขดดนปลกขาว แตเกดจากการทมนษยตงเปนกฎสมมตรวมกน

ดงนนกฎของมนษยทวา การท าสวนเปนเหต การไดเงนเดอนเปนผล เปนกฎทตงอยบนสมมต คอ การยอมรบรวมกน อารยธรรมของมนษยไดสรางกฎสมมตท านองนขนอยางมากมายเพอใหสงคมมนษยด ารงอย

อยางไรกตาม การจดตงวางกฎสมมตของมนษยขนนน ตองท าเพอชวยหนน ใหเกดความมนใจทจะไดผลตามทตองการตามกฎธรรมชาต (ความเปนจรงตามธรรม) อนเปน ความมงหมายทแทจรงของกฎสมมตของมนษย หากมนษยหลงในสมมต คอ ตดในกฎสมมต โดยไมเขาถงความจรงของธรรมชาต มนษยกจะแปลกแยกจากธรรมชาต กลายเปนความวปลาสของชวตและสงคม

เมอมนษยมความสามารถในการวางระบบระเบยบของสงคม (วนย) มนษยจงตกลงกนใหตนมสทธโดยมกฎหมายมารองรบ เชน น าแผนดนมาแบงกนโดยก าหนดใหมกรรมสทธในทดนเกดขน มกฎหมายมาคมครองสทธของบคคล และภารกจของสงคมเกดขน มนษยจงหลงเขาใจ ในกฎสมมตวาตนมสทธในสงทงหลายทงปวง

ในทางพระพทธศาสนา สทธตางๆ ในกฎหมายเปนเรองทมนษยตงขนเพอประโยชนของตนและหมคณะ จนหลงไปวามความชอบธรรมทจะไปจดการกบธรรมชาตไดตามปรารถนา แตความจรงแลวสทธดงกลาวไมมอย เพราะในแงของกฎธรรมชาตมนษยไมมสทธอะไร แมแตจะอางสทธในชวตของตนกบธรรมชาตกไมมผลอะไร การด าเนนชวตของมนษยตองท าใหเปนไปตาม กฎธรรมชาตตามเหตปจจย

กฎของมนษย คอ กฎหมาย (วนย) จงตองตงอยบนความจรงของธรรมชาต (ธรรม)และกฎของมนษยตองมไวเพอเขาถงและไดประโยชนจากกฎธรรมชาตในสงคมทมความซบซอนหรออารยธรรมทมความเจรญ มนษยมการจดตงระบบแบบแผนในสงคมมากขน เชน ระบบกฎหมาย ระบบเศรษฐกจ ระบบการเมองการปกครอง ระบบสงคม เปนตน การแยกระบบเปนหลายดาน

DPU

40

เพอประสทธภาพในเชงปฏบต แตกฎแหงธรรมชาตกคอความจรงทรองรบระบบเหลานทงหมด หากจะใหระบบทงหลายนไดผลอยางแทจรง ระบบเหลานนตองประสานเปนอนเดยวกนบนฐานแหงความเขาใจในความเปนจรงตามกฎธรรมชาต

ปญหา กคอ มนษยทงหลายตางคด และวางระบบบนทฤษฎคนละอยางกน โดยไมค านงวาแทจรงแลว ตองพยายามน าทฤษฎหรอระบบตางๆ ใหเขาถงธรรม ท าใหการด าเนนกจกรรมของมนษยไปในทางแบงแยกและแกงแยงกน สงทส าคญทสด คอ การท าใหมนษยประสานระบบตางๆใหเขาถงและสอดคลองกบหลกความจรงของธรรมชาต

กฎหมาย ในความหมายทางพระพทธศาสนา จงมไดมจดมงหมายอยทความเปนระเบยบเรยบรอย หรอความสงบเรยบรอยของสงคมมนษยเทานน แตกฎหมายตองเปนสงทสรางสภาพทเออตอบคคลในการพฒนาชวตสจดมงหมายทดงามยงๆ ขนไป

ในทางพระพทธศาสนาไดอธบายวา มนษยมทาทตอกฎหมายตางกน 3 ระดบ คอระดบท 1 ทาท หรอ ความรสกตอกฎหมายแบบเปนเครองบงคบ มนษยทมทาท

ในลกษณะนในทางพทธศาสนาอธบายวา มนษยผนยงไมมการพฒนาตนเอง หรอแสดงวายงไมม การศกษา

ระดบท 2 ทาท หรอ ความรสกตอกฎหมายโดยมองวา กฎหมายเปนเรองทจดตงขนมาเพอสรางสภาพทเออตอการพฒนาความสามารถของคนในสงคม เพอการมชวตทดงามยงๆ ขนไปกรณนคนจะมองกฎหมายเปนเครองฝกตนในการปฏบตใหชวตดขน

ระดบท 3 ทาททมองกฎหมายเปนเพยงสงทหมายรเทานน เพราะมนษยพฒนา จนเกดมสตปญญารและเขาใจวากฎเกณฑของสงคมหรอกฎหมายนนมขนเพอใหมนษยอยรวมกนอยางสนตภายใตฐานแหงธรรม ทาทในระดบนมนษยไดพฒนาตนอยางสมบรณ เปรยบไดกบ พระอรหนต

ในสงคมมนษยทเจรญและดงามนน ผคนในระดบท 1 จะมนอยมาก

ขอพจารณาบางประการเกยวกบความหมายของกฎหมายในแงพระพทธศาสนา1. ค าวา “นตศาสตร” แปลวา วชากฎหมาย สวนในความหมายอยางกวาง แปลวา

ศาสตรแหงการน าผคน และรฐซงตองอาศยเครองมอหรอกตกาในการปกครอง2. ค าวา “ธรรมศาสตร” หมายถง คมภรในศาสนาฮนด (พราหมณ) สวนใน

ความหมายอยางกวาง หมายถง วชาทวาดวยหลกการแหงความเปนจรงทมอยในธรรมชาต และ หลกการทมนษยน ามาเปนแบบแผนใหคนปฏบต

DPU

41

3. หลกการพนฐานทางพระพทธศาสนา คอ ธรรมวนย โดยค าวา วนย ทางพระพทธศาสนานนมความหมายใกลเคยงกบค าวา “กฎหมาย” เนองจาก วนย คอ การจดโครงสรางวางระเบยบแบบแผนของสงคม สวนค าวา ธรรม คอ ความจรงทมอยตามธรรมดาหรอตามธรรมชาต

4. มนษยมความสามารถในการวางระบบระเบยบกฎเกณฑของสงคม (กฎหมาย)และมนษยยงตกลงกนเองวา ตนมสทธตางๆ ซงในทางพระพทธศาสนามองวา มนษยนนไมมสทธใดๆและไมมสทธทจะไปก าหนดสทธใดๆ ทงนเพราะสทธตางๆ ทมนษยก าหนดขนนน เปนการก าหนดกแตเพอประโยชนของตนเองและหมคณะเทานน สทธเหลานนอางกบธรรมชาตไมไดแตอยางใดเลย

5. ระบบตางๆ ทมอยในสงคมมนษย รวมทงกฎหมายนนแทจรงแลว จะตองประสานและสอดคลองกบหลกความจรงแหงธรรมในพระพทธศาสนา

6. กฎหมายในทางพระพทธศาสนาตองเปนกฎเกณฑทสรางสภาพทเออตอบคคลในการพฒนาชวตมนษยใหไปสจดหมายทดงามยงๆ ขนไป และตองสอดคลองกบหลกความจรง แหงธรรมดวย

7. หากมนษยพฒนาตนโดยหลกธรรมในศาสนาจนเกดสตปญญารแจงเหนจรงแลวกฎหมายจะเปนเพยงสงทหมายรส าหรบมนษยเทานน

วทยานพนธนผวจยไดรบความอนเคราะหจากพระเทพวสทธกว สนทนาธรรม 7 จากการสนทนาธรรมใน BPCT Webboard ในหวขอกฎหมายกบศาสนาจะไปดวยกนไดหรอไม อยางไร

วนชย แสงสวรรณ: ในความคดสวนตวศาสนาและกฎหมายไปดวยกนได แตเหนจะเปนนามธรรมกระผมตองการใหกระจางในรปธรรมของการปรบใชกฎหมายทวไปใน การตความกฎหมายใหสอดคลองกบหลกธรรมในพระพทธศาสนา จะตองท าความเขาใจอยางไรขอความกรณาในวทยาทานความรนดวยเถดครบ

พระเทพวสทธกว: “เรองกฎหมายนน จะตองเอาพระวนยมาเทยบ สามารถตความเทยบเคยงได ทกขนตอน นนคอ1. ตวพระวนยจากพระไตรปฎก ใชตดสนปญหาทไมสลบซบซอน เชน

พระภกษประพฤตผดพระวนยขอเสพเมถน จบไดคาหนงคาเขา ตองจบสกเลยทนท ไมตองไปวนจฉยตความโทษขนนเสมอนหนงโทษประหาร(ตายจากความเปนพระภกษ) เพราะเปนโทษหนก การตดสนทางกฎหมายอาจจะไมผด เพราะฝายหญงยนยอม แตเขามความผดฐานท าลายศาสนาดวย จงควรมโทษหนกเชนกน

DPU

42

2. ถามเรองใหตองวนจฉยชนดขนอทธรณ กตองไปส ารวจดในค าวนจฉยชนอรรถกถาเชนเดยวกบตองศกษาค าวนจฉยชนศาลอทธรณ ทตองใหความยตธรรมแกผถกกลาวหา

3. ถายงไมจบเรอง กตองไปดกนในชนคมภรฎกาวา ทานลงความเหนไว พอจะเปนตวอยางการตดสนชขาดอยางไรบาง ขอนค าตดสนจะถอเปนยตเชนเดยวกบค าตดสนของศาล ทงนเพราะค าทใชอยในกระบวนการ ทางกฎหมายยมมาจากค าศพทในพระพทธศาสนาทงนน ทานอดตรองนายกวษณ เครองาม ทานศกษาเรองนมาพอสมควร เพราะทานคนควาความเปนมาของกฎหมายไทยในโอกาสฉลองกรงรตนโกสนทร 200 ป (ฟงทานบรรยายทางโทรทศน)

เรองกฎหมายเปนเรองของพระวนย ไมใชเรองของธรรม ถาไมสบสนจดนนาจะคลคลายความงนงงลงไดบางวนยเปนพทธบญญตส าหรบปองปรามคนชว คมครองคนด ผลวงละเมด พระวนยมโทษตามแตกรณ สวนธรรม ใครไมปฏบตกเอาโทษอะไรไมได เปนเรองสทธสวนบคคล แตธรรมกมวนยมนคงไดด เชน คนมธรรม คอ หรความละอายแกใจในการท าชว และ โอตตปปะ ความเกรงกลวในผลการท าชวมธรรมสองอยางนกสามารถรกษาพระวนย (กฎหมาย) ไดด อกอยางหนง ส าหรบผตดสนคด ตองไมมอคต คอ ไมเอนเอยง (เพราะรก เพราะชง เพราะหลงเพราะไมรจรง) ตองอยในอเบกขา แปลวา เปนกลาง เพงดตรวจสอบใหแนชดเชอวาปฏบตธรรม (อยาไปเอาเมตตามาใชทน) ขอตอบแคนกอน ถายง งงๆ คยกนใหมได เจรญพร”48

การศกษาความหมายของกฎหมายในทางพระพทธศาสนา เปนเครองยนยน ใหมนษยตระหนกถงหลกแหงความเปนธรรมและถกตองทอยภายในจตใจของมนษยทกคน โดยการศกษาและปฏบตตามหลกค าสอนของศาสนา เพอเปนเครองยดเหนยวจตใจและท าใหสงคมมความสงบสข

48 พระเทพวสทธกว. สนทนาธรรม. สบคนเมอ 7 ตลาคม 2549, จาก http://www.bpct.orglindex.php.

DPU

43

2.4 ววฒนาการความสมพนธระหวางกฎหมายและขนบธรรมเนยมประเพณ จารตประเพณ

เนองจากการทขนบธรรมเนยมประเพณและจารตประเพณเปนสงทประชาชนไดประพฤตปฏบตตอๆ กนมาชานานจนสงคมนนไดยอมรบ จนมการววฒนาการมาเปนกฎหมายในทสด กฎหมายจงจดไดวากอก าเนดมาจากขนบธรรมเนยมประเพณและจารตประเพณดวย ฉะนนกฎหมายมความเกยวเนองหรอความสมพนธกบขนบธรรมเนยมประเพณและจารตประเพณ

จากความสามารถของมนษยท าใหกฎเกณฑตางๆ ทปรากฏออกมามลกษณะเปนสากล คอ เปนลกษณะรวมของเผาพนธมนษยและมลกษณะเปนนรนดร คอ เปนลกษณะทสบตอกนมา ของสายพนธมนษยอยางไมรจกจบสน จากความสามารถของมนษยในการวนจฉยถกผดดงกลาว เมอไดรบการปฏบตตามตดตอกนมาอยางสม าเสมอเปนเวลานาน จะเกดเปนผลกทแนบแนนอยในความส านกของคนในหมทปฏบตเชนนน ทสามารถเขาใจไดโดยสามญส านกตามเหตผลธรรมดางายๆของสามญชน (Simple Natural Reason) จนกระทงตอมาตองยอมรบวาถกตองโดยไมตองมการวนจฉยใดๆและเมอไดปฏบตมานานๆ เขา ในทสดกกลายมาเปน “ขนบธรรมเนยมประเพณ” (Mores) หรอ เปนความประพฤตทชนหมหนงทอยในสถานทแหงหนงถอเปนแบบแผนกนมาอยางเดยวกนและ สบตอมานาน ถาใครในหมประพฤตออกนอกแบบกเปนผดประเพณ49 ตอมากคอยๆ พฒนาวธการบงคบใหเปนไปตามสงตางๆ เหลานนอยางมประสทธภาพมากขนเรอยๆ จนมลกษณะบงคบเปน “กฎหมายประเพณ” หรอ “กฎหมายชาวบาน” (Volksrecht) ในทสด และจากจดนเปนเหตท าให กฎเกณฑตางๆ ทปรากฏออกมามลกษณะแตกตางกนไปในแตละเผาของมนษยตามสถานทตางๆ

ดงนน ขนบธรรมเนยมประเพณ (Mores) เปนบรรทดฐานทางสงคมทเปนทงกฎเกณฑและเปนขอหามคลายกบศลธรรม มความส าคญตอความเชอและความรสกและสวสดภาพของคนสวนใหญในสงคม จงมความเขมงวดมากกวาวถประชา เพราะหากกระท าผดหรอฝาฝนถอวากระทบตอความรสกตอสวนรวม ผลทไดรบจงรนแรงกวาวถประชาแมจะยงไมถงกบผดกฎหมาย กลาวคอ นอกจากจะถกต าหนตเตยนแลว อาจถงขนประณามวาเปนคนชวชาคนเลว บางสงคมอาจถงขนขบไลจนถงประชาทณฑ ขนบธรรมเนยมประเพณทส าคญของสงคมไทย ไดแก เรองความกตญรคณ ตอพอแม พอแมตองเลยงดลก ความซอสตยของสามภรรยา ขอหามบางประการ เชน การมสมพนธในสายเลอดเดยวกน การกนเนอมนษย นกบวชกบเรองทางเพศ การทารณสตว เปนตน

49 เสถยรโกเศศ. เลมเดม. หนา 44.

DPU

44

จารตประเพณคออะไร จารตประเพณ คอ ขอบงคบความประพฤตของชนหมหนงซงเกดขนจากความนยมเอาอยางกน และประพฤตสบเนองตอๆ กนมาเปนเวลาชานาน โดยมใชบทบญญต อนรฐาธปตยไดตราขนไว จารตประเพณยอมตรงกบขนบธรรมเนยมความเปนอยของมนษย คอ ตรงกบนสยความประพฤตความคดความรสกความเลอมใสและการท ามาหากนของหมชน ซงยอมจะเกดขนตามแบบอยางคนชนกอนๆ และดวยกาลเวลาทลวงมายอมจะเปลยนแปลงแกไขไปในตวเองไมจ าเปนตองมผใดมาแตงท าขนใหมเปนพเศษอยางเชนในบทกฎหมาย

จารตประเพณ คอ ความประพฤตอนหมชนไดรบปฏบตในกจการบางอยาง จารตประเพณทจะรบใชเปนกฎหมายไดจะตองประกอบดวยเงอนไขบางประการไดมค าพพากษาศาลสงวนจฉย ไววาจารตประเพณทจะใชไดนน จะตองอาศยหลกส าคญ 4 ประการ

(1) จะตองเปนการรบปฏบตเกยวดวยสทธ(2) จะตองไดปฏบตสบตอๆ กนมาเปนเวลานานพอสมควร(3) ในกจการเรองนนจะตองไมมบทกฎหมายบญญตไว(4) จะตองไมขดตอความสงบเรยบรอยหรอประโยชนสวนไดเสยของประชาชนนอกจากนนแลว จารตประเพณเปนทมาแหงกฎหมาย ไมวาจะโดยรฐาธปตยประกาศใช

หรอศาลตดสนวางไวกด ยอมเกดขนแตความนยมและไดรบปฏบตมาเปนเวลานาน50

ศาสตราจารย ดร.เอช เอกต เหนวา “จารตประเพณนนเปนสงทเกดกอนกฎหมายลายลกษณอกษรและเปนสงทอย ในแนวความคดของบคคลกอนทจะไดน าไปบญญตเปนกฎหมาย แตทงนมใช เปนของแปลก เพราะเหตวาการเขยนหนงสอนนเกดขนเพราะความเจรญของบานเมอง” เพอจะใหรวาขอบงคบของกฎหมายทมาจากจารตประเพณนนเกดขนอยางไรแลวควรตองถอวาผพพากษา ในสมยโบราณเมอจะตองตดสนคด กนกถงขอทบรรพบรษหรอคนทไดมต าแหนงมากอนไดตดสนไวในคดอนคลายกน เพราะนสยธรรมชาตของมนษยคอคดท าตามแบบอยางกนมาโดยผลแหงนสยจงเกดมขอบงคบแหงความประพฤตซงมผถอตามแลวกลายเปนขอบงคบอนจ าเปนตองปฏบตตาม ผทไมถอตาม กถอวาผนนกระท าผดตอกฎหมายและความยตธรรม ขอบงคบของมนษยซงเกดขนตามกาลเวลา และตามแบบอยางคนสมยโบราณนนเรยกวา “จารตประเพณ” (Custom)

ศาสตราจารย ดร.หยด แสงอทย อธบายวา “จารตประเพณ (Custom) คอ สงทมนษยปฏบตตอเนองกนมา จารตประเพณมงถงสงภายนอกของมนษยเทานน เชน การแตงตว วธพด และวธตดตอกบผอน และรวมถงวฒนธรรมดวย จารตประเพณยอมเปนของเฉพาะตว เพราะเกยวกบวาเปนบคคลชนใดชนหนงอยในสงคมใดสงคมหนง ประกอบอาชพใดอาชพหนง ฉะนน จารตประเพณ

50 จนดา ชยรตน. (2478). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป. หนา 315-317.

DPU

45

ในทางตางๆ เชน จารตประเพณในทางคาขาย จารตประเพณในการทต เปนตน และจารตประเพณอาจแตกตางกน เพราะอยคนละแหง จารตประเพณมความประสงคจะใหมนษยมการตดตอสมพนธกนสะดวกและประณตยงขน”

2.4.1 กฎหมายประเพณจารตประเพณมไดเกดจากการบญญตขน แตเปนสงทเรยกวา “กฎหมายประเพณ”

กลาวคอ เปนเรองทประชาชนประพฤตปฏบตตอกนเปนประจ าตดตอกนมานาน และสม าเสมอ และประชาชนตางเหนพองตองกนวาเปนสงทถกตองจนตองปฏบตตาม อกทงยงตองเปนเรองทไมขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน กฎหมายประเพณในทน หมายถง กฎหมายประเพณในความหมายอยางแคบ คอกฎหมายประเพณทปรากฏในรปของจารตประเพณ หรอตามทบทบญญตประมวลกฎหมายแพงและพาณชยเดมใชค าวา “คลองจารตประเพณแหงทองถน” นนเอง แตมไดหมายความวาจารตประเพณทงหมดจะเปนกฎหมายประเพณ

เพราะฉะนนกฎหมายประเพณ คอ ความรสกผดชอบชวดทมอยภายในจตใจ ของคนในชาต ทแสดงออกมาเปนความประพฤตปฏบตในสภาวะและเหตทเกดขนในสงคม กลาวคอเปนการประกอบขนจากเหตผลของมนษยกบความรสกและอารมณภายในจตใจ อนเปนเพราะการไดรบความคดแบบ “Romanticism” ผสมลงไปดวย โดยมสาระส าคญ51 เปนการแสดงออกแหงอารมณเพอฝนหรอเปนผลตผลแหงอารมณเพอฝนในทางประวตศาสตรศลปะและปรชญาบางสวนของคณสมบต และลกษณะทมสวนสมพนธกบความคดน คอ (1) การเนนความรสกทเกดขนทนททนใดและความรสกทรนแรงทถกปลกขนโดยธรรมชาต และสถานการณในความรสกทรนแรง (2) การชอบยกธรรมชาตใหเปนบคลาธษฐาน และการบงบอกในทางอารมณดวยกระบวนการและการบงคบของบคลาธษฐานนน(3) การเนนตอสงทเปนเอกลกษณ สงทส าคญและพนฐานทลวงละเมดมไดของปจเจกบคคล และพลงอ านาจของปจเจกบคคล (4) ความไมชอบตอระเบยบ เหตผล สตปญญา และความพอประมาณ โดยปรารถนาตอสงทเกดขนเอง ความไรระเบยบ ความหลากหลาย ความคาดการณมได ความไมแนนอนความวนวาย ความปาเถอน ความหรหรา ความฟมเฟอย ความแปลก ความไมธรรมดา ความใหม และความผดปกต และ (5) การขบไลเสรภาพ คอ เสรภาพจากขอผกมดทเปนปจเจกบคคล และทเปนจตรกร โดยเสรภาพของจตรกรเปนการรกษาเนอหาใจความของเขาในฐานะทเปดกวาง จรงใจ และปราศจากอคตเชนทเขาปรารถนา และมเสรภาพตอการขดขนจากทกๆ สง ซงจตรกรถกถอไดวาได

51 Peter Adam Angeles. (1981). Dictionary of Philosophy. p. 248.

DPU

46

ถกรดคอหรออดปากจากความยดมนในอดต การทผสมความคดแบบ Romanticism ลงไป เพอเปนการใหชวตชวาและคณคาทางหวใจ เพราะอารมณ หวใจ และจตวญญาณ เปนเรองส าคญของชวตและเปนสารตถะของความเปนคน52

จารตประเพณทมลกษณะเปนกฎหมายประเพณ จะตองเปนจารตประเพณทมลกษณะส าคญดงน

(1) เปนจารตประเพณทประชาชนไดปฏบตกนมาอยางสม าเสมอและเปนเวลานาน(2) ประชาชนทมความรสกวาจารตประเพณเหลานนเปนสงทถกตอง และจะตอง

ปฏบตตามบทบญญตมาตรา 4 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยบญญตไววา “เมอไมมบทกฎหมายทจะยกมาปรบคดได ใหวนจฉยคดนนตามจารตประเพณแหงทองถน” หมายความวา ตองใชบทกฎหมายทเปนลายลกษณอกษรมาปรบกบคดกอน ถาไมมกฎหมายลายลกษณอกษรจงเรยกจารตประเพณ แหงทองถนตาม ป.พ.พ. มาตรา 4 วรรค 2 วาเปน “กฎหมายประเพณ” จารตประเพณแหงทองถน จงเปนบอเกดของกฎหมายไทยประเภทหนง

ตาม ป.พ.พ. มาตรา 4 วรรค 2 ดงกลาว แสดงใหเหนวากฎหมายประเพณมอยควบคกบกฎหมายลายลกษณอกษร แมวาจะมไดบญญตเปนตวหนงสอหรอเปนลายลกษณอกษร แตกเปนหลกเกณฑซงเปรยบเสมอนเงาทเคยงค กบกฎหมายลายลกษณอกษรในฐานะทเปนบทส ารอง (subsidies provision) ของกฎหมายลายลกษณอกษร กรณใดทกฎหมายลายลกษณอกษรมไดบญญตไวบทส ารองกจะท าหนาทแทนทนทบางกรณกฎหมายลายลกษณอกษรกรบรองจารตประเพณมาใชโดยตรง เชน ในมาตรา 1354 บญญตวา “ถามจารตประเพณแหงทองถนใหท าได และถาเจาของ ไมหามบคคลอาจเขาไปในทปา ทดง หรอ ในทมหญาเลยงสตวซงเปนทดนของผอนเพอเกบฟน หรอผลไมปา ผก เหด และสงเชนกน”

หรอในมาตรา 368 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บญญตวา “สญญานนทานใหตความไปตามความประสงคในทางสจรต โดยพเคราะหถงปกตประเพณดวย” ค าวา “ปกตประเพณ” มความหมายแตกตางจากค าวา “จารตประเพณแหงทองถน” ปกตประเพณ แปลมาจากภาษาเยอรมน ศพทวา “Verkehrssitte” ซงหมายถง ขนบธรรมเนยมทปฏบตตอกนในวงอาชพหนงเชน ขนบธรรมเนยมของพอคาขาวของชาวประมงหรอขนบธรรมเนยมของชาวนา เปนตน บางท กเปนการยากทจะแบงขนบธรรมเนยมเชนนออกจากจารตประเพณแหงทองถน เชน ขนบธรรมเนยมการลงแขกของชาวนาในหนาเกบเกยว ซงอาจจะนบวาเปนจารตประเพณแหงทองถนดวยกได

52 ปรด เกษมทรพย ข เลมเดม. หนา 212-213.

DPU

47

จารตประเพณบางอยาง กฎหมายมไดบญญตหรอเขยนไวเปนลายลกษณอกษรโดยชดแจงอยาง มาตรา 368 หรอมาตรา 1354 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยดงกลาว แตมผลบงคบในทางกฎหมาย เชน การท าใหผอนไดรบบาดเจบในการเลนฟตบอลตามกตกา หรอ การแขงขนชกมวยตามกตกา หรอ กรณนายแพทยผาตดคนไขเพอรกษาคนไข การกระท าเหลาน เขาองคประกอบความผดฐานท ารายรางกายตามประมวลกฎหมายอาญา แตไมมความผด เพราะ จารตประเพณเปนทยอมรบกนทวไปใหท าไดโดยชอบ (Soziale adaquanz) จารตประเพณทมผลบงคบตามกฎหมายยอมเรยกไดวาเปนกฎหมายประเพณ กฎหมายประเพณเชนนนบวาอยเคยงคกบกฎหมายลายลกษณอกษรมใชเพยงเปนบทส ารองเทานน

2.4.2 ความสมพนธระหวางจารตประเพณกบกฎหมายในสมยโบราณ จารตประเพณยอมปะปนกนอยกบกฎหมาย ดงจะเหนไดวา

กฎหมายไดก าหนดการท าพธกรรมทางศาสนาไวในกฎหมาย แตในปจจบนนจารตประเพณ และกฎหมายยอมแยกกนอย แตกฎหมายกบญญตถงจารตประเพณอยบาง เชน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 4 บญญตใหใชจารตประเพณแหงทองถนอดชองวางของกฎหมาย เปนตน ในสมยโบราณจารตประเพณไดก าหนดละเอยดลออถงกบก าหนดวาบคคลชนใดจะแตงกายอยางใดได เปนตน

จารตประเพณยอมไปไกลกวากฎหมาย เพราะคลมถงการด ารงชวตทงมวลของมนษยมตวอยางในเรองการแตงกายดงกลาวแลว แตกมกรณทกฎหมายไปไกลกวาจารตประเพณโดยกฎหมายวางขอบงคบทจารตประเพณไมสนใจเลย

เราอาจพจารณาความสมพนธระหวางจารตประเพณกบกฎหมายลายลกษณอกษรในแงตางๆ ได เชน ในแงประวตศาสตร ในแงพเคราะหระบบกฎหมายในปจจบน และจากตวบทบญญตแหงกฎหมายลายลกษณอกษร

2.4.2.1 พจารณาในแงประวตศาสตรกฎหมายประเพณทเกดขนกอนกฎหมายลายลกษณอกษรกฎหมายเกดขน

พรอมกบการเกดขนของสงคม ตอมาเมอสงคมเจรญขน ความจ าเปนทตองบญญตกฎหมายเปน ลายลกษณอกษรเพอเพมเตมเปลยนแปลงแกไขกฎหมายประเพณกมมากขน จงเรมมการบญญตกฎหมายลายลกษณอกษรขนเปนครงคราว ตอนตนการบญญตคงกระท าดวยความอดเออน เพราะ ยงรสกวาการบญญตกฎหมายเปนเพราะความจ าเปนบงคบ สมยตอมามการบญญตกฎหมายขนเรอยๆจนรสกวาการบญญตกฎหมายเปนของธรรมดาทตองกระท าเปนประจ าเสย จนมาถงยครงโรจน ทางสงคม (Enlightenment) ในศตวรรษท 18 จงเกดความคดทเชอวาการแกไขเปลยนแปลงสงคม

DPU

48

ตามอดมคตนน จะตองมการบญญตกฎหมายลายลกษณอกษรขนมาใชแทนกฎหมายประเพณทมอยแตเดม ความคดนกอใหมการตรากฎหมายเปนประมวลเปนการใหญในสมยนน โดยน าเอาจารตประเพณสวนทยงใชอย ประกอบกบหลกกฎหมายทสอนกนในวชานตศาสตรรวมกบแนวความคดของการปฏรปปฏวตสงคมมาบญญตไวในประมวลกฎหมาย

ในทสดนกนตศาสตรในตนศตวรรษท 19 กเขาใจไขวเขวไปวา ตอแตนนไปกฎหมายลายลกษณอกษรเปนกฎขอบงคบความประพฤตของมนษยในสงคมทสมบรณดวยประการทงปวงจารตประเพณไมมความจ าเปนอกตอไปแลว แตความเชออนนขดตอธรรมชาตของกฎหมาย เพราะระบบกฎหมายใดกตามจะมแตลายลกษณอกษรลวนๆ โดยไมมกฎหมายจารตประเพณเลย เปนสงทเปนไปไมได เพราะแมกฎหมายลายลกษณอกษรจะพยายามบญญตใหกวางขวางเพยงใดกตามกไมสามารถท าใหระบบกฎหมายลายลกษณอกษรสมบรณได ยงคงตองอาศยกฎหมายประเพณ เปนบทประกอบใหสมบรณอยเสมอดวย

ความเหนขอนเปนค าสอนส าคญของส านกประวตศาสตร (Historical School)เปนทรบรในวงการนตศาสตรโดยทวไปในปลายศตวรรษท 19 และศตวรรษน กลาวไดวาประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของเยอรมนไดจดท าขนบนรากฐานความคดดงกลาว ดงปรากฏในมาตรา 1 แหงประมวลกฎหมายแพงสวส และมาตรา 4 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทยทวางหลกไววา เมอไมมบทกฎหมาย (กฎหมายลายลกษณอกษร) ทจะใชบงคบกบคด ใหศาลใชจารตประเพณแหงทองถนมาปรบแกคด นบวาเปนขอยนยนทดส าหรบความจรงในขอทกลาวมาน

2.4.2.2 พจารณาในแงระบบกฎหมาย1) จารตประเพณเปนบทส ารอง เมอพจารณาถงความสมพนธระหวาง

จารตประเพณกบกฎหมายลายลกษณอกษรในแงกฎหมาย จะเหนวาใน ป.พ.พ. มาตรา 4 วรรคสอง บญญตไววา “เมอไมมบทกฎหมายทจะยกมาปรบคดได ใหวนจฉยคดนนตามจารตประเพณแหงทองถน”ซงหมายความวา จารตประเพณอยในฐานะเปนบทส ารอง (subsidies provisions) ของกฎหมาย ลายลกษณอกษร เมอใดทกฎหมายลายลกษณอกษรมไดบญญตถงกรณนนๆ ไวโดยตรง บทส ารอง กจะท าหนาทแทนทนท

2) จารตประเพณเปนบทเคยงค มใชจารตประเพณ หรอกฎหมายประเพณจะอยในฐานะเปนบทส ารองของกฎหมายลายลกษณอกษรเสมอไป จารตประเพณอาจอยในฐานะเคยงค กฎหมายลายลกษณอกษรกได การอยเคยงคเชนนอาจเปนเคยงคอยางตดทอนกฎหมาย ลายลกษณอกษร หรออยเคยงคอยางสงเสรมกฎหมายลายลกษณอกษรกได

DPU

49

ก ) จารตประเพณท เปนบทเคยงค ในลกษณะตดทอนกฎหมาย ลายลกษณอกษรจารตประเพณเชนนจะมลกษณะขดกบกฎหมายลายลกษณอกษร เชน ประมวลกฎหมายอาญาบญญตวา ถาใครไปท ารายผอนตองรบผดทางอาญา แตปรากฏวาการทนกมวยคตอสบนเวทตามกตกาจนคตอสไดรบบาดเจบหรอการทแพทยผาตดคนไขไมตองรบผดทางอาญา และ ไมมใครทคดวาเปนสงทผด ทเปนเชนนกเพราะกรณดงกลาวเปนทยอมรบกนทวไปวาบคคลดงกลาวกระท าไดโดยชอบแมจะเขาองคประกอบความผดตามประมวลกฎหมายอาญากไมเปนความผด ทเปนเชนนเพราะกตกาการชกมวยเปนเหตท าใหการท ารายคตอสในการชกมวยชอบดวยกฎหมายกตกานเปนประเพณการเลนกฬาทตดทอนอ านาจบทบญญตของประมวลกฎหมายอาญาวาดวยความผดฐานท ารายรางกายท าใหกฎหมายลายลกษณอกษรบทนเปนหมน

ข ) จารตประเพณทเปนบทเคยงค ในลกษณะสงเสรมกฎหมาย ลายลกษณอกษรใหมความสมบรณ เชน เรองการหมน ป.พ.พ. บรรพ 553 ในเรองการหมน เดมกฎหมายมไดอธบายวา การหมนคออะไร แตตามประเพณของคนไทยทปฏบตตอกนมานาน กอนจะท าการสมรสจะตองมการหมนเสยกอน เราตองไปพจารณาจากจารตประเพณวา การหมนเขาท ากนอยางไร ศาลฎกาเคยตดสนไววาการหมนจะตองมการใหของหมน จงจะเรยกวาเปนการหมน ทงๆ ทกฎหมายมไดบญญตไว การชขาดของศาลฎกาในเรองนเปนการน าประเพณการหมนมาประกอบการตความบทบญญตกฎหมายลายลกษณอกษรเปนการน าเอาประเพณการหมนมาสงเสรมบทบญญตของกฎหมายลายลกษณอกษรนนเอง

อกตวอยางหนง เรองการสมรส ป.พ.พ. มาตรา 1448 ซงบญญตเงอนไขในการสมรสมปญหาวาระหวางชายดวยกน หรอหญงดวยกน เพศเดยวกนจะสมรสกนไดหรอไม แมกฎหมายจะไมไดบญญตหามไวเลย แตเมอพจารณาถงขนบธรรมเนยมประเพณทวาดวยการสมรสตองท าระหวางคนตางเพศ เมอใชประเพณขอนเขาชวยตความบทบญญตดงกลาว จะเหนไดชดเจนวาชายหรอหญงซงเปนเพศเดยวกนจะจดทะเบยนสมรสกนไมได ทงสองกรณทกลาวมาแสดงใหเหนวา จารตประเพณอยในลกษณะเปนบทสงเสรมกฎหมายลายลกษณอกษรใหสมบรณ

53 ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1437 แกไขใหม บญญตวา “การหมนจะสมบรณ เมอฝายชายไดสงมอบหรอโอน

ทรพยสนอนเปนของหมนใหแกหญงเพอเปนหลกฐานวาจะสมรสกบหญงนนโดยพเคราะหถงปกตประเพณดวย”

DPU

50

2.4.2.3 พจารณาจากตวบทบญญตกฎหมายลายลกษณอกษรในแงพเคราะหจากบทบญญตกฎหมายลายลกษณอกษร โดยแยกแยะวา

จารตประเพณมอยในกฎหมายลายลกษณอกษรอยางไร อาจกลาวไดวาจารตประเพณอยอยางปะปนกนและแทรกซมในกฎหมายลายลกษณอกษร ดงจะแยกอธบายดงน

1) จารตประเพณอยอยางปะปนในกฎหมายลายลกษณอกษรในกรณนกฎหมายลายลกษณอกษรรบเอาจารตประเพณมาใช

โดยบญญตรบรองประเพณนนๆ โดยตรง เชน(ก) มาตรา 147 วรรค 1 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บญญตวา

“อปกรณ หมายความวา สงหารมทรพยซงโดยปกตนยมเฉพาะถนหรอโดยเจตนาชดแจงของเจาของทรพยทเปนประธาน เปนของใชประจ าอยกบทรพยทเปนประธานเปนอาจณ...”

(ข) มาตรา 368 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บญญตวา “สญญานนทานใหตความไปตามความประสงคในทางสจรต”

(ค) มาตรา 1354 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บญญตวา “ถามจารตประเพณแหงทองถนใหท าไดและถาเจาของไมหาม บคคลอาจเขาไปในทปา ทดง หรอ ในทมหญาเลยงสตวซงเปนทดนของผอน เพอเกบฟน หรอผลไมปา ผก เหด และสงเชนกน”

บทบญญตดงทกลาวมานแสดงใหเหนชดวา กฎหมายยอมรบวา จารตประเพณเปนบทบงคบในทางความประพฤตของบคคล โดยปะปนอยในกฎหมายลายลกษณอกษร

2) จารตประเพณแทรกซมอยในกฎหมายลายลกษณอกษรในกรณน กฎหมายลายลกษณอกษรไมไดกลาวถงจารตประเพณโดยตรง

แตมกฎหมายลายลกษณอกษรประเภทหนงเรยกวา “กฎหมายยตธรรม” (Jus aequum) ซงเปนบทกฎหมายทไมไดก าหนดขอเทจจรงอนเปนองคประกอบ หรอผลทางกฎหมายไวอยางแนชด ในการใช หรอการตความบทกฎหมายเหลาน ผใชผตความจ าเปนตองใช “ดลพนจ” ประกอบเพมเตมเสรมเนอความของกฎหมายใหสมบรณขน เพอใหเปนธรรมและเหมาะสมกบพฤตการณแหงคดความตามกาลสมย เชน มาตรา 150 บญญตวา “การใดมวตถประสงคเปนการตองหามชดแจงโดยกฎหมายเปนการพนวสยหรอเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน การนนเปนโมฆะ”

ค าวา “ความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน” เปนค าศพทกฎหมายทมเนอความไมชดแจง (Unbestimmter Rechtsbegiff) จงเปน “กฎหมายยตธรรม”

DPU

51

กฎหมายยตธรรมนน อนญาตใหผใชกฎหมายใชดลยพนจโดยพเคราะหถงมาตรฐานความรสกทางศลธรรมของสงคม ผลของกฎหมายจงมทางท าใหสอดคลองและเหมาะสมกบพฤตการณพเคราะหเฉพาะคด หรอขอเทจจรงของสงคมทเปลยนแปลงไปตามกาลสมย แตบทบญญตทเปนกฎหมายยตธรรมน ขาดความแนนอนชดเจน เมอใชกบกรณทเกดขนจรงในบางขณะ อาจเกดปญหาโตแยงไดงาย เพราะไมอาจรแนนอนวาผลทางกฎหมายเปนอยางไร

โดยสรป บทกฎหมายยตธรรมทกลาวมานเปนชองทางทกฎหมายเปดชองไวใหความรสกผดชอบชวดทางศลธรรม รวมทงจารตประเพณทมอยในสงคมเขามามสวนปรงแตงเนอหาของกฎหมายอยางกวางขวาง บทกฎหมายยตธรรมจงเปนบทบญญตทเปดหนาตางของประมวลกฎหมายไวคอยรบอากาศบรสทธภายนอก อนไดแก ความคดความรสกทางศลธรรมของสงคมรวมทงจารตประเพณดวย ความคดความรสกทางศลธรรมของสงคมน นบวาเปนสายโลหตใหญ ของระบบกฎหมายทคอยหลอเลยงปรงแตงใหกฎหมายมชวตชวาเจรญกาวหนาใหสอดคลองกบสภาพสงคมเสมอ

2.4.3 ความเกยวของและความแตกตางระหวางจารตประเพณและกฎหมายจารตประเพณและกฎหมายยอมเกยวของตอกนและกนดงน(ก) จารตประเพณและกฎหมายตางมอทธพลตอกน กฎหมายยอมไดรบอทธพล

จากจารตประเพณ กลาวคอ การทมจารตประเพณในทางพาณชย ในทางศาลยตธรรม ยอมท าให ออกกฎหมายเจรญรอยตามจารตประเพณน แตนอกจากนนกฎหมายยอมมอทธพลเหนอจารตประเพณโดยกฎหมายอาจออกขอบงคบ ซงมผลเปนการยกมาตรฐานจารตประเพณใหสงขน

(ข) กฎหมายและจารตประเพณยอมค านงถงกนและกน โดยกฎหมายไดมบทบญญตถงจารตประเพณในบางเรอง และจารตประเพณยอมจะไมขดแยงกบกฎหมาย

(ค) การเอากฎหมายและจารตประเพณไปใชในทางทผด กฎหมายอาจเอาจารตประเพณไปใชในทางทผดได โดยก าหนดใหบคคลกระท าการฝาฝนจารตประเพณ หรอก าหนดใหจารตประเพณเปนกฎหมายโดยไมจ าเปน และจารตประเพณกอาจเอากฎหมายไปใชในทางทผดไดเชนเดยวกน เชนกฎหมายทก าหนดใหบคคลฝาฝนจารตประเพณอนใดอนหนงไว ตอมากมจารตประเพณก าหนด ใหปฏบตตามกฎหมายทฝาฝนจารตประเพณเชนนน

(ง) จารตประเพณกบกฎหมายเปนศตรซงกนและกน ทงนโดยกฎหมายหาม การกระท าการใดๆ ซงจารตประเพณหามมใหท า ตวอยางเชน จารตประเพณก าหนดใหสตรแตงกายอยางหนงแตมกฎหมายก าหนดใหสตรแตงกายอกอยางหนง เปนตน

DPU

52

อยางไรกตามจารตประเพณและกฎหมายยอมมขอแตกตางดงตอไปน1. กฎหมายนน เปนบทบญญตขอบงคบของบานเมองซงน ามาใชเปนขอบงคบ

เกยวกบการก ากบความประพฤตของสมาชกในสงคม อาจจะมบทบญญตก าหนดโทษไว หากไมปฏบตตามกได แตกตางกบจารตประเพณ ซงเสมอนเปนมาตรการควบคมความประพฤตของสมาชกในสงคม หากไมปฏบตหรอละเมด กมผลเปนเพยงถกต าหนหรอถกตงขอรงเกยจเทานน

2. กฎหมายบญญตเปนลายลกษณอกษรของบานเมอง ไดผานกระบวนการ นตบญญตของรฐ ผบรหารกฎหมาย มการบงคบใชกฎหมาย มศาลสถตยตธรรมเปนผตดสนวนจฉยวาถกหรอผด ซงเปน “Legal norm” ส าหรบจารตประเพณ ศลธรรมนน สามารถน ามาใชบงคบทางสงคม(Social norm) โดยไมมสภาพบงคบดงเชนกฎหมายบางประเภท เชน กฎหมายอาญา เปนตน

2.5 ววฒนาการ ความสมพนธระหวางกฎหมาย ศลธรรม และความยตธรรม (Equity)

ค าวา “ศลธรรม” ในแนวความหมายแนวแรกวา ศลธรรม คอ ความรสกผดชอบชวด ทมอยในจตใจของมนษย หรอสตปญญาทมนษยคดวาการกระท าใดเปนการกระท าทถกตองสมควร หรอการกระท าใดเปนการกระท าทผด โดยมากศลธรรมมกจะเจอปนไปกบศาสนา ซงศาสดาไดสงสอนใหประพฤตปฏบตอยในสงทดงาม เชน ศล 5 เปนตน

สวนความหมายอกอยางหนงของ “ศลธรรม” คอ เหตผลทเกดขนในสตปญญา หรอความนกคดทมนษยไดมการกระท าลงไปแลวอกฝายหนงจะมความรสกนกคด และมปฎกรยาโตตอบในอนทจะตอบสนองแกการกระท าอกฝายหนงอยางไร ตวอยางเชน การเดนไปบนทางเทาซงมของวางเรยงรายอยทวไปเตมบนทางเทา ซงไมใชทอนญาตใหขายของได แตหากมบคคลคนหนงไปชนหรอเตะของทวางขาย แมคาทไดรบความเสยหายกยอมมความรสกทไมพอใจ อาจตองมการโตตอบอยางรนแรงจนไปถงการใชก าลงเขาไปขดขวางอนเกดจากการกระท าของบคคลอน เพอใหเกด ความปลอดภยแกทรพยสนของตนเอง ตรงจดน จงเปนสงทเปนกรอบของความประพฤตของบคคลในสงคมซงการทศลธรรมมอยในจตใจ หรอสตปญญาของบคคลวาการกระท าอยางไรเปนสงทเหมาะสมถกตองสมควรกระท าหรอไมอยางไร ซงมผเรยกวา “เหตผลภายใน” ซงเปนความสามารถทมอย ในธรรมชาตบนพนฐานแหงจตใจของมนษย เมอมนษยม “เหตผลภายใน” แลว กจะน าไปเชอมโยงหรอน าไปสสงทเปนเหตการณภายนอก หรอขอเทจจรงในเหตการณแตละเรอง ดงนน การทมนษยในสงคมไดตางพงประพฤตปฏบตตอกนมความสมพนธทเกดขนในสงคมภายนอก ซงเปนเหตการณภายนอกหรอขอเทจจรงในเหตการณแตละเรองทจะแสดงถง หรอบงบอกความถกตองหรอความผดวาเปนอยางไรในตวของมนเอง ซงมผเรยกวา “เหตผลภายนอก” ซงทง “เหตผลภายใน” ประกอบกบ

DPU

53

“เหตผลภายนอก” จะเปนเครองชหรอบงบอกใหทราบวาเหตการณ หรอ ขอเทจจรงทเกดขนในสงคมทควรจะเดนแนวทางในการประพฤตปฏบตของบคคลในสงคมไปลกษณะอยางไร ตวอยางเชน มบคคลคนหนงก าลงขามสะพานไมซงแคบๆ เวลาทบคคลอกคนหนงไดเดนสวนขามสะพานไมนน ตางกจะหลบหลกใหแกกน มฉะนนหากไมหลบหลกใหแกกนกอาจชนกนซงจะไดรบความเสยหายเกดขน ซงคนใดคนหนงอาจตองตกไปในล าคลองได จงกลาวไดวาเปน “เหตผลของเรอง” กได ดวยเหตนสงทเปน “ศลธรรม” น เปนสงทก าหนดกรอบความประพฤตทดงามและเปนทยอมรบ ของสงคม จงไดมการปฏบตตอๆ กนมา จนในทสดเปนขนบธรรมเนยมประเพณ จารตประเพณขน54

ในสมยโบราณศลธรรมและกฎหมายยอมปะปนกน แตในปจจบนนศลธรรมและกฎหมายยอมแยกออกจากกนและมความเปนอยใกลเคยงกน การท าผดศลธรรมบางทกเปนการฝาฝนกฎหมายและมบอยๆ ทกฎหมายไดอางองศลธรรมอนดของประชาชน เชน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 150 ซงบญญตวา “การใดมวตถประสงคเปนการตองหามชดแจงโดยกฎหมาย เปนการพนวสย หรอเปนการขดตอความสงบเรยบรอย หรอศลธรรมอนดของประชาชน การนน เปนโมฆะ”

อนง ในบางกรณมกฎหมายและศลธรรมแยกทางกนเดน กลาวคอ ศลธรรมไดเรยกรองใหมนษยปฏบตมากกวากฎหมาย การพยายามฆาตวตายกเปนความผดตอศลธรรม แตไมผดตอกฎหมายไทยการคดรายตอผอนเปนผดตอศลธรรม แตไมผดตอกฎหมาย แตกมบางกรณทกฎหมายไปไกลกวาศลธรรมในปจจบนนกฎหมายไดบญญตเอาโทษการกระท าทไมผดศลธรรมเลย แตรฐก าหนดเอาผดเพอประโยชนของรฐเอง เชน รฐออกกฎหมายก าหนดราคาสงสดทบคคลจะขายทรพยของเขาเกนราคาได เปนตน และเอาโทษทางอาญาแกผทขายของเกนอตราสงสดทรฐก าหนดไวนน ซงก าไรของน ความจรง ไมผดศลธรรมเลย

2.5.1 ความเกยวของของศลธรรมและกฎหมายตอกนและกนความเกยวของของศลธรรมและกฎหมายตอกนและกน มดงน(ก) ศลธรรมและกฎหมายตางมอทธพลตอกนและกน กลาวคอ ความคดของมนษย

ในทางศลธรรมยอมสนบสนนการปฏบตตามกฎหมาย เมอมนษยมศลธรรมสงยอมเปนหลกประกนวาจะมการบญญตกฎหมายทด และเคารพนบถอกฎหมายสวนกฎหมายยอมมอทธพลเหนอศลธรรมในแงทวา กฎหมายทด ยอมขยบใหศลธรรมของประชาชนสงขน กฎหมายทเลว เชน กฎหมายวาดวย

54 ปรด เกษมทรพย ก เลมเดม. หนา 6.

DPU

54

ภาษอากรทรนแรงเกนควร ยอมท าลายศลธรรมของประชาชน โดยชกชวนใหประชาชนหลกเลยงภาษอากรอนเปนการฝาฝนตอกฎหมาย

(ข) กฎหมายและศลธรรมยอมค านงถงกนและกน มบทบญญตแหงกฎหมาย อยหลายบทยอมก าหนดวา การกระท าทขดตอศลธรรมของประชาชนเปนการกระท าทกฎหมาย ไมยอมรบร เชน การจางผอนไปท ารายรางกายคนทเราเกลยดยอมเปนโมฆะกรรม เปนตน

(ค) การเอากฎหมายและศลธรรมไปใชในทางทผด ศลธรรมยอมไมอาจเอากฎหมายไปใชในทางทผดได แตกฎหมายอาจน าเอาศลธรรมไปใชในทางทผดได เชน กฎหมายบงคบ ใหพยานใหการทศาล ทงๆ ทขอความทพยานรเหน พยานไดรเหนมาโดยผบอกเขาไววางใจวา ผนนจะปกปดขอความนนไวเปนความลบจงบอกใหทราบ

(ง) ศลธรรมและกฎหมายเปนศตรซงกนและกน กฎหมายอาจก าหนดใหมนษยฝาฝนขอหามของศลธรรม หรออาจก าหนดใหมนษยงดเวนการกระท าซงศลธรรมบงคบใหกระท า เชน กฎหมายลงโทษพยานผเบกความเทจ ซงพยานเบกความไปเพอชวยเหลอผทถกขมเหงหรอ ชวยเหลอผมพระเดชพระคณตอตน เปนตน

2.5.2 การเปรยบเทยบระหวางศลธรรมและกฎหมายการเปรยบเทยบระหวางศลธรรมและกฎหมาย ศลธรรมและกฎหมายยอมคลายคลง

และแตกตางกน ดงตอไปนก. ความคลายคลงระหวางศลธรรมและกฎหมาย คอ ทงศลธรรมและกฎหมาย

มนษยตางกก าหนดขอบงคบแหงความประพฤตของดวยกนข. ความแตกตางระหวางศลธรรมและกฎหมาย คอ

(1) กฎหมายเปนขอบงคบของรฐ แตศลธรรมเกดจากความรสกภายในใจของมนษย(2) กฎหมายเปนขอบงคบทก าหนดความประพฤตภายนอกของมนษย

เพยงแตคดอยในใจ กฎหมายยงไมเกยวของดวย แตศลธรรมนนเพยงแตคดไมชอบกเปนผดศลธรรมแลว(3) ขอบงคบของกฎหมายสวนมากก าหนดเปนลายลกษณอกษร แตศลธรรม

สวนมากไมไดก าหนดเปนลายลกษณอกษร(4) กฎหมายมงหมายเพยงความเปนระเบยบเรยบรอยของสงคม แตศลธรรม

มงหมายทจะท าใหมนษยพรอมบรบรณไปดวยความดทงในทางรางกายและจตใจ(5) กฎหมายนนการฝาฝนจะตองไดรบผลรายหรอถกลงโทษ โดยรฐเปนผก าหนด

สภาพบงคบ แตศลธรรมนนมนษยจะปฏบตหรอไมอยทความรสกนกคดเปนคนๆ ไป

DPU

55

2.5.3 ความสมพนธระหวางความยตธรรม (Equity) กบกฎหมายการทหวหนาชมชน เผา หมบาน ทมอ านาจสงสดของชมชน เผา หมบาน

รวมตลอดถงรฐ หรอประเทศ ทมอ านาจหนาทในการตดสนคดความทสมาชก หมคนในชมชน เผา หมบาน รฐ ประเทศ มขอพพาท ปญหาการฟองรอง โตเถยงเกดขนมา สงหนงทหวหนาชมชน เผา หมบาน รฐ ประเทศ จะตองระลกถงอยเสมอ กคอ ความยตธรรม ทจะตองบงเกดแกสมาชกหมคนในชมชนนนๆ ทมขอพพาทโตเถยงเปนคดความขนเพอใหเกดความเปนธรรมขน ความยตธรรม เปรยบเหมอนตราชง ซงคานชงทงสองขางจะตองเทากน ไมเอนเอยงไปขางใดขางหนง หากกลาวถงค าวา “ยตธรรม” แลว ทปรากฏหลกฐานแนชดมมานานแลว ตงแตยคสมยกรกซงมนกปราชญชาวกรกทม ชอเสยง กคอ อ รสโตเตล (Aristotle) ซงไดเขยนถงความยตธรรมไวในหนงสอชอ “Nichomacheam Ethics” แบงความยตธรรมออกเปน 2 ประการ คอ 1. ความยตธรรมโดยธรรมชาต (Justice by Nature or Natural Justice) และ 2. ความยตธรรมทเปนแบบแผน (Conventional Justice)

1. ความยตธรรมโดยธรรมชาต (Justice by Nature or Natural Justice) ซงเกดขนจากการคดคนเหตผลของมนษย ความยตธรรมจงมอยตามธรรมชาต เปนลกษณะถาวรไมเปลยนแปลงและเปนทยอมรบกนโดยทวไปของหมชนทวไป ตวอยางเชน การฆาผอนโดยเจตนา ความรสกนกคดของหมชนทวไป จะทราบวาเปนความผดทางอาญาเกดขนสามารถชชดไดทนท กฎเกณฑดงกลาวน จงเปนความความยตธรรมทเกดจากธรรมชาต

2. ความยตธรรมทเปนแบบแผน (Conventional Justice) เปนสงทสงคมไดมก าหนดแบบแผนใหเกดความเปนธรรม จงเปนความยตธรรมทประกาศขนใชเปนแบบแผน ซงลกษณะยตธรรมทเปนแบบแผนจะมลกษณะแตกตางตามความเหมาะสม และอาจมการเปลยนแปลงได ตามความเหมาะสม บางสงคมอาจจะแตกตางกนได ตวอยางเชน การทบคคลมความผดฐานฆาคนโดยเจตนา โทษทบคคลจะไดรบนนอาจจะแตกตางกนไปตามรปแบบตามทสงคมตองการซงอาจมการประหารชวต ซงเปนการแกแคนเพอตดบคคลนนออกจากสงคม หรออาจยกเลกการประหารชวต เพราะขดตอสทธมนษยชน คงไวแตโทษจ าคกตลอดชวตหรอจ าคก เพอการลงโทษใหเขามความหลาบจ าและสามารถแกไขใหโอกาสกลบเขาสสงคม เปนตน การฆาผอนนบางสงคมยงมในเรองความจ าเปน การปองกนสทธ ซงบางสงคมอาจจะวามความผด แตไมตองรบโทษ อาจไดแกความจ าเปน หรอ การกระท าฆาผอนไมเปนความผด เพราะเปนเรองการปองกนสทธ เหลานเปนเรองแบบแผน ของสงคมทจะมการประกาศใชแกประชาชน นอกจากนประเทศแตละประเทศจะมความยตธรรม ทเปนแบบแผนไมเหมอนกนแลวแตความเหมาะสม เชน กฎหมายเกยวกบจราจร บางประเทศ รถยนตอาจวงทางซาย ซงไดแก ไทย องกฤษ เปนตน แตบางประเทศรถยนตอาจวงทางขวา เชน ฝรงเศส สหรฐอเมรกา เหลานเปนตน

DPU

56

นอกจากน อรสโตเตล (Aristotle) ยงไดกลาวถงความยตธรรมโดยธรรมชาตวาหากบคคลทกคนเคารพนบถอกฎเกณฑทเกดขนจากความยตธรรมโดยธรรมชาต ซงถอวาเปนกฎหมายธรรมชาต แลว ซงเปนสงทบคคลในสงคมมเหตผลอยตามธรรมชาต ปญหาในเรองสภาพบงคบกจะไมจ าเปนตองมขน แตในสวนความยตธรรมทเปนแบบแผน เปนสงทสงคมประกาศใชใหบคคลในสงคมเคารพ เชอฟง กฎหมายจงมความจ าเปนทตองมสภาพบงคบใชกฎหมายดวย

ในการท าความเขาใจเพมขนตอความหมายหรอธรรมชาตของความยตธรรม หากเรมตนกนททรรศนะฝายแรก ซงถอวาความยตธรรมเปนสงเดยวกนกบกฎหมาย ความยตธรรมโดยนยนกคอ การเคารพปฏบตตามกฎหมายอยางเชอมนวา เราอาจเรยกการตความหมายความยตธรรมเชนนวาเปนเรอง “ความยตธรรมตามกฎหมาย” (Justice According to Law, Legal Justice) แนวคดเรองความยตธรรมตามกฎหมายนมปรากฏมาตงแตครง “กฎหมายโมเสส” (Mosaic Law) ของพวกยวสมยโบราณ อกทงในครสตธรรมคมภรฉบบเกา (Old Testament) กเปนเอกสารอางองแรกๆ ของตะวนตกทกลาวถงความยตธรรมในแงของการเคารพปฏบตตามกฎหมาย55 อยางไรกตาม มขอนาสงเกตวาแนวคดในยคโบราณเรองความยตธรรมตามกฎหมายเชนนผกพนอยกบความเชอทางศาสนาเรองพระเจาของพวกยว หรอครสตศาสนก โดยถอวา กฎหมายและความยตธรรม เปนสงเดยวกน เนองจากลวนมก าเนดทมาจากพระเจา (เชนเดยวกบคตของฮนดโบราณดงปรากฏในคมภรธรรมสตธม) พระเจา ตามความเชอนจงเปนทงผพพากษาความยตธรรมเปนทงผบญญตกฎหมาย และเปนกษตรยผปกครองทวยราษฎรอกดวย ความยตธรรมตามกฎหมายในยคแรกเรมจงกอปรดวยทาททใหความส าคญ ตอความยตธรรมและกฎหมายอยางเสมอกน พรอมๆ กบพจารณาวาเปนหลกคณคาหรอบรรทดฐานอดมคตซงมความเปน “ภววสย” (Objectivity) ในฐานะเปนผลตผลแหงเจตจ านงของพระผเปนเจา กลาวโดยสรป ความยตธรรมตามกฎหมายในแงน หมายถง การใชกฎหมายหรอการตความกฎหมายโดยปราศจากความล าเอยงใดๆ นนเอง

ทรรศนะฝายทสองเหนวา สถานภาพเชงคณคาของความยตธรรมกลบไดรบ การยกขนเชดชไวสงกวากฎหมายโดยทเชอวามนษย (รฐ) อาจบญญตกฎหมายทเลวราย (Bad Laws) ขนได ความยตธรรมจงอาจเปนสงเดยวกบกฎหมาย หรอแตกตางจากกฎหมายกได กฎหมายทเลวรายนอาจถกเรยกไดวาเปนกฎหมายทไมยตธรรม หรอกฎหมายทไมประกอบดวยความยตธรรมในแกนสารของมน กรณเชนนยอมเหนไดวากฎหมายกบความยตธรรมอาจขดแยงกนขนมาได กลาวคอ เปนความยตธรรมซงปราศจากกฎหมายทเปนทางการหรออาจเรยกวาความยตธรรมของชาวชมชน

55 Julius Stone. (1965). Human Law and Human Justice. p. 22.

DPU

57

(Communitarian Justice)56 โดยทความยตธรรมอนอยเหนอกฎหมายเชนน ผคนในชมชนอาจคนพบไดจากขนบธรรมเนยมประเพณ ความเชอศรทธาศาสนา หรออดมการณของคนภายในชมชนนนๆ อยางไรกตาม ความส าคญของความยตธรรมคงอยทเจตนาทอยเบองหลง กลาวคอ เจตนาทจะยนยนวากฎหมายมใชกฎเกณฑหรอบรรทดฐานทางสงคมทมความถกตอง ยตธรรมโดยตวของมนเอง ทวายงมธาตหรอแกนสารของความยตธรรม หรอความดงามทเปนเสมอนวตถประสงค ซงอยเหนอ และก ากบควบคมเนอหาแหงกฎหมายอกชนหนง ในลกษณะของกฎหมายเบองหลงกฎหมาย (Law behind the Law) การคนพบธาตหรอแกนสารดงวาโดยโบราณกาลอางวาใหกระท าโดยอาศยภมปญญาทรแจงเหนจรง หรอเหตผลอนบรสทธของมนษยซงเชอวาสามารถเขาถงค าตอบดงกลาวไดซงปรากฏอยแลวใน “ธรรมชาต” ค าเฉลยเชนนนบเปนเครองมอทจะคล าไปสค าตอบเกยวกบความยตธรรมได กลาวในเชงเปรยบเทยบแลววธคดเชนนคงมลกษณะสอดคลองกบหลกพทธธรรมในเรอง “โยนโสมนสการ” ซงหมายถง “การท าใจโดยแยบคายในการพจารณาสบคนถงตนเคา การใชความคดสบสาวตลอดสาย การคดอยางมระเบยบ การพจารณาดวยอบาย การคดแยกแยะออกด ตามสภาวะของสงนนๆ โดยไมเอาความรสกดวยตณหาอปาทานของตนเขาจบ”57 โดยทถอวาโยนโสมนสการนเปนปจจยทจะน าไปสการเกด “ปญญา” หรอ “สมมาทฐ” ขน ขณะเดยวกนกยอมเหนไดวาบรบทของปญญาหรอสมมาทฐนยอมครอบคลมเรองความยตธรรมอยโดยตวเองแลว วธคด ของฝายตะวนตกและตะวนออกในแงนจงมความกลมกลนกนอกวาระหนง สรปวา สมพนธภาพ (Relativism) ของอดมคต เรองความยตธรรมซงแปรไปตามขอเทจจรง เหตผล มโนธรรม หรอจตใจทชอบ และอาจรวมทงอารยธรรมความเจรญของมนษยดวย โดยตวเองแลว วธคดของฝายตะวนตก และตะวนออก ในแงน จงมความกลมกลนกนอกวาระหนง

ขอสงเกตแนวคดเรองความยตธรรม ในวงการนตศาสตรของไทยดจะปรากฏแพรหลายและเปนทยอมรบกนมานานมากกวา สบเนองจากระบบคดเชงปรชญากฎหมายของไทยในเรมแรกเปนไปในท านองปรชญากฎหมายธรรมชาตของตะวนตก ทงนอาจพจารณาไดทเนอหาและอทธพลของคมภรพระธรรมศาสตรซงจากหลกฐานในศลาจารกกฎหมายลกษณะโจรระหวาง พ.ศ. 1800 ถง 2000ปรากฏวาไดมการใชคมภรดงกลาวเปนกฎความยตธรรมปกครองบานเมองแตครงสโขทยแลว58

โดยทคมภรดงกลาวเชอในเรอง “ธรรมะ” หรอ “กฎเกณฑทเหนอสภาวะ” (Transcending rules)

56 Jerold S. Auerbach. (1983). Justice without Law. p. 4.57 พระราชวรมน. (2526). พทธธรรม (กฎธรรมชาตและคณคาส าหรบชวต). หนา 153.58 จรญ โฆษณานนท. (2528). กฎหมายกบสทธเสรภาพในสงคม: เสนขนานจาก 2475 ถงปจจบน.

หนา 49-50.

DPU

58

อนเปนสากลทควบคมพฤตกรรมของมนษยทงทเปนผปกครองและผอยใตปกครอง ในแงคมภร พระธรรมศาสตรจงไดรบการกลาวขานวา เปนเสมอนกฎหมายธรรมชาตทถกจารกเปนลายลกษณอกษร

นอกจากนรปธรรมอกอนหนงทแสดงถงการยดถอในแนวคดความยตธรรมเชงอดมคตเหนอความยตธรรมตามกฎหมายในโบราณสมยของไทย อาจพเคราะหไดจากพระราชอ านาจ ของพระมหากษตรยไทยในสมยสมบรณาญาสทธราชยทอาจมพระบรมราชวนจฉยคดใดคดหนงเปนพเศษได เมอทรงพจารณาเหนวาค าพพากษาในคดนนๆ ไมชอบดวยความยตธรรม แมจะเปน การพพากษาคดตามตวบทกฎหมายแลวกตาม อทาหรณในสวนนอาจพจารณาไดดงเชนคดประวตศาสตรเรอง อ าแดงปอมฟองหยานายบญศรผเปนสามในสมยรชกาลท 1 ซงผลของค าพพากษาคดน ไมเปนทยตธรรมในพระราชด ารของรชกาลท 1 แมจะมบทกฎหมายสนบสนนอยางชดแจงกตาม กลาวคอ มความยตธรรมตามกฎหมายแลวและคดประวตศาสตรนเลยเปนสาเหตใหมการช าระสะสางกฎหมายใหมจนปรากฏเปน “กฎหมายตราสามดวง” ขนตอมา59

แมชวงสมยเรมการปฏรปกฎหมายในรชกาลท 5 กเคยปรากฏพระบรมราชโองการวนจฉยแกไขค าพพากษาของกรรมการฎกาท 455/121 ในคดมรดก เมอทรงเหนวากฎหมายมรดก ในคดนผดกบความยตธรรม โดยทรงตรสวาการแบงมรดกใหมตามพระบรมราชวนจฉยน “ดพอจะสมควรแกทางยตธรรม จะผดดวยกฎหมายฤาทางความอยางไรไมร เพราะไมไดตรวจเรองความละเอยดตลอดไป พดแตความรสกในใจเมอไดเหนค าพพากษาอนมขอความยอๆ ....”

พระบรมราชวนจฉยนตอมากไดรบการถอปฏบตตามจากกรรมการฎกา แตประเดนนกคงไมส าคญเทากบขอเทจจรง เรองคตเกยวกบความยตธรรมของไทยในยคสมยกอนทไมผกมดอยแตเฉพาะความยตธรรมตามกฎหมายเทานน ขณะเดยวกนกชใหเหนถงแหลงทมาของค าตอบเรองความยตธรรมกลาว คอ มโนธรรมภายในจตใจ (“พดแตความรสกในใจ...”) ซงจะเหนไดวาใกลเคยงกบทรรศนะของ Denning กอนหนานทวา “ความยตธรรมคอสงทสมาชกของชมชนผมจตใจทชอบเชอวาเปนธรรม”

นาสงเกตตอวาเพยงภายหลงการปฏรปกฎหมายอยางจรงจง ในยคตนรชกาลท 5 และหลงจากทไดยกรางประมวลกฎหมายตางๆ ขน ทรรศนะทเนนเรองการด ารงอยของธรรมะ ภายในจตในกฎหมาย หรอคตทเชอในความยตธรรมเชงอดมคตในฐานะเปาหมายแหงกฎหมาย กเรมถกทอนความส าคญหรอถกทอนน าหนกการยอมรบพรอมๆ กบการรบอทธพลความคด แบบปฏฐานนยมทางกฎหมาย แทนทมากขน นอกจากนนตรรกะเรองการเปนประเทศทใชระบบประมวลกฎหมายเปนลายลกษณอกษร กถกเนนย าเพอใหนกกฎหมาย “เครงครดตอตวบทกฎหมาย”

59 ร.แลงกาต. (2526). ประวตศาสตรกฎหมายไทย (เลม 1). หนา 20.

DPU

59

หรอเครงครดตอเรอง “ความยตธรรมตามกฎหมาย” มใชหลงยดแตความยตธรรมตามจตใจหรอความยตธรรมเชงอดมคตใดๆ ซงถอวาไมมความแนนอน60

2.6 ววฒนาการความสมพนธระหวางกฎหมายและศาสนา

พระบาทสมเดจพระเจาอยหวไดพระราชทานพระบรมราโชวาทเกยวกบศาสนา และ การศกษามขอความดงน

“คนเราตองมศาสนา คอ ความคดหรอสงทคดประจ าใจอนเปนแนวทางปฏบตในใจประจ าตวและตองมการศกษาคอความรตางๆ ทงในดานจตใจทงในดานวตถ เพอประกอบกบตว เพอทจะมชวตอยไดทงสองอยางเปนสงส าคญและเปนสงทแยกกนไมได ”

จากพระบรมราโชวาททอนเชญมา แสดงวาคนเราจะตองมทงศาสนาและการศกษา จะขาดสงหนงสงใดไมได การศกษาจะชวยใหคนเราเปนผมความรความฉลาด ศาสนาจะชวยใหคนเรามธรรมเปนเครองยดเหนยวจตใจ ท าใหเปนคนดมศลธรรม คนทมความรสง แตขาดศาสนาและธรรมะเปนเครองยดเหนยวจตใจอาจจะใชความรในทางทผด ในการเอารดเอาเปรยบคนอน ในการทจรตคอรปชน กอใหเกดความเสยหายแกสงคมและประเทศชาต เชนทปรากฏในปจจบนน

พระบาทสมเดจพระเจาอยหวไดพระราชทานพระบรมราโชวาทเกยวกบหลกของใจอนมนคงและการมศรทธาและปญญาทถกตอง มขอความดงน

“ประเทศก าลงพฒนาในทกดาน และตองการความสามคค ความสงบเรยบรอย ผลดทงปวงจะเกดขนไดดวยประชาชนมหลกของใจอนมนคง มศรทธา และปญญาถกตองและปฏบตตนอยในทางทเปนประโยชนแกสวนรวม กรณยกจอนส าคญ คอ การสงเสรมใหประชาชนมพระรตนตรยและธรรมะในพระพทธศาสนาเปนหลกของใจและความประพฤตดวยศรทธาและปญญาทถกตอง”

ในปจจบน ประเทศไทยก าลงอยในยคของการปฏรปการเมอง ปฏรปการศกษา ปฏรประบบราชการ การปฏรปในดานตางๆ หากปฏรปแตในดานกฎหมาย ดานโครงการ ดานระบบ ไมปฏรปทนกการเมอง ขาราชการ นกธรกจ และประชาชน ใหมศาสนาและธรรมะเปนเครองยดเหนยวจตใจเปนหลกของใจ ใหมศรทธาและปญญาทถกตอง ใหปฏบตตามทางสายกลาง เปนผมความเหนชอบด ารชอบ การระลกชอบ การมจตมนชอบตามหลกของพระพทธศาสนา การปฏรปทงหลายคงยาก ทจะบรรลผลส าเรจตามเปาหมายทตองการ ศาสนาคออะไร ศาสนา คอ กฎขอบงคบทศาสดาตางๆ ไดก าหนดไว เพอใหมนษยประพฤตคณงามความด มนษยทนบถอศาสนายอมรสกวามระเบยบทสงกวา

60 เฉลม สถตทอง. (2529, ธนวาคม). “ความยตธรรม.” หมอความยตธรรม. หนา 18.

DPU

60

โลกมนษยน และยอมปฏบตตามค าสงสอน หรองดเวนกระท าการใดๆ เพอหวงความสขทจะได ในอนาคต ศาสนาจงเปนเรองของความเชอ บางศาสนากสอนวา มพระผเปนเจาทจะรางวลหรอลงโทษมนษยในโลกหนา เชน ครสตศาสนา สวนศาสนาพทธสงสอนวา กรรม คอ การกระท าของมนษย ยอมกอใหเกดผลดและผลรายในภายหนา ความสมพนธระหวางกฎหมายและศาสนานน61 มสวนเกยวของซงกนและกน อยในแงทวาศาสนามาเปนปจจยหรอทมาของการเปนกฎหมายดวย เพราะศาสนามงใหบคคลประพฤตปฏบตในสงทเรยกวา “คณธรรม” หรอ “ความด” และในขณะเดยวกนศาสนากตองใหบคคลประพฤตตนละเวนเสยจากสงทเรยกวา “ความเลว” หรอ “ความชว” กฎหมายจงตองน าหลกค าสอน หรอขอบงคบของศาสนามาใชเปนเครองมอควบคมความประพฤตของมนษยใหประพฤตในสงทเปนคณงามความด แตอยางไรกตามหากมองไปในแงความสมพนธระหวางกฎหมายและศาสนาสามารถแยกออกจากกนไดนน กเปนสงทเปนไปไดวาศาสนามงสอนใหมนษย ทอยในโลกมความรก เมตตาซงกนและกน เออเฟอเผอแผ โอบออมอาร เมตตาปราณ เหลาน กฎหมายมไดมการบญญตไวถงขนเปนกฎหมายขน แตเปนสงทศาสนาทกศาสนามความมงหวง ใหบคคลในสงคมอยรวมกนดวยความเปนสข สวนกฎหมายมลกษณะทเปนค าสงหรอค าบญชา ทเกดจากรฐาธปตยทมตอประชาชนพลเมองซงจะตองปฏบตตาม

ดวยเหตนศาสนาจงเปนค าสอน หรอ ขอบงคบทศาสดาของแตละศาสนาไดก าหนดขนมาวางแนวทางใหมนษยทนบถอ หรอศรทธาในศาสนานนมความเชอ เคารพ และบงคบตนเองใหประพฤตแตสงทเปนความด และละเวนไมปฏบตในสงทเปนความชว การทมนษยไดประพฤตปฏบตตามค าสอนของศาสนาทใหท าแตความด กมความเชอ หรอศรทธาวาผลบญทสรางขนมา กจะไปถงภพหนา ชาตหนา หรอในอนาคต เชน การท าบญตกบาตร กมความเชอวาผลบญนนจะท าใหมผลน าพาความสข ความเจรญขนในภายภาคหนาได

ดงนน จงเปนททราบกนโดยทวไปวาความสมพนธระหวางกฎหมายและศาสนา จงเปนเครองมอทควบคมความประพฤตของมนษยใหอยในกรอบของความประพฤตไมใหออกนอกลนอกทางดงนนหากมนษยประพฤตปฏบตในสงทถกทควร หรอมงท าแตความดบคคลนนกไดรบผลด ในทางตรงกนขาม หากมนษยประพฤตฝาฝนขอบงคบ หรอมงท าแตความชวอาจตองไดรบโทษหรอไดรบผลรายได ซงทงกฎหมายและศาสนาจะมสวนสมพนธทมความคลายคลงกน ดงทไดกลาวแลว แตในกรณทเปนขอแตกตางกนนน ทงกฎหมายและศาสนาจะมลกษณะในเรองสภาพบงคบไมเหมอนกน กลาวคอ กฎหมายเกดขนจากรฐ หรอประเทศทตรา หรอออกขอบงคบทมลกษณะเปนค าสง หรอสภาพบงคบใหประชาชนพลเมองจะตองปฏบตตาม หากประชาชนพลเมองฝาฝนไมปฏบตตาม

61 รฐสทธ ครสวรรณ. (2548). กฎหมายแพงหลกทวไป. หนา 7- 10.

DPU

61

ค าสงหรอขอบงคบของรฐหรอประเทศจะมผลบงคบใช หรอสภาพบงคบเกดขนในปจจบนทนท ตวอยางเชน กฎหมายหามมใหมการลกทรพยของบคคลอน หากบคคลใดไปเอาทรพยของบคคลอน โดยเจาของมไดอนญาตยนยอม ซงเปนความผดฐานลกทรพย รฐกสามารถเอาบคคลผฝาฝนกฎหมายมาลงโทษจ าคกได หรอบางครงอาจใหมการชดใชคาสนไหมทดแทน อนเปนการละเมดแกบคคล อกฝายหนงซงไดรบความเสยหายทเกดขนในทางแพงได แตทวาศาสนานนไมไดมสภาพบงคบ หรอมผลบงคบใชทเกดขนในปจจบนทนทเหมอนกบกฎหมายแตอยางใด เนองจากศาสนาเปนเรอง ของความเชอถอศรทธา ยอมรบของบคคลเทานน สภาพบงคบหรอผลบงคบใชแกบคคลอาจจะมผลไปถงภพหนา ชาตหนา ภายภาคหนา ถาหากบคคลนนฝาฝนค าสอนหรอขอบงคบของศาสนา กอาจไดรบผลรายขนในกาลขางหนา ซงเปนเรองความเชอของบคคลในศาสนานนๆ นอกจากนนในสวนของความสมพนธระหวางกฎหมายและศาสนา กฎหมายกมสวนสงเสรมใหประชาชนมความเคารพ บชาศาสนา โดยทกฎหมายมไดบญญตการยอมรบศาสนาทก าหนดใหมความคมครองศาสนาไว ในกฎหมาย ดงตวอยางเชน การทผใดกระท าดวยประการใดแกวตถหรอสถานอนเปนทเคารพ ในทางศาสนาของหมชนใด อนเปนการเหยยดหยามศาสนานน62 หรอการทผใดกอกอใหเกดการวนวายขนในทประชมศาสนกชน เวลาประชมกน นมสการ หรอกระท าพธกรรมตามศาสนาใดๆ โดยชอบดวยกฎหมาย63 หรอ การทผใดแตงกายหรอใชเครองหมายทแสดงวาเปนภกษ สามเณร หรอ นกบวช ในศาสนาใดโดยมชอบเพอใหบคคลอนเชอวาตนเปนบคคลเชนวานน64 ซงทงหมดนเปนความผดเกยวกบศาสนา จงเปนสงทกฎหมายกบศาสนามความสอดคลองซงกนและกน และมอทธพลตอกน กฎหมายจงมความคดค านงถงศาสนาดวย เนองจากวาศาสนาทกศาสนามงถงค าสอนหรอขอบงคบใหกระท าแตความด ละเวนความชว หากกฎหมายละเลยไมยอมรบเอาศาสนามาบญญตคมครองแลว สงคมกจะขาดความสข เกดความวนวายได และทงนกฎหมายยงไดบญญตหลกประกนเสรภาพของบคคลในการนบถอศาสนาไดอยางเสรภาพ แตอยางไรกตาม บางครงกฎหมายกบศาสนาอาจเปนปฏปกษ

62 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 206 บญญตวา “ผใดกระท าดวยประการใดๆ แกวตถหรอสถานอนเปน

ทเคารพในทางศาสนาของหมชนใด อนเปนการเหยยดหยามศาสนานน ตองระวางโทษจ าคกตงแตหนงปถงเจดป หรอปรบตงแตสองพนบาทถงหนงหมนสพนบาท หรอทงจ าทงปรบ”

63 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 207 บญญตวา “ผใดกอใหเกดการวนวายขนในทประชมศาสนกชนเวลาประชมกน นมสการ หรอกระท าพธกรรมตามศาสนาใดๆ โดยชอบดวยกฎหมาย ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหนงปหรอปรบไมเกนสองพนบาท หรอทงจ าทงปรบ”

64 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 208 บญญตวา “ผใดแตงกายหรอใชเครองหมายทแสดงวาเปนภกษ สามเณรนกพรตหรอนกบวชในศาสนาใดโดยมชอบ เพอใหบคคลอนเชอวา ตนเปนบคคลเชนวานน ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหนงป หรอปรบไมเกนสองพนบาท หรอทงจ าทงปรบ”

DPU

62

ตอกนไดอยกนคนละฝาย เนองจากวาทงกฎหมายและศาสนาเปนสงทประชาชนใหความเคารพ ในขอบงคบ ดงนนในประวตศาสตรบางยค จงไดมผน าหรอผปกครองในอาณาจกรฝายบานเมอง และผน าในศาสนจกรอาจเกดการขดแยงกนได ถาประชาชนใหการยอมรบนบถอศาสนาซงในยคนนฝายศาสนจกรมความเรองอ านาจ ฝายอาณาจกรจะมองเหนวาศาสนาเปนศตรได เพราะท าใหฝายอาณาจกรเสอมถอยความนยมนบถอจากประชาชน ดงเชน ในยคศาสนจกรทมพระสนตะปาปา เปนศนยรวมจตใจของพลเมองในรฐมความเลอมใสศรทธา ฝายอาณาจกรเหนวาเปนภยตอการปกครองตอผมอ านาจ ในรฐนนกได หรอในทางกลบกนฝายศาสนาอาจมการตอตานผปกครอง ซงมการปกครองประเทศแบบเผดจการ โดยการยยงใหประชาชนตอตานผปกครองไดเชนเดยวกน

2.6.1 สงทเรยกวาศาสนาตามค าสอนทานพทธทาสสงทเรยกวาศาสนานน จะตองมงหมายเพอขจดปญหาทสงขนไป คอทเหลอก าลง

หรอเหลอความสามารถของศลธรรมหรอของจรยธรรม เพราะฉะนนจงมหลกอยสวนหนงโดยเฉพาะคอ การปฏบตเพอท าลายกเลส เชน โลภะ โทสะ โมหะ โดยตรงใหหมดไป กระทงเปนพระอรหนต อยางนเราไมอาจจะจดเปนศลธรรมหรอจรยธรรม แตเราจดเปนตวแทของศาสนาดงนน ขอบเขต ของสงทเรยกวา “ศาสนา” คอ เครองมอทจะใชปฏบตเพอก าจดความทกข หรอ สงทไมพงประสงค ทเหลอความสามารถของศลธรรมหรอจรยธรรม เหนชดวาตางจากศลธรรม จรยธรรม วฒนธรรม จากศาสตรอนๆ หรอจากปรชญาดวย แตตองไมลมวา พระพทธศาสนาหรอศาสนาไหนกตามมสวนทจะถกมองใหเหน เปนจรยธรรม หรอศลธรรม หรอศาสตร หรอปรชญา ไดดวยกนทงนน

ค าวา “ศาสนา” หรอ “Religion” สงทเรยกวา Religion ใชไดแกทกศาสนา ไมวาศาสนาไหน เพราะวา แตละศาสนาลวนมระเบยบปฏบตอนหนงวางขนไว ซงมนษยปฏบตตามแลว จะถงสงทตนตองการสงสด เชน พระเปนเจา หรอ นพพาน หรอ ถากลาวตามค าภาษาศลธรรมทวไป กคอ ถง “Summum Bonum”

อาการทเกดขนของศาสนา เมอเปรยบเทยบกนระหวางสง 3 สง คอ ศลธรรม(Morality) กฎหมาย (law) ศาสนา (Religion)

อาการทเกดขนของศลธรรมนน เหมอนกบเรองราวเรองหนงในพระไตรปฎก ทกลาวถงการทมนษยแรกมขนในโลกตอนแรกๆ มนษยทยงคลายๆ กบสตว เขาประกอบกรรมระหวางเพศ คอ เพศหญง เพศชาย โดยเปดเผยเหมอนกบสตว เมอมนษยรเรองนวาเปนสงทนาละอาย เปนเงอนง าของการเกดขนแหงศลธรรม คอ ความรสกละอายตามสามญส านกขนมาได แลวกมศลธรรมในลกษณะปกปดหรอซอนเรนไมใหเหนสงเหลาน จงมการท าเหยาเรอนอยในลกษณะทพอจะปกปดกรรมเหลานเทานน นกคอศลธรรมไดเหมอนกน มในลกษณะทงายๆ ตามสามญส านก หรอวา

DPU

63

ขนตนๆ ต าๆ เทานนเอง ไมไดมอะไรมากไปกวานนศลธรรมในลกษณะปกปด หรอ ซอนเรนไมใหเหนสงเหลาน จงมการท าเหยาเรอนอยในลกษณะทพอจะปกปดกรรมเหลานเทานน นกคอ ศลธรรมไดเหมอนกน มในลกษณะทงายๆ ตามสามญส านก หรอวาขนตนๆ ต าๆ เทานนเอง ไมไดมอะไรมากไปกวานน ตอดวยเรองทวาเปนกฎบงคบหรอทเรยกวากฎหมาย กมเรองเลาไวในพระไตรปฏก เชน วาเสฏฐสตร เรองการเกดขนแหงกฎหมายน เรองพระยาสมมตราชน คอ เรองในวาเสฏฐสตรในทฆนกายของพระไตรปฏกทเลาวา เมอมนษยเรมมในโลกรจกเกบพชในปาเปนอาหาร กนขาวสาลทเกดอยเองเรอยมา ตอมาหมด เพราะมคนโลภเอาไปกกตนไวในยงในฉางจนหมด จงตองมการท านาพอมการท านาแลวบางคนกขโมยกน กตองเกดความเดอดรอน เพราะการขโมยแลวยงมเรองเดอดรอนคลายๆ อกหลายเรองเพราะฉะนนมนษยเหลานนจงเลอกเอามนษยคนหนทมรางกายแขงแรง มสตปญญาเฉลยวฉลาดกวาคนอน รปรางกงดงาม วาคนๆ จงเปนทคนตงระเบยบออกมา และรกษาระเบยบ คอ ลงโทษคนทท าผดระเบยบ เรยกวา เปนผปกครอง หรอเปนผใชอ านาจกฎหมายนนเอง ถามการขโมยขาวสาล หรอวาอะไรท านองนแลว คนนจะเปนผสงใหลงโทษ พอนานๆ เขาเกดความสงบสข ความสงบสขทเกดอยในใจคนทงหลายเหลานในขณะนน หลดออกมาเปนค าอทานทางปากวา “ราชา” แปลวา “วเศษแท” คอ นายนดอยางยง เปนผลทเกดขนเพราะการกระท าของคนๆ นนและในคมภรมค าทเขยนไววา ค าวา ราชานเกดเปนนามศพท ส าหรบบคคลชนดนน คอ สมมตราชคนแรก หรอ พระเจาแผนดน คนแรกในโลกนนเอง ฉะนนค าวา ราชา เกดขนในโลกลกษณะเชนน เรองนจะเทจจรงอยางไร ไมส าคญ แตมนส าคญอยทลกษณะอยางนเปนจรงไดในกอนประวตศาสตร ซงแสดงใหเหนวามการใชอ านาจบงคบ ซงเปนลกษณะของกฎหมายขนมาแลว ไมใชศลธรรม ไมใชแตเพยงวา ใครเหนแลวต าหนตเตยน เอากอนดนขวาง แตจะถกลงโทษโดยอ านาจของผทสงคมไดมอบให คอ สมมตราช นคอ เงอนง า หรอรองรอยการเกดขนแหงกฎหมาย

ทนมาถงสงทเรยกวาศาสนา พระเจาสมมตราชท าหนาททด แลวลกหลานกลวนเปนพระราชาเรอยๆ มาจนเปนหมมนษยทมความสข แตเกดมมนษยทเปนเจาปญญามากกวาธรรมดามองเหนอนตราย คอ กเลสทรบกวนอยในจตใจ หรอเหนความวนวายในเรองโลก พวกนเลยหลกออกไปสทสงด หลกออกจากสงคมไปอยปา แลวกนงคดนงนกแตเรองน คอ เรองทเกดขนในใจแลวเผาๆ หวใจอยเสมอจะท าอยางไร แลวกพบวธก าจดกเลส หรอบงคบกเลส บงคบความรสกฝายต า จงท าใหเกดมนษยประเภทนกบวช ซงเรยกวา “พราหมณ” หรอ “พวกฤาษ” มความรเรองทจะก าจดขาศก ในสวนลกภายในจตใจ แลวกน ามาสอนคน เราเหนไดวาไมใชศลธรรม ไมใชกฎหมาย แตเปนตนตอ

DPU

64

หรอ เงอนง า ทท าใหเกดสงทเรยกวา “ศาสนา” เราจะเหนไดทนทวา ศลธรรม กฎหมาย และศาสนา มอาการแหงการเกดขนตางกนเปนอยางๆ ไป65

2.6.2 ความเกยวของและการเปรยบเทยบศาสนากบกฎหมายตามหลกแลว ศาสนากบกฎหมายยอมแยกแตกตางกน ศาสนายอมวางขอบงคบ

โดยไมเกยวกบกฎหมาย และอาจเปนขอบงคบทไมสามารถจะบญญตเปนกฎหมายได เชน ค าสงสอนใหรกเพอนมนษยดวยกน เปนตน

ในสมยโบราณและในประเทศทยงไมเจรญ กฎหมายและศาสนายอมเขามาปะปนกนในบางประเทศกฎหมายเกยวดวยครอบครวและมรดกยอมเปนไปตามขอบงคบของศาสนา และ การละเมดขอบงคบของศาสนาถอวาเปนการละเมดกฎหมายไปในตว แตในปจจบนนประเทศตางๆ พยายามแยกศาสนาออกจากกฎหมาย บางทถงกบบญญตไวในรฐธรรมนญวา รฐเปนรฐไมเกยวของกบศาสนา

อยางไรกดศาสนากบกฎหมายยอมเกยวของตอกนและกนบางดงน(ก) กฎหมายและศาสนาตางมอทธพลตอกนและกน กลาวคอ ถากฎหมายมกฎ

ขอบงคบทดกเปนการสงเสรมศาสนาไปในตว สวนศาสนาทดยอมท าใหรฐออกกฎหมายทดได เนองจากพลเมองทนบถอศาสนาเครงครด ยอมจะเปนผทมความประพฤตเรยบรอยและยอมตนปฏบตตามกฎหมายของรฐ

(ข) กฎหมายและศาสนายอมค านงถงกนและกน กฎหมายกตองคมครองศาสนา เชน ลงโทษผทท าลายการประกอบพธกรรมทางศาสนา เปนตน

(ค) การเอากฎหมายหรอศาสนาไปใชในทางทผด บางทศาสนากเอากฎหมาย ไปใชในทางทผด ในประเทศภาคพนยโรปแตเดมมา มกฎหมายลงโทษผทเปนแมมด ซงในปจจบนถอวาไมเปนความจรง บางทกฎหมายกเอาศาสนาไปใชในทางทผด เชน เอาศาสนาเปนเครองมอส าหรบสงเสรมประโยชนในทางโลก เปนตน ซงอาจท าใหศาสนาเองเสอมทรามลง เพราะตองสงสอนสงทไมใชเรองของศาสนา

65 พทธทาสภกข. เลมเดม. หนา 49.

DPU

65

การเปรยบเทยบระหวางกฎหมายและศาสนา ทงศาสนาและกฎหมายยอมคลายคลงและแตกตางกนดงน

(1) ความคลายคลงระหวางศาสนาและกฎหมาย กคอ ทงศาสนาและกฎหมาย ตางกก าหนดความประพฤตของมนษยและก าหนดวา ถามนษยฝาฝนขอบงคบแลวจะไดรบผลราย

(2) ความแตกตางระหวางศาสนากบกฎหมาย กคอ กฎหมายนน ถาฝาฝน กมสภาพบงคบอยางจรงจงในปจจบน เชน รฐจะเอาตวผฝาฝนมาจ าคก หรอบงคบใหใชคาเสยหาย เปนตน แตศาสนานนสภาพบงคบอยทโลกหนา จงมผลบงคบเฉพาะผทเชอถอแตผทเชอถอศาสนาเองบางทกยอมฝาฝนขอบงคบของศาสนา เพราะรสกวาสภาพบงคบยงอยหางไกล

2.7 กฎหมายกบนตศาสตรแนวพทธ

หวขอนผวจยประสงคใหเหนคณคาของพระพทธศาสนากบกฎหมายโดยท าความเขาใจเรองประเทศไทยกบพระไตรปฏก และพระพทธเจาเปนประการแรกกอนและจะเปนเรองพระพทธศาสนากบการออกกฎหมายซงแสดงใหเหนอทธพลของพระพทธศาสนาทมอยในกฎหมายและตามดวยกฎหมายตองมา จากธรรม ตองชอบธรรม และ ตองเพอธรรม66 กจะกลายเปนหวขอสดทายของบทท 2 นคอ ธรรมทเปนรากฐานของกฎหมายกลายเปนนตศาสตรทแทจรง

2.7.1 ประเทศไทยกบพระไตรปฎกและพระพทธเจานกการศาสนาไดก าหนดองคประกอบของศาสนาไว 5 ประการ โดยถอวาเปน

องคประกอบส าคญของสถาบนทเรยกวา “ศาสนา” องคประกอบ 5 ประการน คอ1. ศาสดาผกอตงศาสนา2. หลกค าสอนทปรากฏในคมภรของศาสนา3. ทายาทผสบศาสนา4. พธกรรมประจ าศาสนา5. ศาสนสถาน และ สญลกษณ ของศาสนาคมภรในพระพทธศาสนานยมเรยกกนวา “พระไตรปฎก” มาจากภาษาบาลวา “ตปฏก”

มความส าคญควบคกบพระพทธศาสนา เชนเดยวกบ “ไตรเพท” หรอ “ไตรเวท” ทเปนคมภรส าคญของศาสนาพราหมณ คมภรไบเบลของศาสนาครสต และคมภรกรอานของศาสนาอสลาม

66 พระธรรมปฎก (ป.อ.ปยตโต). (2539, มถนายน). บทบณฑตย, เลม 52, ตอน 2. หนา 8.

DPU

66

ค าวา “ไตรปฎก” แปลวา คมภร 3 คมภร ทมค าวา พระ น าหนา เปนการเรยก ดวยความเคารพหรอดวยการยกยองเชดชในฐานะเปนสงสงสงประการหนง ค าวา ปฎก ถาเปนภาษาชาวบาน หมายถง กระจาดหรอตะกรา เปนสงท าหนาทรวบรวมสงตางๆ ไวไมใหกระจดกระจาย เชน รวบรวมผลไมเปนตนไวเปนสวนๆ เมอเปนชอของคมภรศาสนากยงมความหมายอยางเดม คอ รวบรวมค าสอนของพระพทธเจาไวเปนหมวดหม ไมใหกระจดกระจายเชนเดยวกบกระจาดหรอตะกราดงกลาวแลว

พระไตรปฎก แปลวา คมภร 3 คมภร คอ1. วนยปฎก วาดวยวนยหรอศลของภกษ ภกษณ ตลอดถงพธกรรม2. สตตนตปฎก วาดวยพระธรรมเทศนาตางๆ ทประกอบดวยหลกธรรมหลายหลาก3. อภธรรมปฎก วาดวยธรรมะในขนสง หรอวาดวยเรองนามธรรมลวนๆ โดยไมได

ประยกตดวยบคคล เปนตนความจรง ในครงพทธกาลนน ค าสอนของพระพทธเจายงไมปรากฏเปนพระไตรปฏก

ค าสอนของพระองครวมอยในค าวา “ธรรมะ” และ “วนย” พระพทธเจาตรสเสมอวาใน “ธรรมวนย”ของพระองค หมายความวา ค าสอนของพระพทธเจามลกษณะเดนเปน 2 อยาง คอ

(ก) ธรรมะ หมายถง หลกค าสอนทวไปอยางหนง(ข) วนย หมายถง บทบญญตทก าหนดใหปฏบตส าหรบนกบวชอกสวนหนง

ดงนน ค าวา พระไตรปฎก เปนค าทเกดขนหลงจากทพระพทธเจาปรนพพานแลว เปนผลจากการทพระสาวกท าการสงคายนา คอ ประชมกนรวบรวมค าสอนในพระพทธศาสนาลงเปนหมวดหมตามลกษณะ ทเปนวนย เทศนาทวไป และหลกธรรมลวน แลวเรยกชอทง 3 สวนนวา พระไตรปฎก สบมาจนถงปจจบน67 และประเทศไทยไดเกยวของกบพระไตรปฎก 4 สมย คอ

สมยท 1 ช าระและจารกลงในใบลาน ท าทเมองเชยงใหม สมยพระเจาตโลกราช ประมาณ พ.ศ. 2020 กลาวไวใน “ชนกาลมาลน” วา พระเจาตโลกราชใหอาราธนาพระสงฆทรงพระไตรปฎกหลายรอยรป มพระธรรมทนเถระเปนประธาน ท าการช าระอกษรพระไตรปฎก ทวดโพธาราม เปนเวลา 1 ปจงส าเรจ ไดสรางมนเทยรเปนทประดษฐานพระไตรปฎกทวดโพธารามนน ตวอกษร ทใชจารกพระไตรปฎกครงนนคงจะเปนอกษรลานนาไทย

67 สวรรณ เพชรนล. (2546). พทธปรชญาเบองตน. หนา 1-2.

DPU

67

สมยท 2 ช าระและจารกลงในใบลาน ท าทกรงเทพ สมยพระบาทสมเดจ พระพทธยอดฟาจฬาโลก รชกาลท 1 พ.ศ. 2331 เรองปรากฏวา รชกาลท 1 ทรงสละพระราชทรพยสวนพระองค จางจารจารกพระไตรปฎกลงในใบลาน และโปรดใหช าระและแปลฉบบอกษรลาวและรามญเปนอกษรขอมดวย ทรงสรางพระไตรปฎกถวายพระสงฆไปทกพระอารามหลวง

ในการสงคายนานน เลอกพระสงฆ 218 รป ราชบณฑตอบาสก 32 คน ท าท วดพระศรสรรเพชญ คอ วดมหาธาตปจจบน

สมยท 3 ช าระและพมพเปนเลม ท าทกรงเทพ สมยพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหวรชกาลท 5 พ.ศ. 2431-2436 เนองจากพระไตรปฎกเดมเขยนเปนภาษาขอมอยในใบลาน ท าการคดลอกตวขอมเปนตวไทย ช าระแกไข และพมพเปนเลมหนงสอจ านวน 39 เลม

มขอทนาสงเกตวา การพมพพระไตรปฎกในครงน มสาระส าคญเหลาน คอ1. การช าระและจดพมพพระไตรปฎกครงนจ านวน 1,000 ชด นบเปนครงแรก

ในประเทศไทย ทไดมการพมพพระไตรปฎกเปนเลมดวยอกษรไทย ในวาระฉลองการทพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหว เสวยราชสมบตมาครบ 25 ป

2. เปนการสละพระราชทรพยสวนพระองค ของพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหว3. ในการจดพมพครงน จดพมพ 39 เลมชด แมจะยงไมครบ 45 เลม ตามจ านวน

ทสมบรณ กจดวาเปนประโยชนในการศกษาคนควาทางพระพทธศาสนาอยางยงสมยท 4 สมยรชกาลท 7 ระหวาง พ.ศ. 2468 ถง พ.ศ. 2473 มขอทควรก าหนด คอ1. ไดใชเครองหมายและอกขรวธ ตามแบบของสมเดจพระมหาสมณเจา

กรมพระยาวชรญาณวโรรสททรงคดขนใหม แมจะเปนการจดพมพในสมยทพระองคสนพระชนมแลว2. จดพมพ 1,500 ชด พระราชทานในพระราชอาณาจกร 200 ชด พระราชทาน

ในนานาประเทศ 450 ชด เหลออก 850 ชด พระราชทานแกผบรจาครบหนงสอพระไตรปฎก3. การจดพมพพระไตรปฎกในครงน ไดเพมเตมสวนทขาดใหสมบรณโดยการคดลอก

จากลานของหลวง จดพมพเพมเตมสวนทยงขาดอย4. ท าใหชาวตางประเทศพยายามอานพระไตรปฎกไทย เชน พระชาวเยอรมน

ทอปสมบทอยในประเทศลงกา และไดกลาวชมเชยไววา พระไตรปฎกไทยสมบรณกวาฉบบอกษรโรมนของสมาคมบาลปกรณในประเทศองกฤษ

5. ไดจดท าอนกรมตางๆ ไวทายเลม แมจะไมสมบรณ กมประโยชนในการคนควาอยางยง และเปนแนวทางใหสมบรณในการตอไป

DPU

68

การจดพมพพระไตรปฎกฉบบแปลเปนภาษาไทยครงตอมาไดมขนเมอ พ.ศ. 2500เปนฉบบจดพมพฉลอง 25 พทธศตวรรษ ในประเทศไทย การจดพมพครงนทแปลจากครงกอนๆ คอ

(ก) เปนการจดพมพฉบบแปลเปนภาษาไทย ครบทงวนยปฎก สตตนตปฎก และอภธรรมปฎก

(ข) แบงเปนจ านวนเลม 80 เลม ตามจ านวนพระชนมาย 80 พรรษา ของพระพทธเจาตางจากฉบบภาษาบาลทมจ านวน 45 เลม ตามจ านวน 45 พรรษา ทพระพทธเจาทรงประกาศพระศาสนาในกาลตอมา กรมการศาสนา กระทรวงศกษาธการ ไดจดพมพฉบบภาษาไทย รวมเลมลงเปน 45 เลม ตรงตามจ านวนฉบบภาษาบาล เพอจะไดยดถอเปนทอางองตรงกน นอกจากจ าหนายใหแกวด และประชาชนผสนใจทวไปยงไดจดสงไปยงประเทศตางๆ ทมคนนบถอพระพทธศาสนาอกดวย ทงมความมงหมายเพอรกษาพระไตรปฎกไวเปนหลกฐานในถนตาง ๆกน ในกรณทพระไตรปฎกในประเทศหนงตองสญเสยไป เพราะเหตใดกตาม กสามารถทจะสบหาจากแหลงอนได จดวาเปนวธการรกษา หลกค าสอนทางพระพทธศาสนาทดยงวธหนง ผสนใจในประเทศนนกจกพยายามหาทางศกษาตอไป68

พระพทธเจาเปนบคคลทมจรงทางประวตศาสตร มประวตบอกความเปนมา ของวงศาคณาญาตอยางชดเจน ชวประวตของพระองคโดยเฉพาะเปนเวลา 80 ป กมอยอยางครบถวน สถานทด ารงชวตและปฏบตภารกจตางๆ กปรากฏเปนหลกฐานชดเจนทางภมศาสตร ลทธศาสนาอนแมทขดแยงกบพระพทธศาสนากกลาวถง พระสทธตถะสมณโคดม โดยนยยนยนวามจรง ดงนน การยนยนวาพระพทธเจาเคยเปนบคคลทมในโลกจรงๆ มหลกฐานอางองทางประวตศาสตรทางภมศาสตรทางโบราณคด และทางลทธศาสนาอนๆ แตกตางจากการกลาวถงบคคลในนวนยาย ทมแตชอเปลาๆ โดยไมมตวบคคลผเปนเจาของชอนนจรงๆ เพราะเปนเรองของการสมมตแสดงกนชวคราว ผแสดงเขารบชอในขณะแสดงเทานน พนเวลาแสดงแลวกหมดกน การสรางปญหาใหเกดความสงสยวา พระพทธเจามจรง หรอถาตดตามศกษาพระพทธเจาใหถองแทกจะหมดความสงสย สวนการไมตดตามศกษาใหถองแท กคอ พายแพตอความสงสยปญหาอกประการหนงทตดตามมา คอ ค าสอนในทางพทธศาสนานนเปนค าสอนของพระพทธเจาจรง หรอจะเปนไปไดหรอไม ถามการจรงหรอจะเปนไปไดหรอไม ถามการสมมตพระพทธเจาขนแลว สรางหลกค าสอนขนประกอบวาเปนของพระพทธเจาดวยขอทนาสงเกตประการแรกในเรองน คอวา ไมนาจะมใครสามารถสรางพระพทธเจาและค าสอน ของพระองคขนได เพราะเปนเรองไมใชวสยของสามญชนทวไปจะพงท าได ถาใครมความสามารถท าไดเชนนน กหมายความวาตองเปนผมคณสมบตสง และเปนธรรมดาวาผมคณสมบตเชนนน ยอมไมท า ถามความคดทจะท าอยกยอมไมสามารถทจะเขาถงคณสมบตทสงเชนนนไดน คอ

68 สวรรณ เพชรนล. แหลงเดม. หนา 10-12.

DPU

69

กลาวตามหลกของภาวะทจะเปนไปไดและเปนไปไมได เปนหลกความกลมกลนของสงทจะเปนไปไดและเปนความขดแยงระหวางสงทเปนไปไมได พระพทธเจากบค าสอนของพระองคยอมมความกลมกลนกนพระพทธเจาทรงมความบรสทธอยางสมบรณ ค าสอนของผบรสทธยอมมความบรสทธกลมกลนกน ผเปนปถชนแสรงท าตวเปนผบรสทธ เพอสรางค าสอนขนมาแทนพระพทธเจา เปนลกษณะทขดแยงกนคอ เปนเรองทเปนไปไมได แมพระพทธสาวกทมความบรสทธเปนพระอรหนตเสมอกบพระพทธเจา กยงไมสามารถใหค าสอนเสมอเหมอนกบพระพทธเจาได อกอยางหนง ถาเปนผบรสทธแลวคดสรางค าสอนปลอมขนมาวาเปนของพระพทธเจา กเปนการขดกบความบรสทธของผนน หมายความวา ผบรสทธแทจรงนนยอมไมท าเชนนนอยางแนนอน

เหลานเปนเหตผลทควรพจารณา และผมเหตผลยอมมความมนใจไดวา การทจะสรางพระพทธเจาปลอมขนมา ยอมเปนเรองทเปนไปไมได และการทจะสรางค าสอนขนมาเองแลวอางวา พระไตรปฎกทงหมดไมใชค าสอนของพระพทธเจา กเปนเรองทเปนไปไมไดเชนเดยวกนแลวอางวาพระไตรปฎกทงหมดไมใชค าสอนของพระพทธเจา กเปนเรองทเปนไปไมไดเชนเดยวกน69

พระพทธเจาตรสรอะไร ปญหาเรองพระพทธเจาตรสรอะไร กศกษาไดจากพระสตรทพระพทธเจาตรสเปนปฐมเทศนาแกพระภกษปญจวคคย ทปาอสปตนมฤคทายาวน เมองพาราณส มขอความแสดงชดเจนวา พระพทธเจาตรสร “อรยสจ 4” เพราะปฐมเทศนานนมลกษณะตรสรายละเอยดการบรรลธรรมของพระองคแกพระสาวก หรอเปนพระธรรมเทศนาทปฏญญาณการตรสรของพระองคแกพระสาวก จงควรไดก าหนดเนอหาสาระของปฐมเทศนาไวโดยสงเขป

ในชนแรก พระพทธเจาทรงปฏเสธการปฏบตสวนสด 2 อยาง คอ การตดอยในกามสขแบบชาวบาน ซงเปนการปฏบตทหยอนเกนไปประการหนง และการปฏบตททรมานตน ใหล าบากเปลา ไมไดประโยชนทประสงค เปนการปฏบตทตงเกนไปอกประการหนง ตรสวาบรรพชตผแสวงหาโมกษะไมพงตดอยในการปฏบตสวนสดทงสองนน แลวทรงเสนอทางปฏบต ททรงคนพบใหม คอ “อรยมรรค” มองคประกอบ 8 อยาง พรอมดวยผลทจะตดตามมา คอ ความรทกขความดบทกข และนพพาน

ในขนตอไป ทรงแสดงรายละเอยดของอรยสจแตละขอ เปนการบอกขอบเขต ของอรยสจแตละขอวาหมายถงอะไรบาง ในกรณทใชศพทตรงกบในลทธศาสนาอน จะเหนไดวาทางพระพทธศาสนามขอบเขตของศพทอยางไร คอ ขอบเขตของทกขทตรสวาเปนความจรงอนประเสรฐขอบเขตของตณหาทตรสวาเปนเหตของทกข ความหมายของความดบทกขทวาเปนอรยสจอนประเสรฐรายละเอยดของมรรคทตรสวาเปนทางพนทกขอนประเสรฐ

69 สวรรณ เพชรนล. แหลงเดม. หนา 77-78.

DPU

70

ตอจากนน ทรงแสดงหลกเกณฑของการรอรยสจแตละขอวา จกษ ญาณ ปญญา วชชา แสงสวางไดเกดขนแกพระองคอยางทไมเคยมมากอนวา ความจรงอนประเสรฐ คอ “ทกข”ทกขนเปนสงทควรก าหนดร ทกขนเราไดก าหนดรแลว ความจรงอนประเสรฐคอแดนเกดของทกข คอ “สมทย” แดนเกดของทกขนควรละเสย แดนเกดของทกขนเราไดละเสยแลว ความจรงอนประเสรฐคอ ความดบไมเหลอของทกข “นโรธ” ความดบไมเหลอของทกขน เปนสงทควรท าใหแจง ความดบไมเหลอของทกขน เราไดท าใหแจงแลว ความจรงอนประเสรฐ คอ “มรรค” ทางดบทกขทางดบทกขนเปนสงทควรท าใหเกดมขน และเราไดท าใหเกดมขนแลว (เรยกวา สจจญาณ กจจญาณ และกตญาณ ในอรยสจ 4 รวมเปนญาณ 12 ในอรยสจ 4)70

การตรสร คอ การคนพบความจรง พระพทธเจาทรงอยในฐานะเปนผคนพบ ความจรงไมไดเปนผบนดาลความจรง หรอเปนผเสกสรางความจรงขนมาแตอยางใด เรองนในพระสตรพระพทธเจาตรสไววา ธรรมธาต คอ เนอแทแหงความจรง ธรรมนยาม คอ การก าหนดแหงความจรง ธรรมฐตตา คอ การด ารงอยแหงความจรง เปนสภาพทมอยโดยตวเอง พระตถาคตไดคนพบ ไดบรรล ไดตรสรธรรมธาตนน เมอท าการคนพบแลว ทรงท าหนาทประกาศ เปดเผย บญญต ท าใหตนขน ทรงท าหนาทแตงตงธรรมเหลานน ใหปรากฏตามความเปนจรง

ความจรง คอ ธรรมเปนสงทมอยโดยตวเองดงกลาว เชนเดยวกบตวยาทมอย ในธรรมชาตทงหลาย ทางการแพทยท าการคนพบ น ามาท าการพสจนทดลองใหเปนทแนนอนแลว ประกาศเปดเผยอ านวยประโยชนแกปวงชน ทางการแพทยไมไดเปนผสรางตวยาโดยธรรมชาตเหลานนหรอเชนเดยวกบนกวทยาศาสตรธรรมชาต ไดคนพบหลกความจรงทมอยโดยธรรมชาตทางกายภาพ แลวประกาศก าหนดเปนสตรเปนบทเรยนแกผอนตอไป

เมอความจรงเปนสงมอยโดยตวเองเชนน หลายคนอาจจะเขาถงความจรงนน บางอยางพรอมกนกได แมวาจะอยในทตางกนกตาม แตพระพทธเจาทรงอยในฐานะเขาถงความจรงทงปวง เพราะทรงอยในฐานเปน “สพพญ” บางสวนทบางทานเขาถงนนอาจจะตางกบของพระพทธเจาดงนนพระพทธเจาจงไมทรงผกขาดวา ค าสอนของพระองคเทานนถกตอง ค าสอนของผอนผดหมด เชนนกหามได ตรสวาค าสอนของผอนทตรงกบของพระองคกม คอ ทสอนวาเปนกศลและอกศลตรงกนกม ทขดแยงกนกม ทตรงกนบางสวนและขดแยงกนบางสวนกม พระสาวกของพระองคแสดงธรรมถกตอง พระองคทรงอนโมทนากม และยงทรงเนนวาถาทรงแสดงเรองนกจกแสดงเชนเดยวกนอยางนในกรณทพระสาวกแสดงธรรมยงไมสมบรณทรงแกไขเพมเตมใหสมบรณยงขน

70 สวรรณ เพชรนล. แหลงเดม. หนา 91.

DPU

71

การกลาวถงเรองการคนพบความจรงตางๆ มาดงขนในสมยทวทยาศาสตรรงเรอง ความจรงนน พระพทธเจาทรงอยในฐานะคนพบความจรงมานานกวานกวทยาศาสตรยงนก ถาจะมปญหาวา พระพทธเจาเกดขนในโลกเพอใคร และพระพทธเจาทรงสอนพระศาสนาเพอใคร ปญหาขอนจกเปนทแจมแจง เมอพระพทธเจาไดตรสไววา “ภกษทงหลาย พระสคตกตาม มอยในโลก เพอเกอกลเพอความสข แกเทวดาและมนษยทงหลาย เพออนเคราะหชาวโลก สตวโลก” คมภรมหาวรรค พระไตรปฎกสวนวนย ไดแสดงไวชดเจนวา ในพรรษาแรกพระพทธเจาทรงมพระสาวก ทเปนพระอรหนตจ านวน 60 รป พนจากหนาฝนแลว ไดตรสประชมพระสาวกเหลานน แลวม พระด ารสตรสสงพระสาวกออกประกาศพระศาสนา เปนขอความวา “ภกษทงหลาย เราเปนผพนแลวจากบวงทงปวง ทงทเปนของทพยและเปนของมนษยแมเธอทงหลายกพนแลวจากบวงทงปวง ทงทเปนของทพยและเปนของมนษย ภกษทงหลาย พวกเธอทงหลายจงเทยวจารกไป เพอประโยชนเพอความสขแกมหาชน เพอความเอนดแกโลก เพอประโยชน เพอความเกอกล เพอความสขแกเทวดาและมนษยทงหลาย อยาไปทางเดยวกนสองรป” “ภกษทงหลาย พวกเธอจงแสดงธรรมใหงามในเบองตนใหงามในทามกลางใหงามในทสด ประกาศพรหมจรรยใหบรบรณดวยอรรถและพยญชนะ ใหบรสทธบรบรณสนเชงสตวทงหลายมธลในดวงตานอย มอย สตวพวกนยอมเสอมจากคณทควรได เพราะ ไมไดฟงธรรม สตวทรทวถงธรรมจกมเปนแน” “ภกษทงหลาย แมเราเอง กจกไปสต าบลอรเวลาเสนานคมเพอแสดงธรรมเหมอนกน”

ขอความพระพทธพจนเหลานแสดงไวชดเจนวา องคพระพทธเจากอบตขนในโลกเพอประโยชนสขของชาวโลก ค าสอนของพระพทธเจากมเปาหมาย เพอประโยชนสขแกชาวโลก ไมใชเพอพระองค พระประยรญาตของพระองค หรอชาวอนเดยในอดตเทานน จะร หรอไมรจก พระพทธศาสนากตาม แตพระพทธศาสนากมเปาหมายเพอเขาทงสนอยแลว

ค าสอนของพระพทธเจา พระองคไดตรสไวดแลว ไมผดเพยนจากความจรงประกอบดวยสนทรยภาพในระดบตางๆ สมบรณดวยความหมาย สละสลวยดวยอกษรภาษาส าเรจ มาจากวจกรรม และมโนกรรมทบรสทธของพระพทธเจา เพยงพอส าหรบแกปญหาตางๆ ใหหมดสนเพยงพอส าหรบสรางสนตสขแกบคคล ครอบครว สงคม และโลกทงปวง ขอส าคญอยทวา ถามวลมนษยไดศกษา และปฏบตตามเทานน

การกลาวถงพระพทธเจาขางตนนน เปนการกลาวถงในสวนบคคล ตามทปรากฏเปนพทธประวต สวนทจะกลาวตอไป เปนการกลาวถงพระพทธเจาในเชงธรรมลวนๆ หรอทเรยกวาในเชงธรรมาธษฐาน หรอ เชงปรชญา พระพทธเจาไดตรสแกพระวกกล ทออกบวชตดตามดพระรปพระโฉมของพระพทธองค จนไมมเวลาปฏบตธรรม เปนใจความวา “วกกล ประโยชนอะไรดวยรางกายทเปอยเนาน ผใดเหนธรรม ผนนจดไดวาเหนเรา ผใดเหนเรา ผนนเหนธรรม ผไมเหนธรรมชอวา

DPU

72

ไมไดเหนเรา แมผนนจะจบมมจวรอยกตาม” ในทบางแหง ยงตรสเนนลงไปอยางชดเจนวา “ผใดเหนปฏจจสมปบาท ผนนจดวาไดเหนธรรม ผใดเหนธรรม ผนนเหนปฏจจสมปบาท” พระพทธพจนทน ามากลาวแลวเนนใหเหนวา สวนทเปนพระพทธเจาจรงๆ นนไมใชรางกายของพระองค แตคอพระธรรม และพระธรรมทตรสระบไวชดเจน คอ ปฏจจสมปบาท ไดแก กลมธรรมทงหลายมอวชชาเปนเบองตน มทกขเปนทสด หรอมวชชาเปนเบองตนมการดบทกขเปนทสด กลมธรรมเหลานอาศยการเกดขนและอาศยการดบไป ผเหนพระพทธเจาทแทจรง คอ ผเหนกลมธรรมอยางชดเจน ผตดตามพระพทธเจาอยทกยางกาว ถาไมเหนพระธรรมทอดทงพระธรรม กจดวาเปนผไมเหนพระพทธเจา คนอยคนละฝงมหาสมทรวาไกลกนกยงมโอกาสพบกนได สวนคนเหนหางจากพระธรรม ไมมโอกาสไดพบพระพทธเจาเสยเลย เปนความหางไกลกนไมมความหางไกลใดเทยบได

ปญหาเรองผสบต าแหนงศาสนาในพระพทธศาสนา พระพทธเจาไดตรสไว กบพระอานนทกอนปรนพพานวา “อานนท ความคดอาจมแกพวกเธอวา ธรรมวนยของพวกเรา มศาสดาไดลวงลบไปเสยแลว พวกเราไมมศาสดาตอไปอก อานนท พวกเธออยาคดอยางนน อานนทธรรมและวนยทเราแสดงแลว บญญตแลว แกพวกเธอทงหลาย จกเปนองคศาสดาของพวกเธอทงหลายโดยกาลทเราลวงลบไปแลว”

พระพทธพจนนยอมยนยนอยอยางชดเจนวา รปขนธของพระพทธเจานน เปนสงทลวงลบไปไดพระพทธเจาทแทจรง ธรรมวนย ด ารงอยในฐานะเปนพระศาสดาแทนพระองคตลอดไปการไมเอาธรรมไมเอาวนย คอ การบอกเลกพระศาสดาของตนเอง เปนผหางไกลจากพระพทธเจา โดยความหมาย นาจะเปนความจ าเปนทผนบถอพระพทธศาสนา จะพงท าความเขาใจในเรองนใหชดแจงมฉะนนแลว จะมนใจไดอยางไรวาเรานบถอพระพทธเจาอยางแทจรง

ชาวโลกโดยทวไปเหมอนมดบอด และหลงทาง เพราะไมรวาอะไรผด อะไรถกอยางแนนอน พระพทธเจาทรงอยในฐานะชวยชทางทถกตองให สวนการเดนทางเปนหนาท ของแตละบคคลทจะตองลงมอเดนดวยตนเอง การปฏบตเพอถงจดจบของสงสารวฏเปรยบเหมอนการเดนทางของชวต ผท าหนาทบอกทางใหยอมมความส าคญอยางยงแกคนทก าลงหลงทางทกคนพระพทธเจาไดตรสปรารภเรองนไววา “เราตถาคตไดบอกหนทางแกทานทงหลายแลว เพอเปนทางก าจดลกศรดวยปญญา ความพากเพยรนนทานทงหลายตองท าเอง ตถาคตเปนแตผบอกทางใหเทานน”

เปนทนาสงเกตวา พระพทธเจาทกพระองคทรงมปฏปทาเหมอนกน คอ ทรงชวยไดแตเพยงบอกทางใหเทานน สวนการเดนทางเปนหนาทของผเดนทางเอง และเมอเดนทางส าเรจ กหมดภาระในชวตของตนเอง แตคนโดยมากนบถอพระพทธเจาไมตรงกบทพระองคตรสไว สวนใหญเปนไปในรปทใหพระพทธเจาชวยพาไป หรอในรปทใหพระพทธเจาชวยอมไปจงเอาแต ท าการออนวอนพระพทธเจา เหมอนกบวาพระองคจะทรงชวยไดเชนนน เมอไมสมประสงคกปลงใจเอาวา

DPU

73

พระพทธเจาเปนทพงอะไรไมได ความจรงนน เปนการผดจากขอความทตรสไววา “ทานตองเดนทางดวยตนเอง ตถาคตเปนแตผชทางใหเทานน” ผทก าลงหลงทางอย ผบอกทางทถกตองใหเทากบใหทกอยางอยในตวการทพระพทธเจาทรงบอกทางทสนสดความทกขในชวตให จดวาพระองคทรงเปนทพงของปวงสตวอยางเพยงพอแลว หนาทของพทธศาสนกชน คอ การรบเดนใหถงจดหมายปลายทาง ไปตามเสนทางทพระพทธเจาตรสบอกไว

ขอความทนาจะกลาวไดโดยไมตองเกรงวาจะผดพลาด กคอวา การตงใจศกษาอยางกวางขวางและลกซงนนเอง ทจะกอใหเกดเสยงสรรเสรญพระพทธเจา ทมาจากสวนลกของใจนนเอง ทจะกอใหเกดเสยงสรรเสรญพระพทธเจา ทมาจากสวนลกของหวใจ แมถงไมกลาวออกมา กปรากฏเปนคนชดแจงอยในหวใจของตน71

2.7.2 พระพทธศาสนากบการออกกฎหมาย พระพทธศาสนากบการออกกฎหมาย ในประเทศไทยมบางสวนทค านงถง พระพทธศาสนา ดงทศาสตราจารยดเรก ชยนาม ไดอธบายถงการปรบปรงแกไขกฎหมายใหเหมาะสมกบหลกกฎหมายนานาประเทศทเจรญแลว และใหเขากนไดกบความเปนอยในสมยปจจบน “...ทานผรางกฎหมายเหลานไดน ากฎหมายของประเทศตางๆ มาพจารณาประกอบดวย โดยไมไดไปคดลอกมาจากประเทศใดประเทศหนงโดยเฉพาะ กฎหมายเหลานหรอทเพมเตมทกฉบบ ผรางไดพยายาม ใหเปนไปตามหลกความยตธรรม กาลสมยธรรมเนยมประเพณ โดยไมขดกบหลกพระพทธศาสนาในขณะเดยวกนกเดนหลกวชาตามทนานาประเทศทงหลายเขาปฏบตกน”

การทจะก าหนดพระพทธศาสนาเปนศาสนาประจ าชาต แสดงใหเหนการยอมรบระบบความเชอทางศาสนาและทางสงคมเขามาใชในการบรหารประเทศ และเพอใหเปนไปตามการนบถอของคนสวนใหญนนเอง ยงกวานน ตามกฎหมายแพงและกฎหมายอาญาของไทย มบทบญญตคมครองเกยวกบสทธหนาทของพระภกษสงฆ และทส าคญทสด เรามกฎหมายมอบอ านาจใหสงฆทาน ปกครองกนเองในทางพทธจกร โดยใหรกษาพระธรรมวนยตามทพระพทธองคทรงบญญตขนไว ในมาตรา 72 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดระบไววา วดเปนนตบคคล มาตรา 1622 กลาววา พระภกษในบวรพระพทธศาสนาจะขอรบมรดกในฐานะทเปนทายาทอนชอบดวยกฎหมายมไดจนกวาจะไดลาสกขาและยนค ารองภายในระยะเวลาทก าหนด ทงนกเพอใหเปนไปตามหลกธรรมของพทธศาสนา ซงแตกตางจากศาสนาอนทพระสงฆมอสระเทาคฤหสถ และมาตรา 1623 ไดก าหนด

71 สวรรณ เพชรนล. แหลงเดม. หนา 93-101.

DPU

74

ใหสมบตของพระภกษทถงแกมรณภาพเปนของวด นอกจากนนกฎหมายอาญายงไดบญญตไววา ผทฆาบดามารดาจะตองไดรบโทษอกฤษฏเพราะถอวาบาปมาก

สงเหลานแสดงใหเหน อทธพลและคณคาของพทธศาสนา ทมอยในการออกกฎหมาย72

2.7.3 กฎหมาย ตองมาจากธรรม ตองชอบธรรม และตองเพอธรรมกฎหมายตองมาจากธรรม ตองชอบธรรมและตองเพอธรรม ความหมายของกฎหมาย

ในทางพระพทธศาสนา กฎหมายคออะไร ค าทใกลทสด ตรงทสด กคอ ค าวา “วนย” แตจะเหนไดชดวาค าวาวนยไมใชจ ากดเฉพาะแตกจการของรฐเทานน ถาจะมองเหนนตศาสตรแนวพทธจะตองเขาใจวนยใหชดเจน ถาไมเขาใจวนยกไมสามารถทจะมองเหนนตศาสตรแนวพทธได วนยคออะไรนน แนนอนวา วนยไมไดมความหมายแคบๆ อยางในภาษาไทย “วนย” ในภาษาไทยมความหมายแคบเปนเรองของกฎเกณฑ ระเบยบ ขอบงคบในการปฏบตหนาทและการเปนอย แตวนยในความหมายของพระพทธศาสนา ในชนแรกนจะใหความหมายไว เพอเปนจดตงตนในการท าความเขาใจวา “วนย” แปลงายๆ วา “การจดตงวางระบบแผนงาน” วนยเกดขนมาอยางไร ถาจะเขาใจเรองนจะตองมองดวนยในฐานะเปนองคประกอบใหญอยางหนงของพระพทธศาสนา พระพทธศาสนาทงหมด มองคประกอบใหญอยเพยง 2 อยางเทานน และ 2 อยางนรวมเปนชอของ พระพทธศาสนา

ค าวา “พระพทธศาสนา” ทเราเรยกกนปจจบนน เปนค าใหม ในสมยพทธกาล กมแตใชในความหมายวา “ค าสอนของพระพทธเจา” เวลานค าวาพระพทธศาสนาขยายความออกไปจนกลายเปนสถาบน และเปนกจการทกอยาง แลวเรากลมศพทเดมทมความหมายส าคญกวาซงใชในสมยพทธกาล คอ ค าวา “ธรรมวนย” ศาสนาของพระพทธเจาพระองคน กเรยกวา ธรรมวนยน หรอธรรมวนยทตถาคตประกาศแลว

ธรรมวนย มาจากค าค คอ ธรรมกบวนย แลวรวมกนเปนเอกพจน คอ สองอยางแตรวมเปนอนเดยวน คอ ตวพทธศาสนา เราจะมองเหนความสมพนธระหวางสองค าน คอ ค าวา ธรรมกบวนยแลว จะเหนหลกการของพระพทธศาสนาทงหมด เพราะฉะนน เรองของกฎหมาย หรอเรองนตศาสตรในพระพทธศาสนากมาดทความหมายของวนย และความส าคญของวนย ทอยในหลกการทเรยกวาธรรมวนยนน

ธรรม คอ ความจรงทมอยตามธรรมดาของมน เราอาจจะแปลไดหลายอยาง เชน แปลวาธรรมชาต กฎธรรมชาต ความเปนจรง

72 ทนพนธ นาคะตะ. (2543). พระพทธศาสนากบสงคมไทย. หนา 76-77.

DPU

75

ความจรงนเปนกฎของธรรมชาต เชน ความเปนไปตามเหตปจจย ผลเกดจากเหต เหตกอใหเกดผล เหตอยางใดกกอใหเกดผลอยางนน หรอเหตปจจยตางๆ ท าใหเกดผลขนมามนษย จะรหรอไมรกตาม ธรรม คอ ความจรงแหงเหตปจจยนกท างานของมนอยตลอดเวลา แตถามนษยไมรกไมสามารถเอาประโยชนจากมนได และถามนษยประพฤตปฏบตด าเนนชวตไมถกตองตามความเปนจรงกเกดผลเสยแกตวเอง แตถามนษยปฏบตถกตอง และด าเนนชวตดวยความรความเขาใจกฎแหงธรรมชาตคอ ความเปนจรงอนน ผลดกไดแกตวมนษยเอง

ท าอยางไรมนษยจะประพฤตปฏบต หรอด าเนนชวตไดด กตองรความจรง ถามนษยรธรรม คอ รตวความจรง รความเปนไปตามเหตปจจยในธรรมชาตนเมอใด เขากสามารถ เอาประโยชนจากธรรมชาตนได เชน เขาตองการกนผลมะมวง เขาเหนตนมะมวงจะกนผลกเกบเอา แตตอมาถาเขารวามะมวงทจะเกดมาเปนผลสกใหเรารบประทานไดนนเกดจากตนไมน ซงกอนนนตองโตมาจากเมลด และชอบทดนอยางนน ตองอาศยปย อาศยน า อณหภมซงเปนเหตปจจยในธรรมชาตถามนษยเราอยางนแลว ตอไปกไมตองคอยไปหาตนมะมวงทอยไกล เขาจะสามารถปลกตนมะมวงในสวนของตนเองได ถงตอนนมนษยกไดประโยชนจากกฎธรรมชาต หรอธรรม การรธรรมจงเปนประโยชนอยางยง73

สรปเปนอนวา วนย กคอ การจดโครงสรางวางระบบแบบแผนของชมชนหรอสงคม เพอใหหมมนษยมาอยรวมกนโดยมความเปนอยและความสมพนธทดงาม ทจะใหไดรบประโยชนจากธรรมนนเอง จดหมายทแท กคอ ใหหมมนษยจ านวนมากไดประโยชนจากธรรม

2.7.4 พทธเศรษฐศาสตร และ นตศาสตรแนวพทธจากกรณพพาท ในคดทปรากฏโดยสวนใหญมาจากความปรารถนา คอ ความตองการ

ของคความทงฝายโจทกและจ าเลย ซงเปนไปโดยความถกตองชอบธรรม และความไมถกตองชอบธรรม โดยเฉพาะในคดแพง ซงเปนเรองของวถชวตและการด าเนนธรกจ ดงนน จงมความเชอมโยงกบภาวะเศรษฐกจ และหลกเศรษฐศาสตร ซงหลกเศรษฐศาสตรกยงมแนวคดในการน าหลกธรรมมาปรบใช ซงเรยกวา “เศรษฐศาสตรแนวพทธ” หรอ “พทธเศรษฐศาสตร”

เศรษฐศาสตร คอ วชาทวาดวยการด าเนนกจกรรมทางเศรษฐกจทจะท าใหปจเจกบคคลไดรบความพงพอใจสงสด ภายใตทรพยากรทมจ ากด และสามารถท าใหสงคมไดบรรลถงสวสดการทางสงคมสงสดภายใตเงอนไขเดยวกน

73 พระธรรมปฎก (ป.อ. ปยตโต) ก (2541, กนยายน). “กฎหมายตองมาจากธรรม ตองชอบธรรม และ

ตองเพอธรรม.” บทบณฑตย, 41, 54. หนา 8-11.

DPU

76

โดย “ปจเจกบคคล” หมายถง บคคลเพยงคนเดยวทมความรสกสขทกข และสามารถบรรลไดถง “ความพงพอใจสงสด” อนเปนสภาวะทมความหมายเฉพาะในเชงเศรษฐศาสตรทหมายถง ความรสกพงพอใจ ภายใตจากการไดมาซงวตถ หรอบรการเพอการบรโภค

ในขณะท “สงคม” หมายถง บคคลหลายๆ คน ทมปฏสมพนธ ซงกนและกนภายใตเงอนไข เวลา และสถานท (time & space) ทก าหนด

หากเราคดเชงตรรกตอเนองมาจาก “สวสดการทางสงคมสงสด” ทแสดงถง “ความพงพอใจรวมกนของปจเจกบคคลในสงคม” ในการไดมาซงวตถในการบรโภค

ดงนน วชาเศรษฐศาสตร จงเปนวชาทศกษาถงวธการด าเนนกจกรรมทางเศรษฐกจทจะท าใหทงบคคลคนเดยวหรอหลายๆ คน ไดรบความพงพอใจจากการบรโภคสนคา และบรการไดมากทสด ภายใตขอจ ากดทางทรพยากรทจะน ามาใชในการผลตเพอการบรโภค74

ดงนน วชานตศาสตรทวาดวย ความยตธรรมในการแกปญหากรณพพาท จ าเปนอยางยงทจะตองใชหลกธรรมในการแกไขปญหามากกวา หรอเทากบหลกเศรษฐศาสตร เพราะไมใชเพยงแตการด ารงชวตเพอความอยรอด หากจะเปนไปดวยใหสงคมมวถการด าเนนชวตทถกตอง และมความรสกเอออาทรตอผอน ดวยจตทมโลกทศนเปดกวาง และเหนความจรงแทมากยงขน

พทธเศรษฐศาสตรมองเหนขอจ ากดของทรพยากรเชนเดยวกบเศรษฐศาสตรกระแสหลก แตพทธเศรษฐศาสตรเขาใจมนษยไดอยางลกซงกวา โดยเขาใจมนษยตามความเปนจรง กลาวคอ มนษยมความไมร มโลภ โกรธ หลง มความรก มความสามารถ ทจะเตบโตทางจตวญญาณได มปญญา ทจะรเทาทนทกสงทกอยางตามความเปนจรง มความเมตตากรณาทจะเออเฟอเผอแผ ตอผทตกทกขไดยาก เปนตน ฯลฯ

ความเขาใจทแตกตางกนนเอง ทท าใหนยามของพทธเศรษฐศาสตรแตกตางจาก นยามของเศรษฐศาสตร75 และความแตกตางนเองจงท าใหเหนชดวานตศาสตรแนวพทธ กมความแตกตางจากนตศาสตรเชนกน

พทธเศรษฐศาสตร คอ วชาทวาดวยการด าเนนกจกรรมทางเศรษฐกจทจะท าใหปจเจกบคคลและสงคมบรรลถงศานตสขจากการมชวตอยในโลกของวตถภายใตเงอนไขของการมทรพยากรทจ ากด76 นตศาสตรแนวพทธ คอ วชาทวาดวยการน าหลกธรรมในทางพระพทธศาสนามาปรบใชกบหลกวชาทางกฎหมายเพอใหเกดความเปนธรรมทางกฎหมายมากขน และจะใหบรรลถงศานตสขจากการมชวตอยในโลกของวตถเชนเดยวกบเศรษฐศาสตร แตเงอนไขทแตกตาง คอ ความเปนธรรม

74 อภชย พนธเสน. (2549). พทธเศรษฐศาสตร ฉบบนสต นกศกษา และประชาชน. หนา 2-3.75 แหลงเดม. หนา 5.76 แหลงเดม.

DPU

77

ทมาจากหลกธรรมและความเปนธรรมชาต แมจะไมเปนไปตามกฎหมายทบญญต หรอจารตประเพณแหงทองถน อยางไรกตาม ความเปนธรรมชาตในการแกปญหาจงน าหลกกฎหมายทวไปมาปรบใชภายใตเงอนไขของความยตธรรม

2.7.5 ธรรมทเปนรากฐานของกฎหมายกลายเปนนตศาสตรทแทธรรมทเปนรากฐานของกฎหมายกลายเปนนตศาสตรทแท เวลานในกจการทกอยาง

มนษยก าลงแปลกแยกจากธรรมชาตตดในสมมต จงไมสามารถเชอมกฎธรรมชาตกบกฎมนษยเขาหากนไดผวจยเหนวา เราไมรตระหนกวาการทเราจดตงวนย คอ วางระบบสงคมในหมมนษยขนมาน แทจรงแลวกเพอใหความเปนจรงในกฎธรรมชาต ปรากฏผลทดงามขนมาแกชวตและสงคมของมนษย ถามนษยยงตระหนกรและท าใหเปนไปอยางนได กคอ การเชอมระหวางกฎมนษยกบกฎธรรมชาต หรอ วนยกบธรรมได

พระพทธเจาตรสธรรมกบวนยไวดวยกนเปนคกน เพราะทแทนน ฐานของชวต และสงคมมนษยของเรา คอ ธรรม และประโยชนทแทของเรา กคอ ธรรม นตศาสตรจะตองจบจดนใหไดโดยเฉพาะในเมอสงคมตอไปนจะประสบปญหาเรองนมากขนทกท ซงเราจะตองคดวาจะเอาอยางไรกบมน กฎหมายนนวาทจรงสาระทแทตองอยทเจตนารมณ ซงสอดคลองกบธรรมนน เพราะฉะนน ถาคนไมเขาถงตวธรรมกจะมปญหาจากกฎหมายไดหลายอยาง ไมวาจะเปน เพราะ

1. ปญญาไมเขาถงธรรม กตาม หรอ2. เจตนาไมเปนธรรม เชน ไมบรสทธ หรอไมประกอบดวยเมตตาคอความหวงด

ตอเพอนมนษย เนองจากเหนแกประโยชนสวนตวหรอคดจะกลนแกลงผอนกตามเพราะฉะนน บางครงกฎหมายกจงกลายเปนเครองมอกดขขมเหงกนในสงคมได

และเราจงคอยตรวจสอบเจตนารมณทแทจรงของกฎหมายกบขอก าหนดตามตวอกษร ดวยความส านกตระหนกวา ขอก าหนดตามตวอกษรนนทแทจรงจดวางไวเพอสนองเจตนารมณของกฎหมาย แตเมอออกมาแลว บางทมนกลบเปนเครองมอในการทจะไมปฏบตตามเจตนารมณของกฎหมายคนจงใชบญญตตามตวอกษรเพอท ารายคนอนกได หรอเพอสนองการหาผลประโยชนของตนเองกได ดงทมคนใชกฎหมายเพอผลประโยชนของตวเองกนมากมาย

เพราะฉะนน การทจะตองตรวจสอบกฎมนษย คอ กฎหมายทใหสอดคลองกบธรรมและใหชวยน ามนษยเขาถงตวธรรมใหได จงเปนหนาทของมนษยทจะตองท าอยตลอดเวลา สงทนกกฎหมายโดยเฉพาะผบญญตกฎหมายจะตองม กคอ การเขาถงธรรมทงในแง

DPU

78

1) การเขาถงธรรมดวยปญญา คอความรในความจรงทวามหลายระดบ ตงแต(1) ความรในกฎแหงความเปนเหตเปนผลของสงทงหลาย ความเปนไปตาม

เหตปจจยหลกการแหงความถกตองดงาม อยางนอยรตวกฎเกณฑกตกาในความหมายทแทจรงของมนและตามทมนษยบญญต และรไปถงสงคม สภาพปญหาของสงคม เหตปจจยแหงความเปนไปในสงคมกลไกของความเปนไปนน ตลอดจนการหยงรหยงเหนวาการทวางกฎขอนแลวจะเกดผลอะไรขนมาในสงคม เปนตน และ

(2) ความเขาใจในธรรมชาตของมนษย วามนษยนเปนสตวทตองฝกฝนพฒนา เขามความประสงคอะไร ชวตทดเปนอยางไร ซงอยางทกลาวแลววา คนเราทกคนมความเขาใจและความตองการนนอยแมโดยไมรตว ถงแมเหนไมชดมนกมอยในใจ และถาไมชดจะมอทธพล ซงท าใหเกดการตดสนใจทผดพลาด

2) การเขาถงธรรมดวยจตใจ คอ มเจตนาบรสทธ รกความเปนธรรม มความมงมาดใฝปรารถนาตอจดหมายทจะสรางสรรคชวต และสงคมใหดงาม ดวยการด ารงธรรมไวในสงคมอนนจะตองมอยในใจ คอ ความใฝปรารถนาทจะด ารงธรรม และสรางสรรคสงทดงาม

การเขาถงธรรมทวามานจะตองมอยในนกกฎหมาย โดยเฉพาะผบญญตกฎหมาย เมอผบญญตกฎหมายเขาถงธรรมดวยปญญาและดวยจตใจแลว พฤตกรรมของเขาในการบญญตกฎหมายกจะเปนพฤตกรรมทเขาถงธรรมดวย เมอผใชกฎหมายเขาถงธรรมดวยปญญา และดวยจตใจแลวกจะมพฤตกรรมใชกฎหมายอยางผเขาถงธรรมดวย เมอมการบญญตกฎหมายใดกตาม ในใจของผบญญตยอมมความคดความเหนความเขาใจทเรยกวา “ทฏฐ” เกยวกบธรรมชาตของมนษยอยในใจ ค าวา “ทฏฐ” หรอ แนวความคดความเชอนจะเปนอทธพลอยเบองหลง ซงจะมาก าหนดวถทางในการคดวนจฉย และใหเหตผลแกเขาผนนในการท ากจกรรมทางปญญาทงหมดเรองนส าคญมาก เพราะฉะนนนกกฎหมายจะอยแคเหตผลพนๆ ในทางสงคมเทานนไมได แตควรจะเขาถงความจรงซงรวมทง เรองธรรมชาตของมนษยดวย เพราะวามนษยทวางกฎหมายในสภานตบญญต เปนตนนน

1) จะวางกฎหมายจากฐานแหงปจจยปรงแตงในตวเขา คอ ภมธรรมภมปญญานนเอง ตลอดจนสภาพหลอหลอมของคานยมทางสงคมและวฒนธรรม เปนตน ซงเขามาเปนปจจยปรงแตงในใจ แลวแสดงอทธพลออกมาเปนการวนจฉย การใหความเหน ตลอดจนการยกมอวา จะเอาขางไหน

2) เมอบญญตกฎหมายแลว กฎหมายนนกจะไปเปนปจจยปรงแตงผลกดนสงคมอกท าใหสงคมกาวไปทางไหนอยางใดตอไป

DPU

79

เพราะฉะนน กฎหมายแทมหลกอยในใจทตองรกตวธรรม (เชน รกความเปนธรรม)คอ กลบไปหาหลกเกาทวาตองมทงตวเจตนา คอ เจตจ านงทมเมตตา มความใฝปรารถนาดตอเพอนมนษยและตอสงคมตลอดจนมนษยชาต และมความรแจง คอ มปญญาทเขาถงความจรง จนกระทงถอ ธรรมเปนใหญ เมอไรทนกกฎหมายถอธรรมเปนใหญ กเรยกวาเปน “ธรรมาธปไตย” คอ ถอเอาความจรงความถกตอง ความดงามเปนใหญ แตจะถอธรรมเปนใหญไดกตองมปญญารธรรม รวาอะไรจรง อะไรถกตองดงาม เพราะฉะนนจะตองม 2 อยางน คอ รกธรรมถอธรรมเปนใหญ โดยรดวยปญญา และมเจตนาดตอเพอนมนษย ซงจะท าใหมพนฐานทจะบญญตกฎหมายทด77

2.8 บทสรปความหมายของกฎหมายและนตศาสตรแนวพทธ

เนองดวยงานวทยานพนธนเปนการศกษาเรองหลกกฎหมายทวไปเปนการวจยทางนตศาสตร78 และในการศกษาวชานตศาสตรนน การท าความเขาใจเกยวกบศพท มโนทศน มโนภาพหรอขอความคด79 (Concept;Begriff) ตางๆ ทแสดงออกมาในรปของภาษายอมเปนสงส าคญอยางยงนกกฎหมายคนใดกตามทไมเขาใจขอความคด หรอมโนภาพอยางชดเจนแจมแจง นกกฎหมายคนนนยอมไมสามารถสอความคดของตนใหบคคลอนเขาใจได

อนง ผวจยพงระลกเสมอวาขอความคดตางๆ ในทางกฎหมายนน ไมอาจลวงไปจากกฎแหงความเปลยนแปลงได กลาวอกนยหนง ขอความคดตางๆ ในทางกฎหมายนนตกอยภายใตกฎแหงความ “อนจจง” เชนเดยวกบสรรพสงทงหลาย80 ใครกตามทอธบายใหเหตผลค าวนจฉยโดยอาง

77 พระธรรมปฎก (ป.อ. ปยตโต) ข (2541, กนยายน). “ความยดมนกฎหมาย หลงตดในสมมต จะกลายเปนภยแตถาเขาถงธรรมทเปนฐานของกฎหมาย กจะกลายเปนนตศาสตรทแท.” บทบณฑตย, 41, 54. หนา 61-66.

78 เปนทนาคดวานกกฎหมายไทยหลายๆ ทาน เขาใจผดคดวาการวจยทางนตศาสตรเปนอยางเดยวกบ การวจยเอกสาร ซงเปนการวจยทางสงคมศาสตร ทลอกรปแบบการวจยมาจากการวจยทางวทยาศาสตรอกทอดหนง

79 ค าวาขอความคด ทแปลมาจากภาษาองกฤษวา Concept หรอภาษาเยอรมนวา Begriff น ในต าราภาษาไทยบางทเรยกวา “มโนภาพ” “มโนทศน” หรอ “สงกป”

80 ตรงกบกฎไตรลกษณขอแรกในพระพทธศาสนาทวาดวยความเปนอนจจงของสรรพสง และตรงกบแนวคดของนกปราชญกรกโบราณ คอ เฮลาคลด ซงเคยกลาวไววา ไมมผใดกระโดดลงไปในแมน าสายเดยวสองครง ไดความเปนอนจจงของสรรพสงแมเปนสามญลกษณะของสงทงหลาย ซงแสดงตวของมนเองอยตลอดเวลา แตบคคลทวไปกมกมองไมเหน หากไมมนสการ คอ ไมใสใจพจารณาอยางถกตอง กลาวส าหรบความเปนอนจจงสงทปกปดไวคอ สนตต หรอ ความสบเนอง “ทานกลาววา เพราะมไดมนสการความเกดและความดบ หรอความเกดขนหรอเสอมไปกถกสนตต คอ ความสบตอและความเปนไปอยางตอเนอง ปดบงไว อนจจลกษณะจงไมปรากฏ...” ด พระธรรมปฎก(ป.อ. ปยตโต). พทธธรรม. (2538). หนา 70/6.

DPU

80

ความรความเขาใจเกยวกบคณคาตางๆ เปนฐานประการเดยว บคคลนนก าลงกระท าการอนเปนการฝาฝนกฎแหงกระบวนการคด และการใหเหตผลอยางรนแรงทสด เพราะการใหเหตผลโดยอางคณคาตางๆ นนในทสดแลวกไมอาจพนไปจากความศรทธาในศาสนา ทศนะคตสวนบคคลทมตอโลกและชวต ความเหนอนเปนอตวสย หรอความเชอสวนบคคลจะหาแกนสารอนเปนเหตผลทจะคดคลอย หรอคดคานนนมไดเลย81

ดงนน ตามชอเรองวทยานพนธนผวจยขอใหขอตกลงเบองตน หรอนยามศพท ค าวา“หลกธรรมในพระพทธศาสนา” คอ หลกความเปนไปของโลก พระพทธศาสนาเนนความจรงทเกดขนกบโลก การเกดดบ ไมมงเนนความสบาย พระพทธศาสนาสอนใหมงเนนในสวนทโลกก าลงด าเนนอยเกยวของกบระบบทงมวล เราอยในจกรวาล กยอมด าเนนตามระบบของจกรวาล เราอยในโลกกยอมด าเนนตามระบบของโลก ทกอยางลวนเกยวของกบธรรมชาต ธรรมชาต กคอ ระบบทกอยางพวพนกบระบบ พระพทธเจาสอนใหรจกระบบ และอยบนระบบไดอยางเปนสข รทนระบบด าเนนอยในระบบไดอยางเปนสข ไมระแวงกบระบบ แตสามารถอยในขณะทระบบก าลงกลนแกลงเราได อยกบธรรมชาตไดอยางเปนสข รทางพนจากทกข หรอพนจากระบบไดในทางทถกตองเหมาะสม นคอ หลกธรรม ในพระพทธศาสนาทแทจรง ทถกตอง82

นตศาสตรแนวพทธ ส าหรบผวจย จงเปนเรองของการปฏบตทมงหมายความแทจรง ตามกฎธรรมชาต ใหกฎหมายและการปกครองเปนเครองรองรบและเชดชธรรม ตงอยบนพนฐานแหงธรรมและมจดหมายเพอธรรม พรอมทงจดตงวางระบบแบบแผนทเออโอกาสใหคนพฒนาตนใหสามารถไดรบประโยชนสงสดจากความแทจรง คอ ธรรมนนเอง ดวยปรชาญาณ และปฏบตการเชนน นตศาสตรกจะชวยชวตมนษย ชวยสงคม และชวยโลกไดมาก โดยรปธรรม คอ การปฏบตตามพระธรรมตามพระพทธเจาในพระพทธศาสนา เพอใหรแจงเหนจรงในกฎของธรรมชาต และน ามาปรบใชกบกฎหมาย เพอความเปนธรรมในความเปนอยของสงนนๆ นนเอง

กลาวอกนยหนงถาจะใหความหมายของค าวา “กฎหมาย” นาจะมความหมายไดดงนค าวา “กฎหมาย” ยอมมความหมายมากยงไปกวาการรวบรวมตวบทหรอประเพณเขาไว

ดวยกน กฎหมายตองมา จากธรรม ตองชอบธรรม และตองเพอธรรม ตามหลกธรรมในพระพทธศาสนาเมอพลเมองของประเทศนนๆ ไดปฏบตตามหลกธรรมในทางพระพทธศาสนา สวนหนงเพอหนทางหลดพน คอ พระนพพาน แตกวาจะบรรลธรรมขนสงนน พลเมองของประเทศทนบถอพระพทธศาสนา

81 วรเจตน ภาครตน. (2547, กนยายน). “ขอพจารณาเบองตนเกยวกบมโนภาพหรอขอความคดและ

การนยามในทางนตศาสตร.” วารสารนตศาสตร (มหาวทยาลยธรรมศาสตร), 34, 3. หนา 373.82 วกพเดย สารานกรมเสร. จาก http://www.th.wikipedia.org

DPU

81

จะมธรรมอนเปนพนฐานความเปนคนด มคณธรรมในจตใจสงสงดวยปญญาทเขาถงความจรง ของสงทงปวง ปญหาความขดแยงจะไมเกดขน กฎหมายจะเปนกฎธรรมชาตทอยในจตใจของพลเมองในประเทศนนๆ ทนบถอพระพทธศาสนา และมพระพทธศาสนาเปนศาสนาประจ าชาตDPU

บทท 3หลกเกณฑส าคญของหลกกฎหมายทวไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยกบหลกธรรมในทางพระพทธศาสนาเปรยบเทยบกบหลกกฎหมายตางประเทศ

สาระส าคญของการศกษาในบทนกเพอจะคนหาหลกเกณฑส าคญของหลกกฎหมายทวไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทย ทงนเปนการขยายความในเรองการปรบใชกฎหมาย (Application of Law) ใหชดเจนขนหลงจากทไดเสนอแนวความคดและทฤษฎกฎหมายไปในแนวทางของนตศาสตรแนวพทธในบทท 2 มาแลว และความเปนรปธรรมของกฎหมายทมทมาจากหลกธรรมในทางพระพทธศาสนาและสามารถน าหลกธรรมในทางพระพทธศาสนาเขามาใชสนบสนนได ในบทท 3 น จะกลาวถงมาตรา 4 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยเปนเบองตน เพราะมาตรา 4 กฎหมายไดบญญตไวเปนลายลกษณอกษร แตกลาวไวกวางๆ ซงในวรรคแรก ไดบญญตเกยวกบการ “ปรบใชกฎหมาย” (Application of Law) และในวรรคสอง ไดบญญตวาดวยการ “อดชองวางแหงกฎหมาย” (Gap in the Law) โดยเนนการใชหลกกฎหมายทวไป (The General Principle of Laws)โดยศกษาหลกกฎหมายตางประเทศ (The Principle of foreign law) ทอางเปนหลกกฎหมายทวไปดวยทงนตองคนหาอดมคตหลกกฎหมายทวไป (The General Principle of Laws) อนฝงรากลกในจตวญญาณแหงผออกกฎหมาย ผพพากษา โจทก จ าเลย และนกกฎหมาย และสามารถน าหลกธรรมในพระพทธศาสนา3 ประการ เขามาสนบสนนมาใชตามหลกกฎหมายไดอยางไร และหลกธรรมดงกลาวนน คอ (1) ทศพธราชธรรม 10 ส าหรบผปกครองและผออกกฎหมาย (2) หลกอนทภาษ ส าหรบผพพากษา ซงทศพธราชธรรมและหลกอนทภาษอยในคมภรพระธรรมศาสตร และ (3) กศลกรรมบถ 10 เปนทางแหงการท าความดหรอธรรมด (good law) ธรรมแท (true law) โดยจะขอกลาวเนนถง หลกสจรตทง 3 ประการ คอ กายสจรต วจสจรต มโนสจรต และจะเปนการเชอมโยงไปถงการปรบใชหลกสจรต (Good faith) ในมาตรา 5 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย อนเปนสวนหนงของหลกกฎหมายทวไป (The General Principle of Laws) และจะกลาวถงหลกธรรมทเปนคณสมบตของคนดหรอธรรมของสตบรษในบางสวน คอ “สปปรสธรรม 7” เพอใหเกดมโนส านกและเปนหลกปฏบตใชอางใหเกดความชอบธรรมแกทกฝาย อนง เพอการท าความเขาใจดงกลาวจ าเปนตองศกษา ตามล าดบ ดงน

DPU

83

3.1 หลกการใชบงคบกฎหมายตามมาตรา 4 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

มาตรา 4 “กฎหมายนนตองใชในบรรดาซงตองดวยบทบญญตใดๆ แหงกฎหมายตามตวอกษรหรอตามความมงหมายของบทบญญตนนๆ เมอไมมบทกฎหมายทยกมาปรบคดได ใหวนจฉย ตามจารตประเพณแหงทองถน ถาไมมจารตประเพณเชนวานน ใหวนจฉยคดโดยอาศยเทยบบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยง และถาบทกฎหมายเชนนนกไมมดวย ใหวนจฉยตามหลกกฎหมายทวไป”

มาตรา 4 ในวรรคแรก ไดบญญตเกยวกบการปรบใชกฎหมาย (Application of Law) และในวรรคสอง ไดบญญตวาดวยการอดชองวางตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

การปรบใชกฎหมาย ตองใชในบรรดาซงตองดวยบทบญญตใด ๆแหงกฎหมาย (ก) ตามตวอกษรหรอ (ข) ตามความมงหมายของบทบญญตนนๆ

(ก) กฎหมายนนตองใชบรรดากรณซงตองดวยบทบญญตใดๆ แหงกฎหมายตามตวอกษร(the letter) ค าวา “กฎหมาย” ตามมาตรา 4 น หมายความถง กฎหมายอนเปนลายลกษณอกษร1 ไดแกกฎหมายรฐธรรมนญ ประมวลกฎหมาย พระราชบญญต พระราชก าหนด พระราชกฤษฎกา กฎกระทรวงเปนตน ศาสตราจารย เอช เอกต เรยกกฎหมายประเภทนวา “กฎหมายสวนบญญต” (Droit Positif) กฎหมายสวนบญญตนนยอมปรากฏเปนตวกฎหมาย ถาไดรวบรวมไวในทเดยวกนเรยกวา “Corpus”โดยมากแยกไปอยในประมวลกฎหมาย หรอในพระราชบญญตหรอขอบงคบตางๆ2

ประเทศไทยเปนประเทศทใชระบบประมวลกฎหมาย หรอทเรยกวา “ระบบซวลลอร”(Civil Law System) ดงนนการใชบงคบกฎหมาย จงตองยดบทกฎหมายหรอบทบญญตแหงกฎหมายซงเปนลายลกษณอกษรเปนประการส าคญ ดงนน มาตรา 4 วรรคหนง ซงไดบญญตวา “กฎหมายนนตองใชในบรรดากรณซงตองดวยบทบญญตใดๆ แหงกฎหมายตามตวอกษร...”

บทบญญตแหงกฎหมายทเปนลายลกษณอกษรคออะไร บทบญญตแหงกฎหมายเปนลายลกษณอกษรในประเทศไทย ไดแก กฎหมายซงรฐสภาหรอฝายนตบญญตไดตราขนและ ใหรวมทงอนบญญตทฝายบรหารไดออกภายในขอบอ านาจทกฎหมายแมบท ไดมอบอ านาจใหฝายบรหาร(delegation of legislation) อาจแยกพจารณาไดดงตอไปน

1 พระยาเทพวทรฯ (บญชวย วณกกล). (2476-2478). ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย. หนา 21.2 เอช เอกต ก (2477). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป. หนา 2.

DPU

84

1. กฎหมายทไดตราขนโดยฝายนตบญญตหรอรฐสภา ไดแก พระราชบญญต (Act)เปนตน

2. กฎหมายทไดตราขนโดยฝายนตบญญตไดมอบอ านาจใหแกฝายบรหาร(delegation of legislation) ไดแก พระราชก าหนด (emergency decree) พระราชกฤษฎกา กฎกระทรวงหรอกฎทบวง อนบญญตอนๆ พระบรมราชโองการของพระเจาอยหว (Royal Command) กอนการเปลยนแปลงการปกครอง (24 มถนายน 2475) พระบรมราชโองการบางฉบบมสภาพบงคบใชเปนกฎหมาย พระบรมราชโองการเหลานนจงมศกดทางกฎหมายตามเนอหาและสาระส าคญของพระบรมราชโองการบางฉบบนนเปนประการส าคญ ประกาศคณะปฏวต (ป.ว.) ประกาศ คณะปฏรปการปกครองแผนดน ประกาศคณะรกษาความสงบแหงชาต (ร.ส.ช.) เปนตน ประกาศเหลานนไดออกในยามบานเมองไมปกตในยามฉกเฉน เชน การรฐประหาร-จอมพลสฤษด ธนะรชต พลเรอเอกสงด ชะลออย และพลเอกสนทร คงสมพงษ ศาลฎกาไดวนจฉยวาประกาศของหวหนาคณะรฐประหารมสถานะใชบงคบและมผลเปนกฎหมาย เพราะเหนวาหวหนาคณะรฐประหาร มฐานะเปนรฐาธปตย ศาลฎกาไดยดแนวคดตามหลก “ธรรมศาสตรเชงวเคราะห” (analytical jurisprudence) ของ John Austin ทกลาววา “Law As Command of Sovereign” กฎหมาย คอ ค าบญชาของรฐาธปตย นนคอ ค าวนจฉยของศาลฎกามผแยงและไมเหนพองดวยเปนจ านวนมาก เพราะ การวนจฉยดงกลาวไมนาจะสอดคลองกบหลกการปกครองแบบ “นตรฐ” ซงตองยดหลก “นตธรรม”(Rule of Law) เพราะการวางหลกวนจฉยเชนนดเสมอนเปนการสงเสรมการปกครองทขดกบหลกนตธรรม เพราะดเสมอนหนงเปนการสงเสรมระบบเผดจการ จะเหนวาประกาศของหวหนาคณะปฏวตนาจะมผลสนสดลง สวนการปรบปรงแกไขประกาศของหวหนารฐประหารใหเปนพระราชบญญตกนาจะถกตองมากกวา มรฐบาลหลายรฐบาลไดพยายามทจะแกไขเรองดงกลาวมาจนกระทงปจจบนนกยงไมประสบความส าเรจ

เมอบทบญญตแหงกฎหมายตามลายลกษณอกษรมความไมชดเจน ไมแนนอน มความเคลอบคลมสงสยหรออาจแปลความไดหลายนย อนอาจท าใหการปรบใชกฎหมายนนไมบรรลตามวตถประสงค และไมสอดคลองกบความยตธรรม ผพพากษา ผปรบใชกฎหมาย กมความจ าเปนตองตความกฎหมายตามตวอกษรนน หรอกระท าการใดๆ เพอแปลความหมายของตวอกษรใหตรงตามเจตนารมณและวตถประสงคของกฎหมาย พระยาเทพวทรฯ ไดกลาวความไวตอนหนงวา การแปลหรอการตความในกฎหมายนน มหลกในขนตนวา จะตองแปลถอยค าและเนอความทปรากฏในกฎหมายตามทเขาใจและตามความหมายธรรมดา เวนแตค าทใชในการทางวชาการกตองแปลความทางวชาการนน ถาค าใดอาจแปลตามความหมายธรรมดาอยางหนงและทางวชาการอยางหนง

DPU

85

เปนหนาทของฝายทอางวาเปนค าทใชทางวชาการ กตองแสดงเหตผลใหปรากฏ3 และ ศาสตราจารย (พเศษ) จรญ ภกดธนากล กลาววา “ศาลจ าเปนจะตองรบภาระดแลใหการด าเนนการการเลอกตง ทจะจดขนใหมเปนไปโดยสจรตและเทยงธรรมตามบทบญญตของรฐธรรมนญ ใหจบสนดวยความเรยบรอยถกตองเปนทถกใจของประชาชน หลงจากนนภารกจของ 3 ศาล ถงจะยตลง... ผมมนใจวาการใช มาตรา 138 (3) จะท าใหประเทศหลดพนจากภาวะสญญากาศทางการเมองการปกครองได ไมมนกกฎหมายประเทศไหนตความกฎหมายไปในทศทางทท าใหประเทศตกอยในหลมหรอภาวะเชนนนได ถานกกฎหมายวเคราะหตรงกนสามารถด าเนนการไดทนท โดยไมจ าเปนทจะตองใหศาลรฐธรรมนญวนจฉย ...”4

อนง การตความในกฎหมายนน ศาลอาจใชตวบทภาษาองกฤษชวยประกอบ การวนจฉยได (ค าพพากษาฎกาท 475/2485) และกฎหมายใหมอาจใชอธบายขอความในกฎหมายเกาใชบงคบคดอยได (ค าพพากษาฎกาท 461/2475)

(ข) กฎหมายนนตองใชตามความมงหมาย (Spirit) ของบทบญญตนนๆ เมอผใชกฎหมายไมสามารถน าบทบญญตใดๆ แหงกฎหมายตามตวอกษรมาปรบใชแลว ผใชกฎหมายกตองน ากฎหมายนนมาใชตามความทมงหมาย ซงหมายความถง เจตนารมณหรอวตถประสงคนนเอง ทงนเพราะการปรบใชกฎหมายจะตองใหเกดความยตธรรมมากทสดทเรยกวา “การตความตามเจตนารมณของกฎหมาย”

การน ากฎหมายมาใชบงคบกบขอเทจจรงหรอปรบใชกบขอพพาทตางๆ ท าใหเกดปญหาตางๆ ตามทไดกลาวมาแลว จงท าใหมความจ าเปนตองตความกฎหมายเพอคนหาหรอแสวงหาความหมายของถอยค าของกฎหมายทเรยกวา “การตความตามตวอกษร” (letter interpretation) กรณหนงกบ “การตความเจตนารมณของกฎหมาย” (interpretation the spirit of law) ตามทกลาวมาขางตนน เปนกรณทมบทกฎหมาย แตบทบญญตกฎหมายไมชดเจนหรอไมกระจาง มความเคลอบคลมสงสย กใหท าการตความบทบญญตแหงกฎหมายตามตวอกษรหรอไมอาจคนหาได หรอ ไมบรรลตามวตถประสงค

3 พระยาเทพวทรฯ (บญชวย วณกกล). เลมเดม. หนา 21-22.4 จรญ ภกดธนากล ค (2549, 11 พฤษภาคม). “ภารกจขนทสองของ 3 ประมขศาล จดการเลอกตง

อยาง ‘สจรตเทยงธรรม’.” มตชน. หนา 2. หมายเหตเปนค าแถลงของนายจรญ ภกดธนากล เมอวนท 9 พฤษภาคม ถงผลการประชมรวมระหวาง

นายชาญชย ลขตจตถะ ประธานศาลฎกา นายผน จนทรปาน ตลาการศาลรฐธรรมนญ ปฏบตหนาทแทนประธานศาลรฐธรรมนญ และนายอกขราทร จฬารตน ประธานศาลปกครองสงสด ซงหารอเกยวกบแนวทางแกไขวกฤตทางการเมองขนตอไป ภายหลงจากศาลรฐธรรมนญไดวนจฉยวาการเลอกตง ส.ส. เปนการทวไป เมอวนท 2 เมษายน 2549 มชอบดวยรฐธรรมนญ และมมตใหจดการเลอกตงใหม.

DPU

86

กใหไปหาความหมายหรอเจตนารมณของกฎหมายนน ซงจะแตกตางกบกรณทไมมบทบญญต แหงกฎหมายตามาตรา 4 วรรคสอง กตองท าการอดชองวางแหงกฎหมาย ในกรณนจะเหนไดวา สงทน ามาอดชองวางกฎหมาย ซงเปนจารตประเพณแหงทองถนกด หรอหลกกฎหมายทวไปกด ลวนแตเปนกฎหมายจารตประเพณ (customary law) หรอ กฎหมายทไมเปนลายลกษณอกษร กฎหมายเหลานนเปนกฎหมายทเกดแนวคด ความเขาใจ การประพฤตปฏบตของชาวบาน ซงไดยอมรบและไดน ามาปรบใชเสมอนหนงเปนกฎหมายจารตประเพณนบเปนระยะเวลาชานานมาก เพราะเปนหลกเกณฑทสอดคลองกบความเปนธรรมตามธรรมชาต กลมกลนกบวถแหงการด ารงชวต ของสงคมนนและสอดคลองกบมโนส านก เพราะเปนสงทถกตอง เหมาะสม และกลมกลนกบธรรมชาต เปนประโยชนตอสงคมสวนรวม และเปนมาตรการทชวยเสรม บทบญญตแหงกฎหมายอนๆและเปนกฎเกณฑทเกดจากรากหญาหรอชมชนตามภมปญญาของมนษยในแตละสงคมเปนระยะเวลายาวนาน กฎหมายจารตประเพณหรอหลกกฎหมายทวไปนน บางเรองบางกรณอาจจะตราเปนกฎหมายลายลกษณอกษรโดยฝายนตบญญตกได

3.2 การอดชองวางกฎหมายไทยตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

การอดชองวางกฎหมายไทยตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 4 วรรคสอง มหลกเกณฑวา เมอไมมบทกฎหมายทจะยกมาปรบคดได

ก. ใหวนจฉยตามจารตประเพณแหงทองถนข. ถาไมมจารตประเพณเชนวานน ใหวนจฉยแยกคดอาศยเทยบเคยงบทกฎหมายทใกลเคยงค. ถาบทกฎหมายเชนนนกไมมดวยใหวนจฉยตามหลกกฎหมายทวไป“เมอไมมบทกฎหมายทจะยกมาปรบคดไดใหวนจฉยตามจารตประเพณแหงทองถน”5

พระยาเทพวทรฯ มความเหนวา ค าวา “จารตประเพณแหงทองถน” นน อาจเขาใจไดเปนสองทาง คอ1. จารตประเพณนยมทวไปของประเทศ2. จารตประเพณทนยมกนเฉพาะทองถน

5 มาตรา 4 ใหอางจารตประเพณไดตอเมอไมมกฎหมายจะน ามาใชบงคบคด เมอมกฎหมายแลว ตองบงคบ

ไปตามกฎหมาย ดค าพพากษาฎกาท 578/2474 (15 ธ.ส. 614)

DPU

87

เมอพจารณาทวๆ ไป ตลอดจนตรวจดทมาแหงมาตรานปรากฏวาคลายคลงกบมาตรา 1 แหงประมวลแพงประเทศสวสเซอรแลนด (Swisszerland) ซงกลาวถงประเพณทวไป จงท าใหเหนวามาตรา 4 หมายถง ประเพณทวไปดวย คอ แปลค าวาทองถนอยางกวาง “กรงสยามทงประเทศกถอวาเปนทองถนอนหนง”

ศาสตราจารย ดร.หยด แสงอทย ไดอธบายวา “ชองวางแหงกฎหมาย” (Gap in the Law) หมายถง กรณทไมมกฎหมายลายลกษณอกษร หรอกฎหมายจารตประเพณทจะน าไปใชปรบ แกขอเทจจรงได กลาวคอ ผใชกฎหมายหากกฎหมายเพอมาใชปรบแกกรณ ไมพบการเกดชองวางแหงกฎหมายนน นกกฎหมายถอวาเปนเรองปกตธรรมดาทเกดขนไดเสมอโดยเฉพาะการเปลยนแปลงและการพฒนาทางวทยาศาสตร เทคโนโลย ตลอดจนสงคมและเศรษฐกจทยงพฒนารวดเรวและมากยงขนกจะท าใหเกดชองวางแหงกฎหมายมากขน ทงนแมจะมผรางกฎหมายททรงคณวฒและ มประสบการณ กไมอาจจะรางกฎหมายใหสมบรณทกประการ โดยไมเกดปญหาการตความหรอปญหาชองวางแหงกฎหมาย ปญหาความเคลอบคลมสงสยของถอยค าแหงกฎหมายเพราะเปนสงทผรางกฎหมายคดไมถงหรอไมคาดหมายวาจะเกดปญหาเชนนน แตบางครงกเกดจากความบกพรอง ของผรางกฎหมายเพราะไมไดใชความระมดระวงและความรอบคอบตามทวญชนพงคดระมดระวงในบางกรณกอาจเปนชองวางแหงกฎหมายทผรางกฎหมายตงใจทงไวโดยมวตถประสงคใหผใชกฎหมายไปหาทางอดชองวางกฎหมายเอง6

3.2.1 จารตประเพณแหงทองถนจารตประเพณทจะน ามาอดชองวางกฎหมายตามมาตรา 4 ได ตองมลกษณะ

หลกเกณฑและสาระส าคญดงตอไปน1) ตองเปนจารตประเพณทประชาชนยอมรบและถอปฏบตกนมาเปนระยะเวลา

ชานาน2) จารตประเพณจะตองไมขดตอกฎหมายของบานเมอง

ค าพพากษาฎกาท 316/2466 โจทกฟองขอใหจ าเลยรอสะพานและรานตกปลาซงปลกลงในทะเลกดขวางทางหลวง

จ าเลยตอสวาไดท าเปนธรรมเนยมประเพณมาชานานแลว และไมไดกดขวางทางเรอ

6 หยด แสงอทย ข (2548). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป. หนา 118.

DPU

88

ศาลฎกาวนจฉยวา จ าเลยปลกสะพานเปนการกดขวางทางสญจรส าหรบมหาชนอนเปนทางหลวง และประเพณทจ าเลยยกขนอางนนขดตอกฎหมายลกษณะอาญา มาตรา 336 ขอ 2 ใชไมได จงบงคบใหจ าเลยรอ

ค าพพากษาฎกาท 1092/2467 โจทกฟองเรยกชางจ าเลยใหแกกองมรดก ของเจาผครองนครล าปาง โดยกลาววาจ าเลยเปนผดแลรกษาชางนน

จ าเลยตอสวา เจาผครองนครล าปางไดยกใหแกจ าเลยแลว แตไมไดไปโอนตวพมพรปพรรณ เพราะเปนประเพณของเจาประเทศราชฝายเหนอกวา การยกสตวพาหนะใหแกกนไมตองไปโอนทะเบยนกใชได

ศาลฎกาตดสนตามศาลลางวา ประเพณทจ าเลยอางนน ใชไมได เพราะขดตอพระราชบญญตสตวพาหนะ ร.ศ. 119

ค าพพากษาศาลฎกาท 578/2474 จ าเลยเชาหองแถวโจทก 2 หอง หองละ 30 บาทมก าหนด 3 ป จ าเลยอยไปได 5 เดอน บอกเลกสญญาไมเชาตอไป

ศาลเดมเหนวา ตามประเพณพนเมองทท ากนอยทวไป ผเชาและผใหเชา จะบอกเลกสญญาเชาเมอใดกได จ าเลยจงไมผดสญญา

ศาลฎกาเหนวา ประเพณพนเมองจะหกลางสญญาเชาทถกกฎหมายไมได เมอจ าเลยไมปฏบตตามสญญาเชาใหครบ 3 ป กตองใชคาเสยหายกบผเชา จงใหจ าเลยใชคาเสยหาย 100 บาท แกโจทก

ขอยกเวนในหวขอทกลาวขางตน กคอ จารตประเพณบางเรองซงมกฎหมายรบรองหรออางองถง เชน จารตประเพณกฎหมายอสลาม ตามทกลาวไวในกฎหมายขอบงคบส าหรบปกครองบรเวณ 7 หวเมอง ร.ศ. 120 ขอ 32 หรอ จารตประเพณวาดวยสญญาเชาตามมาตรา 550 ถงมาตรา 559 ในเรองเหลานศาลตองบงคบไปตามจารตประเพณโดยไมตองค านงถงขอทวาจะขดกบกฎหมายหรอไม แตในเรองนผลบงคบในกฎหมายกไดจากบทกฎหมายทรบรองหรออางองจารตประเพณนนๆ7

3. จารตประเพณตองไมขดตอศลธรรม และความสงบเรยบรอยของประชาชน (The tradition is not contrary to good moral and public policy)

7 ดค าพพากษาฎกาท 780/2470.

DPU

89

4. ตองเปนจารตประเพณแหงทองถน กลาวคอ อ านาจรฐาธปตยนนมอยภายในอาณาเขตของประเทศแหงรฐาธปตยนนๆ เชน กฎหมายไทยตามธรรมดาจะตองใชบงคบคดทเกดขนในเมองไทย ไมวาบคคลผกระท าจะเปนคนชาตใดกตาม (นอกจากจะมสญญาทางพระราชไมตรวาไวเปนอยางอน) ฉะนน ค าวา จารตประเพณแหงทองถน จงหมายถง ความประพฤตทปฏบตกน ในทซงกรณนนไดเกดขน8

ค าพพากษาฎกาท 845/2497 โจทกรบจางจ าเลยบรรทกรางรถไฟจากเรอเดนสมทรทเกาะสชงมาสงททาเรอใหม จงหวดพระนคร มอปสรรคเกดความลาชาโดยไมใชความผดของโจทกและกรณเปนเรองทจ าเลยท าผดสญญาจางขนสงโดยไมสามารถจดใหโจทกผรบขนท าการขนถายสนคาจากเรอล าเลยงใหเสรจสนภายในก าหนดตามธรรมเนยมประเพณการคาททราบกนอยในระหวางคสญญานนแลววา ถาเสยเวลากมการคดคาเสยเวลาใหแกฝายเรอล าเลยง แมไมไดเขยนระบไว เปนอยางอนประเพณนน กยอมใชบงคบกนไดเทากบเปนการตกลงโดยปรยาย

ค าพพากษาฎกาท 2122/2499 ประเพณการคาของธนาคารพาณชยนน ถาไมปรากฏวาคกรณฝายหนงไดร จะน าเอาประเพณนนมามดคกรณฝายนนใหนอกเหนอไปจากขอตกลงในสญญาไมได

จารตประเพณ ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 4 ใหน ามาใชอดชองวางแหงกฎหมายได แตประเพณปฏบต (usage) นน ซงยงไมเปนจารตประเพณทยอมรบและถอปฏบตทวไปแลว ไมอาจน ามาอดชองวางกฎหมายและอาจจะน ามาใชในการตความสญญา ในกรณทสญญามขอสงสยหรอเคลอบคลม ตามมาตรา 361 และมาตรา 369 ตวอยางเชน ก. ไดมอบให ข. เปนนายหนาในการขายบานพรอมทดน หรอเปนนายหนาขายหองชดในอาคารชด โดย ก. ไดตกลงจะใหคานายหนาแก ข. หากสญญาไดตกลง และลงนามเรยบรอยแลว ในกรณเชนนถาเกดขอพพาทระหวาง ก. และ ข.ก. และ ข. อาจจะตางสบใหศาลเหนวาคานายหนาควรจะเปนอตราเทาใด เมอสบไดขอความ เปนประการใดแลว ศาลอาจจะก าหนดคานายหนาตามประเภทของกจการนนตามประเพณปฏบตเปนจ านวน 3% หรอ 5% หรอ 7% ของธรกจนน ในทองถนนนๆ ประกอบดวย9

8 หลวงประดษฐมนธรรม (ปรด พนมยงค). (2471). บนทกขอความส าคญประกอบดวยอทธรณ

และค าแนะน าแหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 1. หนา 35-36.9 ดตวอยางค าพพากษาศาลฎกา 1519/2517 ประกอบ จารตประเพณบางเรองศาลรเอง คความไมตองน าสบ

แตการปฏบตทวไป (usage) ผทกลาวอางมหนาทน าสบถงการปฏบตตามปกต

DPU

90

ค าพพากษาฎกาท 1519/2517 จ าเลยท 2 ค าประกนการช าระหนตามสญญาซอขายของจ าเลยท 1 การตความสญญาค าประกนตองตความไปตามความประสงคในทางสจรตโดยพเคราะหถงปกตประเพณและถาตความไดเปนสองนย กตองถอตามนยทท าใหเปนผลบงคบได ทงนบทบญญตของมาตรา 368 และมาตรา 10 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย และการทจะทราบความประสงคของคสญญาจะตองพจารณาถงสญญาซอขายซงเปนสญญาประธานและสญญาค าประกนซงเปนสญญาอปกรณดวย เมอสญญาซอขายระบวา จ าเลยท 1 ตองช าระราคายางแอสพลทใหโจทกภายใน 60 วน นบแตวนสงมอบ โดยจ าเลยท 1 ตองน าจ าเลยท 2 มาเปนผค าประกนการช าระราคาแตสญญาค าประกนมขอความวาสญญาค าประกนมก าหนดระยะเวลา 120 วน หากเกดการเสยหายขนภายในระยะเวลาดงกลาว ตองแจงใหจ าเลยท 2 ทราบภายใน 7 วน นบแตวนทไดรบความเสยหาย ดงน ระยะเวลา 120 วน ตามสญญาค าประกนยอมตองหมายความถงระยะเวลาทโจทกอาจสงมอบยางแอสพลทใหจ าเลยท 1 เทานน มไดหมายความตลอดถงระยะเวลาทจ าเลยท 2 จะตองไดรบ ค าบอกกลาวจากโจทกใหช าระหนแทนจ าเลยท 1 ดวย ดงนน เมอโจทกสงมอบยางแอสพลทงวดสดทายใหจ าเลยท 1 ภายใน 120 วน จ าเลยท 1 ยงมโอกาสช าระหนคายางแอสพลทไดภายใน 60 วน นบจากวนทโจทกสงมอบยางแอสพลทครงสดทาย และหากจ าเลยท 1 ไมช าระ โจทกยอมเรยกรองใหจ าเลยท 2 ช าระไดภายใน 7 วน

3.2.2 การใชกฎหมายใกลเคยงอยางยงถาไมมบทบญญตแหงกฎหมายและไมมจารตประเพณแหงทองถนใหวนจฉย

อาศยเทยบบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงมาใชปรบแกคด การทประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 4 ไดบญญตไวเชนน เพราะหลกการเทยบเคยงกฎหมายใกลเคยงอยางยง (Analogy) มาปรบใชกบขอพพาท ซงไมมบทกฎหมายเปนสงทมเหตผลตามความถกตองและชอบธรรม ดงนนหากสงใดทเหมอนกนหรอคลายคลงกนไดรบการปฏบตเชนเดยวกน ถอไดวาเปนการกอใหเกดความยตธรรมอยางสมเหตสมผล (Aristotle) ปราชญทางนตศาสตรชาวโรมนไดเปนผน าและอธบายแนวคดน ในเรองความยตธรรมและความเสมอภาค (Justice and Equality) Aristotle ไดกลาววา สงทเหมอนกนหรอคลายกนหากไดรบการปฏบตไมตางกน ความอยตธรรมยอมจะเกดขน

ค าวา กฎหมายใกลเคยงอยางยง นน ตองมความใกลเคยงหรอคลายคลงกน ไมใชใกลเคยงเฉยๆ การเอากฎหมายลกษณะอนซงไมใชกฎหมายแพงและพาณชยมาใชอดชองวางแหงกฎหมายจะมความใกลเคยงไดอยางไร กฎหมายตางประเทศหรอกฎหมายทวไป ยอมไมใช บทบญญตกฎหมายทจะน าไปใชอดชองวาง ทานอาจารยโอสถ โกศน เหนวา กรณนกเชนเดยวกนกบเราเทยบความใกลเคยงในลกษณะเปดกบไก (แพะกบแกะ) อยางมากกจะไดแตเพยงความใกลเคยงเฉยๆ

DPU

91

คอ เปนสตวสองเทา มปก และขยายพนธดวยไข แตจะเทยบเคยงอยางไร คงไมไดความใกลเคยงอยางยง แตถาเอาไกสองตวมาเทยบกนกอาจจะไดความใกลเคยงอยางยงได เพราะเปนสตวประเภทเดยวกน ฉนใดกดการเทยบเคยงบทบญญตทใกลเคยงอยางยง จงควรเปนบทบญญตในกฎหมายเดยวกน มใชเอาจากกฎหมายตางลกษณะ

พระยาเทพวทรฯ อธบายวาการวนจฉยคดเทยบบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยง นคอ เมอในกฎหมายมหลกอยางเดยวกนหรอคลายคลงกน แตบทหนงไดวางระเบยบไวอยางละเอยดลออยงกวาอกบทหนง อาจน าเอาระเบยบนไปใชแกกนได10

ค าพพากษาฎกาท 3685-3686/2546 (ฎ.1046) บรษท ด. เจาของทดนไดปลกสรางอาคารพาณชยจ านวน 11 คหาขาย โดยดานหลงอาคารมก าแพงรวคอนกรตสงประมาณ 2 เมตร กนยาวตลอดทง 11 คหา จ าเลยท 4 ซออาคารพาณชยเมอป 2525 สวนจ าเลยท 5 ซออาคารพาณชยเมอป 2536 จ าเลยท 4 และท 5 ไดตอเตมรวคอนกรตเดม ซงอยนอกโฉนดทดนทซอมาใหสงขนและมงหลงคาเปนสวนหนงของอาคาร สวนโจทกซอทดนมาเมอป 2537 ซงมเนอทครอบคลม รวคอนกรตทงหมด ในกรณรวคอนกรตทไดมการกอสรางไวแลวเดมไมมบทกฎหมายมาตราใด ทจะยกขนมาปรบแกคดไดโดยตรง ในการวนจฉยคดจงตองอาศยเทยบบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงตามมาตรา 4 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย คอ มาตรา 1310 ประกอบ มาตรา 1314 ซงบญญตใหโจทกเจาของทดนเปนเจาของสงกอสราง โจทกจงเปนเจาของรวคอนกรตเดม สวนรวคอนกรตทตอเตมใหสงขน และสงปลกสรางดานหลงอาคารพาณชยทตอเตมขนภายหลงไมใชการกอสรางโรงเรอนรกล าเขาไปในทดนของผอน หรอสรางโรงเรอนสงกอสรางอนในทดนของผอน แมจ าเลยท 4และท 5 จะกระท าไปโดยสจรต กไมมสทธทดนของโจทกได กรณไมตองดวยมาตรา 1312 และมาตรา 1310 ประกอบมาตรา 1314 จงตองรอออกไป

ค าพพากษาฎกาท 307/2547 (ฎ.79) เงนเพมตามพระราชบญญตศลกากร พ.ศ. 2469มาตรา 112 จตวา กบเงนเพมภาษการคาตามมาตรา 89 ทว แหงประมวลกฎหมายรษฎากร ทใชบงคบอยในขณะนน และเงนเพมภาษสวนทองถนมใชดอกเบยหรอคาฤชาธรรมเนยมตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 329 วรรคหนง ทงบทมาตราดงกลาวมใชบทกฎหมายใกลเคยงทจะน ามาปรบใชแกคด โจทกทงสองไมอาจน าเงนทผค าประกนช าระมาหกช าระหนเงนเพมภาษกอนได กรณเปนเรองลกหนตองผกพนตอเจาหนในอนจะท ากระท าการเปนการอยางเดยวกนโดยมลหน

10 พระยาเทพวทรฯ (บญชวย วณกกล). ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 1-2. ดค าพพากษา

ศาลฎกาท 1366/2481การช าระบญชหางหนสวนขดระเบยบตามทบญญตไวในหมวด 5 นน น ามาใชในกรณม ผช าระบญชทศาลตงใหช าระบญชหางหนสวนสามญทมไดขดระเบยบไดโดยอนโลม

DPU

92

หลายราย ในระหวางหนสนหลายรายทมประกนเทาๆ กน ใหรายทตกหนกทสดแกลกหนเปนอนไดเปลองไปกอน เมอหนคาภาษเปนรายทตกหนกทสดแกลกหน เพราะมภาระเงนเพมตามกฎหมายดงน หนคาภาษยอมไดรบการปลดเปลองไปกอนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 328 วรรคสอง

3.2.3 หลกกฎหมายทวไปถาจะกลาวอยางกวาง ๆแลว อาจเรยกหลกกฎหมายทวไปไดวา “หลกแหงความยตธรรม

อนเปนทยอมรบและน ามาใชบงคบได” ประการส าคญทสด คอ หลกกฎหมายทวไปทไดรบการยอมรบและน าไปใชบงคบนน จะตองมความยตธรรมสามารถอธบายได และมเหตผลทแทจรงไมอาจเปลยนแปลงเปนอยางอนได ค าวา “หลกกฎหมายทวไป” ทานปรมาจารยทางนตศาสตรไดใหค าอรรถาธบายดงตอไปน คอ

ศาสตราจารยประมล สวรรณศร (หลวงประสาทศภนต) อธบายวา “หลกกฎหมายทวไป คอ หลกกฎหมายทประเทศสวนมากในโลกยอมรบรองและใชอยดวยกน มใชกฎหมายตางประเทศทเปนของประเทศใดประเทศหนงไดโดยเฉพาะ11

ศาสตราจารยหลวงจ ารญเนตศาสตร อธบายวา “หลกกฎหมายทวไป คอ หลกกฎหมายทยอมรบนบถอกนอยโดยทวไป ไมเฉพาะประเทศใดประเทศหนง ไมหมายถงกฎหมายภายในของไทยหรอของประเทศใดประเทศหนงเทานน เพราะตวบทใชค าวา หลกกฎหมายทวไป ตองหมายความวาเปนหลกกฎหมายทรบรองนบถอกนอยทวไป ทวาทวไปนนไมใชหมายความวาทวเฉพาะในประเทศไทย เพราะตวบทไมอาจแปลความจ ากดไดแคนน12

อาจารยโอสถ โกศน อธบายวา “หลกกฎหมายทวไป คอ หลกกฎหมายทประเทศสวนมากในโลกเหนวาเปนความยตธรรมจงรบรอง และใชกนอย เปนขอททกคนไมมเหตผลจะโตแยงไปในทางอนได13

11 ประมล สวรรณศร. (2517). กฎหมายลกษณะพยานหลกฐาน. หนา 21.12 หลวงจ ารญเนตศาสตร. (2495-2496). ค าสอนชนปรญญาโท คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร.13 โอสถ โกศน. (2538). กฎหมายลกษณะพยานหลกฐาน. หนา 34.

DPU

93

ศาสตราจารย (พเศษ) ไพจตร ปญญพนธ อธบายวา “หลกกฎหมายทวไป คอ หลกกฎหมายของประเทศทเจรญแลวยอมรบนบถอกน มใชกฎหมายตางประเทศทเปนของประเทศใดประเทศหนงโดยเฉพาะ อาจเปนหลกกฎหมายของประเทศใดประเทศหนงกได แตในประเทศอนๆ ทเจรญแลวยอมรบนบถอกน14

อาจารย ดร.เชอ คงคากล อธบายวา “หลกกฎหมายทวไป คอ หลกความประพฤตของบคคลใดอนทจะปฏบตกนเปนบทกฎหมายลายลกษณอกษร หลกกฎหมายทวไปนน โดยมากเปนภาษาลาตนซงสมควรหยบยกขนกลาวเพยงบางขอชนดทส าคญๆ สภาษตเหลานมแตโบราณ ซงในกฎหมายและค าพพากษาของเรากเคยมกลาวถง นกกฎหมายบางทานกเคยรวบรวมสภาษตกฎหมายไว15

ศาสตราจารย ดร.เอช เอกต อธบายวา “หลกกฎหมายทวไปเปนขอบงคบกฎหมายซงศาลใชบงคบแกคดเรองใดเรองหนงหรอนกนตศาสตรไดเขยนไวในต ารา แมจะไมมตวบทกฎหมายบญญตไว ตวอยางหลกกฎหมายทวไป กคอ หลกทวาใครอางสทธอนใดผนนตองน าสบ หลกทวา ผใดจะโอนใหแกบคคลอนซงสทธอนสมบรณยงกวาทตนมอยไมได หรอ หลกทวา บคคลทกคนตองรกฎหมาย หลกวาดวยนตกรรมตองท าตามแบบทองท (Locus Regit actum) ลกษณะทวาเปนหลกกฎหมายทวไปนจะปรากฏไดวาหลกเหลานมกจะมกลาวไวในภาษาลาตน และรจกกนทกประเทศ16

พระสารสาสนประพนธ อธบายวา “หลกกฎหมายอนแพรหลายนน อาจหมายความถงหลกกฎหมายธรรมดา (Common low case-law) กฎหมายพนเมอง หรอจะแปลวาหลกกฎหมายทวไป(Jurisprudence) ตลอดถงหลกกฎหมายประเทศอนอนสามารถน ามาใช เพอความยตธรรมกได (ฎกาท 419/192) ค าวา “เทยบ” ตรงกบหลกพพากษาฎกาทกลาวน แปลวาจะเอาบทของเขามาใชตรงๆ นน ไมควร เพราะกฎหมายประเทศใดจะใชไดกแตเฉพาะประเทศนน แตเราเทยบเคยง เอาหลกกฎหมายซงเปนวชาแหงกฎหมายมาใชเปนเครองชกน าความวนจฉย หาเหตผลประกอบ ค าพพากษาได ทงนเพราะเหตวาหลกวชากฎหมาย Jurisprudence นน ใชไดเฉพาะมนษยทวไป ไมจ ากดขดขน17

14 ไพจตร ปญญพนธ ก (2538). “หลกกฎหมายปดปากกบการสบพยานบคคลเปลยนแปลงแกไขขอความ

ในเอกสาร.” บทความทางวชาการ. หนา 40.15 เชอ คงคาสกล. (2501). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป. หนา 168.16 เอช เอกต ก เลมเดม. หนา 139-140.17 เอช เอกต ข (2478). “ค าอธบายธรรมศาสตร.” อนสรณงานพระราชทานเพลงศพ นายรอยต ารวจเอก

ขนช านบรรกษ (เปรม กาญจนกมล). หนา 157.

DPU

94

หลวงประดษฐมนธรรม อธบายวา “หลกกฎหมายทวไปในทน กคอ หลกซงมนษยทรวมกนอยเปนหมคณะ หรอเปนประเทศจกตองประพฤตตอกน ฯลฯ ในเบองตนเราอาจอาศย ค าอธบายของนกปราชญกฎหมาย ค าพพากษาของศาลทไดตดสนมาแลววาความประพฤตตอกนอยางไร ฯลฯ ยอมใหมผลดงเชนกฎหมาย ฯลฯ การทจะทราบวามนษยจะพงปฏบตกนอยางไร จงจะรวมอยไดเปนปกตสขสมกบกาลเทศะนน กจ าตองทราบถงวทยาศาสตรทวาดวยความสมพนธของฝงชนทรวบรวมกนอยเปนคณะ (Social Science) วทยาศาสตรนแยกออกเปนหลายสาขาส าคญ มอาท

1. วชาทวาดวยก าเนด การด ารง การสนสดแหงความเกยวดองของมนษยชาต (องกฤษเรยกโซซโอโลจ –Sociology)

2. วชาทวาดวยศลธรรม3. วชาทวาดวยศาสนา4. วชาทวาดวยรฐประศาสน5. วชาทวาดวยเศรษฐวทยา6. วชาทวาดวยวทยาศาสตรวชาเหลานอาจเปนเครองชวยใหทราบหลกกฎหมายทวไป18

การน าหลกธรรมทางพระพทธศาสนามาใชสนบสนนหลกกฎหมายทวไปตองค านงถง(1) ผลกระทบตอระบบกฎหมาย(2) สอดคลองกบแนวทางกฎหมาย เศรษฐกจ สงคม และจารตประเพณหรอไม(3) ขดตอกฎหมายและศลธรรมอนดของประชาชน และความสงบเรยบรอย

ของบานเมองหรอไม(4) กอใหเกดความยตธรรมแกบคคลทเกยวของหรอไม(5) ขดตอความรสกส านกของสาธารณชนหรอไม(6) กอใหเกดความยตธรรมแกบคคลทเกยวของหรอไม(7) ขดตอความรสกส านกของสาธารณชนหรอไมหลกกฎหมายทวไปเปนหลกทกวางมาก ผมหนาทในการคนหาหลกกฎหมายทวไป

เพอน าไปอดชองวางแหงกฎหมาย คอ ศาลยตธรรม ส าหรบศาลจะใชวธคนหาหลกกฎหมายทวไปโดยอาศยหลกเกณฑซงนกนตศาสตร โดยทวไปไดใหความเหนวา ทมาของหลกกฎหมายทวไป (The sources of general of laws) มดงตอไปน คอ

18 หลวงประดษฐมนธรรม (ปรด พนมยงค). เลมเดม. หนา 39-41.

DPU

95

1. สภาษตกฎหมาย (Legal Proverb)2. หลกกฎหมายตางประเทศ (The Principle or theory of foreign laws)3. หลกแหงความยตธรรม (The principle of justice)4. หลกสามญส านกหรอการใชดลพนจของศาล5. ค าสอนหรอต ารากฎหมาย6. หลกความยตธรรมตามธรรมชาต (Natural justice)

3.3 หลกกฎหมายตางประเทศ (The Principle of foreign law) ทคลายกบประมวลกฎหมายแพง และพาณชยของประเทศไทยทเปนหลกกฎหมายทวไป

หลกกฎหมายตางประเทศ อางเปนหลกกฎหมายทวไป เพอน ามาใชอดชองวางของกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยน กฎหมายตางประเทศนนจะตองไดรบการยอมรบ และน าไปใชบงคบในตางประเทศตางๆ โดยไมขดตอกฎหมายภายในของประเทศ หรอไมขดตอศลธรรมอนดของประชาชน สามารถน ามาใช เพอกอใหเกดความชอบธรรมแกคกรณทงสองฝาย ขอทพงสงวร คอ การน าหลกกฎหมายตางประเทศมาอดชองวางแหงกฎหมาย ในลกษณะเปนหลกกฎหมายทวไปซงเปนหลกแหงความยตธรรมนนเอง ดงมตวอยางค าพพากษาฎกาทไดวนจฉยไวแลว ดงตอไปน

ค าพพากษาฎกาท 87/2478 คดนไดความวา อ.ถงแกกรรมเมอวนท 30 กรกฎาคม 2455 ไดท าพนยกรรมลงวนท 8 มถนายน 2477 ตงใหจ าเลยเปนผจดการทรพย และเปนทรสตใหถอ กองมรดกไวใหแกทายาท โจทกเปนผรบทรพยตามทรสตทตงขน จงฟองคดนขนเมอ พ.ศ. 2475 เรยกทรพยสวนของโจทก และใหทรสตแสดงบญช

ศาลฎกาเหนวา คดนไมเปนเพยงคดรองขอสวนแบงในทรพย เปนคดทผรบประโยชนฟองทรสตซงไดจดตงขนตามพนยกรรม อ. ขอใหบงคบตามสทธเรยกรอง และเหนวาคดนเปนคดคางช าระอยในศาล ในเวลาทไดเปลยนไปในระหวางคดคางช าระอยตองวนจฉยตามกฎหมายทมอยในเวลาเรมคด เวนแตกฎหมายทออกใหมจะบญญตใหชดแจงใหเปลยนสทธนนๆ แตตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 6 มไดมบญญตทเปลยนสทธของคความในคดน และเหนวาไมมกฎหมายใชบงคบในเรองทรสตวามอย และมค าพพากษาของศาลทน าเอาหลกกฎหมายองกฤษเกยวกบทรสตมาใชโดยอนโลมคด จงตองวนจฉยไปตามกฎหมายทวาน

DPU

96

ค าพพากษาฎกาท 87/2481 โจทกเปนบรษทจ ากด จดทะเบยนมวตถประสงค เพอการซอขายรบเชา ใหเชา แลกเปลยน จ าน า จ านอง ขายฝากอสงหารมทรพย และอสงหารมทรพย ไดรบจ านองทดนของ ก. ไว ครน ก. ถงแกกรรม กองมรดกลมละลาย กองรกษาทรพยไดตกลงกบโจทกโอนทดนใหเปนการช าระหนจ านอง แตหอทะเบยนทดนไมยอมแกทะเบยนโอนกรรมสทธใหโจทก โดยอางวาโจทกเปนบรษททประกอบกจการเปนเครดตฟองซเอร มไดรบอนญาตจากกระทรวงการคลง ไมมอ านาจรบจ านองและรบโอนทดนได โจทกจงฟองขอใหศาลบงคบจ าเลยแกทะเบยนใหโจทก

ศาลชนตนและศาลอทธรณพพากษาใหโจทกชนะคดศาลฎกาตดสนวา เมอพระราชบญญตควบคมกจการการคาขายไมไดวเคราะหศพท

“เครดตฟองซเอร” ไว จงตองใช หลกกฎหมายทวไป ในการพจารณา “เครดตฟองซเอร” เปนกจการทเกดขน และรบรองโดยกฎหมายภาคพนยโรป(Continental law) ถอเปนวธการอยางหนงทใหเครดตการกยมเงน หรอ ประโยชนอนในท านองเดยวกนโดยทวไปแกบคคลทกชนด ไมจ ากดเฉพาะพวกชาวนาหรอกสกร โดยมอสงหารมทรพยเปนประกนและไมจ าตองเปนไป เพอประโยชนแกอสงหารมทรพยนนเองเสมอไป พระราชบญญตควบคมกจการคาขายน มสาระส าคญอยทวาการประกอบกจการตามความพระราชบญญตน ถากระท าเปนการคาแลว ตองมการควบคม เพราะยอมกระทบถงความปลอดภยและผาสกแหงสาธารณชน บรษทโจทกกมวตถประสงคในการจ านองอสงหารมทรพยอย (เครดต) กจการของโจทกจงเปนเครดตฟองซเอรหรอกจการอนมสภาพคลายคลงกน จงตองรบอนญาตจากรฐบาลตามความใน พระราชบญญตควบคมกจการคาขาย เมอบรษทโจทกมไดรบอนญาต ดงนกยอมไมมอ านาจท าการรบจ านองและรบโอนทดนรายพพาท จงพพากษากลบใหยกฟองโจทก

ค าพพากษาฎกาท 999/2496 คดนขอเทจจรงฟงไดวา โจทกไดประกนปนซเมนตจ านวนหนงซงไดบรรทกในเรอยนตตรงกานไปจงหวดสงขลาไวกบจ าเลย เรอตรงกานออกจากทากรงเทพฯ จะไปจงหวดสงขลาพนสนดอนปากแมน าเจาพระยาไปแลวประมาณ 10 ไมลเศษเกดคลนลมจดเรอโคลงมากและน าเขาเรอมาก ถาไมกลบเรอ เรอจะจม เรอตรงกานจงไดแลนกลบ พยายามแกไข และวดน ากไมดขน ในทสดน ากทวมเรอเครองดบ นายเรอใหสญญาณบอกเหตเรออบปาง มเรอยนตอนมาชวยถายคน และลากเรอตรงกานมาปลอยไวกลางน าหนาทท าการไปรษณยปากน า แลวจงไดจางเรอลากเขาฝงเกยตน จมอยทฝงปอมผเสอสมทรปนซเมนตถกน าทวมเสยหายโดยสนเชง อาการเชนนเรยกวาเปนการอบปาง เรอตรงกานสนสภาพทจะเปนชนเลกชนนอย หรอกลายเปนอากาศธาตไปทงหมดไม ค าวา “อนตรายทางทะเล” หรอ “ภยนตรายทางทะเล” ซงตรงกบภาษาองกฤษทใช ในกรมธรรมประกนภยวา “Peril of the seas” นน กยอมหมายถงภยนตรายใดๆ ทเกดขนอนเปนวสยททองทะเลจะบนดาลได หากตองค านงวาในขณะนนทะเลเรยบอย หรอทะเลเปนบาอยางไรไม

DPU

97

การทเรอเกดรวตองอบปางลงระหวางเดนทางในทะเลโดยไมใชความผดของใครเชนน ยอมเปนอนตรายทเรอนนจะตองประสบโดยวสยในการเดนทางผานทะเลอยแลว เปนอนตรายทางทะเลตามความหมายของกรมธรรมประกนภยอนพงอนมานไดอยแลว

จรงอย ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 868 บญญตไววา “อนสญญาประกนภยทะเล ทานใหใชบงคบตามบทบญญตแหงกฎหมายทะเล” ซงกฎหมายทะเลของประเทศไทยยงหามไมทงจารตประเพณกไมปรากฏ ควรเปรยบเทยบวนจฉยคดนตามหลกกฎหมายทวไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 4 สญญาประกนภยรายนท าขนเปนภาษาองกฤษ ศาลฎกาเหนวาควรถอกฎหมายวาดวยการประกนภยทางทะเลของประเทศองกฤษ เปนกฎหมายทวไปเพอเปรยบเทยบเคยงวนจฉยดวย แตอยางไรกด แมแต “Marine Insurance Act (1906)” มาตรา 60 จะไดใหค าจ ากดความในเรองสญเสยสนเชง (Total loss) ไวใหมความสญเสยสนเชงโดยสนนษฐาน (Constructive total loss)ไดดวยกด แตความในทนนน ส าหรบทจะใชกบเรอ หมายถงแตเฉพาะในกรณเรอเปนวตถทเอาประกนภยเทานน ในคดนสนคาปนซเมนตตางหากทเปนวตถทเอาประกนภย และไดสญเสยสนเชงไปจรงจงแลวเพราะเหตทเรอบรรทกหมดสภาพเปนเรอลอยล าไดอกตอไป ในกรณทประกนภยสนคาบรรทกเชนนกเรยกไดวาเรอไดสญเสยสนเชงแลว

3.3.1 ประมวลกฎหมายแพงประเทศสวสเซอรแลนดประมวลกฎหมายแพงประเทศสวสเซอรแลนด มาตรา 1 “อนกฎหมายนน ทานวา

ตองใชในบรรดากรณซงตองดวยบทบญญตใดๆ แหงกฎหมายตามตวอกษร หรอตามความมงหมายของบทบญญตนนๆ

เมอไมมกฎหมายทจะยกมาปรบแกคดได ศาลจะตองวนจฉยคดตามจารตประเพณและถาไมมจารตประเพณ ศาลจะตองตดสนคดโดยยดหลกวา ถาตนเปนผออกกฎหมาย ตนควรจะตราขอบงคบหรอหลกเชนนนไวใช

ในกรณดงกลาวศาลจะตองวนจฉยไปตามทฤษฎกฎหมาย หรอบรรทดฐาน แหงค าพพากษาของศาลซงเปนทยอมรบกนทวไป

Art 1. La Loi regit toutes les matieres auxquelles se prpportent la lettre ou I’esprit de I’une de ses dispositions.

A defaut d’ une disposition legale applicable, le juge pronounce selon le droit contumier et, a defaut d’ une coutume, selon les regles qu’il etabirait s’il avait a faire acte de legislateur.

L s’insprie des solutions consacrees par la doctrine et la jurisprudence.

DPU

98

Art 1: the law must be applied in all cases which come within the letter or the spirit of any of its provisions.

Where no provision is applicable, the judge shall decide according to the existing Customary Law and, in default thereof, according to the rules which he would lay down if he had himself to act as legislator.

Herein he must be guided by approved legal doctrine and case-law.

3.3.2 ประมวลกฎหมายแพงสเปน (ค.ศ. 1888)ประมวลกฎหมายแพงสเปน มาตรา 6 “ศาลซงปฏเสธไมยอมพพากษาคดโดยอางวา

ไมมบทบญญตแหงกฎหมายทใชบงคบแกคดกด บทบญญตแหงกฎหมายเคลอบคลมกด บทบญญตแหงกฎหมายไมบรบรณกด อาจถกฟองใหรบผดได”

ในกรณซงไมมกฎหมายทใชบงคบหรอวนจฉยตดสนคด ศาลตองวนจฉยคด ไปตาม (กฎหมาย) จารตประเพณ และหลกกฎหมายทวไปมาใชบงคบคด

Art 6. Le Tribunal. Qui refuse de juger sous pretexte de silence, d’obscurite ou d’insuffisance de la loi, encourt une responsabilite.

Lorsque la loi est pas exactement applicable a l’ espece discutee, on appliquera la contume du lieu les regles generales du Droit.

3.3.3 ประมวลกฎหมายแพงโปรตเกส (ค.ศ. 1867)ประมวลกฎหมายแพงโปรตเกส มาตรา 16 “ในกรณทไมมบทบญญตแหงกฎหมาย

ทจะน ามาปรบแกคดหรอไมอาจจะหยงทราบความมงหมายของบทบญญตนนๆ ศาลตองวนจฉยไปตามบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงหรอกฎหมายธรรมชาตแลวแตกรณ”

Art 16. Se questoes shbrre direitose obrigacoes nao poderem ser resolvidas, nem pelo texto da lei, nem pelo sur uspitito, nem pelos principios de direito natual, comforne as circumstancias de caso.

DPU

99

3.3.4 บทบญญตวาดวยการแปลและใชกฎหมายของประเทศอตาลประมวลกฎหมายแพงอตาล มาตรา 3 “เมอใดไมมบทกฎหมายทจะยกมาปรบ

แกคดได ศาลจะตองวนจฉยไปตามกฎหมายทใกลเคยงอยางยง นอกจากน ศาลยงตองน าทฤษฎกฎหมาย หรอบรรทดฐานแหงค าพพากษาของศาล ซงเปนทยอมรบกนทวไปมาประกอบการวนจฉยคดดวย”

Art 3. Nell’ applicare la legge nou si puo attribuirle altro senso che quello fatto palese dal proprio sig nificato della prarole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore.

Qualora una controversia non si possa decidere con una precissa disprosizione di legge, si avra riguardo alle disposizone che regolano casi simili o materie analoghe: over il caso rimange tuttavia dubbio, si decidera secondo I principii grnerali di diritto.

ประมวลกฎหมายอารเจนตนา มาตรา 16 “ผพพากษาจะตองเปรยบเทยบกฎหมายทใกลเคยงยงเสยกอนเมอไมเปนผลกตองหลกกฎหมายทวไป”

ประมวลกฎหมายแพง (ผสม) อยปต (ค.ศ. 1875) มาตรา 11 “ใหผพพากษา ใชหลกกฎหมายธรรมชาตและกฎขอบงคบแหงความยตธรรมมาใชบงคบคดในกรณทมชองวางแหงกฎหมาย”

ประมวลกฎหมายแพงบราซล (ค.ศ. 1961) มาตรา 7 “ใหผพพากษาอดชองวางแหงกฎหมาย โดยการใชกฎหมายทใกลเคยงอยางยงถาไมอาจท าไดใหใชหลกกฎหมายทวไป”

ประมวลกฎหมายแพง (สาธารณรฐจน ค.ศ. 1929) มาตรา 1 “ใหผพพากษาอดชองวางแหงกฎหมายดวยจารตประเพณ ถาไมมจารตประเพณใหใชหลกกฎหมายทวไป”

จากการศกษาหลกวธการอดชองวางแหงกฎหมายของประเทศทใชระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law) มลกษณะคลายคลงกนมาก โดยกฎหมายของแตละประเทศจะบญญตไวในประมวลกฎหมายแพง

1. ใหใชบทบญญตแหงกฎหมาย2. ถาไมมบทกฎหมายใหใชจารตประเพณ3. ถาแมไมมจารตประเพณใหวนจฉยตามบทกฎหมายใกลเคยงอยางยง4. ถาบทกฎหมายใกลเคยงอยางยงไมมใหวนจฉยตามหลกกฎหมายทวไป19

19 ประสทธ โฆวไลกล ข (2548). ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย. หนา 60-63.

DPU

100

3.4 หลกธรรมในทางพระพทธศาสนา

การกลาวในหวขอนผวจยจะชใหเหนวา ความเชอในหลกธรรมของพระพทธศาสนา กอใหเกดผลตอการปกครองในสงคมไทยรปแบบใด และอยางไรบาง ทงนจะพจารณาจรยธรรม ในการปกครองขององคพระมหากษตรย คณคาทางกฎหมายของทศพธราชธรรม หลกธรรมส าหรบผพพากษา และกศลกรรมบถ 10 เปนทางแหงการท าความดหรอธรรมด (good law) ธรรมแท (true law) ซงจะขอกลาวเนนถงหลกสจรตทง 3 ประการ คอ กายสจรต วจสจรต มโนสจรต อนเปนการเชอมโยงไปถงการปรบใชมาตรา 5 (หลกสจรต) (Good faith) แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ทเปนสวนหนงของหลกกฎหมายทวไป (The General Principle of Laws) และหลกสจรตรวมสมยในทศนะศาลยตธรรม ใหเกดมโนส านก และเปนหลกปฏบตใชอางใหเกด ความชอบธรรมแกทกฝาย

3.4.1 จรยธรรมในการปกครองขององคพระมหากษตรยสวนหนงของพระราชด ารสในโอกาสทประธานศาลฎกา นายอรรถนต ดษฐอ านาจ

น าผพพากษาประจ าศาลเฝา เพอถวายสตยปฏญาณกอนเขารบหนาท ณ ทองพระโรงศาลาเรง วงไกลกงวล ความวา “ทานไดเปลงค าปฏญาณดวยความเขมแขง กเขาใจวาทานตงใจทจะท าตามค าพดทเปลงออกมา ทมความส าคญทสดส าหรบขาพเจา คอ ทานไดบอกวาจะปฏบตในพระปรมาภไธย หมายความวา ขาพเจาถาไดเหนทานทงหลายปฏบตดชอบจรงๆ กสบายใจ แตวาถาสงสยวา ทานจะท าอะไรทไมถกตอง ขาพเจาเดอดรอน ทเดอดรอน เพราะวาเมอปฏบตอะไรในพระปรมาภไธย พดงายๆ ในนามของพระเจาอยหว ถาท าอะไรทมดมชอบ พระเจาอยหวกเปนคนทท ามดมชอบ ฉะนน จะตองขอก าชบอยางหนกแนนวาใหท าตามค าปฏญาณ เพราะวาจะท าใหขาพเจาเองในสวนตวและในหนาทเดอดรอนแลว กถาขาพเจาเดอดรอน กคงท าใหคนเดอดรอนมากเหมอนกน กท าใหประชาชนไมไดรบความยตธรรม ฉะนน ทานจะตองพยายามทจะปฏบตตามค าปฏญาณนอยางเครงครดมใชดวยความซอสตยสจรตเทานนเอง แตดวยความรททานไดขวนขวายมา จนกระทงไดรบการแตงตงเปนผพพากษา ผพพากษานนมอ านาจทจะตดสนอะไร กนบวาเปนคนทส าคญส าหรบประชาชน ทงคนทจะรบบรการของทาน

อยางหนงกคอ ถามคดอะไรกตองมคนทถก คนทผด ทานกจะตองเหนวา ใครถกใครผดและตดสนพพากษาอยางถกตอง การพพากษาอยางถกตองนนจะตองมความร มความร ในกฎหมาย ในบทกฎหมายตางๆ และมความสามารถ มความยตธรรมในใจ ฉะนน เมอทานจะปฏบตหนาทของทาน กจะตองพจารณาทกครงวาท าถกหรอไมถก ถาท าถก ทานกจะไดชอวาไดท างานเพอ

DPU

101

ใหงานส าเรจโดยด และหมายถงวาจะมความยตธรรมในบานเมอง บานเมองนจะตองมความยตธรรมเพราะวาถาไมมความยตธรรม กจะตองมความเดอดรอน จะตองมความไมสงบ มหลายประเทศ ทคนปฏบตตนไมไดอยในความยตธรรม กท าใหบานเมองเหลานนลมจมไปได ประเทศไทยนไดมขอมแปมความยตธรรม ยตธรรมน กหมายความวา ธรรมะ คอ สงทถกตอง และยตกยต กหมายความวา ดไดวาอะไรเปนธรรม อะไรไมเปนธรรม ถาเหนไดวาอะไรเปนธรรมและปฏบตตามนน กท าใหประเทศนนมความสงบ”

พระมหากษตรยไทยทกพระองคทรงเปนพทธมามกะ และทรงเปนองคอปถมภกทรงท านบ ารงและสงเสรมพระพทธศาสนาใหแพรหลายไปสเหลาพสกนกรชาวไทยตลอดมา พระพทธศาสนาจงมคณคาตอการปกครองพระองคเอง และตอการปกครองประเทศของ องคพระมหากษตรยเปนอยางมาก จะเหนไดวา ในพระราชพธบรมราชาภเษกของทกรชกาล พระปฐมบรมราชโองการทพระมหากษตรยทรงพระราชทานเมอทรงรบภาระปกครองแผนดน กคอ พระองคจะทรงปกครองแผนดนโดยธรรมสม าเสมอ ดงทพระบาทสมเดจพระเจาอยหวองคปจจบนทรงมพระบรมราชด ารสแกประชาชนชาวไทยวา “เราจะปกครองแผนดนโดยธรรม เพอประโยชนสขแหงมหาชนชาวสยาม”20 และการททรง “ตงพระราชสตยาธษฐานจะทรงปฏบตพระราชกรณยกจปกครองอาณาจกรไทยโดยทศพธราชธรรมจรรยา”21 หลกการและวธการตางๆ ของพระพทธศาสนาทพระมหากษตรยน ามาใชเปนจรยธรรมในการปกครอง อาจแยกพจารณาได 4 ประการ คอ ทรงเปนองคเอกอครศาสนปถมภก ราชธรรมและราชจรยานวตร คณคาของพระพทธศาสนา ในการปกครองแบบบดากบบตร และคณคาของพระพทธศาสนาในการปกครองระบอบเทวสทธการทองคพระมหากษตรยทรงเปนทงองคพระประมขและองคอครศาสนปถมภก อนเปนศนยรวมแหงศรทธาปสาทะของประชาชนชาวไทยทงประเทศ ยอมจะมผลตอการปกครองและการบรหารอยนานปการ การททรงเปนพทธศาสนกชนอยางเครงครด ยอมจะทรงใชราชธรรมในการปกครองพระองคเอง และทรงปกครองประชาราษฎรอยางเปนธรรมและสงบสขโดยถวนหนา การบ าเพญพระองคเปนตวอยาง และการททรงท านบ ารงพระพทธศาสนาและศาสนาอน ยอมท าใหประชาชนประพฤตปฏบตตาม มศลธรรมอนดงาม มสามคคธรรมตอกน กอใหเกดความสงบเรยบรอย และความรมเยนเปนสขโดยทวกน ดงทศาสตราจารยผหนงไดกลาวไววา “สถาบนพระมหากษตรยกด

20 ช เจนพนส. เลมเดม. หนา 84. และโปรดพจารณาประกอบจาก พระยาประกาศอกษรกจ (เสงยม รามนนท).

(2468, 25 กมภาพนธ - 3 มนาคม). “พระราชพธบรมราชาภเษกเฉลมพระราชมณเฑยร.” ราชกจจานเบกษาพเศษ.หนา 53.

21 แหลงเดม.

DPU

102

สถาบนการปกครองอน ๆ เชน คณะรฐมนตรซงมนายกรฐมนตรเปนหวหนากด เปนสถาบนทเปนสถาบนทถายทอดวฒนธรรม เพอแบบฉบบอนดแกประชาชนในสวนรวมอยดวย”22 การททรงมราชธรรมดงกลาวนน ยอมจะมผลชกจงหรอนอมน าใหประชาชนประพฤตปฏบตตามในสงทดงามอยนานปการ ดงจะเหนไดจากความส าเรจอนงดงามในกรณททรงเปนผน าในรายการพระราชกศลโดยทวไป

3.4.2 คณคาทางกฎหมายของทศพธราชธรรมทศพธราชธรรมเปนหลกการทางกฎหมายธรรมชาตเชงพทธมาแตโบราณ และ

จากอดตจนถงปจจบนคนไทยยงคงมความเลอมใสในพทธศาสนาสบเนองกนตลอดมาจนอาจเรยกวาหยงรากลกในจตวญญาณของชนชาตกวาได ท าใหทศพธราชธรรมซงเปนธรรมะของพทธธรรมประการหนงทไดใชกบผปกครองมานบแตอดตยอมแทรกอยในจตวญญาณชนชาตไดเชนเดยวกน

ผปกครองอาจตรากฎหมายบานเมอง เพอใหสอดคลองกบหลกทศพธราชธรรมไดดงตวอยางตอไปน

1) ทาน (ให) ไดแก กฎหมายอภยโทษ กฎหมายสวสดการและประกนสงคม ตลอดจนกฎหมายจดสรรงบประมาณชวยเหลอการศกษาพยาบาลและผประสบภยตางๆ ฯลฯ

2) ศล (ประพฤตอยในศลในธรรม) ไดแก การยกเลกโทษประหารชวตตามกฎหมายใหเหลอนอยทสด และกฎหมายควบคมการเสพสรายาเมา ตลอดจนยามาในขณะปฏบตงานทมอนตราย เชน ขบขรถยนต ฯลฯ

3) บรจาค (เสยสละเพอสวนรวม) ไดแก การออกกฎหมายโดยค านงถงประโยชนสขสวนรวมเปนส าคญ มใชเพอประโยชนแกคนบางกลมหรอพวกพอง ฯลฯ

4) อาชชว (ซอตรง) ไดแก การใชหลกสจรตประกอบในกฎหมายทกฉบบ ฯลฯ5) มทว (สภาพออนโยนไมถอทฐมานะมจตใจกวางขวาง) ไดแก กฎหมายรบรอง

เสรภาพในการพดพมพเขยนและเผยแพรความคดเหน ตลอดจนกฎหมายไตสวนสาธารณะ ซงยอมรบความคดเหนของประชาชน ฯลฯ

6) ตป (เพยรพยายามส ารวมตน) ไดแก กฎหมายควบคมสถานบรการตางๆ ตลอดจนกฎหมายทควบคมการบรโภคสงแวดลอมมากเกนพอด ฯลฯ

7) อกโกธ (ไมลแกโทสะ) ไดแก การออกกฎหมายเชนเดยวกบขอ 58) อวหสญจ (ไมเบยดเบยน) ไดแก งดเวนและยกเลกกฎหมายทมลกษณะกดข

และไมเปนธรรมตางๆ เชน กฎหมายควบคมอนธพาล กฎหมายภาษทขดเลอดขดเนอประชาชน ฯลฯ

22 ชบ กาญจนประการ และสชพ ปญญานภาพ. (2506). ลมน านมมทา. หนา 72.

DPU

103

9) ขนตญจ (อดทน) ไดแก การออกกฎหมายตามขอ 5 ฯลฯ10) อวโรธน (ไมประพฤตผดคลองธรรม) ไดแก การงดเวน และยกเลกกฎหมาย

ตามขอ 8 ฯลฯพนต ารวจตรพงศพร พราหมณเสนห เจาของวทยานพนธ ทศพธราชธรรม:

ทางออกของการปรบใชทฤษฎกฎหมายบานเมองในกฎหมายไทย ไดยกตวอยางการปรบใชหลกทศพธราชธรรม ดงน

ก) กรณทผปกครองประสงคจะออกกฎหมาย เพอใหอ านาจแกฝายปกครอง ในอนทจะควบคมบคคลทยงมไดกระท าผดแตมพฤตการณอนชวนสงสยวาเปนอนธพาล หรอ ฝกใฝในลทธคอมมวนสตไดนน ถาผปกครองมไดมาจากประชาชน และสามารถคมอ านาจรฐไวได การทผปกครองจะน าหลกอรรถประโยชนมาใชตรวจสอบกฎหมายฉบบนกอนออกใชยอมแลวแตความพงพอใจของตน และเมอปรากฏวา ผปกครองมความประสงคทจะออกกฎหมายดงกลาว เปนอยางยง ประกอบกบผปกครองมไดมาจากประชาชน กรณจงถอไดวา ผลประโยชนของผปกครองกบประชาชนมไดเปนอนหนงอนเดยวกน และเมอพจารณาทเนอหาของกฎหมายฉบบนแลว เหนวาเปนการสรางความทกขใหแกประชาชนมใชการสรางความสขอนเปนการขดกบหลกอรรถประโยชนแตเมอเปนความประสงคของผปกครอง ผปกครองยอมตองถอเอาผลประโยชนหรอความตองการของตนเปนใหญ โดยไมค านงถงประโยชนของประชาชนตามหลกอรรถประโยชน ดงนน กฎหมายฉบบนจงถกตราออกมาใชบงคบได โดยอาศยชองวางของรฐธรรมนญทประกนสทธเสรภาพ โดยมเงอนไขวา “ภายใตบงคบของกฎหมาย” และหากปรากฏอกวาประชาชนสวนใหญยงขาดจตส านก หรอความเขาใจในอดมการณสทธมนษยชนกยอมไมรสกวาสทธขนพนฐานของตนไดถกละเมดแลว หรอ มความเดอดรอนแตประการใด เวนแตผทไดรบผลรายจากกฎหมายนนโดยตรง กฎหมายฉบบนจงมผลใชบงคบไดตอไป โดยประชาชนสวนใหญแมจะไมเขาใจในหลกสทธมนษยชน หากมหลกทศพธราชธรรมอยในใจกยอมจะรสกเชนเดยวกนวา กฎหมายดงกลาวมลกษณะเบยดเบยนขดกบ “มทว” กอาจเกดเจตตจ านงรวม และลกขนมาตอตานกฎหมายฉบบนได โดยทไมจ าเปน ตองท าความเขาใจ หรอศกษาถงหลกสทธมนษยชนทมในปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน แตอยางใดและเมอประชาชนสวนใหญท าการโตแยงเชนนแลว ผปกครองจ าเปนทจะตองยกเลกกฎหมายฉบบนเสย มฉะนนตนกจะอยไมได เพราะขาดหลกทศพธราชธรรมในการใชอ านาจ ตามกฎหมายนนเอง อทาหรณนแสดงใหเหนวา แมหลกอรรถประโยชนจะมไดถกน ามาใชประกอบกบทฤษฎกฎหมายบานเมอง และหลกสทธมนษยชนยงไมอยในจตส านกของประชาชน ตลอดจนประชาชนสวนใหญยงไมมความเขาใจในหลกน แตประชาชนกยงมอดมการณทางกฎหมาย

DPU

104

ซงเปนมรดกของประวตศาสตร และแทรกอยในหลกพทธธรรม อนมชอวา ทศพธราชธรรม เปนเครองมอหรอขออางในการตอตานการออกกฎหมายทไมเปนธรรมของผปกครองได

ข) ถาปรากฏวา ผปกครองมาจากประชาชน และยดหลกอรรถประโยชนในการตรากฎหมาย และผปกครองเหนวาจ าเปนทจะตองแสวงหารายไดจากทรพยากรของประเทศเพอนบาน เชน ปาไม ซงเมอพจารณาจากผลประโยชนมหาศาลอนจะน ามาสคนในชาตเปนสวนใหญแลว กยอมชอบดวยหลกอรรถประโยชน และมไดขดกบหลกสทธมนษยชนประการใด แตกรณเปนการท าความเสยหายใหแกสงแวดลอมโลกเพอแลกเปลยนกบประโยชนในเชงวตถ ซงหากสงคมใชหลกทศพธราชธรรมเปนพนฐานแลว จะเหนไดวากฎหมายดงกลาวขดกบประโยชนสวนรวม “บรจาค”ซงตามนยพทธธรรมตองถอวา ประโยชนสวนรวม หมายถง ประโยชนของเผาพนธมนษยทงโลก มใชเฉพาะชนชาตของตนเทานน นอกจากนยงขดกบ “ตป” กลาวคอ ไมส ารวมตนในการบรโภควตถแตพอด อนจะน าความเดอดรอนมาใหแกสวนรวมทงโลกดวย ดงนน กฎหมายซงเปนภย ตอมนษยชาตน จงออกมาใชบงคบมได หรอถาออกมาใชบงคบไดกอาจถกประชาชนตอตาน เพราะขดกบหลกทศพธราชธรรม ตามอทาหรณจะเหนไดเปนอยางดวา หลกอรรถประโยชนตลอดจนหลกสทธมนษยชน อนสามารถน ามาใชเพอสนบสนนและอดชองวางใหแกหลกคณคาทงสอง ของฝายตะวนตกไดเปนอยางด

การททศพธราชธรรมตงอยบนหลกของความไมเบยดเบยน (อวหสญจ) จงยอมอาจน าไปใชเปนหลกสากลกบคนทงชาตไดไมวาจะเปนพทธศาสนกชนหรอไมกตาม ยอมไดรบความคมครองเสมอกน และเพอใหมความชดเจนเปนรปธรรมตามแนวทฤษฎกฎหมายบานเมอง จงสมควรบญญตเพมเตมไวในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2534 (หมวด 5 แนวนโยบายแหงรฐ) ดวยขอความในลกษณะวา

“รฐพงใชอ านาจทงปวงตามหลกทศพธราชธรรมหรอหลกธรรมอนๆ อนเปนนตราชศาสตรดงเดมของไทย”23

3.4.3 หลกอนทภาษและหลกธรรมส าหรบผพพากษาหลกธรรมในทางพระพทธศาสนานนมมาก ในขณะเดยวกนหลกธรรมส าหรบ

ผพพากษานนกมเชนกน เพราะผพพากษาจะตองศกษาธรรมในพระพทธศาสนาใหดพอ คอ ใหเปนทประจกษแกประชาชนทวไปวาตงมนอยในความยตธรรม และความยตธรรมกศกษาและคนควาหาไดจากหลกธรรมในพระพทธศาสนาเปนสวนใหญ เพราะนอกจากจะไดรบความรแลว ถามการปฏบต

23 พงศพร พราหมณเสนห. เลมเดม. หนา 109-111.

DPU

105

จะท าใหเกดปญญา24 ดงนนจงขอกลาวถงธรรมในพระคมภรพระธรรมศาสตรทเกยวกบผพพากษาและหลกความเชอ 10 ประการ หรอ กาลามสตร ของพระสมมาสมพทธเจา ดงน

ในชวงกอนมการรบประมวลกฎหมายมาจากประเทศในทางยโรป ในระบบกฎหมายของไทยไดมกฎหมายทส าคญเปนหลกใหญของบานเมองอยแลว อนเปรยบไดกบรฐธรรมนญทเดยว ซงกคอ “คมภรพระธรรมศาสตร” โดยคมภรดงกลาวมสาระส าคญ 11 ประการ ดงน

1. เรมตนดวยบทบชาพระรตนตรยอนเปนบทไหวคร ซงแสดงถงการประสานความคดทางพระพทธศาสนาลงไปเปนทเรยบรอยแลว ทงยงเปนการประกาศกตตคณตอบวร พระพทธศาสนาอกดวย

2. อธบายถงภาษาทใช คอ เรมจากภาษามคธแลวมาแปลเปนภาษามอญ หลงจากนนจงแปลเปนภาษาไทย

3. อธบายถงประวตความเปนของคมภร4. อธบายถงธรรมของพระมหากษตรย5. อธบายถงลกษณะของผทจะเปนตลาการ6. อธบายถงเหตแหงตลาการ 24 ประการ7. อธบายถงมลคดและสาขาคด8. อธบายถงมลคดแหงผพพากษาและตลาการ 10 ประการ9. มลคดววาท 2910. สาขาคด11. ค าตกเตอนสงสอนแกตลาการ25

ดงนน ในหวขอนจะขอใหความส าคญทควรคาแกการศกษาในหวขอท 5. ทอธบายถงลกษณะของผทจะเปนตลาการ หวขอท 6. อธบายถงเหตแหงตลาการ 24 ประการ หวขอท 8. อธบายถงมลคดแหงผพพากษาและตลาการ 10 ประการ หวขอท 11. ค าตกเตอนสงสอนแกตลาการ ดงน

24 ทานพระพทธทาสภกข อธบายวา ปญญา แปลวา รทวถง รอยางทวถง ปะ แปลวา ทว ญา แปลวา ร

และ สต แปลวา ระลกได กคอ ปญญานนเอง แตเปนปญญาทมาในรปฉบพลนกะทนหน ทนควนตอเหตการณ มนจงเปนเรองของจตหรอการระลก ไมใชเปนเรองของความรโดยตรง แตตองไมลมวา ความรนนมเปนพนฐานอยแลว และถาความรนนมาไมทน มนกเปนหมนไมมประโยชนอะไร มนสายเกนไป. ด พทธทาสภกข. เลมเดม. หนา 191.

25 มหาวทยาลยวชาธรรมศาสตรและการเมอง. (2529). ประมวลกฎหมายรชกาลท 1 จลศกราช 1166พมพตามฉบบหลวงตรา 3 ดวง. หนา 1, 7-34.

DPU

106

ลกษณะของผทจะเปนตลาการอนประกอบดวย การปราศจากอคต 4 ประการ คอ รก โกรธ กลว และหลง

อยาพจารณาความโดยรษยาอสจจ ใหมเมตตาแกคความทงสองฝายดวยจตเสมอกน เอาคดเปนกจธรกงวลแหงตน และโทษของการเปนตลาการทรบสนผล คอ ตายไปเปนเปรต เกดใหมกทพพลภาพ

เหตแหงตลาการ 24 ประการเหตแหงตลาการ 24 ประการ อนประกอบดวย1. มลคด 3 ประการ ไดแก ประการทหนง ค ารองฟองและค าใหการ ประการทสอง

ผรบค ารอง ค าฟองและค าใหการ และประการทสาม โจทกจ าเลยมไดวบต2. ฐานะคด 3 ประการ ไดแก ประการทหนง โจทกจ าเลยรบกนในส านวน

ประการทสอง โจทกจ าเลยมรบกนตอพสจน และประการทสาม โจทกจ าเลยมรบกน และอางผรอบรผเชยวชาญ

3. เจรจาความ 3 ประการ ไดแก ประการทหนง ขอความทควรจะสงเคราะหใหและเปรยบเทยบใหแลว ประการทสอง กลาวถอยค าใหคความควรจะเชอฟง และประการทสาม กลาวถอยค าควรจะขขมใหขขม

4. มไดเกยจครานในความ 3 ประการ ไดแก ประการทหนง ผพพากษาผดส านวนเอาใจใสทกทวง ประการทสอง ถามความภายใน 7 วน และประการทสาม เรงพจารณาวากลาวใหเสรจตามพระราชก าหนด

5. ใหมนในความ 3 ประการ ไดแก ประการทหนง มนในลขตเขยนส านวน ประการทสอง มนสการใหมนในถอยค าส านวน และการทสาม ผกถอยค าส านวนแลวรกษาไวใหมน

6. เปนอสระในความ 3 ประการ ไดแก ประการทหนง ตงตนเปนอสรภาพ ประการทสอง เอาตวโจทกจ าเลยเปนอสรภาพในคด และประการทสาม ใหฟงเอาแตถอยค าส านวนโจทกจ าเลยเปนอสรภาพในคด

7. กลาวโดยธรรม 3 ประการ ไดแก ประการทหนง วนจฉยคดโดยสจตาม พระธรรมศาสตร ระการทสอง วนจฉยคดโดยชอตามพระธรรมศาสตร และประการทสาม วนจฉยคดโดยอนเสมอตามพระธรรมศาสตร

8. อบายแหงคด 3 ประการ ไดแก ประการทหนงด าเนนตามทางใหญ หรอ วนจฉยโดยคมภรพระธรรมศาสตร ประการทสองเวนจากทางผด หรอ วนจฉยโดยมไดเหนแกโลกามศและประการทสามพจารณาดทางใหญ หรอศกษาตามคมภรพระธรรมศาสตรใหช านาญ

DPU

107

มลคดแหงผพพากษา และตลาการมลคดแหงผพพากษาและตลาการ 10 ประการ ประกอบดวย1. หลกอนทภาษ เปนการอธบายถง “อคตธรรม” 4 ประการ

ทมาของหลกอนทภาษนน กฎหมายตราสามดวงไดบรรยายถง ประวตทมาของหลกอนทภาษไววาวนหนงพระอนทร และเหลาเทวบตรไดทอดพระเนตรเหนทพยวมานหนงมรศมสวางรงเรองมความงดงามเปนอยางมากมเทวบตรองคหนง ไดกราบบงคมทลตอพระอนทร วามความปรารถนาซงทพยพมานนน และถามวาท าอยางไรจงจะไดครอบครองทพยพมานดงกลาว พระอนทรจงทรงตรสตอบวา เทวบตรนนจะตองลงไปจตบนโลกมนษย และท าหนาทบญชาความแกเหลามนษยทงหญงชาย โดยตงอยในความสจรตยตธรรม เมอใดทดบอายขยแลวจงจะได ทพยวมานนนตามความปรารถนา เมอเทวบตรไดยน ดงนนจงยตลงมาปฏสนธในตระกลของมหาอ ามาตยผหนง เมอเตบโตมความเฉลยวฉลาดจนวนหนง เมอบดาชราภาพมากแลวกไดรบราชการแทนทบดาจนเปนอ ามาตย ทมหนาทตดสนคดความดวยความยตธรรมอยเปนนจ วนหนงไดเกดสงสยวาท าอยางไรจงจะสามารถพพากษาคดใหแกราษฎรไดอยางถองแทเปนธรรม และสจรตตามพระราชศาสตรธรรมศาสตรซงอ ามาตยผนมความปรารถนา ทจะไดหลกธรรมอนสามารถใชเปนบรรทดฐานตดสนคดไดโดยสจรต เมอความลวงรถงพระอนทร พระอนทรจงจ าแลงกายลงมาในรปของมนษย เพอชวยชแนะหลกธรรมอนเปนเครองชวยพจารณาความใหเปนไปดวยความบรสทธยตธรรม เมออ ามาตยไดพจารณา รปของชายผนกตระหนกวา คงมใชมนษยธรรมดาแตคงจะเปนเทพอยางแนนอน จงมความยนดยงนกเมอสงสอนหลกธรรมส าหรบตลาการทดทควรมแลว พระอนทรจงไดใหชอหลกธรรมอนประเสรฐส าหรบผพพากษาตลาการนวา “หลกอนทภาษ” หรอ “ด ารสของพระอนทรนนเอง”

เมออ ามาตยไดยนดงนน จงนอมรบเอาโอวาทนเปนหลกธรรม ในการตดสนคดเพอด ารงความยตธรรมตลอดมาจวบจนสนอายขย ผลบญเหลานไดสงผลใหไปบงเกดในทพรตนพมานมาศนนเกษมสขตามทไดปรารถนาไวตงแต เมอครงยงเปนเทพยดานน

หลกอนทภาษ ม.ร.ว. เสนย ปราโมช ไดบรรยายไวในหนงสอกฎหมาย สมยอยธยาวาหนาทของตลาการไดถกก าหนดไวในลกษณะอนทภาษใหเปนผตดสนคด โดยเทยงธรรมถาหากตดสนมเปนสจเปนธรรมจะถกแชงใหตายเปนเปรต เมอเกดใหมใหเปนคนปากเหมน ซงตามหลกกฎหมายลกษณะตระลาการ ตลาการอาจเปนบคคลทพระมหากษตรยทรงพระกรณาโปรดเกลาฯแตงตง หรออาจเปนบคคลทคความตกลงกนแตงตงกได เชนเดยวกบการแตงตงอนญาโตตลาการ ในปจจบน ส าหรบหลกอนทภาษพระอนทรไดตรสคาถาส าหรบตลาการไวดงน

DPU

108

ฉนทา โทสา ภยา โมหา โย ธมม นาตวตตตอภวฑฒต ตสส ยโส สกกปกเข ว จนทมาฉนทา โทสา ภยา โมหา โย ธมม อตวตตตนหยต ตสส ยโส กาลปกเข ว จนทมาเอวมป โปโส อคต คจฉนโตสนคคโห โ ส อยโส อลาโภตสมา วนจเฉยย ธโร สปโญกาเรยย เสนสส ปทา ว อฎฎคณเหยย มจฉ ว สมททมชเฌอาทา มนนต อตเร ว ทฬหอนมความหมายวา บคคลใดจะเปนผพพากษาตดสนคดแกมนษยนน

ควรกระท าตนใหปราศจากอคตธรรม 4 คอ ฉนทาคต โทษาคต ภยาคต และโมหาคต ทงสประการน เปนทจรตธรรมซงในสนดานแหงสปปรษนนมควร มดงน

1.1 ผพพากษานนควรปราศจาก “ฉนทาคต” คอ ไมเหนแกอามสสนจาง ไมเขาพวกกบฝายใด เพราะ ความอยากไดในทรพย ด ารงตนเปนเหมอนตราช ไมกดขฝายใดใหแพ เพราะ อ านาจทผพพากษาม แมวาเปนญาตกไมเขาขางดวยฉนทาคต ควรตงอยในอเบกขาญาณ และพจารณาไปตามธรรมศาสตรราชศาสตร

1.2 ผพพากษานนควรปราศจาก “โทษาคต” ไมตดสนคดโดยใชอ านาจจองเวรโดยเหนวาเปนปรปกษกบตน ไมปลอยจตใหเปนไปตามโทษะ เพราะความโกรธแมโจทกจ าเลย จะเปนศตรกตาม

1.3 ผพพากษานนควรปราศจาก “ภยาคต” ไมหวนไหวกลวอ านาจของโจทกจ าเลย ท าจตใจใหมนคง ฝายไหนควรแพกตดสนคดใหแพ ฝายไหนชนะกควรตดสนใหชนะ ไมเกรงกลวอ านาจราชศกดหรอกลววามวทยาคมและฝมอแกกลา เมอตดสนไปแลวกไมกลววา ฝายทแพจะเคยดแคน ยดหลกสจรตธรรมแลว ไตสวนไปตามธรรมสารทราชสารท เพอมใหคนตเตยนไดวา เปนคนมารยาสาไถย กลบผดเปนถก กลบถกเปนผด

1.4 ผพพากษาทดควรปราศจาก “โมหาคต” อนเปนอคตประเภทสดทาย ไมหลงใหลตดสนคดโดยไมรจกบาปบญคณโทษ ผพพากษาตระลาการควรละเวนจากโมหะและตดสนคดดวยความเฉลยวฉลาดรอบรในกฎหมาย ไมอวดตนฉลาดวารอบรไปทกอยางยดสจรตธรรมอนมลกษณะละอายตอบาป แลวพจารณาคดไปตามธรรมสารทราชสารท

DPU

109

ทงนพระอนทรยงไดตรสไวในตอนทายของหลกอนทภาษวา หากผพพากษาคนใดประพฤตตนตดสนคดดวยอคต 4 ประการน อ านาจราชศกดใดๆ และบรวารยศกจะเสอมสญไปแมฆาพราหมณหรอมนษยกไมบาปหนกเทาตดสนคดดวยอคต 4 ประการ แตหากละเวนซงอคต 4 ประการนได กจะเจรญดวยอศรยยศและบรวารรงเรองตลอดไป

ในปจจบน รฐธรรมนญไดวางหลกประกนความเปนอสระของผพพากษาไว แตอยางไรกตาม หลกอนทภาษทมอยในกฎหมายตราสามดวงกยงถอเปนส าหรบผพพากษาทมได มความลาสมยไปตามกาลเวลาแตอยางใด แตเปนหลกทควรจะมการระลกถง และน ามาเผยแพร ตอทงผพพากษาและนกกฎหมายในยคปจจบนอนเปนการเรยนรคตอนทรงคณคาในกฎหมายตราสามดวงของไทยวา ตลาการไมควรหวนไหวไปตามอคตแตควรรกษาเกยรตแหงความเปนตลาการเพอด ารงไวซงความยตธรรมแหงตน

2. ลกษณะพระธรรมนญ เปนการอธบายถงการประทบฟองแลวสงไปยงกระทรวงตางๆ3. ลกษณะแหงพยาน (สกข) เปนการอธบายถงลกษณะของพยานวาทสภาวะ

รเหนไดยนโดยจรง และแสดงซงขอความใหขาดสงสยได4. ลกษณะตดพยาน (สกขเฉท) เปนการอธบายถงวธการตดพยานวามสภาวะ

อนใดจะยงพยานใหสะดงตกใจ และใหพศวงงงงวย เปนตน ใหก าจดเสยซงพยาน5. ลกษณะแกตางวาตางกน (อญมญญปฏภาษ) เปนการอธบายถงการทบดาและ

บตร เปนตน มปรกตรบฟองใหการแกความแทนกนได6. ลกษณะตดส านวน (ปฏภาณเฉท) เปนการอธบายถงถอยค าแหงโจทกจ าเลย

อนใดมกรยาอนตดเสยซงส านวน7. ลกษณะรบฟอง (อรรฐคาหะ) เปนการอธบายถงวธการรบฟองวามปรกตร

ซงลกษณะอนควร และมไดควร รบเอาซงค าฟองอนวาบคคลผนนมฟองอนควรจะรบและรบไว8. ลกษณะประวงความ (อรรฎกฎ) เปนการอธบายถงบคคลผทประวงความไว

ซงเนอความแทจรง บคคลผนนแกลงประวงความไวใหชา9. ลกษณะกรมศกด หรอพรหมศกด (ทณฑะ) เปนการอธบายถงกรยาทอดซง

อาชญาและสนไหมพไนยแกบคคลทงหลายผแพคด10. ลกษณะตดฟอง (โจทกเฉท) เปนการอธบายถงค าแหงจ าเลยอนใดมปกตตดฟอง

แหงบคคลทงหลายอนเปนโจทก

DPU

110

ค าตกเตอนสงสอนแกตลาการ มดงตอไปนก. ถามอคต 4 และปราศจากปญญารแจงในคมภรพระธรรมศาสตร คนพาล

จะนบถอ นกปราชญผมปญญาจะไมสรรเสรญข. ถาตงในศล 5 ศล 8 มหรโอตปธรรม มศรทธาเชอผลศลผลทานการกศล

และคณพระรตนตรย พงตงจตเมตตามกตญสวามภกดจงรกในพระมหากษตรย ท าใหเขตขนฑเสมาพระราชอาณาจกรปราศจากหลกตอเสยนหนาม คอ ความววาทแหงคนพาลอนมสนดานเปนทจรตใหสนทกขและประกอบสขสถาพรเกษมสารในกาลทกเมอ

แมวาคมภรพระธรรมศาสตรทเปนกฎหมายเกาแกของบานเมองไทยในอดต จะมเนอหาสาระทนาท าการศกษาคนควาวจยเปนอยางยงกตาม26 เพราะวาประเทศไทยไดยอมรบวา “คมภรพระธรรมศาสตร” เปนกฎหมายทศกดสทธ ถาวร และเปลยนแปลงมได ดวยเหตผลทวากฎหมายกบธรรมะเปนเรองเดยวกนทแยกออกจากกนมได กฎหมายจงเปนสงทสมบรณสงสด ไมมใครเปลยนแปลงได ดงนนอาจกลาวไดวาความคดแบบส านกความคดกฎหมายธรรมชาตตามแบบทเขาใจกนในวฒนธรรมตะวนตกมอยแลวในวฒนธรรมไทยแตดงเดม27

กลาวโดยรวมในหวขอน จงพอสรปหลกธรรมส าหรบผพพากษา (Judge) และนกกฎหมายของไทยเราตงแตโบราณตามกฎหมายเกา คอ หลกอทภาษและพระไอยการตระลาการ ใหพพากษาบญชาความแกทวยนกรประชาราษฎรโดยยตธรรม และด าเนนการทางกฎหมายวาดวยคดความตางๆ โดยอาศยหลกธรรมคอยก ากบ และเปนก าลงใจใหบงเกดความสงบสขอนยงยน ซงประกอบดวยคณสมบตตางๆ ดงน

1. อสระ (Independence)2. ขนตและคารวะ (Patience & Respect Courtesy)3. ภาคภมใจและอารมณด (Dignity & Humour)4. ใจกวาง (Open mindedness)5. ปราศจากอคต 4 คอ ฉนทาคต โทสาคต โมหาคต และภยาคต (Impartiality)6. ละเอยดและเดดขาด (Thoroughness & Decisiveness)7. เหนอกเหนใจผอน (Sympathetic mind)8. ส านกในภาวะของสงคม (Social consciousness)

26 แสวง บญเฉลมวภาส. (2543). ประวตศาสตรกฎหมายไทย. หนา 303-323.27 ปรด เกษมทรพย ข เลมเดม. หนา 49. และ Preedee Kasemsup. Reception of Law in Thailand,

A Buddhist Society. p. 281.

DPU

111

9. อทศตน (Dedication) 10. มวนย (Discipline)

11. ไมมสวนไดสวนเสย (Disinterestedness)12. ไมท าทจรตเปนเหตใหเสอมเกยรต (Non-corruption duty)13. พถพถนในการวาความ (Deliberation)14. รกษาวาจาสตย (Keep Faith)15. รกษาเกยรตวชาชพ (Being Professional)16. มความยตธรรมและเทยงตรง (Being fairness)17. แสวงหากลยาณมตร (Keep in touch with nobleman)18. มองโลกในแงด (Optimistic)19. ไมยงเกยวกบอบายมขทงปวง (Being avoid intoxicants)20. มความรอยางลกซง (Knowledge)21. มทกษะและประสบการณ (Skills & Experience)22. มความรบผดชอบสง (High Responsibility)23. มสปปรสธรรม (Virtues of a Gentleman)24. มเบญจศล (The Five Percepts)25. มเบญจธรรม (The Five Ennobling Virtues)28

หลกความเชอ 10 ประการ ในกาลามสตรหลกความเชอ 10 ประการ ในกาลามสตร รวบรวมโดยพระมหาพรพนธ สเมธ

หลกนมทมาปรากฏในกาลามสตรและพระสตรอนๆ ทตรสไวส าหรบใหทกคนไดมความเชอในเหตผลของตนเอง ในเมอมปญหาเกดขนวา สงทมผน ามากลาวหรอสงสอนนน ตนเองควรจะเชอถอเพยงไรหรอไม โดยมผไปทลถามวา เขาไดรบความล าบากใจ ในการทสมณะพราหมณพวกหนงกสอนไปอยางหนง สมณะพราหมณพวกอนกสอนไปอยางอน หลายพวกหลายอยางดวยกนจนไมรวาจะเชอใครดในทสดแลวพระพทธองค จงตรสหลกส าหรบท าความเชอแกคนพวกนนวา....อยาเชอโดยอาการ รบดวนตดสนใจในครงพทธกาลสมยทพระพทธเจายงทรงพระชนมอยนน ครงหนงพระองคพรอมดวยภกษสงฆหมใหญไดเสดจไปยงนคมของชาวกาลามะ ชอ เกสปตตนคม เมอชาวกาลามะผอยอาศย

28 ชลต จนประดบ. เลมเดม. หนา 111.

DPU

112

ในเกสปตตนคมนนไดทราบกตตศพทและขาวการเสดจมาของพระพทธองค จงพากนไปเขาเฝาฯ เพราะคดวา การทไดพบเหนพระอรหนตอยางใกลชด จะเปนประโยชนอยางยงแกพวกตนนนเอง

ชาวกาลามะทไปเขาเฝาฯ เหลานน ไดนงอยในทอนสมควรสวนขางหนง บางพวกกนงประนมมอบางพวกเพยงแตประกาศชอ และโคตรของตนแลวนงอย บางพวกกนงนงไมกลาวค าใดๆเปนตน เมอชาวกาลามะไดมานงพรอมเพรยงกนแลว จงไดกราบทลถามพระพทธเจาวา “ขาแตพระองคผเจรญ มสมณะพราหมณพวกหนง ไดมาสเกสปตตนคมแลวไดประกาศยกยองเชดชลทธของพวกตนและไดกลาวประณามดหมนเหยยดหยามลทธของสมณะพราหมณเหลาอน พวกขาพระองคมความสงสยยงอยากทราบวา สมณะพราหมณเหลาไหนพดจรง สมณะพราหมณเหลาไหนพดเทจ พวกขาพระองคสมควรจะเชอถอตอสมณะพราหมณเหลาไหนพระเจาขา”

พระพทธเจาไดทรงแสดงกาลามสตร เพอแกขอสงสยของชาวกาลามะวา “ดกอนชาวกาลามะทานทงหลาย อยาเพงเชอตอสมณะพราหมณเหลาใดๆ” พงพจารณาโดยแยบคาย ดงตอไปน

1. มา อนสสาเวน อยาเพงเชอโดยฟงตามกนมา2. มา ปรมปราย อยาเพงเชอโดยท าตามสบๆ กนมา3. มา อตกราย อยาเพงเชอโดยตนขาวหรอเชอขาวลอ4. มา ปฎกสมปทาเนน อยาเพงเชอโดยอางปฎกหรอต ารา5. มา ตกกเหต อยาเพงเชอโดยนกเดาเอาเอง6. มา นยเหต อยาเพงเชอโดยคาดคะเน7. มา อาการปรวตกเกน อยาเพงเชอโดยตรกตรองตามอาการ8. มา ทฎฐนชฌานกขนตยา อยาเพงเชอโดยเหนวาถกตามลทธของตน9. มา ภพพรปตาย อยาเพงเชอโดยเหนวาผพดควรเชอได10. มา สมโณ โน คร อยาเพงเชอโดยถอวาสมณะหรอคนนเปนครของเราแตใหเชอการพจารณาของตนเองวา ค าสอนเหลานนเมอประพฤตปฏบตหรอ

กระท าตามไปแลว จะมผลเกดขนอยางไร ถามผลเกดขน โดยเปนไปเพอการท าตนเอง และผอน ใหเปนทกขหรอเดอดรอน กเปนค าสอนทไมควรประพฤตปฏบตตาม ถาไมเปนไปเพอการท าตนเองและผอนใหเปนทกขหรอเดอดรอน แตเปนไปเพอความสขความเจรญ ยอมเปนค าสอนทควรประพฤตปฏบตตาม

ตอจากนน พระพทธเจาไดตรสโทษแหงความโลภ (โลภะ) โกรธ (โทสะ) หลง (โมหะ) และทรงชแนะใหเจรญพรหมวหาร (เมตตา กรณา มทตา อเบกขา) เพอความสงบสขในชวตตอไป

DPU

113

ตวอยางเชน ... เมอมการพดถงค าวา โลภะ โทษะ โมหะ วาเปนสงควรละ หรอไมผฟงจะตองพจารณาใหเหนชดดวยตนเองวา โลภะ โทสะ โมหะ เปนสงทน ามาซงความทกขหรอความสขใหเหนชดแกใจของตนเองกอน เมอเหนวาโลภะ โทสะ โมหะ เปนของรอน จงละเสย ตามค าสอน ถายงพจารณาไมเหนแมแตเลกนอย กเปนสงทใหรอไวกอน ยงไมปฏบตตามจนกวา จะไดพจารณาเหนแลวจงลงมอปฏบตตาม โดยสดสวนของการพจารณาเหนไมยอมเชอและปฏบตตามสกแตวาโดยเหตทง 10 ประการดงกลาวแลวขางตนแลวนน หลกการนเปนการแสดงถงลกษณะของพระพทธศาสนาทใหความเปนอสระ ในเรองความเชอ (ศรทธา) เปนทสด พงรไวในฐานะ เปนอปกรณแหงการควบคมความเชอของตนเอง ใหเปนไปในทางทจะถอปฏบต ใหเปนผลส าเรจไดจรงๆ ดงนแล29

3.4.4 กศลกรรมบถ 10 และหลกสจรตทางพระพทธศาสนาหลกธรรมในทางพระพทธศาสนา เมอกลาวโดยสรป คอ อรยสจ 4 หรอ กศลธรรม

ธรรมทเปนกศล ใหผลเปนความสขแกผประพฤตปฏบตตาม อกศลธรรม ธรรมทเปนอกศล ใหผลเปนทกขแกผประพฤต อพยากตธรรม ธรรมทเปนกลางๆ อาจใชไปไดทงทางดและทางชว

ค าวา “อกศล” แปลวา บาป ความชว ความไมฉลาด หรอชว หรอวากรรมชว ดงนน ค าวา อกศลธรรม กคอ ธรรมทเปนอกศล ธรรมทชว หรอธรรมฝายชว หรอธรรมทท าบคคลผมจตประกอบดวยธรรมเหลานนใหเปนคนชว

คนด ในทางพระพทธศาสนานน ทานยอมรบหลายระดบ แตระดบทตองสมบรณจรงๆ คอ คนดทเขามาตรฐานของธรรมะระดบตางๆ ความเปนคนด จงเรมตนจากการมคณธรรมอนเปนพนฐานแหงความดเปนส าคญ ทงนเพราะวา เมอกระท าชว ถกก าหนดดวยการท า พด คด ในลกษณะทเบยดเบยนตนเอง และเบยดเบยนบคคลอนใหเดอดรอนขอบขายของค าวา “ความด ทท าใหคนเปนคนด” จงเรมตนจากการกระท า พด คด ในทางตรงกนขาม คอ ไมเบยดเบยนตนเอง และบคคลอนใหเดอดรอน อนเปนผลสบเนองมาจากกศลมล คอ รากเหงาของกศลทมรากใหญสดอยทวชชา คอ ความร ซงทานเนนไปทความรอรยสจ 4 คอ ทกข สมทย นโรธ มรรค และความรในอดตอนาคต ทงอดตและอนาคตกบกฎของปฏจจสมปบาท ซงสรปอกครงหนง คอ “ความรเหตผล” นนเอง

29 ชลต จนประดบ. แหลงเดม. หนา 112-113.

DPU

114

ค าวา “กศล” หมายถง บญ ความด ความฉลาด กรรมด สงทดสภาพทท าลายอกศลทตรงกนขามกบตน เปนตน รากเหงาของกศลทเกดมากจากวชชา คอ ความร โดยความหมายทสมบรณจงหมายเอาความรในอรยสจทง 4 คอ รวาอะไรเปนอะไร ควรท าอยางไร ท าไปเพออะไร และไดท าไปอยางนนแลว ซงมผลท าใหทานรกาลทง 3 พรอมดวยปฏจจสมปบาทดงกลาว แตสงททานเรยกวา รากเหงาของกศลนน คอ วชชาทแตกกงกานสาขาออกไปเปน 3 ประการ คอ

1. อโลภะ คอ ความไมโลภอยากได เรมจากความไมโลภอยากไดของๆ บคคลอนอนเปนการงดเวนจากการเบยดเบยนตนเองและบคคลอนใหเดอดรอน ทานแสดงลกษณะของความไมโลภไววา “มความไมตดของในอารมณ หรอไมก าหนดยนดในอารมณเปนลกษณะ มความไมยดมน แสดงใหเหนดวยการไมของตดในอารมณ เพราะมการกระท าไวในใจดวยอบายอนแยบคาย”

ความไมโลภเมอบงเกดขนไดแลว จะชวยใหจตใจมความพรอมทจะใหปน บรจาคทาน เสยสละ แสดงความมน าใจตอคนอน ไมเพงเลง โลภ อยากไดของใครๆ มความซอสตย สจรต สนโดษยนดในของอนเปนของตน จนถงมความมกนอย และมความพรอมทจะสละประโยชนสขสวนตว เพอประโยชนสขของคนอนเปนตน พระพทธเจาจงทรงแสดงวา ความไมโลภเมอบงเกดขนแลว กศลธรรมอยางอนทยงไมบงเกดจะบงเกดขน ทบงเกดขนแลวจะเพมพนมากยงขน

2. อโทสะ คอ ความไมประทษราย มจตเมตตา มงด ปรารถนาดตอคน สตวทงหลายทานแสดงลกษณะของความไมประทษรายไววา “มความไมประทษราย ไมพโรธ ไมแคนเคอง ท าหนาทขจดความอาฆาตพยาบาท ความเรารอน มความเยนกาย เยนจต ความผองใสของจต เกดจากการท าไวในใจดวยอบายอนแยบคายเปนตวสรางใหเกดขน” เมอจตไมมความประทษราย กศลธรรมในลกษณะเดยวกนจะเกดขนตดตามมา เชน ความรก ความเมตตา หวงด ไมคดจองลางจองผลาญใคร การใหอภยความอดทน มวาจาสละสลวย ตลอดถงการท าสงทเปนประโยชนเกอกลแกผอน ทางกาย วาจา ใจ กจะเกดขนตดตามมา

อโทสะ คอ ความไมประทษรายจงเปนทางเกดแหงกศลธรรมเหลาอน ทยงไมเกด และท าใหกศลธรรมทเกดแลวมความเจรญงอกงามขนโดยล าดบ

3. อโมหะ คอ ความไมหลง เปนอาการของปญญาในระดบตางๆ สามารถจ าแนกแยกแยะสงทงหลายใหเหนประจกษชดตามความเปนจรง รสงทเปนบาป บญ คณ โทษ ประโยชน มใชประโยชน เปนตน ตามความเปนจรง ทานแสดงสภาวะของความไมหลงไววา “มการรแจงสภาวธรรม ก าจดความมดมนอนธกาลอนปกปดมใหเหนสภาวธรรมตามความเปนจรงออกไป ท าใหขอบขายของอโมหะขยายกวางออกไป เปนท าหนาทประกาศความจรง อนเปนปรมตถธรรมในทสด จนรแจงเหนจรงในอรยสจทง 4 ประการ ขจดความหลงออกไป โดยมสมาธจตเปนเหตใหเกดขน”

DPU

115

4. อโมหะ คอ ปญญาอนเปนหลกส าคญในทางพระพทธศาสนา เหมอนแสงสวางเมอเกดขนแลว ท าหนาทขจดมดใหหมดไปตามปรมาณของแสงสวางทเกดขนในขณะนนๆ เมอใจคนประกอบไปดวยความไมหลงแลว กศลธรรมเปนอนมากจะบงเกดขนตดตามมา จนถงปญญาตรสรธรรมท าหนาทขจดอวชชา ซงเปนรากเหงาของอกศลใหหมดไป อยางทรบสงถงการตรสรของพระองควา วชชาเกดขน อวชชาดบไป เหมอนแสงสวางเกดขน ความมดหายไป

กศลกรรมบถ 10กศลกรรมบถ 10 คอ การประพฤตด ประพฤตสจรต ทงกาย วาจา และใจ การกระท า

ทถอวาเปนกศลกรรมบถม 10 ประการ คอ1. ปาณาตปาต โหต การท าสตวมชวตใหตาย2. อทนนาทาย โหต เจตนาถอเอาสงของทเจาของเขามไดใหดวยอาการแหงขโมย3. กาเมส มจฉาจาร โหต ประพฤตผดในกามทงหลาย4. มสาวาท โหต การพดมสา5. ปสณวาโจ โหต การพดวาจาสอเสยด6. ผรสา วาโจ โหต การกลาววาจาหยาบ7. สมผปปลาป โหต การกลาวค าเพอเจอ เหลวไหล8. อภชฌา ความแพงเลงโลภอยากไดของ ๆ คนอน9. พยาบาท ความคดอาฆาตพยาบาทตอคนอน10. มจฉาทฏฐ ความเหนผดจากท านองคลองธรรมจดมงหมายของกศลกรรมบถ 10 เปนขอหามความวบตหรอความชว 3 ชองทาง

คอ ความชวทางกาย ความชวทางวาจา และ ความชวทางใจ เราจะเหนวาขอหามในศล 5 และศล 8 นนเปนขอหามเฉพาะกายกบวาจาเทานน มไดคลมถงใจ สวนในกศลกรรมบถ 10 น มขอหามไปถงใจดวยขอหามทางใจในกศลกรรมบถ 10 คอ ไมคดโลภอยากไดของคนอน ไมอาฆาตคนอน และม ความเหนชอบ ดงนน จดหมายของการบญญตกศลกรรมบถ 10 กคอ ใหชาวพทธมความบรสทธ ทงทางกาย ทางวาจา และทางใจ เมอกลาวโดยสรปแลว ศลทง 3 ประเภท ของฆราวาสนมจดหมายดงน

DPU

116

1. ศล 5 และศล 8 มจดหมายเพอความสงบสขภายนอก หรอ ความสงบสข ในการอยรวมกนในสงคมและฝกหดใหตดสงทไมจ าเปนของชวตออก

2. กศลกรรมบถ 10 มจดหมายเพอความสงบสขภายนอก และความสขของจตใจของตนเองดวย30

กศลกรรมบถ 10 ประการนเอง เมอน าไปแสดงโดยนยอน ทรงเรยกวาเปน สจรตคอ การท า พด คด ในทางทด ทงาม และงายตอการท าพด คด ส าหรบบณฑตทงหลาย แตอาจจะเปนเรองยากส าหรบคนพาล เพราะธรรมดามอยวา “คนดท าความดไดงาย แตท าความชวไดยาก คนชวท าความชวไดงาย แตกลบท าความดไดยาก”

เมอแยกออกไปเปนสจรต หมายถง การประพฤตชอบ ประพฤตด ประพฤต ในสงทเปนประโยชน แบงไปตามทวารทเปนเหตใหกระท า พด คด คอ กายสจรต 3 คอ การประพฤตชอบทางกาย ม 3 อยาง คอ เวนจากการฆาสตว เวนจากการลกทรพย เวนจากการประพฤตผดในกาม วจสจรต 4 คอ การประพฤตชอบทางวาจา ม 4 อยาง คอ งดเวนจากการพดเทจ พดสอเสยด พดค าหยาบคายรายกาจ และงดเวนจากการพดเพอเจอ เหลวไหล ไรสาระ เรยกวา วจกรรม 4 การพดทางวาจา 4 มโนสจรต 3 คอ การประพฤตชอบทางใจ คอ มความคดในทางทดทงาม 3 ประการคอ ไมโลภ อยากไดของๆ คนอน ไมพยาบาทปองรายใคร มความเหนชอบตามท านองคลองธรรม เรยกวา มโนกรรม คอ การคดทางใจ 3

ค าวา เวนในการประพฤตชอบทางกาย ทางวาจานน หมายถง การตงใจหลกเลยง งดทจะกระท าชวทางกาย ทางวาจา การงดเวนนเรยกวา “วรต” ม 3 อยาง คอ (1) สมปตตวรต งดเวนไดเฉพาะหนาแมมโอกาสทจะกระท าความชว กยบยงเสย ไมกระท า (2) สมาทานวรต งดเวน ดวยการสมาทาน ดวยเจตนาทตงใจไววาจะไมท าชว (3) สมจเฉทวรต งดเวนไดเดดขาด ไมกระท าความชวอกตลอดชวต เปนการงดเวนของพระอรยเจา ค าวา ไม ในการประพฤตชอบทางใจนน หมายถง การไมประพฤตไมกระท านนเอง

คณธรรมทง 10 ประการน จะเรยกวา สจรต 3 หรอ กศลกรรมบถ กตาม พระพทธเจาทานจดเปน “มนษยธรรม” คอ ธรรมทท าใหคนเปนมนษยทสมบรณทงทางรางกายและจตใจ เพราะค าวา “มนษย” นน ทานนยามความหมายไววา มนษย คอ สตวโลกทรวาอะไร เปนประโยชน อะไรไมเปนประโยชนมนษย คอ สตวโลกทมจตใจสง ดานปรชญาสรปวา มนษย คอ สตวโลกทมเหตผล31

30 ชยวฒน อตพฒน และทว ผลสมภพ. (2547). หลกพทธศาสนา. หนา 37.31 พระเทพดลก (ระแบบ ฐตญาโณ). (2534). อธบายหลกธรรมตามหมวดจากนวโกวาท. หนา 149-150.

DPU

117

ดงนน กศลกรรมบถทง 10 ประการน พงสงเกตวาคณธรรมทอยเบองหลงใหเกดพฤตกรรมเชนนน คอ หลกธรรมททานเรยกวา “โยนโสมนสการ” คอ การกระท าไวในใจอยางมเหตมผลดวยอบายวธทอาศยปญญาเปนเครองพจารณาจ าแนกวา อะไรเปนทางเสอม อะไรเปนทางเจรญ จนเกดเปนอบายวธทจะหลกหนทางเสอม มาด าเนนชวตในทางเจรญ โดยมจดเรมตนทการ “งดเวนท า พด คด ในสงทเปนบาป” จนยกระดบจตซงเปนตวก าหนดพฤตกรรมของคนใหเหนอกวา สตวดรจฉาน แมจะมความโลภ โกรธ หลง อยบาง แตอาการทแสดงออกดวยการงดเวนจากการฆา เปนตน นนเอง แสดงวาเขาสามารถควบคมความโลภ ความโกรธ ความหลงไวได ไมปรากฏใหเหนตอตา ไดยนตอหของคนอน การแสวงหาปจจยในการด ารงชวตของเขา จงไมถงกบ “แยงอาหารกนกนแยงถนกนอย แยงคกนพศวาส แยงอ านาจกนเปนใหญ” เยยงสตวดรจฉานทงหลาย

เพราะความเปนมนษยธรรม คอ ธรรมทท าใหคนเปนมนษยนเอง เมอมนษย มการกระท า ค าพด และความคด ด าเนนไปบนเสนทางแหงกศลกรรมบถ อนเปนหนทางของคนผมปญญาฉลาด จะชวยใหเขาไดรบผลหรออานสงสทเกดขนจากความดเหลานน ทงในปจจบน และภายภาคหนาตลอดถงชาตหนา เชน

1) แมตนเองกตเตยนตนเองมได2) ทานผเปนนกปราชญ บณฑต พจารณาแลว ยอมยกยองสรรเสรญ3) เกยรตคณในทางทดงามเปนคะแนนชวต จนฟงกระจายไปเปนทชนชมของคนด

ทงหลาย4) สามารถด ารงตนอยในพระสทธรรม คอ ปรยต ปฏบต จนถงปฏเวธ โดยไมเสอม

จากพระสทธรรมทพระพทธเจาทรงประกาศแสดงไวดแลว5) กอนจะตาย กจะตายอยางสงบ มสตสมปชญญะด ไมหลงท ากาลกรยา6) หลงจากตายไปแลว จะบงเกดในสคตโลกสวรรคบางครง พระพทธเจายงทรงแสดงอานสงสของการกระท าความดตามหลก

ของกศลกรรมบถเหลานไววา“คนทท าความดเอาไว ยอมบนเทงในโลกน ละโลกนไปแลวยอมบนเทงในโลกสวรรค

เขายอมบนเทงในโลกทงสอง เพราะมความรสกวา ตนไดกระท าความดไวแลว”ดงนน สจรตทง 3 ประการน จงเปนองคธรรมททรงแสดงเนนไวในทตางๆ

เปนอนมาก จนบางครงดวยผลของการปฏบตตามหลกของกศลกรรมบถ 10 ประการนทมความประณตแตกตางกนขนไป ท าใหภมจตภมธรรมของคนสงต าแตกตางกน ชวยใหบคคลเหลานนเลอกภพชาตทจะตองไปเกดในชาตตอไปได จากมนษยเรอยไปจนถงพรหมชนสทธาวาส นนคอ การบรรลมรรคผลเปนพระอนาคามบคคล

DPU

118

ดวยเหตนน ความไมโลภ ไมประทษราย ไมหลง ทแสดงออกมาในรปของ กศลกรรมบถ 10 หรอสจรต 3 จงไดชอวาเปนฐานแหงความดทยงไมเกดและทเกดขนแลว32

3.4.5 หลกสจรตเปนหลกกฎหมายทวไปทเปนมาตราฐานความเปนธรรมในสงคมจากเนอหาของหลกสจรตตามแนวความเหนของศาลไทยอนเปนทยอมรบดงกลาว

และจากการศกษาวเคราะหแนวทางการปรบใชของกฎหมายตางประเทศทส าคญ จงขอเสนอแนะวธการปรบใชหลกสจรตทปรากฏออกมาเปนรปธรรม โดยอาศยนตวธ (Juristic Method) ของระบบกฎหมาย Civil Law ซงเปนวธการปรบใชกฎหมายตวบทบญญตโดยมค าพพากษาฎกาเปนตวอยางการปรบใชกฎหมายอนเปนการแสดงออกถงหลกเกณฑทเปนรปธรรม

หลกสจรตจงเปนเรองเกยวกบการน าเอาหลกมาตรฐานศลธรรมใหปรากฏ เปนรปธรรม อนเปนบรรทดฐานของสงคมในแตละยคแตละสมย โดยผานระบบนตวธของแตละยคแตละสมยเปนการสะทอนมาตรฐานศลธรรมของสงคมโดยมจดมงหมาย กคอ ความเปนธรรม ในสงคม โดยลกษณะทวไปของหลกสจรตจะเหนวามขอบเขตความหมายเปนลกษณะทวๆ ไป ไมสามารถจ ากดขอบเขตของหลกสจรตได แตโดยสาระส าคญของหลกกฎหมายดงกลาว มผสรปไววาม 3 ประการ คอ

1. เปนเรองเกยวกบความไวเนอเชอใจ ซงเปนการคาดหมายวาคสญญายอมปฏบตตามกฎเกณฑในสงคม

2. เปนหลกแหงการรกษาสจจะ หรอหลกแหงความจงรกภกด ซงการรกษาความสมพนธระหวางบคคลกบบคคลนนอยกบความเชอมนระหวางกน หากฝายใดฝาฝนยอมถกประณาม

3. เปนการเนนปกตประเพณ หมายถง หลกปฏบตในกลมชนทท างานรวมกน อาชพเดยวกนตดตอกนอยในแวดวงเดยวกน ฉะนน การปฏบตการช าระหน การใชสทธตองสอดคลองตามปกตประเพณ

แตถงอยางไรกตาม เนองจากหลกสจรตทปรากฏในรปแบบการบญญตเปนหลกกฎหมายทวไปในระบบประมวลกฎหมาย เปนการจ าลองรปแบบหลกสจรตของระบบกฎหมายโรมน มาโดยใหอ านาจผพพากษาวนจฉยไปตามหลกความเปนธรรมของสงคม จงมความหมายกวางขวางไมอาจจ ากดเนอหาลงไปได การบญญตไวในหลกทวไปกเปนเพยงแนวทางกวางๆ เปนเนอความทไมมความชดแจง อนเปนลกษณะของหลกกฎหมายยตธรรม เปนประตทเปดเอามาตรฐานศลธรรมในสงคมเขามามสวนใหความยตธรรมแกคพพาท จงมผเรยกบทบญญตหลกสจรตน

32 พระเทพดลก (ระแบบ ฐตญาโณ). แหลงเดม. หนา 150-151.

DPU

119

เปนหลกกฎหมายจรยธรรม (principle of legal ethics)33 และแมจะเรยกวาอยางไรกตาม หลกสจรต กคอ มาตรฐานความเปนธรรมของสงคมในแตละสงคมในแตละสมยนนเอง ในสงคมทมความเจรญแลว คนในสงคมยอมปฏบตหรอตดตอกนโดยอยบนพนฐานของหลกสจรต34

3.4.6 หลกสจรตรวมสมยในทศนะศาลยตธรรมหลกสจรตตามมาตรา 5 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยเปนเรองส าคญ

เพราะเปนหลกพนฐานของกฎหมายทกระบบ ซงในชวง 10 ปทผานมามการพฒนาไปมาก มากกวาในสมยกอน เพราะแตเดมนนศาลไทยใชเรองหลกสจรตนอยมาก แตในชวงทศวรรษทผานมาปรากฏวาศาลยตธรรมไดน าหลกสจรตมาใชมากขนและกวางขวางแทบจะเรยกไดวาไมคอยผดเพยนกบตางประเทศเทาใดนก คอ เกดขนชากวา แตกมพฒนาการตอมาเรอยๆ จนถงวนนไดเหนทศทางแลววาศาลไทยไดเดนตามหลกสากลในเรองหลกสจรตในลกษณะทกวางและครอบคลมทกสาขากฎหมายเทาทพอจะแทรกเขาไปไดโดยไปมผลกระทบ ทงการตความกฎหมาย การตความสญญา และการใชกฎหมายวธพจารณาความตางๆ หลากหลาย ซงมแนวโนมวาแนวทางนจะไดรบการพฒนาตอไป ดงตวอยางในค าพพากษาฎกา ดงน

ตวอยางทหนง ค าพพากษาฎกาท 1933/2545 (ประชมใหญ) ศาลฎกายนยนพฤตการณทไมสจรตทงคนทเปนฝายใหและคนทเปนฝายไดประโยชน ถอวาไมสจรตหมด จะใชสทธประการใดไมไดเลย

เพราะฉะนนจงสรปไดวา “ความสจรต คอ นโยบายทดทสด (Honesty is the best policy)” สอดคลองกนทงหลกกฎหมาย หลกปฏบต หลกศลธรรม และความรบผดชอบตอสงคมซงกนาจะถกตองทสดส าหรบแนวฎกาลกษณะน

ตวอยางทสอง เปนค าพพากษาฎกาทใชหลกสจรตตามมาตรา 5 มากขน เราไปพบในคดระหวางธนาคารกบลกคา กรณอยใน ค าพพากษาฎกาท 1880/2543 เรองแบบนไมเคยปรากฏในกฎหมายแพงของไทย เดมถอหลกวา ถาจ าเลยไมอยากเสยดอกเบยกตองช าระหนไป การทธนาคารไมหกบญชช าระหนตามสทธ กเปนการใชสทธของธนาคาร ไมไดเปนบทบงคบธนาคารจะไมใชสทธกได ศาลฎกาเดมจะตดสนใหธนาคารสามารถฟองช าระหนไดตามสญญา แตศาลฎกาปจจบนถอวาการฟองแบบนเปนการใชสทธทไมสจรตเปนการทธนาคารแสวงหาประโยชนจากลกคาโดยหวงผล

33 Norbert Horn. An Introduction Gernan Private and Commercial Law. p. 135.34 สจต ปญญาพฤกษ. (2541). การใชสทธโดยสจรต. หนา 218.

DPU

120

จากดอกเบยเอาแตไดฝายเดยว เปนการเอาเปรยบลกคาโดยปราศจากเหตผลอนสมควร เกดเปนหลกปฏบตขนมาใหม

กรณทสองส าหรบคดในรปแบบน เปนค าพพากษาฎกาท 1730/2543 (ประชมใหญ)ศาลฎกาวนจฉยวาถาธนาคารท าแบบนถอเปนการใชสทธไมสจรตธนาคารมสทธเรยกดอกเบยทบตนไดถงวนทหยดการเดนสะพดทางบญชเทานน ดอกเบยทบตนหลงจากนนจะเรยกไมได เพราะ การเรยกดอกเบยทบตนแบบนเปนการใชสทธโดยไมสจรต

ตวอยางทสาม ศาลใชหลกกระท าโดยสจรตใหรวมถงการกระท าใหผอนเสยหายโดยประมาทเลนเลออยางรายแรง เปนการขยายความหมายของค าวาสจรตในกฎหมายไทยใหกวางขนแตกเปนแนวเดยวกนกบหลกสากลในตางประเทศไดมหลกเรองนมายาวนานแลว แตของไทย เพงจะมาใชหลกน ปรากฏตามหลกเดมตลอดมามค าพพากษาตรงกนวาประมาทเลนเลอไมเกยวอะไรกบไมสจรต ไมสจรตตองเปนเรองฉอฉล ทจรตทงทรอยแลวแตไปท าใหเขาเสยหาย แตแนวค าพพากษาศาลฎกาท 1088/2536 1052/2538 และ 6540/2539 เปนเหตการณเฉพาะ

ตอมาในป พ.ศ. 2540 ไดเกดการทกทวงวาแนวค าพพากษาฎกาเดม และหลกกฎหมายเดมดจะมปญหาจะเอาเหตผล และหลกกฎหมายบทใดมาสนบสนน เพราะศาลเองกตดสนตามใจชอบไมได ตองมหลกกฎหมายมายนยนสนบสนน ศาลฎกาไดไปหยบเอาหลกสจรตตามมาตรา 5 มาใช โดยวนจฉยวา พฤตกรรมอยางนเทากบใชสทธไมสจรตเพราะฉะนนจะฟองเรยกทดนคนไมได ความจรงกรรมสทธในทดนนนยงคงเปนของเจาของทดนเดม ยงไมไดโอนไปยงผซอหรอผรบจ านองแตเจาของทดนเดมฟองเรยกคนไมได เพราะเปนการใชสทธโดยไมสจรต ไมสจรตอยางไรในเมอเจาของทดนไมไดรเหนกบผโกง คอ ความจรงทงผซอใหมและเจาของทดนเดมตางถกโกงทงค ศาลฎกาใหเหตผลวาเจาของเดมสจรตกจรง แตประมาทเลนเลออยางรายแรงในขณะทฝายผซอหรอผรบจ านองไมไดประมาทเลนเลอเลยเจาของทดนนนประมาทเลนเลออยางรายแรง และเปนเหตท าใหคนอนทสจรตตองเดอดรอนเสยหาย เทากบไมสจรต

ค าพพากษาฎกาท 6403/2540 นบเปนค าพพากษาฎกาฉบบแรกของไทยทวนจฉยวาประมาทเลนเลออยางรายแรงเปนการใชสทธโดยไมสจรตได เมอถอวาไมสจรตแลว จงเขามาตรา 5 ใชสทธโดยไมสจรตไมได ค าพพากษาฎกาฉบบนถกวจารณเปนอยางมากวาตดสนผด โดยบอกวาผดทงหลกกฎหมาย และผดแนวฎกาบรรทดฐาน คอ ไมมเหตผลเลยทไปบอกวาเจาของทดนเดม ใชสทธไมสจรต ในเมอประมาทเลนเลออยางรายแรงกบหลกสจรตเปนคนละเรองกน แตเมอไปตรวจสอบหลกกฎหมายตางประเทศดแลว ปรากฏวาค าพพากษาฎกาเรองนถกตองแลว ตรงกบหลกสากลและนตนโยบายในการก ากบพฤตกรรมของคนในสงคม เปนรากฐานของหลกสจรตทใหถอเรองประมาทเลนเลออยางรายแรงเปนเรองไมสจรตดวย ซงตอมาค าพพากษาฎกาหลงป 2540 กเดนตาม

DPU

121

แนวใหมนหมด ท าใหถอเปนหลกไดวาตอไปใน เรองหลกสจรต ถาประมาทเลนเลออยางรายแรง กถอวาไมสจรตดวย ค าพพากษาฎกาเดมกอนป 2540 ถกกลบหมด ไมใชแลว

ค าพพากษาฎกาสดทายทยนยนแนวใหม คอ ค าพพากษาฎกาท 7906/2544 ตดสนยนยนหลกการน แตเหตผลไมมนคงทางวชาการ เพราะเหตผลนนคอนขางใหม ทานใหใชหลกกฎหมายทวไป คอ “สจรตดวยกนผประมาทเลนเลอยอมเสยเปรยบ” ซงเปนเหตผลทไมสมบรณในตวเอง ตองใชเหตผลตามค าพพากษาฎกาท 6403/2540 ทบอกวาประมาทเลนเลออยางรายแรง ท าใหคนสจรตตองเสยหายจงจะเทากบไมสจรตตามมาตรา 5 เพราะถาใชเหตผลวาสจรตดวยกน ผประมาทเลนเลอตองเสยเปรยบ จะขาดองคประกอบไปขอหนง คอ (1) นอกจากจะประมาทเลนเลออยางรายแรงแลว ยงตองมองคประกอบตอไปดวยวา (2) ตองเปนเหตท าใหผสจรตเสยหาย คอ ถาไมมผเสยหาย กไมตองหามตามมาตรา 5 ไมเขาหลกสจรต

หลกสจรตตามมาตรา 5 น สมยกอนจะใชแคบมาก สวนใหญจะมองวา เมอกฎหมายใหเปนสทธแกใครแลว เขายอมจะใชสทธนนไดเตมท แตจะเหนไดวาตอมามการพฒนาหลกนไปมาก ซงเปนปรากฏการณทเกดในกฎหมายแพงเยอรมนและฝรงเศส เมอ 40-50 ปทแลว และก าลงเกดเหตการณลกษณะนในระบบกฎหมายไทยปจจบน35

3.5 ขอพจาณาบางประการทมตอ “หลกกฎหมายทวไป” และเรองอนๆ ทเกยวของ

3.5.1 การใชกฎหมายแพงในการใชกฎหมายในทางแพงนนมบญญตไวตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

มาตรา 4 ทางอาญากมประมวลกฎหมายอาญามาตรา 2 และ 3 ซงยอมเปนทรกนอยแลวโดยทวไป ทานศาสตราจารยจตต ตงศภทย กยงกลาวถงเรองนไวโดยเฉพาะในบทความเรอง “บทบาท ของนกกฎหมายกบเทศกาลบานเมอง” ของทาน แตตามมาตรา 2, 3 บญญตเฉพาะโทษทใชลงแกบคคลผกระท าความผดในทางอาญา ในขณะทการกระท านนกฎหมายบญญตเปนความผดเทานน จงมไดหมายความวา จะน าหลกเกณฑตาม ป.พ.พ. มาตรา 4 มาใชทางอาญาไมไดดวย คอ การใชกฎหมายตามตวบทกฎหมายหรอตามตวอกษร คงตองน ามาใชบงคบดวยเชนเดยวกน เชน ตองระวางโทษเทานนเทาน คอ ตองถอตามตวบทกฎหมาย หรอ ตามตวอกษร กฎหมายบญญตใหจ าคกไมเกน 1 ป จะจ าคกเกน 1 ปไมได การใชกฎหมายอาญา กฎหมายภาษอากร ฯลฯ กยอมมหลกเกณฑอนเปนการเพมเตมแตกตางไปจากกฎหมายแพงธรรมดา

35 จรญ ภกดธนากล ง (2548). “หลกสจรตรวมสมยในทศนะศาลยตธรรม.” รพ’48. หนา 54-62.

DPU

122

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 4 บญญตวา “กฎหมายนน ตองใช ในบรรดากรณซงตองดวยบทบญญตใดๆ แหงกฎหมายตามตวอกษร หรอตามความมงหมาย ของบทบญญตนนๆ เมอไมมบทกฎหมายทจะยกมาปรบคดได ใหวนจฉยคดนนตามจารตประเพณแหงทองถน ถาไมมจารตประเพณเชนวานน ใหวนจฉยคดอาศยเทยบบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงและถาบทกฎหมายเชนนนกไมมดวย ใหวนจฉย “ตามหลกกฎหมายทวไป”

การใชกฎหมายแพง จงตองถอตามทบญญตไวใน ป.พ.พ. มาตรา 4 กลาวคอ เบองแรกตองใชในบรรดากรณซงตองดวยบทบญญตใดๆ แหงกฎหมายตามตวอกษรหรอตามความมงหมายของบทบญญตนนๆ การใชกฎหมายตองใหสอดคลองกนทงตวอกษรและเจตนารมณ คอ ความมงหมายของบทบญญตนนๆ จะใชตวอกษรเกนไปกวาเจตนารมณ จะใชเจตนารมณ เกนตวอกษรเพมเตมแตกตางไปจากกฎหมายแพงธรรมดาไมได

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 4 บญญตวา “กฎหมายนน ตองใช ในบรรดากรณซงตองดวยบทบญญตใดๆ แหงกฎหมายตามตวอกษร หรอตามความมงหมาย ของบทบญญตนนๆ เมอไมมบทกฎหมายทจะยกมาปรบคดได ใหวนจฉยคดนนตามจารตประเพณแหงทองถน ถาไมมจารตประเพณเชนวานน ใหวนจฉยคดอาศยเทยบบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงและถาบทกฎหมายเชนนนกไมมดวย ใหวนจฉยตามหลกกฎหมายทวไป”

การใชกฎหมายแพงทกลาวมาขางตนเปนบทบญญตมาตรา 4 ทบญญตไวในวรรคแรก สวนตามวรรค 2 หรอวรรคสดทายนน กลาววา เมอใดไมมบทกฎหมายทจะยกมาปรบแกคดได ใหวนจฉยคดนนตามจารตประเพณแหงทองถน ถาไมมจารตประเพณเชนวานน ใหวนจฉยคด เทยบบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยง และถาบทกฎหมายเชนนนกไมมดวย ใหวนจฉยตามหลกกฎหมายทวไป36

3.5.2 หลกธรรมศาสตรและการศกษาหลกธรรมศาสตรบทบญญตมาตรา 4 น เปนบทบญญตทส าคญยงในการใชกฎหมาย เพราะการทศาล

จะน ากฎหมายมาปรบแกกรณพพาทในคดนนยอมมหลกเกณฑอนเปนสากลทศาลยตธรรมทวโลกพงใชในการตความในบทกฎหมาย หลกเกณฑเหลานตงขนเพอความยตธรรมแตยงมหลกเกณฑ อกประการหนง ซงสถาบนการศกษากฎหมายยงใหความส าคญนอยไป การใชกฎหมายจงไมพฒนากาวหนาเทาทควร มขอผดพลาดอยเสมอซงทจรงมความส าคญและความจ าเปนทตองรและท าความเขาใจไมยงหยอนไปกวาบทบญญตมาตรา 4 คอ “หลกธรรมศาสตร” (Jurisprudence) หรอ

36 ไพจตร ปญญพนธ ข (2549). การใชกฎหมายกบปญหาในทางปฏบตทไดจากประสบการณ. หนา 3-4.

DPU

123

“Introduction to the science of law” ไมหมายความแตเปนเพยงความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป (ไมใชหลกกฎหมายทวไป) เทานน ไมมตวบทกฎหมายบญญตไวโดยทวไป แตอนมาน ไดจากตวบทกฎหมายโดยทวไป

อยางไรเปนการกระท า กตองศกษาจาก “Jurisprudence” ไมใชคดเอาเอง ความเคลอนไหวไมใชการกระท า ถาผเคลอนไหวไมรสกส านกในความเคลอนไหว เชน เดกไรเดยงสาไมสามารถบงคบความเคลอนไหวนนไดกไมใชการกระท า นกปราชญทางนตศาสตรไดคนคด วางหลกเกณฑเอาไวแลว เปนเรองทตองศกษา ไมใชคดเอาเองอยางสงเดช เคยมหนงสอค าบรรยายกฎหมายลกษณะละเมดของมหาวทยาลยของรฐมชอแหงหนง ผสอนเขยนไววาความเคลอนไหวของเดกไรเดยงสาหรอทารกเปนการกระท า ทงๆ ทศาสตราจารยจตต ตงศภทย ไดเขยนเกยวกบเรองนไวแลว กอนตงมหาวทยาลยถงกวา 10 ป ไมท าการคนควาคนคดกน คดเอาเองตามสะดวกใจ แลวมาสงสอนนกศกษา เผยแพรตามทตนเองคดวาถกตอง ไมรวาเปนความผดพลาด จะเรยกวา วชาการไดอยางไร

ศาสตราจารยไพจตร ปญญพนธ ไดเขยนเรอง ผไรความสามารถกระท าละเมด อางต าราตางๆ ทนกปราชญตางประเทศเขยนไวมาก เทยบประมวลกฎหมายตางประเทศไวดวย ลงพมพในนตยสารบทบณฑตยตงแตป 2508 เปนเวลา 30 กวาปลวงมาแลว กลายเปนบทความ ทไมมประโยชนส าหรบคนทมกงายทางวชาการ ขเกยจคนควา เขยนยกเมฆด าน าเอาเองตามอ าเภอใจการกระท าคออยางไรนน แมตวบทประมวลกฎหมายอาญาปจจบนมาตรา 59 ในการใชถอยค า กบญญตลกษณะการกระท าเอาไวอยางคลาดเคลอน เพราะผรางไมมความเขาใจหลกเกณฑเรองนอยางแนนอน ตามทพดผดพลาดอยางไร กตองคนควาตอไป ทกลาวมานตองเขาใจวาการทจะรจกวธการใชกฎหมายตามมาตรา 4 นน ยงไมเปนการเพยงพอ จะตองมความเขาใจลกษณะธรรมศาสตรทเรยกวา “Jurisprudence” เปนอยางดพอควรดวย37

3.5.3 หลกกฎหมายกบหลกกฎหมายทวไปพงสงเกตวาหลกกฎหมายทวานมกลาวไวใน “Jurisprudence” ไมมในบทบญญต

ของมาตรา 4 และในมาตรา 4 ไมไดกลาวถง “หลกกฎหมาย” (Principle of law) มแต “หลกกฎหมายทวไป” (general principles of law) บญญตไวในมาตรา 4 วรรค 2 มค าวา “ทวไป” (general) ขยายค าวา“หลกกฎหมาย” อยดวย หลกกฎหมายทวไปไมใชหลกกฎหมายทจะใชบงคบตามกฎหมายลายลกษณอกษรตามวรรคแรก แตมผเรยนรหรอใชกฎหมายเปนจ านวนมากไปเขาใจวา หลกกฎหมายทวไป กคอ

37 ไพจตร ปญญพนธ ข แหลงเดม. หนา 5-7.

DPU

124

หลกกฎหมายหรอเปนหลกกฎหมายทจะน ามาใชตามมาตรา 4 วรรค 2 ซงเปนความเขาใจผด ไมเหนความส าคญของค าวา “ทวไป” (general) เหนใครๆ เขาพดค าวาทวไป กพดกบเขาดวย แททจรงหลกกฎหมายทวไปทจะน ามาใชตามมาตรา 4 นน จะตองเปนหลกกฎหมายสดทายทไมมอะไร ทจะน ามาใชไดอยางตามทบญญตไวในมาตรา 4 นน หลกกฎหมายทวไป (general principles of law)ไมใชหลกกฎหมายเฉยๆ แตเปนหลกกฎหมายของประเทศทเจรญแลวในโลกทประเทศอนๆ ยอมรบนบถอเอามาใชบงคบไดอยางกฎหมายภายใน เพราะไมมกฎหมายอะไรในประเทศทจะน ามาใชบงคบกนแลว38

3.5.4 ตองถอตามตวบทเปนความยตธรรมในการใชกฎหมายตามตวอกษรนน จะมาอางความยตธรรมแลวเลยไมได

ไมปฏบต ไมบงคบตามนน อยางทมบคคลบางคนหลงผดไปวา ถาไมยตธรรม กไมใช อยาใช โดยถอเอาความยตธรรมตามทตนคดเหนเอาเอง ไมถอตามความคดเหนโดยชอบของบคคลสวนมากเปนเกณฑ ไมถอตามตวบทกฎหมายทบญญตไว เมอถอตามตวบทกฎหมายกตองถอวาเปนความยตธรรมอยางหนง เปน “ความยตธรรมตามกฎหมาย” (Legal justice, justice according to law) แตอยาลมวา แมบคคลทวไปซงคดเหนโดยชอบ จะถอวาอยางไรเปนความยตธรรมกจะถอตามทคดเหนโดยชอบนนไมได เพราะมตวบทกฎหมายบญญตไวโดยแนชดแลว ตองถอตามตวบทกฎหมาย ตองถอวาตามตวบทกฎหมายนนเปนความยตธรรม ตองใชบงคบตามนน มฉะนนบานเมองกอยไมได มแต ความวนวายไมสงบสข มบคคลทคดเหนตามความคดเหนจะโดยชอบหรอไมมาคดเปลยนแปลงไมปฏบตตามกฎหมาย เปนบคคลนอกคอกออกนอกลนอกทางไปเสยเรอยแตเมอมเหตการณของบานเมองเปลยนแปลงไปประการใด จะแกไขเพมเตมกฎหมายอยางไร ในรปใดนน จงจะชอบดวยเหตการณท านองคลองธรรมในขณะนนกเปนอกเรองหนง39

3.5.5 การใชกฎหมายตามตวอกษรและหลกกฎหมายทวไปควบกนไปในเรองนขอใหเขาใจและสงเกตวา เปนการใชกฎหมายตามตวอกษรและ

หลกกฎหมายทวไปควบกนไปหรอไปดวยกน จะเหนไดวาการใชกฎหมายโดยการแปลความกลบกนนนไมมตวบทกฎหมายลายลกษณอกษรบญญตไว จงตองน าหลกกฎหมายทวไปมาใช คอ หลกกฎหมายโรมนทเขยนเปนภาษาละตนดงกลาวอนเปนภาษาของชาวโรมนทสญชาตไปหลายพนปแลว

38 ไพจตร ปญญพนธ ข แหลงเดม. หนา 8-9.39 แหลงเดม. หนา 14.

DPU

125

และจะแปลความกลบกนไดกตองมตวบทลายลกษณอกษรบญญตไว มฉะนนจะเอาตวบททไหนมาแปลความกลบกนไดเลา นอกจากตวอยางหรออทาหรณทยกไวคราวทแลว เกยวกบสญญาซอขายอสงหารมทรพยและสงหารมทรพยชนดพเศษทการซอชาย จะตองท าเปนหนงสอจดทะเบยนแลว กยงมตวบทอนๆ อกมากทการใชบงคบจะตองแปลความกลบกน เชน สญญาประนประนอมยอมความถามหลกฐานเปนหนงสอลงลายมอชอฝายทตองรบผดแลวกยอมฟองรองบงคบคดกนได (มาตรา 851)ตามมาตรา 641 และ650 ทกลาวเกยวกบสญญายมใชคงรป ยมใชสนเปลอง ตวบทบญญตวา การใหยมยอมบรบรณกตอเมอสงมอบทรพยสนซงใหยม กตองหมายความวา ถาไมสงมอบกน สญญากไมบรบรณแมจะถอวาสญญายมไดเกดขนแลว มขนแลวกตาม การกยมเงนเกนกวา 2,000 บาท ถามหลกฐานเปนหนงสอลงลายมอชอผยมกยอมฟองรองบงคบคดกนได (มาตรา 653) ดงน เปนตน40

3.5.6 หลกกฎหมายอนแพรหลายทวไปตามมาตรา 1005 ไมใชหลกกฎหมายทวไปตามมาตรา 4 แมตนรางใชค าอยางเดยวกน

เกยวกบตนรางภาษาองกฤษและค าแปลฉบบภาษาไทยนน ใครขอกลาวเพมเตมสกเลกนอย ในตอนกอนไดกลาวถงถอยค าทคลายคลงกนหรอยางเดยวกน แตความหมายคนละอยางส าหรบตนรางภาษาองกฤษทใชถอยค าอยางเดยวกน กอาจมความหมายทแตกตางกนไปไดเชนเดยวกนกบตวบทภาษาไทย กอยางทกลาวมาแลววา การใชถอยค าในกฎหมายบางทบญญตไวในทแหงหนงมความหมายอยางหนง แตในทอกแหงหนงกลบมความหมายคนละอยาง แมจะใชถอยค าอยางเดยวกนในกฎหมายฉบบเดยวกนตามตวบท ป.พ.พ. มาตรา 4 วรรคสดทาย ทวา “หลกกฎหมายทวไป” ตวบทตนรางภาษาองกฤษใชค าวา “general principles of law” แตตวบทตนรางภาษาองกฤษ มาตรา 1005 กใชค าวา “general principles of law” เปนอยางเดยวกนหรอเหมอนกน แมตวบทภาษาไทยของมาตรานกลบใชค าวา “หลกกฎหมายอนแพรหลายทวไป” ไมใชค าวา “หลกกฎหมายทวไป” เหมอนในมาตรา 4 แตความหมายของถอยค าดงกลาวตามฉบบรางภาษาองกฤษซงใชถอยค า อยางเดยวกนนนหาเหมอนกนไม ผเขยนต าราลกษณะตวเงนมกไมใหความกระจางแจงวาทวา “หลกกฎหมายอนแพรหลายทวไป” นน หมายความวาหลกกฎหมายอะไรกนแน แตกตางกบ “หลกกฎหมายทวไป” ตามมาตรา 4 หรอไม ทจรงในการรางมาตรา 1005 ควรใชค าวา “หลกทวไป” ดจะเหมาะสมกวา หลกกฎหมายทวไปตามมาตรา 4 กอยางทกลาวไวแลวในตอนกอนวา หมายถงหลกกฎหมายของประเทศทเจรญแลวในโลกทประเทศอนๆ ยอมรบนบถอกน แตหลกกฎหมาย อนแพรหลายทวไปตามมาตรา 1005 หรอ จะแปลตามตวใหตรงตามมาตรา 4 แลว กคอ หลกกฎหมายทวไป

40 ไพจตร ปญญพนธ ข แหลงเดม. หนา 27-28.

DPU

126

แตไมใชหลกกฎหมายทวไปทเปนหลกกฎหมายของประเทศทเจรญแลวทประเทศอนๆ ยอมรบ นบถอกนอยางหลกกฎหมายทวไปตามมาตรา 4 เมออานความตามมาตรา 1005 ตงแตตนโดยตลอด กหมายความถง หลกกฎหมายทตองน ามาใชบงคบ เมอสทธตามตวเงนนนไดสญสนไป เพราะอายความหรอเพราะละเวนไมด าเนนการใหตองตามวธใดๆ อนจะพงตองท าตามกฎหมายเทานน การปฏบตตามมาตรา 1005 ความจรงเปนการใชกฎหมายตามตวบทมาตรา 4 วรรคแรก เทานน41

3.5.7 การใชกฎหมายตามตวอกษรและการตความกฎหมายรฐธรรมนญ กตองน าประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 4 มาใช นอกจากนการใชกฎหมายตามตวอกษรตาม ป..พ.พ. มาตรา 4 น ยอมน าไปใชตวบทกฎหมายอนๆ ดวย เชน กฎหมายอาญา ประมวลรษฎากร ประมวลกฎหมายทดน ฯลฯ แมแตในการใชตวบทกฎหมายรฐธรรมนญอนเปนกฎหมายสงสดของประเทศซงไมมตวบทบญญตถงการใชตวบทกฎหมายหรอการตความบญญตไวโดยเฉพาะ กตองน า ป.พ.พ.มาตรา 4 น มาใชบงคบ ไมใชไปถอวารฐธรรมนญเปนกฎหมายสงสดของประเทศ จะเอากฎหมายทมศกด (Hierarchy) ต ากวามาใชบงคบและตความไดอยางไร ดวยเหตทวาเปนกฎหมายภายใน ของประเทศดวยกน เคยมปญหาโตเถยงเกยวกบผทจะด ารงต าแหนงตลาการศาลรฐธรรมนญ เมอตนป 2541 วา ตามรฐธรรมนญแหงราชอาญาจกรไทย ฉบบลงวนท 11 ตลาคม 2540 นน ผด ารงต าแหนง“ศาสตราจารยพเศษ” จะเปนผทรงคณวฒสาขานตศาสตรตามรฐธรรมนญดงกลาว มาตรา 255 (3) ซงเมอไดรบเลอกตามมาตรา 257 จะเปนกรณตามมาตรา 256 (3) หรอไม ตามมาตรา 256 (3) ตอนทายใชค าวา “...หรอเคยรบราชการในต าแหนงไมต ากวารองอยการสงสด อธบด หรอ ด ารงต าแหนงไมต ากวาศาสตราจารย” ส าหรบต าแหนงศาสตราจารยนเปนต าแหนงทางวชาการ ไมไดบญญต ชดเจาะลงไปในรายละเอยดอกวาเปนศาสตราจารยประจ า ศาสตราจารยพเศษ ศาสตราจารยเกยรตคณศาสตราจารยสามญ ศาสตราจารยวสามญ ฯลฯ ดงน กตองหมายความวาด ารงต าแหนงศาสตราจารยแลวไมวาประเภทใดแลว กเปนกรณตองดวยตวบททวา “ศาสตราจารย” ทงสน ทวามานเปนการใชกฎหมายรฐธรรมนญตามตวอกษรตาม ป.พ.พ. มาตรา 4 อยาลมวาต าแหนงศาสตราจารยตางๆ ดงกลาวตามปกตไมมการถอดถอน ขอสงเกต กคอ ตามมาตรา 256 (3) ตวบทมไดใชค าวา “เคยด ารงต าแหนง...”แมเมอพนจากหนาทราชการแลวกยงด ารงต าแหนงเปนศาสตราจารยอยด และผทจะด ารงต าแหนงเปนประธานศาลรฐธรรมนญหรอตลาการศาลรฐธรรมนญได กตองไมเปนบคคลทตองหามตาม มาตรา 258 (1) ถง (4) ศาสตราจารยไมวาด ารงต าแหนงอะไร กยงเปนบคคลตางๆ ดงกลาวอย กจะเปนประธานศาลรฐธรรมนญหรอตลาการศาลรฐธรรมนญมได ถาเปนผทไดรบคดเลอก

41 ไพจตร ปญญพนธ ข แหลงเดม. หนา 33.

DPU

127

เปนตลาการศาลรฐธรรมนญตามมาตรา 257 แลว ไมยอมลาออกจากการเปนบคคลตามมาตรา 258 (1) (2) (3) ฯลฯ รฐธรรมนญมาตรา 258 วรรคสดทาย กใหถอวามเคยรบเลอกใหเปนตลาการ ศาลรฐธรรมนญ นอกจากนศาสตราจารยจะพนจากต าแหนงโดยวธการใดอนจะท าใหขาดคณสมบตตามมาตรา 256 (3) เปนอกเรองหนงทวา “เคยรบราชการในต าแหนงไมต ากวารองอยการสงสดอธบด หรอเทยบเทา...” ตามมาตรา 256 (3) ซงบญญตไวกอน จ าตองตความใหสอดคลองกน กตองหมายความวา เคยด ารงต าแหนงดงกลาวทงสนตางกบต าแหนงศาสตราจารย ทไมมค าวา “เคย” น าหนา ถามค าวา “เคย” น าหนาจะกลายเปนวาผทเคยเปนศาสตราจารยไมวาประเภทใด ตอนหลงถาถกถอดหรอพนจากต าแหนงไมวาเพราะเหตใดกตาม กอาจไดรบการคดเลอกตามมาตรา 257 ได ซงโดยรปเรองไมควรจะเปนดงนน เพราะผทถกถอดถอนหรอพนจากต าแหนงกไมควรทจะไดรบเลอกอนทจรงทวา “หรอเคยรบราชการในต าแหนงไมต ากวารองอยการสงสดหรออธบด หรอเทยบเทา” นนไมควรตองมค าวา “เคย” น ามากอนกได เพราะผทด ารงต าแหนงเหลาน เมอไดรบการเลอก กตองลาออกจากราชการตามมาตรา 258 วรรค 2 ไมวาเปนศาสตราจารยประจ าหรอพเศษ ฯลฯ มฉะนนจะเปนประธานศาลรฐธรรมนญและตลาการศาลรฐธรรมนญไมได ตองหามตามมาตรา 258 (1) แมเปน ผพพากษาศาลฎกา (มาตรา 255 (1)) หรอตลาการในศาลปกครองสงสด (มาตรา 255 (2)) เมอไดรบเลอกกตองลาออกจากต าแหนงเชนเดยวกน42

3.5.8 ขอบเขตของการน าตวบทกฎหมายอนมาใชบงคบในการตความรฐธรรมนญเมอกรณตองดวยตวบทกฎหมายลายลกษณอกษรตามบทบญญตรฐธรรมนญชดแจง

อยในตวของมนอยแลว จงไมใชเรองทจะเอาตวบทกฎหมายอนมาตความวาตองเปนศาสตราจารยชนดนนชนดน ประเภทนนประเภทน กลายเปนวากฎหมายฉบบอนๆ นน มอทธพลหรอยงใหญกวากฎหมายรฐธรรมนญอนเปนกฎหมายสงสดของประเทศซงจะเปนดงนนไมได ตางกบกรณทน าตวบทป.พ.พ. มาตรา 4 วรรคแรก มาใชบงคบในฐานตวบทกฎหมายลายลกษณอกษรตามกฎหมายรฐธรรมนญดงกลาวขางตน หรอกรณทตองน ากฎหมายอนมาใชบงคบ เชน รฐธรรมนญไมมบญญตความหมายของค าวา “ทรพยสน” กตองน าความหมายของค าวา “ทรพยสน” ตาม ป.พ.พ. มาใชบงคบ หรอ ไมไดบญญตความหมายของค าวา “พรรคการเมอง” กตองน าความหมายของค าวา “พรรคการเมอง” ตามกฎหมายวาดวยพรรคการเมองมาใชบงคบดงน เปนตน43

42 ไพจตร ปญญพนธ ข แหลงเดม. หนา 54-56.43 แหลงเดม. หนา 56.

DPU

128

3.5.9 ความผดพลาดในการใชกฎหมายตามตวอกษร และการตความรฐธรรมนญ ฉบบลงวนท 11 ตลาคม 2540

นเปนการตความในการใชตวบทกฎหมายรฐธรรมนญตาม ป.พ.พ. มาตรา 4 วรรคแรก ในขอทวาเปนการใชกฎหมายตามเจตนารมณ หรอความมงหมายของบทบญญตนนๆ แตผใชกฎหมายไมเขาใจหลกการใช หรอการตความ กลบไปตความวา ถาเปนศาสตราจารยพเศษ กเลยเปนประธานศาลรฐธรรมนญและตลาการรฐธรรมนญไมได ซงยอมไมเขาทาเขาทาง เปนการใชกฎหมายผดพลาดชดๆ เหนอยอยางโทนโท ถงขนาดตวบทบญญตกนไวชดแจงวา ผด ารงต าแหนงศาสตราจารยกเปนผมคณสมบต จะไมถอวาผด ารงต าแหนงศาสตราจารยกเปนผมคณสมบตดวย ไดอยางไร ผทเกยวของดวยทเหนวาศาสตราจารยพเศษมคณสมบต กไมรจกท าความเขาใจชแจง แกทประชมถงหลกการใชกฎหมาย การตความใหผทเกยวของคนอนทราบ เพราะความไมเขาใจหลกการดงกลาวนนเอง44

3.6 การคนหาหลกกฎหมายทวไปทจะน ามาใชในการวนจฉยคดของศาล

ตามทไดกลาวมาแลวขางตนวาประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทยไดบญญตหลกกฎหมายทวไวในมาตรา 4 ไปเพออดชองวางของกฎหมายและเปดกวางไวส าหรบศาลในการใชดลพนจไดอยางเตมท ทงนกเพอความเปนธรรมในการวนจฉยคด แตตองเปนกรณทไมมกฎหมายใกลเคยงอยางยงน ามาปรบใชไดแลว อยางไรกตาม “หลกกฎหมายทวไปเปนกฎหมายทไมเปน ลายลกษณอกษร” ซงในทางปฏบตศาลสามารถน ามาใชไดตลอดเวลาโดยค านงถงหลกความยตธรรมประกอบกบในบทบญญตของกฎหมายแพงและพาณชยมหลกกฎหมายทวไปแทรกอยเกอบทกมาตราเชน หลกสจรต หลกเกยวกบความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน หรอหลกความยนยอมเปนตน แตอยางไรกตามการน ามาปรบใชนนตองพจารณาหลกเกณฑและทมาของหลกกฎหมายทวไปดงตอไปน

1. สภาษตกฎหมาย (Legal Proverb)2. หลกกฎหมายตางประเทศ (The principle of theory of foreign)3. หลกแหงความยตธรรม (The principle of justice)4. หลกสามญส านก หรอการใชดลพนจของศาล5. ค าสอน หรอต ารากฎหมาย

44 ไพจตร ปญญพนธ ข แหลงเดม. หนา 56-57.

DPU

129

6. หลกความยตธรรมตามธรรมชาต (Natural justice)หากผทใชกฎหมายไดพจารณาถงหลกดงทไดกลาวมานเปนบรรทดฐานในการใช

กฎหมายแลว จะท าใหเกดความความยตธรรมมากขน โดยเฉพาะหลกความยตธรรมและหลกความยตธรรมตามธรรมชาตนนเปนหลกแหงธรรม ซงเปนเกณฑในการตดสนความด ความชวของบคคลทวไป

3.7 บทสงทาย “หลกกฎหมายทวไป”

หลกกฎหมายทวไปนน ถาจะกลาวอกนยหนง กคอ หลกความถกตอง หลกความเปนธรรมหรอหลกธรรม นนเอง ดงนนหลกกฎหมายทวไปตองพจารณาดงน

1. หลกกฎหมายทวไปเปนกฎหมายทไมเปนลายลกษณอกษร (unwritten law)2. เปนแนวคดหรอทฤษฎทางนตศาสตรเพอความเปนธรรม หรอเพอใหเกดความยตธรรม

กฎหมายทวไปอาจมาจากหลกกฎหมายตางประเทศ หรอค าสอนของนกนตศาสตร หรอสภาษตกฎหมาย เชน

ความยนยอมไมท าใหเปนละเมดVIOLENTI NON FIT INJURIAThat to which a man consents can not be considered an injury.ไมมกฎหมายไมมการลงโทษNULLA POENA, SINE LEGE.There must be no punishment except in accordance with the law.ผใดมสทธสถาปนาสงใด ผนนยอมมสทธลบลางสงนนCOJUS EST INSTITUERE, EJUS EST ABROGARE.Whoever has the right of establishing anything, also has the right of abolishing.ขอยกเวนจะตองตความโดยเครงครดEXCEPTIO EST STRICTISSIMAE INTERPRETATIONIS.An exception is to be strictly construed.ขอสงเกตวา การทผพพากษาจะน าหลกกฎหมายทวไปมาประกอบการตดสนคด

จะตองใชความรอบคอบอยางยง เพราะหลกกฎหมายทวไปเปนกฎหมายไมเปนลายลกษณ ผใช จงตองพจารณาใหแนชดวา หลกทวไปทจะน ามาใชนนตองเขาหลกเกณฑและองคประกอบ ทไดกลาวมาแลวและสามารถอางไดวาเปนหลกกฎหมายทวไป เพราะหลกกฎหมายทวไปมลกษณะกวางขวาง และบางเรองกยงเปนทโตเถยงในหมนกกฎหมาย

DPU

130

3. เปนหลกกฎหมายทเกดจากรากเหงาของสงคมมนษย และมหาชนไดยอมรบ และน ามาใชบงคบเปนเวลาชานาน

4. รฐไดยอมรบและน ามาใชบงคบ เชน ศาลยตธรรม หรอผพพากษาไดน าหลกกฎหมายทวไปมาใชประกอบการตดสนคด

5. หลกกฎหมายทวไปสอดคลองกบความรสกนกคดของมหาชน และกลมกลนกบสภาพสงคมมนษยโดยทวไป

6. หลกกฎหมายทวไปสอดคลองกบความยตธรรมตามธรรมชาต เพราะมนษยเปนสวนหนงของธรรมชาตและอยรวมกบธรรมชาตโดยตลอด

7. หลกกฎหมายทวไปจะตองมวตถประสงคเพอความยตธรรม มเหตผล มความชอบธรรมถกตอง

8. หลกกฎหมายทวไปจะตองไมขดตอกฎหมาย ศลธรรม และความสงบเรยบรอยของประชาชน

9. หลกกฎหมายทวไปเปนหลกกฎหมายทน ามาเสรมความสมบรณของกฎหมายของแตละรฐ

10. หลกกฎหมายทวไปมลกษณะเปนสากลไมอาจโตแยง หรอคดคานใหเปลยนแปลงเปนอยางอน (ความเหนของส านกกฎหมายธรรมชาต)

กฎหมายตางประเทศทคลายคลงกบหลกกฎหมายทวไป ตามกรมรางกฎหมายไดอางถง ไดแก

1. ประมวลกฎหมายแพงสวส มาตรา 12. ประมวลกฎหมายแพงสเปน มาตรา 63. ประมวลกฎหมายแพงโปรตเกส มาตรา 164. บทบญญตวาดวยการแปลและใชกฎหมายของประเทศอตาล มาตรา 3จากการศกษาหลกวธการอดชองวางแหงกฎหมายของประเทศทใชระบบประมวล

กฎหมาย (Civil Law) มลกษณะคลายคลงกนมาก ซงพอสรปไดวา กฎหมายของแตละประเทศ จะบญญตไวในประมวลกฎหมายแพง ดงน

1. ใหใชบทบญญตแหงกฎหมาย2. ถาไมมบทกฎหมายใหใชจารตประเพณ3. ถาไมมจารตประเพณใหวนจฉยตามบทกฎหมายใกลเคยงอยางยง4. ถาบทกฎหมายใกลเคยงอยางยงไมมใหวนจฉยตามหลกกฎหมายทวไป

DPU

131

การอดชองวางแหงกฎหมายประมวลกฎหมายแพงประเทศออสเตรเลย ค.ศ. 1811 มาตรา 7 “ผพพากษาจะตองตงตน

ดวยการเทยบเคยงกฎหมายทใกลเคยงอยางยง ถาหากไมมกฎหมายทใกลเคยงอยางยงแลว ผพพากษากตองใช “หลกกฎหมายธรรมชาต” โดยค านงถงพฤตการณแหงคด”

กฎหมายลกษณะพยานและหนาทน าสบจารตประเพณเฉพาะทองถนนน45 เปนขอเทจจรงทศาลไมอาจรบรไดเอง แมผพพากษาเอง

จะเปนคนในทองถนนนกตาม จารตประเพณทศาลจะรบรไดเองนน จะตองเปนจารตประเพณทรกนอยทวไป เพราะจารตประเพณนนตามความจรงเปนขอเทจจรงอนหนงเทานน เมอเปนขอเทจจรงแลวคความฝายทกลาวอางยอมมหนาทน าสบ

ตวอยางค าพพากษาค าพพากษาฎกาท 813/2498 ท าสญญาค าประกนลกจางซงท าหนาทเปนชางทองของโจทก

โดยยอมรบผดชดใชคาเสยหายทลกจางท าเชนนน ยอมหมายความวาผค าประกนยอมชดใชคาเสยหายใหโจทก ซงเกดจากการกระท าของลกจางในหนาทการงานทจางกนเทานน หากจะใหผค าประกนรบผดในประการอนนอกเหนอจากหนาทการงานทจาง เชน เงนลวงหนาทลกจางขอรบไปนน ความรบผดเชนวานตองกลาวไวใหชด มฉะนนผค าประกนไมตองรบผด”

ประเพณเปนขอเทจจรงทตองน าสบ อางวาตามประเพณชางทองจะตองรบเงนลวงหนาผค าประกนจงตองรบผดดวย ดงนเมอโจทกไมน าสบ ผค าประกนจงไมตองรบผด

45 ประมล สวรรณศร. (2512). ค าอธบายกฎหมายลกษณะพยาน. หนา 26.

DPU

บทท 4วเคราะหหลกธรรมในทางพระพทธศาสนาทน ามาใชสนบสนนหลกกฎหมายทวไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

ในการศกษาบทท 4 ผวจยไดวเคราะหปญหาการปรบใชหลกกฎหมายทวไปตามมาประมวลกฎหมายแพงและพาณชยจากการวนจฉยคดและการท าค าพพากษาของศาลไทยตามล าดบและไดวเคราะหหลกธรรมในทางพระพทธศาสนาถงเกณฑตดสน ความดความชว การปรบใชแนวคดเพอพฒนาคณภาพชวต วเคราะหจดรวมของแนวคดความสมพนธระหวางหลกกฎหมายทวไปและหลกธรรมในทางพระพทธศาสนา ขอสรปในการน าหลกธรรมไปใชในฐานะเปนหลกกฎหมายทวไปและไดกลาวบทสรปปดทายในสวนบทท 4 ดวยขอความคดดงน

4.1 ปญหาการวนจฉยคดและการท าค าพพากษาของศาลไทยโดยอาศยหลกกฎหมายทวไป

ในหวขอนเปนการน าเสนอวา ท าไมศาลน าหลกกฎหมายทวไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาปรบใชนอยมาก อาจเปนเพราะความเขาใจทสบสนในเรองความหมายของหลกกฎหมายทวไป โดยประกอบดวยแนวค าวนจฉยของศาลฎกาเกยวกบหลกกฎหมายทวไป และกรณทไมมกฎหมายลายลกษณอกษรและไมมจารตประเพณแหงทองถนมาใชบงคบ ซงสามารถแบงการพจารณาออกไดดงน

4.1.1 ค าพพากษาในชวงกอนทไดมการประกาศใชบงคบประมวลกฎหมายแพงและพาณชยฉบบป พ.ศ. 2468

ในชวงนประมวลกฎหมายแพงและพาณชยยงไมมผลใชบงคบ เมอเกดปญหาขนมาวา ไมมกฎหมายลายลกษณอกษรและไมมจารตประเพณแหงทองถนมาใชบงคบ ศาลจะแกปญหาดวยวธการ 3 ประการ ดงน

DPU

133

1. น าเอาหลกกฎหมายของประเทศองกฤษมาใชบงคบ เชน หลกกฎหมายปดปาก1

โดยศาลไทยไดน าหลกกฎหมายปดปากมาใชในหลายๆ คด อาทเชน ค าพพากษาท 65 ป 121 ความวา“โจทกไดท าหนงสอตอหนาอ าเภอวาไดขายแลไดรบเงนแลว แลไดสงสญญานนใหจ าเลยไป ดงนปฏเสธวาไมไดขายไมไดรบเงนไมได กฎหมายปดปากโจทกหามมใหศาลฟงทเดยว ทรายนตองเปนสทธแกจ าเลย”2 หรอค าพพากษาท 419 ป 129 ความวา “จ าเลยท าสญญาผกขาดตดตอนเปนนายอากรบอนเบยตอกระทรวงพระคลงมหาสมบต ดงนจ าเลยจะปฏเสธวามไดวาเปนนายอากรนนไมได กฎหมายปดปาก”3

2. น าเอาสภาษตกฎหมายมาใชบงคบ อาทเชน ค าพพากษาท 118 ป 123 (81) ความวา “เขา (หรอ “ขาว” ในภาษาปจจบน) รายนเกดมขนนน เปนผลของการทโจทกไดกระท าผด แลมขโมยมาลกเขาไป สภาษตกฎหมายมอยบทหนงไมยอมใหผใดมายงศาล ขอชวยใหตนไดรบประโยชนจากการทตนไดกระท าผด เมอเขารายววาทนเปนผลของการทโจทกกระท าผดแลว กเหนไดชดวาโจทกไมมอ านาจมารองขอใหศาลเรยกเขานนคนจากผใดได”

3. น าเอากฎหมายตางประเทศและความยตธรรมมาใชบงคบ อาทเชน ค าพพากษาท 419 ป 129 ความวา “เมอในขอใดกฎหมายไทยยงไมมโดยตรง ศาลจ าตองอาศยวชากฎหมายตางประเทศและความยตธรรมขนเปนเครองชกน าในการวนจฉยความขอนน”4

1 Codification des lois Siamoises; Notes et Correspondance Vol. II Aout 1910-Mars 1912. (n.d.)

p. 72. ไดกลาวไววาหลกประโยชนตอบแทน (Consideration) และหลกกฎหมายปดปาก (Estoppel) เปน 2 ทฤษฎทส าคญในกฎหมายองกฤษ ซงเปนทนาคดอยเหมอนกนวาหลกกฎหมายปดปากกบหลกสจรตของระบบ Civil lawเหมอนหรอตางกนอยางไร

2 ค าพพากษากรรมการฎกาบางเรอง ป 121. หนา 42.3 มาลย จนสญจย. (2477). ประชมสารบาญค าพพากษาฎกา (ตอนท 2 ฉบบท 2) บรรพ 4 ลกษณะพยาน.

หนา 643-644.4 พระสธรรมวนจฉย. (ผรวบรวม). (ม.ป.ป.). สารบานค าพพากษาฎกาบางเรอง แตงเลม 1 ป 127 ถงป 129

ตอนท 3. หนา 3-4. และเปนทนาสงเกตวาค าพพากษาฉบบน แมในปจจบนกยงมการน ามาอางอย ทงๆ ท สถานการณอนเปนมลเหตรากฐานตามค าพพากษานไดเปลยนไปแลวกตาม โปรดด ไพจตร ปญญพนธ ค (2540, มนาคม). “หลกกฎหมายทวไป.” นตศาสตร, 27. หนา 13-14.

DPU

134

4.1.2 ค าพพากษาในชวงหลงจากทไดมการประกาศใชประมวลกฎหมายแพงและพาณชยฉบบป พ.ศ. 2468

เมอประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมผลใชบงคบแลว ความเขาใจของศาลฎกาปรบใชเกยวกบหลกกฎหมายทวไป ม 2 ประการ ดงน

1. การปรบใชแบบรตว อาทเชน1.1 หมายเหตทายค าพพากษาท 408 พ.ศ. 2478 ความวา “ปญหาอนส าคญยง

ในเบองตนวา จะปรบดวยตวบทกฎหมายไทยบทใด ในเวลานเราไดมประมวลกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะละเมดไวบงคบแลว เรองใดทพอจะปรบดวยตวบทได ตามนยแหงมาตรา 4 ทานใหใช ตวบทกฎหมายนน หลกกฎหมายทวไปหรอหลกกฎหมายตางประเทศ จะพงมาใชเทยบเคยงได ตอเมอไมมตวบทกฎหมายไทยวาไว”5

1.2 ค าพพากษาท 871 พ.ศ. 2478 ความวา “ในประเทศสยามไมเคยมกฎหมายออกส าหรบใชบงคบแกการตงและจดการทรสต แตวาโดยอาศยหลกวนจฉยไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 4 ศาลทงหลายไดรบรองทรสตวา มอย และค าพพากษาบรรทดฐาน ของศาลฎกา ไดน าเอาหลกกฎหมายองกฤษเกยวกบทรสตมาใชโดยอนโลม กรรมการจงเหนวา คดเรองนจะตองวนจฉยไปตามกฎหมายทวานน และจะท าใหคความขาดไปจากประโยชนแหงบรรทดฐานตามทมอยเมอเรมฟองคดนนหาไดไม”6

1.3 ค าพพากษาท 863 พ.ศ. 2481 ความวา “ศาลฎกาเหนวา เมอพระราชบญญตควบคมกจการคาขายฯ พ.ศ. 2471 มไดใหวเคราะหศพทเครดตฟองซเอรไว วาคออะไร เชนน ศาลกพงอาศย หลกกฎหมายทวไป ในการพจารณาเครดตฟองซเอร เปนกจการทเกดขนและรบรองโดยกฎหมายภาคพนยโรป”7

1.4 ค าพพากษาฎกาท 999/2496 ความวา “จรงอยตามทประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 868 บญญตวา “อนสญญาประกนภยทางทะเล ทานใหใชบงคบตามบทบญญตแหงกฎหมายทะเล” ซงกฎหมายทะเลของประเทศไทยยงหามไม ทงจารตประเพณกไมปรากฏ ควรเทยบวนจฉยคดนตามหลกกฎหมายทวไปตามมาตรา 4 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย สญญาประกนภยรายนท าขนเปนภาษาองกฤษ ศาลฎกาเหนวา ควรถอกฎหมายวาดวยการประกนภย

5 นตการณประสม ก ธรมสาร เลม 19 ค าพพากษาฎกา พ.ศ. 2478. หนา 671.6 แหลงเดม. หนา 1488.7 นตการณประสม ข ธรมสาร เลม 22 ค าพพากษาฎกา พ.ศ. 2481. หนา 1143.

DPU

135

ทางทะเล ของประเทศองกฤษเปนกฎหมายทวไป เพอเทยบเคยงวนจฉยดวย”8 ตอมาไดมค าพพากษาฎกาท7350/25379 และเปนทนาคดอยเหมอนกนวาเปน เพราะสญญาท าขนเปนภาษาองกฤษ หรอจงท าใหสามารถน ากฎหมายวาดวยการประกนภยทางทะเลของประเทศองกฤษมาเปนหลกกฎหมายทวไป ซงถาไมใช ท าไมทประชมใหญศาลฎกาจงไมอางเหตผลทชดเจนกวาน มฉะนนแลวจะเปนการขดตอประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 14 (4) ได

1.5 ค าพพากษาฎกาท 821/2536 ความวา “ในปญหาวาองคกรใดเปนผมอ านาจพจารณาวนจฉยวา บทบญญตแหงกฎหมายใดขดหรอแยงตอธรรมนญการปกครองราชอาณาจกร พ.ศ. 2534 นน เหนวาตามหลกกฎหมายทวไป ศาลมอ านาจพจารณาพพากษาคด จงมอ านาจหนาทพจารณาวา บทบญญตแหงกฎหมายใดจะใชบงคบแกคดไดเพยงใด ศาลยอมมอ านาจวนจฉยวา บทบญญตแหงกฎหมายนนๆ ขดหรอแยงตอรฐธรรมนญหรอไมดวย เวนแตจะมบทกฎหมายใด โดยเฉพาะบญญตใหอ านาจนตกไปอยแกองคกรอน”10

2. การปรบใชแบบไมรตว อาทเชนค าพพากษาศาลฎกาท 172/2488 ความวา “ผใหเชาท าสญญากบผเชายอมให

ผเชารอตกแลวท าใหมดวยทนทรพยของผเชา และวาเมอท าเสรจแลวผใหเชายอมใหผเชาเชาตอไปอก15 ป ในอตราคาเชาเดมดงน เปนสญญาตอบแทนกนในทางทรพยสนมใชเปนสทธเฉพาะตว เมอผเชาท าตกเสรจแลวตอมาถงแกกรรมลง สทธตามสญญายอมตกทอดแกทายาท

ในเรองทเจาของทท าสญญาใหผอนปลกสรางอาคาร โดยทขอสญญาวา เมอท าอาคารเสรจแลวจะยอมใหผปลกสรางเชามก าหนดนานเทาใดกตาม เมอท าการปลกสรางเสรจแลวผปลกสรางยอมขอใหเจาของท าสญญาใหเชา เปนเวลาตามก าหนดในสญญานนได”11

กรณตามปญหาเปนเรองของ “สญญาตางตอบแทนยงกวาสญญาเชา” ฉะนนจงท าใหสทธและหนาทในการตางตอบแทนกนระหวางคสญญามเกนไปกวาสญญาเชาทรพย ตามลกษณะ 4 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 3 ดงนนการก าหนดสทธและหนาทในการตางตอบแทนกนใหเปนธรรม ศาลจงจ าเปนตองคนหาหลกกฎหมายเพอน ามาปรบใชใหเหมาะสมแกคด ซงศาลไดน าเอาหลกความซอสตย และไววางใจกนในระหวางบคคลมาปรบใช

8 เนตบณฑตยสภา ก (2508). ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2496. หนา 1123-1124.9 ส านกงานสงเสรมงานตลาการ ก ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2537 (เลม 11). หนา 282.10 เนตบณฑตยสภา ข ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2536 ตอนท 2. หนา 349-350.11 เนตบณฑตยสภา ค ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2488. หนา 116.

DPU

136

โดยหลกดงกลาวเปนหลกกฎหมายทวไป12 เพราะเปนหลกการแหงเหตผลทแฝงอยเบองหลง ในระบบกฎหมาย

4.1.3 ขอพจารณาบางประการทมตอค าพพากษาฎกาของไทยทไดน าหลกกฎหมายทวไปมาปรบใชตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

จากการศกษาในเรองของค าพพากษาฎกาของไทยทไดมการปรบใชหลกกฎหมายทวไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ท าใหไดขอสงเกตเกยวกบหลกกฎหมายทวไป 3 ประการดงน

1. เนองจากในชวงกอนประกาศใชบงคบประมวลกฎหมายแพงและพาณชยฉบบป พ.ศ. 2468 นกกฎหมายไทยทเปนผพพากษาในขณะนนไดรบการฝกหดในการใชกฎหมายตาม “นตวธ” อยางกฎหมายจารตประเพณ (Common Law) ของประเทศองกฤษ จงท าใหในชวงดงกลาวนไมปรากฏวามการกลาวอางถงหลกกฎหมายทวไปทเปนนตวธแบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law)

2. แมวาตอมาประเทศไทยจะไดประกาศใชบงคบประมวลกฎหมายแพงและพาณชยฉบบป พ.ศ. 2468 แลวนกกฎหมายไทยกยงมไดมการน าหลกกฎหมายทวไปมาปรบใช ทงนเพราะ นกกฎหมายไทยทเปนผพพากษาอยในขณะนนยงไมชน หรอปรบตวไมทนทตองเปลยนนตวธ ของตนเอง จากแตเดมทเปนแบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law) ใหมาเปนแบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law)

3. ส าหรบเหตผลทผพพากษาศาลฎกาของไทยในยคหลงๆ มา ไมคอยทจะน าหลกกฎหมายทวไปมากลาวอาง หรอปรบใช คงเปนเพราะเหตผลดงน

ประการแรก เปนเหตผลทางดานทศนคตของผพพากษา กลาวคอ ผพพากษาสวนใหญของไทยมทศนคต หรอความคดเหนทมตอหลกกฎหมายทวไปอยภายใตอทธพลความคดจากส านกความคดกฎหมายบานเมอง เพราะสนใจแตถอยค าทแนนอนชดเจน จงไปน ากฎหมายระหวางประเทศมาอธบาย เพราะมปรากฏเปนลายลกษณอกษรชดเจนมากขนกวาค าวาหลกกฎหมายทวไปทเปนนามธรรม ซงใหความหมายของหลกกฎหมายทวไปในลกษณะทกวางมาก จงท าใหเกดความสบสนและยากแกการน ามาปรบใชเปนอยางยง และการทมทศนคตหรอความคดเหนทมไดเปนไปตามสตร หรอขอความคดในเรองของหลกกฎหมายทวไปตามความคดทางทฤษฎแลว จงท าใหไมสามารถอธบายถงหลกกฎหมายทวไปตามแนวทางทฤษฎทควรจะเปนได อกทงในทางกฎหมาย

12 ปรด เกษมทรพย ง (2526). “หลกสจรตคอหลกความซอสตยและความไววางใจ.” ในอนสรณ

งานพระราชทานเพลงศพ รองศาสตราจารย ดร.สมศกด สงหพนธ.

DPU

137

ระหวางประเทศยงตองยมขอความคดทางกฎหมาย หรอหลกการพนฐานทางกฎหมายมาจากกฎหมายเอกชนไปใช ซงถาน ามาปะปนกนกยงกอใหเกดความสบสนขน

ฉะนนเมอมทศนคตและความเชอทคลาดเคลอนเกดขนแลว การน าหลกกฎหมายทวไปมาปรบใชจงเปนเรองทท าไดยาก และอาจเกดขอผดพลาดเกดขนได ดงน เมอค าวาหลกกฎหมายทวไปกลายเปนถอยค าทคลมเครอหรอยากแกการปรบใชแลว ผพพากษาของไทย จงไมมชองทางทจะน าหลกกฎหมายทวไปมาอางองเพอปรบใช จงท าใหการปรากฏตวของหลกกฎหมายทวไปในค าพพากษาของศาลไทยมนอยมาก

ประการทสอง เปนเหตผลทางดานต าแหนงหนาทการงาน13 กลาวคอ เมอทศนคตของผพพากษาทมตอค าวาหลกกฎหมายทวไปเกดความคลมเครอขนแลว ผพพากษาจงไมสนทใจในการปรบใช ทงนอาจเปนเพราะเกรงจะเกดความผดพลาดทจะตามมา และเกรงวาจะกลบค าพพากษาของศาลทมมาแตเดม จะมามผลกระทบตออนาคตการท างานเปนผพพากษาของตน อนเปนเพราะการขาดอสระในการวนจฉยคด เปนตน แตกยงหวงวาตอไปในอนาคตปญหาในประการนอาจไมเกดขนตอไป เพราะวาตอไประบบการบรหารงานดานศาลจะตองมการเปลยนแปลงเพอใหสอดคลอง กบกระแสการพฒนาทางการเมองในประเทศไทยทเปนระบบหลายศาล อนจะน าไปสการแขงขนดานการพฒนาองคกรใหเปนทนาเชอถอและยอมรบแกมหาชน และตอไปศาลกจกไดท าหนาท ในฐานะองคกรผใชอ านาจตลาการในการถวงดลอ านาจของบานเมองไดอยางถกตองสมบรณและอยางเปนระบบ

4.1.4 ค าพพากษาฎกาของไทยทไดมการใชมาตรา 4 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ในชวงป พ.ศ. 2538-2548

ค าพพากษาฎกาท 2100/2538 เปนการน าบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงกบกฎหมายวาดวยการรบขนทางทะเล14

13 พนม เอยมประยร. “หลกกฎหมายทวไปในกฎหมายมหาชนฝรงเศส.”

รวมบทความอทศแดรฐบรษอาวโส ปรด พนมยงค. หนา 24.14 ส านกงานสงเสรมงานตลาการ ข ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2538 (เลม 10). หนา 95.

DPU

138

ค าพพากษาฎกาท 5809/2539 การวาจางขนสงสนคาท าสญญากอนวนทพระราชบญญตการรบขนของทางทะเล พ.ศ. 2534 มผลใชบงคบ ดงนนการฟองเรยกคาเสยหายเกยวกบสนคาพพาทตองน าประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 616 ซงเปนกฎหมายทใชบงคบในขณะนน อนเปนบทกฎหมายใกลเคยงอยางยงปรบแกคดตามมาตรา 415

ค าพพากษาฎกาท 3668/2540 ค าสงกระทรวงมหาดไทยทใหปลดโจทกออกจากราชการเปนค าสงตามพระราชบญญตระเบยบขาราชการพลเรอน พ.ศ. 2495 มาตรา 103 ประกอบ พระราชบญญตขาราชการพลเรอน พ.ศ. 2485 มาตรา 60 (2) และ 62 โดยเปนการสงการฝายเดยวในทางปกครองทมงจะกอใหเกดการเปลยนแปลงซงสทธหรอหนาท หรอสถานภาพทางกฎหมายของจ าเลย จงเปนค าสงทางปกครองมใชนตกรรมตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ตองใชก าหนดเวลาทางปกครองปรบแกคด แตเมอพจารณาตามพระราชบญญตระเบยบขาราชการพลเรอนดงกลาวแลว ไมปรากฏก าหนดเวลาในการทจะน าคดมาฟองศาล จงตองอาศยเทยบบทกฎหมาย ทใกลเคยงอยางยง บทกฎหมายทใกลเคยงอยางยง คอ ลกษณะละเมดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 4 วรรคสอง ประกอบมาตรา 448 วรรคหนง16

ค าพพากษาฎกาท 60/2541 จ าเลยมไดใหการตอสคด เรอง ปลกสรางโรงเรอนบนทดนพพาทรกล าโดยสจรต และศาลชนตนกมไดก าหนดประเดนขอพพาทวาจ าเลยปลกสรางโรงเรอนรกล าทดนของโจทกโดยสจรตหรอไม นอกจากนทดนพพาททจ าเลยปลกสรางโรงเรอนทงหมดนนกยงเปนทดนของโจทก เพยงแตจ าเลยมสทธเขาไปปลกสรางโรงเรอนไดตามสญญา จะซอจะขาย ไมมทดนสวนใดทเปนของจ าเลย กรณจงไมอาจปรบดวยประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 4 และมาตรา 1312 วรรคหนงได17

ค าพพากษาฎกาท 2743/2541 สงทจ าเลยท 1 และท 3 ปลกสรางในทดนของโจทกมใชโรงเรอน แตเปนถนนและเสาไฟฟาอนเปนสาธารณปโภคส าหรบประชาชนใชรวมกน แมจ าเลยท 1และท 3 ปลกสรางรกล าทดนของโจทกโดยสจรต กรณกไมอาจน ามาตรา 1312 ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชบงคบได เมอเปนกรณไมมบทกฎหมายใดบญญตไวโดยตรง จงตองอาศยเทยบบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยง คอ ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1314 ซงก าหนดใหใชบทบญญตมาตรา 1310 บงคบ ตลอดถงการกอสรางใดๆ ซงตดทดนดวย และเมอสงปลกสรางคดนเปนสาธารณปโภคส าหรบประชาชนใชรวมกน ซงโจทกไมอาจเปนเจาของได โจทกจงคงมสทธ

15 ส านกงานสงเสรมงานตลาการ ค ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2539 (เลม 10). หนา 29.16 ส านกงานสงเสรมงานตลาการ ง ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2540 (เลม 8). หนา 60.17 เนตบณฑตยสภา ง ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2540 ตอนท 1. หนา 1.

DPU

139

เพยงเรยกใหจ าเลยท 1 และท 3 ซอทดนตามราคาตลาดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 1310 วรรคสอง18

ค าพพากษาฎกาท 7340/2541 (ประชมใหญ) ตามพระราชบญญตการรบขนของทางทะเล พ.ศ. 2534 มผลใชบงคบในวนท 21 กมภาพนธ 2535 แตขอพพาทคดนเกดขนกอนวนท พระราชบญญตดงกลาวใชบงคบ กรณจงตองใชบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยง19

ค าพพากษาฎกาท 7419/2541 เปนกรณมบทบญญตไวโดยเฉพาะ จงไมอาจน ามาตรา 18 (6) แหงพระราชบญญตวาดวยการเวนคนอสงหารมทรพย พ.ศ. 2530 มาใชบงคบโดยอาศยมาตรา 4 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ในฐานะทเปนบทกฎหมายใกลเคยงอยางยงหาไดไม20

ค าพพากษาฎกาท 291/2542 เปนเรองคดมขอเทจจรงถอไดวา มการเรยกลกหนเขามาในคดตามความมงหมายของบทบญญตประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 234 ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 4 แลว21

ค าพพากษาฎกาท 1511/2542 เปนกรณไมมบทกฎหมายทจะยกมาปรบแกคดได จงตองน ามาตรา 1312 ซงเปนบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงมาปรบตามมาตรา 4 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย22

ค าพพากษาฎกาท 4810/2542 เปนเรองศาลแปลความมาตรา 35 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง ใหเปนไปตามวตถประสงคหรอความมงหมายของบทบญญตดงกลาวศาลฎกาเหนวาเปนการปฏบตตามมาตรา 4 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยแลว23

ค าพพากษาฎกาท 8831/2542 เปนกรณกอนทพระราชบญญตการรบขนของทางทะเล พ.ศ. 2534 ใชบงคบจงตองน าประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 624 มาใชบงคบตามบทบญญตแหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 4 วรรคสอง24

18 เนตบณฑตยสภา จ ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2541 ตอน 6. หนา 1714.19 ส านกงานสงเสรมงานตลาการ จ ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2541 (เลม 12). หนา 177.20 แหลงเดม. หนา 200.21 ส านกงานสงเสรมงานตลาการ ฉ ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2542 (เลม 3). หนา 18.22 ส านกงานสงเสรมงานตลาการ ช ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2542 (เลม 5). หนา 136.23 ส านกงานสงเสรมงานตลาการ ซ ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2542 (เลม 8). หนา 1.24 เนตบณฑตยสภา ฉ ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2542 (ตอน 12). หนา 2738.

DPU

140

ค าพพากษาฎกาท 8938/2542 เปนกรณไมมบทกฎหมายทจะยกมาปรบคดได ทงไมมจารตประเพณแหงทองถนในกรณน ตองอาศยมาตรา 73 ทเปนกฎหมายทใกลเคยงอยางยงมาวนจฉย25

ค าพพากษาฎกาท 9544/2542 เปนกรณเครองหมายการคาเปนทรพยสนทางปญญาอยางหนง ไมอาจน าบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงดงทบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชบงคบแกสทธในเครองหมายการคาไดไม26

ค าพพากษาฎกาท 1171/2543 เปนกรณเพกถอนนตกรรม แตการเพกถอนไดกระท าเมอใชบทบญญตประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 5 ทตรวจช าระใหม ใชบงคบ ซงเปนกรณไมมบทกฎหมายทจะยกมาปรบแกคดไดจงตองน าบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงมาใชบงคบ27

ค าพพากษาฎกาท 2898/2543 พระราชบญญตอาคารชด พ.ศ. 2522 มไดก าหนดเวลารองขอใหศาลเพกถอนมตของทประชมใหญเจาของรวมอนผดระเบยบไว จงตองวนจฉยคดโดยอาศยเทยบบทกฎหมายใกลเคยงอยางยง28

ค าพพากษาฎกาท 5496/2543 เปนกรณไมมบทกฎหมายทจะยกมาปรบได จงอาศยกฎหมายทใกลเคยงอยางยงตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1310 วรรคหนง29

ค าพพากษาฎกาท 7458/2543 เปนกรณประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 5ในเรองครอบครวไดบญญตไวโดยชดแจงแลว จงน าประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 4 มาใชบงคบไมได30

หมายเหต ค าพพากษาฎกาป พ.ศ. 2544 และ 2545 ไมพบการวนจฉยคดตามมาตรา 4 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

ค าพพากษาฎกาท 3685-3686/2546 ในกรณรวคอนกรตทไดมการกอสรางไวแลวเดมไมมบทกฎหมายมาตราใดทจะยกขนปรบแกคดไดโดยตรง ในการวนจฉยคดจงตองอาศยเทยบบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงตามมาตรา 4 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย31

25 เนตบณฑตยสภา ช ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2542 (ตอน 10). หนา 2298.26 แหลงเดม. หนา 2809.27 เนตบณฑตยสภา ซ ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2543. ตอน 1. หนา 214.28 ส านกงานสงเสรมงานตลาการ ฌ ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2543. เลม 4. หนา 192.29 ส านกงานสงเสรมงานตลาการ ญ ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2542. เลม 5. หนา 136.30 ส านกงานสงเสรมงานตลาการ ฎ ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2543. เลมท 10. หนา 124.31 ส านกงานสงเสรมงานตลาการ ฏ ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2543. เลม 9. หนา 111.

DPU

141

ค าพพากษาฎกาท 307/2547 ตามพระราชบญญตศลกากร พ.ศ. 2469 และประมวลรษฎากร ในบทมาตราดงกลาวมใชบทกฎหมายใกลเคยงทจะน ามาปรบใชแกคดได32

ค าพพากษาฎกาท 1305/2547 บทบญญตมาตรา 4 วรรคสอง และมาตรา 193/17 วรรคสอง แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ไมใชบทบญญตของประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง จงน ามาใชบงคบแกการพจารณาคดอาญาไมได33

ค าพพากษาฎกาท 1820/2548 แมค ารองขอของผรองจะไมใชกรณต าแหนงผแทนของหางวางลง ตามทประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 73 บญญตไว แตกไมมบทกฎหมายทจะยกมาปรบคดได ทงไมมจารตประเพณแหงทองถนในกรณน จงตองอาศยเทยบบทกฎหมาย ทใกลเคยงอยางยงมาวนจฉยคดตามมาตรา 4 วรรคสอง และมาตรา 73 เปนบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงทจะน ามาวนจฉยคดได34

4.1.5 ขอพจารณาบางประการทมตอค าพพากษาฎกาของไทยทไดมการใช มาตรา 4 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ในชวงป พ.ศ. 2538-2548 1. ความจรงหลกการอดชองวางของกฎหมายเปนหลกกฎหมายทวไปอยางหนงเพราะฉะนนใชไดกบกฎหมายแทบทกลกษณะเทาทไมขดแยงกบสภาพลกษณะเฉพาะของกฎหมายนนๆ เอง ไมใชแตเฉพาะในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย แตน าเรองนไปบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 4 วรรคสอง วา ในกรณทไมมกฎหมายลายลกษณอกษรทจะยกมาปรบคดได ใหใชจารตประเพณแหงทองถนมาบงคบเปนกฎหมายแทนกฎหมายลายลกษณอกษร ถาไมมจารตประเพณแหงทองถนกตองไปเอากฎหมายใกลเคยงอยางยงมาบงคบเปนกฎหมายใช กบคดนน ถาไมมกฎหมายใกลเคยงอยางยง สดทายกตองเอาหลกกฎหมายทวไปมาปรบใชแกกรณนนแทน ศาลจะตดสนคดโดยอางวาไมมกฎหมายไมได ในเรองหลกกฎหมายทวไปนน ถาปญหามวา หลกกฎหมายทวไปในเรองนนมอยหรอไม อยางไร เปนปญหาขอกฎหมาย ไมใชปญหาขอเทจจรง เปนหนาทของศาลทจะตองวนจฉยเองดวยความรของศาล ถาวนจฉยผดศาลสงกสามารถพพากษากลบแกใหถกตอง ไมใชหนาทของคความทจะไปเอาผเชยวชาญมาสบพสจนวา มหลกกฎหมายทวไปอยอยางนนหรอไม

32 เนตบณฑตยสภา ฌ ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2542. ตอน 1. หนา 79.33 เนตบณฑตยสภา ญ ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2543. ตอน 3. หนา 386.34 เนตบณฑตยสภา ฎ ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2543. ตอน 4. หนา 735.

DPU

142

2. จากการศกษาค าพพากษาฎกาในชวงป พ.ศ. 2538-2548 เปนเวลา 10 ป พบวาไมพบวาศาลไดน าหลกกฎหมายทวไปในมาตรา 4 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชบงคบ พบแตการน ากฎหมายใกลเคยงอยางยง และการตความตามความมงหมายของบทบญญตตามกฎหมาย

3. เพอใหงานเขยนวทยานพนธนมองเหนภาพในการปรบใชหลกกฎหมายทวไปของศาลจงตองวเคราะหจากกรณในคดแพงเรองหนงทมการฟองคดละเมดแลว จ าเลยอางวาผเสยหายใหความยนยอมโดยสมครใจโดยแท ท าใหไมถอวาเสยหาย เมอไมถอวาเสยหายจงไมเปนละเมด ขอใหยกฟอง ขอเทจจรงปรากฏชดเจน สมมตวาโจทกเองกยอมรบวาโจทกใหความยนยอมจรงสมครใจยนยอมจรงอยางทจ าเลยกลาวอาง แตโตแยงวายงเปนละเมด เพราะไมมกฎหมายบทไหนเขยนไวเลยวา ถาผเสยหายใหความยนยอมแลวไมเปนละเมด จ าเลยกยนยนวาในเรองน กฎหมายลายลกษณอกษรไมเขยนไวกจรง ไมมจารตประเพณกจรง ไมมกฎหมายใกลเคยงอยางยงกจรง แตมหลกกฎหมายทวไปวา ความยนยอมของผเสยหายท าใหถอไมไดวาเขาเสยหาย (Volenti non fit injuria) เมอเขาไมเสยหายจงไมเปนละเมด ศาลฎกาตดสนวา หลกกฎหมายทวไปอยางนมอยจรงโดยศาลเปนผไปวเคราะหไปคนความาแลวเหนวา หลกกฎหมายทวไปอยางนอยแลวเอามาปรบใชแกคดไดโดยทคความไมมหนาทตองไปเอาพยานหลกฐานมาพสจน

ในคดอาญากเชนกน มหลกวาความยนยอมของผเสยหายทใหโดยบรสทธ (innocent consent) ไมขดตอส านกในศลธรรมอนดนนใชเปนเหตยกเวนความผดได ถาไมตองหามตามกฎหมาย หรอไมขดตอความส านกในศลธรรมอนดของประชาชนกเปนหลกกฎหมายทวไป ทเอามาใชได โดยศาลเปนผหยบยกมาใชในคดอาญาเชนกน ในคดอาญาจะเอาหลกกฎหมายทวไปมาใชใหเปนโทษแกจ าเลยไมได แตเอาหลกกฎหมายทวไปมาใชใหเปนคณ มาเปนเหตยกเวนโทษยกเวนความผดแกจ าเลยได35

4.2 วเคราะหสภาษตกฎหมายทถอวาเปนหลกกฎหมายทวไปกบแนวค าพพากษาศาลฎกา

สภาษตกฎหมายทถอวาเปนหลกกฎหมายทวไป ซงจะเปนภาษาละตนมาจากกฎหมายแพงโรมนเปนพนโดยเฉพาะเรองสภาษตกฎหมาย ไดมศาสตราจารยพระยานตศาสตรไพศาลย ไดกลาวถงเรองสภาษตกฎหมายไววา “สภาษตกฎหมายเปนค ากลาวปลกความคดในกฎหมายและมสารประโยชนมาก แตกมบกพรองอยบางเปนธรรมดาอยางสภาษตอน โดยทเปนขอความสน

35 จรญ ภกดธนากล ก เลมเดม. หนา 51.

DPU

143

เตมไปดวยแกนแหงความจรง สภาษตยอมกลาวแสดงหลกทวไปมไดแจงรายละเอยดหรอวางขอยกเวนตดทายไวดวย จงตองระวงในการทจะใชด าเนนความคดของเราในกฎหมายแผนกใดๆ รวมทง วชาวาความดวย แตอยางไรกดคงไมมใครกลาวอางวาสภาษตเปนของไรประโยชน จรงอยแมจะอานเปนค าๆ ไป จะท าใหเหนวาไมจรง และกอใหเกดความเขาใจผดไดกด กยงเปนเครองมอกอปรดวยประโยชน ใหเรากลาวอางหลกกฎหมายค าสอนในแบบซงสนและเตมไปดวยซงความฉลาด จะเรยกวาเปนศพทเลขในกฎหมายกเหนจะไมไกลจากความจรง มประโยชนมากแกผศกษากฎหมาย แตกเปนอนตรายแกผใชอยบาง ผทมความช านาญในกฎหมายจรงๆ จงจะอานไดประโยชนดจรมบงแสงแกผนนสภาษตกฎหมายในยโรปโดยมากเขยนเปนภาษาละตน เพราะเหตวาในชนเดมไดมาจากกฎหมายแพงโรมนเปนพนจรงอยมผคนคดขนอยบางในชนหลง แตกครงนกปราชญกฎหมายชนกอนๆ หลายรอยปมาแลวผทคดคนขนน โดยมากเปนผเรยบเรยงต ารบต ารากฎหมาย หรอสภาตระลาการในสภาใดๆ ดงเราจะเหนไดในค าพพากษาฎกาของเราหรอในต าราเรยนทผสอนเขยนไว เปนตน”36

สวนศาสตราจารยประมล สวรรณศร ไดกลาวถงการอางสภาษตกฎหมายไวตอนหนงวา “....เมอใดผพพากษามโอกาสยกสภาษตกฎหมายโรมนขนกลาวอางกเปนทยนดส าหรบตวผพพากษานนเอง เพราะถอกนวาสภาษตเปน “ผลแหงการคนหาของนกปราชญอนสงสด” เปนทรวบรวมความฉลาดของหลายชวอายคน และเปนฐานทตงแหงกฎหมายทงหลายของประเทศโดยมากในทวปยโรป”37

ในทนใครขอยกสภาษตกฎหมายละตนทมสวนชวยในการอดชองวางแหงกฎหมาย พรอมกบแนวค าพพากษาศาลฎกาของไทย มาเปนตวอยางประกอบดงน

1. ผรบโอนไมมสทธดกวาผโอน (mems dat qui non habet: No man can give a better title than that which he himself has)

ค าพพากษาศาลฎกาท 844/2511 ซอทรพยจากผทมใชเจาของทรพย ยอมไมไดกรรมสทธ เพราะผรบโอนไมมสทธดกวาผโอน (วนจฉยตามค าพพากษาศาลฎกาท 305/2507 และ 199/2495)

2. ผซอมหนาทระวง (Caveat emptor: qui ignorare non debuit quod jus alienum emit: Let a purchase beware; no one ought in ignorance to buy that which is the right of another)

ค าพพากษาศาลฎกาท 950/2487 ผขายบอกกลาวใหผซอมารบทรพยทขายไปตามสญญาผขายไดเอาทรพยทขายออกขายทอดตลาดโดยสจรต แมไมไดบอกกลาวการขายทอดตลาดใหผซอทราบกอน ผซอกคงตองรบผดใชราคาทขาดอย และคาเสยหาย

36 นตศาสตรไพศาลย. (2495). สภาษตกฎหมาย. หนา 517.37 แหลงเดม. หนา 453.

DPU

144

3. กรรมเปนเครองชเจตนา (acta exteriora indicant interiora secreta: External actionsshow intenal secret; voluntas reputabatur pro facto: The will is to be taken for the deed)

ค าพพากษาศาลฎกาท 1531/2512 จ าเลยใชขวานขนาด 2 นวครง ยาว 3 นวครง ดามยาว 17 นว นบวาเปนขวานขนาดใหญ ฟนขางหลงผเสยหายทคออนเปนอวยวะส าคญโดยแรงเปนบาดแผลฉกรรจ ถาไมรกษาพยาบาลทนทวงทกอาจถงแกความตาย เนองจากโลหตออกมาได กรรมยอมเปนเครองชเจตนา จ าเลยตองมความผดฐานพยายามฆา

4. ความยนยอมไมท าใหเปนละเมด (volenti non fit injuria : That to which a man consents cannot be considered on injury)

ค าพพากษาศาลฎกาท 673/2510 การทโจทกทาใหจ าเลยฟนเพอทดลองคาถาอาคมซงตนเชอถอและอวดอางวาตนอยยงคงกระพนนน เปนการทโจทกไดยอมหรอสมครใจใหจ าเลยท าตอรางกายตน เปนการยอมรบผลเสยหายทเกดขนแกตนเองตามกฎหมาย จงถอไมไดวา แมโจทกไดรบความเสยหาย โจทกจงฟองจ าเลยใหรบผดช าระคาเสยหายแกโจทกไมได

ค าพพากษาศาลฎกาท 1403/2508 ขอตกลงวาจะไมฟองคดอาญานน อาจถอเปนความยนยอมใหกระท าการตามทปกต ตองดวยบทบญญตวาเปนความผดได มหลกกฎหมายทวไปเปนเหตยกเวนความผดอาญาอยตามนยค าพพากษาศาลฎกาท 616/2482 และ797/2483 วาความยนยอมอนบรสทธของผเสยหายใหผใดกระท าการทกฎหมายบญญตวาเปนความผดนน ถาความยนยอมนนไมขดตอความส านกในศลธรรมอนด และมอย จนถงขณะกระท าการอนกฎหมายบญญตวา เปนความผดนนแลว ความยนยอมนนยอมเปนขอยกเวนมใหการกระท านน เปนความผดขนได

5. ความฉอฉลของตนยอมไมกอใหเกดสทธฟองรองกลาวหาบคคลอนได (exdols malonon oritur actis: From fraud a right of action does not arise)

ค าพพากษาศาลฎกาท 303/2499 พเอาหองแถวอนเปนมรดกตกไดแกตน และ นองไปขายใหแกผอน โดยนองจงใจรบรใหพแสดงตนเปนเจาของหองแถวนนแตผเดยว และไดใหถอยค าตอเจาพนกงานทดนรบรการซอขายไวชดเจนวา พขายหองแถวอนเปนสวนของพดวยกระท าใหผซอผดหลงวาหองแถวเปนของพแตผเดยวจรง ภายหลงนองจะมาฟองขอใหเพกถอนนตกรรมซอขายหองแถวสวนของตนโดยอางวาตนเปนผเยาวมได

6. สงอปกรณยอมตามสงประธาน (res accessoria sequitur rem principalem: the accessory follows the principal)

ค าพพากษาศาลฎกาท 736/2503 บดาโดยไมชอบดวยกฎหมายเปนโจทกฟองแทนบตรผเยาว ขอใหศาลแสดงวาทรพยพพาทเปนของบตรผเยาว และหามจ าเลยเกยวของ จ าเลยตอสวาโจทกเปนบดาไมชอบดวยกฎหมายของผเยาว ไมมอ านาจฟองและฟองแยงขอแบงทรพยมรดก

DPU

145

ระหวางโจทกจ าเลย ดงนเมอศาลฟงไดวาโจทกไมมอ านาจฟองแทนผเยาว และพพากษายกฟองโจทกแลว ฟองแยงของจ าเลยยอมตกไปดวย เพราะฟองแยงนนจะตองมฟองเดมและตวโจทกเดม ทจะเปนจ าเลยตอไปอยดวย

7. ผกระท ามชอบในการใดไมควรใหไดประโยชนจากการนน (commodum ex injuria sua mems habere debet: No person ought to have advantage from his own wrong)

ค าพพากษาศาลฎกาท 386/2504 เดมทดนและตกพพาทเปนของโจทกใหผรองเชาอาศย อนไดรบความคมครองตามพระราชบญญตควบคมคาเชา ฯลฯ มากอนแลว ตอมาโจทก ไดโอนขายตกใหจ าเลยโดยไมขายทดน จ าเลยรบซอตกแลวขอเชาทดนเพยง 1 ป พอซอแลว จ าเลยผดสญญาไมช าระคาเชาทดนใหโจทก โจทกจงฟองและศาลพพากษาขบไลจ าเลย ดงน เหนชดวาเปนอบายทจะขบไลผรองใหได โดยใชวธสมยอมกนเพอหลกเลยงพระราชบญญตควบคมคาเชา ฯลฯ ทคมครองผรองอย ผรองมสทธทจะใชพระราชบญญตควบคมคาเชายนโจทกได

8. กฎหมายไมน าพาในสงเลกนอย (de nininis non curat lex: The law does not concernitself with trifles.)

ค าพพากษาศาลฎกาท 81/2510 ศาลฎกาเชอวาจ าเลยไดวางเพลงเผากระทอมผเสยหายจรงมความผดตามกฎหมายลกษณะอาญา มาตรา 186 แตกระทอมนามราคาเลกนอย และไมเปนเหตใกลภยนตรายแกผหนงผใด และไฟทเกดขนนนไมอาจลกลามไปถงทรพยแหงอน เพราะตงอย โดดเดยวกลางทงนา จ าเลยควรมโทษเบาตามมาตรา 189 โดยมโทษฐานท าใหเสยทรพยตามมาตรา 324

9. บคคลอาจสละสทธของตนได ถาหากไมกระทบกระเทอนตอความสงบเรยบรอยของประชาชน (quilbet potest renunciare juri pro se introducto: Every one has a right to waive and to agree to waive the advantage of a law made solely for the benefit and protection of the individual in his private capacity, which may be dispensed without infringing any public right or public policy)

ค าพพากษาศาลฎกาท 1425/2492 โจทกฟองขอใหเพกถอนการโอนทดน โดยอางวาจ าเลยหลอกลวงเจาของทดนใหลงชอใบมอบฉนทะ แลวจ าเลยไปท าการโอนทดนเปนของจ าเลย เจาของทดนไมอาจฟองคดเองได จงไดโอนสทธเรยกรองใหโจทก ดงนไมใชเปนการโอนสทธเรยกรองแตเปนการโอนการฟองรองเทากบขายความเปนการขดตอความสงบเรยบรอยของประชาชน ไมมกฎหมายสนบสนนใหโอนกนได และมใชเปนการปฏบตตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงเชน มอบอ านาจ หรอแตงทนายวาความ เปนตน

DPU

146

10. จะมการตกลงอนขดตอกฎหมายเกยวดวยความสงบเรยบรอยของประชาชนไมได (privatorum convention juri publico non derogate: An agreement between private persons does not derogate from the public right)

ค าพพากษาศาลฎกาท 1237/2496 ท าหนงสอสญญาตกลงกนวา โจทกถอนฟองคดอาญาแผนดนแจงความเทจ ปลอมหนงสอ จ าเลยไมยอมเกยวของกบทพพาท ดงนขดตอ ความสงบเรยบรอยของประชาชน เปนโมฆะ

ค าพพากษาศาลฎกาท 1081/2501 ออกเงนจายทดรองคาจางทนายความไปแทนตวความแมตวความจะตองใชหนเงนนคนแกผออกเงน กไมใชเงนยม ผออกเงนฟองเรยกคนไดโดยไมตองมหลกฐานเปนหนงสอ

ชวยออกเงนคาทดรองใหเปนคาธรรมเนยม และคาทนายความใหฉนญาต เพอ ขอความเปนธรรมจากศาล ไมขดตอความสงบเรยบรอยของประชาชน

11. ผใดไมปฏเสธถอวาผนนยอมรบ (qui non improbat, approbat: He who does not disapprove, approves)

ค าพพากษาศาลฎกาท 826/2492 โจทกฟองวาหญงไมใชของชาย เพราะไมได จดทะเบยนสมรส เมอจ าเลยไมไดใหการตอสเปนแตกลาววาทรพยบางอยางเปนสนสมรสระหวางหญงกบชาย ดงนตองฟงตามฟองของโจทกวา หญงกบชายนนไมเปนสามภรยากนโดยชอบดวยกฎหมาย

12. ในการใชอ านาจของตน จะใหเปนการเดอดรอนแกผอนไมได (sic utere tuo alienum non laedas: Use your own property so as not to injure another’s)

ค าพพากษาศาลฎกาท 296/ร.ศ. 128 ถาผใดลงเฝอกหาปลากนน าไว จนน าทวมทดนของผอนเกนกวาควรจะเปน เจาของทดนมอ านาจทจะไปรอเฝอกนนไดโดยสภาพ

4.3 วเคราะหหลกยตธรรม ศลธรรม ซงเปนหลกกฎหมายทวไปกบแนวค าพพากษาฎกา

“หลกยตธรรม” หรอ “หลกแหงความยตธรรม” (The Principle of Justice) เปนความยตธรรม แปลวา ความเทยงธรรม ความชอบธรรม หรอความชอบดวยเหตผล ความยตธรรม จงเปนสงดงาม สงทถกตอง เปนทพอใจของบคคลทกคน มนษยทกคนจงรกและเทดทนความยตธรรม ตรงกนขามมนษยทกคนเกลยดชงความอยตธรรม เพราะเปนสงทไมพอใจ มความทกข ความยตธรรมเปนสงทส าคญยงในทางนตศาสตร เพราะความยตธรรม คอ จตวญญาณ หรอชวตของกฎหมาย กฎหมาย ทไรความยตธรรม กคอ ไรสภาพกฎหมายนนเอง ดงนน จงกลาวไดวา “Justice is the spirit of law” Law and justice should not be conflicting. No law can be unjust. และ Reason is the sense of

DPU

147

justice “All legal rules are supposed to be reasonable and natural, reason as a source of positive law”38

จงเหนไดวา กฎหมาย ความยตธรรม เหตผล และความถกตองชอบธรรมเปนสงทแยกออกจากกนไมได ดงนน เหตผลจงเปนจตวญญาณของกฎหมายดวย (Reason is the soul of law) หลกแหงความยตธรรมจงถอไวเปนหลกกฎหมายทวไปนนเอง ซงจะอ านวยความยตธรรม และสนตสขใหแกประชาชนในสงคมนนๆ ใหอยรวมกนอยางสนตสข เพราะความยตธรรม คอ เจตจ านงอนแนวแนตลอดกาลทจะมอบใหแกทกคนทสมควรจะไดรบ (Justice is the constant and perpetual wish to render everyone his due)

ความจรงแลวความหมายของค าวา “ความยตธรรม” ทชดเจน เปนรปธรรม และเขาใจงายยงกระท าการไดยาก เพราะค าวา “ยตธรรม” มลกษณะเปนนานธรรม โดยทวไปแลวตองยกตวอยางประกอบค าอธบายในลกษณะเปรยบเทยบ John Rawls ไดอธบายค าวา “Justice” ดงนคอ

“Justice is what rational people would regard as fair, if they has to decide that question with no knowledge whatever or what their own position would be”39

ความยตธรรม คอ เรองของบคคลทมเหตผล ถอวาเปนเรองชอบธรรม ถาหากบคคลนนตองวนจฉยในเรองใด โดยทบคคลนนไมมทางทจะลวงรเลยวาตนจะมสวนเกยวของกบเรองนน แตอยางใด ความจรง John ไดพยายามอธบายวา หากคนมจตใจโดยชอบธรรมและมเหตผลแลว การตดสนและวนจฉยของบคคลนน ตองเนนความเปนธรรม และเนนความยตธรรมทแทจรง เปนการเนนถง “ผล” ทเกดขนจะตอง “ยตธรรม” นอกจากนนแลว Lord Denning ไดอธบายวา “Justice is what the right-minded of community those who have the right within then believe to be fair.40

“ศลธรรม” เปนสงทขดเกลาใหบคคลประพฤตในสงทดงาม ในขณะเดยวกนกฎหมายกมวตถประสงค หรอความมงหมายใหบคคลอยในกรอบระเบยบของกฎหมาย ดวยเหตนกฎหมายจงไดน าเอาศลธรรมมาบญญตรบรองในแง “ศลธรรมอนดของประชาชน” เขาไวในเนอหาสาระของกฎหมาย ซงกฎหมายกไดค านงหรอเลงเหนความส าคญของศลธรรมเขามาในกฎหมายดวย เชน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 150 บญญตวา “การใดมวตถประสงคเปนการตองหามชดแจง

38 Sir Paul Vinogradoff. Common-Sense in law. pp. 234, 238.39 John Rawls. (1972). A theory of justice. Sir Norman Anderson. (1978). Liberty, Law and justice.

p. 140. อางในประสทธ โฆวไลกล. (2545). ค าคมควรคดทางกฎหมาย. หนา 10-11.40 Sir Alfred Denning. (1955). The Road to Justice. p. 4.

DPU

148

โดยกฎหมาย เปนการพนวสย หรอเปนการขดตอความสงบเรยบรอย หรอศลธรรมอนดของประชาชนการนนเปนโมฆะ” ดงนน จงเหนไดวา “ ศลธรรม” กบ “กฎหมาย” เปนสงทมความสมพนธกน และยาก ทจะแบงแยกได เพยงแตศลธรรมเปนเรองทเกดจากความรสกผดชอบชวดทเกดขนภายในจตใจ หรอสตปญญาของมนษย ดงนน การกระท าของบคคลอาจผดศลธรรม แตในขณะเดยวกนไมผดกฎหมายกได ดวยเหตน พอจะอธบายค าวา “ศลธรรม” หมายความวา ความรสกผดชอบชวดทมอยในจตใจของมนษย หรอสตปญญาทมนษยคดวาการกระท าใดเปนการกระท าทถกตอง ซงโดยมาก ศลธรรมมกเจอปนไปกบศาสนา เชน ศล 5 ในศาสนาพทธ เปนตน ดงนน หากน าศลธรรมมาเปรยบเทยบกบกฎหมาย ทงกฎหมายและศลธรรมตางมงหวงในการก าหนดความประพฤตของมนษยในสงคมใหอยภายในขอบเขตทถกตอง หรออาจกลาวอกนยหนงวา ศลธรรมเปนหลกความยตธรรมอยางหนงนนเอง ซงมแนวค าพพากษาของศาลฎกาสนบสนนการใชหลกศลธรรมและหลกยตธรรมในฐานะทเปนหลกกฎหมายทวไป ดงตอไปน

แนวค าพพากษาศาลฎกาในคดอาญาค าพพากษาศาลฎกาท 2389/2522 วนจฉยวาศาลสงใหโจทกแยกฟองจ าเลยทปฏเสธ

เปนการสงจ าหนายคด จ าเลยทใหแยกฟองตาม ป.ว.อ. มาตรา 176 การฟองคดใหมตองระบพยานใหมใชระบพยานในคดเดมไมได แตเพอความยตธรรม ศาลรบฟงพยานทระบในคดเดมได แมเปน การผดระเบยบตาม ป.ว.อ. มาตรา 15 (ป.ว.พ. มาตรา 87 (2))

ค าพพากษาศาลฎกาท 1570/2511 คดอาญา คความจะตกลงทากนขอใหศาลวนจฉยประเดนขอหนงขอใดโดยเฉพาะแลชขาดไปไมได เพราะไมมบญญตไวในประมวลกฎหมาย วธพจารณาความอาญา และจะน าบทบญญตในประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาใชกมได

โจทกบรรยายฟองวาจ าเลยเกบหาของปาหวงหามในปาโดยมไดรบอนญาต จ าเลยรบวาไดเผาถานในนามของนองซงไดรบอนญาตแลว แตใบอนญาตสนอาย โจทกจ าเลยขอใหศาลวนจฉยประเดนขอเดยววา การหยดตอใบอนญาตจะเปนความผดฐานเผาถานโดยไมไดรบอนญาตหรอไม ดงนจ าเลยมไดรบสารภาพตามฟอง เมอโจทกไมสบพยานจงลงโทษจ าเลยตามฟองมได

แนวค าพพากษาฎกาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยค าพพากษาศาลฎกาท 2122/2499 ประเพณการคาของธนาคารพาณชยนน เมอผขอ

เปดเครดตจากธนาคารไมทราบ และธนาคารไมไดแจงประเพณนใหทราบแลว ธนาคารจะเอาประเพณมามดผขอเปดเครดตใหนอกเหนอไปจากขอตกลงในสญญาเปดเครดตไมได

DPU

149

ค าพพากษาศาลฎกาท 1566/2499 ชายฉดคราหญงไปเปนภรยา แลวใหเถาแกมาพด ขอสมครขมา และใชคาเสยหาย และคาลางอายตอพชายของหญงนน เมอปรากฏวาหญงนนบรรลนตภาวะแลว พชายของหญงนนกไมมสทธทจะเรยกรองเอาคาเสยหายจากชายผฉดคราหญงได แมจะไดสมครขมาและยอมใชคาเสยหาย คาลางอาย ซงเปนประเพณทปฏบตกนมาอนเปนเรองหนาทโดยศลธรรม เมอยงไมสงมอบช าระใหแกกน กจะฟองรองบงคบกนไมได แถถาช าระใหกนแลว กไมมสทธเรยกคน

ค าพพากษาศาลฎกาท 7350/2537 สญญาประกนภยทางทะเล ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 868 ใหบงคบตามบทบญญตแหงกฎหมายทะเล แตกฎหมายทะเลของประเทศไทยยงไมมทงจารตประเพณกไมปรากฏ จงตองวนจฉยคดตามหลกกฎหมายทวไป กรมธรรมประกนภยทางทะเลท าขนเปนภาษาองกฤษ จงควรถอกฎหมายวาดวยการประกนภยทางทะเลของประเทศองกฤษเปนกฎหมายทวไป เพอเทยบเคยงวนจฉย

ค าพพากษาศาลฎกาท 2626/2518 โจทกฟองเรยกคาทดแทนฐานผดสญญาหมน ศาลจะวนจฉยใหคาทดแทนฐานละเมดไมได นอกประเดน แตศาลฎกาวนจฉยใหตรงประเดน เรองหมนได จ าเลยมไดยกขอตอสวา หญงอาย 16 ป การหมนไมสมบรณ ศาลยกขนวนจฉยเองไมไดและไมเปนโมฆะดวย โดยเทยบบทใกลเคยงถงเรองการสมรสไมสมบรณตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1489 เพราะอายไมครบ

ค าพพากษาศาลฎกาท 192/2512 ป.พ.พ. บรรพ 2 ลกษณะ 5 วาดวยเชาซอมไดบญญตเรองอายความไวโดยตรง แตคาเชาซอกเปนคาเชนในการใชทรพยสนอยางหนง หากผใหเชาซอเปนพอคา ยอมมสทธเรยกรองคาเชาซอทคางช าระไดภายในก าหนดอายความ 2 ป ตาม ป.พ.พ. มาตรา 165 (6)

ค าพพากษาศาลฎกาท 673/2510 การทโจทกท าใหจ าเลยฟนเพอทดลองคาถาอาคม ซงตนเชอถอและอวดอางวาตนอยยงคงกระพนนน เปนการทโจทกไดยอมหรอสมครใจใหจ าเลยท าตอรางกายตน เปนการยอมรบผลเสยหายทจะเกดขนแกตนเองตามกฎหมายจงถอไมไดวา แมโจทกไดรบความเสยหาย โจทกจงฟองจ าเลยใหรบผดช าระคาเสยหายแกโจทกไมได

ค าพพากษาศาลฎกาท 1403/2508 ขอตกลงวาจะไมฟองคดอาญานน อาจถอเปนความยนยอมใหกระท าการตามทปกตตองบทบญญตวาเปนความผดได มหลกกฎหมายทวไปเปนเหตยกเวนความผดอาญาอย ตามนยค าพพากษาศาลฎกาท 616/2482 และ 797/2483 วาความยนยอมอนบรสทธของผเสยหายใหผใดกระท าการทกฎหมายบญญตวาเปนความผดนน ถาความยนยอมนนไมขด ตอความส านกในศลธรรมอนด และมอยจนถงขณะการท าการอนกฎหมายบญญตวาเปนความผดนนแลว ความยนยอมนนยอมเปนขอยกเวนมใหการกระท านนเปนความผดขนได

DPU

150

ค าพพากษาศาลฎกาท 303/2503 พเอาหองแถวอนเปนมรดกตกไดแกตนและนองไปขายใหแกผอน โดยนองจงใจรบรใหพแสดงตนเปนเจาของหองแถวนนแตผเดยว และไดใหถอยค า ตอเจาพนกงานทดนรบรการซอขายไวชดเจนวา พขายหองแถวอนเปนสวนของพดวยกระท าใหผซอผดหลงวาหองแถวเปนของพแตผเดยวจรง ภายหลงนองจะมาฟองขอใหเพกถอนนตกรรมซอขายหองแถวสวนของตน โดยอางวาตนเปนผเยาวมได

ค าพพากษาศาลฎกาท 286/2504 เดมทดนและตกพพาทเปนของโจทกใหผรองเชาอาศย อนไดรบความคมครองตามพระราชบญญตควบคมคาเชา ฯลฯ มากอนแลว ตอมาโจทกไดโอนขายตกใหจ าเลยโดยไมขายทดน จ าเลยรบซอตกแลวขอเชาทดนเพยง 1 ป พอซอแลว จ าเลยกผดสญญา ไมช าระคาเชาทดนใหโจทก โจทกจงฟองและศาลพพากษาขบไลจ าเลย ดงนเหนชดวาเปนอบาย ทจะขบไลผรองใหได โดยใชวธสมยอมกนเพอหลกเลยงพระราชบญญตควบคมคาเชา ฯลฯ ทคมครองผรองอย ผรองมสทธทจะใชพระราชบญญตควบคมคาเชายนโจทกได

ค าพพากษาศาลฎกาท 1425/2492 โจทยฟองขอใหเพกถอนการโอนทดน โดยอางวาจ าเลยหลอกลวงเจาของทดนใหลงชอใบมอบฉนทะ แลวจ าเลยไปท าการโอนทดนเปนของจ าเลย เจาของทดนไมสามารถฟองคดเองได จงไดโอนสทธเรยกรองใหโจทก ดงนไมใชเปนการโอน สทธเรยกรอง แตเปนการโอนการฟองรองเทากบขายความเปนมาเปนการขดตอความสงบเรยบรอยของประชาชน ไมมกฎหมายสนบสนนใหโอนกนได และมใชเปนการปฏบตตาม ป.ว.พ. เชน มอบอ านาจหรอแตงทนายวาความ เปนตน

ค าพพากษาศาลฎกาท 1237/2496 ท าหนงสอสญญาตกลงกนวา โจทกถอนฟองคดอาญาแผนดนแจงความเทจ ปลอมหนงสอ จ าเลยไมยอมเกยวของกบทพพาท ดงนขดตอความสงบเรยบรอยของประชาชน เปนโมฆะ

ค าพพากษาศาลฎกาท 1081/2501 ออกเงนจายทดรองคาจางทนายความไปแทนตวความแมตวความจะตองใชหนเงนนคนแกผออกเงน กไมใชเงนยม ผออกเงนฟองเรยกคนได โดยไมตองมหลกฐานเปนหนงสอ

ค าพพากษาศาลฎกาท 353/2493 ถามการปลอมใบมอบอ านาจใหท าการขายฝากทดน ผรบซอกไมไดกรรมสทธ ผรบซอจะอางวาเปนผรบโอนโดยสจรตไมไดเพราะการโอนยอมมไมได

ค าพพากษาศาลฎกาท 3922/2548 โจทกเปนเจาของกรรมสทธทดนพพาท ธ. ไดขอซอทดนแปลงดงกลาว โดยให ม. เปนนายหนา ตอมา ม. น าเอกสารใหโจทกพมพลายนวมอในหนงสอมอบอ านาจโดยมไดกรอกขอความ และโจทกยงไดมอบโฉนดทดนพพาทใหแก ม. ไป จนกระทง มการกรอกขอความในหนงสอมอบอ านาจดงกลาววา โจทกมอบอ านาจให ส. มอ านาจจดทะเบยนจ านองทดนพพาทได เปนการกระท าทเปดโอกาสใหบคคลอนน าหนงสอมอบอ านาจไปใชจดทะเบยน

DPU

151

จ านองทดนพพาทแกจ าเลย ตามพฤตการณของโจทกซงเปนเจาของทดนพพาทกระท าการดงกลาว ถอวาโจทกประมาทเลนเลออยางรายแรง โจทกจงไมอาจอางความประมาทเลนเลอของตนมาเปนมลเหตฟองรองจ าเลยซงเปนบคคลภายนอกผรบจ านองโดยสจรตและมคาตอบแทนเพอใหตนพนความรบผดโจทกจงไมมสทธฟองขอใหเพกถอนการจดทะเบยนจ านองทดนพพาทได

ค าพพากษาศาลฎกาท 43514/2548 จ าเลยน าทดนไปจดทะเบยนภาระจ ายอมใหแกบคคลภายนอก หลงจากท าบนทกขอตกลงประนประนอมยอมความกนแลวโดยจ าเลยไมมอ านาจกระท าไดตามขอตกลง จ าเลยยอมรวาท าใหโจทกทงสามเสยเปรยบ จงเปนการใชสทธโดยไมสจรต และศาลพพากษาใหจ าเลยโอนกรรมสทธทดนดงกลาวใหโจทกทงสามโดยปลอดภาระจ ายอมไดไมเปนการกระทบสทธของบคคลภายนอก เพราะมไดเพกถอนการจดทะเบยนภาระจ ายอมในทดนดงกลาว แตเปนเรองทฝายโจทกจะบงคบเอาแกจ าเลยตามค าพพากษาโดยล าพงเทานน

ค าพพากษาศาลฎกาท 6302/2547 โจทกแตงตงจ าเลยเปนตวแทนในการซอขายหลกทรพยในตลาดหลกทรพยแหงประเทศไทย ตอมาพนกงานของจ าเลยไดโอนหนเพมทนจ านวน 24,000 หนของบรษท ซ. ทผอนจองซอเขาบญชของโจทกโดยส าคญผด จ าเลยไดแจงยอดทรพยคงเหลอใหโจทกทราบทกเดอน ซงโจทกยอมทราบและสามารถตรวจสอบไดวามหลกทรพยของโจทกขาดหายไปหรอไม หรอมหลกทรพยทโจทกไมไดสงซอหรอจองซอไวเพมเขามาในบญชของโจทกหรอไม เมอโจทกเหนวามหลกทรพยทโจทกไมไดซอ หรอสงจองซอไว โจทกชอบทจะแจงใหจ าเลยทราบ เพอแกไขขอผดพลาด แตโจทกกลบขายหลกทรพยดงกลาวไป เปนการสอใหเหนวาโจทกมได ท าการโดยสจรต การทจ าเลยขอใหโจทกซอหลกทรพยคนแกจ าเลย และโจทกตองซอมาในราคา ทสงกวาราคาทขายไป จงเปนผลจากความผดของโจทกเองทโจทกมาเรยกเอาคาเสยหายจากจ าเลย จงถอไดวาเปนการใชสทธโดยไมสจรตตาม ป.พ.พ. มาตรา 5 โจทกจงไมมอ านาจฟอง และปญหาเรองอ านาจฟองเกยวกบการใชสทธโดยไมสจรต เปนปญหาขอกฎหมายเกยวดวยความสงบเรยบรอยของประชาชน ศาลฎกายอมยกขนวนจฉยไดตาม ป.ว.พ. มาตรา 142 (5) ประกอบมาตรา 246 และ มาตรา 247

ค าพพากษาศาลฎกาท 3930/2541 การทจ าเลยน าคาเชาไปช าระใหโจทก แตโจทก ไมยอมรบ ถอวาจ าเลยไดขอปฏบตการช าระหนโดยชอบแลว โจทกจะปฏเสธไมยอมช าระหนหาไดไม กรณนยงถอไมไดวาจ าเลยเปนผผดนด ดงนนการทโจทกใชสทธฟองขบไลและเรยกคาเสยหาย จากจ าเลยเปนคดน ถอไดวาโจทกใชสทธโดยไมสจรตตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 5 โจทกจงไมมอ านาจฟอง และปญหาเรองการใชสทธโดยไมสจรตเปนปญหาเรองอ านาจฟองซงเปนปญหาขอกฎหมายเกยวดวยความสงบเรยบรอยของประชาชน ศาลฎกายอมยกขนวนจฉยได ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 142 (5) ประกอบมาตรา 246 และมาตรา 247

DPU

152

ค าพพากษาศาลฎกาท 5408/2540 หลงจากครบก าหนดเวลาทจ าเลยท 1 ตองสงมอบ สงของตามสญญาซอขายในวนท 17 ตลาคม 2547 แลว จ าเลยท 1 ไดทยอยสงมอบสงของแกโจทกอกแสดงวา โจทกพยายามใหโอกาสจ าเลยท 1 สงมอบสงของตามสญญาแกโจทก โดยไมบอกเลกสญญาจนครงสดทายโจทกแจงแกจ าเลยท 1 วา ใหโอกาสสงมอบสงของจนถงวนท 28 มถนายน 2538 ซงจ าเลยท 1 ซงท าหนงสอขอผดผอนตอไปอก จนถงวนท 25 กนยายน 2538 ฉะนน การทโจทกบอกเลกสญญาตอจ าเลยท 1 ภายหลงครบก าหนดสงมอบสงของตามสญญาซอขายเปนเวลานบปนนจงไมมพฤตการณสอใหเหนวา โจทกใชสทธโดยไมสจรต

จากค าพพากษาทงในกฎหมายอาญาและกฎหมายแพงดงทไดกลาวมาแลวขางตน โดยเฉพาะในทางกฎหมายอาญานน จะพบค าพพากษาไมมากนก เพราะในกฎหมายอาญา ศาลจะใชหลกกฎหมายทวไปเฉพาะในสวนทเปนคณกบจ าเลยเทานน สวนกรณตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยนนจะเหนไดวามค าพพากษาทตดสนคดตามหลกยตธรรม หลกศลธรรมมมากกวาในกฎหมายประเภทอนทงนเปนเพราะกฎหมายแพงและพาณชยเปนกฎหมายทเกยวของกบชวตประจ าวนของประชาชนสวนมากจงเปนชองทางของศาลทจะเลอกใชหลกกฎหมายทวไปไดมากขน เชน หลกสจรต หลกการตความกฎหมาย หลกเกยวกบความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน เปนตน หลกดงกลาวนเกยวของกบศลธรรมและหลกความยตธรรมทงสน

4.4 วเคราะหหลกธรรมในทางพระพทธศาสนา

การศกษาในเรองการน าหลกธรรมในทางพระพทธศาสนาไปใชในฐานะเปนหลกกฎหมายทวไป ยอมชวยใหเรามความรความเขาใจเกยวกบพระพทธศาสนาของเราไดดขนวามลกษณะและหลกการอนควรแกการเทดทนและยดมนอยเพยงใด ในขณะเดยวกนผวจยกใครสรปใหเหนปญหาบางประการทมอยในสงคมไทย ซงอาจเปนประโยชนแกการปรบปรงแกไขใหพระพทธศาสนาน มคณคาตอสงคมไทยและสงคมกฎหมายยงๆ ขนไป ดงตอไปน

1. ในขณะทเราก าลงเรงรดพฒนาประเทศอยน เรายงขาดการพฒนางานแขนงอนๆ อยหลายดานการพฒนานนจะตองกระท าพรอมๆ กน ทกระดบทกแขนงทงในดานเศรษฐกจ สงคม การเมอง และการบรหารทงในดานวตถและจตใจในสงคมทก าลงพฒนา คนสวนมากจะมองขามความเจรญในดานจตใจ ศลธรรม หรอจรยธรรมของคน มกจะเสอมลงทงในดานขาราชการและประชาชน เฉพาะอยางยงมปญหาส าคญอยทวา จะมทางปรบปรงจรยธรรมในการบรหารอยางไร จงจะกอใหเกดความส านกและความรบผดชอบในการบรหารราชการตามอดมการณแหงการปกครองระบอบประชาธปไตยขนในสวนราชการตางๆ การน าหลก “ทศพธราชธรรม” มาเปนคณธรรม

DPU

153

หรอจรยธรรมในการปกครอง และการบรหารนบเปนสวนหนงทจะน ามาแกปญหาในประการ ดงกลาวนนได41

2. ในปจจบนรฐธรรมนญไดวางหลกประกนความเปนอสระของผพพากษาไว แตอยางไรกตาม“หลกอนทภาษ” ทมอยในกฎหมายตราสามดวงกยงถอเปนหลกธรรมและเปนคตส าหรบผพพากษา ทมไดมความลาสมยไปตามกาลเวลาแตอยางใดแตเปนหลกทควรจะมการระลกถง และน ามาเผยแพรตอทงผพพากษาและนกกฎหมาย ในยคปจจบนอนเปนการเรยนรคตอนทรงคณคาในกฎหมายตราสามดวงของไทยวาตลาการไมควรหวนไหวไปตามอคต แตควรรกษาเกยรตแหงความเปนตลาการเพอด ารงไวซงความยตธรรมแหงตน

3. ค าวา “ยตธรรม” นน มาจากภาษาบาล ซงประกอบมาจากค าวา ยต ต แปลวา ชอบ ถกตอง หรอจบ กบ ธม ม แปลวา สง ทรงไว ความด ความถกตอง หลกปฏบต กฎเกณฑ พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถานไดใหความหมายของค าวายตธรรมวา ความเทยงธรรม ความชอบธรรมความชอบดวยเหตผล ดงนน ผพพากษาทงหลายทมหนาทด ารงไวซงความยตธรรม จงตองท าใหขอขดแยงหรอขอพพาทนนจบลงอยางถกตองตามกฎหมายดวยความเปนธรรม

4. การถายทอดและการน าหลกธรรมทางพระพทธศาสนาเขาสจตใจของประชาชนนบวามความส าคญอยไมนอย ทงนยอมขนอยกบปจจยตางๆ หลายประการ จะเหนวาผลการส ารวจปรากฏวา ระดบการศกษาของบรรดาพระภกษสงฆ จ านวน 10 รป ในวดแหงหนง มพระภกษสงฆทผานหลกสตรนกธรรมตรจ านวน 6 รป นกธรรมโท 3 รป รวมทงเจาอาวาสอกรปหนงไมผานหลกสตรนกธรรมเพราะบวชตอนสงอาย42 การบวชสวนมากเพอหวงผลบญหรอเพอเปนการทดแทนบญคณตามประเพณไทย บางคนบวชไปเรอยๆ ตราบเทาทยงมความพอใจจนกวาจะเบอ หรอมความจ าเปนทางบาน บางคนบวชเพราะความกดดนทางสงคม บางคนกบวชเพอจะท าใหชวตดขน ขณะทสงแวดลอมทางสงคมก าลงเปลยนแปลงไปอยางรวดเรวอยน วธการถายทอดหลกธรรมของเรายงคงใชแบบเดมทถอปฏบตกนมาเปนเวลาหลายศตวรรษ ภาษาทเทศนยงเปนภาษาทตองการใหเกดความศกดสทธ แตยากตอการเขาใจ การแนะน าขอทธรรมทจะชวยแกปญหาตามความตองการของสงคมนบวา มความจ าเปนตอชมชนอยมาก เทคนค และวธการสอนททนสมย อาจน ามาใชได กจกรรมของฝายสงฆทมคณคาตอการพฒนาชมชนและสงคมควรไดรบการสนบสนน ปญหาทเกดขนขณะน คอ พทธศาสนกชนไทยหางไกลวดและหางธรรมไปมาก

41 ทนพนธ นาคะตะ. (2509). คณคาของพระพทธศาสนาในการบรหารราชการ. หนา 167.42 Howard Keva Kaufman. (1960). Bangkhuad: A Community Study in Thailand. p. 102.

DPU

154

5. ผวจยขอใหความส าคญแกพระพทธศาสนาในแง “นตนย”43 ซงเปนเรองกฎหมาย แมวาจะเปนเพยง “สมมตสจจะ” แตเปนระดบโครงสรางมสวนก าหนดความเปนไปทงความเปนและความตายของพระพทธศาสนาได และมผลกระทบตอพระพทธศาสนาในแงพฤตนยทงในปจจบนนและในอนาคตดวย พระพทธศาสนาในระดบสถาบน ทกคนจ าเปนตองชวยกนรกษาสทธมเชนนนเราในฐานะเปนสวนหนงของสถาบนอาจสญเสยสถาบนอนมคณคานไปกได44

4.4.1 เกณฑตดสนความดความชวในพระพทธศาสนาในสวนนจะพจารณาวา พระพทธศาสนาใหหลกเกณฑในการวนจฉยปญหา

เรองความดชวเอาไวอยางไรในการตรากฎหมาย ผท าหนาทตรายอมมความคดและเหตผลพนฐานทแนนอน

บางประการ กฎหมายแตละขอ กวาจะผานออกมาเปนกฎหมายไดยอมตองผานการพจารณาอภปรายถกเถยงกนในหมผท าหนาทตรากฎหมาย ในขนตอนนเองทระบบจรยศาสตรจะเขามามบทบาท ตอแนวความคดทางจรยศาสตรทคนสวนใหญซงท าหนาทตรากฎหมายเหนวา มเหตผลยอมมอทธพลตอการก าหนดเนอหาของกฎหมายระบบจรยศาสตร ในพระพทธศาสนากเชนเดยวกน พระพทธศาสนาไมมบทลงโทษคนทไมท าตามพทธจรยธรรม พระพทธศาสนาสอนเรองศลหา หากใครท าตามได พระพทธศาสนากอนโมทนา แตในขณะเดยวกน พระพทธศาสนากไมมบทลงโทษคนทละเมดศลหาพระพทธศาสนาเชอวาการลงโทษคนทท าผดธรรมเปนเรองของธรรมชาต ไมใชเรองของมนษย กระนนกตาม ระบบจรยศาสตรในพระพทธศาสนากสามารถมบทบาทอยเบองหลงการตรากฎหมาย หากวาพระพทธศาสนาสามารถสรางระบบจรยศาสตรทบคคลผท าหนาทตรากฎหมายยอมรบได ระบบจรยศาสตรในพระพทธศาสนากจะมบทบาทโดยออมในการสรางระบบควบคมคนทละเมดพทธจรยธรรมทแฝงอยในรปของกฎหมายนนเอง

อนง พระพทธศาสนาเหนวา จรยธรรมมสวนโดยออมในการชกน าใหคนปฏบตตามกฎหมาย บางกรณกฎหมายอาจเปดชองใหคนสามารถท าความชวไดโดยไมผดกฎหมายในกรณเชนน ระบบจรยศาสตรจะมบทบาทตอสภาพบงคบทางกฎหมายในแงของจตส านกไดทางหนง

43 พระพทธศาสนาในแงนตนย ซงเปนเรองกฎหมาย และรฐธรรมนญอนเปนกฎหมายสงสดในการปกครอง

ประเทศ นาจะบรรจพระพทธศาสนาเปนศาสนาประจ าชาตดวย44 มานพ นกการเรยน. (2545). พระพทธศาสนากบศาสตรสมยใหม. หนา 37,40.

DPU

155

สรปความวา ในทศนะของพระพทธศาสนา ระบบจรยศาสตรมหนาท 2 ประการหลกๆดวยกน คอ

1. เปนพนฐานในการตรากฎหมาย และขอบงคบทางสงคมอนๆ ทมบทลงโทษคนทฝาฝน

2. สนบสนนใหคนท าตามกฎหมายและขอบงคบทางสงคมอน ๆทกลาวถงในขอแรกบทบาทสองประการนสอดคลองกบทศนะพนฐานของพระพทธศาสนาทกลาวไดวา

มนษยเปนสตวทมเหตผล ระบบจรยศาสตรในพระพทธศาสนาวางอยบนพนฐานความเชอ และความมนใจในความมเหตมผลของมนษย เมอคนจ านวนหนงท าหนาทตรากฎหมายส าหรบบงคบใชในสงคมพระพทธศาสนากเสนอระบบจรยศาสตรแบบพทธใหคนเหลานพจารณา พระพทธศาสนาเชอวา คนเราอาจมดบาง เลวบาง คละปนกนไป แตเมอใดกตามทคนซงเปนคนด มเหตผล ไดชแจงหลกจรยศาสตรทมเหตผลใหคนซงอาจมความดความเลวผสมผสานกนในตว คนเหลานกพรอม ทจะรบฟง เมอถงทสดแลวพระพทธศาสนาเชอวาคนทกคนมเหตผล สงทเรยกวาเหตผลหรอปญญา ตามหลกพระพทธศาสนาน คอ “มโนธรรม” และมโนธรรมตวนเองทจะชวยใหมนษยสามารถสรางระบบกฎหมายและขอบงคบทางสงคมทยตธรรม โดยไมจ าเปนวาผท าหนาทตราจะตองบรสทธสะอาดอยางไมมทต

ส าหรบบคคลทไมมหนาทตรากฎหมาย พระพทธศาสนากเสนอระบบจรยศาสตรแบบพทธในฐานะทเปนเครองชน าการตดสนปญหาในการด าเนนชวตระบบกฎหมาย บางครง อาจไมรดกม แตเมอใดกตามทประชาชนไดรบการอบรมดวยระบบจรยธรรม มความรสกรบผดชอบชวดดวยตวเองโดยไมตองใหใครมาชบอกหรอบงคบ เมอนนระบบจรยศาสตรในพระพทธศาสนากจะท าหนาททสอง คอ สงเสรมใหคนเคารพกฎหมาย ไมละเมดกฎหมายแมมโอกาส และไมท า สงทตนเหนวาผด แมไมมกฎหมายเอาผดไวกตาม

ในพระไตรปฎก เมอพระพทธองคตรสถงวธวนจฉยวา อะไรคอความด (กศลกรรม)อะไรคอความชว (อกศลกรรม) กจะพบวา วธวนจฉยทตรสเอาไวนนสามารถจ าแนกเปน 2 ประเภท ดวยกน คอ (1) วธวนจฉยโดยสบสาวหาทมาของการกระท าหรอสภาวธรรมนนๆ (2) วธวนจฉยโดยดทผลของการกระท าหรอสภาวธรรมนนๆ

1. วนจฉยโดยดทมา วธนคอนขางเขาใจงาย พระพทธศาสนาถอวาสงทเปนตนเหตหรอแรงผลกดนใหมนษยท ากรรมตางๆ มอยสองกลม กลมแรก คอ แรงผลกดนฝายด กลมทสองคอ แรงผลกดนฝายชว แรงผลกดนฝายดมมากมายแตสามารถสรปลงเปนสามประการ คอ ความไมโลภความไมโกรธ และความไมหลง แรงผลกดนฝายชวกเชนเดยวกนมมากมาย แตสามารถสรปเปนสาม

DPU

156

คอ ความโลภ ความโกรธ และความหลง เมอใดกตามทคนเรากระท ากรรมดวยแรงผลกดนฝายด การกระท านนกเปนความด หากท าดวยแรงผลกดนฝายชว การกระท านนกชว

ธรรมทจดอยในฝายแหงความเสอม 3 ประการ ไดแกอะไรบาง ไดแก “อกศลมล”ม 3 ประการ คอ ความโลภ ความโกรธ ความหลง ธรรม 3 ประการทกลาวมาน จดอยในฝาย แหงความเสอม

ธรรมทจดอยในฝายแหงความเจรญ 3 ประการ ไดแกอะไรบาง “กศลมล” ม 3 ประการ คอ ความไมโลภ ความไมโกรธ ความไมหลง ธรรม 3 ประการทกลาวมาน จดอยในฝายแหงความเจรญ

สงทพระพทธองคทรงเรยกวา “กศลมลสามประการ” แมชอจะฟงดในเชงลบ(Negative) แตกไมไดหมายความวา สงเหลานจะตองแสดงตวออกมาในเชงลบเสมอไป ความไมโลภในทศนะของพระพทธศาสนาสามารถแสดงตวออกไดทงในแงลบและบวก ยกตวอยางเชน นายเขยวเปนขาราชการท างานอยกระทรวงแหงหนง คราวหนงเขามโอกาสทจรต โดยทเหนไดชดวาไมมใครสามารถจบผดเขาได นายเขยวไตรตรองอยหลายวน ทสดกตดสนใจไมทจรต การตดสนใจของนายเขยวครงน พระพทธศาสนาถอวาถกชกน าโดย “อโลภเจตสก”

วนทนายเขยวตดสนใจไดแนนอนวาไมทจรตนน หลงจากเลกงานแลว เขาเดนทางกลบบาน ระหวางทเดนทางมาขนรถประจ าทาง เขาเหนเดกขอทานคนหนงนงอยททางเทา เดกคนนนทาทางนาสงสาร เนอตวสกปรก ผอมซบซด นายเขยวเหนแลวกนกสงสาร จงควกเงนใหเดกนนไปสบบาท การตดสนใจควกเงนใหเดกขอทานน พระพทธศาสนาถอวา ถกผลกดนโดย อโลภเจตสกเชนกน

การท าดในทศนะของพระพทธศาสนาแบงไดเปน 2 ลกษณะ คอ ท าดโดยการ“งดเวน” ไมท าชว กบ ท าดโดยการ “ลงมอท า” กรรมด แตไมวาจะท าดในลกษณะใด การกระท า ดทงหมดนน พระพทธศาสนาอธบายวาลวนมสาเหตมาจากกศลมลทง 3 ประการ คอ ความไมโลภ ไมโกรธ และไมหลงทงสน

เรองการแสดงตวของกศลมลและอกศลมลนเปนเรองส าคญ มนกวชาการตะวนตกจ านวนหนงศกษาพระพทธศาสนาแลว กเขยนหนงสอวเคราะหระบบจรยธรรมในพระพทธศาสนาวาเปน “จรยธรรมเชงลบ” (Negative Morality) กลาวคอ เปนระบบจรยธรรมทสอนวา ความดสามารถท าไดดวยการไมท าความชว ดงนนคนดในทศนะของพระพทธศาสนาจงไมใชคนท าด หากแต คอ คนทเพยงแตอยเฉยๆ แลวไมท าชวเทานนเอง

DPU

157

การวจารณวาคนดในทศนะของพระพทธศาสนา คอ คนไมท าชวนนถกตอง และการสรปวาความดในทศนะของพระพทธศาสนาสามารถท าไดโดยวธเพยงแตอยเฉยๆ แลวไมท าชวนนกถกเชนกน แตถกเพยงครงเดยว คนทไมท าชวพระพทธศาสนาถอวาเปนคนด แตยงดไมสมบรณเขาจะดสมบรณเมอลงมอท าความดดวย ดงหลกโอวาทปาตโมกขทวา “ไมท าความชวทงปวง ยงกศลใหถงพรอม ช าระจตของตนใหผองใส นคอ ค าสอนของพระพทธเจาทงหลาย” จรยธรรมในพระพทธศาสนาจงไมใชจรยธรรมเชงลบดงทนกวชาการเหลานเขาใจ

สรปความวา วธตดสนวาอะไรคอความดความชว อยางแรก คอ ใหดวาการกระท านน หรอสภาวธรรมนนเกดจากกศลมลหรออกศลมล ชอของกศลมลอาจฟงดเปนแงลบ แตกไมจ าเปนตองแสดงออกในแงลบเสมอไป ความไมโลภ ไมโกรธ ไมหลง อาจแสดงตวเชงลบ (คอ ผลกดน ใหเรางดเวนไมกระท ากรรมชว) กได อาจแสดงตวเชงบวก (คอ ชกน าใหเรากระท ากรรมด) กได อกศลมลกเชนเดยวกน ชออาจฟงดเปนแงบวก แตกไมจ าเปนตองแสดงตวในแงบวกเสมอไป ความโลภ โกรธ หลง อาจแสดงตวในแงบวก (คอ ชกน าใหเราท ากรรมชว) กได แสดงตวในแงลบ (คอ ผลกดนใหเรางดเวนไมท ากรรมด) กได การท าชวในทศนะของพระพทธศาสนาจงแบงไดเปนสองลกษณะ คอ ท าชวโดยการลงมอท าความชว และการท าชวโดยการงดเวนไมท าความดทอยในวสยจะท าได การท าชวในสองลกษณะนลวนมสาเหตมาจากความโลภ โกรธ และหลงทงสน

อาจมผสงสยวา ท าไมพระพทธศาสนาจงเรยกการกระท าทเกดจากกศลมลวาดและเรยกการกระท าทเกดจากอกศลมลวาชว เรองนไดอธบายไวในอรรถกถาวา ความไมโลภ ไมโกรธ และไมหลง ไดชอวา กศลมล เพราะตวเจตสกเหลานแตละตวโดยตวมนเอง เปนความดอยแลวความดเปนคณสมบตทมอย จรงใจเจตสกเหลาน เมอเจตสกเหลานผลกดนใหเกดการกระท า การกระท านนจงพลอยดไปดวย ในเรองอกศลมลกมอรรถาธบายเชนเดยวกนน

สรปความวา พระพทธศาสนาถอวาความ ไมโลภ ไมโกรธ ไมหลง เปนความดในตวมนเอง คอ คาความดในเจตสกเหลานมอยใน “ปรวสย” (Objective Goodness) เจตสกสามตวนชอวากศลมลเพราะเปนความด และเปนรากเหงาของการกระท าและสภาวธรรมทด ความโลภ โกรธ หลงกมค าอธบายนยเดยวกนนในทศนะของพระพทธศาสนา การถามวา ท าไมจงเรยกความไมโลภ ไมโกรธ ไมหลงวาด และท าไมจงเรยกการกระท าทเกดจากเจตสกสามตวนวาด กเหมอนกบการถามวาท าไมจงเรยกสงทปรากฏในเลอดของเราวาแดงนนเอง ความไมโลภ ไมโกรธ ไมหลง ด เพราะเปนสงดการกระท าทเกดจากแรงผลกดนของเจตสกเหลานด เพราะเปนการกระท าทด เหมอนกบเลอดสแดง เพราะมนแดงนนเอง

DPU

158

ทศนะของพระพทธศาสนาตามทกลาวมานคลายกบทศนะของคานท คานทเรยกการกระท าทเกดจากเจตนาดวาเปนการกระท าทด ถามใครไปถามนกจรยศาสตรในส านกนวาท าไมจงเรยกการกระท าทเกดจากเจตนาดวาด กจะไดรบค าตอบวา เพราะมนเปนความดนะส ส าหรบพระพทธศาสนาและคานท คาทางจรยศาสตรเปนขอเทจจรงทมอยในสงอนเปนทมา ของการกระท าตางๆ ของมนษย พระพทธศาสนาเชอวากศลมลและอกศลมล คอ แหลงทมาของการกระท าสวนคานทเชอวาเจตนาดกบเจตนาทไมด คอ แหลงทมาของการกระท า แหลงทมาของการกระท าเหลานมคา คอ ความดความชวในตวมนเอง ส าหรบพระพทธศาสนากศลมลด เพราะเปนสงด อกศลมลชว เพราะเปนสงชว ส าหรบคานท เจตนาดเพราะเปนความด เจตนาไมดเปนสงไมดเพราะเปนความชว

2. วนจฉยโดยดทผล วธทสองคอนขางซบซอนกวาวธทหนง แตกสามารถ เขาใจไดไมยากนก วธการทสองนมเนอหาวา หากเราตองการตรวจสอบวาการกระท านนหรอสภาวธรรมนนดหรอชว ใหตงค าถามวา การกระท านนหรอสภาวธรรมนนใหผลทเปนคณหรอเปนโทษ ถาเปนคณ การกระท านนหรอสภาวธรรมนนกเปนความด ถาเปนโทษ กเปนความชว

ดกอนชาวกาลามะ! เมอใดกตามททานทงหลายทราบชดดวยตวเองวา ธรรมเหลานเปนอกศล ธรรมเหลานมโทษ ธรรมเหลานผรตเตยน ธรรมเหลานเมอยดถอแลว ยอมกอใหเกดทกข ดกอนชาวกาลามะ! เมอนนทานทงหลายกควรละเวนธรรมเหลานนเสย

เดกนกเรยนทขยนขนแขงอานต าราอาจเปนทกขในชวงทตองคร าเครง อานต ารานน แตการกระท าดงกลาวนพระพทธศาสนาถอวาเปนความด เพราะเมอมองในระยะยาวความขยนขนแขงนนจะสงผลใหชวตเดกคนนนเจรญขน สงขน

การทความขยนสงผลใหเกดสขแกเดกคนนนในระยะยาว เราอาจเรยกไดอกอยางหนงวาเปนการใหประโยชนของความขยน ดวยเหตนพระพทธศาสนาจงถอวาสขและประโยชนมความหมายเทากน การกระท าทใหผลเปนสขและเปนประโยชน กคอ การกระท าทสงเสรมใหชวตของเราดขน สงขน

เมอกลาวถงเรองการใหผลทเปนทกขโทษและประโยชนสขของการกระท านพระพทธศาสนาไดแยกแยะลงไปอกวา ผลของการกระท านนสามารถเกดขนไดสามลกษณะดวยกนกลาวคอ

1. เกดกบตนเอง2. เกดกบคนอน3. เกดทงกบตนเองและคนอน

DPU

159

การกระท าทเปนทกขและเปนโทษอาจเกดผลแกผกระท ากได แกคนอนกได ไมวาจะเกดในลกษณะใดพระพทธศาสนาถอวาความชวทงสนการกระท าทใหผลเปนสข และประโยชนกเชนเดยวกน เมอน าเอาลกษณะการใหผลของการกระท าสามลกษณะขางตนมาพจารณารวมจะชวยใหเราวนจฉยความดความชวไดชดเจนยงขน

นายแดงขโมยเงนนายด าแลวน าเงนทขโมยมาไดนนไปจบจายแสวงหาความสขใสตน การกระท าของนายแดงนเปนความชว เพราะสงผลใหเกดโทษแกตวนายแดงเอง เพราะ มจฉาชพเชนนน ยอมดงชวตของเขาใหตกต าลง ในตวอยางน เราจะเหนวาการขโมยเงนนเหนชดเจนวากอทกขแกคนอน ลกษณะดงกลาวนอาจใชเปนประเดนหลกในการอภปรายใหเหนวา การกระท านผดสวนการทมจฉาชพกอทกขแกนายแดงเองไมชดเจนเทาเรองแรก ลกษณะทสองน จงอาจเปนประเดนรองหรอประเดนสนบสนน

นายมดมสราเปนประจ า แตดมแลวไมกอความร าคาญแกใคร เขาดมในบานตนเอง ดมเมากนอน เขาไมมครอบครว อยตวคนเดยว ในกรณนการกระท าของนายม พระพทธศาสนาถอวาผด เพราะท ารายตนเอง การดมสราใหผลทเปนโทษแกตวนายม แมวาการดมสรานจะเปนเรองสวนตวและไมกอทกขแกคนอนกตาม พระพทธศาสนากถอวาผด ผดเพราะการกระท านเปนการเบยดเบยนตวเอง

จากตวอยางขางตนนเราจะเหนวา การกระท าของนายมสงผลกระทบแกตวเขาเพยงคนเดยว ประเดนหลกทเราสามารถหยบยกขนมาอภปรายสนบสนนใหเหนวา การกระท าของเขาผดเพยงประเดนเดยวเทานน คอ การท ารายตนเองใหตกต า

การกระท าบางอยางไมกอใหเกดโทษแกตนเอง แตกอทกขแกคนอน การกระท านนพระพทธศาสนากถอวาผด ยกตวอยางเชน นายเขยวปวดหวตอนกลางคนมาเคาะประตหองนายขาวขอยาแกปวด นายขาวหยบยาใหผด นายเขยวกนยานนแลวตาย การกระท าของนายขาวปราศจากความคดมงราย ตรงกนขาม เขาหยบยาใหเพราะความเอออาร กระนนกตาม การกระท าของเขาครงนพระพทธศาสนากถอวาผด (สวนจะผดมากหรอนอยเปนอกเรองหนง) ผดเพราะเบยดเบยนผอน ตวของนายขาวเองไมไดรบผลของการกระท าน ประเดนหลกทจะขอใชอภปรายใหเหนวา เขาท าผด จงมเพยงประเดนการกอทกขแกคนอนเทานน

สรปความวา ในการวนจฉยวาการกระท าใดผดหรอถกโดยดทผลน เราอาจพจารณาไดเปนสามลกษณะดวยกน คอ

1. พจารณาวาการกระท านนสงผลเปนทกขหรอวาสขแกตนเอง2. พจารณาวาการกระท านนสงผลเปนทกขหรอสขแกคนอน3. พจารณาวาการกระท าอนหนงสงผลเปนสขหรอเปนทกขทงแกตนและผอน

DPU

160

การพจารณาวาการกระท าอนหนงสงผลเปนสขหรอทกขน บางครงเปนเรองซบซอนละเอยดออน เราไมสามารถตดสนไดงายๆ หยาบๆ วา นคอ การกระท าทกอทกข นนคอ การกระท าทกอสข จะอยางไรกตามพระพทธศาสนากเชอวาเมอใชปญญาไตรตรองอยางรอบคอบถงทสดแลว เราจะสามารถวนจฉยไดทกกรณ เพยงแตวาอาจจะยากหรองายตางกนเทานนเอง45

4.4.2 การปรบใชแนวคด (Themes) และหลกการสการปฏบตเพอพฒนาคณภาพชวตแนวคดตามหลกพทธปรชญา “มนษย” ประกอบดวย “รปกบนาม” รป คอ รางกาย

สวนนาม คอ จตใจ ซงประกอบดวย ลกษณะสประการ คอ เวทนา หมายถง การรสก สญญา หมายถงการจ า สงขาร หมายถง การคดหรอการปรงคด และวญญาณ หมายถง การร ทานพทธทาสภกขทานสอนวาจตหรอใจของมนษยท าหนาทแตกตางกนเมอใด ท าหนาทคด คดนกได สรางเรองราวขนมาไดทกเรอง เรยกวา “จต” เมอท าหนาทรเปนความร หรอความรสกผดชอบชวด กเรยกวา “มโน” หรอ “มโนธรรมส านก” เมอท าหนาทรแจงทางอายตนะ ตา ห จมก ลน กาย ใจ จะเรยกวา “วญญาณ” ทานสอนใหรจกตวจต ตวมโน ตววญญาณจรงๆ ตรงๆ ลงไปในสงทมนรสกอยในใจของเราเอง จตตภาวนา ในสวนปญญาความรมนษยตองอบรมจตใหรอบร สงทควรจะรอบร ซงมความแตกตางเปน 3 ระดบ คอ

1. ระดบศล พงอบรมจตใหถอศลใหได2. ระดบจต พงอบรมจตใหเปนสมาธมนคง ใหมสมรรถภาพถงทสดใหจงได3. ระดบปญญา พงอบรมจตใหรสงทควรรจตตภาวนา จะตองมทงสวน ศล สมาธ และปญญาแนวคดตามนยของ “ปรชญาพสจนนยม” (Experimentalism) การคดของมนษย

ประกอบดวย ลกษณะสามประการ ไดแก SIM-MIND กลาวคอS-Sensation หมายถง ความรสกI-Imagination หมายถง การจนตนาการM-Memory หมายถง การจ าได

45 ทองพล บณยมาลก อทศ เชาวลต วนดา ธนศภานเวช นฤมล นตยจนต และสรรเสรญ อนทรตน.

(2544). ความจรงของชวต. หนา 200-205.

DPU

161

มนษยมแนวคดหลก 2 แบบ คอ1. คดแบบสนองตณหา คดดวยความอยาก คดไปตามความอยาก คดแบบ

สนองตณหา สอดคลองกบหลกปรชญา “อตถภาวนยม” หรอ “ชวตนยม” (Existentialism)2. คดตามแนวของเหตผล เปนแนวคดเพอเสรมสรางปญญา เปนการสรางนสยใหม

ใหแกจตใจ ซงเคยชนอยกบการคดการพฒนาทกษะชวตของมนษย ตองรจกด าเนนชวตอยางถกตอง หมายถง

การรจกคดเปน พดเปน และท าเปน กระบวนการคดเปน เปนสงทพฒนาได ฝกฝนได โดยการพฒนา “สมมาทฐ” ใหมความร ความเขาใจ ความคดเหน คานยมทถกตองดงาม ซงมปจจยทท าใหเกดสมมาทฐได 2 ประการ คอ

1. ปจจยภายนอก หรอเรยกวา “ปรโตโฆสะ” ไดแก สงแวดลอมตางๆ เชน พอแม ครบาอาจารย เพอน กลยาณมตร สอมวลชน ฯลฯ และ

2. ปจจยภายใน หรอเรยกวา “โยนโสมนสการ” ไดแก การคดเปน ซงแยกไดเปน 2 ประเภท คอ

2.1 ประเภทพฒนาปญญา มความร ความเขาใจ วาอะไรเปนสจธรรมและอะไรเปนสมมตธรรม และ

2.2 ประเภทสรางเสรมคณภาพจต เปนการปลกเราใหเกดคณธรรม หรอโยนโสมนสการระดบจรยธรรม ท าใหมนษยมความคดทดไดแนวคดทด

“โยนโสมนสการ” มองคประกอบ 4 สวน คอก. อบายมนสการ คอ การคดอยางเขาถงความจรงข. ปถมนสการ คอ การคดอยางมล าดบขนตอน ไมสบสนค. การณมนสการ คอ การคดอยางมเหตผลง. อปปาทกมนสการ คอ การคดอยางมเปาหมายโยนโสมนสการและปรโตโฆสะมความสมพนธกน กลาวคอ โยนโสมนสการ

สามารถรบรอารมณ หรอประสบการณจากภายนอกอยางถกตอง มการคดคนพจารณาอารมณ หรอเรองราวทเกบเขามาเปนการพจารณาขอมลดวยสต ซงสามารถน าไปใชประโยชนในการด าเนนชวต และการท ากจกรรมตางๆ ตอไปได ดงพทธสภาษตทกลาววา “จตตง ทนตง สขาวหง” หมายความวา จตทฝกดแลวน าสขมาให

DPU

162

วธคดแบบโยนโสมนสการ เปนหลกคดเปน ตามนยแหงพทธธรรม 10 วธ คอ1. วธคดแบบสบสาวเหตปจจย2. วธคดแบบแยกแยะสวนประกอบ3. วธคดแบบสามญลกษณ หรอวธคดแบบรเทาทนธรรมดา4. วธคดแบบอรสจ หรอคดแบบแกปญหา5. วธคดแบบอรรถธรรมสมพนธ หรอคดแบบเชอมโยงหลกการ และ

ความมงหมายใหสมพนธกน6. วธคดแบบคณโทษและทางออก7. วธคดแบบคณคาแท-คณคาเทยม8. วธคดแบบอบายปลกเราคณธรรม9. วธคดแบบเปนอยในขณะปจจบน10. วธคดแลวแสดงออกเปนวภชชวาท เปนการพดจ าแนกวธคดแบบโยนโสมนสการมความมงหมายทจะสกดหรอก าจดอวชชา และ

บรรเทาตณหาโดยตรง กลาวคอ ผทมวธคดแบบนยอมเกดความร ความเขาใจ ตามความเปนจรงและสามารถพฒนาตนเองไปสความพนทกขแกปญหาไดดวยปญญา มอสรภาพไดอยางแทจรง ดงพทธสภาษตทกลาววา “ปญญาชว ชวตมาห เสฎฐง” หมายความวา “ชวตทเปนอยดวยปญญา ประเสรฐทสด” กระบวนการคดเปนความสามารถทมนษยพงฝกฝนใหบงเกดนอกเหนอจากความสามารถทางกาย คอ สามารถกระท ากจกรรมใดๆ ไดดวยกาย ความสามารถทางวาจา คอ สามารถพดไดอยางถกตองเหมาะสมกบกาลเทศะ ความสามารถทางใจ คอ สามารถคด ซงมนษยคดได ท าได คดคนคดเหต คดวเคราะห คดสงเคราะห คดนรนย คดอปนย คดเปรยบเทยบ และคดสรางสรรคได หลากหลายรปแบบเปนกระบวนการคดของมนษยทตองมการพฒนาระบบความร เสรมสรางภมปญญาและมสตรตนมปญญารคด ซงจะประกอบดวย กายสจรต วจสจรต และมโนสจรต เปนสจรต 3 ทมนษยนกฝกฝนและปฏบตใหไดเพอพฒนาทกษะชวต เสรมสรางคณภาพชวต และการปฏบตงานไดอยางดและมความสข

4.5 สปปรสธรรม 7 และกศลกรรมบถ 10 ประการ

ดงทไดกลาวมาแลววาหลกธรรมในทางพระพทธศาสนานนมมาก แตในวทยานพนธนจะขอกลาวเฉพาะหลกธรรมทเกยวของในการออกกฎหมายและใชกบกฎหมายเปนหลก ซงนอกจากหลกธรรมเรอง ทศพศราชธรรม หลกอนทภาษ และกศลกรรมบถ 10 แลว ยงจะตองกลาวถงหลกธรรม

DPU

163

อกประเภทหนง คอ สปปรสธรรม 7 อนเปนหลกธรรมของสตบรษ หรอธรรมทท าใหเกดสตบรษ หรอกลาวอกนยหนง กคอ ธรรมของผด นนเอง ซงจะท าใหหลกธรรมมความครอบคลมและสมบรณยงขนวา โดยหลกแลวทงทศพศราชธรรมและหลกอนทภาษนนเปนหลกธรรมทควบคม กายและวาจาเปนเบองตน คอ ใหมศล 5 และศล 8 หากใครปฏบตไดกถอวาเปนบคคลชนด มคณธรรมแตยงมหลกธรรมอกประเภทหนงสามารถควบคมไดทงกาย วาจา และใจ คอ “กศลกรรมบถ 10”ซงหมายถง หนทางแหงความดงาม ทางแหงกศลอนเปนหนทางน าไปสความสข ความเจรญ แบงออกเปน 3 ทาง คอ กายกรรม 3 วจกรรม 4 และมโนกรรม 3 ดงจะขอกลาวอยางกวางๆ พอเปนสงเขปดงน คอ

1. กายกรรม 3 หมายถง ความประพฤตดทแสดงออกทางกาย 3 ประการ ไดแก(1) เวนจากการฆาสตว คอ การละเวนจากการฆาสตว การเบยดเบยนกน เปนผม

เมตตากรณา(2) เวนจากการลกทรพย คอ ละเวนจากการลกขโมย เคารพในสทธของผอน ไมหยบฉวย

เอาของคนอนมาเปนของตน(3) เวนจากการประพฤตผดในกาม คอ การไมลวงละเมดสามหรอภรรยาผอน

ไมลวงละเมดประเวณทางเพศ2. วจกรรม 4 หมายถง การเปนผมความประพฤตซงแสดงออกทางวาจา 4 ประการ

ไดแก(1) เวนจากการพดเทจ คอ พดแตความจรง ไมพดโกหก หลอกลวง(2) เวนจากการพดสอเสยด คอ พดแตในสงทท าใหเกดความสามคค กลมเกลยว

ไมพดจาในสงทกอใหเกดความแตกแยก แตกราว(3) เวนจากการพดค าหยาบ คอ พดแตค าสภาพ ออนหวาน ออนโยนกบบคคลอน

ทงตอหนาและลบหลง(4) เวนจากการพดเพอเจอ คอ พดแตความจรง มเหตมผลเนนเนอหาสาระทเปนจรง

3. มโนกรรม 3 หมายถง ความประพฤตทเกดขนในใจ 3 ประการ ไดแก(1) ไมอยากไดของของเขา คอ ไมคดจะโลภอยากไดของผอนมาเปนของตน(2) ไมพยาบาทปองรายผอน คอ มจตใจด มความปรารถนาด อยากใหผอนมความสข

ความเจรญ(3) มความเหนทถกตอง คอ มความเชอในเรองการท าความดไดด ท าชวไดชว

และมความเชอวา ความพยายามเปนหนทางแหงความส าเรจ

DPU

164

ความจรงเรอง “ดและชว” น ทางธรรมะ หมายถง นามธรรม เชน คนประพฤตดมศลธรรมแมจะไมร ารวยดวยขาวของเงนทอง แตบณฑตกสรรเสรญวาเปนคนด จตใจของคนผนนมความปลมปตอมอกอมใจ

สวนคนทประพฤตชว เชน ฆา ปลน หลอกลวงเขามา แมจะร ารวยดวยทรพยสมบต จตใจของเขากเศราหมองไมผองใส ผรทงหลายกตเตยนวาเปนคนชว คนเลว

ฉะนน ผทประสงคจะด ารงความเปนมนษยใหมนคงถาวร จงพจารณาใหเขาใจชดเจนในเรอง “ท าดไดด ท าชวไดชว” น อยามความเหนผดเปนอนขาด เพราะการร ารวย หรอยากจน ทางวตถนน เปนผลพลอยไดเทานน สวนความดและความชวนน ผท ายอมไดรบผลตงแตขณะลงมอท านนแลว

สปปรสธรรม 7สปปรสธรรม 7 หมายถง คณสมบตของคนด หรอธรรมของสตบรษ หรอธรรมของผด

มอย 7 ประการ คอ1. ความรจกธรรม รหลก หรอรเหต (ธมมญตา) คอ รหลกความจรง รหลกการ

รหลกเกณฑ รกฎแหงธรรมดา รกฎเกณฑแหงเหตผล และรหลกการทจะท าใหเกดผล เชน ภกษรวาหลกธรรมขอนนๆ คออะไร มอะไรบาง พระมหากษตรยทรงทราบวาหลกการปกครองตามราชประเพณเปนอยางไร มอะไรบาง รวาจะตองกระท าเหตอนนๆ หรอกระท าตามหลกการขอน จงจะใหเกดผลทตองการหรอบรรลจดหมายอนนนๆ เปนตน

2. ความรจกอรรถ รความมงหมาย หรอรจกผล (อตถญตา) คอ รความหมาย รความมงหมาย รประโยชนทประสงค รจกผลทจะเกดขนสบเนองจากการกระท า หรอความเปนไปตามหลก เชน รวาหลกธรรมหรอภาษตขอนนๆ มความหมายวาอยางไร หลกนนๆ มความมงหมายอยางไร ก าหนดไวหรอพงปฏบตเพอประสงคประโยชนอะไร การทตนกระท าอยมความมงหมายอยางไร เมอท าไปแลวจะบงเกดผลอะไรบาง ดงนเปนตน

3. ความรจกตน (อตตญตา) คอ รวาเรานน วาโดยฐานะ ภาวะ เพศ ก าลง ความร ความสามารถ ความถนด และคณธรรม เปนตน บดน เทาไร อยางไร แลวประพฤตใหเหมาะสมและรทจะแกไขปรบปรงตอไป

4. ความรจกประมาณ (มตตญตา) คอ ความพอด เชน ภกษรจกประมาณในการรบและบรโภคปจจยส คฤหสถรจกประมาณในการใชจายโภคทรพย พระมหากษตรยรจกประมาณ ในการลงทณฑอาชญาและในการเกบภาษ เปนตน

DPU

165

5. ความรจกกาล (กาลญตา) คอ รกาลเวลาอนเหมาะสม และระยะเวลาทควรหรอจะตองใชในการประกอบกจ ท าหนาทการงาน หรอปฏบตการตางๆ เชน ใหตรงเวลา ใหเปนเวลา ใหทนเวลาใหพอเวลา ใหเหมาะเวลา เปนตน

6. ความรจกบรษท (ปรสญตา) คอ รจกชมชนและรจกทประชม รกรยาทจะประพฤตตอชมชนนนๆ วา ชมชนนเมอเขาไปหา จะตองท ากรยาอยางน จะตองพดอยางน ชมชนนควรสงเคราะหอยางน เปนตน

7. ความรจกบคคล (ปคคลญตา หรอปคคลปโรปรญตา) คอ ความแตกตางแหงบคคลวาโดยอธยาศย ความสามารถ และคณธรรม เปนตน ใครๆ ยงหรอหยอนอยางไร และรจกปฏบต ตอบคคลนนๆ ดวยดวาควรจะคบหรอไมคบ จะใช จะต าหน ยกยอง และแนะน าสงสอนอยางไร เปนตน46

“สตบรษ” หมายถง ผร ผมปญญา ผหลดพน ดงนน กลาวโดยสรปวา หากบคคลทงหลายมหลกธรรมทเรยกวา สปปรสธรรม 7 แลว การกระท าของบคคลเหลานนจะออกมาในทางทด ในทางทถกตองและเหมาะสมกบงาน เพราะสตบรษนนเปนผมปญญา (ทางธรรมะ) ท าการงานสงใดกเปนแกนสารทงสน โดยเฉพาะนกกฎหมาย ผออกกฎหมาย และผใชกฎหมาย ควรมหลกธรรมขอน กลาวโดยรวม สปปรสธรรม 7 และกศลกรรมบถ 10 ประการดงกลาวมาน เปนหลกธรรมทคอยควบคมใหบคคลเปนคนด ไมเพยงแตนกกฎหมายเทานน บคคลโดยทวไปกสามารถประพฤตปฏบตได อยางนอยกเพยงกศลกรรมบถ 10 ประการ กเพยงพอทจะท าใหกฎหมายทบญญตออกมาใชหรอ แมแตผเอากฎหมายไปบงคบใช จะท าใหกฎหมายมความเปนธรรมมากขน และหากน าไปปรบใชสนบสนบนนในการวนจฉยคดแลวจะท าใหมความยตธรรม โดยการน าหลกธรรมดงกลาวมาใชปรบกบขอเทจจรงทเกดขน ทงนการน ามาใชดงกลาวกน ามาใชตามหลกกฎหมายทวไปไดอยางมประสทธภาพและสมบรณมากยงขน

4.6 วเคราะหจดรวมของแนวคดความสมพนธระหวางหลกกฎหมายทวไปและหลกธรรมในทางพระพทธศาสนา

จากการศกษาในเรองภมหลงวาดวยการบญญตประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ศกษาเฉพาะในสวนทเกยวกบหลกกฎหมายทวไป ท าใหไดขอสงเกตเกยวกบหลกกฎหมายทวไป ดงนคอ

46 พระธรรมปฎก. (2546). พจนานกรมพทธศาสตร ฉบบประมวลธรรม. หนา 210-219.

DPU

166

1. ในชวงกอนมการบญญตประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ฉบบป พ.ศ. 2466 หรอเปนชวงทยงใชคมภรพระธรรมศาสตร โดยผานกฎหมายตราสามดวงอย ถาไดพจารณาในทางเนอหาแลว ค าวาหลกกฎหมายทวไปทเปนกฎหมายธรรมชาตไดมมาในระบบกฎหมายไทย เปนเวลานานแลว โดยอยภายใตขอความคดวาดวย “ธรรมะ”

2. ในชวง 10 ป ทผานมา ถงแมวาศาลจะมแนวค าพพากษาไปในลกษณะทใชหลกกฎหมายทวไปมากขน แตศาลยงน ามาใชนอยอย ซงเหตผลทผพพากษาศาลฎกาของไทยในยคหลงๆ มา ไมคอยทจะน าหลกกฎหมายทวไปมากลาวอางหรอปรบใช คงเปนเพราะเหตผลทางดานทศนคตของผพพากษา และเหตผลทางดานต าแหนงหนาทการงานเปนส าคญ และอาจเปนเพราะหลกกฎหมายทวไปเปนปญหาขอกฎหมาย และเปนหนาทของศาลทจะตองวนจฉยดวยความรของศาล ถาวนจฉยผดศาลสงกตองพพากษากลบแกใหถกตอง

3. กรณการศกษาหลกกฎหมายทวไปเรองหนงทไมควรมองขาม คอ หลกสจรต ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย เพราะเปนหลกกฎหมายทวไปทสะทอนมาตรฐานความเปนธรรมในสงคม ซงในชวง 10 ป ทผานมา ปรากฏวาศาลยตธรรมไดน าหลกสจรตมาใชมากขนและกวางขนจงสรปไดวา “ความสจรต คอ นโยบายทดทสด สอดคลองกนทงหลกกฎหมาย หลกปฏบต หลกศลธรรมและความรบผดชอบตอสงคม”47

ฉะนน จงสรปวาปญหาในเรองหลกกฎหมายทวไป เรมเกดขนตงแตการรางประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ซงสมควรจะปรบความเขาใจของนกกฎหมายไทยในเรองนใหตรงกนเสยท เพอใหเหนไปตามแนวทางทางทฤษฎทควรจะเปน ซงหลกกฎหมายทวไป กคอ

1) เปนแงมมทางดานบอเกดของกฎหมาย คอ หลกกฎหมายทวไปเปนกฎหมายอยางหนงในบอเกดของกฎหมายในทางนตศาสตรโดยแททไมปรากฏรปลกษณเปนลายลกษณอกษรหรอ การประพฤตปฏบต โดยเปนกฎหมายทมาจากความสามารถของมนษยในสวนทเปนเหตผล

2) เปนแงมมทางดานนตวธ คอ หลกกฎหมายทวไปเปนกฎหมายทน ามาเสรมหรออดชองวางของกฎหมายลายลกษณอกษร โดยเปนแหลงสดทายทจะหากฎหมายมาใชบงคบได

3) เปนแงมมทางดานประวตศาสตร คอ หลกกฎหมายทวไปเปนการปรบเปลยนถอยค าภายหลงจากค าวากฎหมายธรรมชาตไดถกปฏเสธ และหลกกฎหมายทวไปเปนการแสดงถงอทธพลของส านกความคดกฎหมายธรรมชาตทมตอประมวลกฎหมาย และกฎหมาย กคอ สงทเกดขน จากกระบวนการนตบญญต คอ การตรากฎหมายเปนลายลกษณอกษร แตในสงคมไทยเดม

47 จรญ ภกดธนากล ง เลมเดม. หนา 5.

DPU

167

กฎหมายกคอ “ธรรมะ” โดยถอหลกวา กฎหมายกบธรรมเปนเรองเดยวกน แยกจากกนไมได ซงเปนความคดท านองเดยวกบความคดของส านกกฎหมายธรรมชาต48

ดงนน ผวจยขอวเคราะหจดรวมของแนวคดความสมพนธระหวางหลกกฎหมายทวไปและหลกธรรมในทางพระพทธศาสนา ดงตอไปน

4.6.1 หลกกฎหมายทวไปเปนกฎหมายทไมเปนลายลกษณอกษร (unwritten law)หลกธรรมในทางพระพทธศาสนากเชนเดยวกน กลาวคอ ค าวา พระพทธศาสนา

เมอแปลโดยพยญชนะแลวแปลวา “ค าสงสอนของพระพทธจา” น คอตวแทจรงของพระพทธศาสนาสงอนนอกจากนเปนสวนขยายออก หรองอกขนมาจากค าสอนของพระพทธเจานน เมอจบความหมายทเปนตวแทไดแลว กจะมองเหนวา ความด ารงอยแหงค าสอนของพระพทธเจาหากค าสงสอน ของพระพทธเจาเลอนรางหายไป แมจะมบคคล กจการ ศาสนสถาน และศาสนวตถใหญโตมโหฬารมากมายเทาใดนก กไมอาจถอวามพระพทธศาสนา แตในทางตรงขาม แมวาสงทเปนรปธรรมภายนอกดงกลาวจะสญหาย ถาค าสงสอนของพระพทธเจายงด ารงอย คนกยงรจกพระพทธศาสนาได ดวยเหตนการด ารงรกษาพระพทธศาสนาทแทจรงจงหมายถง การด ารงรกษาค าสงสอนของพระพทธเจา กลาวใหเฉพาะลงไปอก ค าสงสอนของพระพทธเจานน กไดแก พทธพจนหรอพระด ารสของพระพทธเจานนเอง ดงนนวาโดยสาระการด ารงรกษาพระพทธศาสนา จงหมายถง การด ารงรกษาพระพทธพจน49

ดงนน จะเหนไดวา หลกธรรมในทางพระพทธศาสนาเปนเรองของการปฏบต (practice) เชนเดยวกบหลกกฎหมายทวไปทเปนกฎหมายทไมเปนลายลกษณอกษร (unwritten law) เพราะความมงหมายทแทจรงกการปฏบตใหเกดความยตธรรมแกคดนนเอง

4.6.2 เปนแนวคดหรอทฤษฎทางนตศาสตรเพอความเปนธรรมหรอเพอใหเกดความยตธรรมหลกกฎหมายทวไปอาจมาจากหลกกฎหมายตางประเทศ หรอค าสอนของนกนตศาสตร

หรอสภาษตกฎหมาย เชน ภาษตกฎหมายโรมนวา “ผพพากษาทดยอมวนจฉยตามความยตธรรม ตามทางทชอบ และถอความเปนธรรมส าคญยงกวากฎหมายอนเครงครด” (bonus judex secondum aepuum et bonum judicat, et aequitatem stricto juri praefert: A good judge decides according to justice and right, and prefers equity to strict law) ดงเชนค าพพากษาตอไปน

48 ปรด เกษมทรพย. เลมเดม. หนา 179-241.49 พระพรหมคณาภรณ (ป.อ. ปยตโต). (2547). พระไตรปฏก สงทชาวพทธตองร. หนา 4.

DPU

168

ค าพพากษาศาลฎกาท 820/2501 วนจฉยวา เดกยอมเปนบตรของมารดาตามกฎหมายและตามธรรมชาต การทบดามาฟองใหรบรองบตรเชนนเปนกรณพเศษ เคยมแตมารดาฟอง ขอใหบดารบรองบตร หรอถาบดาวายชนมแลวกฟองขอใหศาลแสดงวาเปนบตรเพอการรบมรดกดงทศาลฎกาเคยพพากษาไปแลวหลายเรอง แตเรองนตรงขาม บดามาฟองวาเดกเปนบตร ซงตนเองกรบวามไดจดทะเบยนกบมารดาเดก และฝายจ าเลยซงเปนมารดากคดคานไมยอมใหจดทะเบยนกบมารดาเดก และฝายจ าเลยซงเปนมารดากคดคานไมยอมใหจดทะเบยนเดกเปนบตรของโจทก นบวามารดา ยอมมสทธทจะคดคานได เพราะโดยปกตบดามารดายอมมความรกบตร และอยากใหบตรไดรบความสข ไมมบดามารดาคนไหนทอยากใหบตรไดรบทกข ฉะนน ถาบตรจะไดทพงทดเปนความสขแกบตร บดาหรอมารดากนาจะมความพงพอใจ ไมควรทจะขดขนหรอคดคาน ซงจะเปนทางตดความสขของบตร

จงมมตในทประชมใหญวา การทจ าเลย (มารดา) รบวา เดกเกดจากโจทก (บดา) เพยงเทาน ยงไมเปนเหตพอทจะชขาดใหจดทะเบยนวาเปนบตรโจทกทเดยว เพราะฝายจ าเลยยงคดคานอยจงจ าตองพจารณาตอไปวา มเหตผลอยางใดทจะใหศาลมค าพพากษาใหจดทะเบยนตามความ ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1527

ขอสงเกต คดนศาลชนตนสงงดสบพยานแลววนจฉยวาเดกเปนบตรของโจทก พพากษาใหนายทะเบยนอ าเภอรบจดทะเบยนวาเดกเปนบตรของโจทก หามมใหจ าเลยขดขวางและศาลอทธรณพพากษายน ศาลฎกาพพากษายกค าพพากษาของศาลอทธรณ ใหศาลชนตนด าเนนการพจารณาสบพยานโจทกจ าเลย แลวพพากษาใหม ดงเหตผลทยกมาขางตน ซงจะเหนไดวาศาลฎกาวนจฉยคดน โดยอาศยความเปนธรรมยงกวากฎหมายอนเครงครด เพราะตามกฎหมายนน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1526 บญญตไวชดเจนแลววา เดกเกดกอนสมรส จะเปนบตรชอบดวยกฎหมายตอเมอบดาไดจดทะเบยนวาเปนบตร ฉะนนบดาจดทะเบยนเมอใด กเปนบตรชอบดวยกฎหมายขนทนท หาใชวาจะตองมขอตกลงยนยอมอะไรกบใครอกไม เดกหรอมารดาอาจคดคานไดวา ผรองไมใชบดา มไดบญญตใหคดคานวาแมเปนบดากมเหตอนสมควรอยางใดทจะไมใหจดทะเบยน โดยหลกกฎหมายแลวกไมมเหตผลอยางใดทจะไมยอมใหจดทะเบยน ในเมอมารดากรบอยแลววาใครเปนบดาของเดกจรง อยางไรกด ศาลฎกาไดตงขอสงเกตไววา โดยปกตบดามารดายอมมความรกบตร และอยากใหบตรไดรบความสข ไมมบดามารดาคนไหน ทอยากใหบตรไดรบความทกข การทมารดาคดคานจงนาจะมเหตผลพเศษทศาลพงรบไวพจารณา ทงนกเพอความเปนธรรมแกตวเดกนนเอง ซงเปนการวนจฉยโดยอาศย “ความเปนธรรมตามธรรมชาต” มใชความเปนธรรมตามกฎหมาย ปญหานาคดจงมวา เมอมกฎหมายบญญตไวโดยชดแจงแลว ศาลจะตดสนคดฝาฝนกฎหมายนนโดยอาศยความเปนธรรมตามธรรมชาตดงเชนคดนไดหรอไม

DPU

169

ค าพพากษาศาลฎกาท 341/2502 บตรนอกกฎหมายทบดารบรองตามความหมายแหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1627 นน หมายความตลอดถงทารกซงอยในครรภดวยถาหากภายหลงไดเกดมารอดอย ทารกทอยในครรภมารดาขณะทบดาตายมสทธเปนทายาทได ถาหากภายหลงไดเกดมารอดอย และโดยมพฤตการณทบดารบรองทารกในครรภวาเปนบตรตน

ขอสงเกต ศาลฎกาไดวนจฉยคดนโดยอาศยความเปนธรรมเพอใหสทธ แกบตรนอกกฎหมาย ซงยงอยในครรภมารดาในขณะทบดาตาย ทงนเปนการแปลขยายความประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1627 ซงเปนไปตามภาษตกฎหมายโรมนทวา “หากกฎหมายบทใดมขอความเปนทสงสยหรอเคลอบคลม พงตความไปในทางทท าใหกฎหมายนนเปนธรรม หรอเปนผลและโดยเฉพาะอยางยงจะตองตความตามเจตนารมณแหงกฎหมายบทนน” (in ambigua voce legis ea potus accipienda est signification, quae vitio caret, praesertim cum etian voluntas legis ex hoc colligi poss : Where the meaning of a law is doubtful or ambiguous, the interpretation is preferred which makes it equitable or valid ; particularly where it agrees with the purpose of the law)

ดงไดกลาวแลววากฎหมายบางฉบบ ผบญญตกฎหมายไดบญญตขนโดยเฉยบขาดปราศจากความเปนธรรม กรณเชนนผใชกฎหมาย โดยเฉพาะอยางยงศาลจกตองวนจฉยกฎหมายนน โดยมงทจะใหเกดความเปนธรรมแกประชาชนและสงคม ทงนเพราะ “การใชกฎหมายอนเฉยบขาดปราศจากความเปนธรรม คอ ความอยตธรรม” (summum jus, summa injuria : The rigour of the law, untempered by equity , is not justice but the denial of it) เชน

ค าพพากษาศาลฎกาท 105/2506 ศาลฎกาตดสนโดยทประชมใหญวา ผวาราชการจงหวดอาศยอ านาจตามประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 43 ขอ 1 สงตวจ าเลยซงประพฤตตนเปนอนธพาลไปยงสถานอบรมและฝกอาชพตอไป กเปนอ านาจของคณะกรรมการทจดตงขนตามขอ 2 แหงประกาศดงกลาว ทจะตองมค าสงทกๆ 3 เดอน วาจะคงใหควบคมจ าเลยไว หรอปลอยตวไป การทควบคมตวจ าเลยไวเมอพน 3 เดอนแลว โดยคณะกรรมการมไดมค าสงใหควบคม จงเปนการควบคมทไมชอบจ าเลยหลบหน ไมมความผด (ซงตอมาไดมค าพพากษาศาลฎกาท 423/2512 พพากษาตาม)

ค าพพากษาศาลฎกาท 213/2508 ศาลฎกาโดยทประชมใหญตดสนวา ประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 21 นน มงหมายใหอ านาจไดมากขน โดยใหอ านาจควบคมบคคลอนธพาล ผกระท าการละเมดกฎหมายขยายอ านาจการควบคมครงแรกถง 30 วน กลาวคอ เปนการขยายอ านาจการควบคมครงแรกในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 87 นนเอง แตหาไดมงหมายใหอ านาจทจะควบคมบคคลอนธพาลไวเฉยๆ โดยไมมขอหาวาละเมดกฎหมายและโดยไมม การสอบสวนไม เจาพนกงานจงไมอาจทจะควบคมผใด โดยอางวาเปนบคคลอนธพาล แตปราศจากขอกลาวหาวาผนนไดกระท าการละเมดตอกฎหมาย

DPU

170

มขอสงเกตวา การทผพพากษาจะน าหลกกฎหมายทวไปมาประกอบการตดสนคดจะตองใชความรอบคอบอยางยง เพราะหลกกฎหมายทวไปเปนกฎหมายไมเปนลายลกษณ ผใช จงตองพจารณาใหแนชดวาหลกทวไปทจะน ามาใชนนตองเขาหลกเกณฑและองคประกอบทไดกลาวมาแลว และสามารถอางไดวาเปนหลกกฎหมายทวไป เพราะหลกกฎหมายทวไปมลกษณะกวางขวางและบางเรองกยงเปนทโตเถยงในหมนกกฎหมาย

แตถงอยางไรกตาม ในการพจารณาถงหลกธรรมในทางพระพทธศาสนา เปนททราบวาในฐานะผพพากษาโดยสามญส านกวา ผพพากษาตองประกอบไปดวยความรทางธรรมซงเปนพนฐานของความยตธรรม คอ จะตองแตกฉานในทางธรรมพอสมควรจนแสดงออกใหสงคมเหนประจกษไมทางใดกทางหนงวาเปนผอยดวยธรรม คอ มความรในทางธรรมและมการปฏบตธรรมดวยสตปญญา ตามหลกธรรมในทางพระพทธศาสนา “สต” แปลวา ระลกได “ปญญา” แปลวา รทวถงและไมใชเรองของความรอยางเดยว เชนเดยวกบการมความรในกฎหมายเชยวชาญในการปรบใชกฎหมายเปนอยางด แตถาเราพจารณาถงเหตการณเฉพาะหนาทเกดขน ในการแกปญหา ถาความรพนฐานนนมอยแลว แตมาไมทนทจะแกไขเหตการณเฉพาะหนานน ความรนนกเปนหมน สายเกนไปเพราะขาดตวสต และโดยเนอแทกคอ ปญญาทมาทนตอเหตการณ

สวนนนเองทผ วจยขอกลาววา การศกษาและปฏบตตามหลกธรรมในทาง พระพทธศาสนาส าหรบผพพากษามความส าคญมาก ประดจวา “หลกกฎหมายทวไปเปรยบไดกบภาชนะในรปทรงตางๆ และหลกธรรมในทางพระพทธศาสนาเปรยบไดกบน าทบรสทธฉนใด คณคาและคณประโยชนของน าไมวาจะอยในภาชนะรปทรงใด น ากมสภาวะคงรปเปนน า และแมวาภาชนะนนจะสะอาดหรอสกปรก น าจะช าระลางใหภาชนะนนสะอาดทกคราวฉนนน”

4.6.3 เปนหลกกฎหมายทเกดจากรากเหงาของสงคมมนษยและมหาชนไดยอมรบและน ามาใชบงคบเปนเวลาชานาน

เชนเดยวกบหลกธรรมในทางพระพทธศาสนาทอย ในสงคมไทยมาชานาน เหนไดจากพระราชปรารภของพระบาทสมเดจพระพทธยอดฟาจฬาโลกวา “ทกวนนตงพระทย ทจะท านบ ารงวรพระพทธศาสนาไพรฟาประชากรใหอยเยนเปนสขใหตงอยในคตธรรมทง 4 ด ารงจตจตรสบ าเพญศล ทาน จะไดสคตภมมนษย สวรรคสมบต นพพานสมบตเปนประโยชนแกตน”และสมยพระบาทสมเดจพระนงเกลาเจาอย หว เมอทรงตราประกาศสงกรานตกทรงเตอนวา “ถาบคคลผใดมไดรกษาศลหาประการแลวท าบาปสบสตว อกศลกรรมบถ 10 ประการ ผนนครนตายกจะไปตกอบายภมเปนเทยวแล” และแมกระทงองคสมเดจพระสมมาพระพทธเจา พระองคยงตรสพระคาถาทถอวาเปนหวใจแหงพระพทธศาสนาทวา

DPU

171

“เย ธมมา เหตปปภวา เตส เหต ตถาคโต เตสจ โย นโรโธจ เอว วาท มหาสมโณ”พระคาถาขางตนน ถอวาเปนหวใจแหงพระพทธศาสนา ความหมายแหงคาถาน

คอ “ธรรมเหลาใดเกดแตเหต พระตถาคตตรสเหตแหงธรรมเหลานนและความดบแหงธรรมเหลานนพรามหาสมณะมปกตตรสสอนอยางน”50 ซงค าสอนนนกปรชญาชาวตะวนตก นบตงแตสมยกรก เชน เพลโต ไดยอมรบและเรยกค าสอนในลกษณะนวาเปน “แกนแท” (eidos หรอ form) ของธรรมชาตจตมนษยกเหมอนกน คอ มเหตผล (reason) เปนสวนประกอบทส าคญทสด เปนสงทท าใหมนษยเปน “มนษย” เนองจากจตและธรรมชาตมโครงสรางเชนน จตจงสามารถหยงรความจรงเกยวกบธรรมชาตไดตามหลกทวา “สงทเหมอนกนยอมสงเกตสงทเหมอนกน”51

4.6.4 หลกกฎหมายทวไปสอดคลองกบความรสกนกคดของมหาชน และกลมกลนกบสภาพสงคมมนษยโดยทวไป

เชนเดยวกบหลกธรรมในทางพระพทธศาสนา ทสอดคลองกบความรสกนกคดของมหาชน เพราะแตละคนตองการไปสจดหมายในชวตทด การปรบใชหลกกฎหมายทวไปในคดกเพอผลของคดทมความเปนธรรมสอดคลองตามความรสกนกคดของมหาชนดวย

เมอกลาวถง “ธรรมะ” คออะไร กจะไดค าตอบวา คอ แนวทางด าเนนชวตของมนษยซงจะน าชวตมนษยไปสจดหมายทมนษยแตละคนตองการ ธรรมดาของชาวโลกถอกนวาแกวแหวนเงนทองนนเปนวตถทมคามากทสด ใครกตามมรตนะอนทรงคามหาศาลเหลานนไวในครอบครอง ชวตของผนนยอมจะประสพความสขในปจจบนเปนสวนใหญ เหตทใชค าวาเปนสวนใหญกเพราะวาคนทมรตนะอนมคาเชนเงนทองเพชรเหลานนมไดมความสขไปเสยทกคน บางคนอาจไดรบอนตรายเพราะของอนมคาทโลกนยมกน หรอบางคนอาจเสยชวตเพราะวตถอนมคาเหลานน ตรงกนขามกบคนทมรตนะทงสาม คอ พระพทธ พระธรรม พระอรยสงฆ ไวในครอบครอง ยอมจะมความสขทงในปจจบนและในอนาคต ซงมประโยชนกวารตนะของชาวโลกเปนอนมาก52

50 สตตนตปฎก ขททกนกาย อปาทาน 32/286/4551 พนจ รตนกล. (2514). เพลโตและปญหาเกยวกบคณธรรม. หนา xIvii.52 ชยวฒน อตพฒน และทว ผลสมภพ. (2547). หลกพทธศาสนา. หนา 3.

DPU

172

ทงน ผวจยขอยกตวอยางของการกระท าทผดกฎหมายแมจะน าทรพยนนมาท าทานสรางโบสถวหารกไมไดบญ เพราะการไดทรพยมาในลกษณะไมชอบธรรม หรอโดยเจาของเดม ไมเตมใจให ทรพยนนยอมเปนของไมบรสทธ เปนของรอน แมจะผลดอกออกผลมาเพมเตม ดอกผลนนกยอมเปนของไมบรสทธดวยน าเอาไปกนไปใชยอมเกดโทษ เรยกวา บรโภคโดยความเปนหนแมจะน าเอาไปท าบญ ใหทาน สรางโบสถวหาร กไมท าใหไดบญแตอยางใด เรองมวาสมยหนง ในรชกาลท 5 มหวหนาส านกนางโลมชอวา ยายแฟง ไดเรยกเกบเงนจากหญงโสเภณในส านกของตนจากอตราทไดมาครงหนง 25 สตางค แกจะชกเอาไว 5 สตางค สะสมเอาไวเชนน จนไดประมาณ 2,000 บาท แลวจงจดสรางวดขนวดหนงดวยเงนนนทงหมด เมอสรางเสรจแลว แกกปลมปตน าไปนมสการถามหลวงพอโตวดระฆงวาการทแกสรางวดทงวดดวยเงนของแกทงหมดจะไดบญบารมอยางไร หลวงพอโตตอบวา ไดแค 1 สลง แกกเสยใจ เหตทไดบญนอยกเพราะทรพยอนเปนวตถทานทตนน ามาสรางวดอนเปนวหารทานนน เปนของทแสวงหาไดมาโดยไมบรสทธ เพราะเบยดเบยนมาจากเจาของทไมเตมใจจะใหวตถทานทบรสทธ เพราะการแสวงหาไดมาโดยชอบธรรมดงกลาว ไมไดจ ากดวาจะตองเปนของดหรอเลว ไมจ ากดวาเปนของมากหรอนอย นอยคาหรอมคามาก จะเปนของด เลว ประณต มากหรอนอยไมส าคญ ความส าคญขนอยกบเจตนาในการใหทานนนตามก าลงทรพยและก าลงศรทธาทตนมอย53

สวนเรองของผลการใหทานทบรสทธนน มเรองเลาดงนเมอครงทานพระมหาโมคคลลานะจารกไปดาวดงสเทวโลก เทพธดาองคหนง

มรศมงดงามไดเขามาไหวทานพระเถระ ทานไดถามถงบรพกรรมทท าใหนางไดสวรรคสมบตดงน“ดกอนเทพธดาผงาม มรศมผดผองยงนก...ทานเปนใครมาไหวอาตมาอย อนง

ทานนงบนบลลงกใดยอมไพโรจนดงทาวสกกเทวราชในนนทวโนทยาน บลลงกของทานนนมคามากงามวจตรดวยรตนะตางๆ ดกอนเทพธดาผเจรญ เมอชาตกอนทานไดสรางสมสจรตอะไรไดเสวยวบากแหงกรรมอะไรในเทวโลก อาตมาถามแลวขอทานโปรดบอก นเปนผลแหงกรรมอะไร” เทพธดาตอบวา “ขาแตทานผเจรญ ดฉนไดถวายพวงมาลยและน าออยแดพระคณเจาผเทยวบณฑบาตอย ดฉนจงไดเสวยผลแหงกรรมในเทวโลก ขาแตทานผเจรญ แตดฉนยงมความเดอดรอน ผดพลาด เปนทกข เพราะดฉนไมไดฟงธรรมอนพระพทธเจาผเปนธรรมราชาทรงแสดงดแลวขาแตทานผเจรญเพราะเหตนน ดฉนจงมากราบเรยนพระคณเจาซงเปนผควรอนเคราะหดฉน โปรดชกชวนผทควรอนเคราะหนนดวยธรรมทพระพทธเจาผเปนพระธรรมราชาทรงแสดงดแลว ทวยเทพทมศรทธา

53 สมเดจพระญาณสงวร สมเดจพระสงฆราช สกลมหาสงฆปรณายก. (2549). วธสรางบญบารม.

หนา 3-4.

DPU

173

ความเชอในพระพทธรตนะ พระธรรมรตนะ และพระสงฆรตนะ กรงโรจนล า ดฉน โดยอาย ยศ สร ทวยเทพอนๆ กยงยวดกวา โดยอ านาจและวรรณะมฤทธมากกวาดฉน”54

4.6.5 หลกกฎหมายทวไปสอดคลองกบความยตธรรมตามธรรมชาต เพราะมนษย เปนสวนหนงของธรรมชาตและอยรวมกบธรรมชาต

หลกกฎหมายทวไปมขนเพอความยตธรรม ปญหาจงมวา ท าอยางไรจงจะเปนความยตธรรม พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ. 2525 ไดพยายามใหค านยามกวางๆ วา“ความยตธรรม” หมายถง ความเทยงธรรม ความชอบธรรม ความชอบดวยเหตผล ค าวา “เทยงธรรม”มนยามวา “ตงตรงดวยความเปนธรรม” ซงกยงกวางอยนนเอง นกเขยนผหนงเคยสรปวา

ขอใหเรมดวยการพจารณาค านยามดงตอไปนกอนวาความยตธรรม คอ(1) ทกคนไดตามทตนมคณงามความดอยเพยงไร(2) ทกคนไดตามความจ าเปนของตน(3) ทกคนไดเทาทตนมสทธอนชอบธรรม(4) ทกคนไดเทาทกฎหมายบญญตไว55

ค าวา “ทกคน” แสดงอยในตววา ความยตธรรมเกยวของกบความเสมอภาค การใหทกคนไดรบสงหนงสงใด กจะตองปราศจากอคตหรอความไมล าเอยง ความเปนกลาง นกเขยนผนนกลาววา “ส าหรบผพพากษาและนกกฎหมายโดยทวไป ความยตธรรมดจะมความหมายจ าเพาะในขอ (4) เทานน เพราะถาถอตามนแลว บคคลเหลานยอมสามารถ “ใหความยตธรรม” ไดตาม “กระบวนการยตธรรมของรฐ”56 ผวจยเหนวา ความยตธรรมทกคนไดเทาทกฎหมายบญญตไว ดงนน ตวกฎหมายเองกตองมความยตธรรมดวย

54 พระสตร พระอรรถกถา แปล ขททกนกาย วมานวตถ เลมท 2 ภาคท 1 มหามกฏราชวทยาลย ใน

พระบรมราชปถมภ สรางนอมเกลาฯ ถวายเนองในวโรกาสเฉลมพระชนมพรรษา ครบ 5 รอบพระนกษตร5 ธนวาคม พทธศกราช 2530 หนา 336-337.

55 ส. ศวรกษ. (2520). อธบายแนวคดปรชญาการเมองฝรง. หนา 80.56 แหลงเดม. หนา 81.

DPU

174

มค าพพากษาทนาสนใจเรองหนง เกยวกบความยตธรรมและกฎหมาย คอค าพพากษาฎกาท 455/121 ขอเทจจรงเปนเรองฟองเรยกทรพยมรดกจากจ าเลย

ในขณะนน พระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหวทรงไวซงพระราชอ านาจทจะวนจฉยอรรถคดตาง ๆไดเพราะพระบรมราชวนจฉยนน คอ กฎหมาย เมอศาลฎกาพจารณาขอเทจจรงไดความแลวกไดน าความกราบบงคมทลพระกรณาเพอใหมพระราชวนจฉย57 พระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหวไมทรงเหนพองดวยความเหนของศาลฎกา โดยทรงเหนวาการแบงทรพยมรดกเชนนนเปนการไมยตธรรม จงทรงวนจฉยใหมวา “ความเรองนความเหนศาลทงปวงแปลกเปลยนกนมามาก..... ใหจ าเลย ไดสวนหนง หนกมลบ หนกมซไดสวนหนง กดพอสมควรแกทางยตธรรม จะผดดวยกฎหมาย หรอทางความอยางไรไมร เพราะไมไดตรวจเรองความละเอยดตลอดไป พดแตความรสกในใจ เมอไดเหนค าพพากษาอนมขอความยอๆ” เชนเดยวกนถาจะมค าถามวา ถากฎหมายไมยตธรรม ควรท าอยางไร

ค าตอบในขอนจะขอกลาวถง พระราชปรารถเรองความไมยตธรรมของกฎหมายกจะทรงแนะน าดวยเสมอ เชน “ตองมการวจยหรอมการแกไขกฎหมายบางสวน” “ชวยทางสภานตบญญตชทางใหสภานตบญญตวาควรจะปรบปรงกฎหมายทตรงไหน” “เสนอใหประชาชนทราบ ใหทางผใหญทราบ ใหทางสภานตบญญตหรอทางกรมกฤษฎกา.... แลวกดดแปลงกฎเกณฑในกฎหมายใหเปนผลส าเรจ...มความยตธรรมมากขน”

4.6.6 หลกกฎหมายทวไปจะตองมวตถประสงคเพอความยตธรรม มเหตผล มความชอบธรรมถกตอง

ความคดในทางยตธรรมนเองทกอใหเกดการคนควาหาเหตผลของกฎหมายอยางกวางขวาง และมงประสงคทจะวางหลกเกณฑใหเกดความเปนธรรมในสงคม ดงนน ความมเหตผลของกฎหมาย และความมเหตผลในหลกธรรมพระพทธศาสนา

สภาษตกฎหมายกลาวไววา“เหตผล” คอ วญญาณแหงกฎหมาย เมอเหตผลแหงกฎหมายบทใดเปลยนแปลงไป

กฎหมายบทนนยอมแปรเปลยนตามไปดวย (ratio est legis anima, mutatas legis ratione mutatur et lex : Reason is the soul of law ; the reason of law being changed, the law is also changed)

57 อทย ศภนตย. “ความยตธรรมของศาล.” บทบณฑตย, 26. หนา 32-48.

DPU

175

พระพทธศาสนาเปนศาสนาทสอนใหคนรจกเหตและผล เปนศาสนาเดยวในโลกทองคศาสดาไมไดสอนใหเชออยางงมงาย พระพทธเจาทรงตรสอยเสมอวา ใหคดนกตรกตรอง เสยใหดกอนแลว จงเชอใหเชอภายหลงทเขาใจเหตผลดแลว มใชเชอเสยกอนแลวจงเขาใจภายหลง

เหตทถอวาเหตผลเปนหวใจหรอวญญาณของกฎหมาย กเพราะเหตผลเปนกฎสากลตายตวและผกพนกบมนษยทกรปทกนาม กฎหมายทบญญตขนอยางมเหตผลยอมเปนกฎหมาย ทเปนสากล ใชบงคบไดกนทกๆ คน มใชกฎหมายทขนกบอ าเภอใจของบคคลใดบคคลหนง หรอกลมใดกลมหนงเทานน ฉะนน กฎหมายทมเหตผลจงเปนกฎหมายทเปนธรรม การเปลยนแปลงของกฎหมายขนอยกบเหตผลทแปรเปลยน มใชขนอยกบอารมณของมนษย

4.6.7 หลกกฎหมายทวไปจะตองไมขดตอกฎหมาย ศลธรรม และความสงบเรยบรอยของประชาชน

เชนเดยวกบหลกธรรมในทางพระพทธศาสนากมไดขดตอกฎหมาย ศลธรรมและความสงบเรยบรอยของประชาชน อนง หลกธรรมในทางพระพทธศาสนาไดมสวนชวยทงในดานจตใจความประพฤตของคนใหมพนฐานความเปนคนด ซงพจารณาไดในกรณทไมมบทกฎหมายโดยตรงในการวนจฉยคด ศาลจะปฏเสธไมตดสนคดไมได แตเมอตองตดสนคดนน ศาลจ าตองใชเหตผลและความเปนธรรมมาตดสนคด จงนาทจะพจารณาค าพพากษาฎกาทจะกลาวตอไปนประกอบดวยวาในกรณทไมมบทกฎหมายโดยตรง แตศาลวนจฉยคดโดยอาศยหลกกฎหมายทวไป ศาลอาจใหเหตผลวาเหตใดหลกกฎหมายทวไปจงเปนเชนนน

อทาหรณทเดนเรองหนงในขอน คอ เหตใดหลกกฎหมายจงมวา “ความไมรกฎหมายไมเปนขอแกตว”

เสดจในกรมหลวงราชบรดเรกฤทธ ทรงกลาวไวในหมายเหตทายค าพพากษาศาลฎกาท 209/ ร.ศ. 129 วา “ฯลฯ .....ในเรองเขาใจกฎหมายผดนน มวาจะยกการเขาใจกฎหมาย ผดมาแกตวไมได ดวยเหตวาถายอมใหแกตวไดดวยขอนแลว ผท าผดทกคนคงรองวาตนเขาใจกฎหมายผดไป หลดโทษไดทกคน กฎหมายเปนอนไมตองมกน ตางคนตางท าอะไรไดตามใจชอบ ฯลฯจะยกการเขาใจกฎหมายผดมาแกตวไมได เปนสภาษตชนพวกโรมนแลว”

ซงตอมาค าพพากษาศาลฎกาท 678/2508 ไดวนจฉยโดยถอหลกเดยวกนวา “....แมศาลจะเหนใจในความเขาใจผด ศาลกไมมอ านาจทจะสงเปนอยางอนใหเปนการฝาฝนกฎหมายไดอนง การทมไดปฏบตตามกฎหมายเพราะไมรกฎหมายในสวนแพงกไมอาจอางเปนขอแกตวได เพราะถายอมใหอางไดกจะบงเกดผลวา กฎหมายใชบงคบได เฉพาะผรกฎหมาย”

DPU

176

ในบางกรณศาลอางหลกการ “ตความกฎหมาย” เปนเหตผลในการปรบบทกฎหมายเขากบรปคด

ค าพพากษาศาลฎกาท 844/2511 ซอทรพยจากผทมใชเจาของทรพยยอมไมไดกรรมสทธ เพราะผรบโอนไมมสทธดกวาผโอน

ค าพพากษาศาลฎกาท 1531/2512 จ าเลยใชขวานขนาด 2 นวครง ยาว 3 นวครง ดานยาว 17 นว นบวาเปนขวานขนาดใหญ ฟนขางหลงผเสยหายทคออนเปนอวยวะส าคญโดยแรงเปนบาดแผลฉกรรจ ถาไมรกษาพยาบาลทนทวงทกอาจถงแกความตาย เนองจากโลหตออกมากได กรรมยอมเปนเครองชเจตนาจ าเลยตองมความผดฐานพยายามฆา

ค าพพากษาศาลฎกาท 048/2492 มขอเทจจรงวา โจทกซงเปนมารดาของเดก เกดจากจ าเลยซงเปนชายช ฟองศาลขอใหจ าเลยรบรองวาเดกนนเปนบตรของจ าเลย จ าเลยตอสวาโจทกไมมอ านาจฟอง เพราะเรองนขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ศาลฎกาวนจฉยวา “การประพฤตผดศลธรรม หากจะมกเปนเรองของหญงกบชายช เดกมไดมสวนในการกระท าอนเปนผดดวย การพพากษาใหเดกเปนบตรอนแทจรงของบดา ไมเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดประการใด กลบกนเปนการแกไขใหชอบดวยศลธรรมเสยอก เพราะเปนการถกตองและสมควรทจะใหเดกเปนบตรของบดาทแทจรงยงกวาใหเปนบตรของผอน”

ค าพพากษาศาลฎกาท 353/2503 การทเจาของทดนลงลายมอชอมอบอ านาจ ใหเขาเอาโฉนดของตนไปท าการอยางหนง โดยไมกรอกขอความลงในใบมอบอ านาจ เขากลบยกยอกลายมอชอนนไปท าการขายฝากทดนเสย ดงนเมอผซอฝากไวโดนสจรต เจาของทดนจะอาง ความประมาทเลนเลอของตนมาเพกถอนนตกรรมการขายฝากหาไดไม สจรตดวยกนผประมาทเลนเลอยอมเสยเปรยบ58 หลกกฎหมายทวไปทกฎหมายบญญตไวใหเปนดลพนจของศาลทจะพจารณา ตามรปคดทมาสศาล ทนาพจารณาในทนอกเรองหนง คอ เรองใดเปนเรองขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน และศาลวนจฉยโดยอาศยเหตผลอะไร

58 ค าพพากษาฎกาท 7906/2544 ทานใหใชหลกกฎหมายทวไป คอ “สจรตดวยกน ผประมาทเลนเลอ

ยอมเสยเปรยบ” ซงเปนเหตผลทไมสมบรณในตวเอง ตองใชเหตผลตามค าพพากษาฎกาท 6403/2540 ทบอกวา ประมาทเลนเลออยางรายแรง ท าใหคนสจรตตองเสยหายจงจะเทากบไมสจรต ตามมาตรา 5 เพราะถาใชเหตผลวาสจรตดวยกนผประมาทเลนเลอตองเสยเปรยบ จะขาดองคประกอบไปขอหนง คอ (1) นอกจากจะประมาทเลนเลออยางรายแรงแลวยงตองมองคประกอบตอไปดวยวา (2) ตองเปนเหตท าใหผสจรตเสยหาย คอ ถาไมมผเสยหาย กไมตองหามตามมาตรา 5 ไมเขาหลกสจรต ด จรญ ภกดธนากล ง เลมเดม. หนา 54-62.

DPU

177

ค าพพากษาศาลฎกาท 690/2492 ท าสญญากนวาโจทกจายเงนใหจ าเลยเพอหาทนายความฟองความเรองทดน ถาจ าเลยแพคด เงนนนเปนพบ ถาชนะคดจ าเลยยอมโอนทดนทชนะความใหโจทก โดยโจทกตองเลยงดจ าเลยตลอดชวต ดงน เปนสญญาใหไดรบประโยชนตอบแทน จากการเปนความซงตนไมมสวนในมลคด เปนการแสวงหาประโยชนจากการทผอนเปนความกน ยอมเปนการขดตอความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน จงเปนโมฆะโจทกจะมาฟองขอใหบงคบตามสญญา หรอฟองเรยกเงนคนไมได

ไดมหมายเหตทายค าพพากษาศาลฎกาฉบบนวา “การท าสญญาใหเขายมเงนไปเปนความกน ไมนาจะเปนการขดตอความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน แตถาผใดออกเงนไปใหแกคความฝายหนงฝายใดเปนความกน โดยตนไมมสวนไดสวนเสยในคดนน และสญญาวาตนจะตองไดรบประโยชนจากทรพยสนทพพาทกนแลว ตามกฎหมายองกฤษวา เปนความผดทางอาญาฐานยยงสงเสรมใหเขาเปนความกนซงเรยกวา Maintenance หรอ Champerty…….... ฯลฯ แมจะไมมตวบทกฎหมายในทางอาญาเอาความผดแกบคคลผประพฤตดงนในประเทศไทยกด แตเมอพเคราะหถงความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชนแลว การประพฤตดงน ยอมท าใหเกดความสงบสขแกบานเมอง คดความทมมลหรอไมมมล แตอาจจะระงบกนดวยวธใดวธหนงกจะขนมาสศาลมากขน และการทกฎหมายองกฤษยอมยกเวนไวใหผอนชวยเหลอออกเงนทองฟองรองกนในทางอาญาแลว ไมเอาเปนผดนน กนาจะเปนเพราะเหตทคดอาญาเปนเรองทบานเมองตองการก าราบปราบปรามและใหความยตธรรม....”59

ค าพพากษาศาลฎกาท 975/2543 แมขอสญญาไมขดตอกฎหมายและใชบงคบไดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 151 แตศาลกตองตความสญญาใหเปนไปตาม ความประสงคของคสญญาในทางสจรต โดยพเคราะหถงปกตประเพณ ดงนนหากในสญญาระบใหจ าเลยบงคบใหโจทกตองจายเงนเพมจ านวนมาก เพอรบเนอทล าอาคารหองชดทไรประโยชน ซงหากโจทกทราบกอนแลวคงจะมไดท าสญญานนอยางแนนอน เมอค านงถงมาตรา 11 ทวา เมอสญญามขอสงสยวา โจทกตองผกพนตามสญญาดงกลาวหรอไม ศาลตองตความใหเปนคณแกโจทกผตองเสยในมลหน โจทกจงมสทธบอกเลกสญญาได เมอล าจ านวนถงขนาดทหากโจทกไดทราบกอนแลว คงมไดท าสญญาตามมาตรา 466 วรรคสอง เปนผลใหคความตองกลบคนสฐานะเดมตามมาตรา 39160

59 ทว เจรญพทกษ. (2492). ค าพพากษาฎกาประจ าพทธศกราช 2496. หนา 468.60 วชา มหาคณ. (2549). การใชเหตผลทางกฎหมาย. หนา 233-237.

DPU

178

จากค าพพากษาทศาลไดวนจฉยมาขางตนจะเหนวา การทศาลจะตดสนคดนนตองใชเหตผลความถกตองและความเปนธรรม ตามขอเทจจรงทไดจากการพจารณาโดยไมขดตอกฎหมายและค านงถงศลธรรมและความสงบเรยบรอยของประชาชนเปนหลกในการวนจฉยคด ซงหลกเหลานเรยกวา “หลกกฎหมายทวไป”

4.6.8 หลกกฎหมายทวไปมลกษณะเปนสากลไมอาจโตแยงหรอคดคานใหเปลยนแปลงเปนอยางอน (ความเหนของส านกกฎหมายธรรมชาต)

ค าวา “กฎหมายธรรมชาต” (Natural Law) ไดมนกนตศาสตรใหความหมายไวหลายทาน แตความหมายตางๆ ทใหไวกลวนแตแสดงใหเหนวากฎหมายธรรมชาตเปนสงทเลอนลอยเชน “กฎหมายธรรมชาต” หมายถง กฎหมายซงบคคลอางวามอยตามธรรมชาต คอ เกดมมาเอง โดยมนษยไมไดท าขน เปนกฎหมายอยเหนอรฐ และใชไดโดยไมจ ากดกาลเทศะ”61 ยงไปกวานน นกนตศาสตรบางทานกเนนวากฎหมายธรรมชาตอยนอกเหนอความเขาใจของมนษยไปเลยกม โดยสรปวากฎหมายธรรมชาตนน คอ กฎหมายของเทพเจา (The Divine law) หรอกฎหมายของพระผเปนเจา (The Law of God)62

แททจรงแลวสาระส าคญของกฎหมายธรรมชาตหาไดอยทวากฎหมายธรรมชาต คอ กฎหมายของพระผเปนเจาไม จรงอยแนวความคดของนกนตศาสตรแหงส านกกฎหมายธรรมชาตในยคแรกๆ จะเชอวากฎหมายธรรมชาตมทมาจากพระผเปนเจากตาม แตค าวา “พระผเปนเจา” กเปนเพยงสญลกษณทใชแทน “ธรรมะ” หรอคณงามความด และคณงามความดนน กคอ ความมเหตผลทไดพฒนาแลวอยางสมบรณ ความมเหตมผลทวานแหละทสรางความยตธรรมใหแกมวลมนษย กฎหมายจงมใชอะไรอน นอกไปจาก คอ ความมเหตมผลอนสงสดซงเตบโตขนในธรรมชาตสงใหประพฤตการอนควรประพฤตและหามในสงทตรงกนขาม ความมเหตผลนเองเมอไดกอตวขน อยางมนคงและพฒนาอยางเตมทในจตใจมนษยแลวไซรกกลายเปนกฎหมาย ดวยเหตนเองจงเชอกนวากฎหมาย คอ สงทอนทรงภมปญญาซงมหนาทตามธรรมชาตในอนทจะสงใหกระท าในสงทถกและหามกระท าในสงทผด63

61 หยด แสงอทย. (2520). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป. หนา 127.62 John Austin. (1963). The Great Legal Philosophers. p. 337.63 Cicero. Laws. (1963). The Great Legal Philosophers. p. 44.

DPU

179

ดงนน ปรชญากฎหมายธรรมชาตจงหมายถง แนวความคดทเชอวากฎหมาย ไมควรจะถกสรางขนเพอผลประโยชนสวนตนเทานน หากแตควรทจะบญญตขนเพอคณความดสามญของพลเมองทกคน (law should be framed, not for any private benefit, but for the common good of all the citizens)64 คณความดสามญน กคอ ความมเหตมผลอนมอยในธรรมชาตของมนษย ในทศนะของนกนตศาสตรส านกกฎหมายธรรมชาตกฎหมายจงมใชสงอนใดนอกจากคอหลกแหงเหตผล ซงมสวนสรางความยตธรรมใหแกมวลมนษยและสงคม

4.7 ขอสรปในการน าหลกธรรมในทางพระพทธศาสนามาใชสนบสนนตามหลกกฎหมายทวไป

ในกรณมปญหาวาถาหาหลกกฎหมายทวไปในตวบทกฎหมายลายลกษณอกษรมาปรบคดไมได ศาลจะหากฎหมายจากทไหนมาตดสน เพราะมหลกอยวาศาลจะปฏเสธไมพจารณาคดโดยอางวาไมมกฎหมายหรอกฎหมายไมสมบรณไมได ในกรณเชนนตองคนหาหลกกฎหมายทวไปจาก “หลกความยตธรรมตามธรรมชาต” (Natural Justice) ซงไดแก “ความเปนธรรม” หรอความรสกชอบชวดทมอยในจตใจของมนษย (reason of man) จากหลกเหตผลของเรอง (Nature of things)

ซงค ากลาวขางตน สามารถแยกพจารณาค าทมความหมายอยางยงในการวเคราะห ความสมพนธระหวางหลกกฎหมายทวไป และหลกธรรมในทางพระพทธศาสนาได 3 ประการ คอ

ประการท 1 หลกความยตธรรมตามธรรมชาต (Natural Justice)ประการท 2 ความเปนธรรมหรอความรสกชอบชวดทมอยในจตใจของมนษย (reason of man)ประการท 3 หลกเหตผลของเรอง (Nature of things)

ประการท 1 หลกความยตธรรมตามธรรมชาต (Natural Justice)เมอพจารณาจากค าพพากษาศาลฎกาท 820/2501 ศาลฎกาไดตงขอสงเกต

ไววา โดยปกตบดามารดายอมมความรกบตร และอยากใหบตรไดรบความสข ไมมบดามารดาคนไหนทอยากใหบตรไดรบความทกข การทมารดาคดคานจงนาจะมเหตผลพเศษทศาลพงรบไวพจารณา ทงนกเพอความเปนธรรมแกตวเดกนนเอง ซงเปนการวนจฉยโดยอาศยความเปนธรรมตามธรรมชาตมใชความเปนธรรมตามกฎหมาย และขอสงเกตทนาคดอกประหนง ในกรณมปญหาวา เมอมกฎหมายบญญตไวโดยแจงชดแลว ศาลจะตดสนคดฝาฝนกฎหมายนนโดยอาศยความเปนธรรมตามธรรมชาตดงเชนคดนไดหรอไม ดวยความเคารพอยางสงในกรณนผวจยขอใหขอความคดเหนสวนตวเปนกรณวา

64 Thomas Aquinas. (1963). The Great Legal Philosophers. p. 73.

DPU

180

“ความยตธรรมมากอนกฎหมายและอยเหนอกฎหมาย” โดยพระบาทสมเดจพระเจาอยหวไดม พระบรมราโชวาทในขอนวา

“โดยทกฎหมายเปนแตเครองมอในการรกษาความยตธรรมดงกลาว จงไมควรจะถอวามความส าคญยงไปกวาความยตธรรม หากควรจะตองถอวาความยตธรรมมากอนกฎหมาย และอยเหนอกฎหมาย การพจารณาพพากษาอรรถคดใดๆ โดยค านงแตความถกผดตามกฎหมายเทานนดจะไมเปนการเพยงพอ จ าตองค านงถงความยตธรรมซงเปนจดประสงคดวยเสมอ การใชกฎหมายจงจะมความหมายและไดผลทควรจะได”65 และถาเกดปญหาวา ความยตธรรมอยทไหน กมกระแสพระราชด ารสอกวโรกาสหนงวา

“ความยตธรรมนบางทกหายาก เพราะวาพวกเราอยในจ าพวกทยอมตองค านงถงผลประโยชน ผลประโยชนจะตองอยในขอบเขต มฉะนนจะมการเบยดเบยนซงกนและกน กฎหมายกมไวส าหรบชวยบรรเทาเทานนเอง”66

ดงนนจงเหนวา ความเปนจรงในสวนตวของบคคล และความเปนจรง ในสงคมนนตราบใดทมนษยอยบนพนฐานของอกศล คอ โลภะ โทสะ โมหะ และอวชา (ความไมร) ยอมประจกษไดวา ความเหนแกตวจะบงเกดขนในจตใจมนษยผนนเปนอยางมาก และยากทจะถามหาความยตธรรมในมนษยกลมน แตในทางตรงกนขามการศกษาธรรมะ และมธรรมะประจ าใจ มนษยยอมขนชอวา มความรบผดชอบตอสงคมสวนรวมมากกวาประโยชนสวนตว เพราะ ความม (1) หร (Moral Shame) ความละอายใจตอการท าชว (2) โอตตปปะ (Moral Dread) ความเกรงกลวตอผลของความชว ทง 2 ประการน เปน “ธรรมคมครองโลก” และม สต (Mindfulness) ความระลกไดกอนลงมอกระท า ส านกอยไมเผลอตว ม สมปชญญะ (Clear Comprehension) ความรตวในขณะกระท าตระหนกชด ธรรมทง 2 ประการน มอปการะมากตอจตใจ และสามารถแสดงออกไดอยางสงางามในการเหนแกประโยชนสวนรวมมาเปนอนดบหนงและท าคณประโยชนแกผทควรไดรบความเปนธรรมกอนตนเอง ในขณะทตนเองกจะไมไดรบความเดอดรอน เพราะความยตธรรมจะอยในขอบเขตของผลประโยชนททกฝายควรไดรบตามสมควรแก “สภาวธรรม” นนๆ ดงนนสรปไดวาหลกธรรมในทางพระพทธศาสนาไดสอนใหเรารจกการเตอนตนเอง ดงวา “อตตนา โจทยตตาน” จงเตอนตนดวยตนเอง

65 พระบรมราโชวาทในพธพระราชทานประกาศนยบตรแกนกศกษา ผส าเรจการศกษาเปนเนตบณฑต

ณ เนตบณฑตยสภา วนท 7 สงหาคม พ.ศ. 2515.66 พระราชด ารสพระราชทานแกคณะกรรมการเนตบณฑต รนท 22 ณ พระต าหนกจตรลดารโหฐาน

วนท 24 กรกฏาคม พ.ศ. 2516.

DPU

181

ประการท 2 ความเปนธรรมหรอความรสกชอบชวดทมอยในจตใจของมนษย (reason of man)

ความชวของคนเราสามารถแบงออกไดเปน 3 ประเภท คอ ความชวอยางหยาบความชวอยางกลาง และความชวอยางละเอยด ความชวแตละประเภทนนน าความทกขมาใหคนเราไดในระดบตางๆ กน คอ ความชวอยางหยาบน าความทกขมาใหทงกายและใจ ความชวอยางกลาง น าความทกขเฉพาะทางใจมาให สวนความชวอยางละเอยด แมจะไมเหนความทกขชดเจน แตกสามารถชไดวาเปนตนเหตใหเกดความทกขทงมวล คนเราเกดมากตองการความสข เพอตอบสนองความตองการของคน พระพทธเจาจงประทานทางแหงความสขมาให หนทางททรงประทานนน กคอ การละเวนความชว ทรงบญญต “ศล” เพอก าจดความชวอยางหยาบ ทรงบญญต “สมาธ” เพอก าจดความชวอยางกลาง และทรงคนพบความจรงแลวเปดเผยความจรงนนเพอก าจดความชวอยางละเอยด คอ “ปญญา” ดงนน หลกค าสอนของพระพทธเจาโดยยอจงมเพยง 3 คอ ศล สมาธ และปญญา ซงเปนหลกในการปราบปรามความชวนนเอง และจดหมายของกศลกรรมบถ 10 กเพอความสงบสขภายนอกและความสงบสขของจตใจของตนเองดวย เพราะแคศล 5 และศล 8 มจดหมายเพอความสงบสขภายนอกหรอความสงบสขในการอยรวมกนในสงคม และฝกหดใหตดสงทไมจ าเปนของชวตออกแตไมไดสรางความสขของจตใจ ดงนน “กศลกรรมบถ 10 ประการ จงมความส าคญมากกวาแคมศล”

ใน “คมภรอนทภาษ” อนเปนบทกฎหมายโบราณนบพนๆ ป กไดกลาวถง หนาทอนส าคญยงของผพพากษาวาจะตองตงอยในความเปนธรรมปราศจากความล าเอยง ดงมขอความตอไปนคอ

“จกกลาวบดน คณฐ ซงคมภรอนทภาส อนมนามชอวา อนทภาษเสฏฐ อนประเสรฐ ปรมปราภตตกถาพสาร อนระลกตามถอยค าอนอาจารยน าสบๆ มา วร อนกระท าใหเปนคณแกบคคลผพพากษา ฯลฯ จะประดษฐานซงคลองธรรมอนบรสทธใหเปนหลกไวส าหรบ ผพพากษาคดการแหงหมมนษยทงหลาย ฯลฯ วาผพพากษาตดสนคดการแหงฝงมนษยนกรทงหลาย ตองบมลวงเสยซงสจรตธรรมอนเปนของสบปรส คอ ฉนทา โทสา ภยา โมหา อนเปนเหตแหงธรรมโลภ โกรธ กลว และหลง ฯลฯ”67

67 พระยานตศาสตรไพศาลย. (2510). องคธรรมสประการของผพพากษาและตลาการ.

อนสรณในงานพระราชทานเพลงศพ พระยานตศาสตรไพศาลย. หนา 35.

DPU

182

ทศพธราชธรรม ประกอบดวย ทาน (ให) ศล (ความประพฤตด) ปรจจาค (เสยสละเพอสวนรวม) อาชชว (ซอตรง) มทว (สภาพออนโยน) ตป (เพยรพยายาม) อกโกรธ (ไมลแกโทสะ) อวหสญจ (ไมเบยดเบยน) ขนตญจ (อดทน) และอวโรธน (ไมประพฤตผดคลองธรรมตงอยในความยตธรรม)

มผเขาใจวาทศพธราชธรรมเปนคณธรรมส าหรบราชาหรอกษตรย แตทจรงแลวธรรมทกขอเปนของกลางๆ ทใครกสามารถน ามาประพฤตปฏบตได โดยทค าสอนหมวดนใชแสดงแกราชาหรอผปกครอง จงมชอวา ราชธรรม ซงมมากอนพทธกาลเมอพระพทธองคเสดจอบตขน กไดน ามาสงสอนสบมา เพราะทรงเหนวาเปนคณธรรมทจะกอใหเกดประโยชนแกผปฏบตไดอยางแทจรงและเนองจากคณธรรมดงกลาวม 10 ประการ จงนยมเรยกกนวา ทศพธราชธรรม หากพจารณาใหดแลวทศพธราชธรรมเปนคณธรรมของทงผปกครอง และประชาชนแตทเนนยงผปกครอง เพราะผปกครองเปนแบบอยางของผใตปกครองในอนทจะปฏบตตาม ซงถาผน าตงในธรรมแลว ประชาชน กจะประพฤตธรรมตาม ยอมท าใหสงคมเปนสข

ประการท 3 หลกเหตผลของเรอง (Nature of things)พระพทธศาสนาเปนศาสนาทสอนใหคนรจกเหตและผล เปนศาสนาเดยว

ในโลกทองคศาสดาไมไดสอนใหเชออยางงมงาย พระพทธเจาทรงตรสอยเสมอวา ใหคดนกตรกตรองเสยใหดกอนแลว จงเชอใหเชอภายหลงทเขาใจเหตผลดแลว มใชเชอเสยกอนแลวจงเขาใจภายหลงค าสอนของพระพทธเจาอนวาดวยเรองเหตและผลน ตรงกบหลกปรชญาของนกปราชญตะวนตก นบตงแตสมยกรกเปนตนมาจนกระทงปจจบนน แมความคดของนกปรชญาเหลานนจะแตกตางกนออกไปตามยคสมย แตความคดอนเปนรากฐานยงใหญของปรชญาทงมวลกคอความรมาจากการใชเหตและผล ทงนเปนเพราะทงจตและธรรมชาตมโครงสรางทประกอบดวยความมเหตผล (rationality)หมายความวาสภาพแทจรงของธรรมชาตทซอนเรนอยภายใตการเปลยนแปลง คอ ความเปนระเบยบหรอการด าเนนไปตามกฎเกณฑ ไมใชความยงเหยงหรอความบงเอญ เพลโตเรยกลกษณะนวาเปน “แกนแท” (eidos หรอ form) ของธรรมชาต จตมนษยกเหมอนกน คอ มเหตผล (reason) เปน สวนประกอบทส าคญทสด เปนสงทท าใหมนษยเปน “มนษย” เนองจากจตและธรรมชาตมโครงสรางเชนน จตจงสามารถหยงรความจรงเกยวกบธรรมชาตไดตามหลกทวา “สงทเหมอนกนยอมสงเกตสงทเหมอนกน”68

68 พนจ รตนกล. (2514). เพลโตและปญหาเกยวกบคณธรรม. หนา xIvii.

DPU

183

เหตผลนอกจากจะเปนหวใจของพระพทธศาสนา และหลกปรชญาตะวนตกแลวกยงถอวาเปนหวใจของกฎหมายอกดวย ดงจะเหนไดจากสภาษตกฎหมายทวา

“ เหตผลคอวญญาณแหงกฎหมาย เมอเหตผลแหงกฎหมายบทใด เปลยนแปลงไปกฎหมายบทนนยอมแปรเปลยนตามไปดวย” (ratio est leges anima, mutata leges ratione mutatur et lex. Reason is the soul of law; the reason of law being changed, the law is also changed) เหตทถอวาเหตผล เปนหวใจหรอวญญาณของกฎหมายกเพราะเหตผลเปนกฎสากลตายตว และผกพนกบมนษยทกรปทกนาม กฎหมายทบญญตขนอยางมเหตผล ยอมเปนกฎหมายทเปนสากลใชบงคบไดกนทกๆ คน มใชกฎหมายทขนกบอ าเภอใจของบคคลใดบคคลหนงหรอกลมใดกลมหนงเทานน ฉะนน กฎหมายทมเหตผลจงเปนกฎหมายทเปนธรรม การเปลยนแปลงของกฎหมายขนอยกบเหตผลทแปรเปลยน มใชขนอยกบอารมณของมนษย

“พระธรรม” คอ ค าสงสอนของพระพทธเจา ซงพระพทธเจาทรงรกฎความเปนจรงของธรรมชาตทกอยาง ไมมผใดในโลกจะฝนกฎของธรรมชาตไปได ไมเวนแมแตพระพทธเจา เพราะกฎของธรรมชาตนนไมสามารถเปลยนแปลงไดจงไมเหมอนกบกฎหมายทเราใชกนอยในปจจบน ซงถาคนสวนใหญตองการจะเปลยนกสามารถทจะเปลยนแปลงได และถาผใดกตาม ทไมเชอในพระธรรมค าสงสอนของพระพทธเจา บคคลผนนถอวามความเหนผด (มจฉาทฐ) คอ มความเหนผดไปจากกฎของธรรมชาตทแทจรง69 และในเมอกฎหมายและหลกกฎหมายทวไปเปนเรองของ “กฎของธรรมชาต” เชนกน ดงนนในการน าหลกธรรมในทางพระพทธศาสนามาใชสนบสนนตามหลกกฎหมายทวไปจงมความสอดคลองและน าไปใชได โดยศกษาไดตามกรณดงตอไปน

4.7.1 ทศพธราชธรรม ในฐานะธรรมของผปกครองทศพธราชธรรมหรอธรรม 10 ประการของพระมหากษตรย เปนไปตาม

หลกพทธศาสนา ดงคาถาบาลวาทาน สล ปรจจาค อาชชว มททว ตปอกโกธ อวหสจ ขนตจ อวโรธนอจเจเต กสเล ธมเม ฐเต ปสสาห อตตนตโต เต ชายเต ปต โส มนสสจนปปก

69 ศรพงษ อครศรยกต. (2549). ความส าเรจทมาจากพระพทธเจา. หนา 209-210.

DPU

184

แปลความวา ขอพระองคผเปนบรมกษตรยธราช จงทรงพระปรชาสามารถ พจารณาเหนราชธรรมทเปนกศลสวนชอบ 10 ประการ ใหด ารงในพระราชสนดานเปนนตย ดงน ทาน การให 1 การตงสงวร รกษากาย วาจา ใหสะอาด ปราศจากโทษ 1 ปรจจาค การบรจาคสละ 1 อาชชว ความซอตรง 1 มททว ความออนโยน 1 ตป การจดความเกยจครานและความชว 1 กอโกธ การไมโกรธ 1 อวหสจ การไมเบยดเบยนผอน ตลอดถงสตวใหไดทกขยาก 1 อวโรธน การปฏบตไมใหผดจากการทถกทตรง และด ารงอาการคงท ไมใหวการดวยอ านาจยนดยนราย 1 บรรจบ เปนกศลสวนชอบ 10 ประการ ล าดบนนพระปต และพระโสมนสไมนอยจกเกดมแตพระองค เพราะไดทรงพจารณาเหนกศลธรรมเหลานมในพระองคเปนนตย70

หรออกนยหนง ทศพธราชธรรม ประกอบดวย ทาน (ให) ศล (ความประพฤตด)ปรจจาค (เสยสละเพอสวนรวม) อาชชว (ซอตรง) มทว (สภาพออนโยน) ตป (เพยรพยายาม) อโกรธ (ไมลแกโทสะ) อวหสญจ (ไมเบยดเบยน) ขนตญจ (อดทน) และอวโรธน (ไมประพฤตผดคลองธรรมตงอยในความยตธรรม)71

มผเขาใจวาทศพธราชธรรมเปนคณธรรมส าหรบราชาหรอกษตรย แตทจรงแลวธรรมะทกขอเปนของกลางๆ ทใครกสามารถน ามาประพฤตปฏบตได โดยทค าสอนหมวดนใชแสดงแกราชาหรอผปกครอง จงมชอวา “ราชธรรม” ซงมมากอนพทธกาลเมอพระพทธองคเสดจอบตขนกไดน ามาสงสอนสบมา เพราะทรงเหนวาเปนคณธรรมทจะกอใหเกดประโยชนแกผปฏบตได อยางแทจรง และเนองจากคณธรรมดงกลาว ม 10 ประการ จงนยมเรยกกนวา ทศพธราชธรรม หากพจารณาใหดแลว ทศพธราชธรรมเปนคณธรรมของทงผปกครองและประชาชน แตทเนนย า ผปกครองเพราะผปกครองเปนแบบอยางของผใตปกครองในอนทจะปฏบตตาม ซงถาผน าตงในธรรมแลวประชาชนกจะประพฤตธรรมตาม ยอมท าใหสงคมเปนสข

อนง ตามคตพระพทธศาสนาถอวา ทศพธราชธรรมเปนคณธรรม เพอยงประโยชนใหเกดขนแกประชาชนโดยมราชาหรอผปกครองเปนผน าในการประพฤตปฏบต

70 สมเดจพระสงฆราชเจา กรมหลวงวชรญาณวงศ. (2516). ทศพธราชธรรม. หนา 17.71 ทศพร เพชรอาวธ. (2534, 12 ธนวาคม). “สมเดจพระภทรมหาราชกบพระพทธศาสนา.”

ชอฟา. 26, 12. หนา 16.

DPU

185

4.7.2 การปรบใชทศพศราชธรรมในแงของรฐประศาสโนบาย ทงแกฝายผปกครองและฝายผถกปกครอง

ผทท าหนาทปกครอง แมจะไมเรยกวาพระราชามหากษตรย กยงมความหมายเดยวกนจงใชค าวาผปกครอง ฝายผถกปกครอง รวมไปถงผถกปกครอง

สงทเรยกวา ทาน นสรางความสวามภกด จงรกภกด ความผกพนกตญกตเวท เปนฐานรองรบใหเกดการสนองความประสงคได แมจะเอาชวตเขาแลก คอ ประโยชนแกรฐประศาสโนบาย

ศล สรางความเคารพ ความไววางใจ การฝากกายถวายชวต นเปนประโยชน แกรฐประศาสโนบาย เปนบนไดแหงสวรรค เปนบนไดแหงนพพต คอ ความเยนในปจจบนกระทงถงพระนพพาน

บรจาค นน สรางความเคารพ ความรก ความรก สรางความเลอมใสใหนกอยากจะเอาอยาง การด ารงอยไดแหงหมคณะนน ตองอาศยการบรจาคทกอยางทควรบรจาค

อาชชวะ นน มประโยชนในการประสานสงคมดงลงสจดหมายสรางความเคารพบชา ความไววางใจ ความรกใครสวามภกดเชนเดยวกน

มททวะ คอ ความรกใคร ความสนทสนมดดดม กระทงวาเปน โสรจจะ เปนความสงางามท าใหผกพนเปนกนเอง เปนสามคคอนแนนแฟน จะเลงถงความไมกระดาง ในการเมอง มนโยบายทางการเมองทเปนมททวะ คอ ความออนโยนนมนวล กจะไมมอะไรผดพลาดในเมอจะตองกระท าการเกยวเนองกบมหาอ านาจทเหนอกวา และไมตองเสยใจในภายหลง

ตบะ การเผาผลาญ มอ านาจท าใหเกรงขามโดยไมตองใชอาชญาการใชอาชญานนยงไมส าเรจประโยชน เทากบเกรงขามโดยไมตองใชอาชญา ถามตบะแลวกไมตองใชอาชญา แตโดยมากไมคอยรจกใช ซงคนสวนมากไมรจกใชกได รากฐานของความจงรก สวามภกด ความพรอมเพรยงแหงความสามคคเหลาน ขนอยกบสงทเรยกวา “ตบะ” หรอ “ตบะเดชะ”

อกโกธะ ความไมโกรธ เปนความผลนผลน โดยเฉพาะในทางการเมอง การเศรษฐกจไมมความผลนผลน ไมตองเสยใจทหลง จะสรางความรกใคร ความไววางใจ ความสมานสามคคค มมตรภาพ

อวหงสา ความไมเบยดเบยน สรางความรก สรางทวไป สรางทงภายใน สราง ทงภายนอก ทงในประเทศหรอนอกประเทศ สามารถจะสรางความรกและมตรภาพ เปนการไมกระทบกระทงในรอบดานตลอดกาล

ขนต หามกนความผลนผลน ผลนผลนในทกอยาง ผลนผลนทางการเมอง ไมท าใหเกดอคตใดๆ เพราะอดทนได สรางความเคารพ ความเกรงใจ ความไววางใจ สมครสมานสามคค

DPU

186

อวโรธะ ปดกนความผดพลาดโดยประการทงปวงดงกลาวแลว ไมมอะไรพรธ แลวกไมมความผดพลาด ปดกนรรวรอบดาน ปดกนอปสรรคทงปวง สงเสรมทกอยางทจ าเปน แกความกาวหนา

หรอแมทสดแตราชยภาวะ………..ความเปนพระราชามหากษตรยทางการเมองกสนบสนนใหเกดความสมครสมานสามคคระหวางบคคลและคณะ

แมในการสรางแผนดนธรรมแผนดนทองน กตองสรางดวยคณธรรมเหลาน จงจะแกปญหาไดรอบดาน แผนดนทอง...ตองสรางดวยแผนดนธรรม มแผนดนธรรมแลว....แผนดนทองกมาเอง สามารถจะสรางโลกแหงพระศรอารยเมตไตรยหรอธมมกสงคมนยมไดดวยธรรมะเหลาน สรางภาวะแหงการรวมเกด แก เจบ ตาย ดวยกนในโลกเปนฟาและดนทถกฝาถกตว ยงกวาฟาดนตามธรรมดา เปนหวใจของสนตสขและสนตภาพ72

4.7.3 เจตนาของตลาการในการตดสนคด“เจตนาเปนตวกรรม” หรอเปนใหญ เจตนานน หมายถง ความรสกนกคดหรอ

ความตองการตามความประสงคในการทจะท าสงใดๆ ลงไป ในทนหมายถง การทจะพพากษาอรรถคดและสงบงคบคดลงไป เราตองประคองเจตนาของเราใหตงอยในฐานะเปนเจตนาของปชนยบคคลแหงโลกใหเสมอไป ถาเราเปนผบชาอดมคตจรงๆ แลว เชอไดวาเจตนานนยอมจะบรสทธผดผองเองและจะเปนการท าไปดวยการมงรกษาความเปนธรรม หรอผคมครองธรรมอยในโลกน การทจ าเลยจะตองเปนไปตามธรรม หรอตามบทบญญตทอาศยกฎเกณฑแหงความยตธรรมทไดวางกนขนไวนนไมใชสงทเราจะตองรบผดชอบ เราจะรบผดชอบเฉพาะแตเจตนาในการทจะรกษาความยตธรรมโลกแตอยางเดยว73

ดงนน แมตามหลกอนทภาษถอเปนคตส าหรบผพพากษาทมไดมความลาสมยไปตามกาลเวลาแตอยางใด แตเพอใหการน าหลกธรรมมาใชใหเกดผลแกการกลาทจะตดสนใจ น าหลกกฎหมายทวไปทเปนหลกแหงความยตธรรมมาปรบแกคด ผพพากษาจงควรตงอยในธรรม และประคองเจตนาเปนตวกรรมตามหลกธรรมมาใชแกคดใหประจกษ มากกวาเกรงกลวผลกระทบตอต าแหนงหนาทการงาน

72 พทธทาสภกข ก (2549). การตามรอยพระยคลบาทโดยทศพธราชธรรม. หนา155-157.73 พทธทาสภกข ข (2541). คมอมนษย ฉบบสมบรณ. หนา 324-325.

DPU

187

4.7.4 การกระท าทกอใหเกดขอพพาทในคดในพระสตตนตปฎก องคตตรนกายฉกกนบาต นทานสตร วาดวย “อกศลมล”

กลาววา“ดกอนภกษทงหลาย เหตเพอเกดกรรม (อกศลกรรม) 3 ประการเปนไฉน คอ

โลภะ 1 โทสะ 1 โมหะ 1 ...ดกอนภกษทงหลาย เทวดา มนษย หรอแมสคตอยางใดอยางหนง ยอมไมปรากฏ เพราะกรรมทเกดแตโลภะ แตโทสะ แตโมหะ โดยทแท นรกก าเนดสตวเดรจฉาน ปตตวสย หรอแมทคตอยางใดอยางหนงยอมปรากฏ เพราะกรรมทเกดแตโลภะ แตโทสะ แตโมหะ ดกอนภกษทงหลาย เหตเพอเกดกรรม 3 ประการนแล

ดกอนภกษทงหลาย เหตเพอเกดกรรม (กศลกรรม) 3 ประการเปนไฉน คอ อโลภะ1 อโทสะ 1 อโมหะ1 ...ดกอนภกษทงหลาย นรก ก าเนดสตวเดรจฉาน ปตตวสย หรอแมทคตอยางใดอยางหนง ยอมไมปรากฏเพราะกรรมทเกดแตอโลภะ แตอโทสะ แตอโมหะ โดยทแท เทวดามนษย หรอแมสคตอยางใดอยางหนง ยอมปรากฏเพราะกรรมทเกดแตอโลภะ แตอโทสะ แตอโมหะ ดกอนภกษทงหลาย เพตเพอเกดกรรม 3 ประการนแล” 74

พระสมมาสมพทธเจาทรงแสดงเหต 6 ประการ ทเปนตนเหตใหเกดการกระท าตางๆกลาวคอ ตนเหตใหกระท าความชว (อกศลกรรม) ทเปนรากเหงาท าใหอกศลเจรญงอกงาม ม 3 ประการไดแก โลภะ (ความโลภ) โทสะ (ความโกรธ) โมหะ (ความไมร) และตนเหตใหกระท าความด (กศลกรรม) ทเปนรากเหงาท าใหกศลเจรญงอกงาม ม 3 ประการ ไดแก อโลภะ (ความไมโลภ ความเออเฟอ) อโทสะ (ความไมโกรธ ความเมตตา) อโมหะ (ความเหนถกในสภาวธรรม)75

ขออธบายวากรรมบถ 10 ซงททงฝายกศลและฝายอกศลนน ใน 9 ขอแรก ผทกระท ากรรมนนสามารถรไดวาตนเองนนกระท าในสงทไมด แตในกรรมขอท 10 คอ “มจฉาทฐ” นนผกระท ากรรมไมสามารถจะรตวเองไดเลยวาตนเองนนไดกระท าในสงทไมด ไมถกตอง และยงเปนบาปอกดวย แตผทกระท ากรรมมจฉาทฐนนกลบมความเหนวาสงทตนเองท าเปนสงทดงามและไดบญกศลมากดวย76

74 พระสตร และอรรถกถา แปล องคตตรนกาย ปญจกฉกนบาต เลมท 3 มหามกฏราชวทยาลย

ในพระบรมราชปถมภ พมพเนองในวโรกาส ครบ 200 ป แหงพระราชวงศจกรกรงรตนโกสนทร พทธศกราช 2525.หนา 634.

75 อญญมณ มลลกะมาส. (2547). กรรม...ค าตอบของชวต. หนา 7- 8.76 ศรพงษ อครศรยกต. เลมเดม. หนา 227.

DPU

188

ดงนนในเบองตนในความเปนคนดถาเรารเรอง กรรม คอ การกระท า ไดแก เจตนาทเปนกศล (บญ) หรออกศล (บาป) เปนเหตใหกระท ากศลกรรม หรออกศลกรรมทางกาย ทางวาจา และทางใจ เมอไดกระท ากศลกรรมหรออกศลกรรมส าเรจไปแลว กศลหรออกศลกรรมนนจะเปนปจจยใหเกดผลตามสมควรแกกรรมนนๆ เชนเดยวกบกรณทประชาชนมการน าขอพพาทตางๆ ขนสศาลเพราะสาเหตแหงความขดแยงตางๆ เกดจากการกระท า (กรรม) ของบคคลทงสน เมอฝายทไดกระท ากศลกรรมยอมไดรบผลทด สวนฝายทกระท าอกศลกรรมยอมไดรบผลทไมด ผลดหรอไมดในความเหนของผวจยไมใชวาผลดจะตองชนะคดเสมอไป ผลดอาจจะไมชนะคด สวนผลไมดอาจจะชนะคดกได แตสงทเปนผลดจรงๆ คอ การชนะอกศลกรรมทเปนมลเหตใหเกดบาปนนเอง

กลาวโดยสรป จงกลาวไดวาการกระท าทเปนเหตแหงขอพพาทนนมาจากอกศลกรรม คอ ความโลภ ความโกรธ ความหลง ทงสน แมการศกษาวทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑตจะเปนการศกษาจากผลงานวชาการทางกฎหมาย โดยเฉพาะหลกกฎหมายทวไปซงแกนแทของกฎหมายคอ ความยตธรรมตามธรรมชาต และความยตธรรมกมไดเกดขนจากการศกษาเรยนรแตเพยงประการเดยวหากแตเปนเรองภายในจตใจของแตละบคคล แตละฝาย จะตองปฏบตและมการน ามาใชเพอใหคดยตดวยความเปนธรรม และแกนแทของพระพทธศาสนา คอ “ความหลดพนแหงใจอนไมกลบก าเรบ” ซงใชค าภาษาบาลวา “อกปปา เจโตวมตต”77 การปรบใชหลกกฎหมายทวไปจงเปรยบเหมอนการเขาใหถงแกน เมอแกนของหลกกฎหมายทวไปมาจากใจทยตธรรม เชน การพจารณาคดของศาล โดยปกตศาลมกจะใชบทบญญตของกฎหมายตามตวอกษรทเรยกวา ศาลใชความยตธรรมตามกฎหมายซงเปนความยตธรรมทเปนไปตามตวอกษร แตนนไมใชความยตธรรมทแทจรง แตความยตธรรมอนแทจรงนนมาจากจตวญญาณของกฎหมาย หรอความมงหมายของบทบญญตนนๆ ตางหาก ทเรยกวาแกนแทของกฎหมาย กลาวอกนยหนง กคอ ศาลตองคนหาความยตธรรมจากขอเทจจรงทไดจากการพจารณาคดในเรองนน

4.8 บทสรปและขอความคดสงทาย

จากการทไดศกษาหลกธรรม ทจะน ามาใชสนบสนนหลกกฎหมายทวไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยนน มขอเทจจรงบางประการทผวจยขอเสนอวา

77 สชพ ปญญานภาพ. (2535). พระไตรปฎกส าหรบประชาชน. หนา 50.

DPU

189

4.8.1 หาก “ทไหนมสงคม ทนนมกฎหมาย” (ubi societas, ibi jus) เปนถอยค าทถกหยบยกเพอใหเหนความส าคญของกฎหมายตอสงคม กยอมมการสรางกฎหมาย หรอกฎเกณฑใปรปแบบอนใดขนมาใชบงคบเพอก าหนดความสมพนธระหวางบคคล กเพอใหมการพฒนาชวตของมนษย ใหรจกด าเนนชวตใหถกตอง หมายถง การรจกคดเปน พดเปน และท าเปน กระบวนการคดเปน เปนสงทพฒนาได ฝกฝนได โดยการพฒนา “สมมาทฏฐ” มวธคดแบบโยนโสมนสการ เปนกระบวนการคดของมนษยทเสรมสรางภมปญญา และมสตรตนมปญญารคด ซงประกอบดวย กายสจรต 3 วจสจรต 4และมโนสจรต 3 เปนกศลกรรมบถ 10 ประการ ทมนษยฝกฝนและปฏบตใหไดเพอพฒนาทกษะชวตเสรมสรางคณภาพชวต และการปฏบตงานไดอยางดและมความสขทงตอตนเอง ครอบครว สงคม ประเทศชาต จนกลาวไดวา “ถาบคคลมศลธรรม กไมจ าเปนตองมบทกฎหมาย และหากกฎหมายละเลยศลธรรมกไมจ าเปนตองบญญตกฎหมาย กฎหมายทแทจรง” คอ เหตผลทถกตองและจะตองประกอบดวยศลธรรม ความยตธรรม ความเสมอภาค เพราะนนคอ รากฐานแหงความยตธรรมส าหรบมวลมนษยทงหลาย (If a man is always with moral it is not necessary to have law and if the law without the sense of moral it is no need to pass law. True law is the right reason and must be with the sense of moral, justice and equality because those are the foundation of justice to all men)78 และนอาจเปนรปธรรมอกประการหนงทผวจยพยายามตระหนกถงคณคาหลกธรรมในทางพระพทธศาสนา มากกวาการจะบงคบใหกฎหมายตองเปนกฎหมายทมอ านาจเหนอโดยปราศจากความเปนธรรมชาตของกฎหมาย

4.8.2 “นตศาสตรแนวพทธ” ส าหรบผวจยจงเปนเรองของการปฏบตทมงหมายความแทจรงตามกฎธรรมชาต ใหกฎหมายและการปกครองเปนเครองรองรบและเชดชธรรม ตงอยบนพนฐานแหงธรรมและมจดหมายเพอธรรม พรอมทงจดตงวางระบบแบบแผนทเออโอกาสใหคนพฒนาตนใหสามารถไดรบประโยชนสงสดจากความแทจรง คอ ธรรมะ นนเอง ดวยปรชาญาณและปฏบตการเชนน นตศาสตรกจะชวยชวตมนษย ชวยสงคม และชวยโลกไดมาก โดยรปธรรม คอ การปฏบตตามพระธรรมตามพระพทธเจาในพระพทธศาสนา เพอใหรแจงเหนจรงในกฎของธรรมชาต และน ามาปรบใชกบกฎหมายเพอความเปนธรรมในความเปนอยของสงนน ๆ นนเอง

ค าวา “กฎหมาย” ยอมมความหมายมากยงไปกวาการรวบรวมตวบทหรอประเพณเขาไวดวยกน กฎหมายตองมาจากธรรม ตองชอบธรรม และตองเพอธรรม ตามหลกธรรมใน พระพทธศาสนา เมอพลเมองของประเทศนน ๆ ไดปฏบตตามหลกธรรมในทางพระพทธศาสนาสวนหนง

78 ประสทธ โฆวไลกล และประพฤทธ ศกลรตนเมธ. เลมเดม. หนา 47.

DPU

190

เพอหนทางหลดพน คอ “พระนพพาน” แตกวาจะบรรลธรรมขนสงนน พลเมองของประเทศทนบถอพระพทธศาสนา จะมธรรมอนเปนพนฐานความเปนคนด มคณธรรมในจตใจสงสงดวยปญญา ทเขาถงความจรงของสงทงปวง ปญหาความขดแยงจะไมเกดขน กฎหมายจะเปนกฎธรรมชาต ทอยในจตใจของพลเมองในประเทศนนๆ ทนบถอพระพทธศาสนา

4.8.3 ค าวา หลกกฎหมายทวไป กลาวอยางกวางๆ ไววา “หลกแหงความยตธรรม อนเปนทยอมรบและน ามาใชบงคบได” ซงปญหาในการปรบใช กคอค าวา “ความยตธรรม” ซงจะใหเหนเปนรปธรรมในการกลาวถง “หลกกฎหมายทวไป” ผวจยจะขอกลาวเพมเตมในสวนนวา“หลกแหงความยตธรรมทมาจากหลกธรรมในทางพระพทธศาสนาอนเปนความจรงของสงทงปวงทยอมรบและน ามาใชบงคบได”

4.8.4 การน าหลกธรรมในทางพระพทธศาสนาไปใชในฐานะเปนหลกกฎหมายทวไป คอ การน าหลกความเปนไปของโลกททกอยางยอมเกยวของกบธรรมชาต โดยแกนแทของหลกกฎหมายทวไป กคอ “กฎธรรมชาต” พระพทธศาสนาสอนใหรจกเหตและผล และหลกกฎหมายทวไป กเปนหลกการแหงเหตผลของกฎหมายทแฝงอยในระบบกฎหมาย และพระพทธศาสนามงเนน ในสวนทโลกก าลงด าเนนอยเกยวของกบระบบทงมวล พระพทธเจาสอนใหรจกระบบ และอยบนระบบไดอยางเปนสข ไมระแวงกบระบบ แตสามารถอยในขณะทระบบก าลงกลนแกลงเราได อยกบธรรมชาตไดอยางเปนสข รทางพนจากทกข หรอพนจากระบบไดในทางทถกตองเหมาะสม เชนเดยวกบ การปรบใชหลกกฎหมายทวไปแกคดขอพพาท ตองเขาใจระบบและกฎธรรมชาตจงจะรทางปรบใชใหเกดความเปนธรรมแกคกรณทกฝายใหยตลงไดดวยความชอบธรรม จงจะเรยกวา การใชกฎหมายเพอใหเกดความยตธรรม นคอ การน าหลกธรรมในพระพทธศาสนามาใชสนบสนนหลกกฎหมายทวไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

4.8.5 ในวาระทงานวจยวทยานพนธนไดกลาวจนถงบทสรปสงทายของบทท 4 กเพราะกระแสทตอตานและทาทายจากหลายฝายทกลาวอางวา กฎหมาย คอ กฎหมาย หลกธรรมใน พระพทธศาสนา คอ หลกธรรมในพระพทธศาสนา ไมนาจะมความเกยวของ หรอ เปนคนละเรองคนละสวนกบความเปนไปของสงคม และเปนเรองทยากหากจะน าเสนอเปนผลงานวจยทางนตศาสตรแตผวจยกไมลดละตอกระแสตอตานดงกลาว จงเพยรพยายามน าเสนอผลงานวจยทางนตศาสตร ทกลาวอางถงหลกธรรมในทางพระพทธศาสนามาใหประจกษดวยการมหลกธรรมอยในทกสวนของแตละบทแตละหวขอ เพอใหเหนความสมพนธของกฎหมายและพระพทธศาสนา

DPU

191

ฉะนน ความจรงททรงตรสรนนไมงาย ผใดทคดวาพระธรรมเปนของงาย ไมจ าเปนตองศกษากสามารถเขาใจได ผนนก าลงเขาใจผดและก าลงประมาทในพระปญญาคณของพระพทธเจาพระธรรม ไมสามารถใหลาภ ใหยศ ใหต าแหนงททกคนปรารถนาได แตพระธรรมใหความจรงของสงทงปวง และท าใหสามารถอบรมขดเกลากเลสจนเปนบคคลทประเสรฐได พระธรรมใหความสขทสงบประณตเพราะดบความเรารอน (กเลส) ในจตตามล าดบความเขาใจ ถาผปกครองบานเมอง ผพพากษาตลาการ นกกฎหมาย มความเชอในพระธรรม และตงใจศกษาปฏบตตาม กระบวนการยตธรรมกจะประสบกบความยตธรรมทแทจรง อนมาจากมโนส านกภายในจตใจของแตละคน และแสดงออกทางการกระท าสงผลดแกผกระท าและผไดรบผลของการกระท านน นคอ การไมตงมนอยบนความประมาท แมจะเปนในฐานะสวนตวหรอโดยต าแหนงกตาม เพราะเมอถงคราวทสด ลาภ ยศ สรรเสรญ กจะหมดวาระลง ต าแหนงทมอยกจะถกปลด และวางไวแคเกาอตวเดยว ทายทสดทกคนทกต าแหนงกไมอาจหนความจรงของชวต คอ ความตาย

ดงนน เพอความไมประมาทในพระธรรม ไมวาอยในสถานะใด บคคลทกคน มสงหนงทเหมอนกน คอ กรรม การกระท าทดและชว และไมวากฎหมายจะเปนอยางไร สงหนง ทเหมอนกน คอ ความชอบธรรม

ในงานวทยานพนธน ผวจยกยงไมมความสามารถเพยงพอทจะน าหลกธรรม ในทางพระพทธศาสนาทพระสมมาสมพทธเจาไดทรงบ าเพญความเพยรอบรมพระบารมถง 4 อสงไขยแสนกปเพอตรสร สจธรรม หรอความจรงของสงทงปวง มากลาวอางไดทงหมด แตงานวทยานพนธนส าหรบผวจยเพยงเพอเปนการปพนฐานธรรมเบองตน ซงส าหรบผทสนใจศกษาเพมเตมกสามารถศกษาพระธรรมเพมเตมไดในพระไตรปฎกกจะเปนการดอยางยงตอไป

DPU

บทท 5บทสรปและขอเสนอแนะ

5.1 บทสรป

การศกษาในเรองการน าหลกธรรมในทางพระพทธศาสนามาใชสนบสนนหลกกฎหมายทวไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย พอสรปได ดงน

ประการแรก การศกษากฎหมายและการใชกฎหมายจะตองรและเขาใจจดมงหมาย ของกฎหมายวานนคออะไร ซงสวนมากนกกฎหมายหรอผใชกฎหมายจะศกษาเพยงแคท าความเขาใจกบตวบทกฎหมายและตวอยางของการปรบใชกฎหมายทเกดขนในค าพพากษาฎกา โดยละเลยหรอไมใหความสนใจในความรดานอนๆ ประกอบดวย เชน ความรดานประวตศาสตร ปรชญา และศาสนา เปนตน

การศกษาประวตศาสตรกฎหมาย จะท าใหรจกระเบยบตางๆ ของชมชนในอดต รจกความกาวหนาในทางขนบธรรมเนยมประเพณและอารยธรรมของชาต และความรจากประวตศาสตรกฎหมายจะสามารถเชอมโยงหรอเสรมกฎหมายในปจจบนไดเปนอยางด

การศกษาปรชญากฎหมาย จะท าใหทราบลกษณะทเปนทฤษฎมใชหลกหรอตวบทกฎหมายเรองใดเรองหนงโดยเฉพาะ ทงนมวตถประสงคเพอน าความคดรวบยอดในทางกฎหมายไปตอบค าถามวาท าอยางไรจงจะออกกฎหมาย ใชกฎหมายหรอตความกฎหมายไดอยางยตธรรม

การศกษาศาสนา โดยเฉพาะพระพทธศาสนา เพราะเปนหลกธรรมทเปนกลางๆ และ มเหต มผล มความเปนธรรม ดงนนควรทนกกฎหมายจะตองใหความส าคญและเหนวาหลกธรรมในพระพทธศาสนามความส าคญและคณคายงทจะน ามาสนบสนนในการบญญตหรอใชกฎหมาย

การทจะท าใหกฎหมายเกดความเปนธรรม มความยตธรรม มใชพจารณาเพยงแตตวหนงสอหรอตวบท แตตวหนงสอเปนเพยงเครองแสดงออกของเจตนาในการออกกฎหมายเทานนและ เปนเพยงความยตธรรมสวนหนงเทานน แตนกกฎหมายควรท าความเขาใจเนอแทของกฎหมาย โดยตองศกษาความเกยวสมพนธกนของสงเหลาน

DPU

193

1. นตศาสตรกบธรรมศาสตรในความหมายอยางกวาง “ธรรมศาสตร” คอ วชาวาดวยหลกการ ทงหลกความจรง

และหลกการประพฤตปฏบตทวไป ซงครอบคลมหมดทกอยาง สวนนตศาสตร หมายถง ต าราและวชาการทวาดวยระเบยบแบบแผนและขอก าหนดความประพฤตปฏบตโดยทวไปทไมจ ากดเฉพาะอยางธรรมศาสตรในความหมายเฉพาะ ซงเปนชอของคมภรหรอต าราเกยวกบกฎหมายทวาดวยขอก าหนด ความประพฤตปฏบตและขนบธรรมเนยมจารตประเพณอนสบกนมาในสงคมชมพทวป ตามหลกค าสอนหรออทธพลของศาสนาพราหมณ สวนในความหมายเฉพาะนตศาสตร คอ วชากฎหมายโดยเฉพาะในฐานะทเกยวเนองกบกจการของรฐ หรอบทบญญตทเนองดวยการปกครอง ซงรฐตราขน หรอตราขนในนามของรฐเพอจดการและบรหารบานเมองใหเปนไปดวยด

ดงนน ถาจะกลาวในความหมายของ “นตศาสตรแนวพทธ” ในสวนทเปนนตศาสตรกบธรรมศาสตรวา วชากฎหมายทวาดวยหลกการ ทงหลกความจรงและหลกการประพฤตปฏบตทวไปซงครอบคลมหมดทกอยาง โดยเฉพาะในฐานะทเกยวเนองกบกจการของรฐ หรอบทบญญตทเนองดวยการปกครอง ซงรฐตราขนหรอตราขนในนามของรฐเพอจดการและบรหารบานเมองใหเปนไปดวยดตามหลกธรรมหรออทธพลของพระพทธศาสนา

2. กฎหมายตองมาจากธรรม ตองชอบธรรม และตองเพอธรรมในความหมายของนตศาสตรแนวพทธ ในสวนนกฎหมายตองมาจากธรรม ตอง

ชอบธรรม และตองเพอธรรมนนประการทหนง กฎหมายตองมาจากธรรม คอ ความจรงทมอย หรอธรรมชาต

หรอกฎธรรมชาตประการทสอง กฎหมายตองชอบธรรม คอ ธรรมเปนทงเบองตนและทสดแหงวนย

ถาปราศจากธรรม วนยกไมมความหมาย ไรประโยชนเพราะเบองหลงวนย กคอ หลกการแหงธรรมวนยคอ การจดโครงสรางวางระบบแบบแผนของชมชนหรอสงคม เพอใหหมมนษยมาอยรวมกนโดยมความเปนอยและความสมพนธทดงาม เปรยบเหมอนมกฎหมาย (ธรรม) แตไมมระบบแบบแผน(วนย) ใหปฏบต ดงนน ประการทสองกฎหมายตองชอบธรรมคอมวนย (ระบบแบบแผน) ดวย ประการทสาม กฎหมายตองเพอธรรม คอ ถามธรรมเปนของจรงตามธรรมชาต แมจะมคนรธรรมแตไมสามารถมาจดสรรใหเกดประโยชนแกคนหมใหญได ธรรมนนกไมเกดประโยชนเทาใดนก ทงๆ ทมอยเปนความจรง

DPU

194

ดงนน ค าวา “กฎหมาย” ยอมมความหมาย มากยงไปกวา การรวบรวมตวบทหรอประเพณเขาไวดวยกน กฎหมายตองมาจากธรรม ตองชอบธรรม และตองเพอธรรม ตามหลกธรรมในพระพทธศาสนา เมอพลเมองของประเทศนนๆ ไดปฏบตตามหลกธรรมในทางพระพทธศาสนา สวนหนงเพอหนทางหลดพน คอ พระนพพาน แตกวาจะบรรลธรรมขนสงนน พลเมองของประเทศทนบถอพระพทธศาสนาจะมธรรมอนเปนพนฐานความเปนคนด มคณธรรมในจตใจสงสงดวยปญญาทเขาถงความจรงของสงทงปวง ปญหาความขดแยงจะไมเกดขน กฎหมายจะเปนกฎธรรมชาตทอยในจตใจของพลเมองในประเทศนนๆ ทนบถอพระพทธศาสนาและมพระพทธศาสนาเปนศาสนาประจ าชาต

ประการทสอง จากทสรปมาในประการแรก ท าใหรวา ค าวา “หลกกฎหมายทวไป”ตามวทยานพนธเรองนคออะไร การทประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดบญญต ค าวา “หลกกฎหมายทวไป” ไวในมาตรา 4 นน เพอแสดงใหเหนวาในการบญญตกฎหมายนนตองเปดชองใหน า หลกกฎหมายทวไปดงกลาวมาใชไดตามกาลเวลาอยางไมลาสมยเพอความยตธรรม ในกรณทกฎหมายเกดความคลมเครอหรอไมชดเจน แตในบางครงแมกฎหมายไดบญญตไวชดเจนแลวกตามผใชกฎหมายยงสามารถใชหลกกฎหมายทวไปตามความเปนจรงทพจารณาได เพราะหลกกฎหมายทวไป คอ หลกการแหงเหตผลของกฎหมายอนเปนเหตผลทแฝงอยในระบบกฎหมายโดยมสถานะในทางบอเกดของกฎหมายในทางนตศาสตรโดยแท เปนกฎหมายทสามารถน ามาใชปรบแกคดได และสถานะ ในทางนตวธเปนกฎหมายทน ามาเสรมกฎหมายลายลกษณอกษร หรอเปนการอดชองวางของกฎหมายลายลกษณอกษร โดยหลกกฎหมายทวไปไมปรากฏรปลกษณเปนลายลกษณอกษรและการประพฤตปฏบตและวทยมต ในประการแรกทกลาววาวธการในการคนหา คอ การคนหาไปทแกนของกฎหมายอนไดแก การคนหาหลกการแหงเหตผลทแฝงอยในระบบกฎหมาย โดยเรมคนหาจากเหตผลทแฝงอยในกฎหมายลายลกษณอกษรกอนเปนเบองตน ถาไมพบจงมาหาหลกการแหงเหตผลทอยนอกเหนอไปจากเหตผลทแฝงอยในกฎหมายลายลกษณอกษรทเปนการคนหาในทางนามธรรมชนสง หรอกลาวโดยรวมแกนของหลกกฎหมายทวไป กคอ “กฎธรรมชาต” หรอ “กฎมายธรรมชาต” นนเอง

สวน ค าวา “หลกธรรมในพระพทธศาสนา” คอ หลกความเปนไปของโลก พระพทธศาสนาเนนความจรงทเกดขนกบโลก การเกดดบ ไมมงเนนความสบาย พระพทธศาสนาสอนใหมงเนน ในสวนทโลกก าลงด าเนนอยเกยวของกบระบบทงมวล เราอยในจกรวาลกยอมด าเนนตามระบบของจกรวาล เราอยในโลกกยอมด าเนนตามระบบของโลก ทกอยางลวนเกยวของกบธรรมชาต “ธรรมชาต” กคอ ระบบ ทกอยางพวพนกบระบบ พระพทธเจาสอนใหรจกระบบ และอยบนระบบไดอยางเปนสข ไมระแวงกบระบบ แตสามารถอยในขณะทระบบก าลงกลนแกลงเราได อยกบธรรมชาต

DPU

195

ไดอยางเปนสข รทางพนจากทกข หรอพนจากระบบได ในทางทถกตองเหมาะสม นคอ หลกธรรมในพระพทธศาสนาทถกตองและแทจรง

ดงนน “หลกกฎหมายทวไป” และ “หลกธรรมในทางพระพทธศาสนา” จงเปนหลกเดยวกนเพยงแตหลกธรรมในทางพระพทธศาสนามความละเอยดและลกซงกวาเทานน แตมองโดยภาพรวมแลวเปนความหมายเดยวกน คอ หลกความถกตอง หลกความเปนธรรม หลกความยตธรรม นนเอง

ดงนน การน าหลกธรรมในทางพระพทธศาสนามาใชสนบสนนตามหลกกฎหมายทวไปคอ การน าหลกความเปนไปของโลกททกอยางยอมเกยวของกบธรรมชาต โดยแกนแทของหลกกฎหมายทวไปกคอ “กฎธรรมชาต” พระพทธศาสนาสอนใหรจกเหตและผล และหลกกฎหมายทวไป กเปนหลกการแหงเหตผลของกฎหมายทแฝงอยในระบบกฎหมาย และพระพทธศาสนามงเนน ในสวนทโลกก าลงด าเนนอยเกยวของกบระบบทงมวล พระพทธเจาสอนใหรจกระบบ และอยบนระบบไดอยางเปนสข ไมระแวงกบระบบ แตสามารถอยในขณะทระบบก าลงกลนแกลงเราได อยกบธรรมชาตไดอยางเปนสข รทางพนจากทกข หรอพนจากระบบไดในทางทถกตองเหมาะสม เชนเดยวกบการปรบใชหลกกฎหมายทวไปแกคดขอพพาท ผใชกฎหมายตองเขาใจระบบและ กฎธรรมชาตจงจะรทางปรบใชใหเกดความเปนธรรมแกคกรณทกฝาย ใหยตลงไดดวยความชอบธรรม จงจะเรยกวา การใชกฎหมายเพอใหเกดความยตธรรม นคอ การน าหลกธรรมในพระพทธศาสนามาใชสนบสนนหลกกฎหมายทวไป ประการทสาม เนองจาก “หลกกฎหมายทวไป” เปนกฎหมายทไมเปนลายลกษณอกษร จงมปญหาวาผใชกฎหมายหรอศาลน ากฎหมายดงกลาวไปใชอยางไร และเอาอะไรเปนกฎเกณฑหรอบรรทดฐานในการตดสนคด จากการศกษาพบวา ศาลน าเอาหลกความเปนธรรมทศาลพจารณาไดตามขอเทจจรงมาใช ซงแททจรงแลวหลกความยตธรรมดงกลาวเปนหลกธรรมตามธรรมชาต หรอหลกธรรมนนเอง ในการศกษาดานนตปรชญากเปนทยอมรบไดวา กฎหมาย หมายถง ธรรมชาตหรอกฎธรรมชาต เพราะ กฎหมาย คอ ธรรมะ ธรรมะ คอ ธรรมชาต กฎธรรมชาต ดงนน กฎหมาย คอ ธรรมชาต กฎธรรมชาต แมปจจบนกฎหมาย คอ สงทเกดจากกระบวนการนตบญญต คอ การตรากฎหมายเปนลายลกษณอกษร แตในสงคมไทยเดมกฎหมาย กคอ “ธรรมะ” โดยถอหลกวากฎหมายกบธรรมเปนเรองเดยวกน แยกจากกนไมได

ประการสดทาย หากจะพจารณาวาจะน าหลกธรรมในทางพระพทธศาสนามาใชสนบสนนหลกกฎหมายทวไปอยางไรนน ขอใหสงเกตวา กอนทประเทศไทยจะไดประกาศใชประมวลกฎหมายแพงและพาณชยเปนกฎหมาย ประเทศไทยใชกฎหมายปกครองประเทศ คอ ค าภรพระธรรมศาสตร ตงแตสมยสโขทยซงจะใชหลกธรรมในทางศาสนาพรามณและศาสนาพทธ ครนตอมาเมอประกาศใชประมวลกฎหมายแพงและพาณชยแลวกยงไดบญญตหลกธรรมเอาไวบางสวน เชน หลกทเกยวกบ

DPU

196

ความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน หลกยตธรรม เปนตน และหลกเหลาน สามารถน ามาใชไดทกกาลเวลา โดยน ามาปรบกบขอเทจจรงเพอใหเกดความยตธรรมในการวนจฉยคด

การพจารณาคดของศาลโดยปกตจะยดหลกตามตวบทหรอตามหนงสอ ซงถอ เปนความยตธรรมตามกฎหมายอยางหนง โดยจะน าหลกกฎหมายทวไปเปนบททเสรมเพอใหเกดความยตธรรมมากขน แตเมอหลกกฎหมายทวไปเปนกฎหมายทไมมลายลกษณอกษร ศาลควรจะท าอยางไร และแนนอนทสดเมอกฎหมาย คอ ธรรมะ ดงนนศาลควรจะน าหลกธรรมทปรากฏอยในหรอเกยวของกบหลกกฎหมายมาใช คอ หลกทศพธราชธรรม หลกอนทภาษ สปปรสธรรม 7 และกศลกรรมบถ 10 เพราะหลกธรรมเหลานเปนหลกธรรมทจะท าใหคนเปนคนทด และในทาง พระพทธศาสนาไดบญญตกฎเกณฑไวชดเจนวา ควรท าอยาง และท าไปแลวจะเกดผลอยางไร แตในทางตรงขามหลกกฎหมายทวไปมไดบญญตไวเหมอนกบหลกธรรมในทางพระพทธศาสนา จงควรทจะตองน าหลกธรรมดงกลาวน ามาใชสนบสนนในการปรบใชหลกกฎหมายทวไป เพอใหเกดความเปนธรรมมากขน

5.2 ขอเสนอแนะ

5.2.1 ขอเสนอแนะทางวชาการ1. การศกษากฎหมายนน หากนกกฎหมายมความรอบรความเชยวชาญเรอง

กฎหมายแลว จะยงผลประโยชนใหกบประชาชนเปนจ านวนมาก และจะกอใหเกดความเปนธรรมในการใชกฎหมายมากขน แตในทางกลบกนหากนกกฎหมายไมมความรหรอมความช านาญพอ จะท าใหไมเขาใจในเจตนารมณหรอความมงหมายของบทบญญตนนๆ ได ท าใหความเปนยตธรรมถกปฏเสธ เพราะฉะนนในการศกษากฎหมายโดยเฉพาะเรอง “กฎหมายทวไป” และการน าหลกธรรมมาใชสนบสนน ผใชกฎหมายควรมความเขาใจเรองดงกลาวดวย

2. กฎหมายทวไปเปดกวางใหผใชกฎหมายหรอศาลในการใชดลยพนจใน การวนจฉยคดอยางไมจ ากด ภายใตเงอนไขและกฎเกณฑของกรอบกฎหมาย และเพอใหเกด ความเปนยตธรรมมากขนโดยเอาความถกตอง ความเปนธรรมเปนทตงหรอเปนเกณฑในการใชกฎหมาย ผใชกฎหมาย หรอศาลสามารถใชหลกกฎหมายทวไปในบทนนๆ ไดทกมาตรา เพราะ ศาลจะปฏเสธวาไมมกฎหมายมาปรบกบคดไมได ดงนนหากขอเทจจรงฟงได แตขอกฎหมาย ทจะน ามาปรบใชไมชดเจนหรอมความคลมเครอ ผใชกฎหมายหรอศาลควรหยบยกเอาหลกกฎหมายทวไปมาปรบใช โดยไมตองค านงวาเปนดาบสดทายทจะตองน ามาใช

DPU

197

3. หลกกฎหมายทวไป คอ กฎของความเปนธรรม กฎของความถกตอง กฎของความยตธรรม จงเปนเรองศลธรรมความดงาม แมวาหลกกฎหมายดงกลาวจะเปนกฎหมาย ทไมมลายลกษณอกษรกตาม และกฎหมายใหอ านาจในการปรบใชกฎหมายอยางกวางขวาง แตในความเปนจรงนน ผใชกฎหมายหรอศาลไดน าหลกกฎหมายทวไปมาปรบใชกบคดยงนอยอย

4. มปญหาวาหลกกฎหมายทวไปเปนกฎหมายทไมไดบญญตเปนลายลกษณอกษรผใชกฎหมายหรอศาลจะเอาหลกกฎหมายดงกลาวมาปรบใชอยางไร หรอจะเอาหลกเกณฑแบบไหนเขามาปรบกบการวนจฉยคด โดยปกตผใชกฎหมายจะน าเอาสามญส านก โดยผานความเปนธรรม ความยตธรรม ทงนตองภายในขอบเขตของกฎหมายเขามาปรบกบคด แตหากผใชกฎหมายมใจสะอาดบรสทธ การใชกฎหมายกจะเกดความเปนธรรม แตหากนกกฎหมายมใจไมบรสทธ ความยตธรรมกมไมได แตหลกธรรมในทางพระพทธศาสนาเปนหลกธรรมทเปนกลางๆ ผคนทกชาตศาสนาสามารถใชได มกฎเกณฑทไดบญญตไวเปนทแนนอนและสามารถควบคมกาย วาจา และจตใจได ดงนนผใชกฎหมายหรอศาลควรทจะตองศกษาท าความเขาใจในการน าหลกธรรมดงกลาวมาใชดวย

5.2.2 ขอเสนอแนะเพอเปนการวจยตอไปวทยานพนธน ถงแมวาผวจยตองใชเวลาในการหาและรวบรวมขอมลในการท า

คอนขางมาก และยากแกการเขาใจ แตดวยความมงมนและมความตงใจอนแนวแนในการท าผลงานครงน ซงกยงมความบกพรองอยบาง รวมทงการทจะสรรหาหลกธรรมในทางพระพทธศาสนามาใชใหถกตองและเปนรปธรรมมากไปกวาน แตเปนการจดประกายแสงสวางแหงธรรมเขาไปสระบบกฎหมาย เพอนกกฎหมายจะไดน าไปเปนแนวทางในการท าการวจยในเรองนใหมากขน อยางไรกตามยงมประเดนส าคญอกหลายประเดนในทางพระพทธศาสนาทไมอาจท าใหละเอยดในวทยานพนธนไดจงจะขอไปท าวจยเฉพาะดานตอไป

DPU

บรรณานกรม

DPU

199

บรรณานกรม

ภาษาไทย

หนงสอ

กตตศกด ปรกต. (2543). “การปฏรประบบกฎหมายไทยภายใตอทธพลยโรป.”ครบรอบ 72 ป ศาสตราจารย ดร.ปรด เกษมทรพย.

ค าพพากษากรรมการฎกาบางเรอง ป 121. (ม.ป.ป.). ม.ป.ท.จนดา ชยรตน. (2478). ธรรมศาสตร: ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป. พระนคร:

โรงพมพจนหวา.จรญ โฆษณานนท. (2528). กฎหมายกบสทธเสรภาพในสงคม: เสนขนาน จาก 2475 ถงปจจบน.

กลมประสานงานศาสนาเพอสงคม.__________. (2532). นตปรชญา (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: โรงพมพชวนพมพ.จรญ ภกดธนากล. (2549). ค าอธบายกฎหมายลกษณะพยาน (พมพครงท 2). กรงเทพฯ:

จรรชการพมพ.__________. (2548). “หลกสจรตรวมสมยในทศนะศาลยตธรรม.” รพ’48 คณะกรรมการ

เนตบณฑต สมย 57.ชยวฒน อตพฒน และทว ผลสมภพ. (2547). หลกพทธศาสนา. กรงเทพฯ:

โรงพมพมหาวทยาลยรามค าแหง.ชลต จนประดบ. (2548). พระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 ประกอบค าพพากษาศาลฎกา.

กรงเทพฯ: โรงพมพมหาจฬาลงกรณราชวทยาลย.ชบ กาญจนประการ และสชพ ปญญานภาพ. (2506). ลมน านมมทา. พระนคร:

โรงพมพสวนทองถน.เชอ คงคาสกล. (2501). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป. พระนคร: โรงพมพภกดประดษฐ.ทองพล บณยมาลก, อทศ เชาวลต, วนดา ธนศภานเวช, นฤมล นตยจนต และสรรเสรญ อนทรตน.

(2544). ความจรงของชวต (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: สถาบนราชภฎสวนดสต.ทนพนธ นาคะตะ. (2543). พระพทธศาสนากบสงคมไทย (พมพครงท 2). กรงเทพฯ:

สหายบลอกและการพมพ.

DPU

200

เทพวทรฯ, พระยา (บญชวย วณกกล). (2509). ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 1-2(2476-2478). เนตบณฑตยสภา.

ธรรมปฎก, พระ. (2541). รวมค าบรรรยายหลกวชาชพนกกฎหมาย. กรงเทพฯ: วญชน.ธระ ศรธรรมรกษ และคณะ. (2539). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป. กรงเทพฯ:

โรงพมพมหาวทยาลยรามค าแหง.นตการณประสม, พระ. (ม.ป.ป.). ธรมสาร เลม 19 ค าพพากษาฎกา พ.ศ. 2478. พระนคร:

โรงพมพโสภณพพรรฒธนากร. __________. (ม.ป.ป.). ธรมสาร เลม 22 ค าพพากษาฎกา พ.ศ. 2481. พระนคร:

โรงพมพโสภณพพรรฒธนากร.เนตบณฑตสภา. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2488. กรงเทพฯ: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2496. กรงเทพฯ: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2536 ตอนท 2. กรงเทพฯ: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2540 ตอนท 1. กรงเทพฯ: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2541 ตอนท 6. กรงเทพฯ: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2542 ตอนท 1. กรงเทพฯ: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2542 ตอนท 10. กรงเทพฯ: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2542 ตอนท 12. กรงเทพฯ: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2543 ตอนท 1. กรงเทพฯ: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2543 ตอนท 3. กรงเทพฯ: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2543 ตอนท 4. กรงเทพฯ: จรรชการพมพ.ประดษฐมนธรรม, หลวง. (ปรด พนมยงค). (2471). บนทกขอความส าคญประกอบดวยอทธรณ

และค าแนะน าแหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 1. พระนคร:โรงพมพนตสาสน.

ประมล สวรรณศร. (2517). กฎหมายลกษณะพยานหลกฐาน (พมพครงท 7). กรงเทพฯ:นตบรรณาการ.

ประสทธ โฆวไลกล และประพฤทธ ศกลรตนเมธ. (2547). กฎหมาย ศลธรรม และความรบผดชอบของนกกฎหมาย. กรงเทพฯ: นตธรรม.

ปรด เกษมทรพย. (2526 ก). กฎหมายแพง: หลกทวไป (พมพครงท 5). กรงเทพฯ: ภาพพมพ.

DPU

201

___________. (2526 ข). “หลกสจรต คอหลกความซอสตย และความไววางใจ.”ในอนสรณงานพระราชทานเพลงศพ รองศาสตราจารย ดร.สมศกด สงหพนธ.

__________. (2539). นตปรชญา (พมพครงท 3). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.พนม เอยมประยร. “หลกกฎหมายทวไปในกฎหมายมหาชนฝรงเศส.” รวมบทความ

อทศแดรฐบรษอาวโส ปรด พนมยงค. หนา 24.พระธรรมปฎก. (2546). พจนานกรมพทธศาสตร ฉบบประมวลธรรม. กรงเทพฯ:

มหาวทยาลยมหาจฬาลงกรณราชวทยาลย.พระสตร และอรรถกถา. (ผแปล). องคตตรนกาย ปญจกฉกนบาต (เลมท 3). มหามกฎราชวทยาลย

ในพระบรมราชปถมภ พมพเนองในวโรกาส ครบ 200 ป แหงพระราชวงศจกรกรงรตนโกสนทร พทธศกราช 2525.

พทธทาสภกข. (2519). การตามรอยพระยคลบาทโดยทศพธราชธรรม. กรงเทพฯ: สขภาพใจ.___________. (2541). คมอมนษย ฉบบสมบรณ. กรงเทพฯ: ธรรมสภา.___________. (2546). ปฎจจสมปบาทจากพระโอษฐ (พมพครงท 6). กรงเทพฯ: สขภาพใจ.___________. (2549). คมอพทธธรรม (ฉบบสมบรณ). กรงเทพฯ: ธรรมสภา.ไพจตร ปญญพนธ. (2538). “หลกกฎหมายปดปากกบการสบพยานบคคลเปลยนแปลงแกไข

ขอความในเอกสาร.” บทความทางวชาการ.___________. (2549). การใชกฎหมายกบปญหาในทางปฏบตทไดจากประสบการณ

(พมพครงท 3). กรงเทพฯ: วญชน.มหาจฬาลงกรณราชวทยาลย. (2539). พระไตรปฎกภาษาไทย ฉบบมหาจฬาลงกรณราชวทยาลย

เฉลมพระเกยรตสมเดจพระนางเจาสรกต พระบรมราชนนาถ. กรงเทพฯ:โรงพมพมหาจฬาลงกรณราชวทยาลย.

มหาวทยาลยวชาธรรมศาสตรและการเมอง. (2529). ประมวลกฎหมายรชกาลท 1 จลศกราช 1166พมพตามฉบบหลวงตรา 3 ดวง. พระนคร: โรงพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร.

มานพ นกการเรยน. (2545). พระพทธศาสนากบศาสตรสมยใหม. กรงเทพฯ:โรงพมพมหาจฬาลงกรณราชวทยาลย.

มาลย จนสญจย. (2477). ประชมสารบาญค าพพากษาฎกา (ตอนท 2 ฉบบท 2) บรรพ 4ลกษณะพยาน. พระนคร: โรงพมพโสภณพพรรฒธนากร.

รฐสทธ ครสวรรณ. (2548). กฎหมายแพงหลกทวไป (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: นตธรรม.ราชวรมน, พระ. (2526). พทธธรรม (กฎธรรมชาตและคณคาส าหรบชวต). กรงเทพฯ: สขภาพใจ.

DPU

202

แลงกานต, ร. (2526). ประวตศาสตรกฎหมายไทย (เลม 1). กรงเทพฯ:มลนธโครงการต าราสงคมศาสตร.

วชรญาณวงศ, สมเดจพระสงฆราชเจา กรมหลวง. (2516). ทศพธราชธรรม. กรงเทพฯ:โรงพมพไทยวฒนาพานช.

วศน อนทสระ. (2547). พทธโอวาทกอนปรนพพาน (พมพครงท 5). กรงเทพฯ:มลนธพระอาจารยวน อตตโม.

วณฎฐา แสงสข และฐตพร ลมแหลมทอง. (2549). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป.กรงเทพฯ: โรงพมพมหาวทยาลยรามค าแหง.

ศรราชา เจรญพานช และวษณ เครองาม. (2534). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป(พมพครงท 17). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช.

ศรพงษ อครศรยกต. (2549). ความส าเรจทมาจากพระพทธเจา (พมพครงท 24). กรงเทพฯ:สายธรกจโรงพมพ.

สมพร เทพสทธ. (2548). เศรษฐกจพอเพยงตามแนวพระราชด าร (พมพครงท 2). กรงเทพฯ:ธรรมสาร.

สมยศ เชอไทย. (2541). ความรนตปรชญาเบองตน (พมพครงท 4). กรงเทพฯ: วญชน.____________. (2549). ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ฉบบใชเรยน (พมพครงท 4).

กรงเทพฯ: วญชน.สวรรณ เพชรนล. (2546). พทธปรชญาเบองตน. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยรามค าแหง.สธรรมวนจฉย, พระ. (ผรวบรวม). (ม.ป.ป.). สารบานค าพพากษาฎกาบางเรอง แตงเลม 1

ป 127 ถงป 129 ตอนท 3. ม.ป.ท.สนย มโนนยอดม. (ป.ป.ป.). ระบบกฎหมายองกฤษ. กรงเทพฯ: ประยรวงศ.สชพ ปญญานภาพ. (2535). พระไตรปฎกส าหรบประชาชน (พมพครงท 14). กรงเทพฯ: โรงพมพมหามกฎราชวทยาลย.แสวง บญเฉลมวภาส. (2537). รวมบทความทางวชาการเนองในโอกาสครบรอบ 84 ป

ศาสตราจารย จตต ตงศภทย.____________. (2543). ประวตศาสตรกฎหมายไทย. กรงเทพฯ: วญชน.เสถยร โกเศศ. (2506). วฒนธรรมและประเพณตางๆ ของไทย. พระนคร: โรงพมพรงเรองธรรม.ส านกงานสงเสรมงานตลาการ. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2537 (เลม 11). กรงเทพฯ:

อรณการพมพ.___________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2538 (เลม 10). กรงเทพฯ: อรณการพมพ.

DPU

203

___________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2539 (เลม 10). กรงเทพฯ: อรณการพมพ.___________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2540 (เลม 8). กรงเทพฯ: อรณการพมพ.___________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2541 (เลม 12). กรงเทพฯ : อรณการพมพ.___________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2542 (เลม 3). กรงเทพฯ : อรณการพมพ.___________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2542 (เลม 5). กรงเทพฯ : อรณการพมพ.___________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2542 (เลม 8). กรงเทพฯ : อรณการพมพ.___________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2543 (เลม 4). กรงเทพฯ : อรณการพมพ.___________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2543 (เลม 9). กรงเทพฯ : อรณการพมพ.___________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2543 (เลม 10). กรงเทพฯ : อรณการพมพ.หยด แสงอทย. (2538). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป (พมพครงท 12). กรงเทพฯ:

ประกายพรก. ___________. (2548). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป (พมพครงท 16). กรงเทพฯ:

โฟรพรนตง.อภชย พนธเสน. (2549). พทธเศรษฐศาสตร ฉบบนสต นกศกษา และประชาชน. กรงเทพฯ:

ดอกหญาวชาการ.อญญมณ มลลกะมาส. (2547). กรรม...ค าตอบของชวต (พมพครงท 2). กรงเทพฯ:

อมรนทรพรนตงแอนดพบลชชง.เอกต, เอช. (2477). ธรรมศาสตร (ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป). พระนคร:

โรงพมพนตสาสน.เอกต, เอช. (2478). “ค าอธบายธรรมศาสตร.” อนสรณงานพระราชทานเพลงศพ นายรอยต ารวจ

เอกขนช านบรรกษ (เปรม กาญจนกมล).โอสถ โกศน. (2538). กฎหมายลกษณะพยานหลกฐาน (พมพครงท 4). กรงเทพฯ:

หอรตนชยการพมพ.

บทความ

กตตศกด ปรกต. (2537, มกราคม – กมภาพนธ). “ความเปนมาและหลกการใชนตวธในระบบCivil law และ Common Law.” ดลพาห, 41, 2. หนา 2.

จรญ ภกดธนากล. (2549, 11 พฤษภาคม). “ภารกจขนทสอง ของ 3 ประมขศาล จดการเลอกตงอยาง ‘สจรตเทยงธรรม’.” มตชน. หนา 2.

DPU

204

เจนพนส, ช. (รวบรวม และเรยบเรยง). (2493). “พระราชพธราชาภเษกสมรสพระราชพธบรมราชาภเษก และพระราชพธเฉลมพระราชมณเฑยร.”ราชกจจานเบกษา (ฉบบจดหมายเหต).

เฉลม สถตทอง. (2529, ธนวาคม). “ความยตธรรม.” หมอความยตธรรม. หนา 18.ทศพร เพชรอาวธ. (2534, 12 ธนวาคม). “สมเดจพระภทรมหาราชกบพระพทธศาสนา.”

ชอฟา, 26, 12. หนา 16.ธรรมปฎก, พระ. (ป.อ. ปยตโต). (2541, กนยายน). “กฎหมายตองมาจากธรรม ตองชอบธรรม

และตองเพอธรรม.” บทบณฑตย, 41, 54. หนา 8-11.__________. (2541, กนยายน). “ความยดมนกฎหมาย หลงตดในสมมต จะกลายเปนภย

แตถาเขาถงธรรมทเปนรากฐานของกฎหมาย กจะกลายเปนนตศาสตรทแท.”บทบณฑตย, 41, 54. หนา 61-66.

นตศาสตรไพศาลย, พระยา. (2495, พฤษภาคม). “สภาษตกฎหมาย.” นตสาสน, 22, 5. หนา 517.ประกาศอกษรกจ, พระยา. (เสงยม รามนนท). (2468, 25 กมภาพนธ - 3 มนาคม).

“พระราชพธบรมราชาภเษกเฉลมพระราชมณเฑยร.” ราชกจจานเบกษาพเศษ. หนา 53.พรรณรายรตน ศรไชยรตน. (2544). “Feminist legal theory.” สงคมศาสตร (มหาวทยาลยเชยงใหม),

13 , 1. หนา 21-85.พเชษฐ เมาลานนท. (2539). “ผลประโยชนเศรษฐกจไทยในการเรยนร.” วฒนธรรมกฎหมายธรกจ

ในเอเชย, 16, 3. หนา 119-149.ไพจตร ปญญพนธ. (2540, มนาคม). “หลกกฎหมายทวไป.” นตศาสตร, 27. หนา 13-14.วรเจตน ภาครตน. (2547, กนยายน). “ขอพจารณาเบองตนเกยวกบมโนภาพ หรอขอความคด

และการนยามในทางนตศาสตร.” วารสารนตศาสตร (มหาวทยาลยธรรมศาสตร), 34, 3.วชช จระแพทย. (2549, 2 ตลาคม). “การออกกฎหมายในกรอบของจรยธรรมและศลธรรม.” ขาวสด.

เอกสารอนๆ

จ ารญเนตศาสตร,หลวง. (2495-2496). ค าสอนชนปรญญาโท คณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตร.

DPU

205

วทยานพนธ

ทนพนธ นาคะตะ. (2509). คณคาของพระพทธศาสนาในการบรหารราชการ. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต คณะรฐประศาสนาศาสน. กรงเทพฯ:มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

พงษพร พราหมณเสนห. (2537). ทศพธราชธรรม: ทางออกของการปรบใชทฤษฎกฎหมายบานเมองในกฎหมายไทย. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร.กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรกจบณฑตย.

ภชฤทธ นลสนท. (2543). หลกกฎหมายทวไป, ในฐานะทเปนบอเกดของกฎหมายตามมาตรา 4แหง ป.พ.พ. : ศกษาในเชงประวตศาสตรและกฎหมายเปรยบเทยบ.วทยานพนธปรญญามหาบณฑต คณะนตศาสตร. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

สจต ปญญาพฤกษ. (2541). การใชสทธโดยสจรต. วทยานพนธปรญญามหาบณฑตภาควชานตศาสตร. กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

สารสนเทศจากสออเลกทรอนกส

จรญ ภกดธนากล. (2548, 21 กนยายน). แนะขาราชการกระทรวงยตธรรมควรยดหลกธรรมค าสอนทางพระพทธศาสนาน ามาปรบใชในการปฏบตงาน. สบคนเมอ 3 มกราคม 2549, จากhttp://www.moj.go.th/mojnews/NewsAll.php?

วกพเดย สารานกรมเสร. สบคนเมอ 3 ตลาคม 2549, จาก http://th.wikipedia.org.สนทนาธรรมพระเทพวสทธกว. สบคนเมอ 7 ตลาคม 2549, จาก

http://www.bpct.orglindex.php?

DPU

206

ภาษาตางประเทศ

BOOKS

A Leve. Code Civil Espagnol, Promulgue le 24 juillet 1889, A. Durand et PredoneLauriel, editeur 5, G. Pedone-Lauriel Successeur, 13, rue soufflot, 13 Paris,1890.

Allen, Sir Carleton Kemp. (1964). Law in the making (7 th ed.). Oxford: The ClarendonPress.

Angeles, Peter, Adam. (1981). Dictionary of Philosophy. New York: Barnes & Noble Booksa Division of Harper & Row.

Auerbach, Jerold, S. (1983). Justice without Law?. Oxford University Press.Bodenheimer, Edgar. (1974). Jurisprudence the Philosophy and Method of the Law

(2 nd ed.). USA : Harvard University Press.Code Civil Suisse, du 10 december, 1907, K.J wyss, libraire-editerr, Berne, 1908.Codice Civile (12 th ed.). (1933). ULRICO HOEPIL. (publisher). One of the series of

“Codidi e loggi del Regno d” Italia by Prof.L Franchi.Codification des lois Siamoises ; Notes et Correspondance Vol. II Aout 1910-Mars

1912. n.p.David, Rene, and Brierly, John E.C. (1985). Major Legal Systems in the World Today

(3 rd ed.). London: stevens & Sons.Davies, Howard and Holdcroff, David. (1991). Jurisprudence Texte and Commentary.

Brtterworths.Foreman, J.B. (1968). Collins Double Book Dictionary and Encyclopedia. London: Wm.

Collis Son.Horn, Norbert. And Leser. An Introduction Gerbab Private and Commercial Law.Jolowicz, H.F. (1963). Lectures on Jurisprudence. London : The Athlone Press.Karfman, Howard, Keva. (1960). Bangkhuad : A Community Study in Thailand.

New York: J.J. Augustin Incorporated Publisher.

DPU

207

Ryan, K.W. (1962). An Introduction to the Civil law. P.l. Australia: The Law BookCo. of Australia PTYLTD.

Salmond, Sir John. (1924 a). Jurisprudence (7 th ed.). London: Sweet & Maxwell.___________. (1924 b). Jurisprudence (10 th ed.). London: Sweet & Maxwell.Stone , Julius. (1965). Human Law and Human Justice. Sydney: Maitland Publications.Typographia-Cruz coutinho-28 , Rua dos caldeireiros , 30.Watson , O.C., (Editor). (1968). Longmans English Larousse. London: Hazell Watson &

Viney.Williams, lvy, (1925). The Swiss Civil Code. English version London Oxford University

Press.Zweigert, Konrad. And Kotz, Hein. (1992). Introduction to Comparative Law (2 nd ed.).

Oxford: Clarendon Press.

ARTICLES

Coing, Helmut. (n.d.). “Law as an Element of European Civilization.” The Symposium onChinese and European Concepts of Law. p. 2.

David, Rene. (1984). “ International Encyclopedia of Comparative Law.” The LegalSystems of the World their comparision and Unification Chapter 3 Sourcesof law. p. 141.

Preedee Kasemsup. (1986). “Reception of law in Thailand , A Buddhist Society.” In AsinIndigenous Law in Interactino with Recived Law. pp. 267-300. Edited byMasaji Chiba London KPI.

DPU

208

ประวตผเขยน

ชอ – นามสกล นายวนชย แสงสวรรณประวตการศกษา - นตศาสตรบณฑต มหาวทยาลยรามค าแหง พ.ศ. 2541

- ประกาศนยบตรทนายความ รนท 17 พ.ศ. 2544- เนตบณฑตไทย สมยท 58 ปการศกษา 2548

ต าแหนงและสถานทท างานปจจบน ทนายความ ประจ าส านกงาน เอส ทสซ อนเตอรเนชนแนลลอร ออฟฟต (H.toosi international law office)เปนทปรกษากฎหมายส าหรบนกลงทนตางชาตDPU