2-1

หน่วยที่ 2พัฒนาการของกฎหมายมหาชน

รองศาสตราจารย์ ดร.สุนทร มณีสวัสดิ์

ชื่อ รองศาสตราจารย์ดร.สุนทรมณีสวัสดิ์

วุฒิ น.บ.(เกียรตินิยม),น.บ.ท.,น.ม.,วท.บ.,วท.ม.,

วท.ด.(ปฐมวิทยา)มหาวิทยาลัยเกษตรศาสตร์

ตำาแหน่ง รองศาสตราจารย์ประจำาสาขาวิชานิติศาสตร์

มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช

หน่วยที่เขียน หน่วยที่2

2-2

แผนผังแนวคิดหน่วยที่ 2

2.1.1 พัฒนาการในสมัยโบราณ

2.1.2 พัฒนาการในช่วงสมัยกลางถึงก่อน

การปฏิวัติฝรั่งเศส

2.1.3 พัฒนาการหลังการปฏิวัติฝรั่งเศส

ถึงปัจจุบัน

2.2.1 พัฒนาการในสมัยกฎหมายแองโกลแซกซอน

และการก่อตั้งกฎหมายคอมมอนลอว์

2.2.2 พัฒนาการในสมัยแห่งการแข่งขันกัน

ระหว่างกฎหมายคอมมอนลอว์และ

กฎหมายอีควิตี้

2.2.3สมัยใหม่

2.3.1 ช่วงก่อนการเปลี่ยนแปลงการปกครอง

ในพ.ศ.2475

2.3.2ช่วงหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครอง

ในพ.ศ.2475-พ.ศ.2540

2.3.3ช่วงหลังพ.ศ.2540-ปัจจุบัน

2.1พัฒนาการของ

กฎหมายมหาชนของ

กลุ่มระบบกฎหมาย

โรมาโน-เยอรมานิค

พัฒนาการของ

กฎหมายมหาชน

2.3 พัฒนาการของ

กฎหมายมหาชน

ในประเทศไทย

2.2พัฒนาการของ

กฎหมายมหาชนของ

กลุ่มระบบกฎหมาย

คอมมอนลอว์

2-3

หน่วยที่ 2

พัฒนาการของกฎหมายมหาชน

เค้าโครงเนื้อหาตอนที่2.1 พัฒนาการของกฎหมายมหาชนของกลุ่มระบบกฎหมายโรมาโน-เยอรมานิค

2.1.1พัฒนาการในสมัยโบราณ

2.1.2พัฒนาการในช่วงสมัยกลางถึงก่อนการปฏิวัติฝรั่งเศส

2.1.3พัฒนาการหลังการปฏิวัติฝรั่งเศสถึงปัจจุบัน

ตอนที่2.2 พัฒนาการของกฎหมายมหาชนของกลุ่มระบบกฎหมายคอมมอนลอว์

2.2.1พัฒนาการในสมัยกฎหมายแองโกลแซกซอน และสมัยการก่อตั้งกฎหมาย

คอมมอนลอว์

2.2.2พฒันาการในสมยัแหง่การแขง่ขนักนัระหวา่งกฎหมายคอมมอนลอวแ์ละกฎหมาย

อีควิตี้

2.2.3สมัยใหม่

ตอนที่2.3 พัฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศไทย

2.3.1ช่วงก่อนการเปลี่ยนแปลงการปกครองในพ.ศ.2475

2.3.2ช่วงหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครองในพ.ศ.2475-พ.ศ.2540

2.3.3ช่วงหลังพ.ศ.2540-ปัจจุบัน

แนวคิด1. กฎหมายมหาชนในกลุ่มระบบกฎหมายโรมาโน-เยอรมานิคเป็นระบบที่เป็นรากฐานของ

กฎหมายมหาชนในภาคพื้นยุโรป และถือว่าเป็นกฎหมายมหาชนที่มีการพัฒนาไปไกล

มากกว่าที่อื่นกฎหมายมหาชนในกลุ่มนี้มีรากฐานมาตั้งแต่สมัยกรีกและโรมันและมีการ

พัฒนามาโดยลำาดับมากบ้างน้อยบ้างแล้วแต่สภาพทางการเมืองเศรษฐกิจและสังคมใน

แต่ละยุคแต่ละสมัย

2. กลุ่มประเทศที่ใช้กฎหมายระบบคอมมอนลอว์ซึ่งมีรากฐานมาจากระบบกฎหมายของ

อังกฤษก็มีพัฒนาการที่แตกต่างไปอีกระบบหนึ่งโดยเฉพาะซึ่งพัฒนาการของระบบนี้ก็

เป็นผลมาจากระบบการเมืองการปกครองระบบเศรษฐกิจและสังคมในอังกฤษในแต่ละ

ช่วงเช่นกัน

2-4

3. กฎหมายมหาชนในประเทศไทยมิได้พัฒนาการจากระบบการเมืองเศรษฐกิจและสังคม

ไทยโดยตรงแตไ่ดร้บัเอาระบบของประเทศภาคพืน้ยโุรปเขา้มาเปน็รากฐานแตร่ะบบศาล

ดั้งเดิมที่มีอยู่ก็มีผลต่อระบบกฎหมายอยู่บ้างและยังต้องการการพัฒนาให้เหมาะสมกับ

สภาพของประเทศต่อไป

วัตถุประสงค์เมื่อศึกษาหน่วยที่2จบแล้วนักศึกษาสามารถ

1. อธิบายและวิเคราะห์ถึงพัฒนาการของกฎหมายมหาชนในกลุ่มระบบกฎหมายโรมาโน-

เยอรมานิคได้

2. อธิบายและวิเคราะห์ถึงพัฒนาการของกฎหมายมหาชนในกลุ่มระบบกฎหมายคอมมอน-

ลอว์ได้

3. อธิบายและวิเคราะห์ถึงพัฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศไทยได้

กิจกรรม 1. กิจกรรมการเรียน

1)ศึกษาแผนผังแนวคิดหน่วยที่2

2)อ่านแนวการศึกษาประจำาหน่วยที่2

3)ทำาแบบประเมินผลตนเองก่อนเรียนหน่วยที่2

4)ศึกษาเนื้อหาสาระจาก

4.1)แนวการศึกษาหน่วยที่2

4.2)หนังสือประกอบการสอนชุดวิชากฎหมายปกครองชั้นสูง

5)ปฏิบัติกิจกรรมในแต่ละเรื่อง

6)ตรวจสอบคำาตอบของแต่ละกิจกรรมจากแนวตอบ

7)ทำาแบบประเมินผลตนเองหลังเรียนหน่วยที่2

2. งานที่กำาหนดให้ทำา

1)ทำาแบบฝึกหัดทุกข้อที่ให้ทำา

2)อ่านเอกสารเพิ่มเติมจากแหล่งวิทยาการ

2-5

แหล่งวิทยาการ1. สื่อการศึกษา

1)แนวการศึกษาหน่วยที่2

2)หนังสือประกอบการสอนชุดวิชากฎหมายปกครองชั้นสูง

2.1)ชาญชัย แสวงศักดิ์ พัฒนาการทางกฎหมายมหาชน (กรุงเทพมหานคร

วิญญูชน2538)

2.2)บวรศักดิ์ อุวรรณโณกฎหมายมหาชนเล่ม 1 (กรุงเทพมหานครนิติธรรม

2538)

2.3)วษิณุเครอืงามเอกสารการสอนชดุวชิากฎหมายมหาชนหนว่ยที่1,2นนทบรุี

มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช

2. หนังสือตามที่อ้างไว้ในบรรณานุกรม

การประเมินผล1. ประเมินผลจากการสัมมนาเสริมและงานที่กำาหนดให้ทำาในแผนกิจกรรม

2. ประเมินผลจากการสอบไล่ประจำาภาคการศึกษา

2-6

แบบประเมินผลตนเองก่อนเรียน

วัตถุประสงค์ เพื่อประเมินความรู้เดิมในการเรียนรู้ของนักศึกษาเกี่ยวกับเรื่อง“พัฒนาการของกฎหมาย

มหาชน”

คำาแนะนำา อ่านคำาถามต่อไปนี้ แล้วเขียนคำาตอบลงในช่องว่างที่กำาหนดให้ นักศึกษามีเวลาทำาแบบ

ประเมินตนเองชุดนี้30นาที

1. พัฒนาการของกฎหมายมหาชนในสมัยกรีกและโรมันมีความสำาคัญต่อพัฒนาการของกฎหมายมหาชนใน

ประเทศภาคพื้นยุโรปอย่างใดอธิบาย

2. หลักกฎหมายคอมมอนลอว์และหลักอีควิตี้มีผลต่อการพัฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศกลุ่ม

แองโกลแซกซอนหรือไม่

3. พัฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศไทยที่ไม่อาจเป็นรูปธรรมในการปฏิบัติในช่วงก่อนพ.ศ. 2540

เป็นเพราะเหตุใด

2-7

ตอนที่ 2.1

พัฒนาการของกฎหมายมหาชนของกลุ่มระบบกฎหมาย

โรมาโน-เยอรมานิค

โปรดอ่านแผนการสอนประจำาตอนที่2.1แล้วจึงศึกษาสาระสังเขปพร้อมปฏิบัติกิจกรรมในแต่ละเรื่อง

หัวเรื่องเรื่องที่2.1.1 พัฒนาการในสมัยโบราณ

เรื่องที่2.1.2 พัฒนาการในช่วงสมัยกลางถึงก่อนการปฏิวัติฝรั่งเศส

เรื่องที่2.1.3 พัฒนาการหลังการปฏิวัติฝรั่งเศสถึงปัจจุบัน

แนวคิด1. สมัยโบราณอันได้แก่ สมัยกรีกและสมัยโรมันนั้นเป็นรากฐานที่สำาคัญของกฎหมาย

มหาชนและมีการแบ่งแยกสาขากฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนออกจากกันอย่าง

ชัดเจน

2. พัฒนาการในช่วงสมัยกลางถึงก่อนการปฏิวัติในฝรั่งเศสอาจแบ่งออกเป็น2ช่วงใหญ่ๆ

คือสมัยกลางกับสมัยใหม่

3. พัฒนาการหลังการปฏิวัติฝรั่งเศสถึงปัจจุบันเป็นยุคแห่งการพัฒนาการของกฎหมาย

มหาชนในยุคประชาธิปไตยซึ่งต่างจากในสมัยสมบูรณาญาสิทธิราช

วัตถุประสงค์เมื่อศึกษาตอนที่2.1จบแล้วนักศึกษาสามารถ

1. อธิบายและวิเคราะห์พัฒนาการในสมัยโบราณได้

2. อธิบายและวิเคราะห์พัฒนาการในสมัยกลางถึงก่อนการปฏิวัติฝรั่งเศสได้

3. อธิบายและวิเคราะห์พัฒนาการหลังการปฏิวัติฝรั่งเศสถึงปัจจุบันได้

2-8

เรื่องที่ 2.1.1 พัฒนาการในสมัยโบราณ

สาระสังเขปยุคอาณาจักรโรมัน (500 ปี ก่อน ค.ศ. ถึง ค.ศ. 434)

กฎหมายมหาชนมีมาตั้งแต่ยุคโรมันโบราณ(ArchaicPeriod)ที่แบ่งกฎหมายออกเป็น3สาขาคือ

กฎหมายเอกชน(Jusprivatum)กฎหมายมหาชน(Juspublicum)และกฎหมายศาสนา(Jussacrum)

โดยในยุคนี้ถือว่ากฎหมายเอกชนคือกฎหมายทั้งหลายที่เกี่ยวพันกับราษฎรทุกคนในชีวิตประจำาวัน ส่วน

กฎหมายมหาชนนั้นเกี่ยวข้องกับบุคคลบางประเภทเท่านั้น ซึ่งได้แก่ ระเบียบวิธีปฏิบัติในทางการเมือง เช่น

ข้อบังคับการประชุมสภาโดมีเซีย และสภาซีเนต และต่อมาก็มีพัฒนาการมาอย่างต่อเนื่อง ในยุคคลาสสิก

กฎหมายมหาชนก็ได้ขยายขอบเขตครอบคลุมคนทุกชั้นดังที่อัลเบียน(Ulpian)นักกฎหมายคนสำาคัญสรุป

วา่“กฎหมายมหาชนคอืกฎหมายทีเ่กีย่วกบัรฐัโรมนัและกฎหมายเอกชนเกีย่วขอ้งถงึผลประโยชนข์องเอกชน

แต่ละคน”โดยในขณะนั้นความสัมพันธ์กับรัฐโรมันนี้หมายถึงรัฐกับราษฎรทุกคนแต่“รัฐ”ในที่นี้หมายถึง

เฉพาะเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองชั้นสูงหรือรัฐบาลเท่านั้นไม่รวมถึงเจ้าหน้าที่ท้องถิ่น และในช่วงท้ายพัฒนาการ

นี้ไปถึงขั้นแยกการพิจารณาคดีกันโดยคดีพิพาทเกี่ยวกับกฎหมายเอกชนขึ้นศาลที่กรุงโรม หรือศาลอื่นๆ

แต่คดีพิพาทเกี่ยวกับกฎหมายมหาชนใช้การพิจารณาในรูปคณะกรรมการบ้างสภาบ้างหรือศาลพิเศษบ้าง

(โปรดศึกษาเพิ่มเติมจากหนังสือ “พัฒนาการของกฎหมายมหาชน” โดย ชาญชัย แสงศักดิ์

บทที่ 1 ส่วนที่ 1 (หน้า 23-33))

กิจกรรม 2.1.1

ในสมัยโรมันนั้นมีการแบ่งแยกกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนหรือไม่จงอธิบาย

บันทึกคำาตอบกิจกรรม 2.1.1

(โปรดตรวจคำาตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่ 2 ตอนที่ 2.1 กิจกรรม 2.1.1)

2-9

เรื่องที่ 2.1.2 พัฒนาการในช่วงสมัยกลางถึงก่อนการปฏิวัติฝรั่งเศส

สาระสังเขปพัฒนาการในสมัยกลางถึงก่อนการปฏิวัติในฝรั่งเศสอาจแบ่งออกเป็น2ช่วงใหญ่ๆคือสมัยกลาง

กับสมัยใหม่

ยุคกลาง (Middle Age)

เป็นยุคที่ระบบกฎหมายและการศาลถือว่าเป็นยุคเสื่อมเนื่องจากการบุกรุกของอนารยชนที่เป็นชน

เผา่จงึนำากฎหมายของชนเผา่ทีม่กีารพฒันาตำา่มาใช้การพจิารณาในศาลกไ็มไ่ดข้ึน้กบักฎหมายเพราะเปน็การ

พิสูจน์โดยอ้างสิ่งศักดิ์สิทธิ์มีการดำานำ้าลุยไฟต่อสู้ดังนั้นจึงไม่มีใครสนใจกฎหมาย

ในยุคศักดินาซึ่งเป็นช่วงที่สองของยุคกลาง ความสัมพันธ์ของชนชั้นในสังคมผูกติดอยู่กับที่ดิน

และเจ้าศักดินา (seigneur: แซนเยอร์) เหล่านี้ก็มีสิทธิที่จะออกกฎเกณฑ์ใช้ในเขตปกครองของตนเองมี

ศาลของตนเองที่เรียกว่า ศาลแซนเยอร์ โดยรวมกฎหมายเกือบจะเป็นอำาเภอใจของแซนเยอร์ กฎหมายจึง

ตกตำ่าและหมดคุณค่าลง

ในตอนปลายมีความพยายามของมหาวิทยาลัยในยุโรปโดยเฉพาะมหาวิทยาลัยโบโลนา(Bologna)

ในอติาลไีดน้ำากฎหมายโรมนัสมยัพระเจา้จสัตเินยีนมาศกึษาและเหตกุารณส์ำาคญัทีท่ำาใหม้กีารปฏริปูการศาล

คือการประชุมผู้นำาศาสนาคริสต์ในค.ศ.1212ที่มีมติห้ามพระในศาสนาคริสต์เข้าร่วมการพิจารณาคดีที่ใช้

วิธีพิจารณาโดยการดำานำ้าลุยไฟหรือขอคำาตัดสินจากพระเจ้าอีกต่อไป

สมัยใหม่ (Modern Time, ค.ศ. 1453-1789)

เริ่มต้นเมื่อสิ้นสุดสงครามร้อยปี ทำาให้อำานาจกษัตริย์กลับคืนมาอีกครั้งหนึ่ง แต่ข้าหลวงที่กษัตริย์

ส่งออกไปดูแลเขตปกครองของเจ้าศักดินาในช่วงสงครามนั้นเริ่มแข็งข้อต่อกษัตริย์ กษัตริย์จึงมีการส่ง

ผู้ตรวจการ(เรียกว่าแอ็งตอง)ไปประจำาในภูมิภาคและทำาหน้าที่เป็นศาลชั้นต้นในคดีปกครอง

ระบบการปกครองการแย่งชิงอำานาจทำาให้มีการปรับปรุงการศาลในขณะที่ศาล“บาร์เลอมองต์”

ที่แยกมาจากสภาที่ปรึกษาของพระมหากษัตริย์ (CuriaRegis) ศาลนี้มีส่วนร่วมในการตรากฎหมาย โดย

กฎหมายที่จะใช้บังคับได้ต้องมาลงทะเบียนที่ศาลบาร์เลอมองต์เพื่อให้ศาลบาร์เลอมองต์ช่วยถ่วงดุลในการ

รักษาความเป็นธรรมกับประชาชนแต่ศาลกลับใช้เพื่อประโยชน์ส่วนตัวและเข้าแทรกแซงการบริหารงานของ

รัฐอยู่เสมอเมื่อใดที่กษัตริย์เข้มแข็งเช่นในสมัยพระเจ้าหลุยส์ที่14ศาลยุติธรรมก็ยอมสยบต่ออำานาจแต่

เมื่อใดที่กษัตริย์อ่อนแอศาลยุติธรรมก็แข็งข้อขึ้นอีกทำาให้สถานการณ์ของประเทศฝรั่งเศสเลวร้ายลงจนนำา

ไปสู่การปฏิวัติในค.ศ.1789

2-10

อย่างไรก็ตามในช่วงที่ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์เจริญรุ่งเรืองก็มีการใช้อำานาจเกินเลยต่อราษฎร

อยู่เสมอ จึงมีการเสนอทฤษฎีทางกฎหมายมหาชนหลายประการ เช่นทฤษฎีเกี่ยวกับอำานาจอธิปไตยและ

หลักการแบ่งแยกอำานาจ

(โปรดศึกษาเพิ่มเติมจากหนังสือพัฒนาการของกฎหมายมหาชน โดย ชาญชัย แสวงศักดิ์ บทที่ 1

ส่วนที่ 3 (หน้า 48-76))

กิจกรรม 2.1.2

ในยุคกลางนั้น ช่วงใดที่เป็นช่วงที่ตกตำ่าที่สุดของกฎหมาย จนเกือบไม่มีใครสนใจหลัก

กฎหมายเลยและเป็นเพราะเหตุใด

บันทึกคำาตอบกิจกรรม 2.1.2

(โปรดตรวจคำาตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่ 2 ตอนที่ 2.1 กิจกรรม 2.1.2)

2-11

เรื่องที่ 2.1.3 พัฒนาการหลังการปฏิวัติฝรั่งเศสถึงปัจจุบัน

สาระสังเขปหลังจากปฏิวัติล้มล้างสถาบันพระมหากษัตริย์และระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ใน ค.ศ. 1789

แล้วก็ได้มีการร่างรัฐธรรมนูญและได้วิเคราะห์หลักการแบ่งแยกอำานาจของมองเตสกิเออร์และนำามาบัญญัติ

ในรัฐธรรมนูญและได้มีรัฐบัญญัติห้ามศาลยุติธรรมเข้ามาก้าวก่ายงานฝ่ายบริหารในสมัยนโปเลียนโบนา-

ปาร์ด(NapoleanBonaparte)ได้ตั้งสภาที่ปรึกษาแห่งรัฐ(Conseild’Etat)ให้มีอำานาจหน้าที่2ประการ

คือ 1) ทำาหน้าที่ในการร่างกฎหมายให้แก่หัวหน้าฝ่ายบริหาร และ 2) ทำาหน้าที่เป็นที่ปรึกษาของฝ่ายบริหาร

ซึ่งหน้าที่นี้เองนำาไปสู่การทำาหน้าที่วินิจฉัยคดีปกครอง เพราะคดีปกครองเมื่อมีการอุทธรณ์คำาวินิจฉัยของ

รัฐมนตรีก็ต้องอุทธรณ์ไปยังหัวหน้าฝ่ายบริหารหัวหน้าฝ่ายบริหารก็ทำาหน้าที่เป็นศาลสูงซึ่งก็ได้มอบหมาย

ให้สภาแห่งรัฐทำาหน้าที่นี้ การวินิจฉัยของสภาแห่งรัฐเมื่อวินิจฉัยแล้ว จึงต้องเสนอต่อหัวหน้าฝ่ายบริหารให้

สั่งการ ซึ่งหัวหน้าฝ่ายบริหารก็มักจะสั่งการตามที่สภาแห่งรัฐเสนอคำาวินิจฉัยที่มีคุณภาพของสภาแห่งรัฐนี้

ทำาให้ได้รับการยอมรับนับถือ ในที่สุดก็ได้มีรัฐบัญญัติลงวันที่ 24พฤษภาคมค.ศ. 1872 ให้สภาแห่งรัฐมี

อำานาจวินิจฉัยชี้ขาดได้เอง โดยไม่ต้องอาศัยอำานาจของหัวหน้าฝ่ายบริหารอีกต่อไป เท่ากับว่าสภาแห่งรัฐได้

ทำาหน้าที่เป็นศาลปกครองสูงสุด

ดังนั้นระบบศาลของฝรั่งเศสจึงแยกกันเป็น 2 ระบบคือ ระบบศาลยุติธรรมอย่างหนึ่งและระบบ

ศาลปกครองอีกอย่างหนึ่งศาลปกครองที่มีสภาแห่งรัฐ(Conseild’Etat)นี้ได้วางหลักกฎหมายปกครองที่

สำาคัญๆไว้ในคดีต่างๆที่วินิจฉัยและถือว่าเป็นหลักกฎหมายที่ได้รับการยอมรับต่อมา

(โปรดศึกษาเพิ่มเติมจากหนังสือพัฒนาการของกฎหมายมหาชน โดย ชาญชัย แสวงศักดิ์ บทที่ 1

ส่วนที่ 5 (หน้า 76-84))

กิจกรรม 2.1.3

หลังการปฏิวัติใหญ่ในฝรั่งเศสในค.ศ.1789แล้วในสมัยนโปเลียนโบนาปาร์ดได้มีการตั้ง

องค์กรใดขึ้นมาที่ทำาให้มีการพัฒนากฎหมายมหาชนอย่างมากถึงปัจจุบัน

2-12

บันทึกคำาตอบกิจกรรม 2.1.3

(โปรดตรวจคำาตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่ 2 ตอนที่ 2.1 กิจกรรม 2.1.3)

2-13

ตอนที่ 2.2

พัฒนาการของกฎหมายมหาชนของกลุ่มระบบกฎหมาย

คอมมอนลอว์

โปรดอ่านแผนการสอนประจำาตอนที่2.2แล้วจึงศึกษาสาระสังเขปพร้อมปฏิบัติกิจกรรมในแต่ละเรื่อง

หัวเรื่องเรื่องที่2.2.1พัฒนาการในสมัยกฎหมายแองโกลแซกซอนและการก่อต้ังกฎหมายคอมมอนลอว์

เรื่องที่2.2.2พัฒนาการในสมัยแห่งการแข่งขันกันระหว่างกฎหมายคอมมอนลอว์และ

กฎหมายอีควิตี้

เรื่องที่2.2.3สมัยใหม่

แนวคิด1. เริ่มแรกของระบบกฎหมายอังกฤษเริ่มจากกฎหมายของชนเผ่าอย่างที่เป็นเชื้อสาย

เยอรมานคิเชน่พวกแซกซอน(Saxon)พวกแองเกลิ(Angles)โดยการบญัญตัเิปน็ภาษา

แองโกลแซกซอน และมีการเปลี่ยนแปลงเมื่อพระเจ้าวิลเลี่ยมได้นำาระบบศักดินา

(Feudal)เข้ามาใช้จึงนำาไปสู่การเกิดกฎหมายคอมมอนลอว์

2. กฎหมายอีควิตี้ เริ่มมาจากการที่ราษฎรที่ไม่อาจนำาคดีไปยังศาลหลวงได้ จึงถวายฎีกา

ต่อพระมหากษัตริย์ในฐานะที่เป็นบ่อเกิดแห่งความยุติธรรม (Fountain of Justice)

ทำาให้มีการชี้ขาดคดีโดยอาศัยความเป็นธรรมในแต่ละคดี(equityotthecase)นำาไป

สู่หลักกฎหมายอีควิตี้(Equity)ซึ่งทำาให้เกิดความขัดแย้งกับศาลหลวงและในที่สุดก็มี

การประนีประนอมกัน

3. สมัยใหม่เป็นการเปลี่ยนแปลงอย่างใหญ่หลวงในระบบกฎหมายอังกฤษซึ่งเริ่มต้นของ

ระบบประชาธิปไตยตั้งแต่ ค.ศ. 1832มาถึงปัจจุบัน ซึ่งมีทั้งการปฏิรูปการศาล และ

ระบบกฎหมายทีเ่ริม่มกีารบญัญตักิฎหมายลายลกัษณอ์กัษรมากขึน้อนัเปน็ความจำาเปน็

ของรัฐสมัยใหม่

2-14

วัตถุประสงค์เมื่อศึกษาตอนที่2.2จบแล้วนักศึกษาสามารถ

1. อธิบายความเป็นมาของการเกิดกฎหมายคอมมอนลอว์ได้

2. อธิบายถึงการเกิดหลักกฎหมายอีควิตี้ได้และวิเคราะห์ถึงผลต่อการพัฒนากฎหมาย

มหาชน

3. อธิบายและวิเคราะห์ถึงผลของการพัฒนาระบบกฎหมายของอังกฤษในช่วงระบอบ

ประชาธิปไตยได้

2-15

เรื่องที่ 2.2.1 พัฒนาการในสมัยกฎหมายแองโกลแซกซอนและ

การก่อตั้งกฎหมายคอมมอนลอว์

สาระสังเขปดินแดนที่เป็นประเทศอังกฤษปัจจุบันนี้ก่อนที่จะถูกยึดครองโดยชาวนอร์มันดี (Normands) ใน

ราวค.ศ.1066นี้เป็นดินแดนที่พวก“อนารยชน”เชื้อสายเยอรมานิคเผ่าต่างๆเช่นพวกแองเกิล(Angles)

พวกแซกซอน(Saxon)พวกเดนมาร์คแยกกันปกครองอยู่โดยกฎหมายของชนเผ่าต่างๆนั้นระบบกฎหมาย

นี้ไม่มีใครทราบรายละเอียดมากนัก เพราะเพิ่งมามีการบัญญัติกฎหมายภายหลังจากที่อังกฤษมานับถือ

ศาสนาคริสต์ใน ค.ศ. 596 เมื่อถูกปกครองโดยโรมัน โดยบัญญัติเป็นภาษาแองโกลแซกซอนมิใช่ภาษา

ลาตินเหมือนในยุโรป

การเกิดของกฎหมายคอมมอนลอว์ มีจุดเริ่มต้นเมื่อ ค.ศ. 1066 เมื่อพระเจ้าวิลเลี่ยมได้เข้ามา

ปกครองอังกฤษแม้จะได้ประกาศอย่างเป็นทางการให้ใช้กฎหมายแองโกลแซกซอนต่อไปตามเดิมแต่การนำา

เอาระบบการปกครองแบบศักดินา (Feudal System) เข้ามาใช้ทำาให้ระบบศาลซึ่งแต่เดิมเป็นศาลท้องถิ่น

(CountyCourtหรือศาลHundredCourt) ถูกแทนที่โดยศาลของเจ้าศักดินาที่เรียกว่า ศาลแซนเยอร์

(Seigneur Court) ในขณะที่คดีที่เกี่ยวกับความมั่นคง ที่กระทบกระเทือนต่อความสงบเรียบร้อยของ

ราชอาณาจักรจะต้องพิจารณาโดยสภาที่ปรึกษาของพระมหากษัตริย์(MagnumConcillium)ซึ่งต่อมาบาง

แผนกของสภานี้ได้แยกตัวออกมาเป็นอิสระทำาหน้าพิจารณาคดี3ศาลคือ

1.CourtofExchequerทำาหน้าที่พิจารณาเกี่ยวกับการคลังของกษัตริย์

2.CourtofCommonPleasทำาหน้าที่พิจารณาที่เกี่ยวกับกรรมสิทธิ์ที่ดินและการควบคุมอาคาร

3.CourtofKing’sBenchทำาหน้าที่พิจารณาคดีเกี่ยวกับคดีอาญาร้ายแรงที่กระทบกระเทือนต่อ

ความสงบเรียบร้อย

ศาลทั้งสามนี้ นั่งพิจารณาเป็นประจำาอยู่ที่Westminter ในกรุงลอนดอนจึงเรียกว่า “Courts of

Westminster”และมีอำานาจพิจารณาคดีเฉพาะ3ประเภทเท่านั้น

ต่อมากษัตริย์ พยายามขยายอำานาจการพิจารณาคดีของศาลหลวงออกไปให้ครอบคลุมมากขึ้น

เพราะทำาให้มีรายได้จากค่าขึ้นศาลประกอบกับศาลหลวง ก็มีการปรับปรุงระบบวิธีพิจารณาที่ทันสมัยโดย

ใช้ระบบลุกขุน(Jury)แทนการพิสูจน์พยานที่ล้าสมัยทำาให้ศาลหลวงได้รับความนิยมจากประชาชนมากขึ้น

จึงมีการใช้ระบบผู้พิพากษาเคลื่อนที่ (Juges itinerants) หรือศาลหลวงสัญจร เดินทางออกไปพิจารณา

คดีในท้องถิ่นต่างๆทำาให้ผู้พิพากษาเหล่านี้มีโอกาสศึกษาจารีตประเพณีของท้องถิ่นต่างๆ จำานวนมาก เมื่อ

ผู้พิพากษาเหล่านี้กลับมาพบปะกันที่Westminterก็นำาเอากฎหมายท้องถิ่นเหล่านี้มาอภิปรายแลกเปลี่ยน

กันจนเกิดหลักกฎหมายเดียวกันซึ่งต่อมาศาลหลวงก็นำาหลักกฏหมายที่คิดค้นขึ้นมานี้ไปใช้ในการพิพากษา

ทั่วราชอาณาจักรจึงเรียกกฎหมายนี้ว่าคอมมอนลอว์(CommonLaw)

2-16

จากแนวคิดที่ว่าคดีที่ขึ้นศาลหลวงเป็นคดีเกี่ยวกับกษัตริย์แต่ถ้าเป็นเกี่ยวกับประโยชน์เอกชนแล้ว

ต้องให้ศาลอื่นพิจารณาจึงเห็นว่าคดีทุกคดีที่ขึ้นศาลหลวงเป็นคดีข้อพิพาทตามกฎหมายมหาชนซึ่งเกี่ยวกับ

วิธีการออกหมาย (writ) ซึ่งWrit นี้ มีลักษณะเป็นคำาสั่งของทางราชการให้จำาเลยปฏิบัติตามข้อเรียกร้อง

ของโจทก์จึงมีผู้เทียบว่าการดำาเนินคดีในศาลของอังกฤษเทียบได้กับการเพิกถอนคำาสั่งทางปกครองนั่นเอง

(โปรดศึกษาเพิ่มเติมจากหนังสือพัฒนาการของกฎหมายมหาชน โดย ชาญชัย แสวงศักดิ์ บทที่ 2

ส่วนที่ 1 และส่วนที่ 2 (หน้า 84-95))

กิจกรรม 2.2.1

คอมมอนลอว์ของอังกฤษมีจุดกำาเนิดมาอย่างไรจงอธิบาย

บันทึกคำาตอบกิจกรรม 2.2.1

(โปรดตรวจคำาตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่ 2 ตอนที่ 2.2 กิจกรรม 2.2.1)

2-17

เรื่องที่ 2.2.2 พฒันาการในสมยัแหง่การแขง่ขนักนัระหวา่งกฎหมาย

คอมมอนลอว์ และกฎหมายอีควิตี้

สาระสังเขปจากความพยายามขยายฐานอำานาจของศาลหลวงที่ใช้หลักกฎหมายคอมมอนลอว์ ประกอบกับ

ความนิยมของประชาชนทำาให้ศาลของเจ้าศักดินา(seigneurcourt)และศาลท้องถิ่นเดิมเสื่อมความนิยม

ต้องล้มหายตายจากไปในขณะที่คดีบางประเภทก็ไม่อยู่ในอำานาจของศาลคอมมอนลอว์และคดีบางประเภท

ศาลคอมมอนลอว์ ก็ไม่อาจรับไว้พิจารณาได้เนื่องจากกระบวนพิจารณาที่เคร่งครัด โดยผูกอยู่กับการออก

หมาย(writ)ทำาให้เกิดช่องว่างที่ประชาชนไม่อาจได้รับความยุติธรรมจากระบบศาลคอมมอนลอว์ได้ราษฎร

จึงหันไปใช้วิธีถวายฎีกาต่อกษัตริย์โดยตรงในฐานะที่พระองค์ทรงเป็นบ่อเกิดแห่งความยุติธรรม(Fountain

ofJustice) เพื่อให้พระองค์ใช้พระราชอำานาจ (RoyalPrerogative)ซึ่งทำาให้ตั้งแต่ศตวรรษที่ 14 เป็นต้น

มาราษฎรที่ไม่อาจได้รับความยุติธรรมจากศาลหลวงหรือไม่พอใจคำาพิพากษาก็มายื่นฎีกาต่อกษัตริย์โดยยื่น

ผ่านChancellorถ้าChancellorเห็นสมควรก็จะนำาฎีกาขึ้นกราบบังคมทูลต่อพระมหากษัตริย์ซึ่งพระองค์

จะทรงวินิจฉัยชี้ขาดในคณะที่ปรึกษาของพระองค์ระบบวิธีนี้เป็นที่ยอมรับโดยไม่มีข้อโต้แย้งโดยถือว่าเป็น

เพียงข้อยกเว้นพิเศษเท่านั้น

ต่อมาเกิดสงครามกลางเมืองที่เรียกว่า “War of theTwoRoses” ขึ้นในอังกฤษทำาให้กษัตริย์

ไม่มีเวลาที่จะมาพิจารณาฎีกาในคณะที่ปรึกษาเช่นเดิมได้อีกต่อไปกษัตริย์จึงทรงมอบอำานาจให้Chancellor

ทำาหน้าที่วินิจฉัยฎีกาต่างๆ ได้ด้วยตนเองในนามกษัตริย์ ทำาให้ Chancellor กลายเป็นผู้พิพากษาอิสระขึ้น

มา และคู่ความก็นิยมมาร้องขอต่อChancellor มากขึ้น เพราะกฎหมายคอมมอนลอว์มีระบบวิธีพิจารณา

ที่เคร่งครัดดังกล่าวแล้ว

การชี้ขาดคดีของChancellor ถือเอาหลักความเป็นธรรมของแต่ละคดี (equity of the case)

ตามมโนธรรมสำานึกมาตัดสินจึงเรียกหลักกฎหมายอันเกิดจากคำาวินิจฉัยของChancellor ว่าหลักอีควิตี้

(Equity)และค่อยๆพัฒนาเป็นระบบมากขึ้นโดยอาศัยทฤษฎีทางกฎหมายต่างๆที่เห็นว่าเป็นธรรมมาช่วย

เสริมและแก้ไขข้อบกพร่อง

ต่อมาเมื่อราชวงศ์ Tudors ขึ้นครองราชย์ในอังกฤษในค.ศ. 1485 ซึ่งเป็นจุดเริ่มต้นของระบบ

สมบูรณาญาสิทธิราชย์ในอังกฤษและกษัตริย์ในราชวงศ์นี้ก็ใช้พระราชอำานาจ (RoyalPrerogative)นี้ ใน

การพิจารณาคดีมากขึ้นเพื่อเสริมสร้างระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชให้มั่นคงยิ่งขึ้น ทั้งการจัดตั้งศาล Star

Chamber ขึ้นเพื่อพิจารณาคดีอาญา รวมทั้งการสนับสนุนศาลของChancellor ที่เรียกว่า “Chancery

Court”ซึ่งทำาให้เกิดความขัดแย้งกันระหว่างรัฐสภาที่สนับสนุนศาลคอมมอนลอว์ด้วยความขัดแย้งระหว่าง

ศาลของChancellorกับศาลคอมมอนลอว์จึงเป็นความขัดแย้งระหว่างรัฐสภากับกษัตริย์ด้วยความขัดแย้ง

นี้รุนแรงขึ้นจนในที่สุด ในค.ศ. 1616ศาลทั้งสองต้องให้กษัตริย์ชี้ขาดว่า ถ้าหลักกฎหมายคอมมอนลอว์

2-18

ขัดกับหลักกฎหมายอีควิตี้จะให้ใช้หลักกฎหมายใด ซึ่งกษัตริย์ชี้ขาดว่าให้ใช้หลักกฎหมายอีควิตี้ แต่ศาล

อีควิตี้ก็เห็นว่าหากขัดแย้งกันต่อไปอีกก็อาจนำามาซึ่งความแตกหักได้ศาลอีควิตี้จึงพยายามประนีประนอม

ด้วยการยอมระงับการขยายอำานาจของศาลอีควิตี้ไว้เท่าที่มีอยู่ในขณะนั้น โดยศาลอีควิตี้จะตัดสินคดีตาม

แนวคำาพิพากษาในคดีก่อน(precedents)เท่านั้นและยังเป็นที่ตกลงกันว่ากษัตริย์จะไม่ตั้งศาลใหม่ที่เป็น

อิสระจากศาลคอมมอนลอว์ขึ้นใหม่อีก

ดังนั้น ระบบศาลของอังกฤษจึงเป็นระบบทวิภาคีคือ มีระบบคอมมอนลอว์เป็นหลักและมีระบบ

อีควิตี้มาช่วยเสริมซึ่งเป็นผลทำาให้การศึกษากฎหมายของอังกฤษต้องเริ่มต้นเรียนรู้ถึงการแบ่งแยกสาขาของ

กฎหมายออกเป็นกฎหมายคอมมอนลอว์และกฎหมายอีควิตี้ และนักกฎหมายในอังกฤษก็จะแบ่งออกเป็น

นักกฎหมายคอมมอนลอว์(CommonLawyers)และนักกฎหมายอีควิตี้(EquityLawyers)แทนที่จะแบ่ง

เป็นนักกฎหมายเอกชนและนักกฎหมายมหาชนอย่างในยุโรป

(โปรดศึกษาเพิ่มเติม ใน “พัฒนาการของกฎหมายมหาชน” โดย ชาญชัย แสวงศักดิ์ บทที่ 2

ส่วนที่ 3 (หน้า 95-99))

กิจกรรม 2.2.2

ที่กล่าวว่าระบบศาลในอังกฤษเป็นระบบทวิภาคีนั้นท่านเข้าใจว่าอย่าง เหมือนกับระบบศาล

คู่ในยุโรปหรือไม่จงอธิบาย

บันทึกคำาตอบกิจกรรม 2.2.2

(โปรดตรวจคำาตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่ 2 ตอนที่ 2.2 กิจกรรม 2.2.2)

2-19

เรื่องที่ 2.2.3 สมัยใหม่

สาระสังเขปพัฒนาการสมัยใหม่เริ่มตั้งแต่ค.ศ.1832-ปัจจุบันซึ่งเริ่มจากแนวความคิดประชาธิปไตยซึ่งเจเรมี

เบนธัม(JeremyBentham)ได้เขียนหนังสือ“IntroductiontothePrinciplesofMoralsandLegisla-

tion”เพื่อรณรงค์ให้มีการปฏิรูประบบการศาลและระบบกฎหมายของอังกฤษซึ่งทำาให้มีการเปลี่ยนแปลงใน

ระบบศาลและกฎหมายที่น่าสนใจหลายประการคือ

1. การปฏริปูระบบศาลโดยพระราชบญัญตัิTheJudicatureActs1873-1875ทำาใหศ้าลองักฤษ

ทุกศาลมีอำานาจบังคับตามหลักกฎหมายคอมมอนลอว์และหลักอีควิตี้โดยไม่ต้องแยกฟ้องคดีต่อศาลแต่ละ

ระบบเหมือนแต่ก่อนแต่ในส่วนของผู้พิพากษาและทนายความก็ยังคงแบ่งเป็น2ประเภทอยู่เช่นเดิมเพราะ

กฎหมาย2สาขานี้มีความแตกต่างกันมากและต้องอาศัยความเชี่ยวชาญโดยเฉพาะ

2. การปฏิรูปในด้านสาระบัญญัติ ได้มีการปรับปรุงชำาระสะสางพระราชบัญญัติต่างๆเป็นจำานวน

มากมีการจัดกลุ่มพระราชบัญญัติให้เป็นระเบียบ(consolidation)แต่ก็ไม่มีการจัดทำาประมวลกฎหมายขึ้น

นอกจากนี้ก็ได้มีการตราพระราชบัญญัติใหม่ๆออกมาเป็นจำานวนมากเพื่อรองรับกับภาระกิจของรัฐสมัยใหม่

แต่ก็ยังถือว่ารัฐสภาเป็นแต่เพียงให้แนวทางและศาลอังกฤษยังคงเป็นผู้พัฒนาหลักกฎหมายอยู่ โดยถือว่า

หลักกฎหมาย(LegalRule)นั้นคือหลักกฎหมายที่ศาลได้สร้างขึ้นในการตัดสินคดีใดคดีหนึ่งส่วนพระราช-

บัญญัตินั้นเป็นเพียงข้อยกเว้นเท่านั้นดังนั้นการตีความพระราชบัญญัติจึงต้องตีความโดยเคร่งครัดซึ่งเป็น

ผลให้บทบัญบัญญัติในพระราชบัญญัติต่างๆต้องไร้ผลไปเป็นจำานวนมาก

ในขณะเดียวกันการบังคับใช้พระราชบัญญัติใหม่ๆที่ตราขึ้นนี้ ทำาให้ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์

ไม่สามารถพัฒนาได้ทัน เพราะพระราชบัญญัติเหล่านี้ต้องการแก้ไขปัญหาทางสังคมอย่างลึกซึ้งและรวดเร็ว

พระราชบัญญัติเหล่านี้จึงได้ตั้งองค์กรวินิจฉัยคดีที่เกี่ยวกับการใช้พระราชบัญญัตินั้นขึ้นโดยเฉพาะที่เรียกว่า

“Tribunal”เพือ่มใิหค้ดเีหลา่นีข้ึน้สูศ่าลมากเกนิไปและเพราะฝา่ยนติบิญัญตัเิหน็วา่ศาลไมม่คีวามเชีย่วชาญ

เพียงพอที่จะวินิจฉัยคดีประเภทนี้ได้

(โปรดศกึษาเพิม่เตมิ ใน “พฒันาการของกฎหมายมหาชน” โดย ชาญชยั แสวงศกัดิ ์บทที ่2 สว่นที ่4

(หน้า 99-107))

กิจกรรม 2.2.3

การปฏิรูปกฎหมายในด้านสาระบัญญัติของอังกฤษในสมัยใหม่ตั้งแต่ค.ศ.1832เป็นต้นมา

ทำาให้มีการตราพระราชบัญญัติใหม่ๆ เป็นจำานวนมากให้สอดคล้องกับการพัฒนาของโลก ซึ่งทำาให้

ระบบคอมมอนลอว์ที่ต้องพัฒนาหลักฐานโดยศาลพัฒนาไม่ทันอังกฤษแก้ไขปัญหานี้ด้วยวิธีการใด

2-20

บันทึกคำาตอบกิจกรรม 2.2.3

(โปรดตรวจคำาตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่ 2 ตอนที่ 2.2 กิจกรรม 2.2.3)

2-21

ตอนที่ 2.3

พัฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศไทย

โปรดอ่านแผนการสอนประจำาตอนที่2.3แล้วจึงศึกษาสาระสังเขปพร้อมปฏิบัติกิจกรรมในแต่ละเรื่อง

หัวเรื่องเรื่องที่2.3.1 ช่วงก่อนการเปลี่ยนแปลงการปกครองในพ.ศ.2475

เรื่องที่2.3.2 ช่วงหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครองในพ.ศ.2475-พ.ศ.2540

เรื่องที่2.3.3 ช่วงหลังพ.ศ.2540-ปัจจุบัน

แนวคิด1. พัฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศไทยในช่วงก่อนการเปลี่ยนแปลงการปกครอง

ในพ.ศ. 2475อาจแบ่งได้เป็น 2ช่วงคือก่อนการปฏิรูประบบกฎหมายและระบบการ

ศาลในสมัยรัชกาลที่ 5 และช่วงหลังการปฏิรูประบบกฎหมายและระบบการศาลใน

สมัยรัชกาลที่5

2. หลังการเปลี่ยนแปลงการปกครองในพ.ศ. 2475 เริ่มมีการเสนอจัดตั้งองค์กรขึ้น เพื่อ

ทำาหน้าที่วินิจฉัยคดีปกครองทำานองเดียวกับของฝรั่งเศสคือทำาหน้าที่ร่างกฎหมายกับ

วินิจฉัยคดีปกครองโดยระยะแรกให้ทำาหน้าที่ร่างกฎหมายก่อนแต่แนวคิดนี้ก็ชะงักลง

แนวคิดทางกฎหมายปกครองจึงเป็นเพียงการศึกษาในมหาวิทยาลัยเท่านั้น

3. เมือ่มกีารใชร้ฐัธรรมนญูแหง่ราชอาณาจกัรไทย(พ.ศ.2540)ทีไ่ดม้กีารบญัญตัถิงึการจดั

ตัง้ศาลปกครองแยกตา่งหากและไดม้กีารตราพระราชบญัญตัจิดัตัง้ศาลปกครองและวธิี

พิจารณาคดีปกครองพ.ศ.2542และจัดตั้งศาลปกครองขึ้นจึงเป็นจุดเริ่มต้นของการ

พัฒนากฎหมายปกครองในทางปฏิบัติขึ้น และก็ได้มีการตราพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติ

ราชการทางปกครองพ.ศ.2539ขึ้นเป็นการวางรากฐานทางกฎหมายปกครองด้วย

วัตถุประสงค์เมื่อศึกษาตอนที่2.3จบแล้วนักศึกษาสามารถ

1. วิเคราะห์พัฒนาการของกฎหมายมหาชน ช่วงก่อนเปลี่ยนแปลงการปกครองในพ.ศ.

2475ได้

2. วิเคราะห์ข้อขัดข้องของการพัฒนาการของกฎหมายมหาชนก่อนมีรัฐธรรมนูญ (ฉบับ

พ.ศ.2540)ได้

3. วิเคราะห์ถึงแนวทางการพัฒนาการกฎหมายมหาชนในอนาคตได้

2-22

เรื่องที่ 2.3.1 ช่วงก่อนการเปลี่ยนแปลงการปกครองใน พ.ศ. 2475

สาระสังเขประบบกฎหมายของประเทศไทยแต่เดิมตั้งแต่ต้นกรุงรัตนโกสินทร์ก็ใช้กฎหมายตราสามดวงซึ่งเป็น

กฎหมายที่ใช้มาตั้งแต่สมัยกรุงศรีอยุธยาที่ไม่มีการแบ่งแยกกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนออกจาก

กันทั้งๆที่โดยเนื้อหาแล้วก็มีกฎหมายมหาชนซึ่งเป็นเรื่องของการจัดองค์กรของรัฐและอำานาจรัฐอยู่ เช่น

กฎมณเฑียรบาล

เมื่อมีการปฏิรูประบบการศาลและกฎหมายในรัชกาลที่ 5 โดยระบบศาลนั้นได้รวมศาลซึ่งพิจารณา

คดีแพ่งของราษฎรและคดีอาญาที่แต่เดิมกระจัดกระจายอยู่ตามศาลในกระทรวงต่างๆมาไว้อยู่ในกระทรวง

ยตุธิรรมสว่นคดปีกครองซึง่เปน็ขอ้พพิาทระหวา่งราษฎรกบัรฐักย็งัคงตอ้งรอ้งทกุขต์อ่อธบิดหีรอืเจา้กระทรวงซึง่

เปน็ผูบ้รหิารราชการแผน่ดนิแทนพระมหากษตัรยิ์ในดา้นระบบกฎหมายนัน้กไ็ดม้กีารปฏริปูระบบกฎหมายโดย

เหน็วา่จะตอ้งใชร้ะบบกฎหมายตามแบบประเทศทีเ่จรญิแลว้ซึง่มทีางเลอืกอยู่2ระบบคอืระบบคอมมอนลอว์

ตามแบบอังกฤษหรือระบบที่ใช้ประมวลกฎหมายตามแบบของประเทศในยุโรป ซึ่งพระบาทสมเด็จพระ-

จุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัวทรงเห็นว่ากฎหมายเดิมของไทยมีแนวโน้มไปในทางระบบประมวลกฎหมายมากกว่า

จึงเป็นการง่ายที่จะเปลี่ยนระบบกฎหมายไทยให้สอดคล้องกับระบบประมวลกฎหมายจึงทรงตัดสินพระทัย

เลือกเอาระบบประมวลกฎหมายเป็นหลักในการปฏิรูประบบกฎหมายไทย

แม้เมื่อมีการยกร่างประมวลกฎหมายแล้ว ในขณะนั้นก็ยังไม่มีการแบ่งสาขาของกฎหมายมหาชน

คงเข้าใจกันว่ากฎหมายแบ่งออกเป็น2สาขาคือกฎหมายแพ่งอย่างหนึ่งกฎหมายอาญาอย่างหนึ่งและใน

ภายหลังได้เพิ่มกฎหมายระหว่างประเทศอีกสาขาหนึ่ง

นักกฎหมายไทยเพิ่งเริ่มรู้จักการแบ่งสาขาของกฎหมายออกเป็นกฎหมายเอกชนและกฎหมาย

มหาชนในการเรียนการสอนในคำาบรรยายของพระยานิติศาสตร์ไพศาล ซึ่งได้อธิบายไว้ในหัวข้อเลคเชอร์

ธรรมศาสตร์ในพ.ศ.2462(ตีพิมพ์พ.ศ.2466)ว่ามีการแบ่งเป็น“ยุสไปรเวตุน”และ“ยุสพับลิคุม”และ

ก็ได้มีการสอนในเรื่องนี้โดยนักกฎหมายจากประเทศภาคพื้นยุโรปอีกหลายท่าน เช่น ดร.คูปลาสตร์ และ

ดร.เอกูต์

(โปรดศึกษารายละเอียดเพิ่มเติม ในหนังสือ “พัฒนาการของกฎหมายมหาชน” โดย ชาญชัย

แสวงศักดิ์ บทที่ 3 ส่วนที่ 1 ถึงส่วนที่ 4))

กิจกรรม 2.3.1

เมื่อมีการปฏิรูประบบกฎหมายและการศาลในสมัยรัชกาลที่ 5 นั้นมีการแบ่งแยกกฎหมาย

ออกเป็นกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนหรือไม่จงอธิบาย

2-23

บันทึกคำาตอบกิจกรรม 2.3.1

(โปรดตรวจคำาตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่ 2 ตอนที่ 2.3 กิจกรรม 2.3.1)

2-24

เรื่องที่ 2.3.2 ช่วงหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครองใน

พ.ศ. 2475 - พ.ศ. 2540

หลังจากมีการเปลี่ยนแปลงการปกครองในพ.ศ. 2475 แล้ว รัฐบาลในขณะนั้นโดยดำาริของนาย

ปรีดี พนมยงค์ ก็ได้มีแนวคิดที่จะตั้งองค์กรเพื่อทำาหน้าที่ชี้ขาดข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชนทำานองเดียว

กับสภาแห่งรัฐ(ConseildʹEtat)ของฝรั่งเศสโดยมีการตราพระราชบัญญัติว่าด้วยคณะกรรมการกฤษฎีกา

พุทธศักราช2476ให้ทำาหน้าที่2ประการคือทำาหน้าที่ร่างกฎหมายและพิจารณาคดีปกครองแต่ยังไม่อาจ

ทำาหน้าที่พิจารณาคดีปกครองได้เพราะจะต้องมีการตรากฎหมายอีกฉบับหนึ่งเพื่อกำาหนดว่าคดีประเภทใด

บ้างเป็นคดีปกครองและได้มีความพยายามที่จะเสนอกฎหมายในเรื่องดังกล่าวรวมทั้งการพัฒนากรรมการ

วินิจฉัยร้องทุกข์ไปชี้ขาดคดีปกครอง และการจัดตั้งศาลปกครองขึ้นหลายครั้ง แต่ก็มีความขัดแย้งกันใน

แนวคิดของนักกฎหมายไทยโดยเฉพาะอย่างยิ่งจากศาลยุติธรรมทำาให้การจัดตั้งองค์กรวินิจฉัยคดีปกครอง

ไม่อาจบรรลุผลจนกระทั่งมีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย(พ.ศ.2540)ซึ่งบัญญัติไว้ให้

จัดตั้งศาลปกครองแยกต่างหากจากศาลยุติธรรมซึ่งเป็นจุดเปลี่ยนที่สำาคัญต่อมา

(โปรดอา่นรายละเอยีดเพิม่เตมิในชาญชยั แสวงศกัดิ ์พฒันาการของกฎหมายมหาชนในตา่งประเทศ

และในประเทศไทย (กรุงเทพมหานคร วิญญูชน, 2538) บทที่ 3 ส่วนที่ 4)

กิจกรรม 2.3.2

ช่วงหลังจากการเปลี่ยนแปลงการปกครองในพ.ศ. 2475 แล้วได้มีความพยายามที่จะตั้ง

องค์กรวินิจฉัยคดีปกครองขึ้นหรือไม่และมีอุปสรรคขัดข้องอย่างไร

บันทึกคำาตอบกิจกรรม 2.3.2

(โปรดตรวจคำาตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่ 2 ตอนที่ 2.3 กิจกรรม 2.3.2)

2-25

เรื่องที่ 2.3.3 ช่วงหลัง พ.ศ. 2540 - ปัจจุบัน

สาระสังเขปเมื่อมีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (พ.ศ. 2540) ซึ่งได้บัญญัติเรื่องศาลไว้ใน

หมวด8และแบ่งศาลออกเป็นศาลรัฐธรรมนูญศาลยุติธรรมศาลปกครองและศาลทหารโดยในส่วนที่4

ศาลปกครองนั้นได้บัญญัติอำานาจหน้าที่ไว้ในมาตรา 276 ว่า “ศาลปกครองมีอำานาจพิจารณาพิพากษาคดี

ที่เป็นข้อพิพาทระหว่างหน่วยราชการหน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการส่วนท้องถิ่นหรือเจ้าหน้าที่

ของรัฐที่อยู่ในบังคับบัญชาหรือในกำากับดูแลของรัฐบาลกับเอกชนหรือระหว่างหน่วยราชการหน่วยของรัฐ

รัฐวิสาหกิจหรือราชการส่วนท้องถิ่น หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐที่อยู่ในบังคับบัญชาหรือใบกำากับดูแลของรัฐบาล

ด้วยกันซึ่งเป็นข้อพิพาทอันเนื่องมาจากการกระทำาหรือการละเว้นการกระทำาที่หน่วยราชการหน่วยงานของ

รัฐ รัฐวิสาหกิจหรือราชการส่วนท้องถิ่น หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐนั้นต้องปฏิบัติตามกฎหมายหรือเนื่องจากการ

กระทำาหรือการละเว้นการกระทำาที่หน่วยราชการหน่วยงานของรัฐรัฐวิสาหกิจหรือราชการส่วนท้องถิ่นหรือ

เจ้าหน้าที่ของรัฐนั้นต้องรับผิดชอบในการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมายทั้งนี้ตามที่กฎหมายบัญญัติ

ให้มีศาลปกครองสูงสุดและศาลปกครองชั้นต้นและจะมีศาลปกครองชั้นอุทธรณ์ด้วยก็ได้”

นอกจากนี้ยังได้บัญญัติเรื่องการแต่งตั้งตุลาการศาลปกครองไว้ในมาตรา 277-278 และกำาหนด

หน่วยธุรการของศาลไว้ในมาตรา280

การบัญญัติอย่างชัดเจนในรัฐธรรมนูญนี้เป็นการยุติความขัดแย้งระหว่างหน่วยงานต่างๆและได้มี

การตราพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองพ.ศ.2542และจัดตั้งศาลปกครอง

ขึ้นทำาหน้าที่พิจารณาคดีปกครอง

การจัดตั้งศาลปกครองขึ้นนี้ทำาให้การแบ่งแยกกฎหมายออกเป็นกฎหมายเอกชนและกฎหมาย

มหาชนที่เคยมีเฉพาะในทางทฤษฎีและการเรียนการสอนมาเป็นการแบ่งแยกในการปฏิบัติจริง เพราะคดี

พิพาทจะต้องไปสู่องค์กรวินิจฉัยที่ต่างกันและศาลปกครองก็จะต้องพัฒนาหลักกฎหมายต่อไป

นอกจากในด้านองค์กรแล้วก็ยังมีการตราพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองพ.ศ.2539

อันเป็นกฎหมายที่กำาหนดในเรื่องของคำาสั่งการปกครองที่เป็นรากฐานของกฎหมายปกครองกฎหมายฉบับนี้

ก็มีผลใช้บังคับในพ.ศ.2540

กิจกรรม 2.3.3

จุดเปลี่ยนที่สำาคัญที่ทำาให้การแบ่งแยกกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนในประเทศไทย

เป็นรูปธรรมชัดเจนขึ้นคืออะไรจงอธิบาย

2-26

บันทึกคำาตอบกิจกรรม 2.3.3

(โปรดตรวจคำาตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่ 2 ตอนที่ 2.3 กิจกรรม 2.3.3)

2-27

แนวตอบกิจกรรมหน่วยที่ 2

พัฒนาการของกฎหมายมหาชน

ตอนที่ 2.1 พัฒนาของกฎหมายมหาชนของกลุ่มระบบกฎหมายโรมาโน-เยอรมานิค

แนวตอบกิจกรรม 2.1.1

ในสมยัโรมนัทีก่ารแบง่แยกกฎหมายออกเปน็กฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนแลว้โดยกฎหมาย

มหาชนในระยะเริ่มแรกเป็นเรื่องของบุคคลชั้นปกครองในโรมันเท่านั้นกฎหมายมหาชนก็เป็นเรื่องที่เกี่ยวกับ

การประชุมสภาโดมิเซียและสภาซีเนตต่อมาก็มีการขยายขอบเขตครอบคลุมทุกชั้นดังที่อัลเบียน (Ulpia)

นักกฎหมายคนสำาคัญสรุปว่ากฎหมายมหาชนคือกฎหมายที่เกี่ยวกับรัฐโรมัน กฎหมายเอกชนเกี่ยวข้องถึง

ผลประโยชน์ของเอกชนแต่ละคน

แนวตอบกิจกรรม 2.1.2

ในช่วงที่สองของยุคกลาง ซึ่งเป็นช่วงที่ความสัมพันธ์ของชนชั้นในสังคมผูกติดอยู่กับที่ดินและ

เจ้าศักดินา (seigneur: แซนเนอร์) ซึ่งเจ้าศักดินาเหล่านี้มีสิทธิออกกฎหมายบังคับในเขตของตนเอง และ

ตั้งศาลของตนเองที่เรียกว่าศาลแซนเนอร์จึงทำาให้กฎหมายเกือบจะกลายเป็นอำาเภอใจของแซนเนอร์จึงเป็น

ผลให้กฎหมายหมดคุณค่าลง

แนวตอบกิจกรรม 2.1.3

ในสมัยนโปเลียน โบนาปาร์ด ได้มีการตั้งสภาที่ปรึกษาแห่งรัฐ (Conseil dʹEtat) ขึ้นทำาหน้าที่

2 ประการคือ ทำาหน้าที่ในการร่างกฎหมายให้แก่หัวหน้าฝ่ายบริหาร และทำาหน้าที่เป็นที่ปรึกษาของหัวหน้า

ฝ่ายบริหารซึ่งหน้าที่นี้เองที่นำาไปสู่การวินิจฉัยคดีปกครองเพราะเมื่อมีการอุทธรณ์คำาวินิจฉัยของรัฐมนตรีก็

ต้องอุทธรณ์ไปยังหัวหน้าฝ่ายบริการหัวหน้าฝ่ายบริหารก็มอบให้สภาที่ปรึกษาแห่งรัฐพิจารณาเรื่องและเสนอ

หัวหน้าฝ่ายบริหารเพื่อสั่งการและในที่สุดองค์กรนี้ก็ทำาหน้าที่เป็นศาลปกครองสูงสุดของฝรั่งเศส

2-28

ตอนที่ 2.2 พัฒนาการของกฎหมายมหาชนของกลุ่มระบบกฎหมายคอมมอนลอว์

แนวตอบกิจกรรม 2.2.1

กฎหมายคอมมอนลอว์ของอังกฤษมีจุดเริ่มต้นมาจากการที่กษัตริย์พยายามที่จะขยายฐานอำานาจ

ของการพิจารณาคดีของศาลหลวงให้ครอบคลุมทุกอาณาเขต จึงมีการจัดตั้งศาลหลวงสัญจรขึ้นเดินทางไป

พิจารณาคดีในท้องที่ต่างๆทำาให้ผู้พิพากษาเหล่านั้นมีโอกาสศึกษาหลักกฎหมายของแต่ละท้องที่ที่ไปตัดสิน

คดีนั้นและเมื่อกลับมาพบปะกันที่กรุงลอนดอนก็ได้นำาเอากฎหมายเหล่านี้มาศึกษาและพัฒนาหลักกฎหมาย

ที่ตรงกันเหมือนกัน จึงเรียกว่าคอมมอนลอว์ (CommonLaw) โดยพัฒนาหลักกฎหมายนี้เพื่อนำาไปใช้ได้

กับทุกท้องที่

แนวตอบกิจกรรม 2.2.2

ที่ว่าระบบศาลในอังกฤษเป็นระบบทวิภาคีนั้น หมายถึง เป็นระบบศาลคอมมอนลอว์เป็นระบบ

ศาลหลัก และศาลอีควิตี้เป็นระบบเสริมมิได้เป็นระบบศาลคู่ในยุโรปที่แบ่งออกเป็นศาลยุติธรรมพิจารณา

พิพากษาคดีเอกชนและศาลปกครองพิจารณาพิพากษาคดีปกครอง

แนวตอบกิจกรรม 2.2.3

อังกฤษได้แก้ไขปัญหาการที่ศาลไม่อาจพัฒนาหลักกฎหมายคอมมอนลอว์ได้ทันกับพระราชบัญญัติ

ที่ตรงขึ้นตามสภาพสังคมที่เปลี่ยนแปลงอย่างรวดเร็วนี้โดยการตั้งองค์กรที่ทำาหน้าที่วินิจฉัยคดีตามพระราช-

บัญญัติต่างๆเหล่านี้ขึ้นโดยเฉพาะที่เรียกว่า“Tribunal”

ตอนที่ 2.3 พัฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศไทย

แนวตอบกิจกรรม 2.3.1

เมื่อมีการปฏิรูประบบกฎหมายและการศาลในรัชกาลที่5นั้นได้มีการนำาเอาระบบประมวลกฎหมาย

แบบยุโรปเข้ามาใช้และมีการยกร่างประมวลกฎหมายขึ้น โดยยกร่างประมวลกฎหมายลักษณะอาญา และ

ประมวลกฎหมายแพง่และพาณชิยข์ึน้ใชแ้ทนกฎหมายเดมิดงันัน้ในขณะนัน้นกักฎหมายไทยจงึแบง่กฎหมาย

ออกเป็นกฎหมายแพ่งและกฎหมายอาญายังมิได้มีการแบ่งกฎหมายออกเป็นกฎหมายเอกชนและกฎหมาย

มหาชน

แนวตอบกิจกรรม 2.3.2

รัฐบาลหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครอง พ.ศ. 2475 ได้จัดมีความพยายามที่จะจัดตั้งองค์กร

วินิจฉัยคดีปกครองขึ้นโดยตราพระราชบัญญัติว่าด้วยคณะกรรมการกฤษฎีกาพ.ศ.2476ขึ้นเพื่อทำาหน้าที่

2 ประการคือทำาหน้าที่ร่างกฎหมายและพิจารณาคดีปกครองแต่ในระยะแรกทำาหน้าที่เฉพาะร่างกฎหมาย

2-29

เพราะการพิจารณาคดีปกครองนั้นจะต้องมีกฎหมายอีกฉบับหนึ่งกำาหนดว่าคดีปกครองได้แก่ คดีประเภท

ใดบ้าง และได้มีความพยายามเสนอกฎหมายนี้รวมถึงการพัฒนาไปสู่องค์กรวินิจฉัยคดีปกครอง แต่ก็มี

อุปสรรคเนื่องจากนักกฎหมายโดยเฉพาะอย่างยิ่งจากศาลยุติธรรมพยายามโต้แย้งโดยยกหลักการแบ่งแยก

อำานาจมาคัดค้าน

แนวตอบกิจกรรม 2.3.3

การประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (พ.ศ. 2540) ที่บัญญัติถึงระบบศาล เช่น ศาล

รัฐธรรมนูญศาลยุติธรรมศาลปกครองและศาลทหารรวมทั้งกำาหนดที่มาของตุลาการศาลปกครองและ

หน่วยธุรการไว้โดยชัดเจนทำาให้ความขัดแย้งทางความคิดที่มีก่อนหน้านี้ยุติลงและมีการจัดตั้งศาลปกครอง

ขึ้นทำาหน้าที่วินิจฉัยคดีปกครองในปีเดียวกันนั้นเองถือว่าเป็นจุดเปลี่ยนสำาคัญที่ทำาให้ระบบกฎหมายมหาชน

และเอกชนแยกออกจากกนัอยา่งเปน็รปูธรรมและในดา้นตวักฎหมายกไ็ดม้กีารตราพ.ร.บ.วธิปีฏบิตัริาชการ

การปกครองพ.ศ.2539ขึ้นวางหลักเรื่องคำาสั่งการปกครอง

2-30

แบบประเมินผลตนเองหลังเรียน

วัตถุประสงค์ เพือ่ประเมนิความกา้วหนา้ในการเรยีนรูข้องนกัศกึษาเกีย่วกบัเรือ่ง“พฒันาการของกฎหมาย

มหาชน”

คำาแนะนำา อ่านคำาถามต่อไปนี้ แล้วเขียนคำาตอบลงในช่องว่างที่กำาหนดให้ นักศึกษามีเวลาทำาแบบ

ประเมินตนเองชุดนี้30นาที

1. พัฒนาการของกฎหมายมหาชนในสมัยกรีกและโรมันมีความสำาคัญต่อพัฒนาการของกฎหมายมหาชนใน

ประเทศภาคพื้นยุโรปอย่างใดอธิบาย

2. หลักกฎหมายคอมมอนลอว์ และหลักอีควิตี้มีผลต่อการพัฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศกลุ่ม

แองโกล-แซกซอนหรือไม่

3. พัฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศไทยที่ไม่อาจเป็นรูปธรรมในทางปฏิบัติในปีก่อนพ.ศ. 2540

เป็นเพราะเหตุใด

2-31

เฉลยแบบประเมินผลตนเองหน่วยที่ 2

ก่อนเรียนและหลังเรียน1.กฎหมายมหาชนมีพัฒนาการมาตั้งแต่สมัยกรีกและโรมัน สมัยโรมันมีการแบ่งกฎหมายออก

เป็นสามสาขาคือกฎหมายเอกชน(Jusprivatum)กฎหมายมหาชน(JusPoblicum)และกฎหมายศาสนา

(Jussacrum)โดยถือว่ากฎหมายมหาชนคือกฎหมายที่เกี่ยวกับระเบียบวิธีปฏิบัติในทางการเมืองและต่อ

มากไ็ดข้ายขอบเขตมาครอบคลมุครบทกุชัน้ดงัทีอ่ลัเบยีน(Ulpian)นกักฎหมายคนสำาคญัสรปุวา่“กฎหมาย

มหาชนคือกฎหมายที่เกี่ยวกับรัฐโรมัน และกฎหมายมหาชนเกี่ยวข้องถึงผลประโยชน์ของเอกชนแต่ละคน”

จนมีการพัฒนาถึงการแยกองค์กรพิจารณาคดีต่างๆกับกฎหมายมหาชนในสมัยโรมันนี้ถือว่าเป็นรากฐานที่

สำาคัญของกฎหมายมหาชนในกลุ่มประเทศภาคพื้นยุโรป

2.หลักกฎหมายคอมมอนลอว์ และหลักกฎหมายอีควิตี้เป็นหลักกฎหมายที่พัฒนาขึ้นจากระบบ

การเมืองการปกครองของอังกฤษโดยตรงและเป็นหลักที่แยกต่างหากกันชัดเจนซึ่งแต่เดิมศาลทั้ง2ระบบ

นี้ก็แยกต่างหากจากกันและนักกฎหมายทั้ง2ระบบนี้ก็แยกจากกันแม้ต่อมาภายหลังจะมีกฎหมายให้ศาล

ทุกศาลรับพิจารณาคดีไว้ แต่การดำาเนินการก็ยังใช้ผู้พิพากษาและทนายความแยกกัน ซึ่งเป็นผลทำาให้นัก

กฎหมายของอังกฤษโดยเฉพาะอย่างยิ่งนักกฎหมายที่ทำางานในทางปฏิบัติต้องฝึกฝนกฎหมายทางใดทาง

หนึง่และเหน็วา่กฎหมายแยกเปน็2ระบบคอืคอมมอนลอวก์บักฎหมายอคีวติี้ดงันัน้จงึไมส่นใจในกฎหมาย

มหาชนซึ่งก็มีผลทำาให้มีการพัฒนาการของกฎหมายมหาชนน้อยมาก

3.พัฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศไทยช่วงก่อนพ.ศ. 2540 ไม่อาจเป็นรูปธรรมทาง

ปฏิบัติก็เพราะไม่มีการจัดตั้งองค์กรวินิจฉัยคดีปกครองแยกต่างหากจากคดีอื่น ทำาให้คดีทุกประเภทไม่ว่า

จะเป็นคดีตามกฎหมายเอกชนหรือกฎหมายมหาชนไปสู่องค์กรวินิจฉัยคดีองค์กรเดียวกันคือศาลยุติธรรม

ซึ่งศาลยุติธรรมชำานาญเฉพาะกฎหมายเอกชนจึงเป็นผลให้ไม่มีการพัฒนาหลักกฎหมายมหาชนตลอดจน

กฎหมายในทางสาระบัญญัติก็ไม่มีการแยกกันชัดเจน