บทที่ 2 ความรูเบื้องตนเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป

2.1 หลักเบื้องตนเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป1

กฎหมาย คือคําสั่งหรือขอบังคับของรัฐซึ่งกําหนดความประพฤติของมนุษยโดยมีสภาพบังคับ ผูใดจะขัดแยงมิได หากผูใดฝาฝนก็จะไดรับโทษตามสภาพความผิด

กฎหมายเปนสิ่งที่เกิดขึ้นมาจากความคิด หรือความเชื่อของมนุษย ซ่ึงมีความเคลื่อนไหวเปลี่ยนแปลงอยูเสมอ ความหมายของกฎหมายจึงขึ้นอยูกับความเห็นของนักปราชญทางกฎหมายแตละสาํนัก ดังนี้

1. สํานักความคิดกฎหมายธรรมชาติ (NATURAL LAW SCHOOL)2 เปนสํานักความคิดที่มีกําเนิดและมีวิวัฒนาการมาตั้งแตสมัยกรีก สํานักนี้มีความเห็นวา กฎหมายเปนสิ่งที่มีอยูแลวตามธรรมชาติ ซ่ึงอาจเรียกวา “กฎหมายธรรมชาติ” เกิดจากธรรมชาติโดยตรงเหมือนปรากฏการณอ่ืนๆ ของโลก บางก็เชื่อวาธรรมชาตินั้น ก็คือพระผูเปนเจา ดังนั้น หลักเกณฑทางศาสนา เหตุผล และศีลธรรม จึงเปนสิ่งที่นักกฎหมายเชื่อวาเปนที่มาของกฎหมาย เพราะกฎหรือระเบียบใดที่ขัดตอเหตุผลและศีลธรรมยอมไรสภาพบังคับทางกฎหมาย ซิเซโร (CICERO 106-43 B.C.) นักปราชญ นักนิติศาสตร และรัฐบุรุษของโรมัน โรมันไดอธิบายถึงความคิดเกี่ยวกับกฎหมายธรรมชาติที่ไดรับการยกยองเปนแบบฉบับ ไดกลาวขอความสําคัญไวตอนหนึ่งวา “กฎหมายที่แทจริง คือ เหตุผลที่ถูกตองสอดคลองกับธรรมชาติ แผซานไปในทุกสิ่งทุกอยางสม่ําเสมอเปนนิรันดร...” (TRUE LAW IS THE RIGHT REASON, HARMONIOUS WITH, DIFFUSES AMONG ALL, CONSTANT ETERNAL…ETC.) 2. สํานักความคิดกฎหมายฝายบานเมือง (POSITIVE LAW SCHOOL) สํานักความคิดทางกฎหมายฝายบานเมืองนี้ เคียงคูกันกับความคิดทางฝายกฎหมายธรรมชาติ เกิดขึ้นจากวัตถุประสงคที่วา ตองการใหกฎหมายมีขอความตายตัว เพื่อที่จะไดเปนหลักประสิทธิเสรีภาพของราษฎร และบุคคลที่ประกอบกิจกรรมตางๆ สํานักความคิดนี้ไมสนใจในเรื่องคุณธรรมและจริยธรรม หรือมีกฎหมายธรรมชาติอยูจริง

1 พศิน เนื่องชมภู. (2552). ความรูเบื้องตนเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป. หนา 1. 2 ปรีดี เกษมทรัพย. (2531). นิติปรัชญา. หนา 347-353.

-4-

หรือไม แตกลับถือวากฎหมายของรัฐที่บังคับใชเปนกฎหมายที่สมบูรณใชไดจริง มีความแนนอนและเครงครัด จอหน ออสติน (JOHN AUSTIN) ค.ศ. 1790-1859 เปนผูตั้งและสอนวิชา JURISPRUDENCE ในอังกฤษ ในทศวรรษที่ 19 อันเปนยุคที่ความคิดเรื่องอํานาจอธิปไตยของรัฐกําลังไดรับความนิยมนับถือ ซ่ึงเชื่อมั่นวาการจัดการบานเมืองใหรุงเรือง จะตองกระทําการโดยอํานาจสิทธิขาดของรัฐ เขาไดใหความหมายของคําวา “กฎหมาย” วา กฎหมาย คือ คําสั่ง คําบัญชาของรัฎฐาธิปตย ซ่ึงบังคับใชกับราษฎรทั้งหลาย ถาผูใดไมปฏิบัติตาม โดยปกติแลว ผูนั้นตองรับโทษ นอกจากปรัชญาทางกฎหมายทั้งสองสํานักนั้นแลว ยังมีนักปราชญสํานักความคิดอื่นๆ ที่มีความคิดเห็นคลายคลึงกับสํานักความคิดกฎหมายธรรมชาติ นั่นคือ เห็นวากฎหมายเปนสิ่งที่คูกันกับสังคมดังเชน สํานักประวัติศาสตร สํานักความคิดทางกฎหมายฝายคอมมิวนิสต สํานักความคิดทางสังคมวิทยาทางกฎหมาย สํานักความคิดทางสัจจนิยมทางกฎหมาย โดยสรุปแลว นักปราชญทางกฎหมายจากสํานักความคิดตางๆ ก็ไดพยายามที่จะใหความหมายของคําวา “กฎหมาย” ใหไดความหมายที่ชัดเจนที่สุด สําหรับประเทศไทย นักกฎหมายที่สําคัญ อาทิเชน พระเจาบรมวงศเธอกรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ ไดรับสมญาวาพระบิดาแหงกฎหมายไทย ทรงใหคําจํากัดความวา “กฎหมาย คือ คําสั่งทั้งหลายของผูปกครองวาการแผนดินตอราษฎรทั้งหลาย เมื่อไมทําตามแลวตามธรรมดาตองโทษ” นอกจากนี้ยังมีนักกฎหมายทานอื่นๆ ก็อธิบายทํานองเดียวกันนี้ ศาสตราจารย เอกูต อธิบายวา “กฎหมายเปนคําสั่งหรือขอหามซึ่งมนุษยตองเคารพในความประพฤติตอเพื่อนมนุษยดวยกัน อันมาจากรัฏฐาธิปตยหรือหมูมนุษย มีลักษณะทั่วไปใชบังคับไดเสมอไปและจําตองปฏิบัติตาม” ฉะนั้น แมจะมีคํานิยามวาอยางไรก็ตาม ตางก็ไมสามารถที่จะอธิบายวา “กฎหมาย” ไดครบถวน ทั้งนี้ เพราะกฎหมายมีความเคลื่อนไหวและเปลี่ยนแปลงอยูเสมอดวย สาเหตุจากวิวัฒนาการของสังคมและกฎหมายนั่นเอง3

3 นุชทิพย ป. บรรจงศิลป. (2544). เอกสารประกอบการสอนวิชาความรูเบื้องตนเกี่ยวกับกฎหมาย. หนา 11-13.

-5-

2.2 ลักษณะของกฎหมาย4 2.2.1 กฎหมายตองเปนคําสั่งหรือขอบังคับ

ลักษณะทั่วไปประการแรกของกฎหมาย คือตองเปนคําสั่งหรือขอบังคับของผูออกคําสั่งหรือออกขอบังคับนั้นๆ

2.2.2 กฎหมายตองเปนคําสั่งหรือขอบังคับที่มาจากรัฏฐาธิปตย ในสมัยสมบูรณาญาสิทธิราชย พระมหากษัตริยทรงมีพระราชอํานาจสูงสุด ถือ

วาเปนรัฏฐาธิปตย ในสมัยการเปลี่ยนแปลงการปกครอง พระบาทสมเด็จพระปกเกลาเจาอยูหัว

ทรงพระราชทานพระราชอํานาจซึ่งเปนรัฏฐาธิปตยใหแกประชาชนชาวไทย ในสมัยปจจุบัน บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550

ไดบัญญัติใหอํานาจอธิปไตยมาจากปวงชนชาวไทย 2.2.3 กฎหมายเปนคําสั่งหรือขอบังคับที่ตองปฏิบัติตาม

เมื่อมีประกาศใชบังคับกฎหมายในรัฐหรือทองที่ใดแลว ประชาชนภายในรัฐนั้นๆจะตองปฏิบัติตามกฎหมายนั้น โดยเครงครัด ผูใดจะฝาฝนหรือละเมิดมิได

2.2.4 กฎหมายตองมีสภาพบังคับ หมายความวา เมื่อประกาศใชบังคับแลวผูใดฝาฝน ใหถือวาเปนการละเมิดตอ

กฎหมาย ผูนั้นตองไดรับผลกรรมตามที่กฎหมายไดบัญญัติไว สําหรับสภาพบังคับจําแนกได 2 ลักษณะคือ

1. สภาพบังคับทางอาญา เปนการบังคับเอากับตัวบุคคลที่ไดกระทําผิดใหตองรับโทษทางอาญาซึ่งไดกําหนดวิธีการบังคับไว 2 ประเภทคือ

1.1 ลักษณะความผิดตามประมวลกฎหมายอาญาและตามพระราชบัญญัติอ่ืนที่มีโทษทางอาญาไดกําหนดโทษไว เชน มาตรา 18 แหงประมวลกฎหมายอาญา คือประหารชีวิต จําคุก กักขัง ปรับ และริบทรัพยสิน

1.2 ลักษณะความผิดนอกเหนือจากขอ 1.1 อาจสั่งลงโทษอยางอื่น เชน ตามกฎหมายวาดวยการเกณฑทหารไดบัญญัติไววาผูใดหลีกเลี่ยงการเกณฑทหารก็จะถูกฟองรองลงโทษทางอาญาเสียกอนแลวจึงบังคับเอาตัวไปเปนทหาร

4 พศิน เนื่องชมภู. (2552). ความรูเบื้องตนเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป. หนา 1-6.

-6-

2. สภาพบังคับในทางแพง จําแนกได 5ลักษณะคือ 2.1 การบังคับชําระหนี้ เชนขาวกูยืมเงินเขียว ตองชําระหนี้คืน 2.2 บังคับวา การกระทําใดฝาฝนกฎหมายใหถือวาเปนโมฆะ เชน เหลืองกับสม

ทําหนังสือซ้ือขายที่ดินโดยมิไดทําเปนหนังสือและจดทะเบียนตอเจาพนักงานยอมเปนโมฆะ

2.3 บังคับวา การกระทําใดที่ฝาฝนกฎหมายใหถือวาเปนโมฆียะ เชน นายอวนเปนผูเยาว อายุ 16 ป ทําสัญญาซื้อขายรถมอเตอรไซคกับบริษัท จํากัด นิติกรรมดังกลาวยอมถือเปนโมฆียะ

2.4 บังคับวาการกระทําใดที่ฝาฝนกฎหมายจะตองชดใชคาเสียหาย เชน นางสาวแพรขับรถยนตโดยประมาท ไปชนรถผูอ่ืนเสียหาย จําเปนตองชดใชคาเสียหายใหแกผูเสียหายดวย

2.5 บังคับใหกระทําตามสัญญา เชน นายหนึ่งทํานิติกรรมกับนายสอง วานายหนึ่งจะซื้อรถยนตจากนายสอง โดยวางมัดจําไวรอยละ 20 ของราคารถยนตถือวานิติกรรมดังกลาวเปนการบังคับใหนายหนึ่งตองกระทําตามสัญญานั้น

2.2.5 กฎหมายตองเปนคําสั่งหรือขอบังคับที่ใชไดโดยทั่วไป กฎหมายตองเปนคําสั่งหรือขอบังคับที่ใชไดทั่วไป หมายความวาเมื่อประการใช

บังคับกฎหมายใดแลว ถือวามีผลบังคับใชไดทั่วไปไมเฉพาะเจาะจงวาเพื่อประโยชนของบุคคลใดบุคคลหนึ่งหรือคณะบุคคลใดบุคคล ความสําคัญของกฎหมาย

1. กฎหมายเปนระเบียบวินัยของสังคม สังคมจําเปนตองมีกฎหมายเพื่อใชเปนหลักเกณฑของสังคมไมวากฎหมายนั้น

จะเขียนขึ้นไวเปนลายลักษณอักษร หรือเปนจารีตประเพณีที่ยอมรับนับถือและศาลไดพิพากษาติดตอกันมาจนเปนระบบกฎหมายจารีตประเพณีก็ตาม ลวนแตเปนกฎเกณฑที่บุคคลในสังคมจะตองประพฤติปฏิบัติตามดวยกันทั้งสิ้น

2. กฎหมายชวยแกปญหาสังคม การเพิ่มจํานวนประชากรของประเทศอยางรวดเร็ว กอใหเกิดปญหาตางๆ

มากมาย เชน ปญหาการจราจร ปญหาอากาศเสีย น้ําเนา ยาเสพยติด ปญหาคาครองชีพ ปญหาการวางงาน ลวนเปนปญหาที่จะตองแกไขทั้งสิ้น การขจัดปญหาดังกลาวใหหมดไปไดจําตองอาศัยมาตรการจากรัฐและประชาชนตองรวมมือกับรัฐในการแกปญหาตางๆ

-7-

ประโยชนของกฎหมายตอสังคม 1. กฎหมายเปนสิ่งที่ชวยปองกันและขจัดปดเปาสิ่งที่ช่ัวรายพนไปจากสังคม

กฎหมายจะชวยประสานความขัดแยงหรือประสานประโยชน ผลไดผลเสียของบุคคล 2. กฎหมายเปนเครื่องมือในการปองกันประเทศ เปนเครื่องมือของรัฐบาลที่ใช

จัดระเบียบในการอยูรวมกันของประชาชนเพื่อรักษาความสงบเรียบรอยในรัฐ กฎหมายที่ใชในการปกครองประเทศที่สําคัญ เชน พระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผนดิน กฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายปกครองเปนตน

3. กฎหมายเปนเครื่องมือสูงสุดของสังคมซึ่งจะรักษาไวซ่ึงอิสรภาพและความเปนระเบียบของบุคคลทุกชนชั้น และกฎหมายยังไดกําหนดขอบเขตของสิทธิ หนาที่และเสรีภาพไวเพื่อใหประชาชนมีอิสรภาพตามสมควรอีกดวย 2.3 ท่ีมาของกฎหมาย5

ความหมายของคําวา “ที่มาของกฎหมาย” นั้น อาจมีความแตกตางกันไปตามระบบของกฎหมาย โดยปกติแลวระบบกฎหมายที่สําคัญมี 2 ระบบ คือ กฎหมายลายลักษณอักษร และระบบกฎหมายจารีตประเพณี 1. ท่ีมาของระบบกฎหมายลายลักษณอักษร ระบบกฎหมายลายลักษณอักษร หรือระบบประมวลกฎหมายนี้ สืบทอดมาจากกฎหมายโรมัน ซ่ึงยึดหลักกฎหมายลายลักษณอักษรเปนสําคัญ ดังนั้น ที่มาของกฎหมายลายลักษณอักษรนี้ ก็คือ กฎหมายลายลักษณอักษรที่ไดบัญญัติขึ้นมาใช และในบางครั้งก็ยอมใหเอาจารีตประเพณีมาเปนกฎหมายดวย เพราะจารีตประเพณีเปนสิ่งที่ยอมรับกันมาเปนเวลานาน จนเปนเสมือนกฎหมายในสังคม นอกจากกฎหมายลายลักษณอักษรและจารีตประเพณีแลว ระบบกฎหมายลายลักษณอักษรยังยอมรับเอาหลักกฎหมายทั่วไปมาเปนกฎหมายสําหรับนํามาใชปรับแกคดีความ เพราะในบางครั้งแมจะมีกฎหมายลายลักษณอักษรและจารีตประเพณีอยูแลวก็ตาม ก็ยังอาจไมเพียงพอ จึงตองใชหลักกฎหมายทั่วไป ฉะนั้น จึงอาจกลาวไดวาที่มาของกฎหมายในระบบกฎหมายลายลักษณอักษรนั้น มี 3 ประการ คือ

5 นุชทิพย ป. บรรจงศิลป. (2544). เอกสารประกอบการสอนวิชา ความรูเบื้องตนเกี่ยวกับกฎหมาย. หนา 17-27.

-8-

ก. กฎหมายลายลักษณอักษร กฎหมายลายลักษณอักษรถือเปนที่มาประการสําคัญของกฎหมายในระบบกฎหมายลายลักษณอักษร เพราะประเทศที่ใชระบบนี้ กฎหมายสวนใหญหรือเกือบทุกฉบบัจะบัญญัติไวในรูปลายลักษณอักษร ซ่ึงมีลักษณะตางๆ กัน เชน 1. ประมวลกฎหมาย 2. รัฐธรรมนูญ 3. พระราชบัญญัติ 4. พระราชกําหนด 5. พระราชกฤษฎีกา 6. กฎกระทรวง 7. เทศบัญญัติและกฎหมายที่ออกโดยองคกรปกครองตนเอง ซ่ึงมีลักษณะเดียวกับเทศบาล ข. จารีตประเพณี ในกรณีนี้หมายถึง จารีตประเพณีที่ยังไมไดนําไปบัญญัติเปนกฎหมายลายลักษณอักษร เพราะหากบัญญัติเปนลายลักษณอักษร ยอมกลายสภาพเปนกฎหมายลายลักษณอักษรไป ดังนั้น จารีตประเพณีในที่นี้จึงหมายถึงแบบอยางของความประพฤติ ซ่ึงประชาชนโดยทั่วไปนิยมปฏิบัติตามกันมานานจนเปนที่ยอมรับวามีความศักดิ์สิทธิ์เสมอดวยกฎหมาย เชน การชกมวยบนเวที ซ่ึงถือเปนกีฬาอยางหนึ่ง แมจะเปนเหตุใหคูตอสูอีกฝายหนึ่งตองบาดเจ็บหรือตาย ก็ยอมจะไมผิดฐานทํารายรางกายหรือฆาคนตาย เชนเดียวกับแพทยที่จําตองตัดขาผูปวย เพื่อชวยชีวิตโดยจรรยาบรรณของแพทย จึงไมถือเปนความผิดในทางกฎหมาย สําหรับประเทศไทย จารีตประเพณีที่ศาลไทยจะยอมรับนั้น ตองเปนประเพณีซ่ึงมีมานาน เปนประเพณีอันสมควรมีกําหนดแนนอน โดยสถานที่และบุคคลที่เกี่ยวของและที่สําคัญตองไมมีกฎหมายบัญญัติหามไวหรือขัดกับกฎหมาย อยางไรก็ตามบางครั้งก็มีการนําเอาจารีตประเพณีเขามาเปนกฎหมายประกอบการพิจารณาคดีดวย แมจะมีกฎหมายลายลักษณอักษรบัญญัติอยูแลวก็ตาม เชน ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย บรรพ 1 เรื่องสัญญา มาตรา 368 บัญญัติวา “สัญญานั้นทานใหตีความไปตามความประสงคในทางสุจริต โดยพิเคราะหถึงปกติประเพณีดวย” นับวาเปนเรื่องที่กฎหมายเปดชองใหเอาจารีตประเพณีมาใชไดดวย

-9-

ค. หลักกฎหมายท่ัวไป หลักกฎหมายทั่วไปเปนที่มาอีกประการหนึ่งของกฎหมาย หมายถึง หลักกฎหมายดั้งเดิมที่เปนสุภาษิตกฎหมาย และเขียนไวเปนภาษาละติน เชน “ผูซ้ือตองระวัง” ซ่ึงเกี่ยวกับลักษณะซื้อขาย หมายความวา ผูซ้ือตองระวังตรวจดูทรัพยสินที่จะซื้อขายกอนลงมือซ้ือ หากภายหลังปรากฏวามีความชํารุดบกพรอง จะเอาทรัพยสินนั้นมาคืนแกผูขายไมได บางครั้งหลักกฎหมายทั่วไปอาจแฝงอยูในบทกฎหมายตางๆ เชน หลักผูรับโอนไมมีสิทธิดีกวาผูโอน ที่พบจากการพิจารณาตัวบทตางๆ ในประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย ฉะนั้น บางทานกลาววา หลักกฎหมายทั่วไปนี้ มีรากฐานมาจากความเห็นของนักปราชญกฎหมาย หรือนักนิติศาสตร จึงยอมมีอิทธิพลตอการเรียนรูถึงแนวปรัชญา หรือแนวความคิดในทางกฎหมายตางๆ ในแตละสมัย เร่ิมตั้งแตสมัยกรีก โรมัน และยุโรปสมัยกลาง ทําใหมีการยอมรับนับถือกันเรื่อยๆ มาจนในที่ สุดไดยอมรับนับถือเอาแนวความคิดเห็นนั้น มาบัญญัติขึ้นเปนกฎหมาย ดังนั้น หลักกฎหมายทั่วไปนี้นักกฎหมายใหความเชื่อถือวาเปนที่สามารถนํามาปรับใชกับกรณีพิพาท ปญหาในทางกฎหมาย และวินิจฉัยปญหาตางๆ ได จึงถือเปนที่มาของกฎหมายในระบบกฎหมายลายลักษณอักษรอยางหนึ่ง สุภาษิตกฎหมาย (LEGAL DOCTRINES) สุภาษิตกฎหมายเปนหลักฐานดั้งเดิมที่แสดงออก ซ่ึงแนวความคิดของนักกฎหมายมันเปน “คําคม” หรือ “คําพังเพย” ที่เปนประโยคหรือวลีที่ส้ันๆ แตไดใจความเกี่ยวดวยขอกฎหมาย มีประโยชนในการนําไปประกอบการวินิจฉัยปญหากฎหมายตางๆ สุภาษิตกฎหมายโรมัน ตลอดจนสุภาษิตกฎหมายที่ไดเขียนไวเปนภาษาละติน ราวศตวรรษที่ 11 ถึง 15 ไดกลายมาเปนที่มาของกฎหมายของบรรดาประเทศตางๆ ทางภาคพื้นยุโรปเปนสวนใหญ อยางไรก็ตาม สุภาษิตกฎหมายก็มิไดเปนบอเกิด หรือที่มาของกฎหมายไปเสียทุกบท คือเปนเพียงแงคิดในการดํารงไวซ่ึงความยุติธรรม หรือใหแนวคิดแกนักกฎหมาย ผูพิพากษา ตุลาการ ในอันที่จะศึกษาคนควาตัวบทกฎหมายที่บัญญัติขึ้นไวแลวนํามาปรับใชกับขอพิพาท จึงหาใชตัวบทกฎหมายที่แทจริงไม แตในวงการนิติศาสตรมักจะอางสุภาษิตกฎหมาย เสมือนหนึ่งเปนกฎหมายที่ใชบังคับได เชน

-10-

1. ไมมีกฎหมาย ไมมีการลงโทษ LATIN : NULLA POENA, SINE LEGE. ENGLISH : THERE MUST BE NO PUNISHMENT EXCEPT IN ACCRODANCE WITH THE LAW สุภาษิตกฎหมายนี้ มีวัตถุประสงคในอันที่จะใหหลักประกันสิทธิเสรีภาพของประชาชน เพราะมนุษยเกิดมายอมมีเสรีภาพโดยกฎแหงธรรมชาติ (NATURAL LAW) รัฐจึงตองคุมครองปองกันสิทธิเสรีภาพของบุคคล โดยบัญญัติใหเสรีภาพไวในรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทยทุกฉบับ นอกจากนั้น ยังปรากฏในประมวลกฎหมายอาญามาตรา 2 วรรคแรก อีกวา “บุคคลจักตองรับโทษทางอาญาตอเมื่อไดกระทําการอันกฎหมายที่ใชในขณะกระทํานั้น บัญญัติเปนความผิดและกําหนดโทษไว และโทษที่จะลงแกผูกระทําความผิดนั้นตองเปนโทษที่บัญญัติไวในกฎหมาย” ดังนั้น สุภาษิตที่วา “ไมมีกฎหมาย-ไมมีการลงโทษ” จึงมีอิทธิพลตอการบัญญัติกฎหมายประเทศเรื่อยมา นับแตอดีตจนกระทั่งปจจุบัน เปนการธํารงไวซ่ึงความยุติธรรมตลอดมา 2. กรรมเปนเครื่องชี้เจตนา LATIN : ACTA EXTERIORA INDIECANT INTERIORA SECRETA ENGLISH : EXTERNAL ACTIONS SHOW INTERNAL SECRETS OR ACTS INDICATE THE INTENTION “กรรม” หมายถึง กิริยาอาการที่แสดงออกโดยการกระทําอยางใดอยางหนึ่ง “เจตนา” คือ ความตั้งใจของบุคคล แลวแสดงออกโดยการกระทํา เจตนาในทางกฎหมายตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59 วรรคสอง ซ่ึงไดแก “การกระทําโดยรูสํานึกในการที่กระทํา และในขณะเดียวกันผูกระทําประสงคตอผล หรือยอมเล็งเห็นผลของการกระทํานั้น” เนื่องจากเจตนาเปนเรื่องที่อยูภายในจิตใจของผูกระทํา ไมมีใครหยั่งรูได ในการวินิจฉัยการกระทําความผิดในคดีอาญาวาผูกระทํามีเจตนาฆา หรือมีเพียงเจตนาทําราย หรือมีเจตนาที่จะกระทําความผิดในทางอาญาอื่นใดหรือไม จึงตองถือหลักที่วา “การกระทําที่แสดงออกมาภายนอกเปนเครื่องชี้เจตนา” นั่นเอง

-11-

การใชหลัก “กรรมเปนเครื่องชี้เจตนา” เพื่อดูวาผูกระทํามีเจตนาฆา หรือเจตนาทําราย ศาลพิจารณาจาก “อาวุธ” ที่ใชในการกระทํา “อวัยวะ” ที่ถูกกระทํา “ลักษณะบาดแผล” ที่ถูกกระทํา “พฤติการณอ่ืนๆ” ดังตัวอยางตอไปนี้6 คําพิพากษาฎีกาท่ี 1439/2510 การที่จําเลยใชอาวุธยิงปนไปยังผูตายกับพวกหลายนัด สอเจตนาใหเห็นวาจําเลยตั้งใจฆา คําพิพากษาฎีกาท่ี 106/2501 การยิงในระยะใกล เชน 1 วา ถูกขาเหนือตาตุม กระดูกแตก ซ่ึงถาตั้งใจจะฆาจริงๆ ก็คงยิงถูกที่สําคัญได แสดงวาไมมีเจตนาฆา มีแตเจตนาทํารายเทานั้น คําพิพากษาฎีกาท่ี 500/2500 จําเลยนํากระบือเขามาในราชอาณาจักร โดยไมผานดานศุลกากร ตอสูวาไมมีเจตนาหลีกเลี่ยงภาษีไมได แมมีใบอนุญาตของสัตวแพทยใหนําเขามาตรวจโรค ก็ไมคุมความผิด คําพิพากษาฎีกาท่ี 167/2466 เอาไมตะพดขนาดใหญตีศีรษะเขา 2 คร้ัง ถูกกะโหลกศีรษะยุบ วินิจฉัยวามีเจตนาฆาคนตาย 3. ความไมรูขอกฎหมายแกตัวไมได LATIN : IGNORAUTIA JURIS NON EXCUSAT. ENGLISH : IGORANCE OF THE LAW, EXCUSES ON MAN. สุภาษิตกฎหมายนี้ ตรงกับประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 64 บัญญัติวา “บุคคลจะแกตัววาไมรูกฎหมายเพื่อใหพนจากความผิดในทางอาญาไมได แตถาศาลเห็นวาตามสภาพและพฤติการณ ผูกระทําความผิดอาจจะไมรูวากฎหมายบัญญัติวาการกระทํานั้นเปนความผิด ศาลอาจอนุญาตใหแสดงพยานหลักฐานตอศาล และถาศาลเชื่อวาผูกระทําไมรูวากฎหมายบัญญัติไวเชนนั้น ศาลจะลงโทษนอยกวาที่กฎหมายกําหนดไวสําหรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได” มาตรา 64 ไมยอมใหยกเอาความไมรูกฎหมายขึ้นเปนขอแกตัว เพราะกฎหมายประสงคใหประชาชนไดศึกษาและเรียนรูลวงหนาวาการกระทําหรือไมกระทําของตนมีกฎหมายบัญญัติเปนความผิดหรือไม เหตุผลที่กฎหมายอาญาตองบัญญัติความผิดไวอยางชัดเจนแนนอนปราศจากการคลุมเครือ (มาตรา 2) ก็เพราะกฎหมายตองการใหประชาชนได

6 เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์. (2529). คําอธิบายกฎหมายอาญาภาค 1. หนา 122-123.

-12-

รูลวงหนา และเมื่อถือวาประชาชนตองรูลวงหนา จึงไมยอมใหปฏิเสธวาไมรูกฎหมาย ตามที่บัญญัติไวในมาตรา 64 นั่นเอง อยางไรก็ตาม มีบางกรณีที่หากไมยอมรับฟงความไมรูกฎหมาย ก็อาจจะเปนการไมยุติธรรมจนเกินไป มาตรา 64 จึงยอมใหมีการแกตัวไดบาง เมื่อพิจารณาถึงสภาพแหงความผิด หมายความวา กรณีที่เปนความผิดเพราะกฎหมายหาม (MALA PROLIBITA) มิใชความผิดในตัวเอง (MALA IN SE) โดยพฤติการณหมายถึงกรณีเฉพาะตัวผูกระทําผิด เชน คนตางดาวเพิ่งเดินทางเขามาในประเทศไทย หรือผูที่อยูหางไกลมาก ไมทราบถึงกฎหมายที่ประกาศใชใหม เมื่อพิจารณาถึงสภาพความผิด และพฤติการณแลว ศาลอาจอนุญาตใหแสดงพยานหลักฐาน และเมื่อมีการแสดงพยานหลักฐานแลว ถาศาลเช่ือความไมรูกฎหมาย ศาลอาจลดโทษใหแกผูกระทําผิดได หรือไมลดโทษก็ได แตศาลจะไมลงโทษไมได แตก็มีขอสังเกตอยูวา ความไมรูกฎหมาย ตามมาตรา 64 หมายถึงผูไมรูวามีกฎหมายอาญาบัญญัติวาการกระทํานั้นเปนความผิด หากเปนความไมรูกฎหมายอื่นๆ เชน กฎหมายแพง เชนนี้ ไมเกี่ยวกับมาตรา 64 เลย แตเปนการสําคัญผิดในขอเท็จจริงอันสืบเนื่องมาจากการเขาใจในกฎหมายแพงผิดไป อันอาจทําใหผูกระทําไมผิด โดยอางวาไมมีเจตนาได7 4. ผูซ้ือตองระวัง LATIN : CAVEAT EMPTOR: QUI IGNORARE NON DEDEBUIT QUOD JUS ALIENUM EMIT. ENGLISH : LET A PURCHASER BEWARE: NO ONE QUGHT IN IGNORANCE TO BUY THAT WHICH IS THE RIGHT OF ANOTHER. สุภาษิตบทนี้ หมายความวา กอนที่จะตกลงซื้อขายอะไรกัน ผูซ้ือจะตองตรวจดูแลระมัดระวังสิ่งของที่ตองการซื้อใหถูกตองตามความตองการเสียกอน ทั้งปริมาณและคุณภาพ เมื่อรับมอบมาแลวตองสันนิษฐานวาผูซ้ือไดตรวจถูกตองแลว ซ่ึงตรงกับประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยมาตรา 473 บัญญัติวา “ผูขายยอมไมตองรับผิด ในกรณีดังกลาวตอไปนี้ (1) ถาผูซ้ือไดรูอยูแลว แตในเวลาซื้อขายวามีความชํารุดบกพรอง หรือควรจะไดรูเชนนั้น หากใชความระมัดระวังอันพึงคาดหมายไดแตวิญูชน

7 แหลงเดิม. หนา 329-330.

-13-

(2) ถาความชํารุดบกพรองนั้นเปนอันเห็นประจักษแลวในเวลาสงมอบ และผูซ้ือรับเอาทรัพยสินนั้นไวโดยไมอิดเอื้อน (3) ถาทรัพยนั้นไดขายทอดตลาด” 5. ผูขายตองระวัง LATIN : CAVEAT VENDITOR. ENGLISH : LET THE SELLER BEWARE. สุภาษิตบทนี้ หมายถึง ผูขายสินคาก็ตองระวัง ซ่ึงไดแก การขายสินคาตามตัวอยาง หรือขายตามคําพรรณนา คือ ดวยวิธีการโฆษณาสินคา ในการนี้ผูขายจะตองสงมอบทรัพยสินใหตรงตามตัวอยาง หรือคําพรรณนาที่ไดโฆษณาสินคาไว ซ่ึงตามประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย มาตรา 503 บัญญัติวา “ในการขายตามตัวอยางนั้น ผูขายตองสงมอบทรัพยสินใหตรงตามตัวอยาง”

“ในการขายคําพรรณนา ผูขายตองสงมอบทรัพยสินใหตรงตามตัวอยาง” ตัวอยาง คําพิพากษาฎีกาท่ี 113/2519 คดีนี้ จําเลยโฆษณาขายเครื่องสีขาววาดี สามารถ

แยกขาวไดขาวที่ 1, 2 และ 3 ออกมาได โดยไมมีปลายติดกับแกลบเลย โจทกก็ซ้ือเคร่ืองสีขาวนั้น แตไมสามารถแยกขาวออกไดตามคําพรรณนา จึงขอคืน ศาลฎีกาวินิจฉัยขอกฎหมายวา เมื่อไดพิเคราะหใบโฆษณาของจําเลยที่วา สามารถ “แยกขาวที่ 1, 2 และ 3 รับรองจะไมมีปลายขาวติดไปกับแกลบเลยและไมมีกากเด็ดขาด” แลว และโจทกมีเครื่องสีเล็กเดิมอยูแลว แตไมสามารถแยกขาวที่ 1, 2 และ 3 ได จึงตกลงซื้อเครื่องสีขาวตามคําพรรณนาของจําเลย ดังนั้น หากเครื่องสีขาวที่โจทกซ้ือไมมีคุณสมบัติดังคําพรรณนาของจําเลยจริง โจทกยอมบอกเลิกสัญญาได จําเลยเองก็มิไดนําสืบหักลาง

6. ผูรับโอนไมมีสิทธิดีกวาผูโอน LATIN : NEMO DET QUOD NON HABET. ENGLISH : NO MAN CAN GIVE A BETHER LITTLE THAN WHICH HE HIMSELF HAS. สุภาษิตบทนี้ หมายถึง ผูรับโอนไดสิทธิไปเพียงเทาที่ผูโอนมีสิทธิอยู สิทธิของผูโอนหากแมมีขอผูกพันหรือมีขอบกพรองประการใดอยูในขณะที่โอนก็ตาม ความผูกพันหรือขอบกพรองนั้นๆ ก็ตกและติดไปถึงผูรับโอนดวย ผูรับโอนจะอางถึงความสุจริต ความ

-14-

ไมรูถึงความผูกพัน หรือขอบกพรองตางๆ ขึ้นมาลบลางยอมไมได หรืออางไมขึ้น สุภาษิตบทนี้อาจเทียบกับประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย มาตรา 569 ที่วา “อันสัญญาเชาอสังหาริมทรัพยนั้นยอมไมระงับไปเพราะเหตุโอนกรรมสิทธิ์ทรัพยสินซึ่งใหเชา” ผูรับโอนยอมรับไปทั้งสิทธิและหนาที่ของผูโอนซ่ึงมีตอผูเชานั้นดวย ตัวอยางเชน นาย ก. ขายอสังหาริมทรัพย คือ ที่ดินเนื้อที่ 7 ไร ซ่ึงเปนที่นา ใหกับนาย ข. ที่ดินแปลงนี้ นาย ก. ไดใหนาย ค. เชาทํานา และสัญญาเชายังไมหมดอายุ ในวันที่นาย ก. โอนกรรมสิทธิ์ที่ดิน 7 ไร ใหกับนาย ข. ดังนั้น นาย ข. ผูรับโอนจึงตองรับภาระติดพัน คือ สัญญาเชาที่ดิน ซ่ึงนาย ก. ไดทําไวกับนาย ค. นั้นดวย 2. ท่ีมาของกฎหมายในระบบกฎหมายที่ไมเปนลายลักษณอักษร กฎหมายที่ไมเปนลายลักษณอักษร หรือกฎหมายจารีตประเพณี ที่มาของกฎหมายที่สําคัญอยางยิ่ง คือ จารีตประเพณี เนื่องจากตนกําเนิดของระบบกฎหมายนี้ ยึดถือจารีตประเพณีเปนหลักในการตัดสินคดี คร้ันเมื่อตัดสินคดีไปแลว ยอมกลายเปนคําพิพากษา ขณะเดียวกับนักปราชญกฎหมายหลายๆ ฝายตางก็แสดงออกซึ่งความคิดเห็น เพื่อเปนหลักกฎหมายในการตัดสินคดี โดยอาศัยความยุติธรรมเปนพื้นฐาน อยางไรก็ดี หากพิจารณาในทางประวัติศาสตร นโยบายของ รัฎฐาธิปตย ก็นับวาเปนที่มาของกฎหมายแตดั้งเดิม พรอมๆ กับความเชื่อถือในหลักของศาสนา ซ่ึงกฎหมายของบางประเทศในปจจุบันก็ยังนําหลักศาสนาเขามาบัญญัติไวเปนกฎหมายดวย จึงอาจกลาวไดวา ที่มาของระบบกฎหมายที่ไมเปนลายลักษณอักษรนั้น มี 6 ประการ 1) รัฎฐาธิปตย หมายถึง ผูมีอํานาจสูงสุดในการปกครองประเทศ ในสมัยโบราณที่มนุษยยังรวมตัวกันในสังคมกลุมยอย หัวหนาผูบังคับบัญชา เชน หัวหนาหมู เผา จําตองวางระเบียบในสังคมในรูปคําสั่ง คําบัญชา หรือคําบังคับ เมื่อสังคมเจริญขึ้นมาจนเปนรัฐ หรือประเทศ ถาเปนในสมัยสมบูรณาญาสิทธิราช รัฎฐาธิปตย คือ พระมหากษัตริย แตในปจจุบันเราปกครองในระบอบประชาธิปไตย รัฎฐาธิปตย คือ ประชาชนซึ่งแสดงออกถึงอํานาจของตน โดยผานทางรัฐสภา ดังนั้น จึงถือวา รัฎฐาธิปตยเปนที่มาของกฎหมายในฐานะเปนผูบริหาร และปกครองประเทศใหอยูในความสงบ 2) จารีตประเพณี เปนแบบแผนที่ชุมชนยอมรับนับถือปฏิบัติกันมาชานาน เปรียบเสมือนเปนกฎหมาย กลาวคือ เมื่อชนรุนแรกปฏิบัติกันมาอยางไร ชนรุนหลังก็ปฏิบัติตามกันมาเรื่อยๆ เมื่อนานวันเขา ประชาชนทั้งหลายในชุมชนตางก็ยอมรับนับถือกันมาก รัฐเองก็เห็นถึงความสําคัญของประเพณีที่สืบทอดกันมาหลายชั่วคน และหากรัฐจะวาง

-15-

ระเบียบขอบังคับที่ขัดแยงกับประเพณี ประชาชนทั้งหลายคงไมยอมรับ รัฐจึงนําเอาจารีตประเพณีบัญญัติขึ้นไวเปนกฎหมายโดยตรง แตทั้งนี้ จารีตประเพณีนั้นตองไมขัดตอกฎหมาย ความสงบเรียบรอยและศีลธรรมอันดีของประชาชน และจะตองมีมาเปนเวลานานแลว และที่สําคัญ บุคคลทั่วไปในสังคมนี้ตองยอมรับและปฏิบัติตาม เชน ประเพณีในเรื่องการหมั้น กฎหมายของไทยก็นํามาบัญญัติไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยดวย 3) ศาสนา เปนกฎขอบังคับที่เกิดจากความเชื่อถือของมนุษย มุงจะปฏิบัติแตส่ิงที่เปนคุณงามความดี ศาสนาตางๆ ในโลกนี้ตางก็มีหลักเกณฑที่คลายคลึงกัน คือ การละเวนทําชั่ว ประพฤติแตความดี ขณะเดียวกัน กฎหมายเองก็ประสงคจะไมใหบุคคลประพฤติผิด และเพื่อไมใหเปนการขัดแยงกับความเชื่อถือในศาสนา หรือพระผูเปนเจาที่มนุษยมีความเคารพนับถือสืบทอดกันมา กฎหมายจึงนําหลักเกณฑบางประการจากศาสนามากําหนดไวเปนความผิด และกําหนดโทษ เชน ศาสนาอิสลาม ฮินดู เปนตน ดังนั้น ศาสนาจึงถือเปนปจจัยที่กอใหเกิดกฎหมาย และกฎหมายจะดีไดนั้น ก็ตองเห็นความสําคัญของศาสนาที่มีตอสังคมเชนกัน ดังสุภาษิตกฎหมายที่วา “ขอบัญญัติอันดีที่สุด ยอมสงเสริมศาสนา” (SUMMA RATIO EST CRUVE PRO RELIGIONE FACIT) 4) ความยุติธรรม กฎหมายที่ดีตองมีความยุติธรรมเปนสําคัญ นักกฎหมายบางทานเห็นวาความยุติธรรมกับกฎหมายเปนอันหนึ่งอันเดียวกันแยกกันไมออก ความยุติธรรมเปนสิ่งที่คนสวนมากจะมองเปนแนวทางเดียวกันวาสิ่งใดถูกสิ่งใดผิด การที่ความยุติธรรมเขามามีบทบาทในฐานะที่มาของกฎหมายนั้น สืบเนื่องมาจากความคิดในทางกฎหมายของอังกฤษ แตเดิมการใชกฎหมายของอังกฤษ ถือหลักตามจารีตประเพณีตางๆ ที่ศาลไดพิพากษาไวเปนบรรทัดฐาน ซ่ึงเรียกวา COMMON LAW ผลก็คือ ทําใหกฎหมายตายตัว ขาดขอยกเวน จึงไดมีการจัดตั้งศาลขึ้นใหม เพื่อพิจารณาคดีโดยอาศัยหลักกฎหมายใหมที่เรียกวา EQUITY หมายความวา เปนหลักแหงความยุติธรรม นับเปนการแกไขขอบกพรองของ COMMON LAW ตอมา EQUITY มีอิทธิพลมากขึ้น จนกระทั่งมีการใชกันโดยทัดเทียมกับกฎหมายจารีตประเพณี ซ่ึงเปนบรรทัดฐานของกฎหมายอังกฤษ และใชสืบเนื่องกันมา ดวยเหตุนี้ ความยุติธรรมตามหลัก EQUITY จึงมีอิทธิพลในลักษณะที่เปนที่มาของกฎหมายเชนกัน 5) ความคิดเห็นของนักปราชญกฎหมาย นักปราชญทางกฎหมาย ก็คือ นักนิติศาสตรที่แสดงออก ซ่ึงความคิดเห็นตอแนวทางของกฎหมาย และยังเปนผูสนใจใฝรู

-16-

คนควา วิจัย หรือศึกษาถึงกระบวนการทางกฎหมาย นักนิติศาสตรเหลานี้ไดแสดงออกซึ่งขอคิดเห็น หรือขอโตแยงอันมีตอตัวบทกฎหมาย คําวินิจฉัย หรือคําพิพากษาของศาล ความคิดเห็นบางเรื่องก็เปนที่ยอมรับกันอยางกวางขวาง จนในที่สุดรัฐยอมรับที่จะนําความคิดเห็นนั้นมาบัญญัติ หรือแกไขกฎหมาย ดังตัวอยางของประเทศไทย ตามหลักฐานที่ปรากฏคือ เมื่อคร้ังประกาศใชกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 เร่ือง การถืออาวุธในถนนหลวง ซ่ึงไมมีขอบัญญัติใหลงโทษ กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ พระบิดาแหงกฎหมายไทย ไดทรงเขียนความเห็น และคําอธิบายเรื่องอาวุธในถนนหลวงไววา ควรมีขอบัญญัติหาม ตอมา รัฐไดประกาศเพิ่มเติมกฎหมายลักษณะอาญาดังกลาวเปนไปตามที่ไดทรงทําความเห็นไว จนกระทั่งในปจจุบัน ก็ยังคงเปนขอหามที่ปรากฏอยูในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 371 ดังนี้ จึงเปนเครื่องชี้ใหเห็นวา ความคิดเห็นของนักปราชญกฎหมายก็เปนที่มาของกฎหมายไดเชนกัน 6) คําพิพากษาของศาล ประเทศอังกฤษ เปนแมแบบของระบบกฎหมายที่ไมเปนลายลักษณอักษร กลาวคือ ไมมีตัวบทกฎหมายเปนหลัก เมื่อศาลไดนําเอาจารีตประเพณีมาเปนหลักในการตัดสินคดีแลว ผลของคําพิพากษาที่ศาลไดพิพากษาไปแลว จึงเปนหลักที่ศาลควรจะตองยึดถือในคดีตอๆ ไป หากคดีที่เกิดขึ้นภายหลังมีขอเท็จจริงอันเปนสาระสําคัญเหมือนคดีที่เคยไดตัดสินไปแลว ศาลยอมนําคําพิพากษาในคดีกอนมาตัดสินคดีหลังใหผลคดีเปนเชนเดียวกัน ดังนั้น คําพิพากษาที่ศาลไดพิจารณาไปแลวจึงกลายเปนหลักกฎหมายที่จะพึงมีในขณะนั้น แตเนื่องดวยระยะเวลาผานมายาวนาน คําพิพากษาที่มีมาแลวมีเปนจํานวนมาก จึงกลายเปนที่มาประการสําคัญของระบบกฎหมายในระยะตอมา อยางไรก็ตาม แมวาศาลในระบบกฎหมายลายลักษณอักษร จะไมยึดถือหลักบรรทัดฐานคําพิพากษาของศาล แตศาลก็มักจะพิจารณาถึงผล หรือคํานึงถึงผลของคําพิพากษาเชนกัน จะเห็นวา กฎหมายของประเทศอังกฤษไดใหความสําคัญแกคําพิพากษาของศาลมากกวาประเทศอื่นๆ ที่ถือเพียงวามีผลผูกพันเฉพาะคูความเทานั้น ตามกฎหมายของอังกฤษ ถือเปนหลักเกณฑวา คําพิพากษาของศาลสูงเปนกฎหมายที่ยึดถือกันตลอดมา อยางไรก็ตาม คําพิพากษาของศาลตามกฎหมายอังกฤษ เปนที่มาของกฎหมายไดทั้ง 2 ทาง คือ นอกจากคําพิพากษาไดยึดเปนบรรทัดฐานของกฎหมายในลักษณะของกฎหมายจารีตประเพณีโดยตรงแลว ยังอาจเปนมูลเหตุใหฝายนิติบัญญัติตองออกกฎหมายเพื่อแกไขขอบกพรองของกฎหมายนั้นอีกดวย

-17-

2.4 กฎหมายเปรียบเทียบกับระเบียบสังคมอื่น8 ในทางสังคมศาสตร กฎหมายเปนสิ่งที่ควบคุม หรือกําหนดความประพฤติของบุคคลในสังคม ดังเชนระเบียบสังคมอื่น เชน ศาสนา ศีลธรรม หรือจารีตประเพณี ส่ิงเหลานี้มีสวนที่เหมือนกัน คือ การกําหนดของเขตของพฤติกรรมของมนุษย แตก็มีสวนที่แตกตางกันในสาระสําคัญพอสมควร จึงตองมีการศึกษาในเชิงเปรียบเทียบกัน ดังตอไปนี้ กฎหมายกับศาสนา ศาสนา คือ กฎขอบังคับที่ผูนําทางศาสนากําหนดขึ้น เพื่อใหมนุษยประพฤติแตส่ิงที่ดี ละเวนความชั่ว ศาสนาเปนความเชื่อถือของมนุษยที่ศาสดาของศาสนาตางๆ ไดวางแนวทางปฏิบัติในรูปคําสอน ผูที่เล่ือมใสจะเชื่อถือและปฏิบัติตาม แตถาผูใดฝาฝนหรือละเมิด ก็เชื่อกันวาจะไดรับผลรับตอบแทน อาทิเชน ศาสนาคริสตมีที่มาจากความคิดทางศาสนายูดาย (Judaism) ซ่ึงเปนศาสนาประจําเผาของชนเผายิว มีความเชื่อวาพระเจาเปนผูสรางโลก มอบบัญญัติ 10 ประการ ใหชนชาวยิว ความเชื่อนี้ตกทอดมาตั้งแตสมัยโมเสสวา เปนพระบัญญัติของพระผูเปนเจา และเชื่อกันวาสักวันหนึ่งโลกจะถึงกาลอวสาน โดยพระเจาจะเสด็จลงมาพิพากษา การดําเนินชีวิตของชาวคริสตจึงถูกสอนใหปฏิบัติตามพระบัญญัติของพระผูเปนเจาอยางเครงครัดและเอาจริงเอาจัง จึงทําใหเกิด ธรรมเนียมการยึดถือตอกฎเกณฑมาตั้งแตยุคของโรมันตลอดมาเปนพันๆ ป จนถึงปจจุบัน ฉะนั้น การอบรมสั่งสอนของชาวคริสเตียนตั้งแตเล็กจนโตจะถูกปลูกฝงใหนับถือกฎหมาย โดยเฉพาะ อยางยิ่งในโลกตะวันตก มีวัฒนธรรมที่ถูกอบรมสั่งสอนกันมา คนดี คือคนที่ปฏิบัติตามกฎหมาย ซ่ึงลวนแตเปนสิ่งที่พระผูเปนเจากําหนด ใครไมปฏิบัติตามกฎหมายเปนคนบาป ความเชื่อถือเชนนี้ มีผลอยางยิ่งตอการถือวากฎหมายเปนใหญในทุกเรื่องของอารยธรรมตะวันตก9 ศาสนาอื่นๆ ที่ครอบคลุมซีกโลกตะวันตก ไมวาจะเปนศาสนาพุทธ ฮินดู อิสลาม ขงจื้อ ฯลฯ ตางก็มีหลักคําสอนของศาสดาแหงศาสนาดังกลาว เปนแนวทางปฏิบัติและยึดถือคลายๆ กัน ผูที่เล่ือมใสเชื่อถือก็จะปฏิบัติตามอยางเครงครัด ผูฝาฝนก็เชื่อวาจะไดรับผลตอบแทน ฉะนั้น ทั้งกฎหมายและศาสนามีส่ิงที่เหมือนกัน ก็คือ เปนเครื่องมือที่กําหนดความประพฤติของมนุษย ซ่ึงจะกําหนดผลตอบแทนแกผูละเมิด และตางก็ถือวาเปนที่มาของกฎหมาย แตทั้งนี้ กฎหมายและศาสนาก็มีขอแตกตางกันในสาระสําคัญ กลาวคือ

8 นุชทิพย ป. บรรจงศิลป. (2544). เอกสารประกอบการสอนวิชาความรูเบื้องตนเกี่ยวกับกฎหมาย พิมพครั้งที่ 9. กรุงเทพฯ : มหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิตย. หนา 29-31. 9 ปรีดี เกษมทรัพย. (2531). นิติปรัชญา. พระนคร: นราการพิมพ. หนา 139.

-18-

ในทางกฎหมายเปนกฎเกณฑที่วางบทบังคับไวอยางเด็ดขาด เชน ฆาคนตายก็จะถูกจับมาลงโทษประหารชีวิต หรือจําคุกตลอดชีวิต แตทางศาสนา สภาพบังคับหรือผลที่จะเกิดอยูที่ชาติหนา ซ่ึงจะมีหรือไมนั้น ไมมีใครทราบ ดังนั้น ผูที่เล่ือมใสเทานั้นที่จะเชื่อถือในกฎของศาสนา และจะปฏิบัติตาม กฎหมายกับศีลธรรม ศีลธรรม คือ ความรูสึกที่มีอยูในใจมนุษยวาการกระทําใดเปนการกระทําที่ถูกที่ชอบ หรือ การกระทําใดเปนการกระทําที่ผิดและไมเปนธรรม ศีลธรรมมีลักษณะที่คลายกฎหมาย คือ เปนการควบคุมความประพฤติของบุคคล อาจกลาวไดวากฎหมายกําหนดความประพฤติภายนอกของมนุษยที่ไดแสดงออกมาใหเห็น แตศีลธรรมนั้นแคเพียงคิดในทางที่ไมชอบก็ผิดศีลธรรมแลว เชน คิดที่จะไปขมขืนกระทําชําเราผูหญิงคนหนึ่ง เพียงไดแตคิดเทานี้ยังไมถือเปนการกระทําผิดกฎหมาย เพราะยังไมไดลงมือกระทําไปตามที่คิด แตความรูสึกนึกคิดนี้ถือวาผิดศีลธรรม มีผลกระทบตอความรูสึกนึกคิดและจิตใจของผูนั้น โดยเฉพาะไมมีผลไปถึงผูอ่ืน ศีลธรรมและกฎหมายมีอิทธิพลตอกันและกัน เพราะถาบุคคลในสังคมมีศีลธรรมสูง ก็จะไมคอยทําการฝาฝนกฎหมาย แตถาสังคมใดมีศีลธรรมเสื่อมมากๆ ก็มักจะมีผูทําผิดกฎหมายมากขึ้นเชนกัน จนดูเหมือนวากฎหมายกับศีลธรรมมีความเปนอยูที่เคียงคูกัน เพราะการกระทําผิดศีลธรรมบางทีก็เปนการฝาฝนกฎหมาย โดยกลาวอางถึงศีลธรรมอันดี เชน ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยมาตรา 150 บัญญัติวา “การใดมีวัตถุประสงคเปนการตองหามชัดแจงโดยกฎหมายก็ดี เปนการพนวิสัยก็ดี เปนการขัดขวางตอความสงบเรียบรอยและศีลธรรมอันดีของประชาชนก็ดี การนั้นเปนโมฆะ” เชน นางดําใหนายแดงสามีทําสัญญาไวกับตนวา จะไมนําเงินสินสมรสไปสงเสียเล้ียงดูบุตรที่เกิดกับภริยาเกา เชนนี้เปนการผิดศีลธรรมอันดี เปนตน กฎหมายกับจารีตประเพณี จารีตประเพณี คือ การกระทําที่บุคคลยึดถือปฏิบัติสืบตอกันมาเปนเวลานาน การที่คนหนึ่งกระทําอะไรขึ้นมาครั้งแรก จะยังเรียกวาจารีตประเพณีไมได แตเมื่อคนอื่นไดเห็นชอบและประพฤติปฏิบัติตอๆ กันมาเปนเวลานาน จึงจะถือเปนจารีตประเพณี จารีตประเพณีเปนการกระทําภายนอกของมนุษย เชน การคา การแตงกาย การกินการอยู ซ่ึงสังคมแตละสังคมเปนผูกําหนดขึ้น จารีตประเพณีอาจแตกตางกันไดตามกาลเทศะ แมชนชาติเดียวกันก็ยังมีจารีตประเพณีที่แตกตางกัน เชน ภาษาพูดของคนภาคเหนือ และคน

-19-

ภาคใตของประเทศไทย มีความแตกตางกัน หรือการแตงกายของคนอินเดีย กับคนญี่ปุน หรือสตรีที่นับถือศาสนาอิสลามตองมีผาคลุมผม เปนตน ส่ิงที่คลายคลึงกันระหวางจารีตประเพณีและกฎหมาย คือ ตางก็วางขอกําหนดความประพฤติภายนอกของมนุษย ในสวนที่ตางกันนั้นก็เห็นไดชัดเจนวา กฎหมายนั้น วางกฎเกณฑความประพฤติของมนุษยเพียงบางประการ เชน หามฆาคน หามลักทรัพย แตจารีตประเพณีนั้นจะครอบคลุมถึงการดํารงชีวิตทั้งหมดของมนุษย นับตั้งแตเกิดจนกระทั่งตาย อาจกลาวไดวา จารีตประเพณีเปนขอบังคับของสังคม ตางกับกฎหมายตรงที่การกระทําผิดกฎหมายยอมไดรับผลรายหรือถูกลงโทษ แตการกระทําผิดจารีตประเพณี จะไดรับเพียงแตการตําหนิติเตียนจากสังคมเทานั้น เชน ประเพณีของไทย การไปงานศพตองใสเสื้อสีขาวหรือสีดํา แตถาใครจะฝนใสเสื้อสีแดงไปงานศพ ทั้งๆ ที่รู เชนนี้ ก็ไมผิดกฎหมาย เพียงแตอาจถูกตําหนิจากญาติพี่นองเทานั้น การรางกฎหมายสวนใหญจะคํานึงถึงจารีตประเพณี เชน ประเพณีการหมั้นก็ถือไดวาเปนประเพณีที่มีมาแตโบราณ เมื่อมีการรางประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย ก็ไดนําเรื่องการหมั้น บรรจุไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย บรรพ 5 เร่ือง การหมั้น แตหากจารีตประเพณีที่ขัดแยงกับกฎหมาย จารีตประเพณีนั้นก็ตองเลิกไปโดยปริยาย เชน จารีตประเพณีในประเทศอินเดียที่วา หญิงหมายจะตองฆาตัวตายที่เชิงตะกอนเผาศพสามี ซ่ึงขัดกับกฎหมาย เปนตน10 อยางไรก็ตาม ปจจุบันนี้ก็ยังมีหลักกฎหมายที่ รับรองบัญญัติใหใชจารีตประเพณีมา ปรับใช คือ ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย มาตรา 4 บัญญัติวา “เมื่อไมมีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได ใหวินิจฉัยคดีนั้นตามจารีตประเพณีแหงทองถ่ิน…” หรือ ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย มาตรา 368 บัญญัติวา “สัญญานั้นทานใหตีความไปตามความประสงคในทางสุจริต โดยพิเคราะหถึงปกติประเพณีดวย”

10 หยุด แสงอุทัย. (2523). ความรูเบื้องตนเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป. กรุงเทพฯ: โรงพิมพมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร. หนา 44.

-20-

2.5 ประเภทของกฎหมาย11 ในการศึกษาวิชากฎหมาย หากศึกษารวมๆ กันไปเปนเรื่องเดียว ยอมไม

สามารถจะรูวัตถุประสงค ประโยชน และเขาใจในหลักการของกฎหมายได เนื่องจากกฎหมายเปนเรื่องที่กวางขวางมาก ดังนั้น ผูศึกษาจึงควรจะไดรับทราบในเรื่องประเภทของกฎหมายเสียกอน เพื่อใหรูถึงขอบเขตของการบัญญัติกฎหมาย การใชบังคับ และการตีความกฎหมาย การแบงประเภทของกฎหมายออกเปนประเภทตางๆ นี้ นิยมทํากันในประเทศที่ใชระบบกฎหมายลายลักษณอักษร สําหรับประเทศที่ใชระบบกฎหมายไมเปนลายลักษณอักษรนั้น จะไมนิยมแบงแยกประเภทของกฎหมาย หลักเกณฑที่ใชในการแบงแยกประเภทของกฎหมายที่สําคัญ และนิยมใชกันมาก มีอยู 2 วิธีดวยกัน คือ 1. การแบงแยกประเภทของกฎหมายไปตามลักษณะการใช การแบงแยกประเภทของกฎหมายตามลักษณะแหงการใชนี้ เปนการแบงโดยคํานึงถึงบทบาทของกฎหมายเปนหลัก ซ่ึงบรรดากฎหมายที่ใชบังคับอยูทั้งมวล อาจแบงแยกตามบทบาทหรือการใชไดเปน 2 ประเภท คือ ก. กฎหมายสารบัญญัติ (Substantive Law) คือ กฎหมายที่บัญญัติถึงสิทธิและหนาที่ของบุคคลทั้งในทางอาญาและทางแพง กฎหมายโดยทั่วไปสวนมากจะเปนกฎหมายในรูปกฎหมายสารบัญญัติ ซ่ึงกลาวถึงการกระทําที่กฎหมายกําหนดเปนองคประกอบแหงความผิด ในทางอาญาไดแก ประมวลกฎหมายอาญา และพระราชบัญญัติตางๆ ที่บัญญัติความผิดทางอาญาและกําหนดโทษทางอาญาไว ในทางแพง ไดแก ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย ตลอดจนกฎหมายอื่นๆ ที่บัญญัติถึงสิทธิของบุคคลในทางแพง ตัวอยางเชน ในทางอาญา มาตรา 288 บัญญัติวา “ผูใดฆาผูอ่ืนตองระวางโทษประหารชีวิต จําคุกตลอดชีวิต จําคุกตั้งแตสิบหาปถึงยี่สิบป” ในทางแพง มาตรา 420 บัญญัติวา “ผูใดจงใจหรือประมาทเลินเลอทําตอบุคคลอื่นโดยผิดกฎหมาย ใหเขาเสียหายถึงชีวิตก็ดี แกรางกายก็ดี อนามัยก็ดี เสรีภาพก็ดี

11 พรชัย เลื่อนฉวี. (2544). เอกสารประกอบการสอน วิชา ความรูเบื้องตนเกี่ยวกับกฎหมาย

พิมพครั้งที่ 9. กรุงเทพฯ : มหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิตย. หนา 33-49.

-21-

ทรัพยสินหรือสิทธิอยางหนึ่งอยางใดก็ดี ทานวาผูนั้นทําละเมิด จําตองใชคาสินไหมทดแทนเพื่อการนั้น” ดังตัวอยางมาตรา 288 เปนบทบัญญัติที่กําหนดถึงสิทธิและหนาที่ของบุคคลในทางอาญา คือ บุคคลมีสิทธิที่ไดรับความคุมครองในชวีิตรางกาย และขณะเดียวกนัก็มีหนาที่ที่จะไมไปละเมิดสิทธิในชีวิตรางกายผูอ่ืนเชนเดียวกัน เชนนี้จัดเปนรูปกฎหมายสารบัญญัติ ข. กฎหมายวิธีสบัญญัติ (Procedural Law) เปนกฎหมายที่วาดวยวิธีปฏิบัติ กลาวคือ การนําเอากฎหมายสารบัญญัติไปใชนั้น จําเปนตองมีกฎหมายที่กําหนดหลักเกณฑและวิธีการซึ่งเราเรียกวา กฎหมายวิธีสบัญญัติ อันไดแก กฎหมายในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความตางๆ ทั้งนี้ ไมวาจะเปนประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา หรือประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง พระธรรมนูญศาลยุติธรรม กฎหมายวาดวยพยานหลักฐาน เปนตน กฎหมายวิธีสบัญญัติจะกําหนดถึงวิธีการและขั้นตอนในการใชกฎหมายบังคับ ไดแก ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาจะกําหนดตั้งแตอํานาจของเจาหนาที่ พนักงานของรัฐ ในการดําเนินคดีอาญา การรองทุกข การสอบสวนคดีโดยเจาพนักงาน การฟองคดีตอศาล การพิจารณาคดี การพิพากษาคดีของศาล การลงโทษแกผูกระทําความผิด สวนในทางแพงก็เชนเดียวกัน เร่ิมตั้งแตการนําคดีแพงมาฟองรองตอศาล หลักเกณฑการฟองคดี การที่ศาลพิจารณาคดี และการบังคับคดีใหเปนไปตามคําพิพากษา ดังตัวอยางเชน ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 157 บัญญัติวา “การฟองคดีอาญาใหยื่นฟองตอศาลใดศาลหนึ่งที่มีอํานาจตามบทบัญญัติแหงประมวลกฎหมายนี้หรือกฎหมายอื่น” ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง มาตรา 55 บัญญัติวา “เมื่อมีขอโตแยงเกิดขึ้นเกี่ยวกับสิทธิหรือหนาที่ของบุคคลใดๆ ตามกฎหมายแพง หรือบุคคลใดจะตองใชสิทธิทางศาล บุคคลนั้นชอบที่จะเสนอคดีของตนตอศาลแพงที่มีเขตอํานาจได ตามบทบัญญัติแหงกฎหมายแพงและประมวลกฎหมายนี้” ทั้งกฎหมายสารบัญญัติและกฎหมายวิธีสบัญญัติ ตางก็มีความสําคัญซึ่งกันและกัน เชน เมื่อเกิดมีการกระทําความผิดอาญาขึ้น เราจะรูไดวาเปนความผิดอาญาก็เมื่อตรวจดูจากตัวบทกฎหมายที่มีอยูวาเขาลักษณะองคประกอบความผิดตามบทกฎหมาย และกําหนดโทษสําหรับความผิดนั้นๆ กฎหมายที่กําหนดองคประกอบความผิดและโทษจึงเปนกฎหมายสารบัญญัติ สวนกฎหมายที่กําหนดวิธีการและขั้นตอนในการใชกฎหมายบังคับ

-22-

จัดเปนกฎหมายวิธีสบัญญัติ แตกฎหมายบางฉบับก็มีทั้งสวนที่เปนกฎหมายสารบัญญัติและกฎหมายวิธีสบัญญัติปะปนกันอยู เชน พระราชบัญญัติลมละลาย ซ่ึงมีทั้งหลักเกณฑองคประกอบของกฎหมายและสภาพบังคับ แตในขณะเดียวกันก็มีบทบัญญัติกลาวถึงวิธีการดําเนินคดีลมละลายอยูดวย จึงทําใหเปนกฎหมายที่เปนทั้งสารบัญญัติและวิธีสบัญญัติ 2. การแบงแยกประเภทของกฎหมายตามบทบัญญัติ หรือเนื้อหาของกฎหมาย การแบงแยกประเภทของกฎหมายตามบทบัญญัติหรือเนื้อหาของกฎหมายนั้น ในระบบกฎหมายบางประเทศมีการแบงประเภทหรือสาขาของกฎหมายออกเปน 2 ประเภท คือ กฎหมายมหาชน และกฎหมายเอกชน ทั้งนี้ โดยอาจจะมีวัตถุประสงคที่แตกตางกัน เชน เพื่อประโยชนหรือความสะดวกในการเรียนการสอน เพื่อประโยชนในทางปฏิบัติ หรือเพื่อประโยชนในการแบงเขตอํานาจศาล (ในกรณีที่ประเทศนั้นมีศาลหลายระบบศาล ซ่ึงแบงเขตอํานาจกันตามประเภทหรือสาขาของกฎหมาย) แตในระบบกฎหมายบางระบบหรือในบางประเทศก็ไมมี หรือไมยอมรับการแบงประเภทหรือสาขาของกฎหมาย ดังกลาว ในความเปนจริงแลว ความหมายหรือความแตกตางระหวางกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนนั้น เปนสิ่งที่ยากจะจํากัด หรือช้ีใหเห็นชัดลงไปได นอกจากนี้ในระบบกฎหมาย หรือประเทศที่มีการแบงประเภทกฎหมายดังกลาว ก็ยังมีการใหความหมายของกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนที่แตกตางกันออกไปตามยุคสมัย หรือตามความเห็นของนักกฎหมายแตละยุค แตละสมัยเชน อัลเปยน (ULPIAN) ซ่ึงเปนนักกฎหมายคนสําคัญในยุคโรมัน ไดใหความหมายของกฎหมายมหาชน และกฎหมายเอกชนเอาไววา “กฎหมายมหาชน คือ กฎหมายที่เกี่ยวกับรัฐโรมัน ในขณะที่กฎหมายเอกชนเกี่ยวของกับผลประโยชนของเอกชนแตละคน” มอริซ ดูแวรเช (MAURICE DUVERGER) แหงมหาวิทยาลัยปารีส ไดอธิบายไววา กฎหมายมหาชน คือ กฎหมายที่กลาวถึงกฎเกณฑทั้งหลายที่เกี่ยวกับสถานะและอํานาจของผูปกครอง รวมทั้งความสัมพันธระหวางผูปกครองกับผูอยูใตการปกครอง สวนกฎหมายเอกชน คือ กฎหมายที่กลาวถึงกฎเกณฑทั้งหลายที่เกี่ยวกับความสัมพันธทางกฎหมายระหวางผูอยูใตปกครองดวยกันเอง

-23-

ศาสตราจารย ดร.หยุด แสงอุทัย ไดอธิบายไววา “กฎหมายมหาชน ไดแก กฎหมายที่กําหนดความสัมพันธระหวางรัฐ หรือหนวยงานของรัฐกับราษฎร ในฐานะที่เปนฝายปกครองราษฎร กลาวคือ ในฐานะที่รัฐมีฐานะเหนือราษฎร” ศาสตราจารยไพโรจน ชัยนาม ไดใหความหมายของกฎหมายมหาชนเอาไววา กฎหมายมหาชน หมายถึง กฎหมายที่บัญญัติถึงความสัมพันธระหวางรัฐ กับพลเมืองของรัฐ กําหนดฐานะของนิติบุคคลหรือสถาบันในกฎหมายมหาชนกับเอกชน จากความเห็นของนักกฎหมายดังกลาวขางตน เราก็พอจะสามารถใหคําอธิบายอยางกวางๆ เกี่ยวกับกฎหมายมหาชน และกฎหมายเอกชน ไดดังนี้ กฎหมายมหาชน เปนกฎหมายที่กําหนดถึงฐานะ และอํานาจหนาที่ของรัฐและพลเมืองของรัฐ หรือความเกี่ยวพันระหวางรัฐกับรัฐ หรือรัฐกับพลเมือง กฎหมายมหาชน ไดแก กฎหมายอาญา กฎมายปกครอง กฎหมายระหวางประเทศ เปนตน กฎหมายเอกชน เปนกฎหมายที่กําหนดฐานะของเอกชน และวางระเบียบในเร่ืองความสัมพันธหรือความเกี่ยวพันระหวางเอกชนดวยกัน (เอกชน ไดแก บุคคลธรรมดาอยางหนึ่ง และนิติบุคคลในกฎหมายเอกชนอีกอยางหนึ่ง) กฎหมายเอกชน ไดแก กฎหมายแพง กฎหมายพาณิชย เมื่อเราทราบถึงความหมายของกฎหมายมหาชน และกฎหมายเอกชนแลว เราก็พอที่จะแยกถึงความแตกตางระหวางกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชน ออกเปน 3 ประการ คือ12 1. ความแตกตางในลักษณะของ “องคกร” กลาวคือ เปนความแตกตางที่มองถึงคุณสมบัติของบุคคลที่เกี่ยวของเปนสําคัญ กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายที่รัฐในฐานะผูปกครอง เขามามีสวนเกี่ยวของดวย ไมวาจะเปนความเกี่ยวพันระหวางหนวยงานของรัฐดวยกัน หรือความเกี่ยวพันระหวางตัวผูปกครองดวยกันเอง หรือความเกี่ยวพันระหวางตัวผูปกครองกับผูอยูใตการปกครอง สวนกฎหมายเอกชนนั้น เปนกฎหมายที่ใชสําหรับความสัมพันธระหวางผูอยูใตการปกครองดวยกันเองเทานั้น ซ่ึงผูปกครองไมเขามามีสวนเกี่ยวของดวยเลย 2. ความแตกตางในลักษณะของ “เนื้อหา” กลาวคือ เปนความแตกตางของเนื้อหาของกฎหมายแตละประเภท ซ่ึงเกี่ยวของกับผลประโยชนเปนสําคัญ หมายความวา กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายที่เกี่ยวของกับผลประโยชนสวนรวมของประชาชน หรือที่

12 MAURICE DUVERGER. (1983). Elements de droit public. Paris: P.U.F. p. 6-7.

-24-

เรียกกันวา “ประโยชนสาธารณะ” สวนกฎหมายเอกชนนั้น เปนกฎหมายที่เกี่ยวของกับผลประโยชนของสมาชิกแตละคนในสังคม ซ่ึงเราเรียกวา “ผลประโยชนสวนบุคคล” 3. ความแตกตางในลักษณะของ “รูปแบบ” กลาวคือ เปนความแตกตางในเร่ืองรูปแบบความสัมพันธทางกฎหมาย หมายความวา กฎหมายมหาชนจะมีลักษณะเปนวิธีการบังคับฝายเดียว บุคคลหนึ่งสามารถที่จะบังคับใหเกิดผลทางกฎหมายแกอีกบุคคลหนึ่งได โดยไมตองไดรับความยินยอมจากอีกฝายหนึ่ง ตัวอยางเชน การที่เจาหนาที่ของรัฐมีอํานาจที่จะเรียกเกณฑทหารชายที่มีอายุครบตามที่กฎหมายกําหนดไว หรือการที่เจาหนาที่ของรัฐมีอํานาจในการเรียกเก็บภาษีจากประชาชนตามกฎหมาย เปนตน ในทางตรงกันขาม กฎหมายเอกชนนั้น จะตองถือหลักความตกลงยินยอมของคูกรณีเปนสําคัญ บุคคลหนึ่งไมสามารถที่จะบังคับบุคคลอีกคนหนึ่งใหมีผลผูกพันตามกฎหมายได ถาอีกฝายหนึ่งไมยินยอม ตัวอยางเชน บุคคลหนึ่งจะเรียกเก็บเงินจากอีกบุคคลหนึ่งโดยที่เขาไมไดเปนหนี้นั้นไมได การแบงประเภทของกฎหมายมหาชน กฎหมายมหาชนนั้น อาจถูกแบงออกเปนหลายลักษณะตามความคิดของนักนิติศาสตรแตละทาน เปนตนวา ศาสตราจารย MAURICE DUVERGER ไดกลาววา13 การแบงประเภทของกฎหมายมหาชนนั้น ไมสามารถแบงใหแนนอนตายตัวลงไปได อยางไรก็ตาม DUVERGER กลาววา การแบงประเภทของสาขาของกฎหมายมหาชนนั้น ก็เพื่อเหตุผลในการเรียนการสอนเปนหลักเทานั้น เชน แบงเปนกฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง กฎหมายการคลัง เปนตน สวน MARIE-JOSE QUEDON และ LOUIS IMBERT อาจารยผูสอนวิชากฎหมายมหาชนของมหาวิทยาลับปารีส 1 กลาววา14 กฎหมายมหาชน แบงเปนกฎหมายมหาชนระหวางประเทศ และกฎหมายมหาชนภายใน ซ่ึงกฎหมายมหาชนภายในนั้น ก็คือกฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง และกฎหมายการคลัง สําหรับนักนิติศาสตรของไทยนั้น ทานศาสตราจารย ดร.หยุด แสงอุทัย ไดแบงสาขาของกฎหมายมหาชนภายในไว ดังนี้ 13 MAURICE DUVERGER. (1983). Elements de droit public. Paris: P.U.F. p. 6-7. 14 MARIE-JOSE QUEDON AND LOUIS IMBERT. (1979). Droit public, fascilule 1. Paris. p. 22.

-25-

1. กฎหมายรัฐธรรมนูญ 2. กฎหมายปกครอง 3. กฎหมายอาญา 4. กฎหมายวาดวยธรรมนูญศาลยุติธรรม 5. กฎหมายวาดวยวิธีพิจารณาความอาญา 6. กฎหมายวาดวยวิธีพิจารณาความแพง จากแนวความคิดที่กลาวมาแลวขางตน สรุปไดวากฎหมายมหาชนนั้นอาจถูกแบงออกไดเปน 2 ประเภทใหญๆ ดังนี้ 1. กฎหมายมหาชนภายนอก หรือกฎหมายมหาชนระหวางประเทศ บัญญัติถึงความสัมพันธ หรือความเกี่ยวพันระหวางรัฐตอรัฐ 2. กฎหมายมหาชนภายใน บัญญัติถึงความสัมพันธหรือความเกี่ยวพันระหวางรัฐกับพลเมืองของรัฐ กําหนดฐานะของนิติบุคคลหรือสถาบันในกฎหมายมหาชนกับเอกชน กฎหมายมหาชนภายใน กฎหมายรัฐธรรมนูญ (Constitutional Law) กฎหมายรัฐธรรมนูญเปนสวนหนึ่งของกฎหมายมหาชนภายในที่กําหนดหรือวางระเบียบการปกครองของรัฐดานการเมือง การศึกษากฎหมายรัฐธรรมนูญเปนการศึกษาถึงกฎเกณฑการปกครองประเทศที่เปนลายลักษณอักษร (หรือที่เราเรียกกันวารัฐธรรมนูญ) ศึกษาถึงกฎเกณฑการปกครองประเทศที่ไมเปนลายลักษณอักษร (หมายถึงจารีตประเพณีที่เปนที่ยอมรับหรือรับรูกันในทางปฏิบัติอยางชัดเจนแนนอนของรัฐสภาหรือของรัฐบาล) รวมทั้งศึกษาถึงบทบัญญัติของกฎหมายทั้งหลายที่ ถูกตราขึ้นโดยอาศัยอํานาจตามรัฐธรรมนูญ เชน พระราชบัญญัติพรรคการเมือง หรือกฎหมายที่เกี่ยวของกับการใชรัฐธรรมนูญ เชน กฎหมายวาดวยการสืบสันตติวงศในประเทศที่มีพระมหากษัตริยเปนประมุข (กฎมณเฑียรบาล) เปนตน ผูศึกษาควรทําความเขาใจในเบื้องตน คําวา “กฎหมายรัฐธรรมนูญ” นั้น ตางจากคําวา “รัฐธรรมนูญ” เพราะรัฐธรรมนูญเปนตัวบทกฎหมายสูงสุดของประเทศ ที่จัดวางระเบียบความสัมพันธระหวางผูปกครองกับผูอยูใตการปกครอง หรือกลาวอีกนัยหนึ่ง รัฐธรรมนูญ คือ กฎเกณฑการปกครองประเทศทางดานการเมืองนั่นเอง รัฐธรรมนูญจะมีสาระสําคัญเกี่ยวกับรูปของรัฐ ซ่ึงอาจเปนรัฐเดี่ยวหรือรัฐรวม รูปแบบประมุขของรัฐ ซ่ึงอาจเปนกษัตริยหรือประธานาธิบดี รูปแบบของสภานิติบัญญัติ ซ่ึงอาจเปนสภาเดี่ยวหรือ

-26-

สภาคู รูปแบบของรัฐบาล ซ่ึงอาจเปนระบบประธานาธิบดีหรือระบบรัฐสภา การตั้งศาลและความคุมกันที่ใหแกผูพิพากษา สิทธิ เสรีภาพ และหนาที่ของพลเมือง รวมถึงวิธีการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ สวนกฎหมายรัฐธรรมนูญ หรือ Constitutional Law เปนหลักกฎหมายที่วาดวยการจัดระเบียบการปกครองในทางการเมือง ไมใชตัวบทกฎหมาย เพราะฉะนั้น การที่มีบางคนกลาวอางถึงรัฐธรรมนูญ โดยเรียกวากฎหมายรัฐธรรมนูญมาตรานั้นมาตรานี้ จึงเปนการเรียกที่ไมถูกตอง เพราะกฎหมายรัฐธรรมนูญเปนหลักกฎหมายที่กลาวถึงกฎหมายหลายเร่ืองหลายฉบับ ไมใชแตรัฐธรรมนูญเทานั้น สวนรัฐธรรมนูญเปนตัวบทกฎหมายฉบับหนึง่และแบงออกเปนมาตราๆ กฎหมายปกครอง (Administrative Law) กฎหมายปกครองเปนสวนหนึ่งของกฎหมายมหาชน ที่วางหลักเกี่ยวกับการจัดระเบียบการปกครองรัฐในทางปกครอง ซ่ึงตามศัพทกฎหมายปกครองของไทย เรียกวา การจัดระเบียบราชการบริหาร และการวางระเบียบเกี่ยวกับกิจกรรมของฝายปกครอง ซ่ึงตามศัพทกฎหมายปกครอง เรียกวา การจัดทําบริการสาธารณะ นอกจากนี้ ยังรวมถึงความเกี่ยวพันในทางปกครองระหวางฝายปกครองกับเอกชนผูใตการปกครองดวย การจัดระเบียบการปกครอง การจัดระเบียบในทางปกครอง หรือที่กฎหมายปกครองไทยเรียกวา การจัดระเบียบราชการบริหารนั้น มีหลักทั่วไปที่ใชอยูในประเทศตางๆ อยู 2 ประการ คือ 1. หลักการรวมอํานาจปกครอง (Centralization) เปนวิธีการจัดระเบียบการปกครองที่กําหนดใหราชการสวนกลางกับราชการสวนภูมิภาคมีความสัมพันธกันอยางใกลชิด โดยราชการสวนกลางจะรวมอํานาจปกครองทั้งหมดไวในสวนกลาง หลักการรวมอํานาจปกครองมีลักษณะสําคัญที่เห็นไดชัด คือ มีการรวมกําลังในการบังคับตางๆ คือ ทหาร ตํารวจ ใหขึ้นตอสวนกลางทั้งสิ้น เพื่อรักษาความสงบเรียบรอยและความมั่นคงของประเทศ อํานาจวินิจฉัยส่ังการขั้นสุดทายอยูที่สวนกลาง ซ่ึงสวนกลางจะมีอํานาจสั่งการไดทั่วประเทศ รวมทั้งเจาหนาที่สวนกลางที่ ถูกสงไปประจํายังภูมิภาคดวย เจาหนาที่ผูดําเนินการปกครองตางๆ จะมีความสัมพันธกันอยางใกลชิด และขึ้นตอกันตามลําดับการบังคับบัญชา นโยบายในการปกครองประเทศ รวมทั้งดางตางประเทศ สวนกลางจะเปนผูรับผิดชอบดําเนินการ หลักการรวมอํานาจยอมมีผลดี ทําใหประเทศเกิดความมั่นคงและประชาชนไดรับประโยชนอยางเสมอภาคทั่วถึงกัน แตก็มีผลเสียโดยเฉพาะความลาชาเกี่ยวกับแบบ

-27-

แผนของทางราชการ แตขอเสียนี้สามารถแกไขไดโดยวิธีการขยายหลักการรวมอํานาจปกครองดวยหลักการแบงอํานาจปกครองใหแกสวนภูมิภาค ทั้งนี้ เพื่อใหราชการดําเนินไปอยางรวดเร็ว โดยมอบอํานาจวินิจฉัยส่ังการบางสวนใหแกเจาหนาที่สวนกลางซึ่งออกไปประจําในสวนภูมิภาคได หลักการแบงอํานาจปกครองนี้เปนสวนหนึ่งของหลักการรวมอํานาจปกครอง ไมใชเปนการกระจายอํานาจปกครอง 2. หลักการกระจายอํานาจปกครอง (Decentralization) เปนวิธีการปกครองซึ่งรัฐมอบอํานาจปกครองบางสวนใหแกองคกรอื่นที่มีอิสระตามสมควรในการดําเนินการปกครองไดเอง นับเปนการที่รัฐกระจายอํานาจไปยังองคการนั้นๆ โดยเด็ดขาด ไมตองขึ้นอยูในบังคับบัญชาของราชการบริหารสวนกลาง เพียงแตขึ้นอยูในความควบคุมดูแลกํากับเทานั้น องคกรที่ไดรับอํานาจจะดําเนินการเพื่อประโยชนของทองถ่ิน หรือสวนการปกครองของตนเอง การจัดระเบียบองคกรการปกครองในกิจการที่เกี่ยวกับทองถ่ิน และเปนการสงเสริมใหประชาชนในทองถ่ินรูจักเสียสละและรับผิดชอบในทองถ่ินของตน แตในทางตรงกันขาม หากกระจายอํานาจมากเกินไป แตละทองถ่ินก็จะแขงขัน จะทําใหขาดการคํานึงถึงประโยชนสวนรวม แตจะถือพรรคถือพวกหรือกลุมของตน และที่สําคัญคือ การกระจายอํานาจปกครองทําให ส้ินเปลืองทั้งบุคลากร เครื่องมือเครื่องใช และงบประมาณตางๆ มากกวาการปกครองแบบรวมอํานาจ หลักการกระจายอํานาจปกครองมีลักษณะสําคัญอยู 3 ประการ คือ ก. มีการแยกหนวยงานออกไปเปนองคการนิติบุคคลอิสระจากองคการของราชการบริหารสวนกลาง หมายความวา นิติบุคคลดังกลาวนี้เปนองคการนิติบุคคลในกฎหมายมหาชน ที่มีงบประมาณและเจาหนาที่ของตนเอง ในการที่จะจัดทําบริการสาธารณะใหแกทองถ่ินของตน ข. มีการเลือกตั้ง องคการของราชการบริหารสวนทองถ่ินยอมประกอบดวยเจาหนาที่ของตน ซ่ึงไดรับการเลือกตั้งจากราษฎรในทองถ่ินบางสวน การเลือกตั้งถือวาเปนหลักการสําคัญประการหนึ่งของหลักการกระจายอํานาจปกครอง ถามีการเลือกตั้งทั้งองคกรที่ทําหนาที่ดานนิติบัญญัติและดานบริหารแลว ก็ถือวาเปนการกระจายอํานาจอยางสมบูรณ ถาไมมีการเลือกตั้งเลยก็ไมถือวาเปนการกระจายอํานาจ ค. มีความเปนอิสระ (Autonomic) ในการดําเนินงานดวยงบประมาณและเจาหนาที่ของตนเอง หมายความวา มีอํานาจวินิจฉัยส่ังการและดําเนินกิจการดวยงบประมาณและเจาหนาที่ของตนเอง โดยไมตองไดรับคําสั่ง หรืออยูใตบังคับบัญชาตามลําดับชั้นของราชการบริหารสวนกลาง

-28-

โดยสรุปแลว หลักการรวมอํานาจหรือกระจายอํานาจปกครองแบบใดแบบหนึ่ง ยอมมีทั้งขอดีและขอเสีย ดังนั้น การจัดระเบียบราชการบริหารของประเทศตางๆ โดยมากใชหลักการรวมอํานาจปกครองและหลักการกระจายอํานาจปกครองประกอบกัน เพราะหลักทั้งสองประการนี้อาจผสมผสานกันได โดยนําขอดีของหลักหนึ่งมาแกขอเสียของอีกหลักหนึ่งนั่นเอง สําหรับประเทศไทยในปจจุบัน ก็ไดนําหลักการรวมอํานาจและกระจายอํ านาจปกครองมาใช ในการจัดระเบียบราชการบริหารของเรา โดยมีพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผนดิน พ.ศ. 2534 เปนหลักในการวางระเบียบการปกครองประเทศ นอกจากนี้ กฎหมายปกครองยังมีสาระสําคัญอีกสวนหนึ่งเกี่ยวกับการบริการสาธารณะ และการจัดระเบียบวธีิดําเนินการบริการสาธารณะอีกดวย กฎหมายอาญา (Criminal Law) เปนกฎหมายที่กําหนดเรื่องความผิดและบทลงโทษไวสําหรับความผิดนั้นๆ เพราะรัฐมีหนาที่ รักษาความสงบเรียบรอยของบานเมือง กฎหมายอาญาจึงกําหนดความสัมพันธระหวางรัฐกับราษฎร ซ่ึงกระทําความผิดขึ้น กฎหมายอาญาของไทยเราบัญญัติไวในรูปประมวลกฎหมาย ซ่ึงกอนหนานั้นมีกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 ตอมา สถานการณบานเมืองมีการเปลี่ยนแปลงไปมาก จึงประกาศใชประมวลกฎหมายอาญาฉบับใหม เปนการปรับปรุงกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 ใหเหมาะสม โดยการประกาศใชเมื่อ พ.ศ. 2500 และไดใชมาจนกระทั่งปจจุบันนี้ กฎหมายอาญามีลักษณะที่สําคัญ 2 สวน คือ 1. สวนที่บัญญัติถึงความผิด หมายความวา ไดบัญญัติถึงการกระทํา และการงดเวนกระทําการอยางใด เปนความผิดอาญา 2. สวนที่บัญญัติถึงโทษ หมายความวา บทบัญญัตินั้นๆ นอกจากจะไดระบุวาการกระทําหรืองดเวนการกระทําอยางใดเปนความผิดแลว ตองกําหนดโทษอาญาสําหรับความผิดนั้นๆ ไวดวย ตัวอยาง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 บัญญัติวา “ผูใดฆาผูอ่ืนตองระวางโทษประหารชีวิต จําคุกตลอดชีวิต หรือ จําคุกตั้งแตสิบหาถึงยี่สิบป” ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 358 บัญญัติวา “ผูใดทําใหเสียหาย ทําลาย ทําใหเสื่อมคา หรือทําใหไรประโยชนซ่ึงทรัพยของผูอ่ืน หรือผูอ่ืนเปนเจาของรวมอยูดวย ผูนั้นกระทําความผิดฐานทําใหเสียทรัพย ตองระวางโทษจําคุกไมเกิน 3 ป หรือปรับไมเกินหกพันบาท หรือทั้งจําทั้งปรับ”

-29-

ฉะนั้น กฎหมายอาญาจึงตองประกอบไปดวยสวนที่บัญญัติถึงความผิด และสวนที่บัญญัติถึงโทษดวย สวนโทษอาญาที่บัญญัติไวในประมวลกฎหมายอาญา ไดแก (1) ประหารชีวิต (2) จําคุก (3) กักขัง (4) ปรับ (5) ริบทรัพยสิน นอกจากที่บัญญัติไวในประมวลกฎหมายอาญาแลว ยังมีพระราชบัญญัติอื่นที่กําหนดความผิดเฉพาะเรื่อง และไดกําหนดโทษไวดวย เชน พระราชบัญญัติยาเสพติดใหโทษ พระราชบัญญัติอาวุธปนเครื่องปน และวัตถุระเบิด พระราชบัญญัติการพนัน พระราชบัญญัติจราจรทางบก พระราชบัญญัติศุลกากร เปนตน พระราชบัญญัติพิเศษที่ระบุความผิดอาญา และกําหนดโทษไวดวยเหลานี้ รวมเรียกวากฎหมายอาญาทั้งสิ้น หลักเกณฑสําคัญของกฎหมายอาญา มีดังนี้ 1. จะไมมีความผิดโดยไมมีกฎหมาย หมายความวา กฎหมายอาญาจะใชบังคับไดเฉพาะการกระทําซึ่งกฎหมายที่ใชอยูในขณะนั้นถือวาเปนความผิด ถากฎหมายที่ใชอยูในขณะกระทําไมถือวาเปนความผิดแลว จะถือวาการกระทํานั้นเปนความผิดไมได และจะลงโทษกันไมได หลักเรื่องกฎหมายอาญาไมมีผลยอนหลัง กฎหมายไมใหยอนหลังก็เฉพาะที่จะเปนผลรายแกผูกระทําความผิดเทานั้น เชน การกระทําความผิดใดที่ลวงเลยการลงโทษ หรือลวงเลยอายุความฟองรอง แมจะไดมีกฎหมายใหมบัญญัติกําหนดอายุความมากขึ้นกวาเดิม ก็จะเอาตัวผูกระทําความผิดมาฟองรองลงโทษไมได แตหากกฎหมายใหมเปนคุณแกผูกระทําความผิดมากกวากฎหมายเกา เชนนี้ กฎหมายก็ใหมีผลยอนหลังได เชน ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 บัญญัติวา “ถากฎหมายที่ใชในขณะกระทําความผิดแตกตางกับกฎหมายที่ใชในภายหลังการกระทําความผิด ใหใชกฎหมายในสวนที่เปนคุณแกผูกระทําความผิดไมวาทางใด...” 2. จะไมมีโทษโดยไมมีกฎหมาย คือ บุคคลจะตองรับโทษตอเมื่อมีกฎหมายที่ใชอยูในขณะกระทําบัญญัติใหตองรับโทษนั้นๆ เชน การกระทําความผิดที่มีแตโทษปรับ ศาลก็ลงโทษไดแตโทษปรับ ศาลจะลงโทษจําคุกซึ่งไมใชโทษที่กฎหมายบัญญัติไวไมได 3. จะตองตีความกฎหมายอาญาโดยเครงครัด กลาวคือ กรณีที่ถอยคําของกฎหมายเปนที่นาสงสัย จะตีความโดยขยายความไปลงโทษหรือเพิ่มโทษผูตองหาไมได แตอาจตีความโดยขยายความใหเปนผลดีแกผูตองหาได ฉะนั้น หลักเกณฑของกฎหมาย

-30-

อาญาจึงเกิดโดยตรงจากตัวบทเทานั้น และการตีความบทบัญญัติทั้งหลายนั้น จะตองตีความโดยเครงครัด กลาวคือ การกระทําที่ถูกกลาวหาเปนความผิดนั้น จะตองอยูในความหมายตามปกติธรรมดาของถอยคําทั้งหลายที่ใชในกฎหมายนั้น จะขยายความคําเหลานั้นออกไปไมได 4. การอุดชองวางแหงกฎหมาย ในกรณีที่ประมวลกฎหมายอาญา หรือพระราชบัญญัติอ่ืนที่บัญญัติความผิดและโทษไมมีบัญญัติไว ซ่ึงเรียกวาชองวางแหงกฎหมายนั้น ศาลจะอุดชองวางแหงกฎหมายใหเปนผลรายแกผูตองหาหรือจําเลยไมได แตศาลอาจอุดชองวางแหงกฎหมายเพื่อใหเปนผลดีแกผูตองหาหรือจําเลยได ความแตกตางระหวางความผิดทางอาญาและความผิดทางแพง เนื่องจากกฎหมายอาญามีความประสงคที่จะคุมครองความปลอดภัยของชุมชน แตกฎหมายแพงมีความประสงคที่จะคุมครองสิทธิของเอกชน จึงมีขอแตกตางที่สําคัญ ดังนี้ 1. ความผิดทางอาญาเปนการกระทําที่กอใหเกิดผลเสียหาย หรือเกิดความหวาดหวั่นแกบุคคลทั่วไป ความผิดทางอาญาสวนใหญจึงถือวาเปนความผิดตอแผนดินหรือประชาชนทั่วไป สวนความผิดทางแพงเปนเรื่องระหวางเอกชนตอเอกชนดวยกัน ไมมีผลเสียหายตอสังคมแตอยางใด 2. กฎหมายอาญานั้น มีวัตถุประสงคที่จะลงโทษผูกระทําความผิด ฉะนั้น หากผูทําผิดตายลง การสืบสวนสอบสวน การฟองรอง หรือการลงโทษก็เปนอันระงับไป สวนความผิดทางแพง เปนเรื่องการชดใชคาสินไหมทดแทนความเสียหายซึ่งเปนเรื่องเกี่ยวกับทรัพยสินของบุคคล ดังนั้น เมื่อผูกระทําผิดหรือผูละเมิดตายลง ผูเสียหายยอมฟองรองเรียกคาเสียหายตางๆ จากกองมรดกของผูกระทําผิดหรือผูละเมิดได เวนแตจะเปนหนี้เฉพาะตัว เชน แดงจางดําวาดรูป ตอมาดําตายลง ถือวาหนี้ระงับลง 3. ความรับผิดทางอาญาถือเจตนาเปนใหญในการกําหนดโทษ เนื่องจากการกระทําผิดดังที่ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59 บัญญัติวา “บุคคลจะตองรับผิดทางอาญาก็ตอเมื่อไดกระทําโดยเจตนา เวนแตจะไดกระทําโดยประมาท ในกรณีที่กฎหมายบัญญัติใหตองรับผิด เมื่อไดกระทําโดยประมาท หรือเวนแตในกรณีที่กฎหมายบัญญัติไวโดยแจงชัดใหตองรับผิดแมไดกระทําโดยไมมีเจตนา...” สวนความรับผิดทางแพงนั้น ไมวากระทําโดยเจตนาหรือประมาท ผูกระทําก็ตองรับผิดทั้งนั้น

-31-

4 . กฎหมายอาญาตองตีความโดยเครงครัด ถาไมมีกฎหมายยอมไมมีความผิดและไมมีโทษ เพราะกฎหมายอาญามีโทษรุนแรง แตกฎหมายแพง หลักเรื่องตีความโดยเครงครัดไมมี กฎหมายแพงตองตีความตามตัวอักษร หรือตามเจตนารมณของบทบัญญัติแหงกฎหมายนั้นๆ ดังนั้น การที่จะเปนความผิดทางแพงนั้น ศาลอาจตีความขยายได 5. ความรับผิดทางอาญานั้น โทษที่จะลงแกผูกระทําผิดถึงโทษประหารชีวิต จําคุก กักขัง ปรับ ริบทรัพยสิน สวนทางกฎหมายแพงนั้นไมมีโทษ เปนเพียงถูกบังคับใหชําระหนี้หรือชดใชคาสินไหมทดแทน 6. ความผิดทางอาญาสวนใหญไมอาจยอมความได เวนแตความผิดตอสวนตัว หรือที่กฎหมายอาญาบัญญัติไว ความผิดอันยอมความได เชน ความผิดฐานหมิ่นประมาท ความผิดฐานยักยอก เปนตน เหตุผลก็คือ ความผิดทางอาญาถือวาทําความเสียหายใหแกมหาชน ทําลายความสงบสุขของบานเมือง ผูเสียหายจึงไมอาจยกเวนความรับผิดใหได สวนความผิดทางแพง ผูเสียหายอาจยกเวนความรับผิดใหได โดยไมนําคดีขึ้นฟองรองตอศาล หรือเรียกรองหนี้สินแตอยางใดเลย 7. ความผิดในทางอาญา บุคคลที่รวมกระทําผิดอาจมีความรับผิดมากนอยตางกันตามลักษณะของการเขารวม เชน ถาเปนผูลงมือกระทําผิดก็ถือเปนตัวการ ถาเพียงยุยงหรือชวยเหลือก็อาจผิดเพียงฐานะผูสนับสนุน สวนความผิดทางแพง ผูที่รวมกันกอหนี้รวมกันทําผิดสัญญาหรือรวมกันทําละเมิด จะตองรวมกันรับผิดตอเจาหนี้หรือผูไดรับความเสียหายเหมือนกันหมด 8. ความรับผิดทางอาญา การลงโทษผูกระทําผิดก็เพื่อที่จะบําบัดความเสียหายที่เกิดขึ้นแกชุมชนเปนสวนรวม เพื่อใหผูกระทําผิดเกิดความหลาบจําและกลับตัวกลับใจเปนคนดี อีกทั้งเพื่อปองกันผูอ่ืนมิใหเอาเยี่ยงอยาง สวนความรับผิดทางแพง กฎหมายมีวัตถุประสงคที่จะบําบัดความเสียหายที่เกิดขึ้นแกเอกชนคนหนึ่งคนใดโดยเฉพาะ ซ่ึงอาจไดรับความเสียหายแกชีวิต รางกาย จิตใจ เสรีภาพ ช่ือเสียง ทรัพยสิน ความเสียหายไดเกิดขึ้นอยางใด กฎหมายก็ตองการที่จะใหเขาไดรับการชดใชในความเสียหายอยางนั้น ถาทําใหคืนสภาพเดิมไมไดก็พยายามจะใหใกลเคียงมากที่สุด

-32-

ความผิดอาญาแผนดินกับความผิดอันยอมความได (ความผิดตอสวนตัว) ความผิดทางอาญานั้นสวนใหญไมอาจยอมความได แตความผิดอาญาใดจะเปนความผิดอันยอมความไดนั้นจะระบุไวโดยเฉพาะ เชน ความผิดฐานหมิ่นประมาท ความผิดฐานฉอโกง เปนตน กฎหมายจะระบุวาเปนความผิดอันยอมความได ดังนั้น ความผิดอาญานอกจากที่ระบุไวใหเปนความผิดอันยอมความไดเปนความผิดอาญาแผนดิน การยอมความในคดีอาญา กับการประนีประนอมยอมความตามประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยจะไมเหมือนกัน เพราะการประนีประนอมยอมความเปนเรื่องหนี้ แตการยอมความเปนเรื่องการระงับคดีอาญา และเกี่ยวของกับอํานาจชี้ขาดของศาล (ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 35) ความผิดอันยอมความไดมีเงื่อนไขการดําเนินคดีเขมงวดกวาความผิดอาญาแผนดิน เปนตนวา การดําเนินคดีในความผิดอาญาอันยอมความไดนั้น เจาพนักงานจะดําเนินการไดตอเมื่อไดมีการรองทุกขโดยผูเสียหายกอน (ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 121) และหากผูเสียหายถอนคํารองทุกข คดีก็จะเปนอันระงับทันทีไมวากําลังจะอยูในขั้นใด (ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 39) นอกจากนี้ คดีความผิดอาญาอันยอมความไดนั้น จะตองมีการรองทุกขภายใน 3 เดือน มิฉะนั้น คดีเปนอันขาดอายุความฟองรอง (ประมวลกฎหมาย.อาญา มาตรา 96) แตความผิดอาญาแผนดินไมอยูในหลักเกณฑดังกลาว กฎหมายวาดวยธรรมนูญศาลยุติธรรม (Law of Constitution of Court of Justice) กฎหมายวาดวยธรรมนูญศาลยุติธรรม เปนกฎหมายที่วาดวยการจัดตั้งศาล และอํานาจในการพิจารณาคดี คําพิพากษาของศาล และผูพิพากษา กลาวคือ บทบัญญัติองกฎหมายวาดวยธรรมนูญศาลใหแยกงานของกระทรวงยุติธรรม ออกเปนงานธุรการ และงานตุลาการ งานธุรการของศาลกําหนดใหรัฐมนตรีวาการกระทรวงยุติธรรมเปนผูรับผิดชอบ สวนงานตุลาการนั้น มีประธานศาลฎีกาเปนประมุขของฝายตุลาการ ซ่ึงอํานาจในการดําเนินการพิจารณาคดี รวมตลอดถึงการที่จะมีคําสั่งหรือคําพิพากษาบังคับคดีใหเสร็จเด็ดขาด ใหอยูในดุลยพินิจของศาลโดยเฉพาะ ศาลยุติธรรม แบงออกเปน 3 ช้ัน 1. ศาลชั้นตน 2. ศาลอุทธรณ 3. ศาลฎีกา (ศาลสูงสุด)

-33-

ศาลชั้นตน เปนศาลรับฟองชั้นเริ่มดําเนินคดี (ไมวาจะเปนคดีแพงหรือคดีอาญา) ศาลชั้นตนแบงออกเปนหลายประเภท โดยเฉพาะในกรุงเทพมหานคร ซ่ึงเปนเมืองหลวงและศูนยกลางของการคา และอุตสาหกรรม คดีแตละประเภทเกิดขึ้นเปนจํานวนมาก ศาลในกรุงเทพมหานครสวนมากเปนศาลใหญ และแบงศาลตามประเภทคดี เปนศาลแพง ศาลอาญา สวนศาลในจังหวัดอื่นมีอํานาจทั่วไปรวมทั้งคดีแพงและคดีอาญา มิไดแบงศาลตามประเภทคดีอยางในกรุงเทพมหานคร ศาลชั้นตนในตางจังหวัดมีอยูอยางนอยจังหวัดละ 1 ศาล หรือมากกวานั้น แลวแตอาณาเขตของจังหวัด จํานวนคดี และการคมนาคม ซ่ึงจะชวยอํานวยความสะดวกใหแกประชาชน นอกจากศาลชั้นตนที่มีอํานาจทั่วไปแลว ยังมีศาลที่มีอํานาจพิจารณาคดีเล็กๆ นอยๆ ในกรุงเทพมหานคร และในบางจังหวัด เ รียกวา “ศาลแขวง” ตอมา ไดมีพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลชั้นตนขึ้นอีกหลายศาล ไดแก พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลเยาวชนและครอบครัว และวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ. 2534 พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522 พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลภาษีอากรและวิธีพิจารณาคดีภาษีอากร พ.ศ. 2528 พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศ และวิธีพิจารณาคดีทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2540 พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลลมละลายและวิธีพิจารณาคดีลมละลาย พ.ศ. 2542 ดังนั้น ศาลที่มีฐานะเปนศาลชั้นตน มีดังนี้ 1. ศาลชั้นตนตามพระธรรมนูญศาลยุติธรรม ก. สําหรับกรุงเทพมหานคร ไดแก (1) ศาลแขวง (2) ศาลจังหวัดมีนบุรี (3) ศาลแพงธนบุรี และศาลอาญาธนบุรี (4) ศาลแพงกรุงเทพใต และศาลอาญากรุงเทพใต (5) ศาลแพง และศาลอาญา ข. สําหรับจังหวัดอื่นๆ นอกจากกรุงเทพมหานคร ไดแก (1) ศาลแขวง (2) ศาลจังหวัด

-34-

2. ศาลชั้นตนตามกฎหมายอื่น ไดแก ก. ศาลเยาวชนและครอบครัว ข. ศาลแรงงาน ค. ศาลภาษีอากร ง. ศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศ จ. ศาลลมละลาย ศาลอุทธรณ เปนศาลสูงชั้นกลาง เพื่อเปดโอกาสใหคูความไดมีสิทธิขอใหศาลสูง ซ่ึงประกอบไปดวยผูพิพากษาที่มีความรูและมีประสบการณมากกวา ไดทําการพิจารณาพิพากษาคดีอีกชั้นหนึ่ง นับเปนหลักการที่จะประกันความยุติธรรมไดเปนอยางดี พระธรรมนูญศาลยุติธรรมบัญญัติใหศาลอุทธรณมีอํานาจพิจารณาพิพากษาคดีที่อุทธรณคําพิพากษาหรือคําสั่งของศาลชั้นตน ตามบทบัญญัติแหงกฎหมายวาดวยการอุทธรณ คือ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความ คดีทุกเรื่องไมวาคดีแพงหรือคดีอาญา เมื่อศาลชั้นตนพิจารณาพิพากษาแลว หากคูความฝายหนึ่งฝายใดไมพอใจในคําพิพากษาก็อาจอุทธรณไปศาลอุทธรณไดเสมอ เวนแตตองหามมิใหอุทธรณตามกฎหมายวาดวยวิธีพิจารณาความ เชน คดีแพงที่มีราคาทรัพยสินหรือจํานวนทุนทรัพยที่พิพาทไมเกิน 50,000 บาท หรือคดีอาญาที่มีอัตราโทษอยางสูงจําคุกไมเกิน 3 ป หรือปรับไมเกิน 60,000 บาท ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ตองหามอุทธรณในปญหาขอเท็จจริง ทั้งนี้ การอุทธรณใหทําเปนหนังสือยื่นตอศาลชั้นตนภายใน 1 เดือน ศาลอุทธรณนั้น แตเดิมมีเพียงศาลเดียวตามประกาศกระทรวงยุติธรรม เมื่อวันที่ 8 เมษายน 2496 เรียกวา “ศาลอุทธรณ” ตอมา เนื่องจากจํานวนคดีในศาลอุทธรณเพิ่มมากขึ้น จึงไดมีพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลอุทธรณภาค พ.ศ. 2532 จัดตั้งศาลอุทธรณภาคขึ้น เพื่อแบงเบาภาระของศาลอุทธรณ โดยตอมาไดมีพระราชกฤษฎีกาเปดทําการศาลอุทธรณภาคขึ้น 3 ศาล คือ ศาลอุทธรณภาค 1, 2 และ 3 มีที่ทําการในกรุงเทพมหานคร ศาลฎีกา ศาลฎีกาเปนศาลสูงสุด มีอยูศาลเดียวในกรุงเทพมหานคร มีอํานาจพิจารณาพิพากษาบรรดาคดีที่ อุทธรณคําพิพากษาหรือคําสั่งของศาลอุทธรณ ตามบทบัญญัติวาดวยการฎีกา คือ เมื่อศาลอุทธรณพิพากษาแลวคูความไมพอใจ ก็ฎีกาตอศาลฎีกาใหวินิจฉัยอีกชั้นหนึ่งเปนชั้นสุดทายได แตมิไดหมายความวาฎีกาไดทุกเรื่อง ตองอยูภายใตบทบัญญัติในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความวาดวยการฎีกา คําพิพากษาศาลอุทธรณบางเรื่องกฎหมายหามฎีกา เชน ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง มาตรา 248 ในคดีมีราคาทรัพยสินหรือจํานวนทุนทรัพยที่พิพาทไมเกิน 200,000 บาท และศาลอุทธรณ

-35-

พิพากษายืนตาม หรือเพียงแตแกไขเล็กนอย หรือในคดีอาญาที่ศาลอุทธรณพิพากษายืนตามศาลชั้นตน ใหลงโทษจําคุกจําเลยไมเกิน 5 ป หรือปรับ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 218 หามฎีกาในปญหาขอเท็จจริง ทั้งนี้ ภายใตขอยกเวนบางประการ สวนขอกฎหมายนั้นคูความฎีกาไดเสมอ กฎหมายวาดวยวิธีพิจารณาความอาญา (Law of Criminal Procedures) เปนกฎหมายที่กําหนดหลักเกณฑและวิธีดําเนินการของพนักงานสอบสวน และศาล ในการเอาตัวผูกระทําความผิดมาลงโทษ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาอาจกลาวไดวา เปนขั้นตอนในการปฏิบัติ ซ่ึงสอดคลองกับประมวลกฎหมายอาญา ซ่ึงเปนเร่ืองทฤษฎี หลักกฎหมายนี้ ไดแก ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา พ.ศ. 2477 ซ่ึงตราบจนปจจุบันนี้ไดมีการแกไขเพิ่มเติมแลวหลายครั้ง ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา แบงออกเปน 7 ภาค คือ ภาค 1 ขอความเบื้องตน กลาวคือ หลักทั่วไป อํานาจพนักงานสอบสวน และศาล การฟองคดีอาญา และคดีแพงที่เกี่ยวเนื่องกับคดีอาญา หมายเรียก และหมายอาญา จับ ขัง จําคุก คน ปลอยช่ัวคราว ภาค 2 สอบสวน ซ่ึงกลาวถึงหลักทั่วไป และการสอบสวน ภาค 3 วิธีพิจารณาในศาลชั้นตน ซ่ึงกลาวถึงฟองคดีอาญา และไตสวนมูลฟอง ภาค 4 การพิจารณาของศาลอุทธรณ และชั้นศาลฎีกา ภาค 5 พยานหลักฐาน ซ่ึงกลาวถึงหลักทั่วไป พยานบุคคล พยานเอกสาร พยานวัตถุ และผูชํานาญการพิเศษ ภาค 6 บังคับตามคําพิพากษาและคาธรรมเนียม ภาค 7 อภัยโทษ เปลี่ยนโทษหนักเปนเบา และลดโทษ กฎหมายวาดวยวิธีพิจารณาความแพง (Law of Civil Procedures) เปนกฎหมายที่วาดวยการบังคับของเอกชนในทางแพง เพราะเมื่อราษฎรประสงคจะใหรัฐบังคับตามสิทธิให จึงเปนหนาที่ของศาลที่จะตองดําเนินการใหเปนไปตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง นับวาสวนนี้เองที่กําหนดถึงความสัมพันธระหวางรัฐกับราษฎร จึงจัดไวในประเภทกฎหมายมหาชน กฎหมายวิธีพิจารณาความแพง ไดแก ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง พ.ศ. 2477 และไดแกไขเพิ่มเติมหลายครั้ง มีลักษณะที่สําคัญ คือ แบงออกเปน 4 ภาค ดังนี้

-36-

ภาค 1 บททั่วไป กลาวถึงบทวิเคราะห ศาล คูความ การยื่นและสงคําคูความและเอกสารพยานหลักฐาน คําพิพากษา และคําสั่ง ภาค 2 วิธีพิจารณาในศาลชั้นตน กลาวถึง วิธีพิจารณาสามัญในศาลชั้นตน วิธีพิจารณาวิสามัญในศาลชั้นตน ไดแก วิธีพิจารณาคดีมโนสาเร การพิจารณาโดยขาดนัด และอนุญาโตตุลาการ ภาค 3 อุทธรณ และฎีกา ภาค 4 วิธีการชั่วคราวกอนพิพากษา และการบังคับตามคําพิพากษา หรือคําสั่ง กฎหมายมหาชนภายนอก กฎหมายระหวางประเทศ (The International Law) กฎหมายระหวางประเทศ หมายถึง บรรดากฎเกณฑตางๆ ที่มีอยูโดยจารีตประเพณี หรือโดยการตราขึ้นไวเปนลายลักษณอักษรโดยนานาอารยประเทศ หรือโดยความตกลงระหวางประเทศ ใชบังคับความสัมพันธระหวางสมาชิกของสังคมระหวางประเทศ ซ่ึงไดแก รัฐและองคการระหวางประเทศ รวมไปถึงกฎเกณฑตางๆ เกี่ยวกับสิทธิและหนาที่ของเอกชน หรือสถาบันใดๆ ที่ไมมีฐานะเทารัฐในกรณีที่เกี่ยวของกับกิจการระหวางประเทศ ในสังคมระหวางประเทศนั้น ประเทศตางๆ มีความเกี่ยวพันซึ่งกันและกันไดหลายประการ ดังนั้น กฎหมายระหวางประเทศจึงอาจจําแนกออกเปนประเภทตางๆ ตามลักษณะของความเกี่ยวพันได 3 ประการ คือ 1. กฎหมายระหวางประเทศ แผนกคดีเมือง 2. กฎหมายระหวางประเทศ แผนกคดีบุคคล 3. กฎหมายระหวางประเทศ แผนกคดีอาญา 1. กฎหมายระหวางประเทศ แผนกคดีเมือง เปนกฎหมายที่กําหนดหลักเกณฑของความสัมพันธระหวางประเทศ ระหวางรัฐบาลของประเทศหนึ่งกับรัฐบาลของอีกประเทศหนึ่ง ในฐานะที่รัฐเปนบุคคลตามกฎหมายระหวางประเทศ ยอมมีสิทธิและหนาที่ตามกฎหมายดั่งเชนบุคคลธรรมดาคนหนึ่ง แตสิทธิและหนาที่ของประเทศนั้น ยอมเปนความสัมพันธในชวงเวลาสันติ และชวงเวลาที่เกิดกรณีพิพาท รวมไปถึงสงคราม การศึกษาถึงกฎหมายระหวางประเทศ แผนกคดีเมือง จึงเปนการศึกษาถึงกฎเกณฑที่นํามาใชบังคับความสัมพันธระหวางรัฐในลักษณะตางๆ เปนตนวา สิทธิและหนาที่ของรัฐตามกฎหมายระหวางประเทศ กําหนดเขตแดนของรัฐทางบก ทางทะเล และทางอากาศ การแตงตั้ง

-37-

องคกรทางการทูตของรัฐเพื่อการติดตอกับตางประเทศ กระบวนการทําสนธิสัญญาระหวางประเทศ การระงับขอพิพาทระหวางรัฐ และหลักเกณฑเกี่ยวกับสงคราม และความเปนกลาง 2. กฎหมายระหวางประเทศ แผนกคดีบุคคล เปนกฎหมายที่กําหนดความสัมพันธในทางคดีบุคคล ความสัมพันธในทางคดีบุคคล ความสัมพันธในรูปนี้ ไดแก ความเกี่ยวพันในสิทธิและหนาที่ทางแพงของพลเมืองของประเทศหนึ่งกับพลเมืองของประเทศอื่น ซ่ึงเรียกวา คนตางดาว ไมวาผูนั้นจะอยูในประเทศของเขาเอง หรือเขามาอยูในอีกประเทศหนึ่งในฐานะผูอาศัย หรือระหวางคนตางชาติดวยกันเองที่เขาไปพํานักอยูในประเทศอื่น ความเกี่ยวพันระหวางพลเมืองของประเทศที่ตางกันนี้ อาจเปนเรื่องเกี่ยวกับบุคคล ทรัพยสิน หนี้สิน หรือการไดกรรมสิทธิ์ในทรัพยสิน เปนตน การที่มีกฎหมายระหวางประเทศ แผนกคดีบุคคลขึ้น เพราะประเทศทั้งหลายตางก็ตองดูแลระมัดระวังรักษาผลประโยชนของคนชาติของตนอยูแลว และขอพิพาทโตแยงก็อาจเกิดขึ้นได เนื่องจากความแตกตางกันในสาระสําคัญของกฎหมายของแตละประเทศ เปนตนวา ปญหากฎหมายในเรื่องสัญญา ทรัพยสิน กฎหมายลักษณะครอบครัว หรือมรดก ตัวอยางเชน ควรจะใชกฎหมายของประเทศใดบังคับในเรื่องความสัมพันธระหวางสามีและภรรยาเมื่อจะหยากัน จะใชเหตุผลหยาของประเทศใด และวิธีการแบงทรัพยสินจะทําอยางไร ดังนั้น การศึกษากฎหมายระหวางประเทศ แผนกคดีบุคคล ก็คือการศึกษาถึงกฎหมายวาดวยสัญชาติของบุคคล กฎหมายวาดวยสิทธิและหนาที่ของคนตางดาว และกฎหมายวาดวยการขัดกันแหงกฎหมาย 3. กฎหมายระหวางประเทศ แผนกคดีอาญา เปนกฎหมายซึ่งประเทศหนึ่งไดตราขึ้นไว ใหอํานาจแกศาลยุติธรรมภายในประเทศของตน ในอันที่จะใชกฎหมายอาญาของตนบังคับแกรัฐตางประเทศได เชน การที่มีผูรายฆาคนตายจากประเทศหนึ่งแลวหลบหนีไปอีกประเทศหนึ่ง จะตามจับกุมมาดําเนินคดีไดอยางไร ดังนั้น เพื่อประโยชนในการรวมมือกันในการปราบปรามอาชญากรรม ประเทศตางๆ ที่มีความสัมพันธอันดีระหวางกัน ก็มักจะจัดทําสนธิสัญญาสงผูรายขามแดนตอกันไว การสงผูรายขามแดน หมายถึง การที่รัฐหนึ่งสงบุคคลผูตองหาวากระทําผิด หรือผูซ่ึงตองคําพิพากษาวามีความผิดและลงโทษแลว ไปยังรัฐซึ่งบุคคลนั้นเปนผูตองหาวาไดกระทําความผิดอาญา ซ่ึงมีอํานาจที่จะพิจารณาและลงโทษการกระทําความผิดนั้น ดังนั้น การสงผูราย ขามแดน ก็คือ การที่ประเทศหนึ่ง เรียกวาผูรับคําขอ สงมอบตัวบุคคลที่ไดกระทําผิดใหแกอีกประเทศหนึ่ง ซ่ึงเรียกวาผูรองขอ ซ่ึงผูรองขอมีอํานาจพิจารณาและ

-38-

ลงโทษการกระทําผิดนั้น อยางไรก็ตาม การสงผูรายขามแดนใหกับประเทศอื่นนั้น มิใชเปนหนาที่ตามกฎหมายที่ทุกประเทศจะตองปฏิบัติตามเสมอไป เพราะแตละประเทศยอมมีอํานาจที่จะใหความคุมครองผูที่หนีรอนมาพึ่งเย็น สําหรับความผิดบางอยาง เชน ถูกกลาวหาวากระทําผิดในทางการเมือง ดังนั้น ประเทศผูรับคําขออาจสงวนสิทธิไมยอมสงผูรายขามแดนใหแกกันก็ได สําหรับประเทศไทย เรามีสนธิสัญญาสงผูรายขามแดนกับหลายประเทศ เชน อังกฤษ สหรัฐอเมริกา เบลเยี่ยม สเปน อิตาลี และมาเลเซีย เปนตน กฎหมายเอกชน (Private Law) คือกฎหมายที่กําหนดสิทธิและหนาที่และความเกี่ยวพันระหวางเอกชนกับเอกชนดวยกัน ในฐานะที่เทาเทียมกัน กลาวคือ เปนกฎหมายที่คุมครองความเสมอภาคของบุคคลในเรื่องที่เกี่ยวกับการติดตอในทางการประกอบอาชีพ และการดํารงชีวิต กฎหมายเอกชน ไดแก ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย รวมทั้งกฎหมายอื่นๆ ที่กําหนดสิทธิในทางแพง กฎหมายเอกชนของไทย มีลักษณะรวมเอากฎหมายแพง และกฎหมายพาณิชยเขาไวดวยกัน เพราะเรื่องเกี่ยวกับพาณิชยของไทยยังเจริญกาวหนาไมมากนัก ฉะนั้น ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยของไทยจึงแบงออกเปน 6 บรรพ ไดแก บรรพ 1 เปนหลักเกณฑทั่วไป บรรพ 2 เปนเรื่องเกี่ยวกับหนี้ บรรพ 3 เปนเรื่องเกี่ยวกับเอกเทศสัญญา บรรพ 4 เปนเรื่องเกี่ยวกับทรัพยสิน บรรพ 5 เปนเรื่องเกี่ยวกับครอบครัว บรรพ 6 เปนเรื่องเกี่ยวกับมรดก สวนกฎหมายอื่นๆ หมายความวา มีกฎหมายอื่นๆ นอกเหนือจากประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย แตไดประกาศใชในภายหลัง เชน 1. พระราชบัญญัติแรงงานสัมพันธ พ.ศ. 2518 กําหนดความสัมพันธระหวางลูกจางกับนายจาง 2. พระราชบัญญัติบริษัทมหาชน พ.ศ. 2535 กําหนดถึงวิธีการจัดตั้งบริษัทมหาชนจํากัด โดยสรุปแลว ประเทศที่ใชกฎหมายลายลักษณอักษร เชน ฝร่ังเศส เยอรมัน ญ่ีปุน นิยมแบงกฎหมายมหาชน และกฎหมายเอกชน โดยมีการแบงแยกศาล ใหศาล

-39-

ปกครองทําหนาที่วินิจฉัยคดีตามกฎหมายมหาชน แยกตางหากจากศาลยุติธรรม ซ่ึงทําหนาที่วินิจฉัยคดีตามกฎหมายเอกชน 2.6 ประเภทตางๆ ของกฎหมายลายลักษณอักษร15 กฎหมายที่ถูกบัญญัติขึ้นเปนลายลักษณอักษร ยอมเปนที่มาของกฎหมายที่สําคัญมากประเทศไทยเปนประเทศหนึ่งที่ใชระบบกฎหมายที่เปนลายลักษณอักษร ดังนั้น จึงมีความจําเปนที่จะตองศึกษาถึงประเภทตางๆ ของกฎหมาย รวมถึงวิธีการบัญญัติดวย ทั้งนี้ เพราะกฎหมายลายลักษณอักษรแตละประเภทยอมมีวิธีการบัญญัติที่แตกตางกัน ดวยเหตุนี้ กฎหมายลายลักษณอักษรจึงมีช่ือเรียก รูปแบบ และความสําคัญแตกตางกันออกไปตามศักดิ์ ฐ านะขององคกรที่ มี อํ านาจบัญญัติกฎหมายนั้นๆ เ ชน รัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติ พระราชกําหนด พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ตลอดจนขอบังคับ ระเบียบ ขอบัญญัติ เทศบัญญัติ ฯลฯ บทกฎหมายตางๆ ที่ระบุมาขางตนนี้ มีศักดิ์ฐานะไมเทาเทียมกัน รัฐธรรมนูญถือเปนกฎหมายที่มีศักดิ์ฐานะสูงสุด รองลงมาไดแก พระราชบัญญัติ พระราชกําหนด ซ่ึงมีศักดิ์ฐานะสูงกวาพระราชกฤษฎีกา พระราชกฤษฎีกาก็มีศักดิ์ฐานะสูงกวากฎกระทรวง ลดหล่ันลงมาตามลําดับ การที่กฎหมายมีฐานะไมเทาเทียมกัน มีผลทําใหกฎหมายที่มีศักดิ์ฐานะต่ํากวาจะไปแกไข เปลี่ยนแปลง หรือยกเลิกกฎหมายที่มีศักดิ์ฐานะสูงกวาไมได ดังนั้น บทกฎหมายที่มีศักดิ์ฐานะเทากัน หรือสูงกวาเทานั้นที่จะไปแกไข เปลี่ยนแปลง หรือยกเลิกได อยางไรก็ตาม บทกฎหมายถึงแมจะมีศักดิ์ฐานะไมเทากัน แตในสวนที่เกี่ยวกับประชาชนแลว บทกฎหมายไมวาจะมีศักดิ์ฐานะสูงหรือต่ําอยางไร ยอมมีผลบังคับแกประชาชนอยางเดียวกันทั้งสิ้น โดยปกติ ผูมีหนาที่ในการจัดทํากฎหมายลายลักษณอักษร ไดแก ฝายนิติบัญญัติ แตในบางครั้งอาจมอบใหบุคคลอื่นเปนผูบัญญัติกฎหมายแทน ภายในขอบเขตที่กฎหมายแมบทใหอํานาจไวก็ได เชน ใหฝายบริหารมีหนาที่จัดทํากฎหมายไดเพื่อความสะดวกรวดเร็ว และความคลองตัวในการบริหารประเทศ หรืออาจมอบอํานาจใหแกฝายปกครองเปนผูออกกฎหมายในลําดับศักดิ์ต่ํากวาลงมาอีกก็ได

15 พรชัย เลื่อนฉวี. (2544). เอกสารประกอบการสอนวิชาความรูเบื้องตนเกี่ยวกับกฎหมาย.

หนา 52-64.

-40-

ดังนั้น กฎหมายลายลักษณอักษรที่วางระเบียบแกประชาชนทั่วไป สามารถแบงแยกออกเปนประเภทใหญๆ ได 3 ประเภท คือ 1. กฎหมายลายลักษณอักษรซึ่งถูกบัญญัติขึ้นโดยฝายนิติบัญญัติ ไดแก รัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติ และประมวลกฎหมาย 2. กฎหมายลายลักษณอักษรซึ่งถูกบัญญัติขึ้นโดยฝายบริหาร ไดแก พระราชกําหนด พระราชกฤษฎีกา และประกาศพระบรมราชโองการ 3. กฎหมายลายลักษณอักษรซึ่งถูกบัญญัติขึ้นโดยฝายปกครอง ไดแก กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ระเบียบกระทรวง ขอบังคับ เทศบัญญัติ ขอบัญญัติ บทกฎหมายเหลานี้ มีผลใชบังคับแกประชาชนเปนการทั่วไป แตมีศักดิ์ฐานะหรือมีความสําคัญต่ํากวาบทกฎหมายที่ออกโดยกฎหมายที่ออกโดยฝายบริหารในฐานะรัฐบาล 1. บทกฎหมายที่ออกโดยฝายนิติบัญญัติ 1) รัฐธรรมนูญ เปนกฎหมายที่กําหนดรูปแบบของการปกครอง และระเบียบแหงอํานาจสูงสุดของประเทศ ตลอดจนสิทธิหนาที่ของประชาชนในประเทศนั้นๆ ประเทศที่มีรัฐธรรมนูญเปนลายลักษณอักษร และประเทศที่มีการปกครองในระบอบประชาธิปไตย จะยอมรับนับถือใหรัฐธรรมนูญเปนกฎหมายสูงสุดของประเทศ ซ่ึงกฎหมายอื่นใดจะมีเนื้อหาหรือขอความขัดแยงตอรัฐธรรมนูญไมได มิฉะนั้น กฎหมายฉบับนั้นๆ ยอมไมมีผลใชบังคับ ในทางทฤษฎีนั้น ผูมีอํานาจในการจัดทํารัฐธรรมนูญมิไดมีแตเฉพาะฝายนิติบัญญัติเทานั้น ยังอาจมีกลุมอื่นๆ ดวย เชน คณะบุคคลหรือสภารางรัฐธรรมนูญก็ได รัฐธรรมนูญมีช่ือเรียกตางๆ กัน เชน พระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผนดินสยามชั่วคราว พุทธศักราช 2475 ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย แมกระทั่งบางสมัยเรียกวา ประกาศคณะปฏิรูปการปกครองแผนดิน เปนตน เกณฑในการพิจารณาวากฎหมายฉบับใดเปนรัฐธรรมนูญหรือไม ยอมขึ้นอยูกับเนื้อหาสาระของกฎหมายฉบับนั้นๆ วาเปนเรื่องเกี่ยวกับการจัดระเบียบการปกครองประเทศดานการเมืองหรือไม 2) พระราชบัญญัติ นอกจากรัฐธรรมนูญที่ออกโดยฝายนิติบัญญัติแลว ยังมีพระราชบัญญัติซ่ึงเปนบทกฎหมายที่ตราขึ้นใชมากที่สุดยิ่งกวาบทกฎหมายใดๆ เพราะพระราชบัญญัติเปนกฎหมายที่ใชบังคับเปนประจําอยูตามปกติ เพื่อวางระเบียบบังคับความ

-41-

ประพฤติของบุคคลในสังคม รวมทั้งวางระเบียบเกี่ยวกับองคการและเจาหนาที่ของรัฐ เปนบทกฎหมายที่มีฐานะสูงกวาบทกฎหมายอื่นๆ นอกจากรัฐธรรมนูญเทานั้น ตามหลักกฎหมายทั่วไป บทกฎหมายที่ตองตราเปนพระราชบัญญัตินั้น ก็ไดแก บทกฎหมายที่วางระเบียบบังคับเกี่ยวกับสิทธิและเสรีภาพของบุคคล ทั้งในชีวิต รางกาย และทรัพยสิน เชน บทกฎหมายที่กําหนดลักษณะแหงการกระทําที่เปนความผิดอาญา และมีการกําหนดโทษ บทกฎหมายที่เรียกเก็บภาษีอากร บทกฎหมายที่กําหนดระบบการใชเสรีภาพของประชาชน เปนตน อยางไรก็ตาม พระราชบัญญัตินั้นอาจจะเปนบทบัญญัติใดๆ ที่เกี่ยวของทุกๆ เร่ืองในสังคมก็ได ไมจําเปนตองเกี่ยวกับสิทธิและหนาที่ หรือเสรีภาพของประชาชนเทานั้น ทั้งนี้ อาจเปนเพราะการที่จะออกพระราชบัญญัติเพื่อกรณีใด ไมมีกฎหมายหามไว ดังนั้น พระราชบัญญัติจํานวนมากที่ถูกตราขึ้นจึงเปนกรณีที่เกี่ยวกับการบริหารราชการแผนดิน เชน พระราชบัญญัติจัดระเบียบราชการกระทรวงกลาโหม พ .ศ . 2503 พระราชบัญญัติจัดระเบียบการปฏิบัติการปฏิบัติราชการฝายรัฐสภา พ .ศ . 2518 พระราชบัญญัติลักษณะปกครองทองที่ พ.ศ. 2457 พระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการสวนจังหวัด พ.ศ. 2498 พระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2528 พระราชบัญญัติระเบียบขาราชการพลเรือน พ.ศ. 2535 เปนตน การออกกฎหมายในเรื่องเหลานี้ ไมอาจมอบหมายอํานาจใหแกฝายบริหารได แตจะตองสงวนไวเปนอํานาจของฝายนิติบัญญัติโดยเฉพาะ เนื่องจากฝายนิติบัญญตัเิปนองคกรที่แสดงเจตนาของประชาชน ซ่ึงประกอบดวยผูแทนของประชาชนที่จะใหความยินยอมเห็นชอบในการที่จะออกกฎหมายจํากัดตัดทอนสิทธิเสรีภาพ หรือกําหนดภาระหนาที่ของพลเมือง เพราะวาในระบอบประชาธิปไตยถือวาประชาชนปกครองตนเอง การที่จะออกกฎหมายจํากัดสิทธิเสรีภาพ หรือหนาที่ของพลเมืองอยางไรนั้น จึงตองไดรับความยินยอมจากประชาชนซึ่งเปนเจาของอํานาจอธิปไตยเสียกอน โดยทางผูแทนของประชาชน ซ่ึงเปนสมาชิกสภานิติบัญญัติ อนึ่ง พระราชบัญญัติหมายความรวมถึงประมวลกฎหมายดวย ซ่ึงรูปแบบของประมวลกฎหมายที่ใชอยูในปจจุบันนี้ เปนเพียงรูปการบัญญัติกฎหมายที่จัดเรียงลําดับไวเปนหมวดหมูตามสาระและใหใชช่ือกฎหมายนั้นวา “ประมวลกฎหมาย” ซ่ึงประมวลกฎหมายจะประกาศใชบั งคับโดยอาศั ย อํ านาจจากพระราชบัญญัติที่ เ รี ยกว า “พระราชบัญญัติใหใชประมวลกฎหมาย” เชน ประมวลกฎหมายอาญา ประกาศใชบังคับโดย “พระราชบัญญัติใหใชบังคับโดย “พระราชบัญญัติใหใชบังคับประมวลกฎหมายอาญา

-42-

พ.ศ. 2499” เปนตน กฎหมายที่ใชช่ือวา “ประมวลกฎหมาย” หรือ “ประมวล” ในปจจุบันมี 7 ฉบับ คือ ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย ประมวลกฎหมายอาญา ประมวลรัษฎากร ประมวลกฎหมายที่ดิน ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา และประมวลกฎหมายทหาร 2. บทกฎหมายที่ออกโดยฝายบริหาร ฝายบริหารมีอํานาจออกบทบัญญัติแหงกฎหมายบางชนิดไดตามรัฐธรรมนูญ หรือพระราชบัญญัติไดใหอํานาจไว บทบัญญัติที่ออกโดยฝายบริหารนี้ ตามปกติมีฐานะต่ํากวาบทบัญญัติที่ออกโดยฝายนิติบัญญัติ และตองอยูภายในขอบเขตอํานาจที่ฝายนิติบัญญัติไดมอบหมายมาอยางเครงครัด มิฉะนั้น จะเปนการนอกเหนืออํานาจ ดังนั้น กฎหมายที่ออกโดยฝายบริหารจึงเปนเพียงอุปกรณหรือลูกบทของกฎหมายที่ออกโดยฝายนิติบัญญัติ เวนแตในกรณีพิเศษ เชน พระราชกําหนด ซ่ึงมีผลบังคับเทากับพระราชบัญญัติ บทบัญญัติที่ออกโดยฝายบริหาร คือ พระราชกําหนด พระราชกฤษฎีกา และประกาศพระบรมราชโองการ 1. พระราชกําหนด รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 ไดใหอํานาจแกฝายบริหารที่จะตราพระราชกําหนดออกมาใชบังคับไดในกรณีจําเปน ซ่ึงบางครั้งก็เปนผลดี คือ เปนการเปดโอกาสใหฝายบริหารแกไขปญหาอยางรีบดวนไดในกรณีมีความจําเปน แตในบางครั้งก็มีผลเสียเชนกัน กลาวคือ เปนการเปดโอกาสใหฝายบริหารไปกาวกายงานซึ่งเปนหนาที่ของฝายนิติบัญญัติได เนื่องจากในการตัดสินใจวาสถานการณใดเปนกรณีฉุกเฉินและจําเปนตองตราพระราชกําหนด ยอมเปนอํานาจของฝายบริหาร ในบางครั้ง ฝายนิติบัญญัติก็มีความเห็นวาฝายบริหารไมจําเปนที่จะตองตราพระราชกําหนด แตฝายบริหารก็ไดตราออกมาใชบังคับ ดังนั้น โดยหลักการแลว ฝายบริหารจะใชอํานาจในการตราพระราชกําหนดไดนั้น จะตองอาศัยหรือปฏิบัติตามเงื่อนไขที่รัฐธรรมนูญไดใหอํานาจไวอยางเครงครัด พระราชกําหนดมี 2 ประเภท คือ พระราชกําหนดทั่วไป และพระราชกําหนดเกี่ยวกับภาษีอากรหรือเงินตรา ก. พระราชกําหนดทั่วไป การตราพระราชกําหนดชนิดนี้ ฝายบริหารในฐานะรัฐบาล จะตราขึ้นไดจะตองอาศัยหลักเกณฑและเงื่อนไขตามรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 มาตรา 184 บัญญัติไว ดังนี้

-43-

มาตรา 184 “ในกรณีเพื่อประโยชนในอันที่จะรักษาความปลอดภัยของประเทศ ความปลอดภัยสาธารณะ ความมั่นคงในทางเศรษฐกิจของประเทศ หรือปองปดภยัพิบัติสาธารณะ พระมหากษัตริยจะทรงตราพระราชกําหนดใหใชบังคับดัง เชนพระราชบัญญัติได การตราพระราชกําหนดตามวรรคหนึ่ง ใหกระทําได เฉพาะเมื่อคณะรัฐมนตรีเห็นวาเปนกรณีฉุกเฉินที่มีความจําเปนรีบดวนอนัมิอาจจะหลีกเลี่ยงได ในการประชุมรัฐสภาคราวตอไป ใหคณะรัฐมนตรีเสนอพระราชกําหนดนั้นตอรัฐสภาเพื่อพิจารณาโดยไมชักชา ถาอยูนอกสมัยประชุมและการรอการเปดสมัยประชุมสามัญจะเปนการชักชา คณะรัฐมนตรีตองดําเนินการใหมีการเรียกประชุมรัฐสภาสมัยวิสามัญเพื่อพิจารณาอนุมัติหรือไมอนุมัติพระราชกําหนดโดยเร็ว ถาสภาผูแทนราษฎรไมอนุมัติ หรือสภาผูแทนราษฎรอนุมัติแตวุฒิสภาไมอนุมัติและสภาผูแทนราษฎรยืนยันการอนุมัติดวยคะแนนเสียงไมมากกวากึ่งหนึ่งของจํานวนสมาชิกทั้งหมดเทาที่มีอยูของสภาผูแทนราษฎร ใหพระราชกําหนดนั้นตกไป แตทั้งนี้ไมกระทบกระเทือนกิจการที่ไดเปนไปในระหวางที่ใชพระราชกําหนดนั้น หากพระราชกําหนดตามวรรคหนึ่งมีผลเปนการแกไขเพิ่มเติมหรือยกเลิกบทบัญญัติแหงกฎหมายใด และพระราชกําหนดนั้นตองตกไปตามวรรคสาม ใหบทบัญญัติแหงกฎหมายที่มีอยูกอนการแกไขเพิ่มเติมหรือยกเลิก มีผลใชบังคับตอไปนับแตวันที่การไมอนุมัติพระราชกําหนดนั้นมีผล ถาสภาผูแทนราษฎรและวุฒิสภาอนุมัติพระราชกําหนดนั้น หรือถาวุฒิสภาไมอนุมัติและสภาผูแทนราษฎรยืนยันการอนุมัติดวยคะแนนเสียงมากกวากึ่งหนึ่งของจํานวนสมาชิกทั้งหมดเทาที่มีอยูของสภาผูแทนราษฎร ใหพระราชกําหนดนั้นมีผลใชบังคับเปนพระราชบัญญัติตอไป การอนุมัติหรือไมอนุมัติพระราชกําหนด ใหนายกรัฐมนตรีประกาศใน ราชกิจจานุเบกษา ในกรณีไมอนุมัติ ใหมีผลตั้งแตวันถัดจากวันประกาศในราชกิจจานุเบกษา การพิจารณาพระราชกําหนดของสภาผูแทนราษฎรและของวุฒิสภาในกรณียืนยันการอนุมัติพระราชกําหนด จะตองกระทําในโอกาสแรกที่มีการประชุมสภานั้นๆ”

-44-

ข. พระราชกําหนดเกี่ยวกับภาษีอากรและเงินตรา การตราพระราชกําหนดชนิดนี้ จะตองอาศัยหลักเกณฑที่บัญญัติไวในมาตรา 186 ดังนี้ มาตรา 186 “ในระหวางสมัยประชุม ถามีความจําเปนตองมีกฎหมายเกี่ยวดวยภาษีอากรหรือเงินตราซึ่งจะตองไดรับการพิจารณาโดยดวนและลับ เพื่อรักษาประโยชนของแผนดิน พระมหากษัตริยจะทรงตราพระราชกําหนดใหใชบังคับดังเชนพระราชบัญญัติก็ได พระราชกําหนดที่ไดตราขึ้นตามวรรคหนึ่ง จะตองนําเสนอตอสภาผูแทนราษฎรภายในสามวันนับแตวันถัดจากวันประกาศในราชกิจจานุเบกษา และใหนําบทบัญญัติมาตรา 184 มาใชบังคับโดยอนุโลม ลักษณะสําคัญของพระราชกําหนด ก. พระราชกําหนดออกโดยอาศัยอํานาจบริหาร ไมใชอาศัยอํานาจนิติบัญญัติ ฉะนั้น จึงจําเปนตองไดรับอนุมัติจากฝายนิติบัญญัติในขั้นสุดทายเสมอ เพราะการออกพระราชกําหนดนั้น เปนการมอบหมายอํานาจใหฝายบริหารใชอํานาจนิติบัญญัติไดช่ัวคราวในกรณีจําเปน เพื่อรักษาผลประโยชนสวนรวมของรัฐ ฝายนิติบัญญัติจึงมีอํานาจที่จะพิจารณาอีกชั้นหนึ่งวา เปนการสมควรที่จะออกพระราชกําหนดนั้นหรือไม ในขั้นการพิจารณาอนุมัติ ถาเห็นวาเปนการไมสมควรก็มีอํานาจลงมติไมอนุมัติ อันเปนผลใหพระราชกําหนดนั้นตกไป เทากับเปนการยกเลิกพระราชกําหนด นับแตวันที่ประกาศมติไมอนุมัติของสภานิติบัญญัติในราชกิจจานุเบกษา ข. พระราชกําหนดมีฐานะเทากับพระราชบัญญัติ ในระหวางที่ใชบังคับและเมื่อไดรับอนุมัติจากสภานิติบัญญัติแลว ก็มผีลใชบังคับดังเชนพระราชบัญญัติตอไป (แตใชช่ือพระราชกําหนดตามเดิม) ดวยเหตุนี้ พระราชกําหนดจึงอาจแกไขเพิ่มเติม หรือยกเลิกพระราชบัญญัติได ค. พระราชกําหนดจะออกไดแตเฉพาะในกรณีพิเศษตามที่รัฐธรรมนูญกําหนดไว ดังที่กลาวมาแลวขางตน ถาไมเขากรณีนั้น จะออกพระราชกําหนดไมได ง. แตเดิมการอนุมัติหรือไมอนุมัติพระราชกําหนดนั้น รัฐธรรมนูญฉบับกอนๆ บางฉบับใหกระทําโดยพระราชบัญญัติ (เชน รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2511 เปนตน) คือ ตองมีพระราชบัญญัติออกมาอีกฉบับหนึ่ง เ รียกวา พระราชบัญญัติอนุมัติพระราชกําหนด หรือพระราชบัญญัติไมอนุมัติพระราชกําหนด แตวิธีการในรัฐธรรมนูญในฉบับหลังๆ คือ ตั้งแตธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร

-45-

พุทธศักราช 2515 เปนตนมา ใหกระทําโดยประกาศมติของสภาใหประชาชนทราบเทานั้น ไมจําเปนตองออกพระราชบัญญัติอนุมัติหรือไมอนุมัติอีกชั้นหนึ่ง เหมือนวิธีเดิม จ. เร่ืองการอนุมัติหรือไมอนุมัติพระราชกําหนดโดยฝายนิติบัญญัตินี้ ถือเปนเงื่อนไขที่สําคัญยิ่งของการตราพระราชกําหนด ทั้งนี้ เพราะถาไมกําหนดใหมีการเสนอตอสภานิติบัญญัติ เพื่ออนุมัติหรือไมอนุมัติแลว อาจมีผลสําคัญในทางการเมืองได เชน ตามรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทยฉบับชั่วคราว พุทธศักราช 2490 มาตรา 80 ไดบัญญัติใหนําพระราชกําหนดนั้นเสนอตอรัฐสภาเพื่อทราบ ในการประชุมรัฐสภาคราวตอไปเทานั้น ในกรณีนี้ จะเห็นไดวาเปนการเปดโอกาสใหรัฐบาลถือเอาเหตุฉุกเฉินที่เกิดขึ้นระหวางที่สภานิติบัญญัติไมอยูในสมัยประชุม ออกพระราชกําหนดหรือแกไขเพิ่มพระราชบัญญัติที่ออกมาโดยรัฐบาล พอสภาเปดสมัยประชุมก็เพียงเสนอใหทราบ สภาก็ไมรูจะทําอยางไร เพราะไดออกใชบังคับไปแลว ถาจะยกเลิกก็จะตองออกพระราชบัญญัติยกเลิกพระราชกําหนดกันอีก ทําให เกิดความยุงยากสับสนจนราษฎรตามไมทัน เพราะฉะนั้น การอนุมัติจึงเปนเรื่องสําคัญไมใชเปนเรื่องเล็กนอย เพราะเปนการปองกันไมใหฝายบริหารเขาไปแยงใชอํานาจนิติบัญญัติของฝายนิติบัญญัติ โดยฝายนิติบัญญัติไมมีทางที่จะควบคุมได 2. พระราชกฤษฎีกา บทบัญญัติที่ออกโดยฝายบริหารเพื่อการบริหารราชการแผนดินตามปกติ คือ พระราชกฤษฎีกา ซ่ึงเปนกฎหมายที่ออกโดยอาศัยอํานาจบริหารโดยพระมหากษัตริยตามที่คณะรัฐมนตรีถวายคําแนะนํา ดังที่บัญญัติ ในมาตรา 187 “พระมหากษัตริยทรงไวซ่ึงพระราชอํานาจในการตราพระราชกฤษฎีกาโดยไมขัดตอกฎหมาย” เพราะฉะนั้น จึงสมารถบัญญัติในเรื่องที่ไมเกินอํานาจของฝายบริหาร หรือเกินกวาอํานาจตามที่กฎหมายบัญญัติไว พระราชกฤษฎีกา มีอยู 2 ชนิด คือ ก. พระราชกฤษฎีกา ที่ออกโดยอาศัยอํานาจตามรัฐธรรมนูญอยางเดียว เพื่อกําหนดกิจการที่ฝายบริหารตองปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญ เชน ในกรณีอายุของสภาผูแทนราษฎรสิ้นสุดลง พระมหากษัตริยจะไดทรงตราพระราชกฤษฎีกา เพื่อใหมีการเลือกตั้งทั่วไปขึ้นใหม หรือทรงตราพระราชกฤษฎีกาในกรณีที่มีการยุบสภา เพื่อใหมีการเลือกตั้งใหม หรือการตราพระราชกฤษฎีกาเพื่อเรียกประชุม ขยายเวลาการประชุม หรือปดประชุมสภา เปนตน

-46-

ข. พระราชกฤษฎีกา ซ่ึงออกโดยอาศัยอํานาจพระราชบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่งที่เปนแมบท เพื่อกอตั้งวางระเบียบหนวยงานของฝายปกครอง หรือดําเนินการตามหลักการที่พระราชบัญญัติใหอํานาจไวในขั้นปฏิบัติการ เชน พระราชกฤษฎีกาจัดตั้งเทศบาล ตามพระราชบัญญัติเทศบาล พ.ศ. 2496 พระราชกฤษฎีกาเบี้ยประชุมกรรมการ พ.ศ. 2519 ที่ออกโดยอาศัยอํานาจพระราชบัญญัติการกําหนดหลักเกณฑเกี่ยวกับการจายเงินบางประเภทตามงบประมาณรายจาย พ.ศ. 2518 เปนตน พระราชกฤษฎีกานี้เปนบทบัญญัติแหงกฎหมายที่ใชบังคับแกประชาชนไดเปนการทั่วไป แตมีฐานะต่ํากวาพระราชบัญญัติและพระราชกําหนด จึงจะมีบทบัญญัติที่ขัดแยงหรือลวงล้ําอํานาจนิติบัญญัติไมได เชน จะมีบทกําหนดโทษไมได เปนตน ทั้งนี้ เพราะเปนกฎหมายชั้นรองจากพระราชบัญญัติ ซ่ึงฝายบริหารออกได โดยไมตองขอความเห็นชอบจากสภานิติบัญญัติในภายหลัง พระราชกฤษฎีกานั้น เปนบทกฎหมายที่ออกโดยอาศัยอํานาจบริหาร เพื่อใชบังคับเปนการทั่วไปตามปกติ ตามที่แมบทใหอํานาจแกฝายบริหาร ฉะนั้น พระราชกฤษฎีกาที่ออกโดยอาศัยอํานาจตามพระราชบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่ง นอกจากจะอางอํานาจตามรัฐธรรมนูญแลว ยังตองอางอํานาจตามพระราชบัญญัติที่เปนแมบทอีกดวยวา อาศัยอํานาจตามมาตราใดแหงพระราชบัญญัติใด แตพระราชกฤษฎีกาที่ออกโดยอาศัยอํานาจตามรัฐธรรมนูญอยางเดียว ไมตองอางพระราชบัญญัติใดไวในพระราชปรารภ อางแตรัฐธรรมนูญมาตราที่ใหอํานาจตราพระราชกฤษฎีกาอยางเดียวเทานั้น 3. ประกาศพระบรมราชโองการ ประกาศพระบรมราชโองการ เปนประกาศที่ออกโดยพระมหากษัตริย ในฐานะที่ทรงเปนประมุขของฝายบริหาร ตามคําแนะนําของผูมีหนาที่สนองพระบรมราชโองการตามรัฐธรรมนูญ ซ่ึงไดแก ประกาศพระบรมราชโองการในเรื่องที่เกี่ยวกับฐานะเฉพาะของบุคคลและขอบังคับที่เปนการวางระเบียบบังคับกับประชาชนทั่วไป ประกาศพระบรมราชโองการมีอยู 2 ชนิด คือ ก. ประกาศพระบรมราชโองการเพื่อกําหนดฐานะของบุคคลตามกฎหมาย เปนประกาศแตงตั้งบุคคลใหดํารงตําแหนงตางๆ ในทางบริหาร ซ่ึงบทกฎหมายใหทําโดยประกาศ พระบรมราชโองการ ประกาศพระบรมราชโองการเชนนี้ แมไมใชกฎหมายที่เปนการวางระเบียบบังคับเปนการทั่วไป แตก็เปนคําสั่งของฝายบริหารที่ทําใหผูไดรับแตงตั้งใหดํารง

-47-

ตําแหนงหนาที่ราชการ มีอํานาจหนาที่ที่จะใชอํานาจไดตามกฎหมายสําหรับตําแหนงหนาที่นั้นๆ ข. ประกาศพระบรมราชโองการที่ เปนการวางระเบียบบังคับกับประชาชนทั่วไป ตามที่พระราชบัญญัติหรือรัฐธรรมนูญใหอํานาจไว 3. กฎหมายที่ออกโดยฝายปกครอง บทกฎหมายที่ออกโดยผูใชอํานาจบริหารที่อยูในฐานะฝายปกครองในที่นี้ ไดแก กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ประกาศคณะกรรมการ ขอบัญญัติ เทศบัญญัติ ขอบังคับ เปนตน บทกฎหมายเหลานี้จะมีศักดิ์ฐานะของกฎหมายต่ํากวากฎหมายที่ออกโดยผูใชอํานาจบริหารในฐานะรัฐบาล แตถึงแมบทกฎหมายเหลานี้จะมีศักดิ์ต่ํากวาอยางไรก็ตาม แตก็มีผลใชบังคับแกประชาชนเปนการทั่วไป ผูใดฝาฝนหรือไมปฏิบัติตามยอมมีความผิดตามที่กําหนดไวในพระราชบัญญัติแมบทที่ใหอํานาจออกกฎหมายลําดับรองนี้ได 1) กฎกระทรวง กฎกระทรวงเปนกฎหมายลําดับรองของฝายปกครอง ที่ตราขึ้นใชบังคับกับประชาชนเปนการทั่วไป เพื่อกําหนดหลักเกณฑ เงื่อนไข และวิธีการซึ่งเปนรายละเอียดที่จะตองปฏิบัติตามที่พระราชบัญญัติแมบทฉบับใดฉบับหนึ่งไดกําหนดไว การออกกฎกระทรวงกระทําโดยรัฐมนตรีวาการกระทรวงที่เกี่ยวของกับพระราชบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่ง ซ่ึงเปนผูรักษาตามพระราชบัญญัตินั้น ดวยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรีและเมื่อประกาศในราชกิจจานุเบกษาแลว ก็มีผลใชบังคับได กฎกระทรวงที่ออกโดยฝายปกครองเพื่อกําหนดรายละเอียดของกฎหมายแมบทนั้น โดยปกติจะมีความสําคัญนอยกวากรณีที่กฎหมายแมบทมอบหมายใหผูใชอํานาจบริหารในฐานะรัฐบาลออกโดยการตราเปนพระราชกฤษฎีกา ตัวอยางที่กฎหมายแมบทมอบอํานาจใหแกฝายปกครองออกเปนกฎกระทรวง เชน กฎกระทรวงกําหนดแบบประจําตัวของพนักงานเจาหนาที่ และกฎกระทรวงกําหนดอัตราคาธรรมเนียมภายในอัตราขั้นสูงที่กฎหมายแมบทกําหนดไว เปนตน กฎกระทรวงนี้ หมายความรวมถึง กฎกระทรวงที่ออกโดยนายกรัฐมนตรี ในฐานะที่บังคับบัญชาสํานักนายกรัฐมนตรี ซ่ึงมีฐานะเปนกระทรวง กฎกระทรวงในสมัยปจจุบันจะออกไดก็ตอเมื่อมีพระราชบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่งใหอํานาจไวอยางชัดแจง และขอสําคัญ จะตองอางอิงพระราชบัญญัติที่ใหอํานาจ

-48-

ไวในกฎกระทรวงเสมอวา อาศัยอํานาจตามความในพระราชบัญญัติฉบับใด มาตราใด ฉะนั้น ในพระราชบัญญัติจึงตองมีบทมาตรากําหนดใหอํานาจออกกฎกระทรวงไวโดยเฉพาะดวย เพราะกฎกระทรวงเปนกฎหมายรูปหนึ่ง ที่ฝายนิติบัญญัติมอบอํานาจใหฝายปกครองเปนผูออก เพื่อกําหนดวิธีการและหลักเกณฑในรายละเอียด ภายใตหลักใหญที่พระราชบัญญัติกําหนดไว ดังนั้น จึงตองอยูภายในขอบเขตอํานาจที่ไดรับมอบหมายจากฝายนิติบัญญัติมาอยางเครงครัด กฎกระทรวงนั้นแบง เปนขอๆ มิไดแบงออกเปนมาตราเหมือนกับพระราชบัญญัติ หรือพระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวงตองมีขอความที่ไมขัดแยงตอพระราชบัญญัติ และจะแกไขเปลี่ยนแปลงพระราชบัญญัติไมได ทั้งจะตองไมบัญญัติในเร่ืองที่อยูในขอบเขตอํานาจของฝายนิติบัญญัติ เชน มีบทกําหนดโทษ ไมได นอกจากนี้ กฎกระทรวงออกโดยอาศัยผูใชอํานาจบริหารเชนเดียวกับพระราชกฤษฎีกา แตมีขอแตกตางที่วา พระราชกฤษฎีกาออกโดยพระมหากษัตริยในฐานะประมุขของผูใชอํานาจบริหารในฐานะรัฐบาล สวนกฎกระทรวงออกโดยรัฐมนตรีวาการกระทรวง ในฐานะประมุขของผูใชอํานาจบริหารในฐานะฝายปกครอง 2. ประกาศกระทรวง ประกาศกระทรวงเปนกฎหมายลําดับรองของฝายปกครอง ซ่ึงรัฐมนตรีเจาของกระทรวงเปนผูออกโดยอาศัยอํานาจตามพระราชบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่ง เพื่อปฏิบัติการใหเปนไปตามพระราชบัญญัตินี้ และมีผลใชบังคับแกประชาชนเปนการทั่วไป เชนเดียวกับกฎกระทรวง แตมีขอแตกตางที่วาการออกประกาศกระทรวงนั้น รัฐมนตรีเจากระทรวงมีอํานาจออกเองไดโดยลําพัง โดยไมจําเปนตองขอความเห็นชอบในหลักการจากคณะรัฐมนตรีกอนเหมือนเชนกฎกระทรวง เหตุผลอาจเปนเพราะวาเพื่อใหรัฐมนตรีมีความอิสระ และความคลองตัวในการปฏิบัติหนาที่ตามพระราชบัญญัติที่ใหอํานาจไว แตเดิมประกาศกระทรวงมีฐานะเปนกฎหมายขั้นรองจากกฎกระทรวง แตในสมัยหลังๆ ไดมีพระราชบัญญัติบางฉบับ ใหอํานาจรัฐมนตรีออกประกาศกระทรวงในกรณีที่ควรจะเปนพระราชกฤษฎีกา เชน พระราชบัญญัติสุขาภิบาล พ.ศ. 2495 มาตรา 5 บัญญัติวา “การจัดตั้งสุขาภิบาลใหกระทําโดยประกาศของกระทรวงมหาดไทย” เปนตน แตการกอตั้งหนวยงานกระทรวงอื่นๆ เชน การจัดตั้งอําเภอ การจัดตั้งเทศบาล หรือการจัดตั้งองคการของรัฐบาล ตองจัดตั้งโดยพระราชกฤษฎีกา

-49-

3. ขอบังคับ และขอบัญญัติตางๆ พระราชบัญญัติบางฉบับไดใหอํานาจแกฝายปกครองในระดับทองถ่ิน สามารถออกขอบังคับของทองถ่ิน ที่เรียกชื่อตางๆ กัน ไดแก ก. ขอบัญญัติจังหวัด เปนกฎหมายที่องคการบริหารสวนจังหวัดออกใชบังคับแกประชาชนในเขตขององคการบริหารสวนจังหวัดนั้นๆ โดยไมขัดหรือแยงตอกฎหมาย เพื่อปฏิบัติการใหเปนไปตามหนาที่ที่กําหนดไวในพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการสวนจังหวัด พ.ศ. 2498 ข. เทศบัญญัติ เปนกฎหมายที่เทศบาลตราขึ้นเพื่อปฏิบัติการใหเปนไปตามหนาที่ของเทศบาล และมีผลบังคับแกประชาชนเฉพาะในเขตเทศบาล โดยอาศัย อํานาจพระราชบัญญัติเทศบาล พ.ศ. 2496 ค. ขอบัญญัติกรุงเทพมหานคร เปนกฎหมายที่กรุงเทพมหานครตราขึ้นใชบังคับแกประชาชนในเขตกรุงเทพมหานคร เพื่อปฏิบัติการใหเปนไปตามอํานาจหนาที่ของกรุงเทพมหานคร ตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2496 ง. ขอบัญญัติเมืองพัทยา เปนกฎหมายที่เมืองพัทยาตราขึ้น เพื่อใชบังคับแกประชาชนในเขตเมืองพัทยา เพื่อปฏิบัติการใหเปนไปตามอํานาจหนาที่ของเมืองพัทยา โดยอาศัยอํานาจตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการเมืองพัทยา พ.ศ. 2521 จ. ขอบังคับตําบล เปนกฎหมายที่สภาองคการบริหารสวนตําบลตราขึ้นเพื่อใชบังคับแกประชาชนในเขตองคการบริหารสวนตําบล เพื่อปฏิบัติการใหเปนไปตามอํานาจหนาที่ขององคการบริหารสวนตําบล โดยอาศัยอํานาจตามพระราชบัญญัติสภาตําบลและองคการบริหารสวนตําบล พ.ศ. 2537

-50-

2.7 การจัดทํากฎหมายสูงสุดของประเทศและกระบวนการตราพระราชบัญญัต1ิ6 การจัดทํากฎหมายสูงสุดของประเทศ (รัฐธรรมนูญ) โดยปกติ ประเทศตางๆ ในระบอบประชาธิปไตยที่มีรัฐธรรมนูญเปนลายลักษณอักษรนั้น จะยอมรับนับถือวารัฐธรรมนูญเปนกฎหมายที่มีฐานะสูงสุดเหนือกวากฎหมายธรรมดา (พระราชบัญญัติ พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง เปนตน) ซ่ึงผลของความเปนกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนญูลายลักษณอักษร ก็คือ บทบัญญัติแหงกฎหมายใด ถามีขอความขัดแยงตอรัฐธรรมนูญ บทบัญญัตินั้นก็เปนอันใชบังคับมิได การศึกษาถึงการเกิดขึ้นของรัฐธรรมนูญ หมายถึง การศึกษาถึงอํานาจในการจดัใหมีและอํานาจในการจัดทํา เพราะในทางทฤษฎีกฎหมายรัฐธรรมนูญแลวเราถือวา อํานาจในการจัดใหมีกับอํานาจในการจัดทํารัฐธรรมนูญ เปนของควบคูกัน ทั้งนี้ เพราะถาไมมีผูจัดใหมีก็ยอมไมมีผูจัดทํา ผูมีอํานาจในการจัดใหมีรัฐธรรมนูญ17 รัฐธรรมนูญลายลักษณอักษรทุกฉบับที่ไดมีการประกาศใชนั้น เปนผลงานอันเกิดจากผูมีอํานาจในทางการเมือง อํานาจดังกลาวนี้ ในทางวิชากฎหมายรัฐธรรมนญูเรยีกวา “อํานาจในการจัดใหมีรัฐธรรมนูญ” ในฐานะที่เปนรัฎฐาธิปตยหรือเจาของอํานาจอธิปไตย ผูที่เปนเจาของอํานาจนี้ ไดแก 1. ประมุขของรัฐเปนผูมีอํานาจจัดใหมี มักจะเกิดกับประเทศที่มีการปกครองแบบสมบูรณาญาสิทธิราชย รัฐธรรมนูญประเภทนี้ยังถือไมไดวาเปนประชาธิปไตยอยางสมบูรณ เปนเพียงกาวแรกที่จะวิวัฒนาการไปสูการปกครองระบอบประชาธิปไตยอยางสมบูรณเทานั้น เชน รัฐธรรมนูญของโมนาโค ลงวันที่ 5 มกราคม ค.ศ. 1911 เปนตน 2. ผูกอการรัฐประหารเปนผูจัดใหมี ผูที่กระทําการรัฐประหารจะเปนผูมีอํานาจใหมีรัฐธรรมนูญขึ้น และในบางครั้ง คณะผูทํารัฐประหารก็จะเปนผูจัดทํารัฐธรรมนูญขึ้นเอง เพื่อใชเปนกฎเกณฑการปกครองประเทศชั่วคราว ซ่ึงอาจออกมาในรูปแบบตางๆ กัน บางครั้งอาจออกมาในรูปของประกาศคณะปฏิวัติ เชน ประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่ 2 ลงวันที่ 20 ตุลาคม พ.ศ. 2520

16 พรชัย เลื่อนฉวี. (2544). เอกสารประกอบการสอนวิชาความรูเบื้องตนเกี่ยวกับกฎหมาย.

หนา 65-75. 17 พรชัย เลื่อนฉวี. (2535). กฎหมายรัฐธรรมนูญ. หนา 19.

-51-

บางครั้งก็ออกมาในรูปของธรรมนูญ เชน ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร ลงวันที่ 9 พฤศจิกายน พ.ศ. 2490 ซ่ึงเรารูจักกันในนามรัฐธรรมนูญฉบับใตตุม เปนตน 3. ราษฎรเปนผูจัดใหมี ราษฎรในที่นี้หมายถึง ราษฎรที่รวมกันเปลี่ยนแปลงระบอบการปกครองประเทศไดสําเร็จ ราษฎรก็ยอมกลายเปนรัฏฐาธิปตย มีอํานาจในการจัดใหมีรัฐธรรมนูญได เชน รัฐธรรมนูญของฝรั่งเศส ค.ศ. 1791 เปนผลมาจากการที่ชาวฝรั่งเศสปฏิวัติยึดอํานาจจากพระเจาหลุยสที่ 16 ในป ค.ศ. 1789 เปนตน 4. ประมุขของรัฐและคณะบุคคลมีอํานาจรวมกันจัดใหมี ตามธรรมดารัฐธรรมนูญชนิดนี้ มักเกิดจากการทําการปฏิวัติหรือทําการรัฐประหาร ซ่ึงเห็นความสําคัญและความจําเปนที่จะตองมีพระมหากษัตริยเปนประมุขตอไป แตจํากัดพระราชอํานาจของพระองคใหอยูภายใตรัฐธรรมนูญ และพระมหากษัตริยก็ไดทรงยอมรับรองรัฐธรรมนูญนั้น เชน พระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผนดินสยามชั่วคราว พุทธศักราช 2475 เปนตน 5. ผูมีอํานาจจากรัฐภายนอกในฐานะผูมีอํานาจจัดใหมี รัฐธรรมนูญชนิดนี้มักเกิดกับประเทศที่เพิ่งไดรับเอกราช และโดยทั่วไป รัฐเจาอาณานิคมกอนจะใหเอกราชคืนแกรัฐใตอาณานิคม รัฐเจาอาณานิคมมักจะตกลงเปนเงื่อนไขไวกอนเสมอวารัฐใตอาณานิคมจะตองจัดทํารัฐธรรมนูญซึ่งรัฐเจาอาณานิคมรับรองแลว เชน อังกฤษใหเอกราชคืนแกมลายูในป พ.ศ. 2500 และสิงคโปรในป พ.ศ. 2506 กรณีเห็นไดชัด ไดแก กรณีรัฐธรรมนูญญี่ปุนฉบับปจจุบัน ค.ศ. 1947 ซ่ึงหลังสงครามโลกครั้งที่ 2 ญ่ีปุนแพสงคราม นายพลแมคอาเธอรไดเสนอวา ญ่ีปุนจะปลอดจากการยึดครองและไดเอกราชเมื่อมีการจัดทํารัฐธรรมนูญเปนที่พอใจแกรัฐบาลอเมริกันแลว กรณีนี้ถือไดวา รัฐบาลอเมริกันอยูในฐานะผูมีอํานาจจัดใหมี ผูมีอํานาจในการจัดทํารัฐธรรมนูญ เมื่อมีผูมีอํานาจในการจัดใหมีแลว ก็จําเปนตองมีผูเขียนรัฐธรรมนูญ ซ่ึงเราเรียกวาผูมีอํานาจในการจัดทํา ผูมีอํานาจในการจัดทํารัฐธรรมนูญเกิดจากผูเปนรัฎฐาธิปตยมอบหมายใหจัดทํา หรืออาจเกิดจากบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญฉบับใดฉบับหนึ่งใหอํานาจในการจัดทํา เราพอแบงแยกประเภทของผูมีอํานาจในการจัดทํารัฐธรรมนูญได ดังตอไปนี้

-52-

1. บุคคลคนเดียว กรณีนี้มักเกิดจากการทํารัฐประหาร ซ่ึงผูทํารัฐประหารสําเร็จจะไดจัดทํารางรัฐธรรมนูญเตรียมไวกอนลวงหนา รัฐธรรมนูญชนิดนี้มักมีขอความสั้นๆ และมุงหมายใหเปนรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว 2. โดยคณะบุคคล (คณะกรรมาธิการ) ประเทศที่เพิ่งเปลี่ยนแปลงระบอบการปกครอง หรือเพิ่งไดรับเอกราชใหมๆ มักจัดตั้งคณะกรรมาธิการขึ้นยกรางและพิจารณารัฐธรรมนูญ คณะกรรมาธิการอาจมีจํานวน 10 ถึง 20 คน เชน รัฐธรรมนูญญี่ปุน พ.ศ. 2490 เปนตน 3. โดยสภานิติบัญญัติ ในกรณีที่สภานิติบัญญัติเปนผูมีอํานาจจัดทํารัฐธรรมนูญนั้น มักเปนกรณีที่ตองการยกรางรัฐธรรมนูญใหม เพื่อยกเลิกรัฐธรรมนูญฉบับเกาทั้งฉบับ ตัวอยางที่สภานิติบัญญัติเปนผูมีอํานาจจัดทํา ไดแก รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2534 เปนรัฐธรรมนูญที่เกิดจากอํานาจการจัดทํารัฐธรรมนูญของสภานิติบัญญัติแหงชาติ ซ่ึงอํานาจนี้เกิดจากธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2534 อนึ่ง เราจะสังเกตไดวา สภานิติบัญญัติจะมีอํานาจจัดทํารัฐธรรมนูญไดก็ตอเมื่อรัฐธรรมนูญใหมีอํานาจจัดทํา 4. โดยสภารางรัฐธรรมนูญ “สภารางรัฐธรรมนูญ” นี้ ในประเทศประชาธิปไตยแลว หมายถึง สภาที่ประกอบไปดวยสมาชิกที่ราษฎรทั่วทั้งประเทศไดออกเสียงเลือกตั้งเขามาทําหนาที่เปนผูรางรัฐธรรมนูญขึ้นใชโดยเฉพาะ ประเทศตางๆ ที่มีรัฐธรรมนูญขึ้นหลังสงครามโลกครั้งที่ 2 เชน ฝร่ังเศส อิตาลี อินเดีย ฯลฯ ยอมมีสภารางรัฐธรรมนูญเปนผูจัดทํารัฐธรรมนูญทั้งสิ้น ดังนั้น สภารางรัฐธรรมนูญของประเทศเหลานี้ จึงเปนสภาที่ประกอบดวยผูแทนราษฎรอยางแทจริง สําหรับประเทศไทย ไดมีการจัดตั้งสภารางรัฐธรรมนูญขึ้นเปนครั้งแรกเมื่อ พ.ศ. 2491 เพื่อรางรัฐธรรมนูญขึ้นประกาศใชในป พ.ศ. 2492 โดยสมาชิกสภารางรัฐธรรมนูญ ประกอบดวยสมาชิกที่มาจากการแตงตั้งจํานวน 40 คน อนึ่ง พึงสังเกตวา การจัดทํารัฐธรรมนูญ โดยสภานิติบัญญัติหรือสภารางรัฐธรรมนูญก็ตาม อาจมีการมอบหมายใหกรรมาธิการไปยกรางรัฐธรรมนูญมากอน แลวใหสภานิติบัญญัติหรือสภารางรัฐธรรมนูญเปนผูพิจารณาในขั้นสุดทายก็ได

-53-

จะเห็นไดว า การจัดทํ า รัฐธรรมนูญโดยบุคคลคนเดียว หรือโดยคณะกรรมาธิการนั้น เปนการใชอํานาจโดยไมมีกฎหมายรองรับแตประการใด ซ่ึงตางจากการจัดทําโดยสภานิติบัญญัติ หรือโดยสภารางรัฐธรรมนูญ ซ่ึงรัฐธรรมนูญจะบัญญัติใหมีอํานาจในการจัดทําได การประกาศใชกฎหมาย เมื่อรัฐสภาพิจารณากฎหมายตางๆ เสร็จแลว และพระมหากษัตริยทรงลง พระปรมาภิไธยเรียบรอยแลว ก็จะถึงขั้นตอนของการประกาศใช ซ่ึงถือแบบพิธีการอยางหนึ่ง คือ การลงพิมพประกาศในราชกิจจานุเบกษา ซ่ึงเปนหนังสือของทางราชการที่ใชสําหรับประกาศกฎหมายทุกชนิด ไมวาจะเปนรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติ และกฎหมายอ่ืนๆ เพื่อใหประชาชนไดรับทราบ เพื่อที่จะไดปฏิบัติตามกฎหมายไดอยางถูกตอง อนึ่ง แมกฎหมายทุกฉบับจะตองนําลงพิมพในราชกิจจานุเบกษาก็ตาม แตวันเร่ิมใชบังคับของกฎหมายนั้นไมพรอมกัน อาจพิจารณาไดหลายกรณี ดังนี้ 1. หากเปนกรณีปกติทั่วๆ ไป กฎหมายจะเริ่มใชบังคับในวันถัดจากวันประกาศใน ราชกิจจานุเบกษา ทั้งนี้ เพื่อใหประชาชนทราบลวงหนาวันหนึ่งอยางนอย เชน พระราชบัญญัติใหใชประมวลกฎหมายที่ดิน พ.ศ. 2497 ซ่ึงบัญญัติไวในมาตรา 2 วา “พระราชบัญญัตินี้ใหใชบังคับตั้งแตวันถัดจากวันประกาศในราชกิจจานุเบกษาเปนตนไป” 2. หากเปนกรณีเรงดวน ใหใชตั้งแตวันประกาศในราชกิจจานุเบกษา เพราะถาใชบังคับชาไป ราษฎรรูลวงหนาแลว อาจหาทางหลบเลี่ยงกฎหมาย เชน พระราชบัญญัติพิกัดอัตราศุลกากร พ.ศ. 2503 ซ่ึงใหใชตั้งแตวันประกาศในราชกิจจานุเบกษาเปนตนไป 3. หากเปนกรณีในอนาคต เชนนี้ มีจุดมุงหมายเพื่อใหเจาพนักงาน และประชาชนมีโอกาสทราบ และมีเวลาตระเตรียมการที่จะปฏิบัติตามกฎหมาย การกําหนดใหใชในอนาคตอาจมี 3 วิธี คือ ก. กําหนดวันใชบังคับแนนอน ตางหากจากวันที่ประกาศในราชกิจจานุเบกษา เชน พระราชกฤษฎีกาใหใชบทบัญญัติบรรพ 4 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย ประกาศเมื่อวันที่ 16 มีนาคม 2473 แตใหใชบังคับในวันที่ 1 เมษายน 2475 เปนตนไป ข . กํ าหนดเปนระยะ เวลาใด เวลาหนึ่ งภายหลังวันประกาศ เชน พระราชบัญญัติโรงงาน พ.ศ. 2512 ใหใชบังคับเมื่อครบกําหนดเกาสิบวัน ตั้งแตวันประกาศในราชกิจจานุเบกษาเปนตนไป

-54-

ค. ใหใชในวันประกาศหรือในวันถัดจากวันประกาศในราชกิจจานุเบกษา แตจะใชกฎหมายนั้นในเขตใด เวลาใด ใหประกาศโดยพระราชกฤษฎีกาอีกครั้งหนึ่ง เชน พระราชบัญญัติควบคุมคาเชา มาตรา 2 บัญญัติวา “โดยพระราชบัญญัตินี้ ใหใชบังคับตั้งแตวันถัดจากวันประกาศในราชกิจจานุเบกษาเปนตนไป และเมื่อจะใหใชบังคับในทองที่ใด เมื่อใด จะไดประกาศโดยพระราชกฤษฎีกา ง. ยอนกลับไปมีผลบังคับใชในอดีต หากกฎหมายใดประสงคจะใหมีผลใชบังคับยอนหลัง และไดระบุไวชัดเจนในกฎหมาย ก็จําตองปฏิบัติไปตามบทบัญญัติซ่ึงใหมีผลยอนหลังนั้น เชน พระราชบัญญัติงบประมาณรายจายประจําปบางฉบับ ตราออกบังคับไมทันวันเริ่มตนปงบประมาณ (1 ตุลาคม ของทุกป) ดังนั้น เมื่อกฎหมายจัดทําเสร็จภายหลัง ก็จะมีบทมาตราแหงกฎหมายนั้นเองระบุใหกฎหมายมีผลยอนหลังไปในอดีต ตัวอยางเชน ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 10 ลงวันที่ 20 พฤศจิกายน 2514 บัญญัติใหงบประมาณรายจายตามประกาศของคณะปฏิวัติฉบับนั้น มีผลตั้งแต 1 ตุลาคม 2514

*********************************