การคมครองการลงทน และการระงบขอพพาทระหวางรฐกบเอกชน(Investment Protection & Investor - State Dispute Settlement)

กรมเศรษฐกจระหวางประเทศ

กระทรวงการตางประเทศ

จดทำ�โดย

การคมครองการลงทนและการระงบขอพพาทระหวางรฐกบเอกชน(Investment Protection & Investor - State Dispute Settlement)

หากตองการขอมลเพมเตมสามารถดไดท http://ww

w.m

fa.go.th/businessหรอ โทรสอบถามกรมเศรษฐกจระหวางประเทศ ไดท 0 2643 5000 ตอ 14252, 14260

กลไก ISDS ในความตกลงฯ ทประเทศไทยมผลผกพนแลว เชน

ความตกลงเพอการสงเสรมและคมครองการลงทนระหวางไทยและ 35 ประเทศภาค

ความตกลงดานการลงทนอาเซยน (ASEAN Comprehensive Investment Agreement -

ACIA)

ความตกลงการคาเสรระหวางอาเซยนและประเทศคเจรจา (ASEAN + 1 FTA) อาท

ความตกลงการคาเสรระหวางอาเซยนกบออสเตรเลยและนวซแลนด ความตกลงการคาเสร

ระหวางอาเซยนกบสาธารณรฐเกาหล

ความตกลงการคาเสรของไทยกบประเทศอนๆ อาท ความตกลงหนสวนเศรษฐกจไทย - ญปน

(JTEPA) ความตกลงการคาเสรไทย - ออสเตรเลย และความตกลงการคาเสรไทย - นวซแลนด

กลไก ISDS ในความตกลงฯ ทอยระหวางการเจรจา เชน

ความตกลงพนธมตรทางเศรษฐกจระดบภมภาค (Regional Comprehensive Economic

Partnership - RCEP)

ความตกลงการคาเสรระหวางไทย - สหภาพยโรป

หากทานตองการขอมลเรอง ISDS เพมเตมสามารถตดตอสอบถามกรมเศรษฐกจระหวางประเทศ

ไดท 0 2203 5000 ตอ 14252, 14260 หรอทางอเมล thaieufta_investment@mfa.go.th

เวบไซต www.mfa.go.th/business

อางองขอมล ISDS จากเวบไซตตางๆ : ขอมลรายละเอยดขอเทจจรงเรอง ISDS: คณะกรรมาธการ

ยโรป

UNCTAD Recent Developments in Investor-State Dispute Settlement (ISDS),

May 28 - 29 2013

http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2013d3_en.pdf

Interpretation of IIAs: What State can do?

http://unctad.org/en/Docs/webdiaeia2011d10_en.pdf

Investor–State Disputes: Prevention and Alternatives to Arbitration

http://unctad.org/en/pages/PublicationArchive.aspx?publicationid=422

กระบวนการระงบขอพพาททางเลอก คออะไร

กระบวนการระงบขอพพาททางเลอก (Alternative Dispute Resolutions – ADR)

เปนการระงบขอพพาทนอกศาลโดยอาจใชวธการเจรจาและการหารอ (Consultation

and Negotiation) การไกลเกลย (Mediation) และการประนประนอมยอมความ

(Conciliation) เชน การระบใหมบคคลทสามเขามาชวยไกลเกลยและระงบขอพพาท

โดยใชวธการเชงปฏบตการทเหมาะสมและเปนธรรมตอคกรณทงสองฝายมากกวาการใช

ขอบทกฎหมาย การใชวธการระงบขอพพาทนอกศาลเปนแนวทางใหมในการบงคบใช

พนธกรณการคมครองการลงทนทมประสทธภาพ รวดเรว ชวยลดคาใชจายในการระงบ

ขอพพาท และท�าใหไดรบความนยมมากขน เนองจากเปนกลไกทนกลงทนและรฐผรบ

การลงทนชะลอการใชกระบวนการอนญาโตตลาการระหวางประเทศได

ประโยชนทนกลงทนจะไดจากกลไก ISDS และอ�านาจในการก�าหนดนโยบายของรฐ

ใหสทธนกลงทนในการเขาสกระบวนการระงบขอพพาทกบรฐผรบการลงทน

ในรปแบบตางๆ ทมประสทธภาพ ตามทก�าหนดในความตกลงฯ

สรางความมนใจใหกบนกลงทนทจะมทางเลอกในการระงบขอพพาท นอกเหนอ

จากการด�าเนนคดภายใตกระบวนการยตธรรมภายในประเทศ

เพมขดความสามารถในการแขงขนแกนกลงทนไทย ทจะแสวงหาโอกาส

ทางธรกจดวยการไปลงทนในตางประเทศ

รฐผรบการลงทนยงคงมอ�านาจเตมในการก�าหนดนโยบายทเปนสาธารณ-

ประโยชน (right to regulate) ทงน การใชกลไก ISDS จะกระท�าไดกตอเมอ

มการละเมดพนธกรณตามทก�าหนดในความตกลงฯ และมความเสยหาย

ตอการลงทนของนกลงทนอยางแทจรงเทานน

การด�าเนนกระบวนการระงบขอพพาทจะไมมผลใหรฐผรบการลงทนตองยกเลก

กฎระเบยบหรอกฎหมายภายในประเทศผไดรบการลงทน ทงน การชดเชย

ความเสยหายจากกรณพพาทจะตองไมเกนความเสยหายทเกดขนจรง

การคมครองการลงทนและกลไก ISDS เปนการสรางสมดลระหวางผลประโยชน

ของนกลงทน รวมทงผลประโยชนทรฐไดรบจากการลงทนของเอกชน และ

การก�าหนดขอบเขตในการด�าเนนนโยบายการพฒนาประเทศของรฐทเหมาะสม กรมเศรษฐกจระหวางประเทศ

กระทรวงการตางประเทศ

จดทำ�โดย

หากตองการขอมลเพมเตมสามารถดไดท http://www.mfa.go.th/business

หรอ โทรสอบถามกรมเศรษฐกจระหวางประเทศ ไดท 0 2643 5000 ตอ 14252, 14260

AW3.indd 1 5/28/14 5:36 PM

โลกในยคโลกาภวตนมลกษณะไรพรมแดน ท�าใหการเคลอนยายเงนทนจาก

ประเทศหนงไปยงอกประเทศหนง หรอจากภมภาคหนงไปยงอกภมภาคหนงเปนไปอยาง

สะดวกมากขน ซงการเคลอนยายหรอการไหลเขาของเงนลงทนจะเกดขนหลงจากทเจาของ

เงนลงทนประเมนวาประเทศหรอภมภาคทตนจะไปลงทนมสภาวะหรอบรรยากาศทเออตอ

การลงทนหรอไม เพราะการลงทนมความเสยง และเจาของเงนทนจะตองบรหารจดการ

เพอลดความเสยงดงกลาว ทงความเสยงเชงพาณชยและความเสยงทางการเมอง ส�าหรบ

ความเสยงทางพาณชยอาจใชความรความสามารถทางการบรหารเพอลดทอนลงได สวนความเสยง

ทางการเมอง อาท ความไมมนคงทางการเมอง สภาวะจลาจลหรอความวนวาย รวมถงความ

ไมแนนอนของระบบกฎหมายและระเบยบของประเทศตางๆ เปนตน อาจลดทอนลงไดบาง

หากรฐบาลประเทศทรบการลงทนใหหลกประกนการใหความคมครองการลงทน

การใหความคมครองการลงทนจากความเสยงทางการเมองกระท�าผานการจดท�า

ความตกลงเพอการสงเสรมและคมครองการลงทน (Bilateral Investment Treaties –

BITs) รวมทงพนธกรณการคมครองการลงทนภายใตความตกลงการคาเสร (Free Trade

Agreements – FTAs) ซงจะรบประกนมาตรฐานขนต�าทเปนมาตรฐานสากลใหกบนกลงทน

ทเขาไปลงทนในประเทศผรบการลงทนทเปนภาคความตกลงฯ ท�าใหนกลงทนมนใจไดวา

หากเกดความเสยงทางการเมองประการใดขนและเขาขายตามความตกลงฯ การลงทนของ

นกลงทนจะไดรบความคมครองจากรฐผรบการลงทน

กระทรวงการตางประเทศ (โดยกรมเศรษฐกจระหวางประเทศ) มหนาทและความ

รบผดชอบในการเจรจาจดท�า “คว�มตกลงเพอก�รสงเสรมและคมครองก�รลงทน” ระหวาง

ไทยกบประเทศตางๆ เพอเปนการสรางความมนใจใหกบนกลงทนทงของไทยและนกลงทน

ตางประเทศในประเทศไทยวา การลงทนของตนจะไดรบการค มครองจากความเสยง

ทางการเมองตางๆ ทอาจเกดขนในประเทศนนๆ ในระดบมาตรฐานสากล

ขณะน ไทยมความตกลงเพอการสงเสรมและคมครองการลงทนกบประเทศตางๆ

ซงมผลใชบงคบไปแลว จ�านวน 37 ประเทศ (ขอมลป 2557) และอยระหวางเจรจาจดท�า

อกกวา 50 ประเทศ และมกลไกการคมครองการลงทนในความตกลงการคาเสรกบประเทศ

ตางๆ จ�านวน 7 ฉบบ

มาท�าความรจกกบความตกลง เพอการสงเสรมและค มครองการลงทน

คว�มตกลงเพอก�รสงเสรมและคมครองก�รลงทนคออะไร

: ความตกลงเพอการสงเสรมและคมครองการลงทนคอ หนงสอสญญาระหวางประเทศทรฐบาลของ

สองประเทศหรอมากกวารวมกนจดท�าขน เพอก�าหนดพนธกรณในการใหความคมครองการลงทน

ทไดรบอนญาตเขามาในประเทศตามกฎหมายทองถนของประเทศนนๆ โดยใหความคมครอง

ภายหลงจากการเขามาจดตงการลงทน (post - establishment) ในประเทศแลว การจดท�า

ความตกลงดงกลาวจงไมมนยเกยวกบการเปดเสรการลงทน (liberalisation) และจะใหการคมครอง

นกลงทนเฉพาะผลกระทบจาก “ม�ตรก�รทออกโดยรฐ” และไมคมครองความเสยงทเกดจาก

การประกอบธรกจตามปกตของนกลงทนเอกชน

ใครส�ม�รถใชสทธจ�กคว�มตกลงฯ

: ผมสทธใชสทธตามความตกลงฯ คอ

นกลงทนทถอสญชาตของภาคคสญญาอกฝายหนง

นตบคคล รวมถงบรษท บรรษท สมาคมธรกจ และองคกรอนๆ ซงกอตงหรอจดตงขน

ตามกฎหมายของไทย หรอของรฐภาคคสญญาอกฝายหนง

ก�รลงทนประเภทใดไดรบก�รคมครองภ�ยใตคว�มตกลงฯ นบ�ง

: การลงทนทอยในขายไดรบความคมครองตามความตกลงฯ คอ การลงทนใน “สนทรพยทกประเภท”

หรอสทธทไดลงทนตามกฎหมายและขอบงคบของประเทศทเขาไปลงทนทไดรบความเหนชอบ

ใหเขามาลงทนในรฐคภาค โดยอาจลงทนในรปแบบหนงรปแบบใด ตอไปน

สงหารมทรพยและอสงหารมทรพยและสทธในทรพยอนๆ เชน สทธการเชา การจ�านอง

สทธยดหนวง และจ�าน�า หน หลกทรพย และหนก ของบรษท และการมสวนรวมในบรษท

ในรปแบบอนใดทคลายคลงกน

สทธเรยกรองเงนและสทธเรยกรองอนใดใหปฏบตตามสญญาทมมลคาทางเศรษฐกจ

สทธในทรพยสนทางปญญา

สมปทานทางธรกจซงไดรบตามกฎหมายหรอภายใตสญญา รวมถงสมปทานในการคนหา

เพาะปลก สกด หรอแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต

สทธประโยชนหลกของนกลงทนภ�ยใตคว�มตกลงฯ มอะไรบ�ง

: เมอนกลงทนไดรบผลกระทบจากมาตรการหรอกฎระเบยบของประเทศทเขาไปลงทน หรอไดรบ

ผลกระทบจากการจลาจล ฯลฯ กจะสามารถเรยกรองขอรบความคมครองจากรฐบาลประเทศผรบ

การลงทนได ซงอาจเรยกตามสทธได ดงน

กรมเศรษฐกจระหวางประเทศ

กระทรวงการตางประเทศ

1. สทธทจะไดรบการประตบตไมนอยกวาคนชาต หรอคนชาตอนๆ ทไดรบความอนเคราะหยง

(National Treatment/Most - Favoured - Nation)

2. สทธทจะไดรบการประตบตทเปนธรรม เทาเทยมกน และการคมครองอยางเตมท (Fair and

Equitable Treatment)

3. สทธทจะไดรบการคมครองจากการเวนคนและการชดเชยคาเสยหายจากการเวนคน (Expro-

priation and Compensation)

4. สทธทจะไดรบการชดเชยความสญเสยจากเหตการณรนแรงทเกดในประเทศทลงทน (Com-

pensation for Damage or Losses)

5. สทธในการโอนเงนและผลก�าไรโดยเสรในสกลเงนทใชไดโดยเสร (Free Transfers)

6. สทธรบรองการรบชวงสทธตามความตกลงฯ โดยผทชดเชยความเสยหายใหกบนกลงทน

สามารถรบชวงสทธเขามาเปนคกรณกบรฐบาลได (Subrogation)

7. สทธในการระงบขอพพาทโดยใชกระบวนการระงบขอพพาทระหวางรฐกบเอกชน (Investor-

State Dispute Settlement – ISDS) เชน การเจรจาและการหารอ การไกลเกลย และ

กระบวนการอนญาโตตลาการ

นกลงทนส�ม�รถใชประโยชนจ�กคว�มตกลงฯ อย�งไร

: หากการลงทนของนกลงทนไดรบความเสยหายจากมาตรการใดทออกโดยรฐบาลของประเทศผรบ

การลงทน ซงมาตรการดงกลาวเขาขายเปนการผดพนธกรณตามความตกลงฯ นกลงทนสามารถ

รองขอใหรฐบาลผรบการลงทนด�าเนนการแกไขปญหาดงกลาวได โดยเรมจากการเจรจาและ

การหารอ หากการเจรจาไมประสบความส�าเรจ นกลงทนอาจยนขอพพาทไปยงศาลทองถนหรอ

ขอใชสทธระงบขอพพาทผานกระบวนการระงบขอพพาทระหวางรฐกบเอกชน

การระงบขอพพาทระหวางรฐกบเอกชน คออะไร

การระงบขอพพาทระหวางรฐกบเอกชน (Investor - State Dispute Settlement – ISDS)

เปนกลไกภายใตความตกลงเพอการสงเสรมและค มครองการลงทน หรอความตกลงการคาเสร

กบรฐบาลของประเทศทตนเข าไปลงทน เช น หากรฐภาคละเมดพนธกรณตามทก�าหนดใน

ความตกลงฯ และสงผลใหการลงทนของนกลงทนไดรบความเสยหายอยางแทจรง นกลงทน

กจะมสทธใชกลไก ISDS ในการระงบขอพพาท ซงไดแก กระบวนการระงบขอพพาททางเลอก

(Alternative Dispute Resolutions) และกระบวนการอนญาโตตลาการระหวางประเทศ (Inter-

national Arbitration) ภายใตองคกรและกฎระเบยบและวธด�าเนนการทก�าหนดในความตกลงฯ

เชน UNCITRAL Arbitration Rules หรอ ICSID Additional Facility

การระงบขอพพาทระหวางรฐกบเอกชน (Investor-State Dispute Settlement - ISDS)

เปนกลไกภายใตความตกลงเพอการสงเสรมการและคมครองการลงทน หรอความตกลงการคาเสร

ทใหสทธ นกลงทนตางชาตในการระงบขอพพาทกบรฐบาลของประเทศทตนเขาไปลงทน หากรฐภาค

ละเมดพนธกรณตามทก�าหนดในความตกลงฯ และสงผลใหการลงทนของนกลงทนไดรบความเสยหาย

อยางแทจรงเทานน โดยการพจารณาตามกระบวนการ ISDS รวมถงกระบวนการระงบขอพพาท

ทางเลอก และกระบวนการอนญาโตตลาการระหวางประเทศ (International Arbitration) ภายใต

องคกรและตามกฎระเบยบและวธด�าเนนการทก�าหนดในความตกลงฯ เชน UNCITRAL Arbitration

Rules หรอ ICSID Additional Facility

AW3.indd 2 5/28/14 5:36 PM