A INDEFINIÇÃO JURISPRUDENCIAL EM FACE DO DANO MORAL COLETIVO

Sérgio Augustin*

Ângela Almeida**

Resumo: A constitucionalização do dano moral inaugurou uma nova fase no direito brasileiro, porquanto institucionalizou a obrigação de compensar a dor ou a humilhação sofrida pelo indivíduo em decorrência da prática de ato ilícito. Mas a dificuldade para interpretar o instituto do dano moral em face da ofensa a direitos transindividuais ainda pode ser observada na posição adotada pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 02.05.2006, ao julgar o REsp 598.281. Os julgadores, por maioria, entenderam que a vítima do dano moral tem que ser, necessariamente, uma pessoa, divergindo com o disposto na legislação e com a posição doutrinária predominante.

Palavras-chave: dano moral coletivo; direitos transindividuais; ações coletivas; teoria dos direitos coletivos.

Abstract: The constitutionalization of moral damage inaugurated a new phase in Brazilian law, considering that it institutionalized the obligation to compensate the pain or humiliation suffered by the individual because of the practice of illegal acts. But the difficulty to interpret the institute of moral damage in face of the offense to transindividual rights can still be observed in the position adopted by the First Group of the Supreme Court of Justice, in 05.02.2006, when judging the REsp 598.281. Most of the judges realized that the victim of moral damage has necessarily to be a person, diverging from the determination in legislation and from the predominant doctrinal position.

Key-word: Collective moral damage; transindividual rights; collective actions; theory of collective rights.

Sumário: Introdução. 1. A posição da Primeira Turma do STJ em face da ofensa a direitos transindividuais 2. O processo de reconhecimento dos direitos coletivos 3. A teoria dos direitos coletivos lato sensu 4. A posição legislativa e doutrinária em face do dano moral coletivo 5. A quantificação do dano moral coletivo 6. Modalidades de reparação 7. Conclusão.

INTRODUÇÃO

A consignação de uma expressa disposição constitucional (art. 5º, incisos V e X,

CF/88) assegurando a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem

das pessoas representa um marco decisivo entre a ausência de indenização por danos morais e

a adoção de critérios que autorizam a indenização dos referidos danos.

Muito embora o ressarcimento dos prejuízos extrapatrimoniais já estivesse inscrito no

ordenamento jurídico brasileiro, conforme se observa no Código Brasileiro de

Telecomunicações (Lei 4.117/62), nas Leis de Imprensa (Lei 5.250/67) e de Direito Autoral

(Lei 4.117/62), somente após a promulgação da Constituição Federal de 1988 inúmeras

legislações passaram a incluir em seus dispositivos normas específicas acerca da indenização

dos danos morais. Como exemplo, pode-se citar o Código de Defesa do Consumidor (Lei

8.078/90), o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), o Código de Ética do

Servidor Público (Decreto 1.171/94), a nova Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/98) e, ainda, * Doutor em Direito pela UFPR. Professor no Departamento de Direito Público da Universidade de Caxias do Sul. Juiz de Direito. E-mail: saugustin@tj.rs.gov.br** Mestranda em Direito pela Universidade de Caxias do Sul. Bolsista da CAPES. E-mail: angela@bitcom.com.br

o novo Código Civil Brasileiro, de 2002, que prescreve em seu art. 186, in verbis: "Aquele

que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano

a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

Na literatura jurídica brasileira, Alcino de Paula Salazar e Ávio Brasil, em 1944, já

defendiam a reparação dos danos não patrimoniais. Na mesma senda, Clóvis Beviláqua, José

de Aguiar Dias, J. M. de Carvalho Santos e Pontes de Miranda foram precursores da

indenização dos danos morais. Agostinho Alvim, em 1949, fez expressas referências à

discrepância entre jurisprudência e doutrina da época, com relação à matéria.

Clayton Reis (2002, p.54), por sua vez, destaca o fato de o acolhimento do dano moral

pela doutrina jurídica dar-se somente após uma lenta e gradual evolução da jurisprudência no

campo da responsabilidade civil. Por várias décadas, o Supremo Tribunal Federal não admitiu

a indenização dos danos morais, alegando a impossibilidade de fixação da pretium doloris, o

que impedia a aceitação do instituto pela doutrina.

Assim, a constitucionalização do dano moral inaugurou uma nova fase no direito

brasileiro, porquanto institucionalizou a obrigação de compensar a dor ou a humilhação

sofrida pelo indivíduo em decorrência da prática de ato ilícito. Mas o mesmo não se pode

dizer em relação ao dano moral coletivo. Os diplomas legais que disciplinam as ações

coletivas têm sido insuficientes para garantir uma tutela de prevenção à ofensa a direitos

transindividuais.

1. A POSIÇÃO DA PRIMEIRA TURMA DO STJ EM FACE DA OFENSA A DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS

A dificuldade para aplicar o instituto do dano moral em face da ofensa a direitos

transindividuais pode ser observada na posição que a Primeira Turma do Superior Tribunal de

Justiça adotou, em 02.05.2006, ao julgar o REsp 598.281, no qual se discutia a ofensa ao meio

ambiente por conduta de empresa do setor imobiliário ( http://www.stj.gov.br). Para a maioria

dos julgadores, a vítima do dano moral deve, necessariamente, ser uma pessoa.

O Ministro Teori Albino Zavascki ponderou que a idéia de “transindividualidade”

(que equivale à indeterminabilidade do sujeito passivo) não parece ser compatível com o dano

moral. Sob tal justificativa, o referido Ministro rejeitou a tese do Ministério Público de Minas

Gerais, recorrente, de que o reconhecimento do dano ambiental implicaria necessariamente a

condenação por dano moral coletivo. Em seu voto, esse Ministro afirma:

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É perfeitamente viável a tutela do bem jurídico salvaguardado pela Constituição (meio ambiente ecologicamente equilibrado), tal como a realizada nesta ação civil pública, mediante a determinação de providências que assegurem a restauração do ecossistema degradado, sem qualquer referência a um dano moral. (REsp 598.281-MG - 1ª T. - STJ - maioria - rel. p/ o acórdão Min. Teori Albino Zavascki. DJ 01.06.2006 p. 147).

Sob a perspectiva de que "o dano moral envolve, necessariamente, dor, sentimento,

lesão psíquica", o Ministro Teori Albino Zavascki argumentou que o Ministério Público não

indicou em que consistiria o alegado dano moral (pessoas afetadas, bens jurídicos lesados,

etc.).

Ora, nem toda conduta ilícita importa em dano moral, nem, como bem observou o acórdão recorrido, se pode interpretar o art. 1º da Lei da Ação Civil Pública de modo “a tornar o dano moral indenizável em todas as hipóteses descritas nos incisos I a V do art. 1º da referida lei”. (REsp 598.281-MG - 1ª T. - STJ - maioria - rel. p/ o acórdão Min. Teori Albino Zavascki. DJ 01.06.2006 p. 147).

De modo divergente, o Ministro Luiz Fux, em voto vencido, consignou que "o meio

ambiente ostenta na modernidade valor inestimável para a humanidade, tendo por isso

alcançado a eminência de garantia constitucional". Ainda, de acordo com esse Ministro, a

leitura do dano moral a partir da Constituição Federal de 1988 ressuma ultrapassada a barreira

do indivíduo, para abranger o dano moral à pessoa jurídica e à coletividade.

Salvo melhor juízo, entende-se que o voto vencedor no Pretório - negando a

ocorrência de dano moral coletivo - não representa a melhor compreensão da matéria. A

discussão acerca do dano moral coletivo exige a interpretação dos direitos coletivos e seus

respectivos instrumentos de tutela com base no efeito almejado pela lei: o de prevenir a ofensa

a direitos transindividuais, ora se aproximando de elementos e noções de responsabilidade

civil, ora se aproveitando de perspectiva própria do direito penal.

2. O PROCESSO DE RECONHECIMENTO DOS DIREITOS COLETIVOS

A partir da década de 50, surgiram movimentos sociais que não tinham uma tradição

histórica de confrontação. Movimentos de mulheres, consumidores, ambientalistas e

homossexuais, todos em luta por novos direitos sociais nos mais diversos setores: segurança,

saúde, educação, moradia, transporte, meio ambiente, qualidade de vida, etc. Por conta disso,

interesses difusos e coletivos, como a proteção ao meio ambiente sadio e ecologicamente

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equilibrado e a proteção ao homem consumidor em suas relações com fornecedores de

produtos e serviços, passaram a compor o catálogo de direitos fundamentais.

No campo das relações de trabalho, foram detectados interesses metaindividuais de

natureza coletiva, tais como: a exigência de atestados de esterilização para a contratação de

mulheres; a assinatura em branco de pedidos de demissão; o não recolhimento dos depósitos

do FGTS; a adoção de medidas discriminatórias contra os autores de reclamatórias

trabalhistas e, ainda, a utilização de trabalho escravo, no meio rural, sem pagamento de

salários e com proibição de saída do local.

No meio ambiente do trabalho, em especial, a tutela à segurança e à saúde do

trabalhador carrega caracteres essencialmente difusos e coletivos, como, por exemplo, quando

acontece uma descarga de benzeno em uma unidade produtiva do setor petroquímico ou,

ainda, quando existe a necessidade de implantação de dispositivos de segurança (portas

giratórias) em agências bancárias (ROCHA, 2002, p. 280).

Não obstante, a clássica dicotomia processual - A versus B - e a divisão tradicional do

direito carecessem de espaço para acomodar todos esses interesses situados a meio, entre o

público e o privado, a discussão jurídica acerca dos direitos coletivos tem início com a

doutrina de direito processual, mais precisamente no momento em que surgiram diplomas

legais disciplinando as ações coletivas.

Mais do que ampliar o catálogo de direitos materiais, a Constituição Federal de 1988

instituiu o mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX); possibilitou aos sindicatos e às

associações defenderem em juízo os interesses da respectiva coletividade (art. 5º, XXI e 8º,

III); ampliou o objeto da ação popular (art. 5º, LXXIII); aumentou o número de legitimados

para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade (art. 103) e, ainda, fez expressa

referência à ação civil pública para a proteção do "patrimônio público e social, do meio

ambiente e de outros interesses difusos e coletivos", cuja promoção é função institucional do

Ministério Público, sem a exclusão de outros entes (art. 129, III e § 1º).

A Ação Civil Pública, por sua vez, representa um importante marco na evolução do

direito processual coletivo no âmbito infraconstitucional. A Lei 7.347/85, além de conferir

disciplina sistemática à matéria, contém um amplo espectro de incidência, o que permite a

judicialização de questões vinculadas ao meio ambiente, à ordem urbanística, ao consumidor,

ao patrimônio cultural e a bens de valor artístico, estético, histórico e paisagístico.

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O Código de Defesa do Consumidor, por seu turno, inspirando-se na class actions for

damages do direito norte-americano, possibilita a tutela judicial dos danos pessoalmente

sofridos em ação coletiva. A partir dele, a ação civil pública pode ter por objeto qualquer

espécie de matéria, desde que se caracterize a tutela de interesse difuso, coletivo ou individual

homogêneo. De acordo com a Constituição (art. 129, III) e o Código de Defesa do

Consumidor (Lei 8.078/90, arts. 110 e 117) a restrição havida anteriormente, de que somente

os interesses relativos ao meio ambiente, consumidor e patrimônio cultural poderiam ser

tutelados por meio da ação civil pública, não mais existe. O Código de Defesa do Consumidor

acrescentou o inciso IV ao art. 1º da Lei 7.347/85, ensejando a defesa de "qualquer outro

interesse difuso ou coletivo".

A Lei 7.347/85, em seu art. 3.º, dispõe que a ação civil tem por objeto a condenação

em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, sugerindo-lhe um caráter

exclusivamente condenatório. Mas o Código de Defesa do Consumidor e sua absoluta

integração com a Lei da Ação Civil Pública (art. 117, CDC) possibilitam pedidos de natureza

constitutiva, declaratória, mandamental e executiva, nos termos do seu art. 83: "para a defesa

dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações

capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela".

3. A TEORIA DOS DIREITOS COLETIVOS LATO SENSU

O Código de Defesa do Consumidor (art. 81) também promoveu um importante

avanço no desenvolvimento de uma teoria dos direitos coletivos lato sensu, ao conceituar

direitos difusos e coletivos. Antes, quando se falava em direitos coletivos e direitos difusos,

surgia a questão da sinonímia entre eles. Para alguns doutrinadores, os dois termos eram

sinônimos, uma vez que ambos se destinavam a proteger interesses metaindividuais.

A Lei 8.078/90 (CDC), no entanto, elucidou a questão estabelecendo sensíveis

diferenças entre uns e outros. A indeterminação do titular de um direito difuso é muito mais

significativa do que a indeterminação do titular de um direito coletivo stricto sensu. A

circunstância de fato que liga os indeterminados titulares do direito difuso é substituída, no

caso de direito coletivo stricto sensu, por uma relação jurídica preexistente, que vincula seus

titulares entre si, ou com a parte contrária. Mas ambos (difuso e coletivo stricto sensu) são

direitos transindividuais e espécies do gênero direito coletivo lato sensu.

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Para a proteção dos direitos difusos, encontram-se as medidas - jurisdicionais ou não -

para evitar a poluição do ar de determinada cidade, ou que proíbem a veiculação de

publicidade enganosa ou abusiva (art. 37 do CDC). Todas as pessoas expostas são

beneficiárias da tutela. Não se poderia nem mesmo afirmar que se limitam, por exemplo, aos

moradores da cidade, pois os não moradores, como turistas e visitantes, também são titulares

do direito. Os direitos difusos pertencem a um número indeterminável de pessoas. São

materialmente difusos. Não é uma lei que os define como tal, e sim sua própria natureza.

Entre os direitos coletivos stricto sensu, destaca-se o interesse de todos os contratantes

de determinado plano de saúde em não sofrer reajuste das parcelas mensais, que contrarie

orientação legal ou ofenda a cláusula geral da boa-fé objetiva (art. 51, IV, do CDC). Cite-se

ainda o reconhecimento de nulidade de determinada cláusula padrão, utilizada em milhares de

contratos de incorporadora imobiliária com atuação em âmbito nacional. Se a demanda

houver sido proposta em ação de caráter coletivo, por entidade associativa, em defesa dos

interesses e direitos dos seus associados, a sentença civil prolatada abrangerá apenas os

substituídos que, na data da propositura da ação, tenham domicílio no âmbito da competência

territorial do órgão prolator, em consonância com o art. 2º da Lei 9.494/97. Esse dispositivo,

todavia, contraria a regra da eficácia ultra partes da sentença em ação coletiva que vise à

tutela de interesse coletivo stricto sensu, estabelecida no art. 103, inciso II, do CDC, pois,

segundo a regra, a eficácia estende-se independente do local onde os beneficiários se

encontrem, basta se enquadrar na categoria. Entende-se que, sob o ponto de vista da

normalidade, a decisão deve estender-se a todos, resta, porém, analisar as situações em que há

ação individual proposta.

Em sede doutrinária, há o entendimento, ainda que minoritário, de que os direitos

coletivos são:

Interesses ou direitos individuais que ganham o caráter de indivisibilidade e transindividualidade, quando veiculados mediante ações coletivas, pelo artifício da extensão subjetiva da coisa julgada, quando aí, então, o resultado tem de ser uniforme para toda a classe invariavelmente (LEAL, 1998, p. 196-7).

Por último, o Código de Defesa do Consumidor instituiu a categoria dos direitos

individuais homogêneos, definindo-os simplesmente como aqueles "decorrentes de origem

comum" (art. 81, III). Cumpre, porém, assinalar que os direitos individuais homogêneos são

simplesmente direitos subjetivos individuais. A homogeneidade não descaracteriza a sua

natureza, apenas permite que se relacionem entre si os direitos individuais assemelhados,

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admitindo a defesa coletiva de todos eles. A sua tutela tem como objetivo o ressarcimento dos

danos morais e materiais pessoalmente sofridos em decorrência de um mesmo fato. Não se

trata de dano moral coletivo, aplicável apenas aos direitos difusos e coletivos stricto sensu, e

sim de aproveitamento de provimento jurisdicional coletivo para posterior liquidação do dano

individual.

4. A POSIÇÃO LEGISLATIVA E DOUTRINÁRIA EM FACE DO DANO MORAL COLETIVO

O dano moral coletivo encontra-se expressamente consagrado no ordenamento

jurídico brasileiro. A Lei 8.078/90 (art. 6º) enumera os direitos básicos do consumidor, in

verbis:

São direitos básicos do consumidor: [...] VI - a efetiva proteção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; [...] VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos [...].

O Código de Defesa do Consumidor também alterou o art. 1º da Lei 7.347/85, que

passou a ter a seguinte redação:

Regem-se, pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I - ao meio ambiente; II - ao consumidor; III - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V - por infração da ordem econômica.

No campo doutrinário, à vista da simplicidade com que o tema foi tratado legalmente e

a par da ausência de modelo teórico próprio e sedimentado para atender aos conflitos

envolvendo direitos transindividuais, surgiram soluções que se utilizam, a um só tempo, de

algumas noções e conceitos extraídos da responsabilidade civil e da perspectiva própria do

direito penal.

Carlos Alberto Bittar Filho (2005, p. 43-66), por exemplo, conceitua o dano moral

coletivo como a "injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação

antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos". A seguir, o autor esclarece:

Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico; quer dizer

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isso, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial. Tal como se dá na seara de dano moral individual, aqui também não há que se cogitar de prova da culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples fato da violação (damnum in re ipsa).

No que diz respeito à função da condenação, o mesmo autor (BITTAR FILHO, 2005,

p. 64) sustenta:

Em havendo condenação em dinheiro, deve aplicar-se, indubitavelmente, a técnica do valor de desestímulo, a fim de que se evitem novas violações aos valores coletivos, a exemplo do que se dá em tema de dano moral individual; em outras palavras, o montante da condenação deve ter dupla função: compensatória para a coletividade e punitiva para o ofensor; para tanto, há que se obedecer, na fixação do quantum debeatur, a determinados critérios de razoabilidade elencados pela doutrina (para o dano moral individual, mas perfeitamente aplicável ao coletivo), como, v.g., a gravidade da lesão, a situação econômica do agente e as circunstâncias do fato.

André de Carvalho Ramos (1998, p. 80-98) expõe: "O ponto chave para a aceitação do

chamado dano moral coletivo está na ampliação de seu conceito, deixando de ser o dano

moral um equivalente da dor psíquica, que seria exclusividade de pessoas físicas". O autor

argumenta que qualquer abalo no patrimônio moral de uma coletividade merece reparação,

sendo que em outra passagem ressalta:

Devemos ainda considerar que o tratamento transindividual aos chamados interesses difusos e coletivos origina-se justamente da importância destes interesses e da necessidade de uma efetiva tutela jurídica. Ora, tal importância somente reforça a necessidade de aceitação do dano moral coletivo, já que a dor psíquica que alicerçou a teoria do dano moral individual acaba cedendo lugar, no caso do dano moral coletivo, a um sentimento de desapreço e de perda de valores essenciais que afetam negativamente toda uma coletividade.

Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho (2000, p. 21-42), para justificar sua

concepção sobre o dano moral coletivo, destaca os seguintes pontos sobre a matéria:

1) Mostra-se inconveniente a separação rígida entre interesse público-pena e interesse privado-reparação (ressarcimento ou reintegração); 2) Quando se protege o interesse difuso, o que se está protegendo, em última instância, é o interesse publico; 3) Tal interesse público pode ser tutelado pelo modo clássico de tutela de interesses públicos, tipificando-se a conduta do agente causador do dano como crime e sancionando-a com uma pena criminal, mas pode ocorrer, por razões várias, que o ordenamento jurídico não tipifique tal conduta como crime, caso em que os instrumentos próprios para a proteção de interesses privados acabam assumindo nítida função

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substitutiva da sanção penal; 4) Deve-se admitir uma certa fungibilidade entre as funções sancionatória e reparatória em matéria de interesses difusos lesionados; 6) Com essa conformação e preocupação, surge o recém denominado dano moral coletivo, o qual deixa a concepção individualista, caracterizadora da responsabilidade civil, para assumir uma outra, mais socializada, preocupada com valores de uma determinada comunidade, e não apenas com o valor da pessoa individualizada.

Xisto Tiago de Medeiros Neto (2004, p. 134), após destacar o avanço legal

relativamente à proteção aos interesses de essência moral (extrapatrimonial) e aos direitos

coletivos lato sensu, registra:

A ampliação dos danos passíveis de ressarcimento reflete-se destacadamente na abrangência da obrigação de reparar quaisquer lesões de índole extrapatrimonial, em especial as de natureza coletiva, aspecto que corresponde ao anseio justo, legítimo e necessário apresentado pela sociedade de nossos dias. Atualmente, tornaram-se necessárias e significativas, para a ordem e a harmonia social, a reação e a resposta do Direito em face de situações em que determinadas condutas vêm a configurar lesão a interesses juridicamente protegidos, de caráter extrapatrimonial, titularizados por uma determinada coletividade. Ou seja, adquiriu expressivo relevo jurídico, no âmbito da responsabilidade civil, a reparação do dano moral coletivo (em sentido lato).

O autor defende que o conceito de dano moral coletivo não deve restringir-se ao

sofrimento ou à dor pessoal, mas ser compreendido como toda modificação “desvaliosa” do

espírito coletivo e, portanto, aplicável a qualquer violação aos valores fundamentais

compartilhados pela coletividade.

Assim, toda vez que se vislumbrar o ferimento a interesse moral (extrapatrimonial) de

uma coletividade, configurar-se-á dano possível de reparação, abrangendo não só o abalo, a

repulsa, a indignação, mas também a diminuição da estima infligida e apreendida em

dimensão coletiva (por todos os membros), entre outros efeitos lesivos. Nesse passo, é

imperioso que se apresente o dano como injusto e de real significância, usurpando a esfera

jurídica de proteção à coletividade, em detrimento dos valores (interesses) fundamentais do

seu acervo (MEDEIROS NETO, 2004, p. 136-7).

No que concerne à destinação do dinheiro decorrente de condenação por dano moral

coletivo, o mesmo autor observa:

Na hipótese da reparação do dano moral coletivo ou difuso, o direcionamento da parcela pecuniária ao Fundo é de importância indiscutível, por apresentar-se a lesão, em essência, ainda mais fluida

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e dispersa no âmbito da coletividade. Além disso, tenha-se em conta que a reparação em dinheiro não visa a reconstituir um bem material passível de quantificação, e sim a oferecer compensação diante da lesão a bens de natureza imaterial sem equivalência econômica, e sancionamento exemplar ao ofensor, rendendo-se ensejo para se conferir destinação de proveito coletivo ao dinheiro recolhido (MEDEIROS NETO, 2004, p. 177).

É visto, portanto, que entre os doutrinadores predomina a idéia de que o dano moral

coletivo, além de apresentar um caráter compensatório e punitivo, cumpre uma função

eminentemente preventiva, de modo a garantir real e efetiva tutela ao meio ambiente, ao

patrimônio cultural, à ordem urbanística, às relações de consumo, enfim, a quaisquer outros

bens que extrapolam o interesse individual. Mas uma vez aceito o objetivo punitivo da

condenação por dano moral, resta saber quais os critérios a serem adotados para a fixação de

seu quantum.

5. A QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL COLETIVO

No que diz respeito ao dano moral coletivo, a dificuldade do seu real e integral

dimensionamento, por conta da imprecisão dos parâmetros para compensar o dano, favorece e

torna mais pertinente o objetivo de sancionar o agente causador, desestimulando outras

ofensivas, à vista dos efeitos deletérios da conduta.

Sobre o tema, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho (2000, p. 37)

pronuncia-se:

Havendo dano a interesse público ou difuso, perfeitamente possível a imposição de reparação civil com caráter marcadamente sancionatório sob a forma de dano punitivo. Contudo, a imposição de indenização com caráter de sanção deve ser cercada de cuidados para não exorbitar sua finalidade repressiva e dissuasiva. [...] A sua aplicação comedida e prudente levaria a uma maior esfera de proteção ao interesse público e aos novos conceitos de interesse difuso e coletivo. A reparação, nesses casos, deve ser feita por arbitramento judicial, a exemplo do que ocorre no dano moral tradicional.

Destaca-se, ainda, a posição abalizada de José Augusto Garcia (1998, p. 4-28):

Antes de forma um tanto receosa, e ultimamente de maneira bem mais resoluta, passou-se a admitir uma função punitiva para as condenações relativas a danos morais. Na verdade, poderíamos falar, mais apropriadamente, em uma função preventivo-pedagógica para

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os danos morais, a qual se mostra intimamente conectada ao tema da coletivização jurídica. De fato, em conflitos meramente intersubjetivos, a aludida função preventivo-pedagógica pouco tem a brilhar, mormente porque se trata, em regra, de lides eventuais, não habituais, não profissionais. Tudo muda de figura, entretanto, quando estamos diante de conflitos carregados de dimensão coletiva. [...]A função preventiva da indenização por danos morais e a ênfase na conduta do ofensor, para efeitos de quantificação da indenização, há anos e anos não traduzem mais novidade alguma no meio jurídico.[...]Com efeito, a manifestação pretoriana há de demonstrar cabalmente a reprovação estatal em relação a comportamentos que infrinjam a ordem pública [...], desestimulando o infrator da maneira a mais persuasiva possível. Não é possível que a decisão judicial, mesmo condenando (o ofensor), estimule ainda mais o proceder ilícito.

Maria Celina Bodin de Moraes (2003, p. 263), embora tenha assumido uma posição

restritiva no que diz respeito à natureza punitiva da reparação do dano moral individual,

admite a função sancionatória em sua vertente pedagógica quando a ação versar sobre casos

em que se faça imperioso dar uma resposta à sociedade, isto é, à consciência social. Por

exemplo, quando tratar-se de conduta particularmente ultrajante ou insultuosa em relação à

consciência coletiva, ou, ainda, se der o caso, não incomum, de prática danosa reiterada.

A autora, enfaticamente, reconhece:

Um caráter punitivo na reparação de dano moral para situações potencialmente causadoras de lesões a um grande número de pessoas, como ocorre nos direitos difusos, tanto na relação de consumo quanto no Direito Ambiental. Aqui, a ratio será a função preventivo-precautória que o caráter punitivo inegavelmente detém, em relação às dimensões do universo a ser protegido. Nesse casos, porém, o instituto não pode se equiparar ao dano punitivo como hoje é conhecido, porque o valor a maior da indenização a ser pago "punitivamente", não deverá ser destinado ao autor da ação, mas, coerentemente com o nosso sistema [...], servirá a beneficiar um número maior de pessoas, através do depósito em fundos [...].

Com base nessas assertivas, é possível concluir que nas questões individuais, onde as

peculiaridades da lesão em face da vitima são mais visivelmente identificadas, a função

compensatória assume supremacia em relação ao caráter sancionador-pedagógico, ensejando

sobre si maior consideração na esfera jurisprudencial. Mas, nas hipóteses de dano moral

coletivo, em vista da inegável relevância de sua reparação, torna-se essencial cumprir as duas

funções, com a necessária valorização da sancionatório-pedagógica.

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6. AS MODALIDADES DE REPARAÇÃO

O dano moral coletivo, assim como o dano moral individual, admite a possibilidade de

reparação in natura. Pode-se, por exemplo, cogitar da imposição de retratação pública, que é

eficaz no caso de discriminação a grupos ou coletividades de pessoas. Ainda, na órbita do

direito do consumidor, admite-se a imposição da contrapropaganda, prevista no art. 60 do

Código de Defesa do Consumidor, nas hipóteses de prática de publicidade enganosa ou

abusiva.

Contudo, a forma de reparação de maior recorrência em sede de dano moral coletivo

dá-se pela via indireta da condenação, em parcela pecuniária. Nesse caso, o juiz deve arbitrar

o valor valendo-se da eqüidade e do bom senso, observando, em sua fixação, o princípio

pedagógico, relativamente ao efeito exemplar da condenação, a fim de agregar valor hábil a

dissuadir outras condutas danosas a interesses coletivos extrapatrimoniais.

A reparação pecuniária, outrossim, requer que a decisão seja motivada e a composição

do quantum, fundamentada por elementos racionais, como exigência do princípio do devido

processo legal. Desse modo, evita-se a fixação de valores desarrazoados, para mais ou para

menos, em prejuízo ao interesse tutelado e ao sistema jurídico. A quantificação deve levar em

conta não só a extensão, natureza, gravidade e repercussão da ofensa, mas também a situação

econômica do ofensor, o grau de culpa presente em sua conduta, a intensidade e as dimensões

do efeito negativo do dano infligido à coletividade.

André de Carvalho Ramos (1998, p. 85-6) preconiza que "um valor considerado

excessivamente elevado para o caso concreto deve ser visto como razoável para alertar não só

o causador do dano, mas todos os demais causadores potenciais do mesmo dano, de que tais

comportamentos são inadmissíveis perante o Direito".

Para José Rubens Morato Leite (2000, p. 449-50), "não havendo critérios legais

seguros para se aferir o quantum indenizatório do dano extrapatrimonial, deve o julgador,

observadas as circunstâncias do caso concreto, utilizar-se do arbitramento para fixar o valor

da condenação".

Tenha-se presente, pois, que sempre haverá o risco de ocorrer discrepância entre os

valores arbitrados pelos órgãos judiciais em casos idênticos e homólogos. Sobre tal

possibilidade, pronuncia-se Xisto Tiago de Medeiros Neto (2004, p. 175):

Tal situação enseja seja compreendida como um dado ou elemento de inconveniência circunstancial absorvido pelo próprio sistema,

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superável inequivocamente pela significação e importância que representa para a sociedade a garantia da busca da reparação integral e justa dos danos de natureza extrapatrimonial.

Ainda assim, o autor destaca o papel da jurisprudência, principalmente das Cortes

Superiores, no sentido de dar congruência aos valores das condenações. Nas hipóteses que

guardem semelhança ou identidade entre si, o amadurecimento do tema em face da sua

reiteração, segundo o autor, deve servir para estabelecer paradigmas de orientação,

ressalvadas, caso a caso, as singularidades.

No que diz respeito ao destino da parcela pecuniária correspondente à reparação do

dano moral coletivo, de acordo com a regra do art. 13 da Lei da Ação Civil Pública (Lei

7.347/85): havendo condenação em dinheiro, a indenização reverterá para um fundo gerido

por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais, com a participação do Ministério

Público e de representantes da comunidade, atualmente denominado Fundo de Defesa de

Direitos Difusos, cujos recursos são destinados à reconstituição dos bens lesados.

Hugo Nigro Mazzilli (1997, p. 374) afirma que a dúvida em relação ao destino de

eventual condenação pecuniária, no caso de tutela de interesses coletivos, erigiu-se, a

princípio, como obstáculo ao surgimento do próprio processo coletivo. Em seguida, o autor

enfatiza que o legislador acabou enfrentando a questão de maneira razoável, ao criar um

fundo destinado à reparação dos interesses transindividuais lesados. Quando o produto da

indenização envolver danos indivisíveis, sua utilização deverá ser flexível, em proveito da

defesa de interesses equivalentes àqueles que geraram a condenação judicial.

No mesmo sentido, José dos Santos Carvalho Filho (1995, p. 347) registra que se fazia

necessária uma previsão, pelo legislador, acerca do destino da indenização em dinheiro a que

fosse condenado o réu na ação coletiva, caso esta não pudesse ser destinada aos grupos que

sofreram os danos. Por conta disso, houve "a instituição de um fundo, sob o controle do

Estado, o qual, para não perder a conexão com as espécies de interesses protegidos, seria

destinado à reconstituição de bens lesados".

A regulamentação do fundo em comento encontra-se hoje efetivada pelo Decreto

1.306, de 09.11.1994, e pela Lei 9.008, de 21.03.1995:

O Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), criado pela Lei nº 7347, de 24 de julho de 1985, tem por finalidade a reparação de danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico, por

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infração à ordem econômica e a outros interesses difusos e coletivos (art. 1º, Dec. 1.306/94).

Os recursos arrecadados serão aplicados na recuperação de bens, na promoção de

eventos educativos e científicos, na edição de material informativo especialmente relacionado

com a natureza da infração ou do dano causado, bem como na modernização administrativa

dos órgãos públicos responsáveis pela execução das políticas relativas às áreas mencionadas

(art. 1º, § 1º, da Lei 9.008/85).

Ainda assim, há áreas em que foram instituídos fundos próprios, com destinação

específica, como, por exemplo, o Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT, criado pela Lei

7.998/90, com a finalidade de custear o Programa de Seguro-Desemprego, o pagamento do

abono salarial e o financiamento de programas de desenvolvimento econômico (art. 10). A

especialização e a compatibilidade do referido Fundo com a natureza do interesse trabalhista

tutelado ensejam-lhe a destinação das indenizações judicialmente fixadas a título de dano

moral coletivo.

De igual modo, no campo dos direitos coletivos lato sensu relativos à criança e ao

adolescente, à vista do preceito do art. 214, inserido no Capítulo VII (Da proteção judicial dos

interesses individuais, difusos e coletivos), e da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do

Adolescente - ECA), o valor da condenação deverá ser destinado ao competente Fundo dos

Direitos da Criança e do Adolescente, criado no âmbito do Município e, em sua falta, no do

Estado ou da União (art. 88, IV, e 93, ECA; art. 6.º, Lei 8.242/91).

7. CONCLUSÃO

Como exaustivamente demonstrado, a compreensão legal e doutrinária do instituto do

dano moral não exige, para sua necessária caracterização, qualquer afetação psíquica da

pessoa, mormente quando se trata de interesse que extrapola a esfera individual.

Assim, a conduta antijurídica que atinge interesses coletivos há de ser exemplarmente

rechaçada pelo sistema político-jurídico, concretizando-se por meio de uma reparação coletiva

considerada suficiente para inibir novas investidas. O valor da condenação imposta pelo juiz

deve ser revertido a fundos nacionais, estaduais ou municipais (art. 13 da Lei 7.347/85), cujos

recursos destinam-se à reconstituição dos bens lesados, e revestir-se de um caráter

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sancionatório-pedagógico, visto ser dessa atividade repressiva jurisdicional que surge o efeito

almejado pela lei, qual seja: o de prevenir a ofensa a direitos transindividuais.

Para afastar as dificuldades havidas na interpretação dos novos conceitos, a

compreensão pelos órgãos judiciários dos aspectos substantivos dos pleitos mostra-se

imprescindível, principalmente quando consagram direitos coletivos e difusos, pois, em tese,

qualquer ofensa a esses direitos, como, v.g., ao direito ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado (art. 225, CF/88), enseja a condenação por dano moral decorrente da ilicitude

perpetrada contra bem de interesse coletivo ou difuso, consoante o mencionado no voto do

Ministro Luiz Fux (REsp 598.281-MG - 1ª T. - STJ - maioria - rel. p/ o acórdão Min. Teori

Albino Zavascki. DJ 01.06.2006 p. 147).

O instituto do dano moral em face da ofensa a direitos transindividuais, em suma,

afasta-se da concepção individual, protetora dos valores individuais, característica da

responsabilidade civil, para assumir uma outra, mais sociável, destinada a preservar valores

coletivos, no caso em tela, o meio ambiente.

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