A) Giriş - · PDF file1 Yeni HMK gereğince; 1-Tespit Davaları 2-Belirsiz alacak ve tespit...

1

Yeni HMK gereğince;

1-Tespit Davaları

2-Belirsiz alacak ve tespit davaları,

3- Kısmi dava

4-Belirsiz alacak davası ile kısmi dava arasındaki farklar, özellikleri

5- HMK da düzenlenen diğer dava çeşitleri

6- HMK yürürlüğe girmeden önce açılan davaların durumu

Av.Ünzile Küçüköner

A) Giriş: Yeni HMK ya göre dava çeşitleri,

1. Eda davası( m.105)

2. Tespit davası( m.106)

3. Belirsiz alacak ve tespit davası( m.107)

4. İnşai dava( m.108)

5. Kısmi dava( m.109)

6. Davaların yığılması( m.110)

7. Terditli dava( m.111)

8. Seçimlik dava( m.112)

9. Topluluk davası( m.113)

Olarak düzenlenmiştir.

Eski HMK döneminde, en büyük problemlerden birisi, dava açarken alacak miktarının belirli

olmadığı davalar idi(Özellikle haksız fiilden doğan tazminat davaları).

Bu tür alacak talebi ve davalarda, sakıncalarını en aza indirmek adına, alacağın bir kısmı için dava

açılmakta, bilirkişi raporu ile tüm alacak miktarı belirlendikten sonra da dava edilmeyen kısım için (karşı tarafın

kabulü olmaması halinde) dava ıslah edilmekte (dava önce ıslah yapılmamış olması şartı ile) veya bu kısım için

ayrı bir dava açılmakta idi.

Ancak bu halde;

*Açılan davada talep edilen miktarın yüksek tutulması durumunda, mahkemece belirlenen alacak

miktarı daha düşük olduğunda, reddedilen kısım için yargılama gideri ve karşı taraf vekalet ücretine mahkum

olma durumu ortaya çıkabilmekte idi.

*Alacak miktarının düşük tutulması halinde ise;.

-Alacağın dava edilmeyen kısmı için, dilekçede fazlaya dair hakların saklı tutulması gerekiyordu.

Aksi takdirde feragat edilmiş kabul ediliyordu.

-Ayrıca, alacağın dava edilmeyen kısmı için zaman aşımı durmayacağı için de, alacağın bu

kısmının zamanaşımına uğraması tehlikesi doğmakta, ıslahın da zamanaşımı süresi içerisinde yapılması

gerekmekte idi ve faize de ıslah tarihinden itibaren hükmedilmekteydi.

Yine eski HUMK döneminde;

Alacağın belirlenebilmesi için tek başına tespit davası açılabilmesi de mümkün bulunmuyor idi.

Yeni HMK’nın 105 vd. maddelerine bakıldığında, 9 ayrı dava çeşidinin tanımlandığı

görülmektedir. Yapılan bu tanımlamalar, 1086 sayılı HUMK da yer almamaktadır ve tasarının 111 vd.

maddelerinde yer alan dava çeşitlerinden de çok farklıdır. Dava çeşitlerine ilişkin bir sınıflandırma ve buna

ilişkin hüküm HUMK’da yer almadığı için, öğretide ve yargı kararlarında değişik gruplandırmalar ve

tanımlamalar yapılmıştır. HMK bu farklılıkları önlemek açısından bu hükümler getirilmiş ve dava çeşitleri

açısından da ilk kez sistematik bir düzen konulmuştur. 1 Kanunda dava çeşitleri sınırlı sayım olmamakla birlikte

tek tek düzenlenmiştir.2

1 Av. Ender Dedeağaç-6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Getirdikleri

http://www.ankarabarosu.org.tr/Siteler/2012yayin/2011sonrasikitap/6100_Sayili_HMK_Getirdikleri_ic.pdf 2 Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES- HMK HUKUK YARGILAMAMIZA NEGETİRİYOR

http://www.izmirbarosu.org.tr/IzmirBaro/pdf/yayinlar/HMK-Brosur.pdf

http://www.ankarabarosu.org.tr/Siteler/2012yayin/2011sonrasikitap/6100_Sayili_HMK_Getirdikleri_ic.pdf


2

HMK’nun 105-113 üncü maddeleri; dava çeşitlerini düzenlemektedir. HMK’nda, sırasıyla eda

davası (m.105), tespit davası (m.106), belirsiz alacak ve tespit davası (m.107), inşaî dava (m.108), kısmî dava

(m.109), davaların yığılması (m.110); terditli dava (m.111); seçimlik dava (m.112) ve topluluk davasına (m.113)

ilişkin hükümler konulmuştur. HUMK’nda yer almayan bu hükümler yenidir.3

Yeni HMK md.106 ile Tespit davası kanuni düzenlenmeye tabi tutulmuş 4 alacağın

belirlenebilmesi için tek başına tespit davası açılabileceği hükmü getirilmiş, HMK md.107 ile yeni bir dava

çeşidi olarak Belirsiz Alacak davası düzenlenmiş, HMK md.109 ile kısmi dava açılabilmesinin koşulları

sayılmış ve diğer dava çeşitleri de kanunda belirtilmiştir.

Ancak, Yeni HMK yürürlüğe girdiği tarihten ( 1/10/2011) bugüne kadar uzunca bir zaman

geçmesine rağmen, uygulamada dava açarken, davanın ne şekilde nitelendirileceği, talebin nasıl adlandırılacağı,

dava ve taleplere göre hangi tür davanın açılması gerektiği, hangi halde tam dava hangi halde kısmi dava

açılacağı, hangi tür alacaklar için belirsiz alacak davası açılabileceği, belirsiz alacak davası ile kısmi davanın

farkı vb. konularında hala tereddütler vardır. Ayrıca yanlış dava tipinin seçilmesi halinde, hukuki yarar yokluğu

sebebiyle davanın usulden reddedilmesi ihtimalinin bulunması da endişe vermektedir.

Bu çalışma ile, yeni HMK ile gündeme gelmiş olan ve uygulamada özellikle tereddütler yaratan;

1- Tespit Davaları

2-Belirsiz alacak ve tespit davaları,

3-Kısmi dava

4-Belirsiz alacak davası ile kısmi dava arasındaki farklar, özellikleri

5- HMK da düzenlenen diğer dava çeşitleri

6- HMK yürürlüğe girmeden önce açılan davaların durumu

Hususları yeni yeni oluşmaya başlayan içtihatlar ve hukuki kaynaklar ile aşağıda

değerlendirilmekte ve diğer dava çeşitleri hakkında da kısaca bilgi verilmektedir.

1-TESPİT DAVALARI ( HMK md.106)

Tespit davaları HMK md.106 ile düzenlenmiş olup, madde metninde “- (1) Tespit davası

yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte

olup olmadığının belirlenmesi talep edilir.

(2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta

hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır.

(3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.” denmektedir.

HMK md.106 metnine göre tespit davası olarak nitelendirilebilecek davalarda;

- Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da

yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir.

Madde gerekçesinde “Bu çerçevede, bir hakkın yahut hukukî ilişkinin varlığının ya da

yokluğunun yahut da bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesini hedefleyen davalara, tespit davası

denir. Tespit davaları, uygulamada sıkça müracaat edilen bir dava türüdür. Çoğu kere de bir geçici hukuksal

korunma türü olan delil tespiti kurumuyla karıştırılmaktadır. Bu genel tanımlama ile tespit davasının

hukukumuzda caiz olduğu ve delil tespitinden tümüyle farklı bir kurum olduğu hususuna, uygulamada duyulan

tereddüt giderilmek suretiyle açıklık kazandırılmıştır. ” denilmektedir.

3 Prof. Dr. Ejder YILMAZ-Yeni HMK’yla getirilen değişiklikler

http://www.muglabarosu.org.tr/upload/UserUpload/file/hmkyenilikler.pdf 4 Prof. Dr. Baki KURU- Prof. Dr. Ali Cem DURAK - HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNUN GETİRDİĞİ BAŞLICA

YENİLİKLER - İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 5 • Yıl: 2011 http://www.istanbulbarosu.org.tr/makaleler/hmk/bakikuru-alicembudak.pdf

http://www.muglabarosu.org.tr/upload/UserUpload/file/hmkyenilikler.pdf

http://www.istanbulbarosu.org.tr/makaleler/hmk/bakikuru-alicembudak.pdf

3

“Madde metnine göre tespit davasının konusu hukuki ilişkilerdir. Bir belgenin sahte olup

olmadığının tespiti ile bu belgede gösterilen hukuki ilişkinin var olup olmadığı tespit edilmektedir. [KURU,

Baki/BUDAK, Ali Cem, Tespit Davaları, İstanbul, 2010, s. 86-87. ]”5

- Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken

korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır.

Madde gerekçesinde “kanunla belirtilen durumlar dışında tespit davası açan davacının, eda

davası ile inşai davalardan farklı olarak dava açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararının

bulunduğu hususunu açıkça ortaya koyması, bir şart olarak öngörülmüştür. ” denilmektedir.

Madde gerekçesinde “Maddenin birinci fıkrasında, tespit davalarıyla ilgili genel bir tanımlamaya

yer verilmiş ve İkinci ve üçüncü fıkralarında ise tespit davasının açılabilmesi için varlığı gereken şartların

neler olduğuna açıkça işaret edilmiştir. ” denilmektedir.

“Tespit davası da eda davası gibi bu güne kadar çok sık kullandığımız bir dava çeşididir. Bu dava

çeşidinin delil tespiti davası ile karıştırıldığı tasarının gerekçesinde belirtilmektedir. Gerekçeye göre bu dava, iki

ayrı yapıda açılabilmektedir. Daha önceki uygulamada da bu ikili ayrım bulunmakta olup bu güne kadar

bunlardan birini olumlu tespit davası diğerini ise olumsuz tespit davası olarak adlandırmaktayız. Kanımızca

bu adlandırma bundan böyle de devam edecektir. HMK’nın 106/2 maddesinde, tespit davası açılabilmesi için,

temel kural olarak, davacının “bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı” bulunması

koşulu aranmaktadır. Bu koşul tüm davalarda aradığımız bir koşul olmasına rağmen, bu dava çeşidinde özellikle

belirtilmiştir.”6

“Eda davası açılmaksızın taraflar arasında bir sözleşmenin olup olmadığının veya sözleşmenin

içeriğinin tespitinde taraflardan birinin menfaati olabilir. Örneğin, tarafların ortak kullanımında olan bir malın

mülkiyetinin kime ait olduğunun [Uygulamada özellikle bir taşınmaz üzerindeki ortaklığın giderilmesi davası

açılmasından sonra, taşınmazda bulunan muhdesatın kime ait olduğunun tespiti için dava açılmaktadır. Yargıtay, ortaklığın giderilmesi davası açılmamışsa, muhdesatın tespiti davası açmada hukuki yarar olmadığı görüşündedir, Y. 7. HD.

24.10.2003, 2703/3107; Y. 7. HD. 8.4.2005, 528/1042.]; kira ilişkisinin ne zaman bittiğinin; sözleşmedeki şartın

haksız şart niteliğinde olup olmadığının; belli bir faaliyetin rekabet yasağı oluşturup oluşturmadığının; işçinin

hastalığının işini görmesi bakımından tehlikeli olup olmadığının vs. tespitinde hukuki yarar vardır.[KURU/BUDAK,

s. 61 vd.] Bu şekilde tespit davası ile taraflar arasındaki hukuki belirsizlik giderilmekte ve hukuki barış

sağlanmaktadır. [KURU/BUDAK, s. 69]

Tespit davası kanunda açıkça öngörülmüş olabilir. Örneğin İİK m 72 deki menfi tespit davası;

HMK m 107/3 deki “belirsiz alacağın tespiti”; 506 sayılı SSK Kanunu m 79 “hizmet tespiti”[ KURU/BUDAK, s.

242 vd.] davası böyledir.

Kanunda öngörülenler dışında hukuken korunmaya değer güncel menfaat bulunması şartı

vardır. Kural olarak eda davasının açılmasının mümkün olduğu hallerde tespit davası açılmasında hukuki yarar

yoktur. Bir hukuki ilişkinin hemen tespit edilmesinde şu üç şartın birlikte varlığı gerekir;

a)Davacının bir hakkı veya hukuki durumu güncel (halihazır) bir tehlike ile tehdit edilmiş olmalı,

b)Bu tehdit nedeniyle davacının hukuki durumu tereddüt içinde olmalı ve bu husus davacıya zarar

verebilecek nitelikte olmalı,

c)Yalnız kesin hüküm etkisine sahip olup, cebri icraya yetki vermeyen (icraya konulamayan) tespit

hükmü bu tehlikeyi kaldırmaya elverişli olmalıdır.[ YHGK 6.10.2004, 7-411/477, KURU/BUDAK, s. 89; Y. 7. HD.

8.4.2005, 528/1042.]

Buna göre satış parasının yarısının kendisine ait olduğunun [ Y. 4. HD. 1.11.2007, 2006/13273,

13333.]; bedel karşılığı eser sözleşmesinin feshinin haksız olduğunun Y. 15. HD. 19.1.2009, 2007/6339, 153.]; hizmet

akdinin haksız feshedildiğinin[ Y. 9. HD. 16.11.1982, 8141/8952.]; adi ortaklık ilişkisinin bulunduğunun[Y. 13. HD. 5.11.1982,

5 Av Nezih SÜTÇÜ- BELİRSİZ ALACAK DAVASI- http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1415.htm

6 Av. Ender Dedeağaç-6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Getirdikleri


http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1415.htm


4

5685/6590]; kamulaştırmasız elkoyma tarihinin[ Y. 18. HD. 14.3.1996, 1792/2595.]; arsa sahibinin kendisine

kalacak bağımsız bölümleri[ Y. 15. HD. 6.11.1998, 3707/4102, KURU/BUDAK, s. 138] tespitinde hukuki yarar

yoktur. Bu talepler taraflar arasındaki eda davasında dikkate alınacaktır.

Somut bir olay veya uyuşmazlık olmaksızın soyut hukuki sorunların tespit davasına konu edilmesi

de mümkün değildir. Örneğin, hiçbir somut uyuşmazlık olmaksızın, Devlet demiryollarının eşya taşımaya dair

genel bir yükümlülüğünün olup olmadığının tespiti istenemez. [KURU/BUDAK, s. 81 14]”7

HMK md.106 da düzenlenmiş olan Tespit Davası, HMK md.400 vd. maddelerinde

düzenlenmiş olan delil tespit talebi ile karıştırılmamalıdır.

HMK md.106 da düzenlenmiş olan tespit davası ile “bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının

ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi” istenebilecek olup,

Madde metninde açıkça “Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu

oluşturamaz” denilmektedir.

Madde gerekçesinde de “maddî vakıaların tek başlarına tespit davasına konu yapılamayacağı;

ancak bir hakkın yahut hukukî ilişkinin varlığının ya da yokluğunun belirlenmesi bağlamında tespit

davasına konu yapılabileceği hususu hüküm altına alınmıştır,

Maddî vakıaların tek başlarına tespiti isteniyor ise tespit davasına değil; delil tespiti kurumuna

başvurulması gerekecektir. ” denilmektedir.

Buna göre, HMK md.106 da düzenlenmiş olan Tespit Davalarının, Vakıanın tespiti amacıyla

istenebilecek delil tespiti talebi ile karıştırılmaması gerekmektedir.

Delil tespiti talebi HMK md.400 vd. maddelerinde düzenlenmiş olup,

Delil tespitinin istenebileceği haller başlığı ile HMK md.400 de” (1) Taraflardan her biri,

görülmekte olan bir davada henüz inceleme sırası gelmemiş yahut ileride açacağı davada ileri süreceği bir

vakıanın tespiti amacıyla keşif yapılması, bilirkişi incelemesi yaptırılması ya da tanık ifadelerinin alınması gibi

işlemlerin yapılmasını talep edebilir.

(2) Delil tespiti istenebilmesi için hukuki yararın varlığı gerekir. Kanunda açıkça öngörülen haller

dışında, delilin hemen tespit edilmemesi halinde kaybolacağı yahut ileri sürülmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı

ihtimal dahilinde bulunuyorsa hukuki yarar var sayılır.” Denmiştir.

Burada bir hatırlatma yapmakta da fayda var. Eski HUMK dan farklı olarak yeni HMK da,İhtiyati

tedbirler de olduğu gibi, davadan önce yapılan delil tespiti konusunda da, “en seri ve en az masrafla delilinin

tespiti kabil bulunduğu” yer mahkemesine yetki veren HUMK m. 370 kuralı değiştirilmiş ve davadan önce

yapılacak delil tespit taleplerinin “esas hakkındaki davaya bakacak olan mahkemeden veya üzerinde kesif

yahut bilirkişi incelemesi yapılacak olan şeyin bulunduğu veya tanık olarak dinlenilecek kişinin oturduğu

yer sulh mahkemesi” olduğu kuralı benimsenmiştir(m. 401).8

“Maddi vakıaların tek başlarına tespiti isteniyor ise tespit davasına değil; delil tespiti kurumuna

başvurulması gerekir Örneğin trafik kazasına karışan araçtaki hasarın, yapılan inşaatın seviyesinin, tespiti vs.

tespit davasına konu olmazlar.

Tespit davası sonucu verilen hükümler, eda hükmü içermediklerinden, ilamlı takibe konulamazlar.

Hüküm fıkrasının yargılama giderlerine ilişkin bölümü ise, eda niteliğinde olduğundan ilamlı takibe konu

yapılabilir.[ KURU/BUDAK, s. 341]

Tespit davalarında harç ve yargılama giderlerinin ne olacağı konusunda açık bir yasal düzenleme

yapılması gerekmektedir. Yargıtay bazı kararlarında tespit davasının maktu harca tabi olduğunu

belirtmekteyken[KURU/BUDAK, s. 305-309.], bazı kararlarında eda davasının öncüsü niteliğinde olması nedeniyle

nispi harca tabi kılmaktadır.[ KURU/BUDAK, s. 309-310.]

Müspet tespit davası açılması ile zamanaşımı kesilir (TBK m 154/2) (BK m 133/2).[ KURU/BUDAK,

s. 311.] Menfi tespit davası açılmasının zamanaşımını kesip kesmediği tartışmalıdır.[ KURU/BUDAK, s. 312

vd.].Kanımızca, menfi tespit davası açılması ile zamanaşımı kesilmez. Çünkü, borçlunun borcu ikrar


8 Prof.Dr.Baki Kuru-Prof Dr.A.C.Budak-HMK’nun getirdiği başlıca yenilikler-İstanbul barosu dergisi cilt 85 sayı 5 / 2011-

http://www.istanbulbarosu.org.tr/proje/dergi/5/index.html#/18/


http://www.istanbulbarosu.org.tr/proje/dergi/5/index.html#/18/

5

niteliğindeki davranışlarının zamanaşımını kesmesi söz konusudur, inkar niteliğindeki davranışlarının değil !

(TBK m 154/1 ve BK m 133/1). Ancak, menfi tespit davasına alacaklının karşı koyması üzerine, TBK m 154/2

(BK m 133/2) uyarınca defi yoluyla mahkemeye başvurulması söz konusu olduğundan zamanaşımı bu başvuru

tarihi itibarıyla kesilir.[ KURU/BUDAK, s. 314.]” 9

“Tespit davasının kabulü halinde verilen hüküm, dava yoluyla ileri sürülmüş bulunan hakkın

mevcut olduğunu; reddi halinde verilen hüküm ise söz konusu hakkın mevcut olmadığını tespit eder. Her iki

durumda da, bu hükmün, ilgili hak açısından ilâmlı icranın (İİK m. 24 vd.) konusunu oluşturması mümkün

değildir. Bununla birlikte, müspet tespit davasının bir para (veya teminat) alacağına ilişkin olması halinde,

davanın kabulü üzerine verilen hükmü ihtiva eden ilâm İİK m. 68 anlamında belge sayılacağından, söz konusu

ilâma dayanılarak, borçluya karşı, İİK m. 42 vd. hükümleri çerçevesinde ilamsız icra yoluna gidilebilir.

Delil tespiti bir geçici hukukî koruma olup, tespit davası ile karıştırılmamalıdır. Tespit davası,

uyuşmazlık konusu olan bir hakkın veya hukukî ilişkinin var olup olmadığının tespiti ya da bir belgenin sahte

olup olmadığının tespiti amacıyla açılan davadır (HMK m. 106, I). Oysa delil tespiti, hukukî ilişkilerin tespitine

değil, uyuşmazlık konusu vakıalara ilişkin delillerin tespitine yarayan bir geçici koruma tedbiridir. Vakıalar tek

başına tespit davasının konusu olamazken (HMK m. 106, III), delil tespit yoluyla vakıaların ve delillerinin tespit

ettirilmesi mümkündür.

Tespit davası her şeyden önce adından da anlaşılacağı üzere, dar ve teknik anlamda bir davadır.

Tespit davası, uyuşmazlık konusu olan bir hakkın veya hukukî ilişkinin var olup olmadığının tespiti ya da bir

belgenin sahte olup olmadığının tespiti amacıyla açılan bir davadır (HMK m. 106, I). Vakıalar tek başına tespit

davasının konusu olamazlar. Örneğin, belirli bir zamanda ve yerde meydana gelen bir trafik kazasının veya

başka bir haksız fiilin tespiti için tespit davası açılamaz. Oysa delil tespiti bir dava değil, geçici hukukî koruma

tedbiridir. Delil tespitinin konusu hukukî ilişkiler de¤il, bu hukukî ilişkiler nedeniyle ortaya çıkan

uyulmazlıkların çözülmesi için gerekli olan vakıalar veya bu vakıalara ilişkin delillerdir. Örneğin, bir trafik

kazasında meydana gelen hasar miktarı, ileride açılacak tazminat davasına esas olmak üzere, delil tespitine konu

olabilir. Tespit davasında mahkeme tarafından tahkikat yapılabilmesi ve hüküm verilebilmesi için en az iki

tarafın bulunması ve taraflara tebligat yapılarak hukukî dinlenilme hakkı tanınması zorunludur. Buna karşılık

delil tespitinde de esas olan karşı tarafa tebligat yapılması ve haber verilmesi olmasına rağmen, talep sahibinin

haklarının korunması bakımından zorunlu ise, karşı taraf bilgilendirilmeden de (tebligat yapılmadan) delil tespiti

gerçekleştirilebilir. Bu durumda, karşı taraf, hukukî dinlenilme hakkını, tespit tutanağının kendisine tebliğinden

sonra süresi içinde itiraz yoluna başvurmak suretiyle kullanabilir. Tespit davasında karar verilebilmesi için

duruşma yapılmasıı zorunludur. Delil tespitinde ise, duruşma yapılmadan da delil tespitine karar verilebilir.”10

Emsal Yargıtay Kararları

T.C. YARGITAY 7.Hukuk Dairesi,Esas: 2011/5151,Karar: 2012/1963,Karar Tarihi:

20.03.2012-“ÖZET: Duraksamadan belirtmek gerekir ki; bütünleyici parça niteliğinde olmayıp her

zaman için ana taşınmazdan ayrılması ve sökülüp götürülebilmesi mümkün olan şeyler muhtesat olmayıp teferruat niteliğindedir. Bu nitelikteki eşyalar yönünden aidiyet tespiti davası açılmasında

hukuki yarar bulunmadığı kuşkusuzdur. Bunun yanında; ortaklığın giderilmesi davası sırasında, taşınmazın satış bedelinin taşınmaz paydaşlarına

dağıtılmasına esas dağıtım cetvelinin düzenlenmesi için taşınmaza ve üzerindeki muhdesatlara ayrı ayrı değer biçileceği, muhtesat aidiyeti konusunda uyuşmazlık yoksa muhtesat bedelinin muhtesatı meydana getiren

taşınmaz malik veya maliklerine verilmesini sağlayacak şekilde oran belirlenip bu oran dahilinde satış bedelinin

paylaştırılmasına karar verileceği gözetildiğinde muhtesat değerinin belirlenmesinin ortaklığın giderilmesi davasına bakan mahkemenin görevine girdiği kuşkusuzdur. Başka bir mahkemenin

görevine giren bir konuda tespit kararı verilmesi yasal olarak mümkün bulunmadığı gibi, davacının hiçbir hukuksal sonuç doğurmayacak böyle bir istemle dava açmasında hukuki yararının varlığından da söz edilemez.

Hukuki yarar kamu düzenine ilişkin olumsuz dava koşuludur. Taraflarca öne sürülmese dahi mahkemelerce

dikkate alınması gerekir.


10 Doç.Dr. Murat ATALI-MEDENÎ USÛL HUKUKU-http://eogrenme.anadolu.edu.tr/eKitap/HUK201U.pdf


http://eogrenme.anadolu.edu.tr/eKitap/HUK201U.pdf

6

Az yukarıda açıklanan hukuki olguların ışığı altında somut olaya gelince; toplanan delillerden davacının dava

dilekçesinde muhtesatların tespiti ile birlikte değerlerinin de tespitini istediği, kendisine aidiyetinin tespitini istediği seranın temelsiz, iskeleti çelik profilden oluşturulmuş yay çatılı, menkul eşya niteliğinde bir yapı olduğu

anlaşılmaktadır. Bu ve az yukarıda açıklanan hukuksal olgular gözetildiğinde davacının muhtesat niteliğinde olmadığı belirlenen seraya yönelik istemi ile değer tespiti isteminin hukuki yarar yokluğu nedeniyle

dinlenemeyeceği kuşkusuzdur.”Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı T.C. YARGITAY 10.Hukuk Dairesi,Esas: 2010/9799,Karar: 2012/3613,Karar Tarihi:

01.03.2012-“ÖZET: Dava, geç ödenen yaşlılık aylıklarının ödenmesi gereken tarihlerden itibaren işleyen faizleri

ile ödenmesi gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir. Somut olayda; davaya konu geç ödenen yaşlılık aylığı miktarının, aylıkların ödenmesi gereken tarihlerin, fiili ödemenin yapıldığı tarihin, yani faiz

başlangıç ve bitiş tarihlerinin ve nihayet yasal faiz oranlarının bilindiği tartışmasızdır. Yasal faiz oranlarının uygulanmasından ibaret faiz alacağı tam ve kesin olarak tespit edilebilir olduğundan ne

tespit ne belirsiz alacak ve tespit ne de kısmi dava açılması şartları bulunmadığı anlaşıldığından,

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun sistematiği açısından da hukuki yarar yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.”

Kural olarak tespit davaları bir hak ya da hukuki ilişkinin mevcudiyeti ve içeriğinin belirlenmesi, eda davaları ise; <...davalının bir şeyi yapmaya, bir şeyi vermeye veya bir şeyi yapmamaya mahkûm edilmesinin

istendiği...> dava türü olarak tanımlanmakta olup, eda davaları davaya konu hakkın varlığına ilişkin bir tespiti ve buna bağlı edimin ifası hükümlerini içerir. Bu nedenle tespit davasının eda davasının öncüsü olduğu kabul edilir

ve kural olarak tespit davası açılabilmesi için hukuki yarar bulunmalıdır. Zira karar tarihinde yürürlükte bulunan

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu uyarınca; Kanundaki ayrık haller dışında ancak henüz şartları tamam olmadığı için açılamayan eda davası için ilerde hukuki ilişiğinin belli edilmesi bakımından kesin delil olarak

kullanılmak üzere ve bu hukuki çıkarla tespit davası açılabilir. Davacının açacağı faiz alacağı davasına temel olmak üzere bu davayı açtığı dilekçe muhteviyatından anlaşılmaktadır. Davacı eda davası açmış olsa idi; eda

davası(alacak) sonucunda verilecek hükmün tespite ilişkin bölümü ile bu dava sonunda verilecek

tespit hükmünün aynı olacağı, kesin hüküm etkisi bakımından da hiçbir fark bulunmayacağı muhakkaktır. Yani tespit davası ile istenen hukuki korunma, eda davası ile tamamen elde

edilebilecektir. Öyle ise bu davanın açılmasında hukuki yarar yoktur. Öte yandan; 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun

<Tespit Davası> başlıklı 106’ncı maddesiyle; <(1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir

belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir.

(2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır.

(3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.> hükmü getirilmiştir. Söz konusu hüküm uyarınca tespit davası açmak isteyen davacı yönünden eda davasından farklı olarak korunmaya değer

hukuki yarar bulunduğunun ispatı şartı korunmuştur. Belirtilmelidir ki; hukuki ilişkinin henüz şartlarının tam

olarak oluşmaması nedeniyle eda davasının açılamaması ya da davalının varlığını iddia ettiği hukuki ilişki nedeniyle tehdit ve tehlike altında olması gibi durumlarda açılacak tespit davası ile hukuki korunma

sağlanabiliyorsa hukuki yararın varlığı kabul edilebilir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun <Belirsiz alacak ve tespit davası başlıklı> 107’inci maddesinde;

(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden

beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın

başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. (3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var

olduğu kabul edilir.> hükmü öngörülmüştür. Belirsiz alacak davası nitelik itibariyle bir tespit davasından çok eda

davasına yakındır. Zira talep bir alacağın ödenmesine ilişkindir. Ancak imkansızlık nedeniyle veya objektif kriterlere göre alacak miktarı dava tarihi itibariyle tam ve kesin olarak belirlenemediğinden, dava dilekçesinde

hukuki ilişki veya tespit edilebildiği ölçüde alacağın asgari miktarı gösterilerek, bu husus mahkemeden istenmektedir. Belirsiz tespit davasında da benzer şekilde dava konusu objektif kriterlere göre tam olarak

belirlenememekte, bu husus yine mahkemeden istenmektedir. Yargılamanın devamı sırasında alacak miktarı ya

7

da değeri belirlendiğinde de davacı, iddianın genişletilmesi yasağından etkilenmeksizin talebini artırabilecektir.

Ne var ki; anılan Kanun’un <Kısmi dava> başlıklı 109’uncu maddesindeki,

(1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.

(2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz. (3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hali dışında, kısmi dava

açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.> hükümleri nazara alınarak

baştan tespit edilmesi yine objektif olarak tespiti mümkün hallerde bu yola başvurulamayacak, yani belirsiz alacak ya da tespit davası açılamayacaktır. Zira alacağın miktarının açıkça belirli olduğu, taraflarca kolayca

belirlenebilir olduğu durumda ne kısmi dava ne de belirsiz alacak veya tespit davası açılmasında hukuki yarar bulunduğundan bahsedilemez.

Somut olayda; davaya konu geç ödenen yaşlılık aylığı miktarının, aylıkların ödenmesi gereken

tarihlerin, fiili ödemenin yapıldığı tarihin, yani faiz başlangıç ve bitiş tarihlerinin ve nihayet yasal faiz oranlarının bilindiği tartışmasızdır. Yasal faiz oranlarının uygulanmasından ibaret faiz alacağı tam ve kesin olarak tespit

edilebilir olduğundan ne tespit, ne belirsiz alacak ve tespit ne de kısmi dava açılması şartları bulunmadığı anlaşıldığından, 6100 sayılı Kanun sistematiği açısından da hukuki yarar yokluğu nedeniyle davanın reddine

karar verilmesi gerekmektedir. Kabule göre; Mahkemece sadece davacının faiz alacağı bulunduğuna hükmedilmiş olup, alacak

miktarına ilişkin bir belirleme yapılmadığından, hükmün infaz kabiliyeti bulunmamaktadır. Bu durumda yeniden

yargılama gideri ve vekalet ücreti takdirine neden olacak şekilde taraflarca yeni bir alacak davası açılması gerekeceğinden, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.”Sinerji Mevzuat ve İçtihat

T.C. YARGITAY 9.Hukuk Dairesi,Esas: 2011/51609,Karar: 2012/1072,Karar Tarihi: 23.01.2012-“ÖZET: Davacı vekili, davacının Toplu İş Sözleşmesinden yararlanması gerektiğinin tespiti ile eksik

ödenen kısımların tahsiline karar verilmesini istemiştir...Temyiz aşamasında Hukuk Muhakemeleri Kanunu

yürürlüğe girdiğinden davacının isteminin bu kanun kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Zira davada, davacının istemi tespit yanında alacağın tahsilini de kapsadığından dava şartı olan <hukuki yarar>

belirsiz alacak ve tespit davası yönünden gerçekleşmiştir. O nedenle dava hakkında esas yönelik deliller toplanılarak, alınan bilirkişi raporu bir değerlendirmeye tabi tutulmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.”

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı T.C. YARGITAY 9.Hukuk Dairesi,Esas: 2011/51613,Karar: 2012/1076,Karar Tarihi:

23.01.2012-“01.10.2011 tarihinde yürürlükte bulunan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda tespit

davası olarak bir dava türüne yer verilmemiştir. Ancak bazı durumlarda tespit davasının mümkün olduğu yargı kararları ile kabul edilmiştir. Eda davası açılması mümkün olan hallerde tespit davası açılmasında

hukuki yarar bulunmadığı kabul edilmektedir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda ise tespit davası

yanında (Md. 106), belirsiz alacak ve tespit davası (Md. 107) türüne yer verilmiştir. Keza 6100 sayılı yasanın

114. Maddesinde dava şartlarına yer verilirken, hukuki yarar şartının da dava şartı olduğu, 115. Maddesinde ise <Mahkemenin, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştıracağı,

taraflarca her zaman ileri sürülebileceği, dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava

şartı noksanlığından ötürü, davanın usulden reddedilemeyeceği> açıkça belirtilmiştir. Kanunun 448. maddesinde

<Bu kanun hükümlerinin, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağı> açıklanmıştır. Somut uyuşmazlıkta dava tespit davası türüne yer vermeyen HUMK.'nun yürürlükte

olduğu zaman açılmış ve karar verilmiştir. Ne var ki dava dilekçesi incelendiğinde davacı vekili toplu iş sözleşmesinden yararlanması gerektiğinin tespiti yanında miktar belirtmeksizin ödenmeyen farkın

tahsiline de karar verilmesini talep etmiştir. Dava açıldığında mahkemece tahsil istemi de dikkate alınarak talep edilen miktarın açıklattırılması, harcın tamamlattırılması gerekirdi. Zira salt tespit istemi

bulunmamaktadır. Mahkemece bu olgu gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Diğer taraftan temyiz aşamasında 01.10.2011 tarihinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri yürürlüğe girdiğinden davacının isteminin kanunun 106, 107 ve 115. Maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Zira

davada, davacının istemi tespit yanında alacağın tahsilini de kapsadığından dava şartı olan <hukuki yarar> belirsiz alacak ve tespit davası yönünden gerçekleşmiştir. O nedenle dava hakkında esas yönelik deliller

toplanılarak, alınan bilirkişi raporu bir değerlendirmeye tabi tutulmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.”

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

8


16.01.2012-“ÖZET: Dava, tespit istemine ilişkindir. Dosyada yer alan bilgi ve belgelerden kiralayan davacının, kiracı davalı aleyhine kira parasının tahsili için icra takibine giriştiği, kiracının itirazı üzerine itirazın iptali davası

açtığı, tespit talebiyle de eldeki davayı açmış bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacının istemi esasen açtığı itirazın iptali davası içersinde incelenip hükme bağlanacağından davacının eldeki bu davayı

açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmamaktadır. Dolayısıyla davacının tespit davası açmakta hukuki yararı olmadığından davanın bu nedenle reddi yerine istemin esasının incelenerek hüküm

kurulması doğru olmamıştır. Karar açıklanan nedenle bozulmalıdır.”

2-)BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVALARI ( HMK md.107)

Belirsiz alacak ve tespit davası HMK md.107 ile düzenlenmiş olup, madde metninde “ (1)

Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden

beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da

değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin

olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın

davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda

hukuki yararın var olduğu kabul edilir.” denmektedir.

HMK md.107 metnine göre belirsiz alacak ve tespit davası olarak nitelendirilebilecek

davalarda;

- Belirsiz alacak ve tespit davaları, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam

ve kesin olarak belirleyebilmesinin, alacaklıdan beklenemeyeceği veya imkansız olduğu hallerde söz

konusu olabilecektir.

Madde gerekçesinde; “Hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi,

muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen,

alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilir. Özellikle, zararın baştan belirlenemediği, ancak bir

incelemeden sonra tam olarak tespiti mümkün olan tazminat taleplerinde böyle bir durumla karşılaşılabilmesi

söz konusudur.

Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak

gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı

biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da

hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî

davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan

hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez.” denmiştir.

“Yukarıdaki hükümde en büyük tartışma konusu, alacağın miktarı yahut değerinin tam ve kesin

olarak belirlenemediği veya bunun imkansızlaştığı durumların ne olduğudur. Maddenin gerekçesinde, belirsiz

alacak davasına somut örnek verilmemiştir. Ancak gerekçede, “özellikle, zararın baştan belirlenemediği, ancak

bir incelemeden sonra tam olarak tespiti mümkün olan tazminat taleplerinde böyle bir durumla

karşılaşılabilmesi söz konusudur” denilmektedir.

Buna göre, hakimin taktir hakkının olduğu manevi tazminat taleplerinin (TBK m 56) (BK m 47)

belirsiz alacak davası yoluyla ileri sürülebileceği sonucuna varılmaktadır. Bu arada, Yüksek Mahkeme

kararlarına göre manevi tazminat talebinin bölünmesi mümkün değildir. Burada manevi tazminat talebi

bölünmemekte, aslında manevi tazminatın tamamının tespiti ile tahsili talep edilmektedir.[ PEKCANITEZ, Hakan,

Belirsiz Alacak Davası, Ankara, 2011, s. 82) ]

Bunun yanında, zararın miktarının tam olarak tespit edilemediği hallerde hakimin bunu

hakkaniyete uygun belirleyeceğine TBK m 50/2 (BK m 42/2); tazminatın kapsamını, ödenme biçimini hakimin

belirleyeceğine (TBK m 51) (BK m 43); hakkaniyet gereği hakimin tazminatı indirebileceğine (TBK m 52/2)

9

(BK m 44/2) dair hükümler dikkate alındığında, haksız fiil tazminatı ile ilgili davaların belirsiz alacak davası

şeklinde açılabileceği sonucuna varmaktayız. TBK m 114/2 (BK m 98/2) uyarınca haksız fiil sorumluluğuna

ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerine de uygulanacaktır.

Ayrıca, haksız rekabet nedeniyle tazminat davasının (TTK m 58); patent haklarının[551 sayılı

Patent Haklarının Korunması Hakkında KHK m 141.]; markaların[556 sayılı Markaların Korunması Hakkında

KHK m 67.]; endüstriyel tasarımların[554 sayılı Endüstriyel tasarımların Korunması Hakkında KHK m 53.]

korunmasında yoksun kalınan kazancın; Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa göre tazminatın[FSEK m 66, 70.],

belirsiz alacak davası yoluyla talep edilmesinin mümkün olduğu ifade edilmektedir.[ PEKCANITEZ, s. 84-87.]

Aile hukuku ile ilgili davaların bir çoğu da belirsiz alacak davasına konu olabilir. Örneğin,

boşanmada maddi tazminat (TMK m 174/1)[ "...Türk Medeni Kanununun 174/1. maddesi mevcut veya beklenen

bir menfaati boşanma yüzünden haleldar olan kusursuz ya da daha az kusurlu tarafın, kusurlu taraftan uygun

bir maddi tazminat isteyebileceğini, 186. maddesi, eşlerin evi birlikte seçeceklerini, birliğin giderlerine güçleri

oranında emek ve mal varlıkları ile katılacaklarını öngörmüştür. Toplanan delillerden boşanmaya sebep olan

olaylarda maddi tazminat isteyen eşin diğerinden daha ziyade ve eşit kusurlu olmadığı anlaşılmaktadır.

Boşanma sonucu bu eş, en azından diğerinin maddi desteğini yitirmiştir. O halde mahkemece, tarafların sosyal

ve ekonomik durumları ile kusurları ve hakkaniyet ilkesi ( TMK. md. 4, BK. md. 42 ve 44 ) dikkate alınarak

davalı-davacı kadın yararına uygun miktarda maddi tazminat verilmelidir. Bu yönün dikkate alınmaması doğru

görülmemiştir...”, Y. 2. HD. 23.2.2011, 628/3205.]; ailenin geçimi için eşlerden her birinin yapacağı parasal

katkı (TMK m 196), katılma alacağı ve değer artış payı (TMK m 239) vs davaları belirsiz alacak davası

niteliğinde sayılmalıdır.

Miras hukukuyla ilgili davalarda (örneğin tenkis davası=TMK m 569 vd) belirsiz alacak davası

niteliğinde sayılmalıdır. Mahkemece murisin ölüm tarihi itibarı ile terekesi ve yaptığı tasarruflar, borçlar vs..

belirlenip tenkisi lazım değer ancak keşif, hesap ve rapor sonucunda ortaya çıkacaktır.

İşçi alacakları belirsiz alacak davası yoluyla talep edilebilir mi? Alacak miktarı hakkında taraflar

arasında uyuşmazlık bulunmasının, talep sonucunun belirlenemez olduğu anlamına gelmediği ifade

edilmektedir. Bir başka anlatımla her davada karşı tarafın iddia, savunma, ispat ve delillerinin durumuna göre

davacının davayı kaybetmesi ya da istediğini elde edememesi ihtimali vardır. Bu ihtimal, alacağın belirsiz

olduğu anlamına gelmemektedir. O nedenle de, kıdem, ihbar, fazla çalışma, yıllık ücretli izin alacağı gibi

alacaklar için belirsiz alacak veya kısmi dava açılmasının mümkün olmadığı ileri sürülmüştür.[ PEKCANITEZ,

s. 45-47.]

Yukarıdaki görüşe katılmıyorum. Hak arama özgürlüğü lehine yorum yapılarak sonuca

varılmalıdır. Karşı tarafın savunmaları veya kendi delillerinin ispat gücünün zayıflığı nedeniyle alacak miktarını

tam ve kesin olarak belirleyemeyen davacı, belirsiz alacak davası açabilmelidir.[ “Çalışılan sürede kullanılan ve

kullanılmayan izinlerle ilgili belgeler işveren nezdinde olduğundan, davacıdan bu süreleri saptayarak alacak

miktarını belirlemesini beklemek mümkün değildir”, YHGK 24.3.2004, 9-168/150.] Alacağın tam ve kesin

belirliliği, brüt yerine netleştirilmiş tutarının dikkate alınması sonucunu doğurur. Bu da karşı tarafın savunmaları

ve delilleri ile netleşir. Özellikle, ücretin asgari olarak gösterildiği ve bankaya bu miktarın yatırıldığı ve fakat

gerçekte daha yüksek olduğu durumlarda, ücret ve buna bağlı haklar bakımından alacağın belirli olduğu iddia

edilemez. Ayrıca kayıt dışı çalışma olgusu vardır. Kaldı ki iş davaları hesap bilirkişisine gönderilmeden karara

bağlanamamaktadır. Bilirkişiye gönderilmeden karar verilemeyen dosyadaki alacağı belirli saymak hak arama

özgürlüğü ile bağdaşmaz.” 11

- Belirsiz alacak ve tespit davalarında, dava açılırken, hukuki ilişkinin belirtilmesi ve tespit

edilebildiği ölçüde de asgari bir miktar ya da değerin belirtilmesi gerekmektedir.

Madde gerekçesinde; “Belirsiz alacak davası veya tespit davası açılması hâlinde, alacaklı, tüm

miktarı belirtmese dahi, davanın başında hukukî ilişkiyi somut olarak belirtmek ve tespit edebildiği ölçüde de

asgarî miktarı göstermek durumundadır.” denmiştir.

11

Av Nezih SÜTÇÜ- BELİRSİZ ALACAK DAVASI- http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1415.htm


10

- Belirsiz alacak ve tespit davalarında; alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak

belirlenebilmesinin mümkün olduğu (tespit edildiği) anda, davacı iddianın genişletilmesi yasağına tabi

olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini, artırabilir.

Madde gerekçesinde; “Kural olarak, bir davada başlangıçta belirtilen miktar veya değerin

artırılması, iddianın genişletilmesi yasağına tâbidir. Bunun amacı, davacının dava açarken hakkını kötüye

kullanmaması, daha özenli davranması, yargılamayı gereksiz yere uzatmamasıdır. Oysa, baştan miktar veya

değeri tam tespit edilemeyen bir alacak için, davacının böyle bir ihmal ya da kusurundan söz edilemez. Bu

sebeple, belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı

tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu

(örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının,

iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi

benimsenmiştir. Davacı, sınırlama ve yasağa tâbi olmadan, sadece talepte bulunmak suretiyle yeni miktar

üzerinden yargılamaya devam edilmesini isteyebilecektir.

Şüphesiz, alacağın belirli hâle gelmesini müteakip ortaya çıkan yeni talep eksik belirtilmişse,

bundan sonra yeni bir artırma isteği iddianın genişletilmesi yasağıyla karşılaşacaktır. Çünkü, bu hâlde

belirsizlik değil, davacının kendi ihmalinden kaynaklanan bir durum söz konusudur. ” denmiştir.

“Alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olmasından

bahsedildiğinden, bu husus, genelde bilirkişi incelemesi ile açıklığa kavuşacaktır.

Maddenin 1. fıkrasında, “asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle” ve bu fıkrasında da

“davanın başında belirtmiş olduğu talebini” ifadeleri geçtiğinden, belirsiz alacak davası açılırken miktar

gösterilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. Tahkikatın sonuna kadar talep sonucu ıslah yoluna

başvurulmaksızın arttırılabilecektir.

Ancak, talep sonucu bir kez arttırıldıktan sonra, yeniden arttırılamaz. Bu durumda, ancak ıslah

yoluna başvurularak artırım mümkündür.[ PEKCANITEZ, s. 56-57.] Doktrinde, tahkikatın sonuna kadar talep arttırılmazsa, dava dilekçesinde belirtilen değerin dikkate

alınacağı ifade edilmektedir.[ PEKCANITEZ, s. 48, 52, 56.]

Hakimin taktir hakkının bulunduğu durumlarda, özellikle de manevi tazminat talebini içeren

davalarda, alacağın miktarı, taktir hakkını kullandığı karar anında belirlenmiş olmaktadır. O nedenle, bu

durumlarda alacağın miktarı veya değerini tam ve kesin olarak belirleme yetkisi hakime verilmelidir. Eksik harç

karardan sonra tamamlanabilir. Eğer dava sırasında manevi tazminatın belirlenmesi isteniyorsa, bu tazminatın

“belirsiz alacak” yerine “tespit” davası şeklinde açılması daha yerinde olacaktır.”12

- HMK md.107/ f.3 metnine göre alacağın belirlenmesi için tespit davası açılabilecektir. Kısmi

eda davasının açılabildiği hallerde, tespit davasının da açılabileceği ve bu durumda hukuki yararın var

olduğu kabul edilmiştir.

Madde gerekçesinde; “Edâ davasının açılabildiği hallerde tespit davası açılamaz” yollu

önermenin hak-arama özgürlüğünün ulaştığı kapasite ve hukuki yarar koşulunun muhtevası karşısında geçerliği

yoktur. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin var olduğu hallerde yalnızca

tespit yahut kısmi edâ ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir.”denmiştir. Madde gerekçesine göre; “bir tazminatın tahsili yerine alacağın miktarının ve borçlunun sorumlu olduğunun

tespitini hedefleyen bir dava da açılabilecektir.

Bu dava, zamanaşımını kesecek, davada istihsal olunan ilam genel haciz yoluyla takibe

konabilecek, itiraz halinde borçlunun göze alamayabileceği icra-inkar tazminatı yaptırımı devreye

girebilecektir.

Bir davanın açılması ile doğacak olan maddi ve şekli hukuk sonuçlarının (zaman aşımının

kesilmesi ve diğerleri) tespit davalarında aynen geçerli olacağı kuşkusuzdur.”denilmektedir.

12



11

“Kısmi eda davası ile ne kast edildiği de tartışmalıdır. Buradaki kısmi eda davasının, birinci fıkra

ile beraber değerlendirme yapılarak, belirsiz alacak davasındaki kısmi eda olduğu ifade edilmektedir.[

PEKCANITEZ, s. 76, 78, 79.]

Belirsiz alacak davası veya tespit davası açılması halinde, alacaklı, tüm miktarı belirtmese dahi,

davanın başında hukuki ilişkiyi somut olarak belirtmek ve tespit edebildiği ölçüde de asgari miktarı göstermek

durumundadır.

Gerek belirsiz alacak davası gerekse tespit davası açılması ile alacağın tamamı için zamanaşımı

kesilmiş olacaktır.[ PEKCANITEZ, s. 58-60.]

Yukarıdaki açıklamalar neticesinde, belirsiz alacak davalarının kısmi davalardan temel farkları

şunlardır:

a-Zamanaşımı süresi sadece dava konusu edilen alacak tutarı için değil dava tarihi itibarı ile

belirlenemeyen tüm alacak tutarı için kesilmiş olacaktır.

b-Yargılama sırasında oluşacak duruma göre talep sonucu, ıslaha ya da karşı tarafın muvafakatine

gerek olmaksızın arttırılabilecektir.

c-Faiz sadece dava konusu edilen tutar için değil yapılan inceleme neticesinde hesaplanan tutar için

de dava tarihinden itibaren hesaplanacaktır. Önceden temerrüdün varlığı halinde, temerrüt tarihinden itibaren

faizin işlemesi mümkündür.” 13

Ancak, faizin sadece dava konusu edilen tutar için değil yapılan inceleme neticesinde hesaplanan

tutar için de dava tarihinden itibaren hesaplanması için, inceleme neticesinde hesaplanan tutarın için de talebin

artırılmış olması gereklidir.

Belirsiz alacak ve kısmi davalar ile, “bugüne kadar “fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması”

anlayışı terkedilmiş, böyle bir ifade olmasa dahi, daha sonra fazlaya ilişkin hakların dava edilmesi teorik olarak

mümkün kılınmıştır(m. 109).

Fakat, eğer alacak belirli ya da tarafça belirlenebilir ise, tarafın kısmî dava açma imkânı ortadan

kaldırılmıştır. Bu çerçevede, özellikle iş hukuku gibi alanlarda pilot dava, ön dava gibi açılan davalar artık

belirli ya da belirlenebilir alacaklar bakımından mümkün değildir, açılırsa dava hukukî yarar yokluğundan redde

mahkumdur. Bu sebeple, davayı parçalara ayırarak açma dönemi kural olarak bitmiştir. Avukatların davalarını

iyice düşünerek açmaları gerekir. Fakat, baştan belirlenmesi mümkün olmayan (örneğin, artan tazminat miktarı

gibi) alacaklar bakımından, yeni bir dava türü olarak “belirsiz alacak ve tespit davası” kabul edilmiştir

(m.107).Bu gibi hallerde, taraf hakkını saklı tutmadan sadece hukukî ilişki ve asgarî miktar belirterek dava

açabilecek, dava ortasında alacak belirli hale gelince ıslaha ve karşı tarafın rızasına dahi ihtiyaç duymadan

miktarı artırabilecek yahut hakkını saklı tutmasa dahi ayrı bir dava açabilecektir. Yani, yerli yersiz kısmî dava

açmak artık tarih olmuştur, ancak özel durumlarda belirsiz alacaklar için de dava açılma imkânı

genişletilmiştir.”14

Belirsiz alacak ve tespit davası “bizler tarafından dejenere edilerek uygulanan kısmi davanın bir

türüdür. Bilindiği gibi bazı davalarda, örneğin trafik ya da iş kazası sonucu vücutta uzuv kaybından kaynaklanan

tazminat davalarında, uzuv kaybına ilişkin hesabın yasada ve yargı kararlarında belirtilen sağlık kuruluşlarından

alınması zorunluluğu ve bu kuruluşların delil tespiti niteliğinde bu kayba ilişkin hesaplamayı belirlememesi

nedeniyle, bizler neredeyse sembolik rakamlarla kısmi dava açıp daha sonra alınan rapora göre davamızı gerçek

değerine, ek dava ya da davanın ıslahı yolu ile ulaştırıyorduk.

Açtığımız bu dava aslında, HUMK 4. ve BK 68. maddeleri ile tanımlamaya çalıştığımız kısmi

davaya benzememekte idi. Çünkü kısmi davada dava değerinin tamamı bilinmekte olmasına rağmen BK 68.

maddesinden ve HUMK 4. maddesinden yararlanarak istem bütünün bir kısmına yöneltilir. Halbuki bu dava

türlerinde dava konusunun bütününü bilmeye olanak olmadığı için, istem dava konusunun bir kısmına değil

sembolik bir değere yöneltilmekteydi. İş davalarında mahkemenin görevi açısından bir problem göstermeyen bu

durum Asliye Hukuk ya da Sulh Hukuk Mahkemeleri arasındaki görev ayrımı açısından önem taşımakta idi.

Çünkü HUMK 4. maddesine göre görevli mahkemenin tespitinde kısmi davaya değil gerçek dava değerine göre

13

Av Nezih SÜTÇÜ- BELİRSİZ ALACAK DAVASI- http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1415.htm 14

Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES- HMK HUKUK YARGILAMAMIZA NEGETİRİYOR




12

görevli mahkemeyi belirlemek gerekir. Üstelik kanun yollarına başvururken de aynı kural uygulanmakta olup

kısmi davanın değil tüm dava değerinin dikkate alınması gerekir.

İşte bu kargaşayı ortadan kaldırmak için tasarıda yer almamakla birlikte yasa koyucu belirsiz

alacak ve tespit davası adı altında, yeni bir dava çeşidi kabul ederek, uygulamayı yasallaştırmıştır. HMK 107/1

maddesine göre, alacaklının, belirsiz alacak davası açabilmesi için, “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını

yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız...”

olması gerekmektedir. Eğer böylesi bir durum varsa, alacaklı asgari bir miktar ya da değer üzerinden belirsiz

alacak davası açabilir. Burada miktar kavramından “sayı” anlamak gerektiğini düşünmekteyiz. Örneğin 5 adet

koyun gibi.

Açılan bu dava geçici nitelikte bir davadır. Çünkü alacaklı HMK 107/2 maddesinin hükmü gereği,

karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak

belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında

belirttiği talebini arttırabilir. Böylece ıslah uygulaması zorunlu haller ortaya çıkmadıkça kullanılmamış olur ve

bu yeni hüküm sayesinde talebin daha sonra ıslah yoluyla arttırılmasında karşılaşılan zamanaşımı problemi de

ortadan kalkmış olacaktır.

Kısmi eda davasının açılabileceği hallerde, davacının hukuki yararı var kabul edilerek, tespit davası

da açılabilir. (HMK 107/3)

Belirsiz Alacak ve Tespit davası içeriğinde alacağın miktarı veya değeri tam ve kesin olarak

belirlendiğinde kısmi dava açılıp açılamayacağı akla gelen sorulardan biridir. Kanımızca bu davanın

açılamaması gerekmektedir. Çünkü kısmi davayı düzenleyen HMK 109. maddesine göre, talep konusunun

miktarının taraflar arasında tartışmasız ya da açıkça belli olduğu durumlarda kısmi dava açılamamaktadır.

Belirsiz alacak ve tespit davasında talep konusu açıkça belirlendiğine göre bu aşmadan sonra kısmi davanın

açılamayacağını düşünmekteyiz. Açılmasına olanak veren durumlar ise istisnai olarak doğabilecektir. Bunları

ise önümüzdeki günlerde uygulama sayesinde öğreneceğiz.

Belirsiz alacak ve tespit davası görülmekte iken, alacağın miktarı veya değeri tam ve kesin olarak

belirlendiğinde davacı taraf talebini belirlenen miktara ulaştırmaz ve davasını eda davasına dönüştürmezse ne

olacaktır? Kanımızca bu durumda davacının davasını sürdürmekte hukuki yararı olmayacağından, mahkemece

gerekli ihtarlardan sonra davanın reddinin gerekeceğini düşünmekteyiz. Yine bizim düşüncemize göre, buradaki

ihtarlar Harçlar Kanunu’nun 30. maddesi gereğince resen yapılmalı ve ilk celsede dava eda davasına çevrilerek

harç tamamlaması yapılmazsa dava reddedilmelidir.” 15

“Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak

gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Kısmî davaya ilişkin yeni

hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola

başvurulması kabul edilemez.

Belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı

tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin,

bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın

genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir.

Edâ davasının açılabildiği hallerde tespit davası açılamaz yollu önermenin hak arama

özgürlüğünün ulaştığı kapasite ve hukuki yarar koşulunun muhtevası karşısında geçerliği yoktur. Miktarı

belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin var olduğu hallerde yalnızca tespit yahut

kısmi edâ ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir. Davacı, söz gelimi bir

tazminatın tahsili yerine alacağın miktarının ve borçlunun sorumlu olduğunun tespitini hedefleyen bir dava

açabilir, açabilmelidir. Bu dava, zamanaşımını kesecek, davada istihsal olunan ilâm genel haciz yoluyla takibe

konabilecek, itiraz halinde borçlunun göze alamayabileceği icra-inkar tazminatı yaptırımı devreye girebilecektir.

Öte yandan tespit davası, dava ekonomisi yönünden edâ davasına nazaran taraflar için daha

avantajlıdır. Tespit davasının taraf barışını kolaylaştıran bir karakteri de vardır. Alacaklı, yalnızca edâ davası

veya yalnızca tespit davası yahut kısmi edâ ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahiptir. Hak

arama özgürlüğünün (Any. m.36, İHAS m.6) özünde var olan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla

15

Av. Ender Dedeağaç-6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Getirdikleri



13

yasaklanamaz. Model, belirtilen seçenekleri alacaklıya usulî bir hak olarak tanımaktadır. Tasarıda öngörülen

modelde, tespit davasının hukuki ilişkilerin tespiti yanında hakkın tespitinin de istenebilmesi, edâ davasının

açılabildiği hallerde hukuki menfaat koşulunun gerçekleşmiş sayılması kabulü çözümünü (paradigmayı)

güçlendirmektedir. Bir davanın açılması ile doğacak olan maddi ve şekli hukuk sonuçlarının (zaman aşımının

kesilmesi ve diğerleri) tespit davalarında aynen geçerli olacağı kuşkusuzdur. Önerge ile var olması gereken bir

usulî imkân hukukumuza kazandırılmış olacaktır”. 16

“Belirsiz alacak davasını düzenleyen “Belirsiz alacak ve tespit davası” baslıklı 107. madde

hükmünün pratik sonucu özellikle tazminat davalarında görülecek; dava tarihinde (hesap güçlüğü ya da zarar

verici durumun gelişmekte olması dolayısıyla) zararının miktarını tespit edemeyen davacı, davasını küçük bir

tutarla açarak, daha sonra (zarar tutarını belirlemek mümkün hale gelince), ıslah yoluna başvurmadan talebini

artırılabilecektir.

Kanun hükmünde açıkça ifade edilmemekle birlikte, belirsiz alacak davası açılmasının

zamanaşımının alacağın tamamı için kesilmesi sonucunu doğuracağını da kabul etmek gerekir.

107. maddenin, TBMM Genel Kurulu çalışmaları sırasında metne eklenen son fıkrası ise esasen

belirsiz alacak davası ile ilgili olmamakla birlikte, hukukumuza tespit davaları bakımından önemli (fakat

gerekçesi açık olmayan) bir yenilik getirmektedir: Kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, davacı dilerse

eda davası yerine tespit davası da açabilecek; bu konuda hukuki menfaatinin bulunduğu varsayılacaktır.

Oysa, bugünkü uygulamamıza göre, eda davası açmak imkânının bulunduğu hallerde tespit davası açmakta

hukuki menfaat bulunmadığı kabul edilmektedir.”17

“Bu uygulama ile artık önceden olduğu gibi davacı dilekçesinde iddialarını belirtip sonuç kısmında

da fazlaya dair haklarımı saklı tutarım diyerek dava açamayacaktır.

Kanun metninden de açıkça anlaşıldığı üzere belirsiz alacak davasının açılabilmesi için davacının

alacak miktarını belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyecek olması ya da alacak miktarının

belirlenmesinin imkansız olması şartları aranmaktadır. Bununla birlikte davacı ile davalı arasında alacak miktarı

konusunda bir ihtilaf bulunması alacağın belirlenememesi anlamında yorumlanmamalıdır.

Davacı, belirsiz alacak davası açarken asgari bir tutar belirtir, kesin talep sonucunu da tahkikat

aşamasının sonuna kadar bildirmek zorundadır. Tahkikat aşamasının sonuna kadar kesin talep sonucu

bildirilmediğinde hakim, asgari tutar üzerinden karar verecektir.

Burada belirtilmesi gereken diğer bir konu ise, asgari tutarın neye göre belirleneceğidir. Davacı

belirsiz alacak davasını açarken dava açma tarihinde belirleyebildiği alacak üzerinden davasını açmalıdır.

Yoksa, daha az mahkeme masrafı ödemek için sembolik bir miktar göstererek dava açması mümkün değildir.

Davacı alacak miktarını sadece bir kereye mahsus arttırabilecektir. Dosyada birden fazla bilirkişi

incelemesi yaptırılmış ise her incelemeden sonra davacının talep sonucunu arttırması gibi bir durum söz konusu

olmayacaktır. Bu nedenle de belirsiz alacak davalarında kesin talep sonucunun belirlenmesinde bilirkişi

incelemelerinin sonucunu beklemek davacı açısından faydalı olacaktır.

Bununla birlikte, davacı erken davranıp talep sonucunu belirledikten sonra aslında alacağının daha

fazla olduğuna kanaat getirirse bu durumda yapması gereken ya karşı tarafın muvafakatini almak ya da hiç

şüphesiz ki ıslah yoluna başvurmaktır.

Belirsiz alacak davası açarken geçici talep ile dava açan davacının hangi mahkemede dava açacağı

konusunda da Yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 2'nci maddesi ile sulh ve asliye hukuk mahkemeleri

arasındaki parasal sınırın kaldırılması nedeniyle herhangi bir karışıklık doğmayacaktır. Yeni HMK m.2 uyarınca

"dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarda görevli mahkeme,

aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir." Elbetteki açılacak olan belirsiz alacak davası

16

Prof. Dr. Ejder YILMAZ-Yeni HMK’yla getirilen değişiklikler

http://www.muglabarosu.org.tr/upload/UserUpload/file/hmkyenilikler.pdf 17

Prof. Dr. Baki KURU- Prof. Dr. Ali Cem DURAK - HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNUN GETİRDİĞİ BAŞLICA




14

ticari bir dava ise bu Ticaret Mahkemesinde ya da bu dava için özel görevli bir mahkeme var ise dava o

mahkemede açılacaktır.

Alacağını kesin olarak belirleyemeyen alacaklı sadece belirsiz alacak davası değil bunun yerine

eskiden olduğu gibi eda davası, kısmi dava ya da tespit davası da açabilecektir.” Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez-

Belirsiz Alacak Davası- http://web.deu.edu.tr/hukuk/dergiler/dergimiz11-9-ozel/usul/15%20pekcanitez.pdf

Belirsiz alacak davasında, dava konusu edilmeyen ve yargılama esnasında belirlenen kısım alacak

için tahkikat aşamasının sonuna kadar talebin artırılmaması halinde nasıl bir yol izleneceği, hakimin nasıl bir

karar vereceği ( sadece dava edilen kısım için mi karar verileceği, diğer kısım için harcını ödemek için kesin

süre mi verileceği) tartışmalı olup, uygulamada içtihatlar ile belirlenecektir.

Bu durumda, “belirsiz alacak ve tespit davası “ şeklinde açılmış ise, dava konusu edilen kısım için

eda hükmü verilip, davada belirlenmesine rağmen harcı tamamlanmamak suretiyle artırılmayan kısım için de

sadece tespit hükmü verilmesi uygun olacaktır, kanaatindeyim.

Buna göre “Belirsiz Alacak Davalarında;

*Davacının dava açarken alacağının miktarını belirlemesinin imkansız olduğu veya talep sonucu belirlemesinin

kendisinden beklenemeyecek durumda olması halinde talep sonucunun dava dilekçesinde belirlemesi

gerekmemektedir.

*Belirsiz alacak davasının eda davası ve tespit davası biçiminde açılabilmesi kabul edilmiştir.

*Belirsiz alacak davasında, zamanaşımı süresi davanın açılması ile tüm alacak için kesildiğinden, davacının

belirleyemediği alacağının zamanaşımına uğraması riski bulunmamaktadır.

*HMK md.107 metninde, ilk iki fıkrada davacının belirsiz alacak davasını eda davası biçiminde açabilmesi ve

koşulları düzenlenmiş, üçüncü fıkrada ise alacağının bir kısmını talep eden davacının geri kalan kısmının

tespitini isteyebileceği ve bu durumda alacağının belirsiz kısmını tespit davası ile talep edebilmesi

düzenlenmiştir.

*Belirsiz alacak davaları ancak konusu para olan alacaklar için söz konusudur. Konusu para olmayan eda

davaları için belirsiz alacak davası açılamaz.

*Belirsiz alacak davasında alacaklı;

- dilerse belirsiz alacak davası yerine alacağının belirli bir kısmı için eda, geri kalan kısım için tespit

-dilerse belirsiz alacak davası yerine sadece tespit davası

-alacaklı alacağının şimdilik belirleyebildiği miktarı için kısmi eda, belirleyemediği kısmı için de tespit davası

açabilir.

Son halde alacağın tümünün belirlenmesi istenemez.”18

Tüm bunlara göre; alacağı “belirsiz alacak” niteliğinde olan alacaklı,

- Alacağının belirleyebildiği kısım için yalnızca edâ davası, veya

-Tüm alacağın belirlenmesi için yalnızca tespit davası, veya

- Belirsiz alacak ve tespit (alacağın belirleyebildiği kısmı için, kısmi eda ile alacağın

belirlenemeyen kısmı için tespit) açabilme seçeneklerine sahiptir.

Ancak, bu konuda ihtiyatlı davranılmasında yarar olduğunu, bu konunun içtihatlarla uygulama

birliği kazanana kadar, zarara uğramamak adına, alacağın tespit edilebilen tüm kısmının ( çok küçük meblağlı

dava açılmaması, tespit edilebilir kısım için dava açılması) dava konusu edilmesinin (dava dilekçesinde de bu

kısmın tespit edilebilen kısım olduğunun belirtilmesinin) ve zararın ve alacağın belirlendiği anda da alacak

talebinin artırmasının (zararın ve alacağın belirlendiği anda, geriye kalan dava konusu edilmeyen alacak

talebinin artıracağının da dava dilekçesinde belirtilmesinin) uygun olacağını düşünüyorum.

Ayrıca burada, alacağın “belirsiz alacak-“davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut

değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin, alacaklıdan beklenemeyeceği veya imkansız olduğu

haller” niteliğinde olmaması durumunda, yani talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız veya

açıkça belirli ise, ne kısmi dava ne de belirsiz alacak davasının açılamayacağını, bu halde alacağın tamamının dava

konusu edilmesi gerektiğini de unutmamak gereklidir.

18

Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez-Belirsiz Alacak Davası- http://web.deu.edu.tr/hukuk/dergiler/dergimiz11-9-ozel/usul/15%20pekcanitez.pdf

http://web.deu.edu.tr/hukuk/dergiler/dergimiz11-9-ozel/usul/15%20pekcanitez.pdf


15

Hangi alacakların belirsiz alacak niteliğinde olacağı ve yine hangi alacakların kısmi dava veya

belirsiz alacak davasına konusu yapılabileceği de ne yazık ki yine içtihatlar ile belirlenecektir.

Yargıtay Kararları

“Fazla mesai ve kıdem tazminatı istemi için talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğundan söz edilmesi mümkün değildir

İşçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak, bu alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru

olmadığı gibi, aksinin kabulü de doğru değildir. Bu nedenle, talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru

olacaktır.”

T.C. YARGITAY Hukuk Genel Kurulu,Esas: 2012/9-838,Karar: 2012/715,Karar Tarihi: 17.10.2012 “ÖZET: Dava, fazla mesai ücretinin ödenmemesi nedeni ile iş akdini haklı nedenle feshettiği

iddiasıyla, işçi tarafından açılan kıdem tazminatı ve fazla mesai ücreti alacağının … TL lik kısmının tahsili istemine ilişkindir. Dava konusu fazla mesai ve kıdem tazminatı istemi için talep konusunun miktarının taraflar arasında

tartışmasız veya açıkça belirli olduğundan söz edilmesi mümkün değildir. Bu bakımdan yerel mahkemenin,

Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyması gerekirken, direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olup; verilen kararın bozulması gerekmiştir….

………C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece ön inceleme aşamasında davacının çalıştığı süreyi ve ücretini bildiği, kullandırılmayan fazla çalışma süresini de bildiği, bu bilgiler doğrultusunda alacağının tamamını

bildiği halde, HMK. 109/1 maddesi anlamında kısmi dava açtığı, aynı madde 2. fıkrasına göre alacak açıkça belli

olduğundan kısmı dava açmasının mümkün olmadığı, HMK. 114/1-h maddesine göre hukuki yararın dava şartı olduğu, bunun yanında davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK. nın 119/1-ğ maddesine göre açıkça

bildirmek başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği gerekçesi ile HMK. 109/2 maddesine aykırı

davanın usulden reddine karar verilmiştir. D) Temyiz: Karar davacı vekili tarafından <tazminata ve alacağa esas ücretin belirlenmesi gerektiği, ayrıca fazla

mesaide hakkaniyet indirimi yapıldığı, hak arama özgürlüğünün kısıtlandığı, kısmi davanın belirsiz alacak

davasına göre daha geniş kapsamlı olduğu, kararın hatalı olduğu gerekçesi ile temyiz edilmiştir. E) Gerekçe: Uyuşmazlık davanın niteliği üzerinde toplanmaktadır.

Davacının aynı hukukî ilişkiden kaynaklanan alacağının veya hakkının tümünü değil, belirli bir kısmını talep ederek açtığı davaya kısmî dava denir.

Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden

(örneğin iş sözleşmesinden) doğmuş olması ve bu alacağın şimdilik bir kesiminin dava edilmesi gerekir (Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22. Bası, Ankara, 2011, s. 286).

Kısmi dava 6100 sayılı HMK.’un 109. maddesinde tanımlanmıştır. Maddenin birinci fıkrasına göre <Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri

sürülebilir>. İkinci fıkrasına göre ise <Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz>.

Belirtilen düzenleme karşısında kısmi dava açılabilmesi için;

1) Talep konusunun niteliği itibari ile bölünebilir olması, 2) Talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmalı veya açıkça belirli olmaması gerekir.

Talep konusu taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirlenebilir ise kısmi dava açılamayacaktır. (Pekcanıtez/Atalay/Özekes: Medeni Usul Hukuku, 10. Bası, Ankara, 2011, s. 313).

Dava konusu edilen alacak, yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor (Kuru/Budak,

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Yenilikler. İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı, 2011/5, s. 13) veya miktar veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun tespit

edilmesini gerektiriyor ise talep konusu alacağın tartışmalı veya açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve kısmi dava olarak görülmelidir.

Keza alacak miktarı veya değerinin hakimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapılarak

belirlendiği durumlarda da alacak belirsizdir. Fazla mesai ve tatil çalışmalarının kayda dayanmadığı durumlarda Dairemiz istikrarlı olarak <hastalık, izin gibi nedenlerle çalışılamayacak günler olduğu düşünülerek>

bu tür alacaklarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğini kabul etmektedir. Diğer taraftan, işçilik tazminat ve alacakların belirlenmesinde ispat yükü dışında ilgili yasalarda hesabın unsurları

olarak bazı kriterlere yer verilmiştir.

16

İşçilikte bu hesabın unsurlarında hizmet süresi ile işçinin aldığı gerçek ücret önemli kriterlerdir. Kıdem ve ihbar

tazminatı giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer tazminat ve alacaklar çıplak ücretten hesaplanmaktadır. Giydirilmiş ücrette, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatlerde dahil

edilmektedir. Keza yıllık izin ücreti dışında çalışma olgusuna bağlı diğer işçilik alacakları muaccel oldukları tarihteki ücret üzerinden hesaplanmaktadır.

Ayrıca belirtmek gerekir ki tazminat ve alacakların belirlenmesine ilişkin kayıtlar ise genelde işveren tarafından tutulmaktadır. Dava konusu edilen alacağın (talep sonucunun) miktar olarak

belirlenmesi, karşı tarafın vereceği (elindeki belgelerle) bilgi sonucu mümkün ise alacağın

tartışmalı ve belirli olmadığı sonucuna varılmalıdır. (Kılıçoğlu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu El Şerhi, Legal Yayınevi, İstanbul, 2012 s: 582.)

4857 sayılı İş Kanunu’nun 67. maddesi uyarınca, <günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatleri işyerlerinde işçilere duyurulur>. Aynı kanunun 8/3 maddesine göre ise <Yazılı sözleşme yapılmayan

hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma

süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür”. Özellikle

fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının belirlenmesi için işverenin bu yükümlülüğünü yerine getirmesi şarttır.

HMK.’un 107/son maddesine göre ise <kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir”. Davacının kısmi dava açabilmesi için hukuki yararının olması

şarttır. Buradan hareketle bir davanın kısmi dava olarak görülebilmesi için dava şartı olan davacının

hukuki yararının bulunması gerekir. Hukuki yarar, kanunun 114/h maddesi uyarınca dava şartı olarak kabul edilmiştir. Takip eden 115/2

maddedeki kurala göre ise <Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için

kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu

sebebiyle usulden reddeder”. Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava

şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir. Diğer taraftan kanunun 119. maddesinde dava dilekçesinde bulunması gereken hususlar sayılmış ve

açık bir şekilde talep sonucunun da bulunacağı belirtilmiş ve maddenin ikinci fıkrasında ise talep sonucunun açık olmaması halinde hakimin davacıya talebini açıkça belirlemesi için süre vermesi

gerektiği belirtilmiştir. Gerek 115 ve gerekse 119. maddelerde verilen kesin sürenin bir haftalık süre olacağı da

belirtilmiştir. Dosya içeriğine göre davacı vekili, davacı işçinin aldığı ücreti ve çalışma süresini, davacının iş sözleşmesini fazla

çalışma ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II.e maddesi uyarınca feshettiğini ve kıdem tazminatı ile ödenmeyen fazla mesai ücret alacağının ödenmesi gerektiğini belirterek, fazlaya ilişkin

haklarını saklı tutarak ve her bir talebine ilişkin miktar belirterek kısmi dava olarak davalı

işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı işveren davacının ücretine ilişkin bordro ve banka hesap ekstresi sunmuştur. Bordro ve hesap

ekstresindeki ücretler farklılık göstermektedir. Davacının istenilen alacağın türü ve hukuki niteliği belli olmasına rağmen, miktarını dava açarken tam olarak

saptaması, belirlemesi olanaklı olmayabilir. Hesap raporu alınmasını, yargılama yapılmasını gerektiren bu

durumda davacı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava yoluna başvurabilir. Kısmi dava olarak açılan bu davada yargılama sırasında belirlenen bakiye alacağı için davalının muvafakat etmemesi halinde, ek dava yolu ile

ayrı bir davada isteyebileceği gibi aynı davada ıslah sureti ile dava ettiği miktarları arttırarak talepte bulunabilir. Kısmi dava olarak açıldığı uyuşmazlık dışı olan davada yukarıda belirtilen somut maddi ve hukuki olgulara göre;

1. Dava konusu edilen kıdem tazminatı ve fazla mesai ücret alacağına esas ücret taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Diğer taraftan fazla mesai ücretinin belirlenmesine esas kayıtlar sunulmadığı gibi, davalı işveren İş

Kanunu’nun 8 ve 67. maddesindeki yükümlülüklerini de yerine getirdiğini savunmamıştır. İş davalarına yansıyan

yönüyle işçi ve işveren arasında en temel uyuşmazlık temel ücretin belirlenmesi noktasında ortaya çıkmaktadır. Yargıtay uygulamasına göre işçinin iddia ettiği temel ücret miktarı işverence kabul edilmediğinde meslek

kuruluşlarından olası (adet-emsal olan) ücret yönünden araştırmaya gidilmekte ve çoğunlukla meslek odasının bildirdiği ücret hesaplamaya esas alınmaktadır. Bu ihtimalde işçi iddia ettiği ücreti kanıtlayamamış olmaktadır.

Zira ücretle ilgili tüm deliller işveren uhdesindedir ve işçinin çoğu kez bu delillere ulaşmasına imkan

tanınmamaktadır. Bu yönüyle temel ücretin tespitindeki ve ispatındaki ülkemize has güçlükler sebebiyle kısmi

17

davanın açılmasında işçinin hukuki menfaatinin olduğu kabul edilmelidir. Ayrıca kıdem tazminatı giydirilmiş

ücretten, fazla mesai alacağı da muaccel olduğu tarihteki ücret üzerinden hesaplanacak, fazla mesai alacağı kayda dayanmadığı takdirde indirime tabi tutulacaktır.

Tazminat ve alacaklar tartışmalı ve açıkça belirli değildir. Yargılama sırasında hesap raporu alınmasını, tazminat ve alacağa esas ücretin tespit edilmesini gerektirmektedir. Kısmi dava açılmasında yasanın aradığı unsurlar ve

hukuki yarar şartı gerçekleştiğinden davanın görülmesi gerekir. Aksi gerekçe ile davanın usulden reddi doğru değildir.

………….Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davaya konu

olan kıdem tazminatı ve fazla mesai ücretine ilişkin alacak miktarının <taraflar arasında tartışmasız ve açıkça belli> olup olmadığı, varılacak sonuca göre de bu alacaklara ilişkin olarak

HMK’nın 109. maddesine göre kısmi dava açılmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle kısmi davanın hukuki niteliğinden bahsetmekte yarar bulunmaktadır.

Alacağın yalnızca bir bölümü için açılan davaya kısmi dava denir. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir

kesiminin dava edilmesi gerekir. Diğer bir söyleyişle, bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya, kısmi dava denir. Kısmi dava

açılabilmesi için talep konusunun bölünebilir olması gerekli olup, açılan davanın kısmi dava olduğunun dava dilekçesinde açıkça yazılması gerekmez. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının alacağının daha fazla

olduğu ve istem bölümünde <fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması> ya da <alacağın şimdilik şu kadarını dava

ediyorum> demesi, kural olarak yeterlidir(Yargıtay HGK 02.04.2003 gün ve 2003/4-260 Esas 271 K. sayılı ilamı; Pekcanıtez H./Atalay M./Özekes M.; Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, s. 320; Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul

Hukuku, 22. Bası, s.286). 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda açıkça kısmi dava düzenlenmediği halde, söz

konusu Kanunun yürürlükte olduğu dönemde de kısmi dava açılması mümkün bulunmaktaydı.

Çünkü alacak hakkının bir bölümünün dava edilip geriye kalan kısmının ikinci bir dava ile istenmesini engelleyen bir hüküm bulunmamaktaydı. Kısmi dava, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 109.

maddesinde ise, ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmının da dava yoluyla

ileri sürülebileceği; İkinci fıkrasında ise; talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı belirtilmiştir.

Bu durumda; davadaki talep konusunun miktarı taraflar arasında <tartışmasız> ise veya taraflar

arasında miktar veya parasal tutar bakımından bir tartışma olmakla beraber, tarafların anlaşmasına gerek kalmaksızın, objektif olarak talep konusunun miktarı herkes tarafından

anlaşılabilecek şekilde <belirli> ise o talep konusunun sadece bir kısmı dava edilemeyecektir. Örneğin satım sözleşmesinde alıcının ödemesi gereken bedel, sözleşmede tereddüde yer bırakmayacak biçimde,

açıkça yazılı ise kısmi dava caiz değildir.(Pekcanıtez H./Atalay M./Özekes M, age s.328; Kuru/Arslan/Yılmaz, age

s.286). Doktrinde; talep konusunun miktarının, tarafların anlaşmasına gerek kalmaksızın objektif olarak

belirlenebilmesinde, İİK m. 67 hükmünde öngörülen icra inkâr tazminatına ilişkin <likit alacak> kavramının yol gösterici olabileceği ileri sürülmüştür.(Kuru/Budak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun

Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı, 2011/5, s. 11; Yılmaz Ejder, Hukuk

Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara 2012 s.737 vd.). Genel bir kavram olarak <likid (ligiude) alacak>; <tutarı belli (muayyen), bilinebilir, hesaplanabilir alacaktır>

Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece,

borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan

söz edilemez (YHGK 14.07.2010 gün ve 2010/19-376 Esas 397 K.sayılı ilamı).

Likit alacak bakımından aranan <borçlunun, talep edilen alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmesi veya bilmek (kolayca hesap edebilmek) durumunda olması; bu bağlamda alacağın miktarının belirlenmesi için

tarafların ayrıca mutabakata varmasına (anlaşmasına) veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç bulunmaması, diğer bir anlatımla borçlunun, yalnız başına ne kadar

borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması> ölçütü birçok tartışmayı sona erdirmekle

beraber, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesinin, alacağın likit olup olmadığı ile ilgili başlı

18

başına bir kıstas olarak kabul edilmesi de doğru değildir. Çünkü mahkeme uygulamasında <hesap işi>,

çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerden olduğundan borçlunun, kendi başına hesaplayabilecek durumda olduğu asıl alacak ve temerrüt faizine itiraz etmesi halinde, mahkemenin, alacaklının alacağının

miktarını, bizzat tespit etmeyip bilirkişi vasıtasıyla belirleneceğinden, likit olan bir alacağın sırf bilirkişi incelemesi yapıldığı gerekçesi ile likit sayılmaması doğru olmayacaktır(Yılmaz, age s. 737, 740).

Doktrinde, talep konusunun belirlenmesinin imkânsız olduğu durumlara örnek olarak: Biyolojik nedenlere bağlı imkânsızlık hali (ağır yaralanan kişinin tedavisi sonuçlanmadan zararının belirlenmesinin mümkün olmaması;

TBK. 75, mülga BK 46/2 maddeleri gibi) ; hukuki anlamda imkânsızlık hali (davacının talep sonucunu

belirleyebilmesi için gereken bilgilerin üçüncü kişi veya davalının bünyesinde olması, hakimin takdir yetkisinin bulunduğu gibi durumlar); sübjektif imkânsızlık hali (kullanılmış bir aracın kısmen zarar görmüş olması

durumunda araç değerindeki azalmanın tespit hali gibi) hususlar gösterilmektedir. (Pekcanıtez: Belirsiz Alacak Davası, Ankara, 2011, s. 43,44)

Sonuç olarak; işçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak, bu alacaklarda, talep konusunun

miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi, aksinin kabulü de doğru değildir. Bu nedenle, talep konusu işçilik alacakları belirli

olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır.

Kıdem tazminatı alacağı ve fazla mesai ücreti alacağının hesaplanmasında, hizmet süresi ile işçinin aldığı gerçek ücret önemli kriterlerdir. Kıdem tazminatı, giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer işçilik

alacakları çıplak ücretten hesaplanmaktadır. Giydirilmiş ücrete, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya

para ile ölçülebilen menfaatler de dahil edilmektedir. 4857 sayılı İş Kanununun 67. maddesi uyarınca, <Günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme

saatleri işyerlerinde işçilere duyurulur>. Aynı Kanunun 8/3 maddesinde de: <Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma

süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih

halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür.> hükmüne yer verilmiş olup, özellikle fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının belirlenmesi için işverenin

bu yükümlülüğünü yerine getirmesi şarttır. Uyuşmazlığa konu fazla mesai ücreti alacağı ve kıdem tazminatı alacağı istemleri yönünden yukarıdaki

açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Yargıtayın yerleşik uygulamasına göre, gerçek fazla mesai ücretine ulaşmak için kesin delillerle fazla mesai

süresinin ispatlanamadığı durumlarda, takdiri delillerle belirlenen süreden bir miktar sürenin indirilmesi gerektiği

kabul edilmektedir (Yargıtay HGK 05.05.2010 gün ve 2010/9-239 Esas 247 K. sayılı ilamı). Ayrıca somut olayda, davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin aldığı ücretin ne olduğu konusunda bir açıklamada bulunmamış,

keza davalı vekili de cevap dilekçesinde ücret ile ilgili açıklayıcı bir beyanda bulunmamıştır. Dosya içerisinde bulunan davacının 2011 yılı 7. aya ait ücret bordrosunda 30 günlük ücretinin 860,35 TL olduğu halde, banka

hesap ekstresinde davacıya 05.07.2011 tarihinde 408,00 TL, 19.07.2011 tarihinde 250,00 TL olmak üzere 2011

yılı 7. ayında 658,00 TL ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacının ücreti ile ilgili iş yeri ücret bordroları ile banka hesap ekstresi farklılık gösterdiği gibi işverenin, 4857 sayılı İş Kanununun 8/3 maddesi uyarınca işverene

yüklenen yükümlülükleri yerine getirdiğini gösterir bir delil de davalı tarafça dosyaya sunulmamıştır. Somut olayda, tüm bu açıklamalar dikkate alındığında dava konusu fazla mesai ve kıdem tazminatı

istemi için de HMK m.109/2 anlamında talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız

veya açıkça belirli olduğundan söz edilmesi mümkün değildir. Bu bakımdan Yerel Mahkemenin, Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyması gerekirken, direnme kararı

verilmesi usul ve yasaya aykırı olup; verilen kararın bozulması gerekmiştir.” Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

“Kısmi dava veya belirsiz alacak davasında, hakkın bulunması ve sebebin ortaya çıkması halinde borçlunun taşınır veya taşınmaz malları üzerine ihtiyati tedbir konulmasında ve

karar verilmesinde yasal bir engel bulunmamaktadır.

Ancak hakkın bulunması yeterli değildir. Ayrıca ihtiyati tedbir için yasadaki sebeplerin de ortaya konulması veya çıkarılması gerekir. İhtiyati tedbir sebepleri ortaya konulmadan eksik inceleme ile

karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” T.C. YARGITAY 9.Hukuk Dairesi,Esas: 2012/24239,Karar: 2012/25011,Karar Tarihi:

02.07.2012 “ ÖZET: İşçilik alacaklarının tahsili istemli kısmi davada, davacının iş ilişkisi nedeni ile işçilik

alacaklarını talep ettiği, bu anlamda bir hakkının bulunduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece bu hak nedeni ile

19

ihtiyati tedbir kararı uygulanması doğrudur. Ancak hakkın bulunması yeterli değildir. Ayrıca ihtiyati tedbir için

yasadaki sebeplerin de ortaya konulması veya çıkarılması gerekir. Bu nedenle Mahkemece davacının iddia ettiği gibi davalının alacakların tahsilini imkansız hale getirmek için taşınmaz ve araçlarını elden çıkarıp çıkarmadığı,

hakkında birden fazla dava olup olmadığı yönündeki sebepler ortaya çıkarılmalı ve var ise ihtiyati tedbir kararı verilmelidir. İhtiyati tedbir sebepleri ortaya konulmadan eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı

gerektirmiştir.” Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

“HMK.nun 448. maddesinde <Bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri

etkilememek kaydıyla derhal uygulanır>, Geçici 1. maddede ise <"Bu kanunun yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri, Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan davalarda

uygulanmaz> yazılıdır. Bu açıklamalar karşısında eldeki davanın karara bağlandığı tarihte 6100 sayılı HMK yürürlüğe

girmiştir. HMK.nun 448 ve Geçici 1. maddesi gereği HMK hükümleri eldeki davada uygulanacaktır.

Ancak bu uygulamada tamamlanmış işlemlerin etkilenmemesi gözetilecektir. Dava açılırken HMK yürürlükte olmadığına, dolayısı ile belirsiz alacak davasından söz edilemeyeceğine, davacı tarafça dava

dilekçesindeki miktar ıslah edilerek artırıldığına göre artık bu işlemlerin tamamlanmasından sonra yürürlüğe giren HMK.nun 107. maddesi gereği davanın belirsiz alacak davası olarak nitelendirilme

imkanı bulunmamaktadır.” T.C. YARGITAY 8.Hukuk Dairesi,Esas: 2012/2119,Karar: 2012/3980,Karar Tarihi:

08.05.2012 “ ÖZET: Taraflar arasında görülen boşanma davasının kesinleştiği ... tarihinden ıslah tarihi olan ...

tarihine kadar Türk Medeni Kanunu’nun ilgili maddesinde düzenlenen bir yıllık zamanaşımı süresi geçmiş bulunduğuna ve davalı taraf ıslah dilekçesi ile artırılan katılma alacağı miktarı bakımından süresi içerisinde

zamanaşımı definde bulunduğuna göre, davacının dava konusu ettiği tüm mal varlığına ilişkin toplam katılma alacağı miktarı ne olursa olsun görülmekte olan dava nedeniyle sadece ... TL katılma alacağı alabilecek olması

karşısında mahkemece ıslahla artırılan ... TL miktar bakımından davanın reddine karar verilmesi gerekirken bu

kısım bakımından da davanın kabulüne karar verilmiş olması doğru olmamıştır. Dava: N. A. ile Y. A. aralarındaki katılma alacağı davasının kabulüne dair Bursa 3. Aile Mahkemesinden verilen

29.12.2011 gün ve 567/1424 sayılı hükmün duruşma yapılması suretiyle Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmiştir.

Karar: Davacı N. A. vekili, evlilik birliği içinde edinilen ve davalı adına tapuya tescil edilen 2681 ada 7 parselde 15 numaralı meskenin alımında vekil edeninin maddi ve manevi katkıları olduğunu, davalı tarafından vekil

edeninin hakkını bertaraf etme amacıyla dava dışı üçüncü kişiye satıldığını açıklayarak fazlaya ilişkin hakları saklı

kalmak üzere 13.000 TL katkı payı alacağının dava tarihinden geçerli yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, 7.6.2011 tarihli dilekçesi ile taraflar arasında edinme tarihi itibarıyla edinilmiş mallara katılma

rejiminin geçerli olduğunu, vekil edeninin yeni mal rejimi gereği katılma alacağının hesaplanmasının zorunlu bulunduğunu ifade etmiş ve dava dilekçesinde sehven katkı payı yazılı ise de; taleplerinin yeni mal rejimine göre

katılma alacağı olduğunu açıklamıştır. Davacı vekili harcını da tamamladığı 11.11.2011 tarihli dilekçesi ile

taleplerini 47.100 TL olarak ıslah etmiştir. Davalı Y. A. vekili, dava konusu taşınmazın vekil edenine babası tarafından verildiğini, tapuda satış gösterildiğini,

vekil edeni tarafından ödenmesi gereken para ödenemeyince babasının talimatı ile tapuda A. A.'a devrettiğini açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuş, ıslah talebine karşı 25.11.2011 tarihli dilekçesi ile dava

edilmeyen kısmın zamanaşımına uğradığı, 1 yılık zamanaşımının geçtiği ve mahkemece, katılma alacağı olarak

kabul edilemeyeceği açıklanmıştır. Mahkemece, davanın kabulüne 13.000 TL katılma alacağının dava tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan

tahsiline, 34.100 TL katılma alacağının da davalıdan tahsiline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar 14.6.2002 tarihinde evlenmiş, 20.2.2009 tarihinde açılan boşanma davasının kabulüne ilişkin hükmün 13.9.2010 tarihinde kesinleşmesiyle, mal rejimi sona ermiştir (TMK.nun 225/2.m.). Sözleşmeyle başka mal rejimi

seçilmediğinden, eşler arasında evlilik tarihinden mal rejiminin sona erdiği boşanma davasının açıldığı tarihe

kadar yasal edinilmiş mallara katılma rejimi geçerlidir. (TMK.nun 202, 4722 S.Y.nın 10.m.) Dava konusu 2681 ada 7 parselde, 15 numaralı mesken 31.12.2004 tarihi itibarıyla davalının babası M. A. A.

adına tapuda kayıtlı iken, 29.8.2005 tarihinde davalı Y. A.'a satılmış, Y. tarafından da 6.2.2009 tarihinde dava dışı A. A.'a satılarak devredilmiştir. Olayları anlatmak taraflara, hukuki nitelendirmeyi yapmak ise HMK.nun 25,

26, 31 ve 33. maddeleri (1086 sayılı HUMK.nun 74, 75 ve 76. maddeler) gereğince, Hakime aittir. Davacı

tarafından her ne kadar dava dilekçesinde katkı payından söz edilmiş ise de; davacı vekilinin sonraki

20

açıklamaları, dosya kapsamı ve tarafların evlenme tarihi itibarıyla davacının isteğinin taraflar arasındaki yasal

edinilmiş mallara katılma rejiminin geçerli olduğu dönemde alınan taşınmazla ilgili mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan katılma alacağı niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

…..dava dilekçesi ile zamanaşımı süresi içinde talepte bulunulan 13.000 TL katılma alacağı ile ilgili yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Davalı vekilinin bu miktara yönelen

temyiz itirazları yerinde değildir.….. Davalı vekilinin ıslah ile artırılan 34.100 TL miktarındaki katılma alacağına yönelen temyiz itirazlarına gelince;

mahkemece 1 yıllık zamanaşımı süresinin hakkaniyete uygun olmadığı, bu tür davalarda davacının, dava açarken

katılma alacağının miktarını bilemediği, bu sebeple genellikle fazlaya ilişkin hakların saklı tutularak bu tür davaların açıldığı, kesin alacak miktarının ise ancak mutlak yargılama süreci sonunda bilirkişi incelemesi ile

ortaya çıktığı, 1 yıllık zamanaşımı süresinin uygulamada hak kayıplarına yol açacak kadar kısa olduğu gerekçesi ile zamanaşımı def'ine ilişkin isteği yerinde görülmemiştir.

Tarafların boşanmalarına ilişkin mahkeme kararının kesinleştiği 13.9.2010 tarihinden talebin ıslah edildiği

11.11.2011 tarihleri arasında 1 yıllık zamanaşımı süresinin geçtiği ve davalının ıslah dilekçesine karşı süresinde zamanaşımı def'inde bulunduğu ihtilafsızdır. Uyuşmazlık, davacının talebinin HMK'nun 107. maddesi

kapsamında belirsiz alacak isteği olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği, ıslah tarihi itibarıyla zamanaşımı süresinin 1 yıl olarak uygulanıp uygulanamayacağı konularında

toplanmaktadır. Az yukarıda açıklandığı üzere, davacı taraf, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak harcını yatırdığı 13.000 TL

katılma alacağı isteğinde bulunmuş, 11.11.2011 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 47.100 TL olarak ıslah etmiştir.

Madde gerekçesinde de açıklandığı gibi HMK.nun 107. maddesi ile gerek mukayeseli hukukta gerekse Türk hukukunda artık salt hukuki korumanın önüne geçilerek etkin hukuki koruma sağlanabilmesi, miktar veya değeri

belirsiz bir alacak için açılacak davalarda bir takım sınırlamalar getirilerek yeni talep ve davalara yol açılmaması, usul ekonomisi nedenleri ile HUMK'nda yer almayan belirsiz alacak ve tespit davası hukukumuzdaki yerini

almıştır. Alacaklının bu davayı açabilmesi için dava açacağı miktar veya değeri tam ve kesin olarak gerçekten

belirlemesi mümkün olmamalı veya objektif olarak imkansız olmalıdır. Aksi halde hukuki yarar tespit davası ve kısmi dava ile ilgili düzenlemeler gözetilecektir. Diğer yandan belirsiz alacak davası veya tesbit davası açılması

durumunda alacaklı, tüm miktarı belirtmese bile davanın başında hukuki ilişkiyi somut olarak belirtecek ve tespit edebildiği ölçüde asgari miktarı gösterecektir. Bu davalarda miktar veya değerin tespit edildiği anda da

alacaklının iddianın genişletilmesi yasağından etkilenmeden talebini bir sefere mahsus artırma imkanı bulunmaktadır. Sonraki artırmalar ise, davacının ihmalinden kaynaklanacağı için iddianın genişletilmesi yasağı ile

karşılaşacaktır. Diğer yandan HMK.nun 448. maddesinde <Bu kanun hükümleri, tamamlanmış

işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır>, Geçici 1. maddede ise <"Bu kanunun yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri, Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan davalarda

uygulanmaz> yazılıdır. Bu açıklamalar karşısında eldeki davanın karara bağlandığı tarihte 6100 sayılı HMK yürürlüğe

girmiştir. HMK.nun 448 ve Geçici 1. maddesi gereği HMK hükümleri eldeki davada uygulanacaktır.

Ancak bu uygulamada tamamlanmış işlemlerin etkilenmemesi gözetilecektir. Dava açılırken HMK yürürlükte olmadığına, dolayısı ile belirsiz alacak davasından söz edilemeyeceğine, davacı tarafça dava

dilekçesindeki miktar ıslah edilerek artırıldığına göre artık bu işlemlerin tamamlanmasından sonra yürürlüğe giren HMK.nun 107. maddesi gereği davanın belirsiz alacak davası olarak nitelendirilme

imkanı bulunmamaktadır.

Bundan ayrı, davacı tarafın isteğini 13.000 TL'den 47.100 TL'ye ıslah ile yükseltmesi üzerine davalı taraf süresi içinde zamanaşımı def'inde bulunmuştur. Davacı, dava dilekçesinde, harca esas değeri 13.000 TL olarak

göstererek alacağın sadece bir bölümünü dava etmiş, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş ve daha sonra ıslahla alacak miktarını 47.100 TL olarak arttırmıştır. Böyle bir durumda zamanaşımı; alacağın, ancak dava dilekçesine

konu edilen ve harçlandırılan 13.000 TL'lik bölümü hakkında kesilmiş olur. Dava dilekçesinde belirtilen harca esas değer dışında kalan alacak miktarı bakımından, diğer bir ifade ile dava dışı kalan 34.100 TL alacak bölümü

açısından yapılan ıslah tarihine kadar zamanaşımı işlemeye devam eder. Taraflar arasında görülen boşanma

davasının kesinleştiği 13.9.2010 tarihinden ıslah tarihi olan 11.11.2011 tarihine kadar TMK.nun 178. maddesinde düzenlenen 1 yıllık zamanaşımı süresi geçmiş bulunduğuna ve davalı taraf ıslah

dilekçesi ile artırılan katılma alacağı miktarı bakımından süresi içerisinde zamanaşımı definde bulunduğuna göre, davacının dava konusu ettiği tüm mal varlığına ilişkin toplam katılma alacağı

miktarı ne olursa olsun görülmekte olan dava nedeniyle sadece 13.000 TL katılma alacağı

alabilecek olması karşısında mahkemece ıslahla artırılan 34.100 TL miktar bakımından davanın

21

reddine karar verilmesi gerekirken bu kısım bakımından da yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar

verilmiş olması doğru olmamıştır. Davalı vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde bulunmaktadır.” KARŞI OY

Katılma alacağı davalarında, Yargıtay'ın ve Dairemizin kararlılıkla uyguladığı hesaplama yöntemi; <eklenecek değerlerden (TMK 229 m) ve denkleştirmeden (TMK 230 m) elde edilen miktarlar da dahil olmak üzere,

davalının edinilmiş mallarının (TMK 219 m.) toplam değerinden bu mallara ilişkin borçlar çıkarıldıktan sonra kalan artık değerin (TMK 231 m.) yarısı üzerinden (TMK 236/1 m) tarafların kazanılmış hakları da dikkate

alınarak hüküm kurmaktan ibarettir.> şeklindedir. Katılma alacağı miktarının, tasfiyeye konu mal varlıklarının

değerlerinden farklı olup, az yukarıda açıklandığı gibi bir takım hesaplamaların ve belirlemelerin yapılması sonucunda ortaya çıkan rakam olduğu göz ardı edilmemelidir. Bu da, tahkikat sonucu bulunan miktardır.

Diğer yandan; katılma alacağı davalarında, özel hukuk uygulamalarından ayrılmayı gerektiren bir başka husus, tasfiyeye konu mal varlığının dava tarihindeki değerinin yerine, karar tarihindeki değerinin esas

alınmasıdır. Başka bir anlatımla gerek kanuni düzenlemeye, gerek yine sapmaksızın devam eden Yargıtay'ın ve

Dairemizin uygulamalarına göre; mal rejiminin sona erdiği sırada mevcut olan edinilmiş mallar(temyize konu davada, boşanma davasının açıldığı tarihte), mal rejiminin sona erdiği andaki durumlarına göre, tasfiye anındaki

sürüm değerleriyle hesaba katılır (TMK 228/1, 232, 235/1 m). Tasfiye tarihi karar tarihidir. Yargılama süresinin, ilk dereceli mahkemelerdeki yargılama süresi ve sonrasındaki temyiz süreci de göz önünde bulundurulduğunda,

birkaç yılı bulduğu bir gerçektir. Davacıdan, davanın açıldığı tarihte, mahkemece, talep hakkında verilecek olası karar tarihini bilmesini, dolayısıyla tasfiyeye konu mal varlığının karar tarihindeki

değerini tam ve kesin olarak belirlemesini beklemek gerçekçi olmaz. Tüm bu açıklamalara göre,

mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan katılma alacağı davalarının nitelik olarak <belirsiz alacak davası> olduğu düşüncesindeyiz.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun somut olaya uygulanıp uygulanmayacağına gelince; Kanunun geçici 1, 2 ve 3. maddelerinde, görev, senetlerin geçerlilikleri, senetle

ispat, temyiz, temyizde duruşma konularında hangi kanunun uygulanacağı yoruma ihtiyaç duyulmayacak

açıklıkta belirtilmiştir. 448. maddesinde ise, genel anlamda bir düzenleme getirilerek <bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır> hükmüne yer verilmiş; tamamlanmış işlemlerin

neler olduğu hususunda açıklama yapılmamıştır. Bu düzenlemeye göre, tamamlanmış usulü işlemler bakımından artık 6100 sayılı HMK

uygulanmayacak, o usulü işlemin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK'na göre değerlendirilecektir. Maddenin mefhumu muhalifinden, devam eden yargılamalarda

tamamlanmamış işler bakımından 6100 sayılı HMK'nın uygulanacağı sonucu çıkmaktadır. Bu

durumda, bir usul işleminin tamamlanıp tamamlanmadığını belirlemek sorunun bir düğüm noktasını oluşturmaktadır.

Bir usulü işlemin başlangıç ve bitiriliş süreleri veya yapılacak işleminin sınırları usul kanununda belirgin ve kesin çerçeveyle çizilmiş, yoruma ihtiyaç duyulmayacak açıklıktaki şartlara veya sürelere bağlanmışsa, bu usulü işlemin

yeni usul kanunu yürürlüğe girmeden tamamlanıp tamamlanmadığını belirlemek mümkündür.

Bilindiği üzere, 6100 sayılı HMK ile başta süreler olmak üzere bir çok usul değişikliği getirilmiştir. Cevap dilekçesini verme süresi (127 m.), yetkisizlik ve görevsizlikten sonra yetkili ve görevli mahkemeye başvurma

süresi (20 m.) ve yargılama giderleri (331 m.), tanık dinleme usulü (243, 258 m.), keşif giderleri dahil yargılama giderlerinin dava açılırken peşin alınması (120 m.), ilk dereceli mahkemelerdeki yargılama safhaları (118 vd.

m.'ler) vs. örnekleme yoluyla belirtilen bu değişikliklerin 6100 sayılı HMK.nun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla

tamamlanıp tamamlanmadığını kesin olarak belirlemek mümkündür. Bu tür usul işlemlerinin tamamlanması durumunda HMK.nun uygulanmayacağı açıktır. Ne var ki; bir kısım usul işlemlerinin tamamlanıp

tamamlanmadığını belirlemek oldukça güçtür. Bu tür uyuşmazlıklar somut olayın veya davanın özelliğine göre çözüme kavuşturulmalıdır. Kanun koyucunun 448. maddesinde ifade ettiği <tamamlanmış işlemler> olgusunu

düzenleme amacını aşarak yorumlamak, 6100 sayılı HMK.nun görülmekte olan çok az davaya uygulanması sonucunu doğuracaktır. Maddi ve usul hukuku açısından müktesep hak oluşturmayan, az yukarıda açıklandığı

gibi sınırları ve süreleri açıkça belirtilmediği için tamamlanıp tamamlanmadığı kesin olarak belirlenemeyen usul

işlemleri söz konusu ise; yürürlüğünden önce açılmış ve devam etmekte olan davalara 6100 sayılı HMK uygulanmalıdır. Eş söyleyişle tamamlandığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenemeyen usul

işlemlerinde 6100 sayılı HMK uygulanmalıdır. Bu düşünce, kanun koyucunun <derhal uygulanması> yönündeki amacına da uygun olur. Diğer yandan, dava açmak hukuki bir süreci başlatan işlem olup,

tamamlanmış işlem olarak değerlendirilmemesi gerekir.

22

Kaldı ki; fazlaya ilişkin hak saklı tutularak açılan alacak davalarında zamanaşımının, saklı tutulan

fazlaya ilişkin bölüm yönünden işlemeye devam edeceği, bir usul kanunu hükmü olmayıp, uygulayıcılar tarafından kabul gören bir uygulama olduğundan, kanun hükmü gibi

değerlendirilerek, tamamlanmış usul işlemine esas almak doğru değildir. Tüm bu açıklamalar nedeniyle, 1086 sayılı HUMK.nun yürürlükte olduğu dönemde açılan ve 6100 sayılı HMK.nun

yürürlüğe girdiği tarihte derdest olan davalara 448. maddenin yollamasıyla aynı kanunun 107. maddesinin uygulanması gerektiği düşüncesiyle yerel mahkeme kararının onanması yerine bozulması

yönündeki sayın Daire çoğunluğunun görüşüne katılmamaktayız. 08.05.2012 (¤¤)” Sinerji Mevzuat ve İçtihat

“eldeki davanın karara bağlandığı tarihte 6100 sayılı HMK yürürlüğe girmiştir. HMK.nun

448 ve Geçici 1. maddesi gereği HMK hükümleri eldeki davada uygulanacaktır. Ancak bu uygulamada tamamlanmış işlemlerin etkilenmemesi gözetilecektir

Bilirkişi incelemesi sonunda davacının muhtemel katılma alacağı miktarı belirlenmiş

olup bu tarihte HMK yürürlükte değildir. Bu miktara göre davacı ıslah isteğinde bulunmuş olup bu tarihte de henüz HMK yürürlüğe girmemiştir. Bu işlemlerin tamamlanmış işlemler olduğu

hususunda da duraksamamak gerekir. 1 Ekimden önce açılan ve devam eden eldeki davada 1 Ekim 2011'den sonra yeni bir işlem de yapılmamıştır. Yeni HMK ile hukukumuza giren belirsiz alacak

davasına ilişkin hükümlerin davamızda uygulanma imkanı yoktur.” T.C. YARGITAY 8.Hukuk Dairesi,Esas: 2012/2002,Karar: 2012/3979,Karar Tarihi:

08.05.2012 “ ÖZET: Taraflar arasında görülen boşanma davasının kesinleştiği ... tarihinden ıslah tarihi olan ...

tarihine kadar Türk Medeni Kanunu’nun ilgili maddesinde düzenlenen bir yıllık zamanaşımı süresi geçmiş bulunduğuna ve davalı taraf ıslah dilekçesi ile artırılan katılma alacağı miktarı bakımından süresi içerisinde

zamanaşımı definde bulunduğuna göre, davacının dava konusu ettiği tüm mal varlığına ilişkin toplam katılma alacağı miktarı ne olursa olsun görülmekte olan dava nedeniyle sadece ... TL katılma alacağı alabilecek olması

karşısında mahkemece ıslahla artırılan ... TL miktar bakımından davanın reddine karar verilmesi gerekirken bu

kısım bakımından da davanın kabulüne karar verilmiş olması doğru olmamıştır. Davalı vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazları ıslahla artırılan

miktarla ilgili olarak yerinde görüldüğünden kabulü ile usul ve kanuna aykırı bulunan hükmün bozulması gerekmiştir.

Dava: H. A. ile H. H. A. aralarındaki katılma alacağı davasının kabulüne dair Ankara 4. Aile Mahkemesinden verilen 22.12.2011 gün ve 1469/1792 sayılı hükmün duruşma yapılması suretiyle Yargıtay'ca incelenmesi davalı

vekili tarafından istenilmiştir.

…Davacı vekili dava dilekçesinde fazlaya ilişkin hakkını saklı tutarak harcını yatırdığı 1.000 TL alacak isteğinde bulunmuş, alınan 4.2.2011 tarihli bilirkişi kurulu raporu sonrası 24.2.2011 tarihinde harcını yatırarak istediği

miktarı 230.500 TL olarak ıslah etmiştir. Davacının ıslah dilekçesinin 7.3.2011 tarihinde davalı vekiline tebliğ edilmesi üzerine davalı vekili 11.3.2011 tarihli dilekçe ile süresinde; ıslah edilen miktar bakımından 1 yıllık

zamanaşımının geçtiğini açıklayarak zamanaşımı def'inde bulunmuştur. Davacı vekili ise, bu cevaba karşılık

verdiği 21.3.2011 tarihli dilekçesinde uygulanacak zamanaşımının 10 yıl olduğunu bildirmiştir. Davalı vekilinin ıslah ile artırılan 229.500 TL miktarındaki katılma alacağına yönelen temyiz itirazlarına gelince;

mahkemece bozma ilamına uyulduktan sonra yapılan değerlendirmede açılan davanın HMK.nun 107. maddesinde yazılı belirsiz alacak davası niteliğinde olduğu kabul edilerek zamanaşımı def'i

reddedilmiş ve yazılı şekilde hüküm kurulmuştur. Tarafların boşanmalarına ilişkin mahkeme kararının

kesinleştiği 3.7.2009 tarihinden talebin ıslah edildiği 24.2.2011 tarihleri arasında 1 yıllık zamanaşımı süresinin geçtiği ve davalının ıslah dilekçesine karşı süresinde zamanaşımı def'inde bulunduğu ihtilafsızdır. Uyuşmazlık,

davacının talebinin HMK'nun 107. maddesi kapsamında belirsiz alacak isteği olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği, ıslah tarihi itibarıyla zamanaşımı süresinin 1 yıl olarak uygulanıp

uygulanamayacağı konularında toplanmaktadır. Madde gerekçesinde de açıklandığı gibi HMK'nun 107. maddesi ile gerek mukayeseli hukukta gerekse Türk

hukukunda artık salt hukuki korumanın önüne geçilerek etkin hukuki koruma sağlanabilmesi, miktar veya değeri

belirsiz bir alacak için açılacak davalarda bir takım sınırlamalar getirilerek yeni talep ve davalara yol açılmaması, usul ekonomisi nedenleri ile HUMK'nda yer almayan belirsiz alacak ve tespit davası hukukumuzdaki yerini

almıştır. Alacaklının bu davayı açabilmesi için dava açacağı miktar veya değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı veya objektif olarak imkansız olmalıdır. Aksi halde hukuki yarar, tespit davası ve

kısmi dava ile ilgili düzenlemeler gözetilecektir. Diğer yandan belirsiz alacak davası veya tesbit davası açılması

durumunda alacaklı, tüm miktarı belirtmese bile davanın başında hukuki ilişkiyi somut olarak belirtecek ve tespit

23

edebildiği ölçüde asgari miktarı gösterecektir. Bu davalarda miktar veya değerin tespit edildiği anda da

alacaklının iddianın genişletilmesi yasağından etkilenmeden talebini bir sefere mahsus artırma imkanı bulunmaktadır. Sonraki artırmalar ise davacının ihmalinden kaynaklanacağı için iddianın genişletilmesi yasağı ile

karşılaşacaktır. Diğer yandan HMK'nun 448. maddesinde <Bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır>. Geçici 1. maddede ise <Bu kanunun yargı yolu ve göreve ilişkin

hükümleri, Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan davalarda uygulanmaz> yazılıdır. Bu açıklamalar karşısında eldeki davanın karara bağlandığı tarihte 6100 sayılı HMK yürürlüğe

girmiştir. HMK.nun 448 ve Geçici 1. maddesi gereği HMK hükümleri eldeki davada uygulanacaktır. Ancak bu

uygulamada tamamlanmış işlemlerin etkilenmemesi gözetilecektir. Dava açılırken HMK yürürlükte olmadığına, dolayısı ile belirsiz alacak davasından söz edilemeyeceğine, davacı tarafça dava dilekçesindeki

miktar ıslah edilerek artırıldığına göre artık bu işlemlerin tamamlanmasından sonra yürürlüğe giren HMK.nun 107. maddesi gereği davanın belirsiz alacak davası olarak nitelendirilme imkanı bulunmamaktadır. Bilirkişi

incelemesi sonunda davacının muhtemel katılma alacağı miktarı belirlenmiş olup bu tarihte HMK

yürürlükte değildir. Bu miktara göre davacı ıslah isteğinde bulunmuş olup bu tarihte de henüz HMK yürürlüğe girmemiştir. Bu işlemlerin tamamlanmış işlemler olduğu hususunda da

duraksamamak gerekir. 1 Ekimden önce açılan ve devam eden eldeki davada 1 Ekim 2011'den sonra yeni bir işlem de yapılmamıştır. Yeni HMK ile hukukumuza giren belirsiz alacak davasına

ilişkin hükümlerin davamızda uygulanma imkanı yoktur. 1 Ekim 2011'den sonra temyiz incelemesi sonunda bozulan hükme yerel mahkeme uyarsa yeniden yapılacak tahkikatta yeni işlemler HMK.na

tabi olmakla birlikte eldeki davada bozma ilamı tarihi de 1.10.2011 tarihi öncesinde olup bu

yönden de HMK hükümlerinin uygulanamayacağı açıktır. Mahkemece davanın belirsiz alacak davası olarak nitelendirilmesi doğru değildir.

…Bundan ayrı, davacı tarafın isteğini 1.000 TL'den 230.500 TL'ye ıslah ile yükseltmesi üzerine davalı taraf süresi içinde zamanaşımı def'inde bulunmuştur. Davacı, dava dilekçesinde, harca esas değeri 1.000 TL olarak

göstererek alacağın sadece bir bölümünü dava etmiş, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş ve daha sonra ıslahla

alacak miktarını 230.500 TL olarak arttırmıştır. Böyle bir durumda zamanaşımı; alacağın, ancak dava dilekçesine konu edilen ve harçlandırılan 1.000 TL'lik bölümü hakkında kesilmiş olur. Dava dilekçesinde belirtilen harca esas

değer dışında kalan alacak miktarı bakımından, diğer bir ifade ile dava dışı kalan 229.500 TL alacak bölümü açısından yapılan ıslah tarihine kadar zamanaşımı işlemeye devam eder. Taraflar arasında görülen boşanma

davasının kesinleştiği 3.7.2009 tarihinden ıslah tarihi olan 24.2.2011 tarihine kadar TMK.nun 178. maddesinde düzenlenen 1 yıllık zamanaşımı süresi geçmiş bulunduğuna ve davalı taraf ıslah dilekçesi ile artırılan katılma

alacağı miktarı bakımından süresi içerisinde zamanaşımı definde bulunduğuna göre, davacının dava konusu

ettiği tüm mal varlığına ilişkin toplam katılma alacağı miktarı ne olursa olsun görülmekte olan dava nedeniyle sadece 1.000 TL katılma alacağı alabilecek olması karşısında mahkemece ıslahla

artırılan 229.500 TL miktar bakımından davanın reddine karar verilmesi gerekirken bu kısım bakımından da yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiş olması doğru olmamıştır. Davalı vekilinin temyiz itirazları bu

bakımdan yerinde bulunmaktadır.”

KARŞI OY ... Görüş ayrılığı; mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan katılma alacağı davalarının belirsiz alacak davası olup

olmadığı, belirsiz alacak davası ise, 6100 sayılı HMK.nun uygulanıp uygulanmayacağı noktasındadır. ..Tüm bu açıklamalara göre, mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan katılma alacağı davalarının nitelik olarak

<belirsiz alacak davası> olduğu düşüncesindeyiz.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun somut olaya uygulanıp uygulanmayacağına gelince; ..

.. tamamlanmış usulü işlemler bakımından artık 6100 sayılı HMK uygulanmayacak, o usulü işlemin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK'na göre değerlendirilecektir. Maddenin mefhumu muhalifinden,

devam eden yargılamalarda tamamlanmamış işler bakımından 6100 sayılı HMK'nın uygulanacağı sonucu çıkmaktadır. Bu durumda, bir usul işleminin tamamlanıp tamamlanmadığını belirlemek sorunun bir

düğüm noktasını oluşturmaktadır.

Bir usulü işlemin başlangıç ve bitiriliş süreleri veya yapılacak işleminin sınırları usul kanununda belirgin ve kesin çerçeveyle çizilmiş, yoruma ihtiyaç duyulmayacak açıklıktaki şartlara veya sürelere bağlanmışsa, bu usulü işlemin

yeni usul kanunu yürürlüğe girmeden tamamlanıp tamamlanmadığını belirlemek mümkündür. … Maddi ve usul hukuku açısından müktesep hak oluşturmayan, az yukarıda açıklandığı gibi sınırları ve süreleri

açıkça belirtilmediği için tamamlanıp tamamlanmadığı kesin olarak belirlenemeyen usul işlemleri söz konusu ise;

yürürlüğünden önce açılmış ve devam etmekte olan davalara 6100 sayılı HMK uygulanmalıdır. Eş söyleyişle

24

tamamlandığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenemeyen usul işlemlerinde 6100 sayılı HMK

uygulanmalıdır. Bu düşünce, kanun koyucunun <derhal uygulanması> yönündeki amacına da uygun olur. Diğer yandan, dava açmak hukuki bir süreci başlatan işlem olup, tamamlanmış işlem olarak değerlendirilmemesi

gerekir. ..Kaldı ki; fazlaya ilişkin hak saklı tutularak açılan alacak davalarında zamanaşımının, saklı tutulan fazlaya ilişkin

bölüm yönünden işlemeye devam edeceği, bir usul kanunu hükmü olmayıp, uygulayıcılar tarafından kabul gören bir uygulama olduğundan, kanun hükmü gibi değerlendirilerek, tamamlanmış usul işlemine esas almak doğru

değildir. Tüm bu açıklamalar nedeniyle, 1086 sayılı HUMK.nun yürürlükte olduğu dönemde açılan ve 6100 sayılı

HMK.nun yürürlüğe girdiği tarihte derdest olan davalara 448. maddenin yollamasıyla aynı kanunun 107. maddesinin uygulanması gerektiği düşüncesiyle yerel mahkeme kararının onanması yerine bozulması yönündeki

sayın Daire çoğunluğunun görüşüne katılmamaktayız. 08.05.2012 (¤¤)”Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

“Yasal faiz oranlarının uygulanmasından ibaret faiz alacağı tam ve kesin olarak tespit

edilebilir olduğundan ne tespit, ne belirsiz alacak ve tespit ne de kısmi dava açılması şartları bulunmadığı anlaşıldığından, 6100 sayılı Kanun sistematiği açısından da hukuki yarar yokluğu

nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.” T.C. YARGITAY 10.Hukuk Dairesi,Esas: 2010/9799,Karar: 2012/3613,Karar Tarihi:

01.03.2012 “ÖZET: Dava, geç ödenen yaşlılık aylıklarının ödenmesi gereken tarihlerden itibaren işleyen faizleri ile ödenmesi gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir. Somut olayda; davaya konu geç

ödenen yaşlılık aylığı miktarının, aylıkların ödenmesi gereken tarihlerin, fiili ödemenin yapıldığı tarihin, yani faiz

başlangıç ve bitiş tarihlerinin ve nihayet yasal faiz oranlarının bilindiği tartışmasızdır. Yasal faiz oranlarının uygulanmasından ibaret faiz alacağı tam ve kesin olarak tespit edilebilir olduğundan ne tespit ne

belirsiz alacak ve tespit ne de kısmi dava açılması şartları bulunmadığı anlaşıldığından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun sistematiği açısından da hukuki yarar yokluğu nedeniyle davanın

reddine karar verilmesi gerekmektedir.

..Kural olarak tespit davaları bir hak ya da hukuki ilişkinin mevcudiyeti ve içeriğinin belirlenmesi, eda davaları ise; <...davalının bir şeyi yapmaya, bir şeyi vermeye veya bir şeyi yapmamaya mahkûm edilmesinin istendiği...>

dava türü olarak tanımlanmakta olup, eda davaları davaya konu hakkın varlığına ilişkin bir tespiti ve buna bağlı edimin ifası hükümlerini içerir. Bu nedenle tespit davasının eda davasının öncüsü olduğu kabul edilir ve kural

olarak tespit davası açılabilmesi için hukuki yarar bulunmalıdır. Zira karar tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu uyarınca; Kanundaki ayrık haller dışında ancak henüz şartları tamam

olmadığı için açılamayan eda davası için ilerde hukuki ilişiğinin belli edilmesi bakımından kesin delil olarak

kullanılmak üzere ve bu hukuki çıkarla tespit davası açılabilir. Davacının açacağı faiz alacağı davasına temel olmak üzere bu davayı açtığı dilekçe muhteviyatından anlaşılmaktadır. Davacı eda davası açmış olsa idi; eda

davası(alacak) sonucunda verilecek hükmün tespite ilişkin bölümü ile bu dava sonunda verilecek tespit hükmünün aynı olacağı, kesin hüküm etkisi bakımından da hiçbir fark bulunmayacağı muhakkaktır. Yani tespit

davası ile istenen hukuki korunma, eda davası ile tamamen elde edilebilecektir. Öyle ise bu davanın açılmasında

hukuki yarar yoktur. Öte yandan; 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun

<Tespit Davası> başlıklı 106’ncı maddesiyle; <(1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir

belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir.

(2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır.

(3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.> hükmü getirilmiştir. Söz konusu hüküm uyarınca tespit davası açmak isteyen davacı yönünden eda davasından farklı olarak korunmaya değer

hukuki yarar bulunduğunun ispatı şartı korunmuştur. Belirtilmelidir ki; hukuki ilişkinin henüz şartlarının tam olarak oluşmaması nedeniyle eda davasının açılamaması ya da davalının varlığını iddia ettiği hukuki ilişki

nedeniyle tehdit ve tehlike altında olması gibi durumlarda açılacak tespit davası ile hukuki korunma

sağlanabiliyorsa hukuki yararın varlığı kabul edilebilir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun <Belirsiz alacak ve tespit davası başlıklı> 107’inci maddesinde;

(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri

belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

25

(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak

belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.> hükmü öngörülmüştür. Belirsiz alacak davası nitelik itibariyle bir tespit davasından çok eda

davasına yakındır. Zira talep bir alacağın ödenmesine ilişkindir. Ancak imkansızlık nedeniyle veya objektif kriterlere göre alacak miktarı dava tarihi itibariyle tam ve kesin olarak belirlenemediğinden, dava dilekçesinde

hukuki ilişki veya tespit edilebildiği ölçüde alacağın asgari miktarı gösterilerek, bu husus mahkemeden

istenmektedir. Belirsiz tespit davasında da benzer şekilde dava konusu objektif kriterlere göre tam olarak belirlenememekte, bu husus yine mahkemeden istenmektedir. Yargılamanın devamı sırasında alacak miktarı ya

da değeri belirlendiğinde de davacı, iddianın genişletilmesi yasağından etkilenmeksizin talebini artırabilecektir. Ne var ki; anılan Kanun’un <Kısmi dava> başlıklı 109’uncu maddesindeki,

(1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri

sürülebilir. (2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.

(3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hali dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.> hükümleri nazara alınarak

baştan tespit edilmesi yine objektif olarak tespiti mümkün hallerde bu yola başvurulamayacak, yani belirsiz alacak ya da tespit davası açılamayacaktır. Zira alacağın miktarının açıkça belirli olduğu, taraflarca kolayca

belirlenebilir olduğu durumda ne kısmi dava ne de belirsiz alacak veya tespit davası açılmasında hukuki yarar

bulunduğundan bahsedilemez. Somut olayda; davaya konu geç ödenen yaşlılık aylığı miktarının, aylıkların ödenmesi gereken

tarihlerin, fiili ödemenin yapıldığı tarihin, yani faiz başlangıç ve bitiş tarihlerinin ve nihayet yasal faiz oranlarının bilindiği tartışmasızdır. Yasal faiz oranlarının uygulanmasından ibaret faiz alacağı

tam ve kesin olarak tespit edilebilir olduğundan ne tespit, ne belirsiz alacak ve tespit ne de kısmi

dava açılması şartları bulunmadığı anlaşıldığından, 6100 sayılı Kanun sistematiği açısından da hukuki yarar yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.”

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

***“talep sonucu açıkça belli olduğundan, mahkemenin <davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK. nun 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade ile taleplerini

somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta

hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği> gerekçesi yerinde değildir. Kaldı ki talep sonucunun açık olmadığı kabul edilse dahi 119/2 maddesi uyarınca dava dilekçesindeki bu

eksikliğin tamamlanması için süre verilmesi gerekirken bu kurala da uyulmamıştır. Diğer taraftan mahkemece dava konusu alacağın belli olduğu, kısmi dava açılmasında davacının

hukuki yararının olmadığı kabul edilmiştir.

Dava şartı olan hukuki yarar şartı tamamlanması gereken şartlardandır. Bu kabule göre ise yine davacı vekiline davasını tam dava olarak devam etmesi ve dava şartı olan hukuki yarar şartında

eksikliği gidermesi için HMK.’un 115/2 maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre verilmesi gerekirken, Mahkemece kesin süre verilmeden yazılı şekilde davanın usulden reddi de

isabetsizdir.”

T.C. YARGITAY 9.Hukuk Dairesi,Esas: 2012/1757,Karar: 2012/5742,Karar Tarihi: 27.02.2012 “Dava: Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak

feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen son ay ücret ve fazla mesai ücret alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

…Uyuşmazlık davanın niteliği üzerinde toplanmaktadır. Davacının aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan alacağının veya hakkının tümünü değil, belirli bir kısmını talep

ederek açtığı davaya kısmi dava denir.

Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden (örneğin iş sözleşmesinden) doğmuş olması ve bu alacağın şimdilik bir kesiminin dava edilmesi gerekir (Kuru/Arslan/Yılmaz,

Medeni Usul Hukuku, 22 Bası, Ankara, 2011, s. 286) Kısmi dava 6100 sayılı HMK’un 109. maddesinde tanımlanmıştır. Maddenin birinci fıkrasına göre <Talep

konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.>

26

İkinci fıkrasına göre ise <Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava

açılmaz.> Belirtilen düzenleme karşısında kısmi dava açılabilmesi için:

1) Talep konusunun niteliği itibari ile bölünebilir olması, 2) Talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmalı veya açıkça belirli olmaması gerekir.

Talep konusu taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirlenebilir ise kısmi dava açılamayacaktır. (Pekcanıtez/Atalay/Özekes: Medeni Usul Hukuku, 10. Bası, Ankara, 2011, s. 313)

Dava konusu edilen alacak, yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor (Kuru/Budak, Hukuk

Muhakemeleri Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı 2011/5, s. 13) veya miktar veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep

konusu alacağın tartışmalı veya açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve kısmi dava olarak görülmelidir. Keza alacak miktarı veya değerinin hakimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapılarak belirlendiği

durumlarda da alacak belirsizdir. Fazla mesai ve tatil çalışmalarının kayda dayanmadığı durumlarda Dairemiz

istikrarlı olarak <hastalık, izin gibi nedenlerle çalışılamayacak günler olduğu düşünülerek> bu tür alacaklarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğini kabul etmektedir.

Diğer taraftan, işçilik tazminat ve alacaklarının belirlenmesinde ispat yükü dışında ilgili yasalarda hesabın unsurları olarak bazı kriterlere yer verilmiştir.

İşçilikte bu hesabın unsurlarında hizmet süresi ile işçinin aldığı gerçek ücret önemli kriterlerdir. Kıdem ve ihbar tazminatı giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer tazminat ve alacaklar çıplak ücretten hesaplanmaktadır.

Giydirilmiş ücrette, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatlerde dahil

edilmektedir. Keza yıllık izin ücreti dışında çalışma olgusuna bağlı diğer işçilik alacakları muaccel oldukları tarihteki ücret üzerinden hesaplanmaktadır.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, tazminat ve alacakların belirlenmesine ilişkin kayıtlar ise genelde işveren tarafından tutulmaktadır. Dava konusu edilen alacağın (talep sonucunun) miktar olarak belirlenmesi, karşı tarafın vereceği

(elindeki belgelerle) bilgi sonucu mümkün ise alacağın tartışmalı ve belirli olmadığı sonucuna varılmalıdır.

(Kılıçoğlu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu El Şerhi, Legal Yayınevi, İstanbul, 2012 s. 582) 4857 sayılı İş Kanunu’nun 67. maddesi uyarınca, <günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme

saatleri işyerlerinde işçilere duyurulur.> Aynı kanunun 8/3 maddesine göre ise <Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma

süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür.> Özellikle

fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının belirlenmesi için işverenin bu yükümlülüğünü yerine

getirmesi şarttır. HMK.nun 107/son maddesine göre ise <kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tespit davası da

açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.> Davacının kısmi dava açılabilmesi için hukuki yararının olması şarttır. Buradan hareketle bir davanın kısmi dava olarak görülebilmesi

için dava şartı olan davacının hukuki yararının bulunması gerekir.

Hukuki yarar, kanunun 114/h maddesi uyarınca dava şartı olarak kabul edilmiştir. Takip eden 115/2 maddedeki kurala göre ise <Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın

usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı

dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.> Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli

bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanamaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir.

Diğer taraftan kanunun 119. maddesinde dava dilekçesinde bulunması gereken hususlar sayılmış ve açık bir şekilde talep sonucunun da bulunacağı belirtilmiş ve maddenin ikinci fıkrasında ise talep sonucunun açık

olmaması halinde hakimin davacıya talebini açıkça belirlemesi için süre vermesi gerektiği belirtilmiştir. Gerek 115 ve gerekse 119. maddelerde verilen kesin sürenin bir haftalık süre olacağı da belirtilmiştir.

Dosya içeriğine göre davacı vekili, davacı işçinin aldığı ücreti ve çalışma süresini belirterek, iş sözleşmesinin

davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen son ay ücret ve fazla mesai ücret alacağının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak ve her bir talebine ilişkin miktar

belirterek kısmi dava olarak davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı işveren vekili, işe öncelikle davacının aldığı ücretin ve çalıştığı sürenin dava dilekçesinde belirtilen süre ve

ücret olmadığını savunmuştur.

27

Davacının istenilen alacağın türü ve hukuki niteliği belli olmasına rağmen miktarını dava açarken tam olarak

saptaması, belirlemesi olanaklı olamayabilir. Hesap raporu alınmasını, yargılama yapılmasını gerektiren bu durumda davacı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava yoluna başvurabilir. Kısmi dava olarak açılan bu

davada yargılama sırasında belirlenen bakiye alacağı için davalının muvafakat etmemesi halinde, ek dava yolu ile ayrı bir davada isteyebileceği gibi, aynı davada ıslah sureti ile dava ettiği miktarları arttırarak talepte bulunabilir.

Kısmi dava olarak açıldığı uyuşmazlık dışı olan davada yukarıda belirtilen somut maddi ve hukuki olgulara göre; 1. Somut uyuşmazlıkta dava konusu edilen tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ve ücret taraflar arasında

uyuşmazlık konusudur. Diğer taraftan fazla mesai ücretinin belirlenmesine esas kayıtlar sunulmadığı gibi, davalı

işveren İş Kanunu’nun 8. ve 67. maddesindeki yükümlülüklerini de yerine getirdiğini savunmamıştır. Tazminat ve alacaklara hak kazanma ve hesap yönlerinden hizmet süresi pek çok etkene bağlı olarak değişkenlik

göstermektedir. En başta işçinin işe giriş ve fesih tarihlerinin taraflar arasında uyuşmazlık konusu olması halinde tazminata ve alacağa esas süre daima tartışmalı olacaktır. Bu durumdaki belirsizlik, yargılama ile giderilir.

İş davalarına yansıyan yönüyle işçi ve işveren arasında en temel uyuşmazlık temel ücretin belirlenmesi

noktasında ortaya çıkmaktadır. Yargıtay uygulamasına göre işçinin iddia ettiği temel ücret miktarı işverence kabul edilmediğinde meslek

kuruluşlarından olası (adet-emsal olan) ücret yönünden araştırmaya gidilmekte ve çoğunlukla meslek odasının bildirdiği ücret hesaplamaya esas tutulmaktadır. Bu ihtimalde işçi iddia ettiği ücreti kanıtlayamamış olmaktadır.

Zira ücretle ilgili tüm deliller işveren uhdesindedir ve işçinin çoğu kez bu delillere ulaşmasına imkan tanınmamaktadır. Bu yönüyle temel ücretin tespitindeki ve ispatındaki ülkemize has güçlükler sebebiyle kısmi

davanın açılmasında işçinin hukuki menfaatinin olduğu kabul edilmelidir. Ayrıca kıdem tazminatı giydirilmiş

ücretten, fazla mesai alacağı da muaccel olduğu tarihteki ücret üzerinden hesaplanacak, fazla mesai alacağı kayda dayanmadığı takdirde indirime tabi tutulacaktır.

Tazminat ve alacaklar tartışmalı ve açıkça belirli değildir. Yargılama sırasında hesap raporu alınmasını, tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ile ücretin tespit edilmesini gerektirmektedir. Kısmi dava açılmasında yasanın

aradığı unsurlar ve hukuki yarar şartı gerçekleştiğinden davanın görülmesi gerekir. Aksi gerekçe ile davanın

usulden reddi isabetsizdir. 2. Kabule göre ise:

a) Dava dilekçesinde talep sonucu açıkça belli olduğundan, mahkemenin <davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK. nun 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade ile taleplerini

somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği> gerekçesi yerinde değildir. Kaldı ki talep

sonucunun açık olmadığı kabul edilse dahi 119/2 maddesi uyarınca dava dilekçesindeki bu

eksikliğin tamamlanması için süre verilmesi gerekirken bu kurala da uyulmamıştır. b) Diğer taraftan mahkemece dava konusu alacağın belli olduğu, kısmi dava açılmasında davacının hukuki

yararının olmadığı kabul edilmiştir. Dava şartı olan hukuki yarar şartı tamamlanması gereken şartlardandır. Bu kabule göre ise yine

davacı vekiline davasını tam dava olarak devam etmesi ve dava şartı olan hukuki yarar şartında

eksikliği gidermesi için HMK.’un 115/2 maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre verilmesi gerekirken, Mahkemece kesin süre verilmeden yazılı şekilde davanın usulden reddi de isabetsizdir.

F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı bozulmasına, peşin alınan temyiz harcının istek

halinde ilgiliye iadesine 27.02.2012 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY Davada, iş akdinin haksız feshi nedeniyle fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak, kıdem ve ihbar tazminatı ile

ödenmeyen aylık ücret ve fazla mesai ücretlerinin kısmen tahsili istemiş; mahkemece davacının kısmi dava açmakta hukuki menfaatinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Yerel mahkemece karar gerekçesinde de açıkça belirttiği üzere; işçi, çalıştığı süreyi ve ücretini (subjektif olarak) en doğru şekilde bilen kişidir. Böyle olunca yasal bağlarda, ne kadar ücret, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai

alacağı olduğunu açıkça belirleyebilecek konumdadır. Dolayısı ile davanın konusu olan işçilik alacakları açıkça

belirli bulunmakla, kısmi dava ya da belirsiz alacak davasına değil, aksine belirli bir alacak davasına konu edilebilir. Zira 6100 sayılı yasanın 107/1. maddesine göre; davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut

değerinin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmiştir. Aynı şekilde HMK’nun 109/2. maddesinde de; dava

konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı benimsenmiştir.

28

Böylece dava açılmadan önce alacağının varlığını ve miktarını açıkça bilen ya da bilebilecek durumda bulunan

davacı işçi yönünden belirli bulunan dava konusunun dava açılmakla (doğal olarak) çekişmeli ve tartışmalı hale gelmesi ya da ispat sorunu ile karşılaşılması da iş bu davanın belirsiz ya da kısmi dava olarak açılmasına haklı

gerekçe yapılamaz. Çünkü kural olarak tüm davalarda mahkemeye müracaatla taraflar arasında bir çekişme, tartışma, belirsizlik ve ispat sorunu bulunmaktadır.

Bu nedenle sayın çoğunluğun davacının taleplerinin kısmi davaya konu edilebileceğine ilişkin bozma düşüncesine katılmamaktayım. (¤¤)”Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

10.Hukuk Dairesi,Esas: 2010/11172,Karar: 2012/2874,Karar Tarihi: 21.02.2012 “ÖZET: Somut olaya baktığımızda, Bağ-Kur'dan yaşlılık aylığı almakta olan davacının Genel Sağlık Sigortası

kapsamında bulunduğu çekişmesiz olup, tedavinin özel sağlık kuruluşunda yapılması nedeniyle Kurum, tedavi giderlerinin aciliyet durumuna göre bir bölümünü ödemek durumundadır. Kurumca ödenecek miktar

107.madde kapsamında tam ve kesin olarak belirlenebilir nitelikte değildir. Bu nedenle kısmi

davaya konu edilebilir ve 107/3 madde kapsamında tespit davası da açılabilir. Mahkemece, yapılacak iş, işin esasına girilerek hastalık ve tedavinin niteliğine göre aciliyet ve hayati tehlike durumu incelenerek

belirlenecek miktar üzerinden Kurumun sorumluluğuna karar vermekten ibaret olup, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.”

Davacı, 19.11.2008-17.12.2008 tarihleri arasında özel hastanede yapılan tedavi ve iyileştirme giderlerinin davalı Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanması gerektiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

… uyuşmazlık, böyle bir tespit davasının açılıp açılmayacağı noktasında toplanmaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun yürürlük başlıklı 451.maddesinde <Bu Kanun 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girer.> zaman bakımından uygulama başlıklı 448.maddesinde <Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış

işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır.> hükmünü öngörmekte olup, eldeki dava temyiz aşamasında bulunduğundan 6100 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasında yasal zorunluluk vardır. Bu kural, hakların

himayesi bakımından daha lehe hükümlerin öngörüldüğünün kabul edilmesi gereken yeni usul hükümlerinin

devam etmekte olan davalar bakımından da hemen uygulanmaya başlanması düşüncesine dayanır. 6100 sayılı Kanun, kısmi davaya ilişkin genel hüküm olan 109.madde yanında, kısmi davanın bir türü olarak

belirsiz alacak davası müessesesini ihdas etmiştir. Belirsiz alacak ve tespit davası başlıklı 107.maddede <davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden

beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tespit davası

da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.> hükmü öngörülmüştür.

Açıklanan yasal düzenlemelerin ışığı altında somut olaya baktığımızda, Bağ-Kur'dan yaşlılık aylığı almakta olan davacının Genel Sağlık Sigortası kapsamında bulunduğu çekişmesiz olup, tedavinin özel sağlık kuruluşunda

yapılması nedeniyle Kurum, tedavi giderlerinin aciliyet durumuna göre bir bölümünü ödemek durumundadır. Kurumca ödenecek miktar 107.madde kapsamında tam ve kesin olarak belirlenebilir nitelikte değildir. Bu

nedenle kısmi davaya konu edilebilir ve 107/3 madde kapsamında tespit davası da açılabilir.

Mahkemece, yapılacak iş, işin esasına girilerek hastalık ve tedavinin niteliğine göre aciliyet ve hayati tehlike durumu incelenerek belirlenecek miktar üzerinden Kurumun sorumluluğuna karar vermekten ibaret olup, eksik

inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

KARŞI OY

Tespit davaları, bir hakkın veya hukuki ilişkinin var olup olmadığının tespitine ilişkin davalardır. Bu davaların işlevi, bir hukuki ilişkinin var olup olmadığının tespiti olup, bundan öteye gitmez. Henüz şartları oluşmadığı için

açılamayan eda davası için ilerideki hukuki ilişkinin belli edilmesi bakımından kesin delil olarak kullanılmak üzere tespit davası açılabilir.

Tespit davasının dinlenebilmesi için diğer genel dava şartlarından başka, iki ek şartın daha bulunması gerekir: Tespit davasının konusu yalnız hak ve hukuki ilişkiler olabilir; davacının bu hak veya hukuki ilişkinin var olup

olmadığının hemen tespit edilmesinde (güncel bir) hukuki yararı bulunmalıdır. Bir hukuki ilişkinin varlığı ya da

yokluğu, tespit davası açılabilmesi için yalnız başına yeterli değildir. Bir hukuki ilişkinin hemen tespit edilmesinde hukuki yararın bulunması ise üç şartın birlikte varlığına bağlıdır:

Davacının bir hakkı veya hukuki durumu güncel bir tehlike ile tehdit edilmiş olmalı; bu tehdit nedeniyle, davacının hukuki durumu tereddüt içinde olmalı ve bu hususun davacıya zarar verebilecek nitelikte bulunması;

yalnız kesin hüküm etkisine sahip olup, cebri icraya yetki vermeyen tespit hükmü, bu tehlikeyi ortadan

kaldırmaya elverişli olmalıdır. Davacının tespit davası ile istediği hukuki koruma diğer dava çeşitlerinden birisi ile

29

sağlanabiliyorsa, o zaman davacının tespit davası açmakta hukuki yararı yoktur. Bu şartların bulunmaması

halinde tespit davası dinlenmez, davanın usulden (dava şartı yokluğundan) reddi gerekir. 6100 sayılı HMK açısından değerlendirme yapılması halinde ise, açılacak davanın miktarı biliniyor ya da tespit

edilebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz. Talep sonucunun belirlenememesi iki halde mümkündür: Dava açarken talep sonucunun belirlenmesi imkansızdır; davacının dava açarken talep sonucunu belirlemesinin

kendisinden beklenemeyecek olmasıdır. Ancak m. 107/3'de bu konuda bir istisna getirilmiştir. Böylelikle dava açarken talep sonucunu belirleyemeyen davacı dilerse belirsiz alacak davası açabilecek, dilerse kısmi

dava ile birlikte alacağın geri kalan kısmının tespitini isteyebilecek ve yine dilerse alacağın

tümünün belirlenebilmesi için bir tespit davası açabilecektir. Davada istem, özel bir Hastanedeki acil-yoğun bakım ünitesindeki tedavi giderlerinin SGK sağlık güvencesiyle

karşılanması gerektiğinin tespiti şeklinde özetlenmiştir. 05.05.2010 günlü dilekçede ise, tıbbi bir kurul tarafından yapılacak inceleme ile davacının yoğun bakım durumunun ve süresinin tespiti ile bu dönemdeki sağlık

harcamalarının SUT doğrultusunda davalı Kurum tarafından ödenmesi gerektiğinin tespiti istemi dile

getirilmektedir. 6100 sayılı HMK hükümleri uyarınca da icrai etkisi bulunmayan ve hukuki ilişkiyi belirlemeye yarayan tespit

davasının, somut uyuşmazlıkta gözetildiğinde, açılmasında hukuki yarar bulunduğunun kabulü, etkin hukuki koruma yada hak arama özgürlüğü kavramları ile de açıklanamaz.

Tespit davasına konu bulunan sağlık harcaması faturası 129.665- TL bedel içermektedir. Davacının, (Bağ-Kur kapsamında) genel sağlık sigortasından, Kanun, Yönetmelik ve SUT hükümleri doğrultusunda yararlanmakta

olduğu yönünde bir çekişme bulunmamaktadır. Bedelin bilinemezliğinden de söz edilemez.

Bu davanın incelenmesi halinde, eda davaları ile tespit davaları arasında elde edilecek hukuki koruma açısından bir fark kalmayacaktır. Bununda ötesinde, maktu harç ödenerek eda kararı

etkisine sahip ilamların elde edilmesi sonucu doğacaktır. Yerel mahkemenin bu gerekçelere dayalı kararının onanması gerektiği görüşü ile sayın çoğunluğun bozma

kararına katılamıyoruz.” (¤¤)Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı


23.01.2012 “ÖZET: davacının Toplu İş Sözleşmesinden yararlanması gerektiğinin tespiti ile eksik ödenen kısımların tahsiline karar verilmesini istemiştir… Temyiz aşamasında Hukuk Muhakemeleri Kanunu yürürlüğe

girdiğinden davacının isteminin bu kanun kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Zira davada, davacının istemi tespit yanında alacağın tahsilini de kapsadığından dava şartı olan <hukuki yarar> belirsiz

alacak ve tespit davası yönünden gerçekleşmiştir. O nedenle dava hakkında esas yönelik deliller

toplanılarak, alınan bilirkişi raporu bir değerlendirmeye tabi tutulmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

T.C. YARGITAY 9.Hukuk Dairesi,Esas: 2011/51613,Karar: 2012/1076,Karar Tarihi: 23.01.2012“ÖZET: Somut uyuşmazlıkta dava tespit davası türüne yer vermeyen HUMK.'nun yürürlükte olduğu

zaman açılmış ve karar verilmiştir. Ne var ki dava dilekçesi incelendiğinde davacı vekili toplu iş sözleşmesinden

yararlanması gerektiğinin tespiti yanında miktar belirtmeksizin ödenmeyen farkın tahsiline de karar verilmesini talep etmiştir. Dava açıldığında mahkemece tahsil istemi de dikkate alınarak talep edilen miktarın

açıklattırılması, harcın tamamlattırılması gerekirdi. Zira salt tespit istemi bulunmamaktadır. Mahkemece bu olgu gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.”Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı


17.01.2012“ÖZET: Trafik kazası nedeni ile davacıların desteğinin ölümünden dolayı uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Dava konusu olayda, davalı sürücü A.K yönünden

meydana gelen trafik kazasında kusuru bulunmadığı için dava tümden reddedilmiş, diğer davalı K... Ltd. Şti. yönünden ise işleten olması nedeni ile tehlike sorumluluğu uyarınca istemin kısmen kabul kısmen reddine karar

verilmiştir. Şu durumda, yerel mahkemece davalı A.K yararına ayrı vekalet ücreti takdir olunmamış bulunması usul ve yasaya uygun değil ise de bu yanılgının giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ilgili maddesi uyarınca kararın düzeltilerek onanması uygun

görülmüştür.” KARŞI OY

Dava; trafik kazası sonucu davacıların desteğinin ölümü nedenine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

…6100 sayılı Kanunun hazırlanması sırasında görev alan Prof. Hakan P., Prof. Oğuz A. ve Prof. Muhammet Ö.

tarafından yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine göre Medeni Usul Hukuku Kitabının 321.

30

sayfasında <Belirsiz alacak davası açılabilmesinin mümkün olduğu hallerde kısmi dava açmak

davacı açısından üç nedenle daha elverişli olmayacaktır. Birincisi kısmi dava açan davacının alacağının geri kalan kısmı için zamanaşımı süresi kesilmemiş olacaktır. Buna karşılık belirsiz

alacak davasında zamanaşımı, dava sonunda alacağın tümü için dava tarihinde kesilmiş sayılacaktır. İkinci olarak kısmi dava açan davacı dava sırasında alacağın geri kalan kısmını talep

etmek isterse, bunu ancak ıslah ya da karşı tarafın açık rızası ile yapabilecektir...> şeklindeki açıklamaları ile gerek Dairemizin, gerekse HGK'nun önceki içtihatları gibi yeni HMK.da da kısmi dava açılması

halinde sadece dava edilen bölüm için zamanaşımının kesileceği yolundaki istikrarlı uygulamanın devam ettirildiği

anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle dava konusu haksız eylemin 27.10.2002 tarihinde meydana geldiği,

ıslah dilekçesinin ise 25.05.2009 tarihinde verildiği gözetildiğinde 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 109/1. maddesinde öngörülen 2 yıllık ve aynı maddenin 2.fıkrasında düzenlenen 5

yıllık ceza zamanaşımı süreleri dolmuştur. Davalı K... Ltd. tarafından ıslah dilekçesine karşı süresinde

zamanaşımı def'i ileri sürüldüğüne göre ıslah edilen maddi tazminat miktarının zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiği gözetilerek yerel mahkeme kararının anılan davalı yararına bozulması

gerektiği düşüncesindeyim. Borçlar Yasası'nın 47. maddesi gereğince yargıcın, özel durumları göz önünde tutarak manevi zarar adı ile hak

sahibine verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Takdir edilecek bu tutar, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir işlevi (fonksiyonu) olan özgün bir

nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi malvarlığı hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O

halde bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek tutar, var olan durumda elde edilmek istenilen doyum (tatmin) duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.06.1966 gün

ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel durum ve koşullar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden yargıç, bu

konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde nesnel (objektif) ölçülere göre uygun

(isabetli) bir biçimde göstermelidir. Olayın oluşu, kusur durumu, davacıların ölene yakınlığı ve yukarıdaki ilkeler gözetildiğinde davacılar yararına

hükmedilen manevi tazminat miktarları azdır. Yerel mahkeme kararının bu gerekçeyle de davacılar yararına bozulması gerektiği düşüncesiyle dairemiz kararının 1 nolu bendine katılmıyorum. (¤¤)”Sinerji Mevzuat ve İçtihat

Programı

3-)KISMİ DAVA ( HMK md.109)

Kısmi dava HMK md.109 ile düzenlenmiş olup, madde metninde “(1) Talep konusunun

niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.

(2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava

açılamaz.

(3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hali dışında,

kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.”denmektedir.

HMK md.109 metnine göre kısmi dava olarak nitelendirilebilecek davalarda;

- Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir

kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.

Madde gerekçesinde “. Alacağın tamamı aynı hukukî ilişkiden doğup, şimdilik sadece bir kesimi

dava ediliyorsa kısmî davadan söz etmek gerekecektir. Bu dava çeşidine müracaat edebilmek için, talebin

konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olması gerekir.”denilmektedir.

Alacak, özellikle de para alacağı davalarında talep konusu bölünebilir nitelikte olmaktadır. Manevi

tazminat talebinin bölünmezliği kabul edildiğinden, manevi tazminat davasının kısmi olarak açılması mümkün

görülmemektedir.19

19



31

- Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi

dava açılamaz.

Madde gerekçesinde “Bununla kısmî dava kurumunun amaç dışı kullanılmasının önüne geçilmek

istenmiş, yani sözü edilen halde( talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız ve açıkça belirli

olması ) davacının kısmî dava açmakta hukukî yararının bulunmadığı kabul edilmiştir. ” denilmektedir.

Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, talebin sadece bir kısmının dava

yoluyla ileri sürülmesi halinde, kısmî dava söz konusu olur. Ancak, talep konusunun miktar›, taraflar arasında

tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmî dava açılamaz (HMK m. 109). 20

“HMK m 24/2 de, kanunda açıkça belirtilmedikçe, hiç kimsenin kendi lehine olan davayı açmaya

veya hakkını talep etmeye zorlanamayacağı ifade edilmektedir. Kanunda açıkça talep konusunun tamamının

istenebileceği haller belirtilerek, kısmi dava sınırlandırılmıştır.

Talep konusunun miktarının tartışmasız veya açıkça belirli olması ile neyin kast edildiği de

anlaşılmamaktadır. Belirsiz alacak davası açılabilmesi için, alacağın miktarı yahut değerinin tam ve kesin

olarak belirlenememesi veya bunun imkansız olması gerekirken, kısmi dava için, alacak miktarı

tartışmasız VEYA açıkça belirli olmamalıdır. Alacak miktarını davalı kabul etmiyorsa, bir başka anlatımla

alacak tartışmalı hale geliyorsa ve açıkça da belirli değilse, kısmi dava açılması söz konusu olabilecektir. Alacak

tartışmalı olmakla beraber, açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacaktır.[ PEKCANITEZ, Hakan / ATALAY, Oğuz /

ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, Ankara, 2011, s. 318.] Kanımızca tartışmalı alacak içinde “belirsizliği” de barındığından,

ayrıca “açıkça belirsizlik” unsurunun aranmasına gerek yoktur.[ Benzer görüşte, UMAR, Bilge, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi,

Ankara, 2011, s. 311]

Buna göre kısmi dava, belirsiz alacak davasına göre daha geniş kapsamlıdır. Bir başka anlatımla

her belirsiz alacak davası açılmasının mümkün olduğu halde kısmi dava da açılabilir. Çünkü uyuşmazlık yargıya

taşındığı için alacak tartışmalı haldedir. Tam ve kesin olarak belirlenemeyen alacak, açıkça da belirlenmemiş

sayılır. Fakat aradaki ayrımın teoride bu şekilde çizilmesine rağmen pratikte bu kadar kolay olmayacağı

düşüncesindeyim.”21

- Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hali dışında, kısmi

dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.

Madde gerekçesinde “dava açılırken fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasına ilişkin bir

kayda yer verilmemiş olmasının, dava dışı tutulan kesim bakımından feragat edilmesi anlamına gelmeyeceği

hususu açıkça hüküm altına alınmış, bu konudaki suskunluğun ilerde ek dava açma imkanını ortadan

kaldırmayacağına işaret edilmiştir. Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmişse,

bu durumda feragat nedeniyle alacak da zaten sona ermiş olacağından ek dava yoluyla ileri sürülmesi mümkün

bir alacaktan söz edilemeyecektir.” denilmektedir.

“Daha önceden doktrinde fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasının o haktan zımnen feragat

anlamına geleceğine dair Yüksek Mahkeme kararları eleştirilmekteydi. Bu eleştiriler dikkate alınarak söz

konusu hükmün getirildiği anlaşılmaktadır.”22

“Kısmi dava, tasarının 115. maddesi HMK’nın 109. maddesi olarak yasalaşmıştır. Tasarının

hükmü ile yasanın hükmü arasında bir fark bulunmamaktadır. Bu nedenle tasarının madde gerekçesinden

yararlanmak mümkündür.

Bu maddeyi anlayabilmek için, HMK’nın 109 /1 ve 109/2 maddelerini birlikte değerlendirmenin

doğru olacağını düşünmekteyiz. Bu maddelere göre, talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olduğu

durumlarda, sadece bir kısmı dava yolu ile istenebilir. Ancak, talep konusunun miktarı, taraflar arasında

20

Doç.Dr. Murat ATALI-MEDENÎ USÛL HUKUKU-http://eogrenme.anadolu.edu.tr/eKitap/HUK201U.pdf

21

Av Nezih SÜTÇÜ- BELİRSİZ ALACAK DAVASI- http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1415.htm 22





32

tartışmasız ya da açıkça belli ise kısmi dava açılamaz. Maddenin gerekçesine baktığımızda, ikinci fıkradaki

yasağın, kısmi davanın amaç dışı kullanılmasını önlemek için konulduğunun belirtildiğini görmekteyiz.

Bilindiği gibi, 1086 sayılı yasaya göre, kısmi dava açarken, eğer fazlaya ilişkin haklarımızı saklı

tutmamış isek, davanın değerini arttıramıyor ve arta kalan hakkımızı kullanamıyorduk. Halbuki HMK’nın 109/3

maddesinde yer alan hükme göre, kısmi davanın kapsamı dışında kalan fazlayı kapsayan haklarımızdan açıkça

feragat etmemiş isek, her zaman artan kısım için dava açma hakkımız bulunmaktadır. Bize göre bu husus çok

önemli bir farktır.

Kanımızca madde metni kargaşaya neden olacak şekilde kaleme alınmıştır.”23

“Kısmî dava ile ilgili 109 uncu maddenin üçüncü fıkrası önemli bir düzenleme getirmektedir. Buna

göre: “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat olması halini dışında, kısmî dava

açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edilmiş anlamına gelmez”. Bu hükmün

gerekçesine göre: Dava açılırken fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasına ilişkin bir kayda yer verilmemiş

olması, dava dışı tutulan kısım bakımından feragat anlamına gelmez ve bu konudaki suskunluk, ileride ek dava

açılması imkânını ortadan kaldırmaz; buna karşılık, dava dilekçesinde talep konusunun kalan kısmından açıkça

feragat edilmişse, ek dava açma imkânı kullanılamaz.

Kanun koyucunun bu suretle, öğretinin çoğunluk görüşünün ve Yargıtay’ın yerleşik kararlarının

aksine bir düzenleme yapmayı tercih ettiği anlaşılmaktadır.24 “Kısmi dava konusundaki yenilikler:

Kısmi dava konusunda, kanuna bugünkü (Yargıtay içtihatlarıyla yerleşmiş olan) uygulamamızı

koklu şekilde değiştirecek hükümler konulmuştur (m. 107 ve m. 109).

HMK m. 109(2) hükmü “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça

belirli ise, kısmî dava açılamaz” şeklindedir.

Buna göre, mesela bir bankanın kredi sözleşmesinden doğan alacağı veya faturaya bağlanmış bir

alacak ya da tutarı kira sözleşmesiyle veya kira parasının tespiti hükmüyle belirli bir kira alacağı için kısmi dava

acılamayacaktır. Hatta, hesapla kesin şekilde bulunabilecek (kıdem tazminatı alacağı gibi) alacaklar için kısmi

dava açılıp acılamayacağı da tartışmalı hale gelecek; bu gibi tartışmalı konularda, Hocam Prof. Dr. Baki Kuru

’nun ifade ettiği üzere, İİK m. 67 hükmünde öngörülen icra inkar tazminatına ilişkin “likit alacak” kavramını

tanımlayan Yargıtay içtihatları uygulamaya yol gösterici olabilecektir.

HMK m. 109(2) hükmü ise “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat

edilmiş olması hâli dışında, kısmî dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği

anlamına gelmez” şeklindedir ki; Yargıtay’ın bugüne kadarki uygulaması bu hükmün aksi yönde (“fazlaya

ilişkin hakların saklı tutulması” hali dışında kısmi dava açılmasının talep konusunun geri kalan kısmından

feragat edildiği anlamına geleceği yönünde) idi.

HMK, kısmi davaya ilişkin genel hüküm olan 109. madde hükmü yanında, kısmi davanın bir turu

olarak, “belirsiz alacak davası” müessesesini ihdas etmiştir. Belirsiz alacak davasını düzenleyen “Belirsiz

alacak ve tespit davası” başlıklı 107. madde hükmü şöyledir:

“(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak

belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukukî

ilişkiyi ve asgarî bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve

kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi

olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

(3) Ayrıca, kısmî eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu

durumda hukukî yararın var olduğu kabul edilir.”

Bu kanun hükmünün pratik sonucu özellikle tazminat davalarında görülecek; dava tarihinde (hesap

güçlüğü ya da zarar verici durumun gelişmekte olması dolayısıyla) zararının miktarını tespit edemeyen davacı,

davasını küçük bir tutarla açarak, daha sonra (zarar tutarını belirlemek mümkün hale gelince), ıslah yoluna

23


http://www.ankarabarosu.org.tr/Siteler/2012yayin/2011sonrasikitap/6100_Sayili_HMK_Getirdikleri_ic.pdf 24





33

başvurmadan talebini artırılabilecektir. Kanun hükmünde açıkça ifade edilmemekle birlikte, belirsiz alacak

davası açılmasının zamanaşımının alacağın tamamı için kesilmesi sonucunu doğuracağını da kabul etmek

gerekir.

107. maddenin, TBMM Genel Kurulu çalışmaları sırasında metne eklenen son fıkrası ise esasen

belirsiz alacak davası ile ilgili olmamakla birlikte, hukukumuza tespit davaları bakımından önemli (fakat

gerekçesi acık olmayan) bir yenilik getirmektedir: Kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, davacı dilerse eda

davası yerine tespit davası da açabilecek; bu konuda hukuki menfaatinin bulunduğu varsayılacaktır. Oysa,

bugünkü uygulamamıza gore, eda davası açmak imkanının bulunduğu hallerde tespit davası açmakta hukuki

menfaat bulunmadığı kabul edilmektedir.”25

Yargıtay Kararları

“Fazla mesai ve kıdem tazminatı istemi için talep konusunun miktarının taraflar

arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğundan söz edilmesi mümkün değildir

İşçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak, bu alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru

olmadığı gibi, aksinin kabulü de doğru değildir. Bu nedenle, talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru

olacaktır.”

Hukuk Genel Kurulu,Esas: 2012/9-838,Karar: 2012/715,Karar Tarihi: 17.10.2012-“ÖZET: Dava, fazla mesai ücretinin ödenmemesi nedeni ile iş akdini haklı nedenle feshettiği

iddiasıyla, işçi tarafından açılan kıdem tazminatı ve fazla mesai ücreti alacağının … TL lik kısmının tahsili istemine ilişkindir. Dava konusu fazla mesai ve kıdem tazminatı istemi için talep konusunun

miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğundan söz edilmesi mümkün değildir. Bu bakımdan yerel mahkemenin, Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunca da benimsenen Özel Daire bozma

kararına uyması gerekirken, direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olup; verilen kararın bozulması

gerekmiştir.”

“talep sonucu açıkça belli olduğundan, mahkemenin <davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK. nun 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade ile taleplerini

somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta

hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği> gerekçesi yerinde değildir. Kaldı ki talep sonucunun açık olmadığı kabul edilse dahi 119/2 maddesi uyarınca dava dilekçesindeki bu

eksikliğin tamamlanması için süre verilmesi gerekirken bu kurala da uyulmamıştır. Diğer taraftan mahkemece dava konusu alacağın belli olduğu, kısmi dava açılmasında davacının

hukuki yararının olmadığı kabul edilmiştir. Dava şartı olan hukuki yarar şartı tamamlanması gereken şartlardandır. Bu kabule göre ise yine

davacı vekiline davasını tam dava olarak devam etmesi ve dava şartı olan hukuki yarar şartında

eksikliği gidermesi için HMK.’un 115/2 maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre verilmesi gerekirken, Mahkemece kesin süre verilmeden yazılı şekilde davanın usulden reddi de

isabetsizdir.” T.C. YARGITAY,9.Hukuk Dairesi,Esas: 2012/1757,Karar: 2012/5742,Karar Tarihi:

27.02.2012 “

ÖZET: Mahkemece dava konusu alacağın belli olduğu, kısmi dava açılmasında davacının hukuki yararının olmadığı kabul edilmiştir. Dava şartı olan hukuki yarar şartı tamamlanması gereken

şartlardandır. Davacı vekiline davasını tam dava olarak devam etmesi ve dava şartı olan hukuki yarar şartında eksikliği gidermesi için bir haftalık kesin süre verilmesi gerekirken, Mahkemece kesin

süre verilmeden davanın usulden reddi isabetsiz olmuştur.” T.C. YARGITAY 5.Hukuk Dairesi,Esas: 2012/2120,Karar: 2012/8074,Karar Tarihi:

18.04.2012 “ÖZET: Dava ve birleştirilen dava kamulaştırması elatılan taşınmaz bedelinin tahsili istemine

25




34

ilişkindir. Islah dilekçesinde fazlaya dair hak saklı tutulmasa dahi, davacı ek davada talep ettiği miktar yönünden

açıkça feragat etmediğinden, ek davada talep edilen miktarın da kabulüne karar verilmesi gerekir. 6100 sayılı HMK'nın geçici 1. maddesi nazara alınarak, karar tarihinde yürürlükte bulunan aynı Kanun'un 109/3.

maddesindeki <Dava açılırken talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hali dışında kısmi dava açılması talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına

gelmez.> hükmü uyarınca, ıslah dilekçesinde fazlaya dair hak saklı tutulmasa dahi, davacı ek davada talep ettiği miktar yönünden açıkça feragat etmediğinden, ek davada talep edilen miktarın

da kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması Doğru görülmemiştir.” Sinerji

Mevzuat ve İçtihat Programı T.C. YARGITAY 9.Hukuk Dairesi,Esas: 2012/1756,Karar: 2012/5741,Karar Tarihi:

27.02.2012 “ÖZET: Dava dilekçesinde talep sonucu açıkça belli olduğundan, mahkemenin <davacının talep sonucunu dava dilekçesinde Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ilgili maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade

ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki

yararının varlığından söz edilemeyeceği> gerekçesi yerinde değildir. Kaldı ki talep sonucunun açık olmadığı kabul edilse dahi ilgili madde uyarınca dava dilekçesindeki bu eksikliğin tamamlanması için süre

verilmesi gerekirken bu kurala da uyulmamıştır.” Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı T.C. YARGITAY 10.Hukuk Dairesi,Esas: 2010/11172,Karar: 2012/2874,Karar Tarihi:

21.02.2012 “ ÖZET: Somut olaya baktığımızda, Bağ-Kur'dan yaşlılık aylığı almakta olan davacının Genel Sağlık Sigortası kapsamında bulunduğu çekişmesiz olup, tedavinin özel sağlık kuruluşunda yapılması nedeniyle Kurum,

tedavi giderlerinin aciliyet durumuna göre bir bölümünü ödemek durumundadır. Kurumca ödenecek miktar

107.madde kapsamında tam ve kesin olarak belirlenebilir nitelikte değildir. Bu nedenle kısmi davaya konu edilebilir ve 107/3 madde kapsamında tespit davası da açılabilir. Mahkemece, yapılacak iş, işin esasına girilerek

hastalık ve tedavinin niteliğine göre aciliyet ve hayati tehlike durumu incelenerek belirlenecek miktar üzerinden Kurumun sorumluluğuna karar vermekten ibaret olup, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı

şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.” Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

T.C. YARGITAY 4.Hukuk Dairesi,Esas: 2010/12546,Karar: 2012/351,Karar Tarihi: 17.01.2012 “ÖZET: Trafik kazası nedeni ile davacıların desteğinin ölümünden dolayı uğranılan maddi ve

manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Dava konusu olayda, davalı sürücü A.K yönünden meydana gelen trafik kazasında kusuru bulunmadığı için dava tümden reddedilmiş, diğer davalı K... Ltd. Şti. yönünden ise

işleten olması nedeni ile tehlike sorumluluğu uyarınca istemin kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir. Şu durumda, yerel mahkemece davalı A.K yararına ayrı vekalet ücreti takdir olunmamış bulunması usul ve yasaya

uygun değil ise de bu yanılgının giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden Hukuk Usulü

Muhakemeleri Kanununun ilgili maddesi uyarınca kararın düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.” Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

4-BELİRSİZ ALACAK DAVASI İLE KISMİ DAVA ARASINDAKİ FARKLAR,

ÖZELLİKLERİ “Belirsiz alacak davasının kısmi davaya nazaran olumlu yönleri

1. Belirsiz alacak için zamanaşımı dava açıldığı anda kesilmiş sayılır.

2. Dava sırasında talep sonucunun arttırılması için ıslah ya da karşı tarafın iznine gerek yoktur.

3. Faiz talep edilmişse, belirlenemeyen alacak için faiz talep tarihinden itibaren işlemeye başlar.

4. Belirsiz alacak davası yerine, kısmi dava ile birlikte alacağının geri kalan kısmı için tespit davası açan davacı

davayı kazanırsa, tespit davası sonunda elde ettiği hükme dayanarak ancak ilamsız icra takibi yapabilir. Çünkü

tespit hükmü bir edayı içermediğinden ilamlı icra takibi yapılmasını mümkün kılmaz. Bununla birlikte takibe

itiraz edilirse, alacaklı itirazın iptali ile birlikte borçlunun yüzde kırk inkar tazminatına mahkum edilmesinin

isteyebilir.

Kısmi dava açabilecek olan, yani alacak miktarı belirli olmayan alacaklı üç dava açabilme

seçeneğine sahip olacaktır:

-Dilerse, alacağının bir kısmını(belirleyebildiği) talep edip, geri kalan kısmını saklı tutabilir.

-Dilerse, belirsiz alacak davası açabilir.

-Dilerse, alacağının bir kısmını kısmi davada talep edip, geri kalan kısmının tespiti için tespit davası açabilir.”26

26

Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez- Hukuk Muhakemeleri _i_Kanunu-SON HALI-15.06.2011-Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ

https://www.google.com.tr/search?hl=tr&tbo=d&rlz=1C2GGGE_trTR481TR481&biw=1241&bih=554&spell=1&q=Hukuk+Muhakemeleri+_i_Kanunu-SON+HALI-15.06.2011-Prof.+Dr.+Hakan+PEKCANITEZ&sa=X&ei=dL4UUbaAHtSHhQfSx4G4BQ&sqi=2&ved=0CCkQBSgA

35

Av.M. İhsan Darende Belirsiz Alacak Davası - Kısmi Dava İlişkisi: “HMK'da, HUMK

düzenlemesinin geliştirildiği hususların en önemlilerinden birisi “belirsiz alacak davası”dır. Gerekçede de

belirtildiği üzere bu müessese, hukuki korumayı etkin hale getirebilmek amacıyla düzenlenmiştir. Ancak kısmi

dava ile aralarındaki benzerlikler, her iki dava çeşidinin açıkça belirlenmesini ve farklarının ortaya konmasını

gerektirmektedir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK), etkin hukuki koruma sağlamayı ve hak arama

özgürlüğünün efektif kullanımını amaç edinmiştir. Bu amaçla düzenlenen müesseselerden birisi de, “belirsiz

alacak davası”dır. Belirsiz alacak davası[1], Hükümet Tasarısı’nda yer almadığı halde, Adalet Komisyonu

görüşmeleri sırasında eklenmiş bir müessesedir[2]. Tasarıya sonradan eklendiği ve yeterince tartışılmadığı için,

reform niteliği taşıyan bu müessese ve bilhassa “kısmi dava” ile ilişkisi, uygulamada tereddütlere yol açmıştır.

Özellikle “dava tipi”nin hukuki yararla ilgili olması ve hukuki yararın da dava koşulu niteliği taşıması sebebiyle

tereddütler kaygıya dönüşme eğilimi taşımaktadır[3].

Başka bir makalede[4] belirtildiği üzere, HMK, 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu

(HUMK)’un temel felsefesi korunarak hazırlanmıştır[5]. Bununla birlikte, HUMK’ta yer alan ve aksayan,

eskiyen, güncelliğini yitiren, adil yargılanma hakkı ile bağdaşmayan hükümlerde revizyon yapılmış, dil

sadeleştirilmiş ve güncellenmiş[6], hak arama özgürlüğünün etkin kullanımını sağlayan, ilkelere bağlı, hızlı,

güvenli ve adil bir yargılama süreci tesis edilmeye çalışılmıştır.

Yukarıda belirtildiği üzere, HUMK düzenlemesinin geliştirildiği hususların en önemlilerinden

birisi “belirsiz alacak davası”dır. Gerekçede de [7] belirtildiği üzere bu müessese, hukuki korumayı etkin hale

getirebilmek amacıyla düzenlenmiştir. Ancak kısmi dava ile aralarındaki benzerlikler, her iki dava çeşidinin

açıkça belirlenmesini ve farklarının ortaya konmasını gerektirmektedir:

Belirsiz alacak davası HMK’nın 107. maddesinde düzenlenmiş olup, bu hüküm şöyledir: “(1)

Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden

beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da

değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir./ (2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu

alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın

genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir./ (3) Ayrıca, kısmi

eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul

edilir.”

Mukayeseye başlayabilmek için, hemen, kısmi davaya ilişkin hükmün de dercedilmesi yararlı

olacaktır (HMK 109): “(1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı

da dava yoluyla ileri sürülebilir./ 2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise

kısmi dava açılamaz./ (3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli

dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.”

Görüldüğü gibi, iki hükümde de benzer kavramlar kullanılmıştır: Gerek belirsiz alacak davasında

gerekse kısmi davada vurgu, alacağın miktarının belirli olup olmamasına yapılmıştır. Tereddüt ve kaygılar da bu

vurgudan kaynaklanmaktadır. Hatta belirsiz alacak davasının ihdas edilmesi sonucunda, kısmi dava

müessesesinin uygulanma ihtimali kalmadığı, daha doğrusu çok dar bir alanla sınırlandığı dahi ileri

sürülmektedir.

Ancak benzer kavramlar kullanılmış olsa da, iki müessesenin farklı durumlar için düzenlendiği

açıktır:

BELİRSİZ DAVA VE KISMİ DAVA ARASINDAKİ KONU FARKLILIĞI

Belirsiz alacak davası, alacağın miktar yahut değerinin, davanın açıldığı tarihte belirlenmesinin,

objektif veya sübjektif açıdan imkânsız olduğu durumlar için düzenlenmiştir. Kısmi davada hukuki yararın

bulunmadığı kabul edilen durum ise; miktar hususunda taraflar arasında tartışma olmaması veya açıkça belirli

bulunmasıdır. Hiç kuşkusuz miktar veya değerin, sözleşme, senet, belge (veya çok istisnai olarak, “asgari ücret”

miktarı gibi, mevzuat) tarafından açıkça belirlenmiş olmadığı durumlar arasında, bunları belirlemenin, objektif

veya sübjektif olarak imkânsız olduğu durumlar da mevcuttur. Yani belirsiz alacak davasının koşulu olan

belirleme imkânsızlığı, kısmi dava için aranan hukuki yarar şartını karşılamaktadır. Ancak miktarın açıkça

belirli olmadığı durumlar bununla sınırlı değildir. Miktarı belirlemenin imkânsız olmadığı, yani miktarın davacı

36

tarafından da belirlenebilecek durumda olduğu, ancak senet, belge, sözleşme vs. tarafından açık bir belirlemenin

yapılmadığı her türlü uyuşmazlık, müddeabihin bölünebilir olması koşuluyla, kısmi davaya konu edilebilecektir.

Bir başka deyişle kısmi dava tipi, belirsiz davaya konu olabilecek uyuşmazlıkları da kapsamına

alan “üst küme” niteliği taşımaktadır. Yani (konusu bölünebilen) her belirsiz alacak davası, istenirse kısmi dava

şeklinde de açılabilir. Ya da belirsiz alacak davası biçiminde açılmış davada, davacı, miktar belirlenebilir hale

gelmesine rağmen, değeri artırmayabilir ve bu suretle dava, kısmi daya dönüşmüş olur. Daha doğrusu belirsiz

alacak davası, başlangıçtaki niteliği itibariyle, kısmi davanın özel olarak düzenlenmiş bir türevidir, yani kısmi

dava niteliği taşımaktadır. Çünkü burada da, uyuşmazlığın, sonradan artırılabilir bir kısmı dava edilmektedir.

Kısmi davadan -doğurduğu sonuçlar bakımından- farkı ise tam ve kesin miktar belirlenebilir olduğunda,

iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmadan artırım imkânı tanınmasıdır[8]. Nitekim 107. maddenin ikinci

fıkrasında: “Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak

belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın

başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir” denmektedir. Burada davacıya bir hak sunulmaktadır; yükümlülük

yüklenmekte değildir. Davacı bu hakkı kullanmaya zorlanamaz. Dolayısıyla alacak belirlenebilir olmasına

rağmen davacı miktarı artırmadıysa, dava tümüyle kısmi davaya dönüşmüş olur; davacı ek dava açarak, alacağın

kalan kısmını talep edebilir. Gerçekten de, 107. maddenin üçüncü fıkrasında; “ayrıca, kısmi eda davasının

açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir” denmek

suretiyle belirsiz alacak davasının, başlangıçta, kısmi dava niteliği taşıdığı vurgulanmıştır. Çünkü bu fıkranın

düzenlendiği 107. maddenin başlığı “belirsiz alacak ve tespit davası”dır. Belirsiz alacak davasını açıklayan bir

hükümde, kısmi eda davasından söz edilmesi ve kısmi eda davası açmanın mümkün olduğu durumlarda, belirsiz

tespit davası açılabileceğinin vurgulanması, belirsiz alacak davasının, başlangıçta kısmi dava niteliği taşıdığını

göstermektedir. Ancak miktarı belirlemenin imkânsızlığı sebebiyle kanun koyucu, sonradan yapılacak artırımı,

iddianın genişletilmesi yasağına tabi tutmamıştır. Yani iki dava tipinin sonuçları açısından farkı, alacağın

miktarının belirlendiği anda ortaya çıkmaktadır.

KISMİ DAVADA HUKUKİ YARAR

Ancak kısmi dava açılabilecek durumlar, sadece değeri belirlemenin imkânsız olduğu olgularla

sınırlı değildir. Değerin açıkça belirlenmiş olmadığı her durumda kısmi dava açılabilir. Miktar veya değer,

taraflarca, sözleşme veya ekleri ile açıkça belirlenmiş veya alacak senede bağlanmış olabilir. Ya da taraflar

arasında, uyuşmazlığın değeri konusunda tartışma yoktur da başka hususlarda uyuşmazlık çıkmıştır. İşte miktar

veya değer bu suretle açıkça belirlenmiş ise kısmi dava açmakta hukuki yarar bulunmamaktadır. Ancak miktarın

belirlenmesi mümkün olmakla birlikte, belirtilen şekillerde (sözleşme, senet vs) açık bir belirleme yapılmış

değilse, kısmi dava açmakta hukuki yarar mevcuttur. Daha açık bir deyimle, uyuşmazlığın değeri, hesaplama ve

değerlendirmeye gerek kalmaksızın, sözleşme, senet, belge vs. ile açıkça ortaya konmuş ise kısmi dava

açılamaz. Buna karşılık, değeri belirlemek için hesaplama veya değerlendirme yapmak gerekiyorsa, bölünebilir

nitelikteki bu uyuşmazlık, kısmi davaya konu edilebilir. Burada “hesaplama” kavramına açıklık getirmekte

fayda vardır: Sözleşme, senet veya ekleri gibi bir belgede yer alan verileri, hukuk kuralları ile karşılaştırılmasını

gerektirmeden ve dış verilere ihtiyaç duyulmaksızın, tek dereceli basit dört işlemin uygulanması ile sonuca

götüren işlemleri, “açıkça belirlenme” durumunun içinde değerlendirmek gerekmektedir. Örneğin sözleşmede

belirlenen aylık kira bedelini esas alarak, iki aylık kira alacağının tespiti için, aylık bedel, sadece iki sayısı ile

çarpılacaktır. Burada yapılan tek dereceli hesaplama, alacağın “belirli miktarlı” olma niteliğini

değiştirmemektedir.

Kanun koyucunun amacı, hak arama özgürlüğünü sınırlandırmak değil, etkin olarak koruma altına

almaktır. Miktar veya değeri açıkça belirli uyuşmazlıkların kısmi davaya konu edilmesi, davacının hakkını

kötüye kullanmasına engel olmak ve yargılama sisteminin, gereklilik olmadığı halde, aynı uyuşmazlık için,

birden çok dava ile meşgul edilmesini engellemek için yasaklanmıştır. Çünkü kısmi dava yolu, miktar veya

değerin hesaplamayla veya değerlendirmeyle belirlenebileceği durumlarda, bu belirlemenin, yargılama faaliyeti

ile gerçekleştirilmesini sağlamak amacıyla ihdas edilmiştir. Hakkı ihlal edilen şahıs, bu ihlalin miktarını

belirlemek için, belli hesaplama veya değerlendirmeler yapmak zorundaysa, onu tam miktar üzerinden dava

açmaya zorlamak, hak arama özgürlüğünü sınırlandırma sonucunu doğuracaktır. Çünkü aynı hesaplama veya

değerlendirmeyi, davalı başka, yargıç başka şekilde yapabilecektir. Oysa ortada bir hak ihlali iddiası vardır ve

ihlale uğrayan şahsın, miktar veya değerin farklı şekillerde belirlenebilecek olmasından kaynaklanan tüm riski;

harcı, yargılama masraflarını vs. baştan itibaren üstlenmesini istemek, hak aramayı zorlaştıracaktır. Bu sebeple

ona, hakkının bir kısmını talep edip, tam ve kesin miktar yargısal faaliyet sonucunda belirlendikten sonra, geri

37

kalan kısmı dava etme imkânı tanımak, hukuk devleti ilkesinin doğal sonucudur. Böylece miktar veya değerin

farklı yöntemlerle belirlenebilecek olmasından kaynaklanan risk, dağıtılmış olacaktır. Oysa miktarın açık

olduğu uyuşmazlıklarda böyle bir imkân tanınmasına ihtiyaç yoktur. Tam tersine, miktarın açıkça belirlenmiş

olduğu, ayrı bir hesaplama veya değerlendirmeye ihtiyaç duyulmayan durumlarda, davacıya, alacağı parça parça

dava etme hakkı tanımak, bir yandan yargısal sistemin, gereksiz yere birçok dava ile meşgul edilmesine ve

böylece tıkanmasına sebebiyet verecektir; diğer yandan bu birçok davanın tüm riski davalıya yıkılacak; birden

fazla yargılama masrafı ödemesine neden olunacaktır. İşte bu sebeple kanun koyucu, miktar veya değerin açıkça

belirlenmiş veya tartışmasız olduğu durumlarda, kısmi dava açma hakkı tanımamış, bu konuda hukuki yarar

olmadığını belirtmiştir.

Uyuşmazlık miktarının tartışmasız olup olmadığı ise elbette dava açıldığı an itibariyle

değerlendirilecektir. Davadan önce yapılan görüşmelerle, ikrarla, ihtarnamelerle, icra takibine miktar itibariyle

itiraz edilmemiş olmasıyla davacı, daha dava açmadan önce, miktarın tartışmasız olduğunu bilmektedir. Bu gibi

durumlarda, davalının davadan sonra miktara da itiraz etmesi sonucu değiştirmez. Davacı böyle durumlarda,

kısmi dava değil, tam dava açacaktır. Tersine, miktar hususunda önceden tartışma bulunması sebebiyle kısmi

dava açılan hallerde, davalının dava sırasındaki ikrar veya kabulü sonucunda, başta var olan hukuki yarar

ortadan kalkmayacak, yani kısmi dava, miktarın tartışmasız hale geldiği gerekçesiyle, dava şartı noksanlığından

reddedilemeyecektir.

BELİRSİZ DAVANIN ŞARTLARI

Miktar veya değerin tam ve kesin miktarını belirleme imkânsızlığı hangi durumlarda kabul

edilecektir? Yukarıda açıklandığı üzere kanun koyucu iki ayrı imkânsızlık durumu belirlemiştir: Birincisi

objektif, ikincisi ise sübjektif, yani davacı açısından imkânsızlıktır. İmkânsızlık, miktarın hiç kimse tarafından

kesin olarak belirlenememesi durumunda objektif, sadece davacıdan beklenemeyecek olması durumunda ise

sübjektif niteliktedir. Örneğin beden bütünlüğün bozulması durumunda, zarar kapsamının belirlenebilmesi, belli

süreler beklenmesini, vücudun iyileşme sürecinin gözlenmesini gerektirmektedir. Bu süreçten önce dava

açıldığında, zararın kapsamını belirlemek, sadece davacı açısından değil, herkes için, yani objektif olarak

imkânsızdır. Buna karşılık, zararın kapsamında genişleme olmasa dahi, miktarı belirlemek, teknik bilgilerin

varlığına, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanmasına, karmaşık hesaplamalar yapılmasına bağlı

olabilir. Örneğin destekten yoksun kalma tazminatında, birçok istatistikî verinin kullanıldığı logaritmik

hesapların yapılması gerekmektedir. Böyle hesaplamaları yapabilmek, teknik konularda uzman olmayı

gerektirmektedir. Davacıdan böyle bir uzmanlığı beklemek mümkün olmadığı gibi ona, dava açmadan önce,

uzmanına hesaplattırma mükellefiyeti de yüklenemez. Bu gibi durumlarda, kesin miktarı belirlemek, herkes için

değilse de, davacı açısından imkânsızdır. Özetle kesin miktarı belirlemek, teknik veya hukuki uzmanlık

gerektiriyorsa, kural olarak sübjektif imkânsızlık mevcuttur.

Belirsiz alacak davası, kural olarak tazminat taleplerinde söz konusu olacaktır. Çünkü kusurun ve

zararın belirlenebilmesi, olgunun hukuki normlarla karşılaştırılmasını ve ayrıca teknik bilgiye sahip olmayı

gerektirmektedir. Alacak davalarında ise kural olarak, miktarı belirleme imkânsızlığı bulunmamaktadır. Bu

sebeple alacak davaları, kural olarak, belirsiz alacak davasına konu edilemeyecektir. Tekrar belirtelim ki,

miktarın açıkça belirlenmiş olmaması başka şeydir, belirlemenin –objektif veya sübjektif olarak- imkânsız

olması başka… Yani miktarı açıkça belirli olmayan alacak davaları, belirsiz alacak davasına konu edilemezse

de, kısmi dava şeklinde ileri sürülebilir. Özellikle işçi alacakları, kural olarak, belirsiz alacak davası şeklinde

değil, “kısmi dava” tipinde dava edilmelidir. Çünkü alacakların büyük çoğunluğunda, miktar, sözleşme esas

alınarak belirlenebilmekte ancak bazı normatif değerlendirmeler de yapılmaktadır. Sözleşme esas alınarak

alacağın miktarını belirlemede, kural olarak, imkânsızlıktan söz edilemez. Ancak miktarın açıkça belirlenmiş

olmadığı da kuşkusuzdur. Çünkü nispeten karmaşık olabilecek hesaplamaya ihtiyaç duyulmaktadır. Bu sebeple

işçi alacakları, kural olarak, belirsiz değil, kısmi davaya konu edilebilecektir. Elbette her iki yönde de, kuralın

istisnaları olabilecektir. Örneğin uzun süreli fazla çalışma alacağı davalarında, çalışma sürelerini gösteren belge

veya delillerin işverenin yedinde bulunduğu, bu sebeple işçinin net süreyi belirlemesinin dahi bu belgelere

ulaşmasına bağlı olduğu olaylarda, işçi açısından, miktarı belirlemede imkânsızlık olacağı aşikârdır. Dolayısıyla

önceden kalıp ve kurallar oluşturmak yerine, her somut olayın özelliklerine göre, miktar belirlemenin imkânsız

olup olmadığını değerlendirmek gerekecektir.

Özetle belirsiz alacak davasının şartı, alacak veya değerin tam ve kesin miktarını belirlemede,

objektif veya sübjektif açıdan imkânsızlık bulunmasıdır. Sübjektif imkânsızlığa, davacının iki yöndeki bilgi

noksanlığı sebep olabilir: Birincisi, hakkın dayandığı maddi olgular hakkındaki bilgisizliktir. Örneğin

38

sözleşmede, alacağın miktarını belirlemeye esas olacak verileri tespit etme yetkisi, taraflardan birisine

bırakılmış ve onun belirlemesi, diğer yana bildirilmemiş olabilir. Ya da hesaplamaya esas alınacak belgeler,

sadece taraflardan birinde bulunabilir. Bu tür durumlardaki bilgisizlik, alacağın dayandığı olguya ilişkindir ve

dava içinde, karşı tarafın verdiği bilgilerle bu eksiklik tamamlandığında, miktar artırılabilecektir. Nitekim 107.

maddenin ikinci fıkrasında: “Karşı tarafın verdiği bilgi … sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin

olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın

davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir” denmektedir. İkincisinde ise olguya ilişkin bilgide

noksanlık yoktur. Ancak olgunun tasnif ve değerlendirilmesi, teknik bilgiyi gerektirmektedir ve davacıda

noksan olan bu teknik bilgidir. Daha çok tazminat davalarını ilgilendiren bu durumda da, teknik bilgideki

noksanlık, davacı açısından tespit imkânsızlığı yaratmaktadır. Nitekim 107. maddenin ikinci fıkrasında: “…

tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda

davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir”

denmektedir.

ZAMANAŞIMIN KESİLMESİ

Belirsiz alacak davasıyla ilgili düzenleme, bu tipe uygun davanın açıldığı anda, alacağın tümü için

zamanaşımın kesilip kesilmediği hususunda da tartışma yaratmıştır. Bir görüşe göre[9]; bu dava hakkı, miktarı

belirlemedeki imkânsızlık sebebiyle tanındığından, asgari miktar üzerinden açılan dava, tüm alacak için

zamanaşımını keser. Çünkü kanunun amacı hukuki korumayı etkin olarak sağlamaktır: Etkin koruma sağlamayı

amaçlayan bir kanun, belirlenmesi imkânsız olan miktar açısından, zamanaşımının işlemesine izin veremez.

Kanun koyucunun sübjektif amacının da bu yönde olduğu tahmin edilmektedir[10]. Ancak bu

görüşün ihtiyatla ele alınması gerekmektedir:

Özel hukuk, kural olarak, şahısların birbirleriyle sürekli olarak kurdukları ve çoğu günlük hayatın

içinde yer alan özel ilişkileri konu aldığından, yani özel ilişkileri düzenlemeye yöneldiğinden, ilişki kalıp ve

kategorileri oluşturmuştur. Bu kalıp ve kategorilerin sağladığı güven duygusu, işlemleri kolaylaştırır, ilişkilerin

hızla ve güvenle kurulmasının temelini oluşturur. Böylece özel hayattaki sınırsız ihtiyaçlar, hızla giderilir ve

bunu sağlayan toplumsal işbölümü, işlemlerin dayandığı kalıp ve kategoriler üzerinde kurulur[11].

Özel hukuk ilişkilerindeki güven ve çabukluk ihtiyacı, bu ilişkileri konu alan uyuşmazlıkların da

hızla çözümlenmesini zorunlu kılar. Uyuşmazlıkların çözümündeki yavaşlık, ilişki kurarken, uyuşmazlık

çıkabileceğini de öngören şahsın güven duygusunu zedeler. Başka bir deyişle, uyuşmazlıkların kısa sürede

çözümlenmeyeceğini öngören kişiler, özel hukuk ilişkisi kurarken, uyuşmazlık çıkma ihtimalini de düşünerek

rahatsız olur, yeterince güven duyamaz, bu da özel ilişkilerindeki akıcılığa zarar verir, toplumsal işbölümünü

aksatır. Bu sebeple özel hukuk yargılamasında çabukluk ihtiyacı, sadece uyuşmazlığın tarafları için değil,

toplum için de vazgeçilmez önemdedir. Başka deyişle, her somut uyuşmazlığın en kısa sürede çözüme

bağlanmasında kamu yararı mevcuttur.

Tüm hukuk dalları gibi, yargılama hukukunun uzak (ve kanımca asli) amacı da, toplumsal ilişkileri

yaşanabilir kılmak, toplumsal ilerleme yolunu açık tutmak, böylece toplumun, tüm üyelerini en yüksek bilgi ve

refah seviyesine çıkarmasını sağlamaktır. Bu sebeple devlete düşen görev, şahıslara etkin hukuki koruma ve en

az onun kadar önemli, etkin hak arama özgürlüğü tanımak; daha doğrusu, hak arama özgürlüğünü etkin olarak

kullanmayı sağlayacak tüm araçları temin etmektir. Hak arama özgürlüğünün etkin kullanımının güvence altına

alınmadığı bir toplumda, özel hukuk ilişkisine duyulan güven de ortadan kalkar.

Bu yönden bakıldığında, kesin miktarını belirleyemeyeceği bir uyuşmazlığı, asgari değer üzerinden

dava eden şahsı, alacağın tümü açısından zamanaşımını kesmiş saymak, etkin hukuki korumanın koşulu gibi

gözükmektedir. Ancak bu yorum tarzında, kendisi için hiç risk teşkil etmeyecek çok küçük bir miktarı dava

eden şahsın, hukuk sistemi üzerinden talihini denemesine imkân tanınmış olacaktır. Dava açmayı risksiz gören

birçok şahsın bu yola başvurması halinde, yargı sisteminin tıkanmasına yol açılacak ve bu durumda ise kamu

açısından etkin hukuki koruma sağlama amacı zarar görecektir. Çünkü yargısal faaliyetin hızını azaltacak her

yığılma, etkin hukuki koruma imkânını da zayıflatacaktır. O halde, “tek tek şahıslara, hak arama özgürlüğünü

etkin şekilde kullandırma” amacı ile bu özgürlüğün özensizce kullanılması sebebiyle, “toplumun hukuki

korumasında meydana gelecek zayıflamayı engelleme” gayesi arasında denge kurulması zorunludur. Aksi

takdirde, yargı sistemi üzerinden talih deneme fırsatının özensizce kullanılması, sistemi tıkayabilir ve bu da

kanunun amacı olan etkin hukuki korumayı sağlamak yerine zafiyete uğratır.

Açıkçası, belirsiz alacak davası açan şahısların sorumlu davranmasını sağlamak zorunludur. Bu da

iki şekilde olabilir: Birincisinde, dava edilen uyuşmazlığın belirlenebilir asgari değerini değil de, bunun çok

39

altında bir miktarı göstererek dava açan şahsı kötü niyetli kabul etmek ve belirlenebilen asgari değeri

göstermediği için, belirsiz alacak davası açmada hukuki yararı bulunmadığı sonucuna varmak; yani dava şartı

noksanlığı sebebiyle davayı usulden reddetmektir (HMK 114/1-h). İkincisinde ise zamanaşımının, kısmi davada

olduğu gibi, belirsiz alacak davasında da, sadece dava edilen miktar için kesildiğini kabul etmek ve böylece

iddia ettiği hakta ciddiyet taşıyan şahısları korumaya almaktır. Bu yorum tarzında davacı, daha sorumlu

davranacak ve uyuşmazlığın miktarını daha özenle tespit edecektir.

Kanun koyucunun sübjektif amacı, birinci seçeneğe daha yakın gibidir. 107. maddenin

gerekçesinde; “Hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden

dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam

olarak tespit edemeyebilir” denmek suretiyle belirsiz alacak davasında, hesaplanabilecek bir asgari değerin dava

edilmesinin amaçlandığı ortaya konmuştur. Yani kanun koyucu, tam ve kesin miktarı belirleme imkânı olmayan

şahsın, keyfi bir değer göstererek değil, hesaplanabilen asgari değer üzerinden dava açacağını varsaymıştır.

Ancak hukuk devletinde geçerli yorum ilkesi, sübjektif amaca göre değil, objektif amaca göre yorumdur. Bu

ilkeye göre, kanun koyucunun değil, kanunun ne amaçladığı araştırılır ve mevcut kuralın, hangi toplumsal

ihtiyaca cevap vermek üzere ihdas edildiği belirlenmeye çalışılır.

Kanunun objektif amacının da bu doğrultuda olduğu anlaşılmaktadır. Çünkü kısmi davayı

tanımlayan 109. maddede; “Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı

da dava yoluyla ileri sürülebilir” dendiği halde, belirsiz alacak davasını izah açıklayan 107. maddede: “alacaklı,

hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir” cümlesi yer

almaktadır. Yani kısmi davada, dava edilecek bölüm için hiçbir sınırlandırma yapılmazken, belirsiz alacak

davasında, “asgari bir miktarın” gösterilmesi zorunlu tutulmuştur. Burada öngörülen asgari miktar, hiç

kuşkusuz, dava açıldığı anda, alacağın belirlenebilir durumda olan en az tutarıdır. Yani davacı, kısmi dava

yerine, belirsiz alacak davası açmak istiyorsa, belirlenebilir en az tutarı dava etmek zorundadır. Bu dava tipinin

dava şartı budur. Davacının, kısmi davada olduğu gibi, keyfi olarak belirleyeceği bir miktar üzerinden dava

açması mümkün değildir. Dolayısıyla belirlenebilir asgari tutarın altında bir değer gösterilerek açılan belirsiz

alacak davası, dava şartı noksanlığı sebebiyle reddedilmelidir. Bu suretle yargı sistemi üzerinden talih

denemelerinin önüne geçilebilir.

Ancak burada da, hesaplanabilecek asgari değer nasıl ve ne zaman belirlenecektir? Bu

değerlendirmenin başlangıçta yapılması halinde, sadece çok küçük meblağlı davalar (dava şartı noksanlığından)

reddedilecek ancak bu, sistemin deneme tahtasına çevrilmesini engellemeye yetmeyecektir. Bu değerlendirme,

tam miktar hesaplandıktan sonra yapılacak olursa dava, bu kez de çok daha ileri ve dolayısıyla geç bir aşamada

reddedilecek, bu da ciddi hak kayıplarına yol açacaktır. Kanımca bu husus dava şartı ile ilgili olduğundan,

değerlendirmenin ön inceleme aşamasında yapılması zorunludur: HMK’nın 137. maddesi uyarınca; “Mahkeme

ön incelemede; dava şartlarını ve ilk itirazları inceler…” ve 138. maddesi uyarınca: “Mahkeme, öncelikle dava

şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar verir; gerektiği takdirde kararını vermeden önce, bu

konuda tarafları ön inceleme duruşmasında dinleyebilir”[12]. Belirsiz alacak davasının ön inceleme aşamasında

yargıç, ileri sürülen uyuşmazlık bakımından, belirlenebilir asgari tutarı hesaplamalı veya hesaplatmalı ve dava

şartı yerine gelmemişse, davayı usulden reddetmelidir. HMK’nın 115/2. maddesi uyarınca: “Mahkeme, dava

şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi

mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse

davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.” Buradaki dava şartı, hukuki yarar noksanlığına ilişkin

olduğu için, süre verilerek giderilmesi mümkün değildir. Ancak bu değerlendirmede, asgari tutarın aşikâr

şekilde altında olan davalar için red yoluna gidilmeli, bu tutara yakın miktarlar içinse dava şartının tahakkuk

ettiği kabul edilmelidir.

Bu keyfiliği engellemenin ikinci yolu ise zamanaşımın, sadece dava edilen miktar için kesildiğini

kabul etmektir. Böylece hakları konusunda daha ciddi ve özenli olan kişilerin dava açmaları sağlanacak, risk

almadan talihini denemek isteyen kişiler korunmayacaktır. Ya da hakkını ciddi olarak arayan şahsın daha

sorumlu davranması sağlanmış olacaktır. Bu değerlendirmeden önce, karşılaşılabilecek çeşitli ihtimalleri gözden

geçirmek yararlı olacaktır:

Belirsiz alacak davası açıldığında, zamanaşımın, alacağın tümü için kesildiği kabul edildiği

takdirde, davacı, miktar kesinleştikten sonra değeri artırmak yerine, ilk hükmün kesinleşmesini bekleyip, daha

sonra ek dava açmak isterse ne olacaktır? Yani davacı, belirsiz alacak davasının sağladığı hakkı kullanmak

yerine, talebini kısmi davaya dönüştürse, böylece karar, alacağın tümü değil de dava edilen kısmı hakkında

40

verilirse, hüküm, hangi miktarda alacak için zamanaşımını kesecektir? Bu soruya verilebilecek tek cevap,

zamanaşımının, sadece hükmedilen miktar için kesileceğidir. Çünkü talep artık, kısmi davaya dönüşmüştür. O

halde, daha önce alacağın tümü için kesilmiş olan zamanaşımı, yani hükmedilmeyen alacak miktarı için, daha

önceden, salt belirsiz alacak davası açılmış olması sebebiyle kesilmiş olan zamanaşımı, davadaki son işlemden

itibaren yeniden işlemeye başlayacak demektir. Bu durumda ise davalı, uzun süre, davacının baskısı altında

kalacaktır. Oysa zamanaşımı, alacaklının, hakkını uzun süre takipsiz bırakması sebebiyle borçluda doğan güveni

korumak ve onu, süresiz olarak alacaklının baskısı altında kalmaktan kurtarmak için ihdas edilmiş bir

müessesedir[13]. Yani zamanaşımı, borçlunun hukuki güvenliğine ve korunmasına hizmet etmektedir ve bu

uygulamada borçlunun güvenlik duygusu ihlal edilmiş olacaktır.

Bir başka yorum tarzında ise, asgari değer üzerinden açılan davada, zamanaşımının tüm alacak

yönünden kesilebilmesi için, davacının, miktar belirlendiğinde değeri artırması aranacak; yani davacı değeri

artırmayarak, talebini kısmi davaya döndürür ise zamanaşımının, baştan itibaren, sadece dava edilen kısım için

kesildiği kabul edilecektir. Yani zamanaşımın başlangıçta tüm alacak için kesildiği kabul edilse de, talep

sonradan kısmi davaya dönüşmekle, sanki bozucu şart gerçekleşmiş gibi, dava edilemeyen miktar için önceden

ortaya çıkan kesilme sonucunun, sonradan ortadan kalktığı varsayılacaktır. Daha açık bir ifade ile belirsiz alacak

davasının, ancak davanın içinde artırım yapıldığı takdirde bu vasfını koruyacağı kabul edilecek, artırım

yapılmadığı takdirde ise başlangıçtan itibaren kısmi dava özelliği taşıdığı sonucuna varılacaktır. Zaten yukarıda

açıklandığı üzere belirsiz alacak davası, kısmi davanın bir türevidir.

Bu yorum tarzının üstün tarafı şudur: Kısmi davada davacı, ilk dava sonuçlandıktan ve miktar

belirlendikten sonra ek dava açarak, davalıyı uzunca bir süre baskı altında tutabilmektedir. Eğer kısmi dava,

dava edilmeyen miktar için de zamanaşımını keserse, davacı bu imkânı daha kolay bir şekilde kullanacaktır. Bu

da zamanaşımı müessesesinin kabulünü gerektiren kamu yararına aykırılık teşkil edecektir. İşte bu sebeple, yani

ek dava açma imkânı yüzünden, kısmi davada zamanaşımı, sadece dava edilen kısım için kesilir[14]. Oysa

belirsiz alacak davasının özelliği, miktarın, davanın içinde artırılmasıdır. Bu davayı kısmi davadan ayıran

özellik budur. Davacı, miktarı davanın içinde artırmazsa dava, zaten bir türevi olduğu kısmi davaya dönüşür.

Miktar davanın içinde artırıldığında, davacının, davalıyı baskı altında tuttuğundan da söz edilemez, hakkını uzun

süre takipsiz bıraktığından da. Dava uzun sürmüş ve bu arada zamanaşımı süresi dolmuşsa, bunun kabahati,

davacıya değil, yargı sistemine aittir. Yani davalının baskı altında kalması, davacıdan değil, sistemden

kaynaklanmıştır. Bu durumda, belirlenebilen asgari tutarı başlangıçta dava eden, tam miktarı belirlemesi de

imkânsız olan davacıyı, yargılama sürecinin uzun sürmesinden kaynaklanan zamanaşımı riskine karşı korumak

gerekmektedir. Özetle davacı, asgari miktarı davanın içinde artırdığı takdirde, dava, belirsiz alacak niteliğini

sürdürecek; aksi takdirde, başlangıçtan itibaren kısmi dava olarak nitelendirilecektir. Belirsiz alacak davasında,

değerin dava içinde, genişletme yasağına tabi olmadan artırma hakkının bulunması ve bu hakkın, başlangıçtaki

belirleme imkânsızlığından kaynaklanması karşısında, dava değerinin, baştan itibaren, hükmedilen miktar olarak

kabul edilmesi zorunludur. Yani davacının, daha en başta dahi, hükmedilen miktarı dava ettiğini kabul etmek

gerekecektir. Bu durumda hem davalı, davacı tarafından baskı altında tutulmuş olmayacak hem de davacı,

hakkını uzun süre akim bırakmamış olacaktır. Dolayısıyla davanın belirsiz alacak niteliğini muhafaza ettiği

hallerde, zamanaşımının, baştan itibaren alacağın tümü için kesildiği kabul edilmelidir.

Belirsiz davada davacı, tahkikat sonucu belirlenen miktarı kabul etmek istemezse, örneğin bilirkişi

raporuna itiraz ederse ancak mahkeme itirazı reddederse ne yapacaktır? Değeri bilirkişinin belirlediği miktara

artırır ve mahkeme de bu miktar üzerinden hüküm kurarsa, zamanaşımı hangi miktar üzerinden kesilecektir?

Sadece hükmedilen miktar üzerinden kesilirse ve hüküm kanun yolu yargılamasında davacı yararına bozulur da,

sonradan değerin daha fazla olduğu belirlenirse, bu fark alacak miktarı açısından zamanaşımı nasıl

değerlendirilecektir? Daha doğrusu, tahkikat sonucu ortaya çıkan miktarı eksik de bulsa, değeri artıran ve bu

miktar alacağına hükmedilen davacının, kanun yoluna başvurmakta hukuki yararı mevcut mudur? Kanımca

miktarı yetersiz bulan davacı, artırımı, bilirkişi raporuna göre değil, kendi ileri sürdüğü değere kadar yapmalıdır.

Böylece hem kanun yoluna gitme hakkı kazanacak hem de zamanaşımın bu miktar üzerinden kesilmesini

sağlamış olacaktır. Buna karşılık davacı, değeri, raporda belirtilen miktara kadar artırır ve mahkeme de buna

hükmederse, tüm talebi karşılanmış olduğundan, kanun yoluna gitmekte hukuki yararının bulunmadığı kabul

edilmelidir.

Özetle belirsiz alacak davasının kötüye kullanılarak, yargı sisteminin tıkanmasının engellenmesi

için; asgari tutarın altında açılan davalarda dava şartı noksanlığından dolayı red yolu tercih edilmeli; miktarın

davanın içinde artırıldığı ve böylece dava niteliğinin muhafaza edildiği belirsiz alacak davalarında,

41

zamanaşımının, başlangıçtan itibaren alacağın tümü üzerinden kesildiği kabul edilmeli; buna karşılık, miktar

dava içinde artırılmıyorsa, dava, başlangıçtan itibaren, kısmi davaya dönüştüğünden, zamanaşımının, sadece

dava edilen değer için kesildiği sonucuna varılmalıdır. Toplumun hukuki korunmasını sağlama hususundaki

kamu yararı ile şahsi hak arama özgürlüğü arasındaki denge bu suretle kurulabilir.

MANEVİ TAZMİNAT

Belirsiz alacak düzenlemesi ile tartışma konusu edilen hususlardan birisi de, manevi tazminat

davalarıdır. Bir görüşe göre manevi tazminat davalarında, tam ve kesin miktar, hâkimin hakkaniyete dayalı

takdir hakkını kullanması ile belirleneceğinden, davacının tam ve kesin miktarı belirlemesi imkânsızdır ve bu

sebeple manevi tazminat istekleri de, belirsiz alacak davasına konu edilebilir[15].

Uygulamada, manevi tazminat taleplerinin bölünemez nitelik taşıdığı ve bu sebeple kısmi davaya

konu edilemeyeceği kabul edilmektedir[16]. Bu görüşün gerekçesi ise, üzüntü ve acının zamana

yayılamayacağının kabulüdür. Doktrinde ise, “manevi tazminatın hesaplanmasının mümkün olmadığı”

gerekçesine dayalı bir Yargıtay içtihadına[17] atıfla, manevi tazminatın, kısmi dava şeklinde açılamayacağı,

yani tam dava biçiminde açılması gerektiği ileri sürülmüştür[18].

Kanımca manevi tazminatın bölünemeyeceğinin ileri sürülmesi mümkün değildir. Öncelikle ölüm

ya da bedensel bütünlüğün bozulması halinde, hatta şahsi hak ihlalinde duyulan üzüntünün, bir anda doğup sona

erdiğini kabul etmek mümkün değildir; yani acı zamana yaygındır. İkinci olarak, bölünüp bölünemeyeceği

araştırılan olgu, zararın kendisi değil, giderim için uygulanacak yaptırım olmalıdır. Üzüntüyü hafifletebilmek

için hükmedilecek bir miktar para söz konusu olduğunda, bu paranın bölünemeyeceğini ileri sürmek doğru

değildir. Kaldı ki, mala verilen zararlarda da, zararlı sonuç, bir defada gerçekleşip bittiği halde, tazminat için

öngörülen paranın bölünebileceği kabul edilmekte ve dolayısıyla bu taleplerin, kısmi davaya konu edilmesi

hususunda duraksama yaşanmamaktadır.

Ancak maddi hukukumuzda, manevi tazminatın hesaplanabilmesini mümkün kılan araçlar ihdas

edilmemiştir. Elbette hâkim, zararın kapsamını, durumun özelliklerine, bilhassa kusurun ağırlığına göre

belirleyecek (BK 51), mağdurun birlikte kusurunu, zararın kapsamına etkisini, hakkaniyeti gözeterek indirim

yapabilecektir. BK’nın 56. maddesi uyarınca; “hâkim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi

durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat

olarak ödenmesine karar verebilir./ Ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde, zarar görenin veya ölenin

yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir.” Ancak tüm bu

durumlarda hâkim, hesaplama işlemi yapmayacaktır, zararı belirlerken, kusurun ağırlığı gibi hususlarda teknik

bilgi alabilecektir ancak miktarı belirlemede sadece vicdanını ve takdir hakkını esas alacaktır. Kısaca manevi

tazminatın belirlenmesi ne özel ne de teknik bilgiye bağlıdır. Münhasıran hâkimin takdir hakkı içinde yer

almaktadır. Dolayısıyla bu hak bölünebilir olsa da, hesaplanabilir değildir veya hâkimden başkası tarafından

belirlenebilir nitelik taşımamaktadır. Bir başka deyişle belirsizlik, teknik bilgi yoklundan, hukuki değerlendirme

noksanlığından vs. değil, BK’nın, bu tazminatı belirleme yetkisini münhasıran hâkime bırakmasından

kaynaklanmaktadır. Böyle olunca bu davayı belirsiz alacak davası şeklinde nitelemek, tek belirleyici olan

hâkimi, hükümden önce kararını açıklamaya zorlama sonucu doğurmaktadır. İster (belirsiz) tespit, isterse

(belirsiz) eda davası şeklinde olsun, tek belirleyici hâkimin, takdirini hükümden önce açıklamaması durumunda,

miktarın dava içinde artırılması imkânı mevcut değildir. Hâkim takdirini karardan önce açıklar ise, bu kez de,

talebin kabul edilip edilmeyeceği de dâhil olmak üzere, reyini belli etmiş olacaktır ki, bu, tarafsızlığa gölge

düşürerek, kamu yararı açısından onulmaz zararlara sebebiyet verecektir.

Üstelik Kanun’un bu dava tipi ile amaçladığı, davacıyı, hâkimin belirleyeceği kesin miktarın değil,

hükmedebileceği tahmini miktarın belirlenebilir olmaması durumundaki imkânsızlığın sonuçlarından

korumaktır. Bu sebeple 107. maddenin ikinci fıkrasında: “Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu

alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın

genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir” denmektedir. Yani

Kanun, değerin kesin olarak belirlendiği değil, belirlenmesinin mümkün hale geldiği durumda artırım hakkı

tanımıştır. Bunun ötesine geçerek, hâkimin kesin tespitini aramak, Kanun’un amacının çok dışına çıkmakta,

üstelik çok daha önemli bir kamu yararını ihlal etmektedir; hâkimin tarafsızlığından kuşku duyulmasına yol

açacaktır.

Dolayısıyla manevi tazminat taleplerinin belirsiz alacak davası tipinde ileri sürülemeyeceği

kanısındayım. Kaldı ki belirsiz davada, miktar artışının tahkikat bitmeden önce yapılması gerekmektedir. Oysa

manevi tazminatın miktarı ancak hükümle ortaya çıkacaktır. Bu da, Kanun’un, manevi tazminatı belirsiz alacak

42

davası olarak nitelemeyi amaçlamadığını göstermektedir[19]. Maddi hukuk açısından, manevi tazminatın

hesaplanabilmesini mümkün kılan normatif düzenlemeler yapılması yararlı olacaktır ancak bu, kanun

koyucunun görev ve yetki alanında kalan bir iştir. Kanun hükümlerini, sözcüklerin bağlamından kopartarak

yorumlamak, kanun koyucunun yetkisini gasp anlamı taşıyacaktır. Manevi tazminat istemi, belirsiz alacak

davasına konu olamayınca, tespit davası şeklinde de açılamayacaktır. Çünkü “eda davası imkânı mevcut iken,

tespit davası açılmasında hukuki yarar bulunmadığı” şeklindeki yerleşmiş görüş, HMK 107/3 hükmü ile sadece

belirsiz alacak davaları açısından terk edilmiştir. Hükümde kısmi eda davasından söz ediliyor olsa da, yukarıda

açıklandığı üzere, bunun sebebi, belirsiz davanın, kısmi davanın türevi olarak görülmesidir. Nitekim 107.

madde, başlığından da anlaşılacağı üzere, sadece belirsiz alacak ve tespit davalarını düzenlemektedir.

TEREDDÜTLÜ DİĞER HUSUSLAR

Tereddüt oluşan son bir iki hususa da değinmekte yarar vardır: Tam davanın kısmi dava ile veya

belirsiz dava ile veya her üçünün birlikte dava edilmesi mümkün müdür? HMK’nın 110. maddesi uyarınca:

“Davacı, aynı davalıya karşı olan, birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini, aynı dava dilekçesinde ileri

sürebilir. Bunun için, birlikte dava edilen taleplerin tamamının aynı yargı çeşidi içinde yer alması ve taleplerin

tümü bakımından ortak yetkili bir mahkemenin bulunması şarttır.” Bu koşullara uyulduktan sonra, farklı türdeki

bu taleplerin birlikte dava konu edilmesi mümkündür. Bu durumda, örneğin tam dava konusu edilmesi gereken

bir talebin, diyelim belirsiz alacak şeklinde ileri sürülmüş olması halinde, bu talep diğerlerinden ayrılarak (HMK

167) dava koşulu eksikliğinden reddedilecek, dava şartı gerçekleşmiş diğer taleplerin incelenmesine ise devam

olunacaktır.

Belirsiz tespit davasında da asgari bir değerin gösterilmesi zorunludur. Ancak tam ve kesin miktar

belirlenebilir hale geldiğinde davacı, tespitini istediği miktarı artırabilecek ve böylece tam miktar üzerinden

tespit hükmü kurdurabilecektir.”27

5- HMK da Düzenlenen Diğer Dava Çeşitleri

-Eda davası( m.105)

HMK’nın 105/1 maddesine baktığımızda “Eda davası yoluyla mahkemeden, davalının bir şeyi

vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkum edilmesi talep edilir.” Sözcükleri ile eda davasının

tanımlandığını görmekteyiz. Bu dava çeşidi hukuk uygulaması bakımından son derece önem taşıyan ve en sık

uygulanan dava türüdür. Bu dava türünün tanımı tasarıda da yer almıştır. Ancak bilinen ve en çok uygulanan

dava türü olduğu için tasarının madde gerekçelerinde bu konuda fazla bir açıklamaya rastlamamaktayız.28

-İnşai dava( m.108)

HMK’nın 108/1 maddesindeki tanıma göre, inşai dava, yeni bir hukuki durumun yaratılmasını,

mevcut bir hukuki durumun içeriğinin değiştirilmesini ya da onun tümüyle ortadan kaldırılmasını amaçlayan bir

davadır. Aynı maddenin 3. fıkrasına göre, kanunda aksine bir hüküm yoksa inşai dava geriye dönük hüküm

doğurmaz. Ancak, tasarının 113. maddesinin tekrarı olan bu madde için tasarıdaki gerekçeye baktığımızda,

“kanunda aksine hüküm” den ne anlamamız gerektiğini zaman içinde anlayacağımızın belirtildiğini

görmekteyiz.29

İnşai dava (md. 108); yeni bir hukuki durum yaratılması veya mevcut bir hukuki durumun

içeriğinin değiştirilmesi yahut onun ortadan kaldırılmasına yönelik açılan davadır. Bu davanın açılabilmesi için

hakkın, dava yoluyla kullanılmasının zorunlu olması gerekli kılınmıştır. Kanunlarda aksi belirtilmedikçe, inşaî

hükümlerin, geçmişe etkili olmadıkları öngörülmüştür.

-Davaların yığılması( m.110)

Davaların yığılması (md. 110); taleplerin tamamının aynı yargı çeşidi içinde yer alması ve

taleplerin tümü bakımından ortak yetkili bir mahkemenin bulunması şartıyla, tek dava dilekçesiyle aynı davalıya

karşı birbirinden bağımsız birden fazla asli talebin dava edilmesidir.

27

Av.M. İhsan Darende Belirsiz Alacak Davası - Kısmi Dava İlişkisi-http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1416.htm 28








43

“Tasarıda objektif dava olarak tanımlanan bu dava çeşidi, HMK’da davaların yığılması olarak

karşımıza çıkmaktadır. Davaların objektif birleştirilmesi bildiğimiz bir kavram ve uyguladığımız bir hukuk

kurum olmakla beraber, doktrinde de hem fikir olunan şekilde, aslında objektif dava birleşmesi terditli dava

yığılması, seçimlik dava yığılması ve kümülatif dava yığılması kavramlarının üst başlığıdır. HMK’nın 110.

maddesinde belirtilen davaların yığılması başlığı kümülatif dava yığılması kavramının karşılığıdır. HMK’daki

110. maddenin, davacının birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava içinde istemesi halini, kolay

anlaşılabilir olması için davaların yığılması olarak tanımladığını görmekteyiz.

Aynı yasa maddesine göre, objektif dava arkadaşlığından söz edebilmek için, davaların aynı yargı yoluna ve

ortak yetkili mahkemeye sahip olması gerekir. 30

-Terditli dava( m.111)

Terditli dava (md. 111); aynı davalıya karşı arasında hukuki veya ekonomik bir bağlantının

bulunduğu birden fazla talebin, aralarında aslilik-ferîlik ilişkisi kurmak suretiyle, aynı dava dilekçesinde ileri

sürülebildiği davadır. Mahkemenin, davacının asli talebinin esastan reddine karar vermedikçe, fer’î talebini

inceleyemeyeceği ve hükme bağlayamayacağı öngörülmüştür.

“HMK’nın 111. maddesinde iki fıkra halinde hükme bağlanan terditli davada, davacı, aralarında

hukuki veya ekonomik bağlantı bulunan birden fazla talebini, bu talepler arasında aslilik-ferilik ilişkisi kurmak

şartı ile aynı davada/ dava dilekçesinde ileri sürebilir. Söz konusu taleplerin aynı yargı usulüne tabi olması da

gerekmekte olup, mahkeme, dava dilekçesinde bu şekilde yer alan taleplerden önce asli talebi incelemek ve eğer

bunu kabul ederse feri talepleri değerlendirmemek zorundadır. Diğer bir anlatımla ferdi taleplerin mahkeme

tarafından değerlendirilebilmesi için, asli talebin reddedilmiş olması gerekir. Terditli dava kavramını davaların

yığılması kavramından ayıran temel fark da terditli davalarda bu tip bir derecelendirmenin bulunmasıdır.31


22.05.2012 “ÖZET: Dava konusu olayda da; davacının aracın kasasına yönelik istemi terditli olup, öncelikle aracın aynen iadesini, mümkün olmadığı takdirde ödenmiş olan …. TL bedelinin tahsilini istemiştir Davalı da,

yargılama sırasında muhafazadan kurtarılan araç davacıya teslim etmeye hazır olduğunu beyan etmiştir. Bu durumda davacının asıl talebi olan aynen iadesi konusunda bir inceleme ve değerlendirme

yapmadan doğrudan yardımcı (terditli) talep hakkında karar vermesi usul ve yasaya aykırı olduğundan

hükmün bozulması gerekmiştir.” Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

-Seçimlik dava( m.112)

Seçimlik dava (md. 112); seçim hakkı kendisine ait olan borçlu veya üçüncü kişinin bu hakkı

kullanmaktan kaçınması hâlinde, alacaklının açmış olduğu davadır. Seçim alacaklıya ait değilse bu dava

açılabilir. Dava kabul edilirse seçimlik hüküm verilmesi, icrada tek talep yapılabilir, borçlu diğerini ifa edebilir.

“Bilindiği gibi BK 71. (TBK’daki karşılığı md. 87) maddesi, hukukumuzda seçimlik borçları

düzenlemiştir. Seçimlik borçlarda, borçluya ya da üçüncü kişiye, yasa tarafından alternatif edimlerden birini

seçmek ve ödemek şansı tanınmıştır; örneğin borçlunun ifasını, para, mal ya da hizmet yollarından herhangi

birisini seçerek gerçekleştirebileceği gibi. Böylesi bir durumun varlığında, borçlu ya da üçüncü kişi, seçim

hakkını kullanmaz ve alacaklıyı mağdur ederse yani MK 2. maddeye aykırı davranırsa, alacaklı açacağı davada

borçlunun ya da üçüncü kişinin seçimlik hakkının varlığını belirtmek şartı ile davasını HMK’nın 112.

maddesinden yararlanarak açabilir. Böylesi bir durumda, mahkeme davacının talebinin haklı olup olmadığını

inceler ve eğer haklılığına karar verirse, kararında seçimlik hakkın varlığını dikkate almak zorundadır. Bu

nedenle kararda borçlunun/davalının seçimlik borçlarını ayrı ayrı belirtmek zorundadır. Karar, seçimlik hakları

belirtilmiş şekilde çıkmış olmasına rağmen alacaklı/davacı bu kararı icraya koyarken, hangi seçimlik hak

üzerinden ödeme yapılmasını istediğini belirtmek zorundadır. Ancak alacaklı/davacının yapmış olduğu bu tercih

30







44

borçluyu bağlamaz. Borçlu icra emrinde tercih edilmeyen ancak kararda yer alan seçimlik borçlardan birini

ödeyerek borcundan kurtulur. Kanımızca önemli sayılabilecek değişikliklerden bir tanesi de budur.”32

-Topluluk davası( m.113)

Topluluk davası (md. 113); Dernek ve diğer tüzel kişilerin, statüleri çerçevesinde, üyelerinin veya

mensuplarının yahut temsil ettikleri kesimin menfaatlerini korumak için, kendi adlarına, ilgililerin haklarının

tespiti veya hukuka aykırı durumun giderilmesi yahut ilgililerin gelecekteki haklarının ihlal edilmesinin önüne

geçilmesi için açtıkları davadır.

“Topluluk Davası (Gurup Davası) m.113-(1) Dernekler ve diğer tüzel kişiler, statüleri

çerçevesinde, üyelerinin veya mensuplarının yahut temsil etikleri kesimin menfaatlerinin korumak için, kendi

adlarına, ilgilileri haklarının tespiti veya hukuka aykırı durumun giderilmesi yahut ilgililerin gelecekteki

haklarının ihlal edilmesinin önüne geçilmesi için dava açabilir.

Topluluk davasını dernek veya diğer tüzel kişiler, statüleri çerçevesinde açabilecektir. Kendi adına açabilecektir.

Üç tür topluluk davası açılabilir:

1. İlgililerin haklarının tespiti

2. Hukuka aykırı durumun giderilmesi

3. İlgililerin gelecekteki haklarının ihlal edilmesinin önüne geçilmesi için açılabilir.

Dava sonunda verilen hüküm ilgililer hakkında kesin hüküm oluşturacak mıdır? 33

Yeni bir dava türü olarak topluluk davası da kabul edilerek, derneklerin ve diğer tüzel kişilerin

kendi alanlarıyla ilgili olarak bu konuda herkesi ilgilendiren davalar açması mümkün hale getirilmiştir (m.113)34

“Bu düzenlemeyle, batı hukuklarında da kabul edilen topluluk (grup, sınıf) davası

mevzuatımıza da girmiş olacaktır.”35

Gelişen dünyanın getirdiği ve kökeni Amerika’daki sınıf davası olan dava türüdür. Hukukumuzda

Kıta Avrupası’nda, özellikle Almanya’da uygulanmakta olan birlik davası modeline benzer şekilde yer bulmuş

bu dava türü zaman zaman yargı kararları ile örneğin; TBB’nin hukuka aykırı yönetmeliklerin iptali için dava

açabileceğini hükme bağlayan Danıştay kararında olduğu gibi, zaman zaman da yasa hükmü ile örneğin; tüketici

derneklerine tanınan dava hakkında olduğu gibi uygulanmakta olan bir dava türüdür. Topluluk davası kamu

menfaatinin ağır bastığı durumlarda yararlı olacak bir dava türü olup bu kez HMK’da da bu dava türüne yer

verilmiştir. 4077 sayılı TKHK’nın 23. maddesinde ise benzer bir düzenleme daha önce yer almıştır. Ancak,

düzenlenmenin yer aldığı HMK’nın 113. maddesine baktığımızda “ Dernekler ve diğer tüzel kişiler”

sözcüklerinin yer aldığını görmekteyiz. Kanımızca burada anlatılmak istenilen “tüzel kişiler ve özellikle

dernekler” dir. Biz bunu böyle anlamaktayız.

HMK’nın 113/1. maddesine göre bir tüzel kişi ancak üyelerinin ya da mensuplarının ya da temsil

ettikleri kesimin haklarını korumak için topluluk davası açabilir.

Gene aynı maddeye göre, bu davanın açılabilmesi için o tüzel kişinin statüsünün yani kuruluş

belgesi olarak adlandırdığımız, ana sözleşme, tüzük, senet gibi belgenin çerçevesinde kalmak zorunluluğu

vardır.

Tüzel kişiler bu davayı kendi adlarına açarlar.

Açılan davada davacılar, ilgililerin haklarının tespitini, hukuka aykırı durumun giderilmesini ya da

ilgilerin haklarının ihlal edilmesinin önüne geçilmesini isterler.

Ancak zaman içinde tartışılacağını düşündüğümüz iki konuyu da bilginize sunmaktayız:

Tüzel kişinin statüsünde dava açmaya yetki mi aranacaktır yoksa konunun tüzel kişinin üye ya da

mensupları ile olan bağı mı?

32



Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez- Hukuk Muhakemeleri _i_Kanunu-SON HALI-15.06.2011-Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ 34

http://www.izmirbarosu.org.tr/IzmirBaro/pdf/yayinlar/HMK-Brosur.pdf 35







45

Alınan karar, kararların ferdiliği ilkesini etkilemeyecek midir?”36

“Mevzuatımızda topluluk davasının örneğine tüketici mevzuatında, Tüketicinin Korunması

Hakkında Kanun’da rastlanmaktadır. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 23. maddesinin 4. Fıkrasında

“ Bakanlık ve tüketici örgütleri [Tüketicinin korunması amacıyla kurulan dernek, vakıf veya bunların üst

kuruluşları] münferit tüketici sorunu olmayan ve genel olarak tüketicileri ilgilendiren hallerde bu Kanunun ihlali

nedeniyle kanuna aykırı durumun ortadan kaldırılması amacıyla tüketici mahkemelerinde dava açabilirler”

hükmüne yer verilmekte; aynı kanun 24. maddesinin 1. fıkrasında ise “Satışa sunulan bir seri malın ayıplı

olması durumunda Bakanlık, tüketiciler veya tüketici örgütleri, ayıplı seri malın üretiminin ve satışının

durdurulması ve satış amacıyla elinde bulunduranlardan toplatılması için dava açabilir” hükmü yer almaktadır.

HMK, tüketici mevzuatında yer alan bu hükmü genelleştirerek, başka uyuşmazlıklarda da

uygulanabilecek genel bir topluluk davası ihdas etmektedir.

HMK’nın 113. maddesine göre: “Dernekler ve diğer tüzel kişiler, statüleri çerçevesinde, üyelerinin

veya mensuplarının yahut temsil ettikleri kesimin menfaatlerini korumak için, kendi adlarına, ilgililerin

haklarının tespiti veya hukuka aykırı durumun giderilmesi yahut ilgililerin gelecekteki haklarının ihlâl

edilmesinin önüne geçilmesi için dava açabilir.”

Kısa bir gerekçesi olan bu kanun hükmünün ne şekilde uygulanacağı, yargı içtihatlarıyla

belirginleşecektir. Bu aşamada, bu hükümde tanımlanan topluluk davasının, eda taleplerini ve kesin hükmün

üçüncü kişilere etkisini içermemesi ve üçüncü kişilerin hükmün icra kabiliyetinden yararlanmasını

öngörmemesi dolayısıyla, Amerika Birleşik Devletleri’ndeki “sınıf davası” müessesesine göre daha dar; fakat,

dava takip yetkisini, çok genel bir ifadeyle bütün tüzel kişilere tanıması dolayısıyla Avrupa Birliği ülkelerindeki

“birlik davası” müessesesine göre daha geniş kapsamlı olduğu belirtilebilir.”37

6- HMK Yürürlüğe Girmeden Önce Açılan ( yargılama sırasında kanunun yürürlüğe girdiği)

Davaların Durumu

“KANUN YÜRÜRLÜĞE GİRMEDEN ÖNCE AÇILAN DAVALAR

HMK’nun “Zaman Bakımından Uygulama” başlıklı 448. maddesinde; “Bu Kanun hükümleri,

tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır” denilmektedir.

Usul hükümleri, kazanılmış hakların söz konusu bulunduğu durumlar ayrık olmak üzere, geçmiş

olayları da kapsamı içine alır (HUMK m 578).

Buna göre daha önce açılmış tam eda veya kısmi davaların akıbetinin ne olacağına değinmek

gerekir. Tam davaların, şartları varsa ıslah ile belirsiz alacak, tespit veya kısmi davaya çevrilmesi olanağı vardır.

Buna göre tam eda davası; alacağın miktarı yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenememesi veya bunun

imkansız olması durumunda, belirsiz alacak veya tespit davasına; alacak miktarının tartışmasız VEYA açıkça

belirli olmaması durumunda da kısmi davaya ıslah edilebilir.

Manevi tazminat davaları da ıslah ile tespit veya belirsiz alacak davasına çevrilebilir.

Daha önce açılmış kısmi davanın, belirsiz alacak veya tespit davasına dönüştürülebilmesi için,

alacağın miktarı yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenemediği veya bunun imkansızlaştığı aşamada

olunması gerekir.

Kısmi davalar bakımından riske girmek istemeyen alacaklının, kısmi davaya devam etmesi en

uygunudur. Çünkü, davanın belirsiz alacak davası niteliğinde sayılıp sayılmayacağını kesin olarak

bilememektedir. Kanun yürürlüğe girmeden önce açılmış kısmi davanın, HMK m 109/2 deki şartları taşımaması

nedeniyle tam eda davası sayılması mümkün değildir. Çünkü, bu durumda, kazanılmış hakları ihlali söz konusu

olur. “38

36




YENİLİKLER - İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 5 • Yıl: 2011 http://www.istanbulbarosu.org.tr/makaleler/hmk/bakikuru-alicembudak.pdf 38

Av Nezih SÜTÇÜ- BELİRSİZ ALACAK DAVASI- http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1415.htm Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez-Belirsiz Alacak Davası-




46

“eldeki davanın karara bağlandığı tarihte 6100 sayılı HMK yürürlüğe girmiştir. HMK.nun

448 ve Geçici 1. maddesi gereği HMK hükümleri eldeki davada uygulanacaktır. Ancak bu uygulamada

tamamlanmış işlemlerin etkilenmemesi gözetilecektir Bilirkişi incelemesi sonunda davacının muhtemel katılma alacağı miktarı belirlenmiş

olup bu tarihte HMK yürürlükte değildir. Bu miktara göre davacı ıslah isteğinde bulunmuş olup bu tarihte de henüz HMK yürürlüğe girmemiştir. Bu işlemlerin tamamlanmış işlemler olduğu

hususunda da duraksamamak gerekir. 1 Ekimden önce açılan ve devam eden eldeki davada 1 Ekim

2011'den sonra yeni bir işlem de yapılmamıştır. Yeni HMK ile hukukumuza giren belirsiz alacak davasına ilişkin hükümlerin davamızda uygulanma imkanı yoktur.”

T.C. YARGITAY 8.Hukuk Dairesi,Esas: 2012/2002,Karar: 2012/3979,Karar Tarihi: 08.05.2012 “ÖZET: Taraflar arasında görülen boşanma davasının kesinleştiği ... tarihinden ıslah tarihi olan ...

tarihine kadar Türk Medeni Kanunu’nun ilgili maddesinde düzenlenen bir yıllık zamanaşımı süresi geçmiş

bulunduğuna ve davalı taraf ıslah dilekçesi ile artırılan katılma alacağı miktarı bakımından süresi içerisinde zamanaşımı definde bulunduğuna göre, davacının dava konusu ettiği tüm mal varlığına ilişkin toplam katılma

alacağı miktarı ne olursa olsun görülmekte olan dava nedeniyle sadece ... TL katılma alacağı alabilecek olması karşısında mahkemece ıslahla artırılan ... TL miktar bakımından davanın reddine karar verilmesi gerekirken bu

kısım bakımından da davanın kabulüne karar verilmiş olması doğru olmamıştır. Davalı vekilinin temyiz itirazları

bu bakımdan yerinde bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazları ıslahla artırılan miktarla ilgili olarak yerinde görüldüğünden kabulü ile usul ve kanuna aykırı bulunan hükmün bozulması

gerekmiştir.” “Temyiz aşamasında Hukuk Muhakemeleri Kanunu yürürlüğe girdiğinden davacının

isteminin bu kanun kapsamında değerlendirilmesi gerekir” T.C. YARGITAY 9.Hukuk Dairesi,Esas: 2011/51609,Karar: 2012/1072,Karar Tarihi:

23.01.2012-“ÖZET: Davacı vekili, davacının Toplu İş Sözleşmesinden yararlanması gerektiğinin tespiti ile eksik

ödenen kısımların tahsiline karar verilmesini istemiştir...Temyiz aşamasında Hukuk Muhakemeleri Kanunu yürürlüğe girdiğinden davacının isteminin bu kanun kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Zira davada,

davacının istemi tespit yanında alacağın tahsilini de kapsadığından dava şartı olan <hukuki yarar> belirsiz alacak ve tespit davası yönünden gerçekleşmiştir. O nedenle dava hakkında esas yönelik deliller

toplanılarak, alınan bilirkişi raporu bir değerlendirmeye tabi tutulmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda ise tespit davası yanında (Md. 106), belirsiz alacak ve tespit davası (Md. 107)türüne yer verilmiştir. Keza 6100 sayılı yasanın 114.

maddesinde dava şartlarına yer verilirken, hukuki yarar şartının da dava şartı olduğu, 115. maddesinde ise <Mahkemenin, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında

kendiliğinden araştıracağı, taraflarca her zaman ileri sürülebileceği, dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve

fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü,

davanın usulden reddedilemeyeceği> açıkça belirtilmiştir. Kanunun 448. maddesinde <Bu kanun hükümlerinin, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağı> açıklanmıştır.

Somut uyuşmazlıkta dava tespit davası türüne yer vermeyen HUMK.'nun yürürlükte olduğu zaman açılmış ve karar verilmiştir. Ne var ki dava dilekçesi incelendiğinde davacı vekili toplu iş sözleşmesinden yararlanması

gerektiğinin tespiti yanında miktar belirtmeksizin ödenmeyen farkın tahsiline de karar verilmesini talep etmiştir.

Dava açıldığında mahkemece tahsil istemi de dikkate alınarak talep edilen miktarın açıklattırılması, harcın tamamlattırılması gerekirdi. Zira salt tespit istemi bulunmamaktadır. Mahkemece bu olgu gözetilmeksizin yazılı

şekilde karar verilmesi hatalıdır. Diğer taraftan temyiz aşamasında 01.10.2011 tarihinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri

yürürlüğe girdiğinden davacının isteminin kanunun 106, 107 ve 115. maddeleri kapsamında

değerlendirilmesi gerekir. Zira davada, davacının istemi tespit yanında alacağın tahsilinide kapsadığından dava şartı olan <hukuki yarar> belirsiz alacak ve tespit davası yönünden gerçekleşmiştir. O

nedenle dava hakkında esas yönelik deliller toplanılarak, alınan bilirkişi raporu bir değerlendirmeye tabi tutulmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. ” Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı



47

T.C. YARGITAY 1.Hukuk Dairesi Esas: 2012/17790,Karar: 2012/21290,Karar Tarihi:

20.12.2012 “ ÖZET: Taşıma sırasında oluşan zararın tazmini istemine ilişkin işbu dava, 1 yıllık zamanaşımı süresine tabi olup, ıslah ile artırılan dava miktarına karşı temyiz eden davalılar tarafından

zamanaşımı def’inde bulunulmuştur. Mahkemece, eldeki davanın belirsiz alacak davası niteliğinde olması nedeniyle zarar miktarının belirlenmesinin bilirkişi incelemesi ile mümkün bulunduğu, bu nedenle

ıslah ile artırılan miktarın zamanaşımına uğramayacağı gerekçesiyle ıslah ile artırılan miktarı da kapsar şekilde hüküm kurulmuştur. Davaya konu kaza sonucu iş makinelerinde meydana gelen

hasarın kaza tarihi itibariyle belirli veya belirlenebilir nitelikte olmasına göre, mahkemece

dayanılan belirsiz alacak davası koşullarını taşımayan işbu davada zamanaşımı süresi geçtikten sonra yapılan ıslah ile artırılan miktara yönelik ileri sürülen zamanaşımı def’i uyarınca ıslah ile

artırılan kısmın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerekir.” Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı


24.10.2011 “ÖZET: Somut uyuşmazlıkta dava belirsiz alacak davası olarak açılmamıştır. Kısmi olarak açılan dava yargılama sırasında ıslah sureti ile artırılmış ve davalı taraf süresinde zamanaşımı

definde bulunmuştur. Mahkemece hükme esas bilirkişi raporuna zamanaşımı define göre belirlenen ilave tediye alacağının kısmen kabulüne karar verilmiştir. Gerek dava tarihinde ve gerekse karar tarihinde

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu yürürlükte değildir. Dolayısı ile belirsiz alacak davasına ilişkin kuralların uyuşmazlıkta uygulanması olanağı yoktur. O halde davada kısmen red nedeniyle davalı

yararına Avukatlık Ücret Tarifesindeki kurallara göre vekalet ücretine karar verilmesi gerekir. Davalı yararına

vekalet ücretine karar verilmesine yer olmadığı şeklinde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

T.C. YARGITAY 17.Hukuk Dairesi,Esas: 2011/12846,Karar: 2012/5383,Karar Tarihi: 30.04.2012 “ ÖZET: Olayda, davacı, ZMSS'li araç sürücüsünün olay esnasında alkollü ve sürücü belgesiz

olduğunu iddia etmiş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ise de, mahkemece yapılan inceleme ve

araştırma bu konuda karar vermeye yeterli bulunmamaktadır. Zira trafik kaza tutanağında sürücüsü tespit edilemeyen araç sürücüsünün kim olduğu, olay esnasında alkollü bulunduğu, kazanın sürücünün almış olduğu

alkol nedeniyle güvenli araç sürme yeteneğini kaybettiği hususu ispat edilemediği gibi davalı tarafından olay esnasında araç sürücüsü olduğu bildirilen A... M...'un olay tarihi itibariyle geçerli sürücü belgesine sahip olup

olmadığı hususu da mahkemece araştırılmış değildir. Eksik inceleme ile hüküm tesisi de doğru bulunmamıştır. Dava: Taraflar arasındaki rücuen tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı

nedenlerden dolayı davanın kabulüne dair verilen hükmün, süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine

dosya incelendi, gereği düşünüldü: …Dava, davacıya ZMSS'li aracın neden olduğu maddi hasarlı kaza sonucunda karşı araç zararının davacı ZMSS

tarafından tazmininden sonra ZMSS'li araç sürücüsünün sürücü belgesiz ve alkollü araç kullanması nedeniyle ödenen bedelin işletenden rücuen tahsili istemine ilişkindir.

Somut olayda davalının işleteni olduğu aracın 27.12.2008 tarihinde park halindeki iki araca çarparak hasar

verdikten sonra olay yerini terk etmesi üzerine görevli zabıtaca trafik kaza tutanağı düzenlenmiş, sürücünün olay yerini terki nedeniyle tutanakta kimlik ve sürücü belgesi belgeleri tespit edilemediği gibi sürücünün alkol raporu

alınamamış, davacı tarafından hasar gören araç sahiplerine 7.794,71 TL hasar ödemesi yapılmış, fazlaya ilişkin hakları saklı tutulması kaydı ile ödenen tazminatın 6.191,00 TL'si eldeki davada davalı işletenden talep edilmiştir.

Hukukumuzda kısmi dava açmak mümkün olup alacaklı alacağın tümü hakkında dava açmak

zorunda olmadığından şimdilik alacağın belli bir kısmını dava edebilir. Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan mülga 1086 sayılı HUMK 4.maddesine göre dava konusu alacak,

alacağın son kısmı değil, dava dışı bırakılan bir kesimi de varsa o zaman alacağın tamamı çekişmeli olup mahkemenin görevi dava edilen alacak miktarına göre değil, alacağın tamamına göre belirlenir.

HUMK'nun 8/1 maddesi gereğince dava tarihinde mal varlığı hukukundan doğan değer ve miktarı 7.230,00 TL'nı geçmeyen davalara Sulh Hukuk Mahkemesince bakılacağı düzenleme altına alınmıştır.

Eldeki davada, davacı 7.794,71 TL hasar ödemesini yaptığını iddia ederek bunun 6.901,00 TL’sini fazlaya ilişkin

haklarının saklı tutulması kaydıyla talep etmiştir. Bu halde dava tarihi itibariyle görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu gözetilerek dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına

girilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. 2- Kabule göre de; davacı, ZMSS'li araç sürücüsünün olay esnasında alkollü ve sürücü belgesiz olduğunu iddia

etmiş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ise de, mahkemece yapılan inceleme ve araştırma bu

konuda karar vermeye yeterli bulunmamaktadır.

48

Zira trafik kaza tutanağında sürücüsü tespit edilemeyen araç sürücüsünün kim olduğu, olay esnasında alkollü

bulunduğu, kazanın sürücünün almış olduğu alkol nedeniyle güvenli araç sürme yeteneğini kaybettiği hususu ispat edilemediği gibi davalı tarafından olay esnasında araç sürücüsü olduğu bildirilen A... M...'un olay tarihi

itibariyle geçerli sürücü belgesine sahip olup olmadığı hususu da mahkemece araştırılmış değildir. Eksik inceleme ile hüküm tesisi de doğru bulunmamıştır.

3- 1 ve 2 nolu bozma sebebine göre davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.”Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı


18.04.2012 “ÖZET: Dava ve birleştirilen dava kamulaştırması elatılan taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Islah dilekçesinde fazlaya dair hak saklı tutulmasa dahi, davacı ek davada talep ettiği miktar yönünden

açıkça feragat etmediğinden, ek davada talep edilen miktarın da kabulüne karar verilmesi gerekir. 6100 sayılı HMK'nın geçici 1. maddesi nazara alınarak, karar tarihinde yürürlükte bulunan aynı Kanun'un 109/3.

maddesindeki <Dava açılırken talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hali

dışında kısmi dava açılması talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.> hükmü uyarınca, ıslah dilekçesinde fazlaya dair hak saklı tutulmasa dahi, davacı ek

davada talep ettiği miktar yönünden açıkça feragat etmediğinden, ek davada talep edilen miktarın da kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması Doğru görülmemiştir.” Sinerji


12.03.2012 “ÖZET: Davacının, icra takibinden önce kesinleşen kısmi davada belirlenen miktarlar üzerinden

bakiye alacağını tahsil etmek amacıyla takibe giriştiği anlaşılmaktadır. Takibe konu asıl alacak miktarı likit olduğundan, icra inkar tazminatının kabulü gerekirken reddine karar verilmesi hatalıdır.” Sinerji Mevzuat ve

İçtihat Programı T.C. YARGITAY 4.Hukuk Dairesi,Esas: 2011/11327,Karar: 2012/2564,Karar Tarihi:

21.02.2012 “ÖZET: Dava, haksız el koyma nedenine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine

ilişkindir. Islaha karşı zamanaşımı definde bulunulamaz. Zira ıslah, yeni bir dava olmayıp sadece dava dilekçesinde yapılan bir değişikliktir. Mahkemece, ıslah ile artırılan bölümün zamanaşımı nedeniyle reddedilmiş

olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir. …a- Dava dilekçesinde, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak istemde bulunulmuş; bilirkişi raporundan sonra ise,

ıslah dilekçesi verilmek suretiyle talep sonucu artırılmıştır. Davacının ıslah dilekçesinde ileri sürdüğü istem, yeni bir dava niteliğinde olmayıp, dava dilekçesindeki istek sonucunun artırılması biçimindedir. Bu nedenle sadece

dava dilekçesine karşı ileri sürülebilecek olan zamanaşımı itirazı ıslaha karşı ileri sürülemez. Islah, 01.10.2011

günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 176. ve devamı maddelerinde düzenleme altına alınmıştır. Anılan Kanun'un 177/1. maddesinde ıslahın, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceği

açıkça düzenlenmiştir. Şu durumda, ıslaha karşı zamanaşımı definde bulunulamaz. Zira ıslah, yeni bir dava olmayıp sadece dava dilekçesinde yapılan bir değişikliktir. Açıklanan yasal düzenleme karşısında; yerel

mahkemece, ıslah ile artırılan bölümün zamanaşımı nedeniyle reddedilmiş olması usul ve yasaya uygun

düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir. b- Dava, haksız el koymadan kaynaklanmakta olup; hukuka aykırılık da el koyma tarihinde gerçekleşmiştir. Şu

durumda, talep de gözetilerek el koyma tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekir. Mahkemece, dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir.

3- Davalının diğer temyiz itirazlarına gelince; mahkemece maddi tazminatın belirlenmesinde hükme esas alınan

bilirkişi raporundaki hesaplama yöntemi uygun bulunmamıştır. M... Ticaret Odası'nın yazısına göre, el konulan aracın kullanılması halinde aylık 1.200,00 TL net kazanç sağlanılabileceği belirtildiğine göre; el koyma ve iade

tarihleri arasındaki zarar miktarının aylık kazanç üzerinden hesaplanması gerekir. Karar, bu bakımdan da yerinde görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir.” Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

T.C. YARGITAY 4.Hukuk Dairesi,Esas: 2010/13379,Karar: 2012/1046,Karar Tarihi: 30.01.2012 “ÖZET: trafik kazası sonucu yaralanma nedeniyle maddi tazminat…Davacı, dava

dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak yaralanması ve sakat kalması nedeniyle daimi iş göremezlik

tazminatı istemiştir. Trafik kazası sonucu yaralanma nedeniyle maddi tazminat istenmesi üzerine yapılan yargılama sonunda, davalılardan H. Y. ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı def’i ileri sürmemiştir. Davalılardan M.

B’nin ıslah dilekçesine karşı ileri sürdüğü zamanaşımı itirazının reddi ile ıslah ile artırılan bölümün de kabulüne karar verilmesi gerekir.

Davacı, dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak yaralanması ve sakat kalması

nedeniyle daimi iş göremezlik tazminatı istemiştir. Yargılamanın devamı sırasında düzenlenen tazminat

49

bilirkişi raporunda daimi iş göremezlik zararının istemden daha fazla olduğunun belirlenmesi üzerine davacı,

25.11.2009 günlü ıslah dilekçesini vererek dava dilekçesindeki talep sonucunu artırmış ve bilirkişi raporunda belirlenen zarar miktarına göre bakiye zararını istemiştir. Davalılardan M. B. ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı

def’inde bulunmuş olup, diğer davalının ise ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı savunmasında bulunmadığı anlaşılmıştır. Davacının ıslah dilekçesinde ileri sürdüğü istem, yeni bir dava niteliğinde olmayıp dava

dilekçesindeki istek sonucunun artırılması biçimindedir. Bu nedenle sadece dava dilekçesine karşı ileri sürülebilecek olan zamanaşımı itirazı ıslaha karşı ileri sürülemez. Islah, 1.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100

sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 176. ve devamı maddelerinde düzenleme altına alınmıştır. Anılan

kanunun 177/1. maddesinde de ıslahın, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceği açıkça düzenlenmiştir. Şu durumda, ıslaha karşı zamanaşımı definde bulunulamaz. Zira ıslah, yeni bir dava olmayıp sadece dava

dilekçesinde yapılan bir değişikliktir. Kaldı ki davalılardan H. Y. ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı def’i ileri sürmemiştir. Yerel mahkemece, yukarıda açıklanan yasal düzenleme karşısında davalılardan M. B’nin ıslah

dilekçesine karşı ileri sürdüğü zamanaşımı itirazının reddi ile ıslah ile artırılan bölümün de kabulüne

karar verilmesi gerekirken açıklanan bu yön gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.”

KARŞI OY YAZISI …1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK. 107. maddesinde düzenleme altına alınan

belirsiz alacak davası ve tesbit davasında davacının iddianın genişletilmesi yasağı olmadan ve karşı tarafın rızasına ve ıslaha da gerek kalmaksızın talep sonucunun arttırılabileceği kabul edilmiş, maddenin gerekçesinde

de bu dava ile ilk dava tarihinde zamanaşımının kesileceği belirtilmiştir. Aynı Yasanın 109.

maddesindeki kısmi davada ise zamanaşımının kesileceği yolunda bir açıklama yoktur. 6100 sayılı Kanunun hazırlanması sırasında görev alan Prof. Hakan Pekcanıtez, Prof. Oğuz Atalay ve Prof.

Muhammet Özeken tarafından yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine göre Medeni Usul Hukuku Kitabının 321. sayfasında <Belirsiz alacak davası açılabilmesinin mümkün olduğu hallerde kısmi dava açmak

davacı açısından üç nedenle daha elverişli olmayacaktır. Birincisi kısmi dava açan davacının alacağının geri kalan

kısmı için zamanaşımı süresi kesilmemiş olacaktır. Buna karşılık belirsiz alacak davasında zamanaşımı, dava sonunda alacağın tümü için dava tarihinde kesilmiş sayılacaktır. İkinci olarak kısmi dava açan davacı dava

sırasında alacağın geri kalan kısmını talep etmek isterse, bunu ancak ıslah ya da karşı tarafın açık rızası ile yapabilecektir...> şeklindeki açıklamaları ile gerek Dairemizin, gerekse HGK'nun önceki içtihatları gibi yeni

HMK.da da kısmi dava açılması halinde sadece dava edilen bölüm için zamanaşımının kesileceği yolundaki istikrarlı uygulamanın devam ettirildiği anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; dava konusu edilen haksız eylem 31/10/1993 tarihinde

meydana gelmiş ilk dava 28/10/1998 tarihinde açılmıştır. Mahkemece 09/03/1999 tarihinde davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiş; karar dairemizin 08/12/2005 tarih ve 2005/109 esas 2005/13301 karar sayılı

ilam ile "5 yıllık uzamış (ceza) zamanaşımı süresi dolmadığından işin esası incelenmek üzere" bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak yargılamaya devam edilmiş, Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu'ndan davalının

maluliyet oranının tespiti için 23 Temmuz 2008 günlü rapor alınmış, buna göre daimi iş gücü kaybına ilişkin

maddi tazminat raporu alındıktan sonra davacı 25/11/2009 tarihli ıslah dilekçesi ile talep miktarını 42.738 TL olarak ıslah etmiştir.

Bu ıslah dilekçesine karşı davalılardan M. B. vekili tarafından 17/12/2009 günlü dilekçe ile zamanaşımı def'i ileri sürülmüş, ekinde davacıya ait Bandırma Devlet Hastanesinden verilmiş 18/07/1995 tarihli ve davacının %40

daimi iş gücü kaybı olduğuna ilişkin rapor fotokopisini de dosyaya sunmuştur.

Davacı; davalı M. B. kullandığı araçla kendisine çarparak yaralanmasına sebebiyet verdiğini ileri sürdüğüne göre olayda uygulanması gereken zamanaşımı süresi Karayolları Trafik Kanunu'nun 109/1 maddesine göre 2 yıllık ve

TCK'nun 102/4 maddesinde öngörülen 5 yıllık zamanaşımı sürelerinin uygulanması gerekir. Somut olayda bu süreler geçtiği gibi zararın (maluliyet oranının) öğrenilmesi ve ıslah tarihleri itibariyle BK'nun 60/1 ve Karayolları

Trafik Kanunu'nun 109/1 maddelerinde düzenleme altına alınan 10 yıllık zamanaşımı süresi de dolmuştur. Şu durumda mahkemece zamanaşımı def'inde bulunan davalı M. B. yönünden ıslahla istenen bölüm yönünden

zamanaşımı nedeniyle red kararı yerindedir.

Dairemiz bozma kararına zamanaşımı def'i bulunmayan davalı H. Y. yönünden katılmakla birlikte, davalı M. B. ile ilgili bölümüne karşıyım. 30/01/2012 (¤¤)”Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

T.C. YARGITAY 4.Hukuk Dairesi,Esas: 2011/13864,Karar: 2011/13114,Karar Tarihi: 07.12.2011 “ÖZET: Dava, trafik kazası nedeniyle desteğin ölümünden dolayı uğranılan maddi ve

manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir.Dava dilekçesinde belirtilen dava konusunun ıslah yolu

ile artırılması ek dava niteliğinde olmayıp dava dilekçesinin kısmi ıslahı niteliğindedir. Yasada

50

ayrıca düzenlenmiş olması ve kendine özgü kurallarının olması nedeniyle ıslah ek dava niteliğinde

kabul edilemez. Bu nedenle, ancak davaya karşı ileri sürülebilecek zamanaşımı defi, ıslaha karşı ileri sürülemez. Yerel Mahkemece, ıslaha karşı zamanaşımı definde bulunulamayacağı ve ilk davanın da

süresinde açılmış olması gözetildiğinde, ıslah edilen bölümün zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle reddine karar verilmiş olması doğru değildir. Bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir.”Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

T.C. YARGITAY 4.Hukuk Dairesi,Esas: 2010/10984,Karar: 2011/12929,Karar Tarihi: 05.12.2011”ÖZET: Davacı, dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak eşinin ölümü

nedeniyle destekten yoksun kalma tazminatı istemiştir. Yargılamanın devamı sırasında düzenlenen

tazminat bilirkişi raporunda destekten yoksun kalma zararının istemden daha fazla olduğunun belirlenmesi üzerine davacı, ıslah dilekçesini vererek dava dilekçesindeki talep sonucunu artırmış ve bilirkişi raporunda

belirlenen zarar miktarına göre bakiye zararını istemiştir. Davacının ıslah dilekçesinde ileri sürdüğü istem, yeni bir dava niteliğinde olmayıp dava dilekçesindeki istek sonucunun artırılması biçimindedir.

Sadece dava dilekçesine karşı ileri sürülebilecek olan zamanaşımı itirazı ıslaha karşı ileri

sürülemez. Islah, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir. Islaha karşı zamanaşımı definde bulunulamaz. Zira ıslah, yeni bir dava olmayıp sadece dava dilekçesinde yapılan bir değişikliktir. Açıklanan yasal düzenleme

karşısında; yerel mahkemece, ıslah ile artırılan bölümün zamanaşımı nedeniyle reddedilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.” Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

T.C. YARGITAY 4.Hukuk Dairesi,Esas: 2011/9665,Karar: 2011/10848,Karar Tarihi: 20.10.2011 “ÖZET: trafik kazasından kaynaklanan desteğin ölümü nedeniyle tazminat… Islah ayrı

bir dava olmayıp dava dilekçesindeki miktara ilişkin kısmi bir değişikliktir. Ayrı bir dava

olmadığından ıslah için zamanaşımından söz edilemez. Bu haliyle ıslahla arttırılan kısımda hüküm altına alınmalıdır. Kararın bu nedenle davacılar yararına da bozulması gerekirse de davacının bu yöndeki

temyiz itirazları reddedildiğinden davacıların karar düzeltme istemi kabul edilmeli, bozma ilamına bir bent eklenerek karar ilaveli bozulmalıdır.” Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı


03.05.2012 “ÖZET: Mahkemece eda davası açma imkanı varken tespit davası açılmasında davacının hukuki yararının olmadığı gözetilerek söz konusu davanın reddi gerekirken davanın kabulüne

karar verilmesi isabetsizdir.”Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı T.C. YARGITAY 7.Hukuk Dairesi,Esas: 2011/7848,Karar: 2012/1732,Karar Tarihi:

13.03.2012 “ÖZET: Bağımsız bir tespit davası söz konusu olmadığına göre, bağımsız tespit davalarında hukuki yarar açısından aranan derdest ortaklığın giderilmesi davasının bulunup bulunmaması

somut olayda sonuca etkili değildir. Hal böyle olunca, mahkemece toplanan deliller değerlendirilerek

davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken yersiz gerekçelerle hüküm kurulması isabetsiz, davacının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Karar: Dava, taşınmaz üzerinde bulunan muhdesatın aidiyetinin tespiti ve tapu kütüğünün beyanlar hanesinde gösterilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece tespit isteminde hukuki yarar bulunmadığı, muhtesatın tapu kütüğünün beyanlar hanesinde

gösterilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de gösterilen gerekçe ve varılan sonuç davanın niteliğine, toplanan delillere ve yasal düzenlemelere uygun düşmemiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 1006'ncı maddesinde hangi hakların tapu kütüğüne tescil, 1009, 1010 ve 1011'inci maddelerinde de hangi hakların şerh edilebileceği, 1012'nci maddesinde ise taşınmazın eklentilerinin

malikin istemi üzerine kütükteki beyanlar sütununa yazılacağı, bu sütuna yazılabilecek diğer hususların tüzükle

belirleneceği açıklanmış, özel kanun hükümleri saklı tutulmuştur. Benzer hükümler yürürlükten kaldırılan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nde de mevcuttur.

3402 sayılı Kadastro Kanununun 19'uncu maddesinin birinci fıkrasında ise tapuda kayıtlı taşınmaz malın zilyet lehine tespitinde, mevcut ve her türlü takyid ile sınırlı ayni hakların saklı tutulacağı, eski tapu kayıtlarındaki bu

tür hak ve mükellefiyetlerin, kadastro tutanağında belirtilerek yeni kütüklere aynen geçirileceği, ikinci fıkrasında da taşınmaz üzerinde malikinden başka bir kimseye veya paydaşlarından birine ait muhdesat mevcut ise bunun

sahibi, cinsi, ihdas tarihi ve iktisap sebebi belirtilerek tutanağın ve kütüğün beyanlar hanesinde gösterileceği

belirtilmiştir. Bu maddeye dayanılarak taşınmaz üzerinde bulunan muhtesatın kadastro tutanağının ve taşınmazın tapu kütüğünün beyanlar hanesinde gösterilmesine karar verilebilmesi için muhtesatın kadastro tespit gününden

önce meydana getirilmiş olması ve aynı Kanunun 12/3. maddesinde öngörülen hakdüşürücü sürenin geçmemiş bulunması gerektiği, açılacak bu davanın eda davası niteliğinde olacağı kuşkusuzdur. Kadastro Kanununun

anılan bu ayrık hükmü dışında kanunlarımızda ve Tapu Sicil Tüzüğünde taşınmaz üzerinde bulunan muhtesatın

51

tapu kütüğüne tescil veya şerh edilebileceğine veya kütüğün beyanlar hanesinde gösterilebileceğine ilişkin başka

bir hüküm bulunmamaktadır. Somut olaya gelince; dosya içeriğinde toplanan delillerden davaya konu muhtesatın üzerinde bulunduğu

<betonarme iki katlı ev ve bahçe> nitelikli 145 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin 19.01.2010 tarihinde yapıldığı ve 27.04.2010 tarihinde kesinleşmesi üzerine tapuya tescil edildiği, davaya konu muhtesatın ise

kadastro tespitinden önce 2007 yılında meydana getirildiği, kadastro tespitinin kesinleştiği gün ile davanın açıldığı gün arasında 10 yıllık hakdüşürücü sürenin de geçmediği anlaşılmaktadır. Bu ve az yukarıda açıklanan

hukuksal olgular birlikte değerlendirildiğinde somut olayda 3402 sayılı Kadastro Kanununun 19. maddesi

hükmündeki ayrık hükmün uygulanma koşullarının oluştuğu, muhtesatı meydana getirdiğini öne süren davacının muhtesatın tapu kütüğünün beyanlar hanesinde gösterilmesi istemiyle dava açma hakkının bulunduğu

kuşkusuzdur. Bu yönde açılacak davanın eda nitelikli bir dava olacağı açıktır. Her ne kadar mahkemeye açılan işbu dava da muhdesatın aidiyetinin tespitinden söz edilmiş ise de davanın hukuki nitelemesinin hakime ait

olduğu dikkate alındığında, sözü edilen talebin bağımsız bir tespit davası niteliğinde olmadığı, tapu kütüğüne

şerh verilmesi davasında görülecek bir önsorun niteliği taşıdığı ortadadır. Hakim açılan davayı eda davası olarak görüp, muhdesatın aidiyeti konusunu bu davada önsorun olarak değerlendirip, karara bağlamalıdır.

Bağımsız bir tespit davası söz konusu olmadığına göre, bağımsız tespit davalarında hukuki yarar açısından aranan derdest ortaklığın giderilmesi davasının bulunup bulunmaması somut olayda sonuca etkili değildir.”Sinerji


04.06.2012 “ÖZET: Dava, iş kazası sonucu sürekli iş göremez duruma gelindiği iddiasına dayalı

maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece yapılacak iş; davacıya iş kazasını Sosyal Güvenlik Kurumuna ihbarda bulunmak, olayın Kurumca iş kazası olarak kabul edilmemesi halinde Sosyal Güvenlik

Kurumuna ve hak alanını etkileyeceğinden işveren aleyhine <iş kazasının tespiti> davası açması için önel vermek, tespit davasını bu dava için bekletici sorun yaparak çıkacak sonuca göre, olayın Kurumca iş kazası

olduğunun kabul edilmesi halinde ise davacıya Kuruma müracaat ederek sürekli iş göremezlik oranının

belirlenmesi giderek iş kazası sigorta kolundan sürekli iş göremezlik geliri bağlanması için önel vermek ve çıkacak sonuca göre bir karar vermektedir.”Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

T.C. YARGITAY 21.Hukuk Dairesi,Esas: 2012/7301,Karar: 2012/7824,Karar Tarihi: 10.05.2012 “ÖZET: Prim kesintisinin bulunmadığı yıllarda, tarımsal faaliyetin saptanması bakımından, ürünlerin

ne şekilde değerlendirdiğini ortaya koymak, davacının tarımsal faaliyete elverişli taşınmazlarının bulunup bulunmadığını araştırmak, tarımsal faaliyetin taşınmazların kiralanması suretiyle yürütüldüğü iddia ediliyor ise,

bu konuda taşınmazların kimden, hangi yıllar için kiralandığı, hangi tarımsal ürünlerin üretimi için faaliyette

bulunulduğu, kiralayan kişinin Tarım Bağ-Kur sigortalılığının bulunup bulunmadığı, kiracının kiralama yoluyla tarımsal faaliyetini yürütmeye elverişli tarımsal alet edevatının bulunup bulunmadığı gibi ayrıntılı araştırma

yapmak, gerektiğinde tarımsal faaliyetin yapıldığı iddia edilen dönemdeki muhtar ve azaların bilgilerine başvurmak, özetle, tarım faaliyetinin devam edip etmediğini hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek

şekilde ortaya koymak ve sonucuna göre hüküm kurmak gerekir.”Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

T.C. YARGITAY 21.Hukuk Dairesi,Esas: 2010/13188,Karar: 2012/7207,Karar Tarihi: 03.05.2012 “ÖZET: Yapılacak iş; davacıya işvereni ve hak alanını ilgilendirdiği için SGK Başkanlığını hasım

göstererek ağır stres tepkisi ve uyum bozukluğu nedeniyle sürekli iş göremezlik oranının ve bu maluliyetinin iş kazası ile illiyetinin tespiti için dava açması için önel vermek, tespit davasını tazminat davası için bekletici mesele

saymak, sonucuna göre karar vermekten ibarettir.”Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

T.C. YARGITAY 6.Hukuk Dairesi,Esas: 2012/2670,Karar: 2012/6130,Karar Tarihi: 18.04.2012 “ÖZET: Dava, kira sözleşmesinde düzenlenen kira artışına ilişkin şartın uygulanamayacağının

tespiti talebidir. Kira sözleşmesinde, kira akdi bitiminde kiracılık devam ettiği takdirde kira bedeline d.i.e. tarafından yayınlanacak üfe endeksi artış yüzdesi oranında zam yapılacağı düzenlenmiştir. Davacı vekili, kira

bedeli döviz cinsinden belirlendiğinden kira sözleşmesinin hususi şartlar bölümünün yedinci maddesinin uygulanamayacağının tespitini istemiştir. İki yıl için geçerli bir hüküm olması ve iki yılın sonunda kendiliğinden

hükümsüz hale gelmesi nedeniyle, dava konusu düzenlenen sözleşmedeki artış şartının avdet edeceği ve

taraflarını bağlayacağının kabulü gerekir. “Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı T.C. YARGITAY 20.Hukuk Dairesi,Esas: 2011/10692,Karar: 2012/5096,Karar Tarihi:

04.04.2012 “ÖZET: Somut olayda, çekişmeli taşınmazın 1961 yılında hükmen orman olarak tescil edilip edilmediğinin araştırılması, 1970 yılında yapılan orman kadastro ve 1988 yılında yapılan 2/B madde

uygulamasına ilişkin haritalarla tutanakların da getirtilip, kadastro paftası ile irtibatlı olarak incelenmesi ve elde

52

edilecek sonuca göre 2/B sahasında olup olmadığının tespitine karar verilmesi gerekir.”Sinerji Mevzuat ve İçtihat

Programı T.C. YARGITAY 3.Hukuk Dairesi,Esas: 2012/5736,Karar: 2012/8184,Karar Tarihi:

27.03.2012 “ÖZET: İhtiyati tedbir kararları ile tevdi yeri tayini ve delil tespiti ve bu nitelikteki işin esasını çözümlemeyen kararlar temyiz yolu ile incelenemezler.”Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

T.C. YARGITAY 7.Hukuk Dairesi,Esas: 2011/5151,Karar: 2012/1963,Karar Tarihi: 20.03.2012 “ÖZET: Dava taşınmaz üzerinde bulunan muhdesatların aidiyetinin ve değerlerinin tespiti istemine

ilişkindir. Bütünleyici parça niteliğinde olmayıp her zaman için ana taşınmazdan ayrılması ve sökülüp

götürülebilmesi mümkün olan şeyler muhtesat olmayıp teferruat niteliğindedir. Bu nitelikteki eşyalar yönünden aidiyet tespiti davası açılmasında hukuki yarar bulunmadığı kuşkusuzdur. Davacının dava dilekçesinde

muhtesatlann tespiti ile birlikte değerlerinin de tespitini istediği, kendisine aidiyetinin tespitini istediği seranın temelsiz, iskeleti çelik profilden oluşturulmuş yay çatılı, menkul eşya niteliğinde bir yapı olduğu anlaşılmaktadır.

Davacının muhtesat niteliğinde olmadığı belirlenen seraya yönelik istemi ile değer tespiti isteminin hukuki yarar

yokluğu nedeniyle dinlenemeyeceği kuşkusuzdur. Dava taşınmaz üzerinde bulunan muhdesatların aidiyetinin ve değerlerinin tespiti istemine ilişkindir.

1- Ortaklığın giderilmesi davasına konu taşınmazın tapu kütüğünün beyanlar hanesinde muhtesatın maliklerden biri veya birkaçına ait olduğuna ilişkin kayıt bulunması veya tüm taşınmaz maliklerinin muhtesatın belirli bir veya

birkaç malik tarafından kendi adına ve hesabına meydana getirildiğini oybirliği ile kabul etmeleri halinde, ortaklığın giderilmesi davasına bakan mahkemenin taşınmaz satış bedelinin paylaştırma oranını belirlerken

muhtesata isabet edecek satış bedelinin sadece bu muhtesatı meydana getiren malik veya maliklere verilmesini

sağlayacak şekilde oranlama yapması ve buna göre hüküm vermesi, tapu kütüğünde muhtesata ilişkin bir kayıt yoksa veya taşınmaz malikleri arasında bu konuda oybirliği sağlanamazsa ancak bu halde konuyu ön mesele

yapması, muhtesat konusunda çıkan uyuşmazlığı çözmek miktar itibarıyla (muhtesat değeri) kendi görevine giriyorsa uyuşmazlığı kendisinin çözmesi, görevini aşıyorsa, muhtesatın kendisine ait olduğunu öne süren malik

veya maliklere bu konuda tespit davası açmak üzere HUMK'nun 567. maddesi hükmüne göre 10 günlük kesin

süre vermesi ve açılacak bu davanın sonucunu beklemesi gerekir. Kanunda öngörülen bu 10 günlük süre ortaklığın giderilmesi davasına bakan mahkemenin açılacak tespit davasını bekletici mesele (ön sorun) yapıp

yapmama yönünden mahkemeyi bağlayıcı bir süredir. Muhtesatı meydana getirdiğini öne süren taşınmaz maliklerinin dava açma hakkını etkileyen hak düşürücü süre değildir. Taşınmaz üzerindeki muhdesatı kendisinin

meydana getirdiğini öne süren taşınmaz paydaşlarının bu maddede öngörülen süre ile bağlı olmaksızın ortaklığın giderilmesi davası sonuçlanıncaya kadar her zaman için dava açmakta hukuki yaran mevcuttur. Mahkemece

verilecek kesin süre üzerine veya taşınmaz malikleri tarafından kendiliğinden genel hükümlere ve çekişmeli

yargıya tabi olarak açılacak böyle bir dava sonucunda verilecek hüküm HUMK'nun 237 vd. maddesi hükmüne göre davanın taraflarını ve ortaklığın giderilmesi davasına bakan mahkemeyi bağlar. Ayrıca bu tür tespit davaları

taşınmazın aynı ile ilgili olmadığından taşınmaz malikleri arasında zorunlu dava arkadaşlığı da bulunmamaktadır. Bu olgu gözetildiğinde davanın sadece ortaklığın giderilmesi davasının yargılaması sırasında muhtesatın davacı

tarafından meydana getirildiğini açıkça kabul etmeyen ve uyuşmazlık çıkaran taşınmaz malik veya malikleri

aleyhine açılması, uyuşmazlık çıkarmayan diğer taşınmaz malik veya maliklerinin gereksiz yere hasım gösterilmemesi gerekir.

Somut olayda ortaklığın giderilmesi davasına bakan mahkemenin bu olguları göz ardı ederek henüz taşınmazın tapu kaydını getirtip kütüğün beyanlar hanesini incelemeden, taşınmaz maliklerinin beyanlarını alıp muhtesat

aidiyeti konusunda aralarında uyuşmazlık bulunup bulunmadığını belirlemeden tensip kararı ile birlikte uyarılı

davetiye göndererek davanın taraflarını muhtesat aidiyeti konusunda dava açmaya davet etmesi usule aykırı ise de, davacının muhtesat aidiyetinin tespiti davasını açma hakkı böyle bir uyarı yapılması veya mahkemece 10

günlük kesin süre verilmesi koşuluna bağlı olmadığından ortaklığın giderilmesi davasına bakan mahkemenin yaptığı bu usul yanlışlığı görülen davada temyiz konusu yapılamayacağı gibi görülen davayı etkileyen ve sonucu

değiştiren bir neden de değildir. Bunun yanında davalının ortaklığın giderilmesine ilişkin davada davaya cevap vererek veya duruşmalara gelerek görülen davaya konu edilen muhtesatların davacıya ait olduğunu açıkça kabul

etmediği, görülen davada da davayı kabulünün söz konusu olmadığı, bu nedenle HUMK'nun 95. maddesinde

öngörülen koşulların da gerçekleşmediği anlaşılmaktadır. Öte yandan tapuda kayıtlı ve taraflar arasında ortaklığın giderilmesi davasına konu olduğu belirlenen 187 parsel sayılı taşınmazın bilirkişi raporunda (A) harfi ile

gösterilen bölümü üzerinde bulunan tek katlı yığma bina ile muhtesat niteliğindeki muhtelif ağaçların davacı M. tarafından dikilip yetiştirildiği mahkemece yapılan keşif, uygulama ve toplanıp değerlendirilen delillerle

belirlenmiştir. Bu nedenler ve hükümde gösterilen diğer gerekçelere göre mahkemece bu muhtesatların davacı

tarafa aidiyetinin tespitine karar verilmesinde ve davalının yargılama gideri ve avukatlık ücretinden sorumlu

53

tutulmasında bir isabetsizlik bulunmadığından davalı E.'nin bunlara ilişen ve aşağıdaki bendin dışında kalan sair

temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Adı geçen davalının hükmün esasına yönelik temyiz itirazlarına gelince; mahkemece davanın kabulüne karar

verilmiş ise de varılan sonuç ve oluşturulan hüküm davanın niteliğine ve yasal düzenlemelere uygun düşmemiştir.

Duraksamadan belirtmek gerekir ki; bütünleyici parça niteliğinde olmayıp her zaman için ana taşınmazdan ayrılması ve sökülüp götürülebilmesi mümkün olan şeyler muhtesat olmayıp teferruat niteliğindedir. Bu

nitelikteki eşyalar yönünden aidiyet tespiti davası açılmasında hukuki yarar bulunmadığı kuşkusuzdur.

Bunun yanında; ortaklığın giderilmesi davası sırasında, taşınmazın satış bedelinin taşınmaz paydaşlarına dağıtılmasına esas dağıtım cetvelinin düzenlenmesi için taşınmaza ve üzerindeki muhdesatlara ayrı ayrı değer

biçileceği, muhtesat aidiyeti konusunda uyuşmazlık yoksa muhtesat bedelinin muhtesatı meydana getiren taşınmaz malik veya maliklerine verilmesini sağlayacak şekilde oran belirlenip bu oran dahilinde satış bedelinin

paylaştırılmasına karar verileceği gözetildiğinde muhtesat değerinin belirlenmesinin ortaklığın giderilmesi

davasına bakan mahkemenin görevine girdiği kuşkusuzdur. Başka bir mahkemenin görevine giren bir konuda tespit kararı verilmesi yasal olarak mümkün bulunmadığı gibi, davacının hiçbir hukuksal sonuç doğurmayacak

böyle bir istemle dava açmasında hukuki yararının varlığından da söz edilemez. Hukuki yarar kamu düzenine ilişkin olumsuz dava koşuludur. Taraflarca öne sürülmese dahi mahkemelerce dikkate alınması gerekir.

Az yukarıda açıklanan hukuki olguların ışığı altında somut olaya gelince; toplanan delillerden davacının dava dilekçesinde muhtesatların tespiti ile birlikte değerlerinin de tespitini istediği, kendisine aidiyetinin tespitini

istediği seranın temelsiz, iskeleti çelik profilden oluşturulmuş yay çatılı, menkul eşya niteliğinde bir yapı olduğu

anlaşılmaktadır. Bu ve az yukarıda açıklanan hukuksal olgular gözetildiğinde davacının muhtesat niteliğinde olmadığı belirlenen seraya yönelik istemi ile değer tespiti isteminin hukuki yarar yokluğu nedeniyle

dinlenemeyeceği kuşkusuzdur.” Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı T.C. YARGITAY 9.Hukuk Dairesi,Esas: 2009/47947,Karar: 2012/6916,Karar Tarihi:

05.03.2012 “ÖZET: Dosyada bulunan önceki ve sonraki bordrolardan davacıya ilave tediye olarak miktarda

eksiklik olduğu ve davacının bu davayı açmakta hukuki yararının bulunduğu anlaşılmaktadır. Ancak davacının bu şekilde maddi bir kaybı oluştuğu halde, bunu talep etmeden sadece tespit talebiyle yetindiği görülmektedir. Eda

davası açabilecek hallerde tespit davası açma olanağı yoktur. Davacının kendi şahsı adına açtığı tespit davasının reddi yerine esasa girilerek kabulüne karar verilmesi hatalıdır.” Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

T.C. YARGITAY 13.Hukuk Dairesi,Esas: 2011/13444,Karar: 2012/305,Karar Tarihi: 16.01.2012 “ÖZET: Davacı eldeki dava ile, davalıdan kiraladığı mecura yaptığı faydalı ve zaruri masrafların

tespitini talep etmiş olup, davacının yaptığı masrafların davalıdan tahsili yönünde eda davası açabilecek iken

tespit davası açmasında hukuki yarar bulunmadığının anlaşılmış olmasına göre davanın reddi gerekir.”Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

KAYNAKLAR

-Prof. Dr. Baki KURU- Prof. Dr. Ali Cem DURAK - HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNUN GETİRDİĞİ BAŞLICA

YENİLİKLER - İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 5 • Yıl: 2011


-Prof. Dr. Ejder YILMAZ-Yeni HMK’yla getirilen değişiklikler


-Av. Ender Dedeağaç-6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Getirdikleri


-Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez- Hukuk Muhakemeleri _i_Kanunu-SON HALI-15.06.2011-Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ

-Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez-Belirsiz Alacak Davası-


-Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES- HMK HUKUK YARGILAMAMIZA NEGETİRİYOR


-Doç.Dr. Murat ATALI-MEDENÎ USÛL HUKUKU-http://eogrenme.anadolu.edu.tr/eKitap/HUK201U.pdf

Av.M. İhsan Darende Belirsiz Alacak Davası - Kısmi Dava İlişkisi-http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1416.htm

-Av Nezih SÜTÇÜ- BELİRSİZ ALACAK DAVASI- http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1415.htm

-Yargıtay İçtihatları (Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı










A) Giriş - · PDF file1 Yeni HMK gereğince; 1-Tespit Davaları 2-Belirsiz alacak ve tespit...

Documents

Transcript of A) Giriş - · PDF file1 Yeni HMK gereğince; 1-Tespit Davaları 2-Belirsiz alacak ve tespit...