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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

BRUNO JACKSON SEVERINO

A APLICAÇÃO DO ARTIGO 28 DA LEI N. 9.615/98, NOS

CONTRATOS DE TRABALHO DOS ATLETAS PROFISSIONAIS

DE FUTEBOL: AFRONTA O ARTIGO 479 E 480 DA CLT.

São José

2009

3





Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI , como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. MSc. Solange Lúcia Heck Kool.

São José

2009

4





Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de concentração: Direito do Trabalho

São José, 19 de novembro de 2009.

Prof. MSc. Solange Lúcia Heck Kool UNIVALI – Campus de

Orientador

Prof. MSc Mílard Zhaf Alves Lehmkuhl UNIVALI – Campus de São José

Membro 1

Prof.Msc. Carlos Alberto Godoy Ilha UNIVALI – Campus de São José

Membro 2

5

AGRADECIMENTOS

À minha esposa, Karoline Luci Bernardo Severino, esteio da minha vida, pelo

carinho, compreensão, companheirismo, pois esteve presente comigo durante

todo o curso.

À professora orientadora Solange Lúcia Kool Heck, pela paciência, e pelos

ensinamentos passados ao longo do curso.

À meus pais e minha irmã.

À todos meus familiares.

À meus colegas de classe.

Finalmente a todos aqueles que colaboraram diretamente e indiretamente para

a superação de mais um etapa da minha vida.

6

“Não concordo com uma palavra

do que dizes, mas defenderei até

o ultimo instante o direito de dizê-

lá’.

“ Voltaire”

7

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total

responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho,

isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação de Curso de Direito,

a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade

acerca do mesmo.

São José, novembro de 2009.

Bruno Jackson Severino

8

RESUMO

Este trabalho tem como objetivo analisar a aplicabilidade da cláusula penal nos

contratos dos atletas de futebol em conformidade com a lei 9.615/98. Para isso

estudaremos a natureza o contrato de trabalho para entender como também a

sua aplicação aos atletas. O tema contrato de trabalho dos atletas profissionais

é muito recente, no que se diz respeito, a essa categoria específica de

trabalhadores. A presente pesquisa, apresenta os diferentes aspectos de

rescisões contratuais dos atletas profissionais e mais especificamente a

aplicação da cláusula penal previsto no artigo 28 da Lei n. 9615/98. Por ser um

tratar de uma Lei específica na esfera da Justiça Desportiva neste trabalho foi

abordado um capítulo referindo-se ao Direito Desportivo no qual aborda-se-ão

um breve histórico e, a evolução do Direito Desportivo no Brasil e no mundo,

como também os principais princípios, as legislações vigentes e a sua

competência para julgar conflitos. No entanto, apesar de a rescisão contratual

se regida neste caso por uma lei específica de cunho desportivo, mas que

envolve sérios interesses dos atletas, quanto a rescisão contratual, o Direito do

Trabalho é fundamental nesta pesquisa, no objetivo de que sejam

solucionados os conflitos de interesses na esfera trabalhista em conformidade

com a legislação, doutrina e jurisprudência vigente. Com isso, será abordado

nesta pesquisa um capítulo referente ao Direito de Trabalho destacando os

conceitos, princípios e o contrato de trabalho. Por fim, para melhor elucidar o

objetivo desta pesquisa será tratado os direitos rescisórios dos atletas

profissionais previsto na CLT e também em lei especifica. Entendo que a

presente pesquisa será útil para o melhor entendimento das questões

envolvendo os direitos trabalhistas frente as atividades desportivas.

9

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 12

1 CONTRATO DE TRABALHO ......................................................................................... 15

1.1 CONCEITO.................................................................................................................... 15

1.2 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO............................................ 18

1.2.1 Principais requisitos decorrentes da relação de emprego ............................. 20

1.2.1.1 Trabalho por pessoa física ................................................................................. 20

1.2.1.2 Pessoalidade ...................................................................................................... 21

1.2.1.3 Não eventualidade ............................................................................................. 21

1.2.1.4 Onerosidade ....................................................................................................... 21

1.2.1.5 Subordinação ..................................................................................................... 21

1.2.16 Alteridade ............................................................................................................ 22

1.3 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO................................................................. 22

1.3.1 Princípios gerais aplicáveis ao Direito do ........................................................ 22

1.3.2 Princípios específicos do Direito do Trabalho.................................................. 24

1.3.2.1 Princípios da proteção ....................................................................................... 26

1.3.2.2 Princípio da irrenunciabilidade de direitos ......................................................... 28

1.3.2.3 Princípio da continuidade da relação de emprego ............................................ 29

1.3.2.4 Princípio da primazia da realidade .................................................................... 30

1.3.2.5 Princípio da inalterabilidade contratual lesiva ................................................... 30

1.3.2.6 Principio da intangibilidade salarial ................................................................... 31

1.4 CONTRATO DE TRABALHO ....................................................................................... 32

1.4.1 Sujeitos do contrato de trabalho ...................................................................... 36

1.4.2 Classificação dos contratos de trabalho ......................................................... 39

1.4.2.1 Contrato por prazo determinado ....................................................................... 40

1.4.2.2 Contrato por prazo indeterminado .................................................................... 42

1.4.2.3 Contrato tácito ................................................................................................... 43

1.4.2.4 Contrato expresso ............................................................................................. 44

1.4.2.5 Contrato verbal .................................................................................................. 45

10

1.4.2.6 Contrato escrito ................................................................................................. 46

2. CONTRATO DE TRABALHO DO ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL ............. 47

2.1 BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DESPORTIVO.................................. 47

2.2 DIRElTO DESPORTIVO NO BRASIL........................................................................... 51

2.3 CONCEITO DE DIREITO DESPORTIVO..................................................................... 56

2.4 PRINCÍPIOS DO DIREITO DESPORTIVO .................................................................. 57

2.4.1 Soberania ............................................................................................................ 59

2.4.2 Autonomia .......................................................................................................... 60

2.4.3 Democratização .................................................................................................. 61

2.4.4 Liberdade ............................................................................................................ 61

2.4.5 Direito Social ...................................................................................................... 61

2.4.6 Diferenciação ..................................................................................................... 62

2.4.7 Identidade nacional ........................................................................................... 62

2.4.8 Educação ............................................................................................................ 62

2.4.9 Qualidade ........................................................................................................... 63

2.4.10 Descentralização .............................................................................................. 63

2.4.11 Segurança ......................................................................................................... 63

2.4.12 Eficiência .......................................................................................................... 64

2.5 COMPETÊNCIA ........................................................................................................... 65

2.5.1 Competência da Justiça Desportiva ................................................................. 66

2.5.2 Competência da Justiça do Trabalho ............................................................... 69

2.6 ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL ..................................................................... 70

2.7 CONTRATO DE TRABALHO DO ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL .............. 73

3. A CLÁUSULA PENAL NOS CONTRATOS DE TRABALHO DO ATLETA

PROFISSIONAL DE FUTEBOL ........................................................................................ 79

3.1 TERMOS UTILIZADOS PARA A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ....... 79

3. 2 DIFERENCIAÇÃO ENTRE DISPENSA E DEMISSÃO ............................................... 81

3.3 DIREITOS RESCISÓRIOS DO EMPEGADO QUE PEDE DEMISSÃO....................... 83

3.4 DIREITOS RESCISÓRIOS DO EMPREGADO QUE É DISPENSADO....................... 87

3.4.1 Demissão por justa causa ................................................................................ 87

11

3.4.2 Demissão sem justa causa .............................................................................. 92

3.4.3 Por Culpa recíproca .......................................................................................... 94

3.5 RESCISÃO INDIRETA............................................................................................... 95

3.5.1 Morte do empregado ........................................................................................ 101

3.5.2 Extinção da empresa ........................................................................................ 101

3.5.3 A morte dos empregadores ............................................................................. 102

3.6 A APLICAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL DE ACORDO COM A LEI N.9.615/98 ........ 104

3.7 APLICAÇÃO DO ARTIGO 479 E 480 DA CLT ........................................................... 106

CONCLUSÃO.................................................................................................................... 107

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................. 111

ANEXOS ........................................................................................................................... 114

12

INTRODUÇÃO

O contrato de trabalho do atleta profissional de futebol, apesar de ser

um assunto recente, tem sido tema de debate e discussão no Brasil devido a

alguns fatores, tais como o grande número de profissionais de futebol que

estão sujeitos a esse contrato, a Lei específica n. 9.615/98, que rege esses

profissionais de futebol, as formas de extinção do contrato de trabalho para os

atletas profissionais e a aplicação da multa rescisória para os atletas no

rompimento do contrato antes do prazo previsto.

É notório que o futebol é o esporte de maior paixão dos brasileiros e

emprega, direta e indiretamente, milhares de trabalhadores, como jogadores de

futebol, vendedores, jornalistas, e também envolve outros interesses, como a

participação de grandes empresas nacionais e multinacionais, patrocínios

milionários, transmissões pela televisão, rádio e, até mesmo, pela internet.

Somente para se ter uma noção da grandiosidade do esporte, hoje em dia, a

FIFA ( Fédération Internationale de Football Association) é a instituição que

mais tem países associados no mundo.

Por todos esses aspectos e por envolver trabalhadores que estão

presentes nesta atividade, é importante a presença da justiça do trabalho para

intermediar as relações jurídicas divergentes e fiscalizar esta atividade laboral.

Hoje em dia, quando se fala de contrato de trabalho, geralmente se refere aos

grandes atletas que recebem salários milionários e também ao pagamento de

multas rescisórias relativamente altas, mas este fato pode ser considerado a

exceção dentro do país, visto que a maioria dos atletas profissionais de futebol

não recebe grandes salários.

Atualmente, o contrato de trabalho do atleta profissional de futebol é

regido por Lei específica ( n.9.615/98) e com aplicação subsidiária da CLT (

Consolidação das Leis Trabalhistas). Por ser um tema relativamente recente no

Brasil, existem poucas doutrinas e jurisprudências sobre alguns temas

específicos.

13

Essa pesquisa se justifica pelo fato de o tema em estudo ser muito

recente na esfera trabalhista, tanto que são poucas as matérias abordadas

pelos doutrinadores da área, e também são poucos os casos julgados pelos

tribunais. Assim sendo, é importante entender melhor o contrato de trabalho do

atleta profissional e suas características. Outro aspecto é analisar a legislação

desportiva brasileira, que define, em alguns casos, os direitos na esfera

trabalhista. Por ser um país que, nos próximos anos, será sede da Copa do

Mundo e das Olimpíadas, espera-se que os legisladores também reformulem

as leis desportivas do país no que se refere à formação, à profissionalização

dos atletas e às melhorias no ambiente de trabalho.

O principal objetivo deste trabalho é estudar as formas de extinção do

contrato de trabalho envolvendo o atleta profissional e outros aspectos quanto

à aplicação da cláusula penal no rompimento antecipado do contrato de

trabalho, em conformidade com a lei n. 9615/98. Com isso, também há

objetivos específicos nesta pesquisa, como abordar os conceitos, as leis e a

evolução do Desporto no Brasil, os princípios que regem tal atividade e a

competência da justiça para julgar os casos concretos. É de extrema

importância destacar também a atuação da justiça do trabalho nas lides

trabalhistas envolvendo os atletas, e com isso abordar as principais

características envolvendo este tipo de trabalhador.

Outro aspecto a ser estudado sobre o contrato dos atletas profissionais

de futebol são os interesses conflitantes quando se analisam o regramento

infraconstitucional da matéria e os aspectos constitucionais do trabalho.

Com a presente pesquisa, pretende-se responder à seguinte

problemática: se a cláusula penal estabelecida no artigo 28 da lei n. 9615/98,

nas rescisões antecipadas dos contratos, afronta o disposto no artigo 479 da

CLT.

Portanto, para responder ao questionamento, abordar-se-ão a lei

infraconstitucional, a CLT, doutrinadores, e a jurisprudência sobre o assunto.

14

A metodologia utilizada, neste trabalho, segundo Pasold1, é o método

dedutivo, que se caracteriza quando se parte de uma situação genérica para

uma particular. As principais fontes utilizadas foram a legislação, a doutrina, e a

jurisprudência.

Ademais, o presente trabalho está estruturado em três capítulos.

No primeiro capítulo, será feito um estudo sobre o Direito do Trabalho,

no qual abordarão o conceito de Direito do Trabalho, seus princípios gerais e

específicos, a relação de trabalho e a relação de emprego, o contrato de

trabalho e suas especificidades, como a sua origem, os sujeitos e a

classificação dos contratos.

No segundo capítulo, será estruturado o Direito Desportivo, no qual

serão estudados a evolução desta atividade ao longo da história no Brasil e no

Mundo, seus conceitos, os princípios que regem essa atividade, a competência

para julgar as matérias e, por fim, definindo o atleta profissional de futebol

como trabalhador.

No terceiro capítulo, aborda-se-ão os contratos de trabalho dos atletas

profissionais de futebol, e serão estudados os direitos rescisórios dos atletas

em diferentes aspectos, como o empregado que pede demissão e o

empregado que é dispensado em que se engloba a dispensa por justa causa,

sem justa causa e a culpa recíproca. A rescisão indireta e suas hipóteses,

como a morte do empregado, a extinção da empresa e a morte dos

empregadores também serão objeto de estudo. Por fim, neste capítulo, será

abordado a artigo 28 da lei n. 9.615/98, ou seja, a aplicação da cláusula penal

estabelecida pelas partes, e os artigos 479 e 480 da CLT.

1 PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica:idéias e ferramentas úteis para o

pesquisador em direito.6.ed. Florianópolis: Editora da OAB/SC, 2002.

15

1.CONTRATO DE TRABALHO

Neste capítulo será feito um estudo sobre o Direito do Trabalho, no

qual abordarão o conceito de Direito do Trabalho, seus princípios gerais e

específicos, a relação de trabalho e a relação de emprego, o contrato de

trabalho e suas especificidades, como a sua origem, os sujeitos e a

classificação dos contratos.

1.1 DIREITO DO TRABALHO: CONCEITO

Martins2 conceitua o Direito do Trabalho como “conjunto de princípios,

regras e instituições atinentes à relação de trabalho subordinado e situações

análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao

trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhe são destinadas”.

Manzione3 conceitua Direito do Trabalho como “conjunto de normas,

com base nos princípios de uma relação de subordinação entre o empregado e

o empregador que caracteriza o contrato de trabalho, sob a proteção do

Estado, para efeitos de proteção e tutelas do trabalho”.

Ademais, Russomano4 define Direito do Trabalho como um “conjunto

de princípios e normas tutelares que disciplinam as relações entre empresários

e trabalhadores ou entre as entidades sindicais que os representam, assim

como outros fatos jurídicos resultantes do trabalho”.

As conceituações dos doutrinadores acima mencionados são unânimes

em destacar que o Direito do Trabalho possui um conjunto de princípios e

normas decorrentes de um vínculo entre o empregado e o empregador no que

se refere à relação de trabalho.

2 MARTINS, Sérgio Pinto.Direito do trabalho. São Paulo. Atlas. 2005.p.16.

3 MANZIONE,Luiz. Resumo de direito do trabalho. B.H Leme. 2005.p.17. 4 RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. Juruá. Curitiba. 1997.p.25.

16

Martins5 argumenta que, no Direito do Trabalho, não existem apenas

conjuntos de princípios e regras, mas também instituições, entidades, que

criam e aplicam o referido ramo do Direito. O autor cita que o Estado é o maior

criador de normas do Direito do Trabalho, pois, cabe ao Ministério do Trabalho

editar portarias, resoluções, instruções normativas, e à Justiça do Trabalho

julgar as questões trabalhistas.

Denota-se, da citação acima, que o Direito do Trabalho pode ser

entendido como um todo integrado, no qual os princípios e normas têm que ter

eficácia na sua aplicação.

Com efeito, Russomano6 faz uma breve esquematização dos vários

conceitos propostos para o Direito do Trabalho, classificando em três grupos,

que são: os critérios objetivistas, subjetivistas e mistos.

Para Russomano7, a teoria subjetivista fundamenta-se como:

Os subjetivistas definem o Direito do Trabalho em função dos sujeitos, isto é, das pessoas que participam da relação de emprego. É o caso dos escritores alemães, para quais o Direito do Trabalho é o direito especial dos empregadores e dos trabalhadores e de todos aqueles juristas que, por esse caminho, põem de manifesto o caráter protecionista do Direito do Trabalho, como esforço de erguimento econômico e social das classes operárias.

Martins8 conceitua a teoria subjetivista como:

A teoria subjetivista toma por base os tipos de trabalhadores a que se aplica o Direito do Trabalho. Não se pode conceber, porém, que qualquer trabalhador será amparado pelo Direito do Trabalho, como ocorre com o funcionário público e o trabalhador autônomo, que são espécies do gênero trabalhadores, não sendo assistidos por nossa matéria. O Direito do Trabalho vai estudar uma espécie de trabalhador: o empregado, que é o trabalhador subordinado ao empregador, e não tem autonomia em seu mister.

5 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. Atlas. São Paulo. 2005.p.16.

6 RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. Juruá. Curitiba.1997.p.25. 7 RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. Juruá. Curitiba.1997.p.25. 8 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. Atlas. São Paulo. 2005.p.16.

17

A teoria subjetivista, conforme o pensamento do autor supracitado, dá

ênfase às pessoas na figura dos trabalhadores e não da matéria a ser

analisada.

Em contrapartida, a teoria objetivista possui pensamento contrário à

teoria subjetivista. Russomano9 explica que a teoria objetivista ressalta a

relação de emprego e seus resultados e não as pessoas que participam

daquela relação. O autor divide essas correntes em dois subgrupos; e afirma

que, para alguns juristas, o Direito estabelece às condições necessárias à

execução do trabalho e à produção econômica. Para outros, o Direito é, em

substância, a disciplina da relação de emprego.

Comparando as teorias, na visão desses doutrinadores supracitados,

pode-se analisar que ocorre uma grande distinção entre as duas teorias. A

teoria subjetivista tem a preocupação de estudar o trabalhador, ou seja, a sua

pessoa como principal sujeito na relação do trabalho e seus tipos; e a teoria

objetivista retrata a relação jurídica a ser empregada, ou seja, seu foco está na

matéria e não dá ênfase às pessoas.

Por fim, Russomano10 emprega, nos seus estudos, o critério misto, que

se fundamenta da seguinte forma:

Essa conceituação mista parte da verificação correta do Direito do Trabalho tem, ante si, a relação de emprego e que se deve disciplinar. Mas, indo além, nossa ciência aprecia, igualmente, a identidade e a situação social das partes que integram aquela relação, para dar, ao menos favorecido, a cobertura da proteção indispensável. Por outro lado, o mundo do Direito do Trabalho contemporâneo ultrapassou o limite individual da relação de emprego: em movimento expansivo ele abarca, também, as relações coletivas, que se estabelecem entre sindicatos de trabalhadores e empresários ou grupo de empresários. Esse novo tipo de relação jurídica, que transcende a relação individual de emprego, é objeto, também, do Direito do Trabalho e seu conceito, por isso, deve abarcá-lá, sem que perca o caráter protecionista que marca e valoriza, historicamente suas normas.

9RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. Juruá. Curitiba.1997.p.24. 10 RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. Juruá. Curitiba.1997. p.25.

18

Assim, a teoria mista é um ponto de equilíbrio que rege o Direito do

Trabalho contemporâneo, pois há uma grande preocupação com a relação

jurídica do trabalhador, como também do sujeito na relação do trabalho.

Com base nos conceitos e teorias citados acima, Martins11 explica que

a principal finalidade do Direito do Trabalho é assegurar melhores condições de

trabalho, (porém não só essas situações) mas também condições sociais ao

trabalhador. O autor complementa o seu pensamento afirmando que o Direito

do Trabalho tem por fundamento melhorar as condições sociais de trabalho dos

obreiros e também suas situações sociais, assegurando que o trabalhador

possa prestar seus serviços num ambiente salubre, podendo, por meio do

salário, ter uma vida digna para que possa desempenhar seu papel na

sociedade. Por fim, o Direito do Trabalho visa melhorar as condições do

trabalhador.

1.2 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO

As relações de trabalho são distintas das relações de emprego.

Saraiva12afirma que a relação de trabalho corresponde a qualquer vínculo

jurídico por meio do qual uma pessoa natural executa obra de serviço para

outrem, mediante o pagamento de uma contraprestação. O autor argumenta

que a relação de trabalho é gênero da qual a relação de emprego é uma

espécie. Conclui o pensamento afirmando que toda relação de emprego

corresponde a uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho

corresponde a uma relação de emprego.

Conforme a citação supra, existe uma distinção muito clara: a relação

de trabalho engloba a relação de emprego, mas nem toda relação de emprego

é uma relação de trabalho.

11

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. Atlas. São Paulo. 2005.p.17. 12 SARAIVA, Renato. Como se preparar para o exame de ordem: trabalho. São Paulo. Método.2008.p.19.

19

Nascimento13comenta que a relação de emprego é como a relação

jurídica de natureza contratual, tendo, como sujeitos, o empregado e o

empregador e, como objeto, o trabalho subordinado, continuado e assalariado.

Com isso, o autor argumenta que a relação de emprego deve ter objeto lícito e

moral. Se o objeto da relação de emprego é ilícito ou imoral, a consequência

será sua ineficácia, como ocorre com todo ato jurídico; também o Direito Civil

considera uma das condições de validade do ato jurídico a licitude do seu

objeto.

Sendo assim, as relações de emprego devem possuir, como principais

requisitos, a pessoalidade, não eventualidade, subordinação, remuneração e,

por fim, o objeto ser lícito.

Russomano14 argumenta que a relação de emprego deve possuir um

“caráter bilateral, sinalagmático e comutativo no qual as pessoas que

participam dessa relação, como sujeitos ativos e passivos, segundo a

terminologia da lei brasileira, são os empregados e os empregadores”.

O autor acima citado, além de caracterizar a relação de trabalho, ainda

faz uma caracterização das partes contratantes da relação de trabalho que

estão previstas na CLT.

Saraiva15 destaca a competência da Justiça do Trabalho que envolve

as matérias de relação de trabalho:

Após a modificação do artigo 114 da Constituição Federal de 1988 imposta pela Emenda Complementar n.45 de 2004, a Justiça do Trabalho passou a ter competência para processar e julgar qualquer demanda envolvendo relação de trabalho onde o prestador de serviços seja uma pessoa física ou natural. Logo, além das demandas oriundas da relação de emprego, passou a Justiça Laboral a ter competência para dirimir conflitos envolvendo trabalho autônomo, eventual, estágio, voluntário etc. Diversas são as formas de estabelecimento de relação de trabalho, cumprindo destacar as espécies a seguir, como a relação de trabalho autônomo; relação de trabalho avulso; relação de trabalho eventual; relação de trabalho

13

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. São Paulo. Saraiva. 2001.p.157. 14 RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. Curitiba. Juruá. p.52. 15 SARAIVA,Renato. Como se preparar para o exame de ordem: trabalho. São Paulo. Método. 2008.p.20.

20

institucional; relação de trabalho – Estágio, relação de trabalho – Trabalho Voluntário.

Conforme anteriormente mencionado, a relação de trabalho é mais

abrangente do que a relação de emprego, pois, qual dentre as várias relações

de trabalho, está inserida a relação de emprego. No entanto, uma das

principais diferenças existentes entre ambas as relações é que, para configurar

a relação de emprego, é fundamental a presença de alguns requisitos para

caracterizar essa relação.

Martins16 considera o “objeto da relação de emprego a prestação do

serviço subordinado e não eventual do empregado ao empregador, mediante o

pagamento de salário”.

Saraiva17 elenca os seguintes requisitos caracterizadores da relação de

emprego: trabalho por pessoa física, pessoalidade, não-

eventualidade,onerosidade, subordinação,alteridade.

1.2.1 Principais requisitos decorrentes da relação de emprego

Conforme analisado anteriormente e abordado por alguns autores, na

relação de emprego é de fundamental importância a presença de alguns

requisitos que têm como objetivo caracterizar tal relação. Seguem os principais

requisitos da relação de trabalho.

1.2.1.1 Trabalho por pessoa física: Segundo Saraiva18, “para a caracterização

da relação de emprego, o serviço deverá ser prestado sempre por pessoa

física ou natural, não podendo o obreiro ser pessoa jurídica”. Sendo assim, o

trabalho não poderá ser realizado por pessoa jurídica, isto é, somente por

pessoa física, sob pena de não configurar a relação de emprego.

16

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo. Atlas. 2005.p.93. 17 SARAIVA, Renato. Como se preparar para o exame de ordem: trabalho. São Paulo. Método. 2008. p.22. 18 SARAIVA, Renato. Como se preparar para o exame de ordem: trabalho. São Paulo. Método 2008.p.22.

21

1.2.1.2 Pessoalidade: Martins19 expressa que “a relação de emprego é

realizada com certa e determinada pessoa. Não pode o empregado fazer-se

substituir por outra pessoa, sob pena de o vínculo formar-se com a última,

salvo se autorizado pelo empregador”.

Neste caso, o autor deixa evidente que é importante que o serviço seja

executado pessoalmente pelo empregado, e com isso descarta a hipótese de

pessoa jurídica.

1.2.1.3 Não eventualidade: Para Saraiva20, “o trabalho eventual é aquele

prestado em caráter contínuo, duradouro, permanente, em que o empregado,

em regra, se integra aos fins sociais desenvolvidos pela empresa”. Conforme o

autor mencionado acima e de acordo com o requisito da não eventualidade, é

importante que o empregado tenha habitualidade e que preste o serviço de

forma contínua e permanente.

1.2.1.4 Onerosidade: Martins21 analisa que “o empregado recebe salário pelos

serviços prestados ao empregador. O empregado tem o dever de prestar

serviços e o empregador, em contrapartida, deve pagar salários pelos serviços

prestados. Se não há remuneração, inexiste vínculo de emprego”. Conforme

pensamento do autor acima mencionado, se a relação não for onerosa, essa

não é uma relação de emprego; passa a ser somente uma relação de trabalho.

1.2.1.5 Subordinação: Conforme Saraiva22, “o empregado é subordinado ao

empregador, e com isso o empregado passa a ser subordinado juridicamente

ao empregador, devendo aquele acatar as ordens e determinações emanadas

deste”. A subordinação é um dos requisitos básicos para a relação de

19

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo. Atlas. 2005. p.94. 20 SARAIVA, Renato. Como se preparar para o exame de ordem: trabalho. São Paulo. Método. 2008.p.22. 21 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. Método. São Paulo. Atlas. 2005. p.93. 22 SARAIVA, Renato. Como se preparar para o exame de ordem: trabalho. São Paulo.Método.2008.p.23.

22

emprego, haja vista que se deverá acatar as ordens e determinações daquele a

quem se está subordinado.

1.2.1.6 Alteridade: Martins23 define alteridade como o “empregado que presta

serviços por conta alheia. É um trabalho sem qualquer assunção de qualquer

risco pelo trabalhador. O empregado pode participar dos lucros da empresa,

mas não dos prejuízos”.Conforme o pensamento do autor, o princípio da

alteridade determina que os riscos da atividade econômica pertencem única e

exclusivamente ao empregador; logo o empregado não pode assumir os riscos

da atividade empresarial desenvolvida.

1.3 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

Neste subitem, o principal objetivo é estudar os princípios do Direito do

Trabalho, que se dividem em princípios gerais e específicos.

1.3.1 Princípios gerais aplicáveis no Direito do Trabalho

Sabe-se que o Direito do Trabalho possui princípios próprios que lhe

garantem autonomia e o diferenciam das demais áreas do Direito.

Nascimento24 conceitua princípio da seguinte maneira: “princípios jurídicos são

valores que o Direito reconhece como idéias fundantes do ordenamento

jurídico, dos quais as regras jurídicas não devem afastar-se para que possam

cumprir adequadamente os seus fins”.

Martins25 explica as funções dos princípios:

23

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo. Atlas.2005.p.24. 24 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. São Paulo. Saraiva. 2001.p.304. 25 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo. Atlas. 2005.p.61.

23

Os princípios têm várias funções: informadora, normativa e informativa. A função informadora serve de inspiração ao legislador e de fundamento para as normas jurídicas. A função normativa atua como uma fonte supletiva, nas lacunas ou omissões da lei. A função interpretativa serve de critério orientador para os intérpretes e aplicadores da lei.

A CLT, no artigo 8o, determina claramente que na falta de disposições legais ou contratuais o intérprete pode socorrer-se dos princípios de Direito do Trabalho, mostrando que esses princípios são fontes supletivas, da referida matéria. Evidencia-se, portanto, o caráter informador dos princípios, de orientar o legislador na fundamentação das normas jurídicas, assim como o de fonte normativa, de suprir as lacunas e omissões da lei.

Com base no pensamento do autor acima mencionado, pode-se

concluir analisar que os princípios possuem diversas funções, como de caráter

informador, orientador e, sobretudo, normativo, que suprem as lacunas e

omissões da lei, motivo esse que garante uma autonomia e credibilidade ao

ramo do Direito do Trabalho quando da aplicação das suas leis e de seus

próprios princípios.

Assim, o Direito divide os princípios em gerais e específicos. Os

princípios gerais são comuns ao Direito no geral. Os princípios específicos

regem somente determinada área do Direito. No que se refere aos princípios

gerais do Direito, Martins26 argumenta que existem princípios que são comuns

ao Direito em geral. E inclusive destaca, por exemplo, que ninguém poderá

alegar a ignorância do Direito. O autor comenta alguns aspectos pertinentes

ao assunto, como respeitar a dignidade da pessoa, o abuso de Direito, o

enriquecimento sem causa. O princípio da boa-fé nos contratos é aplicável em

qualquer contrato, seja no Direito Civil ou no Comercial, mas também no Direito

do Trabalho. Com isso, todo e qualquer contrato deve ter por base a boa-fé.

Conforme o pensamento do autor acima mencionado, os princípios

gerais do Direito possuem aplicação em todas as áreas do Direito, como na

área civil, e têm como base fim garantir a segurança jurídica.

26

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo. Atlas. 2005.p.61.

24

Nascimento27 expressa-se da seguinte forma sobre os princípios gerais do Direito:

É que há valores que pertencem a todos os ramos do direito, como o respeito à dignidade humana, a boa-fé nos contratos, a proibição do abuso de direito e do enriquecimento sem causa, a função social do Direito. Há princípios técnicos que são gerais no Direito, como o princípio de que a ninguém é lícito alegar a ignorância do Direito. Existem, também, princípios de outros ramos do Direito que têm aplicação no âmbito trabalhista, como o princípio da autonomia da vontade, com limitações mais amplas exigidas pelo dirigismo contratual quando os sujeitos da reação jurídica situam-se em posições diferentes; o princípio da força obrigatória dos contratos ou pacta sunt servanda, o princípio da imprevisão dos contratos ou da cláusula rebus sic stantibus, o princípio conhecido como exceptio non adimpleti contractus, segundo o qual nenhum dos contratantes é obrigado a cumprir a sua obrigação se a outra parte não cumpriu a sua, o princípio do direito adquirido.

Conforme o pensamento do autor supracitado, existem princípios que

pertencem a todos os ramos do Direito, que são chamados de princípios

técnicos. O autor também afirma que existem outros princípios, de outros

ramos do Direito, que são aplicados à esfera trabalhista. Assim, objetivando

abranger todos e fazendo cumprir a justiça e a lei, alguns princípios gerais do

Direito são aplicados diretamente no Direito do Trabalho.

1.3.2 Princípios específicos do Direito do Trabalho

Conforme estudado anteriormente, o Direito do Trabalho possui seus

princípios específicos regidos, muitas vezes, por leis específicas, que lhe

conferem autonomia, proteção e garantia na sua aplicação.

Nascimento28 expressa o seguinte pensamento sobre os princípios

específicos do Direito do Trabalho:

Além dos princípios gerais do Direito, ressaltem-se os princípios constitucionais do Direito do Trabalho, absolutos ou relativos, dentre os quais: é livre o exercício de qualquer

27

NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de direito de trabalho. São Paulo. Saraiva. 2001.p.309. 28 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. São Paulo. Saraiva. 2001.p.312.

25

trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (inciso XIII) ;liberdade sindical (artigo 8o), não interferência do Estado na organização sindical (artigo8o), direito de greve (artigo 9o), representação dos trabalhadores na empresa ( artigo 11); reconhecimento das convenções e acordos coletivos ( artigo 7o, XXVI), proteção em face de automação (artigo7o, XXVII), proteção contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa (artigo7o, I), irredutibilidade dos salários (artigo 7o, VI), e a igualdade das relações de trabalho, decorrência do princípio geral da igualdade, e a defesa da dignidade do trabalhador, resultante do princípio geral da dignidade.

O autor acima elenca uma série de princípios constitucionais do Direito

do Trabalho que estão previstos na Constituição Federal de 1988.

No que se refere à importância dos princípios específicos, Martins29

comenta da seguinte forma:

No âmbito doutrinário, porém, são poucos os autores que tratam dos princípios do Direito do Trabalho. Mesmo entre os poucos autores que versam sobre o tema não há unanimidade sobre quais seriam os princípios de nossa disciplina, dependendo da ótica de cada autor.

O autor que melhor estudou o assunto foi o uruguaio Américo Plá Rodriguez. Elenca o citado autor seis princípios como do Direito do Trabalho: (a) princípio da proteção, (b) princípio da irrenunciabilidade de direitos, (c) princípio da continuidade da relação de emprego, (d) princípio da primazia da realidade,(e) princípio da razoabilidade, (f) princípio da boa-fé. O princípio da boa-fé nos contratos não se aplica apenas ao Direito do Trabalho, mas também em qualquer contrato.

Conforme o autor acima citado, ainda existem divergências no que se

refere aos princípios específicos entre os doutrinadores, devido ao ponto de

vista de aplicação de cada autor.

Abaixo, serão apresentados os principais princípios específicos do

Direito do Trabalho.

29


26

1.3.2.1 Princípio da proteção

Saraiva30 entende que o princípio da proteção é o de maior amplitude e

importância no Direito do Trabalho, pois consiste em conferir ao polo mais fraco

da relação laboral, o empregado, uma superioridade jurídica capaz de lhe

garantir mecanismos destinados a tutelar os direitos mínimos estampados na

legislação laboral vigente.

Conforme o pensamento do autor, o princípio da proteção é um dos

princípios mais importantes do Direito do Trabalho, pois visa proteger o

trabalhador, parte hipossuficiente na relação de trabalho de algum abuso

praticado pelo empregado.

Segundo Martins31, “o princípio da proteção é desmembrado em três

partes: (a) o in dubio pro operario, (b) o da aplicação da norma mais favorável

ao trabalhador, (c) o da aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador”.

Saraiva32 afirma que a aplicação do princípio in dubio pro operario

induz o intérprete, ao analisar um preceito que disponha regra trabalhista, a

optar, dentre duas ou mais interpretações possíveis, pela mais favorável ao

empregado. O doutrinador complementa seu pensamento afirmando que

cumpre ressaltar que, no campo probatório, não se aplica o princípio in dubio

pro operario, pois o direito processual (artigo 818 da CLT e 333 do CPC) impõe

ao autor a prova do fato constitutivo do direito ao réu, a prova do fato

modificativo, extintivo ou impeditivo de direito.

De acordo com o princípio in dubio pro operário, o Magistrado, em caso

de dúvida, sempre deverá aplicar a norma mais favorável ao empregado,

embora este princípio não se aplique ao Direito Processual do Trabalho.

30

SARAIVA, Renato. Como se preparar para o exame da ordem: trabalho. Método. 2008.p.17. 31 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo. Atlas 2005.p.63. 32 SARAIVA, Renato. Como se preparar para o exame da ordem: trabalho. Método. 2008.p.17.

27

Outro aspecto a ser destacado, quando se trata de proteger o

trabalhador, é a aplicação da norma mais favorável, que, segundo Martins33 é

entendida como:

A aplicação da norma mais favorável pode ser dividida em três maneiras: (a) a elaboração da norma mais favorável, em que as leis devem dispor de maneira mais benéfica ao trabalhador. Com isso se quer dizer que as novas leis devem tratar de criar regras visando à melhoria da condição social do trabalhador; (b) a hierarquia das normas jurídicas: havendo várias normas a serem aplicadas numa escala hierárquica, deve-se observar a que for mais favorável ao trabalhador. Assim, se o adicional de horas extras previsto em norma coletiva for superior ao previsto na lei ou na Constituição, deve-se aplicar o adicional da primeira. A exceção à regra diz respeito a normas de caráter proibitivo; (c) a interpretação da norma mais favorável: da mesma forma, havendo várias formas a observar, deve-se aplicar a regra mais benéfica ao trabalhador. O artigo 620 da CLT prescreve que as condições estabelecidas em convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em acordo. A contrario sensu, as normas estabelecidas em acordo coletivo, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva.

Baseando-se no pensamento do autor acima citado, vê-se que existem

três formas de aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, que poderá

ocorrer pela elaboração da norma mais favorável, pela hierarquia da norma

jurídica, que deverá analisar a mais favorável ao empregador, e quanto à

interpretação da norma mais favorável, devendo ser aplicada a mais benéfica.

Por fim, ainda visando proteger o direito do trabalhador, há o princípio

da condição mais benéfica. Para a aplicação deste princípio, Saraiva34 ressalta

que as condições mais vantajosas estipuladas no contrato de trabalho do

obreiro, ou mesmo as constantes no regulamento da empresa, prevalecerão,

independente da edição de norma superveniente dispondo sobre a mesma

matéria, estabelecendo nível protetivo menor.

Assim, pode-se entender que as condições mais benéficas ao

trabalhador são aquelas conquistadas e que têm um caráter altamente

benéfico, não podendo ser modificadas para piorar as condições do

trabalhador. 33

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo. Atlas. 2005.p.63. 34 SARAIVA, Renato. Como se preparar para o exame da ordem: trabalho. Método. São Paulo.2008.p.17.

28

A súmula n. 51 do TST35 determina que:

As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.

De acordo com a matéria dessa súmula, trabalhadores que se

favorecem de uma condição benéfica sempre terão essas condições, e as

normas menos favoráveis somente atingirão os trabalhadores que forem

contratados depois da alteração do regulamento.

1.3.2.2 Princípio da irrenunciabilidade de direitos

O princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas está expresso

na através do artigo 9o da CLT36

Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Sobre o princípio da irrenunciabilidade ou indisponibilidade dos direitos

Martins37 argumenta que:

Poderá, entretanto, o trabalhador renunciar a seus direitos se estiver em juízo, diante do juiz do trabalho, pois nesse caso não se pode dizer que o empregado esteja sendo forçado a fazê-lo. Estando o trabalhador ainda na empresa é que não se poderá falar em renúncia a direitos trabalhistas, pois poderia dar ensejo a fraudes. É possível também, ao trabalhador transigir, fazendo concessões recíprocas, o que importa em um ato bilateral. Feita a transação em juízo, haverá validade em tal ato de vontade, que não poderá ocorrer apenas na empresa, pois, da mesma forma, há possibilidade da ocorrência de fraudes. Em determinados casos, a lei autoriza a transação de

35BRASIL,Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 51. Disponível em www.tst.gov.br. Acesso em 10 de agosto de 2009. 36 BRASIL, Decreto Lei n. 5452 de 1o de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em www.planalto.gov.br. Acesso em 10 de agosto de 2009. 37 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo. Atlas. 2005.p.64.

29

certos direitos com a assistência de um terceiro. A transação pressupõe incerteza do direito para que possam ser feitas concessões mútuas. Para haver transações é preciso que exista dúvida na relação jurídica. Se não há dúvida, uma das partes faz doação para a outra, dependendo do caso.

No entanto, pode-se observar que o princípio da irrenunciabilidade ou

indisponibilidade dos direitos tem como principal objetivo proteger o trabalhador

frente ás investidas do empregador que utiliza de mecanismo de pressão para

o trabalhador renunciar a alguns direitos conquistados. De acordo com a

legislação acima, o trabalhador somente poderá renunciar se estiver em juízo;

ao contrário, tal atitude poderá ser considerada ato fraudulento.

1.3.2.3 Princípio da continuidade da relação de emprego

Saraiva38 analisa que, no princípio da continuidade da relação de

emprego, a regra presumida é que os contratos sejam pactuados por prazo

indeterminado, passando o obreiro a integrar a estrutura da empresa de forma

permanente, somente por exceção admitindo-se o contrato por prazo

determinado ou a termo.

A súmula n. 212 do TST39 preserva o princípio da continuidade da

relação de emprego da seguinte forma:

O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço ou despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

Esse princípio visa proteger o trabalhador no que se refere à

continuidade da relação de emprego e com isso preservar a atividade laboral.

Analisando o comentário do autor acima mencionado, em regra, os contratos

de trabalho terão prazo indeterminado, salvo aqueles com prazo determinado.

38

SARAIVA, Renato. Como se preparar para o exame da ordem: trabalho. São Paulo. 2008. p.18. 39 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 212. Disponível em www.tst.gov.br. Acesso em 10 de agosto de 2009.

30

Os contratos com prazos indeterminados têm como objetivo a continuidade da

relação de emprego e com isso proteger o emprego do trabalhador.

1.3.2.4 Princípio da primazia da realidade

Martins40 explica o princípio da primazia da realidade da seguinte

forma:

No Direito do Trabalho os fatos são mais importantes do que os documentos. Por exemplo, se um empregado é rotulado de autônomo pelo empregador, possuindo contrato escrito com representação comercial com o último, o que deve ser observado realmente são as condições fáticas que demonstrem a existência do contrato de trabalho. Muitas vezes, o empregado assina documentos sem saber que está assinando. Em sua admissão, pode assinar todos os papéis possíveis, desde o contrato de trabalho até o seu pedido de demissão, daí a possibilidade de serem feitas provas para contrariar os documentos apresentados, que irão evidenciar realmente os fatos ocorridos em relação entre as partes. São privilegiados, portanto, os fatos, a realidade, sobre a forma ou a estrutura empregada.

Conforme o autor acima mencionado, o princípio da primazia da

realidade sobre a forma destaca que os aspectos relacionados ao dia a dia no

ambiente do trabalho são mais importantes que os aspectos formais. Esse

princípio serve para impedir possíveis fraudes no ambiente de trabalho,

falsificações de documentos feitas pelo empregador com o intuito de prejudicar

o empregado.

1.3.2.5 Princípio da inalterabilidade contratual lesiva

De acordo com Saraiva41, “o princípio da inalterabilidade contratual

lesiva tem origem no Direito Civil, especificamente na cláusula pactua sunt

servanda, segundo a qual os contratos devem ser cumpridos”.

40


31

O artigo 486 da CLT42 refere-se a esse princípio da seguinte maneira:

A alteração das cláusulas e condições fixadas no contrato de trabalho em caso de mútuo consentimento e desde que não cause, direta ou indiretamente, prejuízo ao mesmo, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Sendo assim, a alteração contratual em relação aos benefícios do

empregado se torna ilícita quando prejudicial aos interesses do trabalhador. No

entanto, quando a alteração contratual se torna benéfica aos interesses dos

trabalhadores, esta se torna lícita nas relações de trabalho.

1.3.2.6 Princípio da intangibilidade salarial

Saraiva43 analisa este princípio da seguinte forma:

Derivado do princípio de intangibilidade salarial, surge o princípio da irredutibilidade salarial, descrito na Constituição Federal de 1988, no artigo 7o VI, determinando, como regra, a impossibilidade de redução de salários. No entanto, a própria Carta Maior acabou por flexibilizar o princípio da irredutibilidade salarial, pois possibilitou, por meio de convenção ou acordo coletivo de trabalho, a redução temporária de salários, passando o princípio da irredutibilidade salarial a ser relativo e não mais absoluto. Não obstante, frise-se que a regra geral continua sendo a da irredutibilidade salarial, somente sendo permitida, por exceção, a redução temporária de salários mediante a assinatura de acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Entende-se, através da citação acima, que o trabalhador, em regra

geral, não poderá ter o seu salário reduzido, salvo em acordos ou convenção

coletiva. No entanto, a redução é permitida no momento em que o empregador

passa por condições financeiras desfavoráveis, e, entre as medidas mais

gravosas, está à dispensa do trabalhador.

41

SARAIVA, Renato. Como se preparar para o exame da ordem: trabalho. São Paulo. Método 2008.p.18. 42 BRASIL, Decreto Lei n. 5452 de 1o de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em www.planalto.gov.br. Acesso em 10 de agosto de 2009. 43 SARAIVA, Renato. Como se preparar para o exame da ordem: trabalho. São Paulo. Método. 2008.p.19.

32

1.4 CONTRATO DE TRABALHO

Para melhor elucidar este trabalho e por ser objeto de estudo, é

importante fazer um breve histórico sobre o contrato de trabalho.

Nascimento44, em suas obras, explica que o contrato de trabalho

nasceu sob o signo do individualismo. As suas raízes são encontradas nos

ideais da Revolução Francesa. Surgiu ao meio de um movimento de exaltação

e salvaguarda de liberdade dos homens. Daí permanecer viva, na atualidade,

a sua fidelidade às fontes de que emana. O autor ressalta que o contrato de

trabalho permite uma adequada composição entre o individual e o social, o

privado e o público, a liberdade e a autoridade. A negação do contrato

individual de trabalho conduz ao absolutismo coletivista, já rejeitado pela

história.

Através do pensamento do autor acima, vê-se que, apesar de o

contrato de trabalho nascer sob a égide do individualismo, sob a influência da

Revolução Francesa, tem primeiramente o objetivo de defender os direitos dos

trabalhadores, inclusive da liberdade.

Nascimento45 enfatiza a importância social do contrato de trabalho da

seguinte forma:

O contrato de trabalho é uma tomada de consciência ante a questão social. Desestimula, na medida do possível, o antagonismo e serve como anteparo aos choques de interesses. Permite uma aproximação e evita a separação. Eleva as condições de trabalho de algumas categorias profissionais e evita a padronização dessas mesmas condições de trabalho. O contrato de trabalho impõe –se tanto como uma necessidade subjetivista de afirmação da liberdade de trabalho como também de uma afirmação de justiça social sob cujos princípios deve-se enquadrar.

Importante destacar, a função social do contrato de trabalho, que preza

pelo direito individual do trabalhador, busca melhoria nas relações de trabalho

44

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. Atlas. São Paulo. Saraiva. 2001.p.349. 45 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. São Paulo. Saraiva. 2001.p.349.

33

e tem como importante fator elevar as condições de trabalho com o intuito de

fazer uma justiça social.

Apesar de o contrato de trabalho ser originado e sofrer influência dos

ideais da Revolução Francesa, no Brasil ainda é considerado algo recente, com

seus primeiros dispositivos no início do século XX.

Martins46 afirma que o “contrato de trabalho era anteriormente

denominado de contrato de locação de serviços, sendo utilizados os artigos

nos.1.216 e 1.236 do Código Civil de 1916. A denominação contrato de trabalho

surge com a Lei n. 62,de 5/6/1935, que tratou da rescisão do pacto laboral”.

Através do pensamento de Martins, sabe-se que o contrato de trabalho

deriva do Código Civil de 1916, e que inicialmente era um contrato de locação

de serviços.

Quanto a sua conceituação, Saraiva47 entende que o contrato de

trabalho deriva de um acordo de vontades, tácito ou expresso, pelo qual a

pessoa física, denominada empregado, se compromete, mediante pagamento

de uma contraprestação salarial, a prestar trabalho não eventual e subordinado

em proveito de outra pessoa, física ou jurídica, denominada empregador.

Sendo assim, o contrato de trabalho é um acordo de vontades entre o

empregado e o empregador, e ainda tem que ser preenchido por uma série de

requisitos.

Delgado48 define o contrato de trabalho “como o negócio jurídico

expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante

pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal,

não eventual, subordinada e onerosa de serviços”.

Conforme o pensamento do autor acima citado, o contrato de trabalho

é considerado um negócio jurídico entre uma pessoa física e outra pessoa

46

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo. Atlas. 2005.p.80. 47 SARAIVA, Renato. Como se preparar para o exame da ordem: trabalho. São Paulo. Método. 2008.p.29. 48

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo. LTr.2007.p.516.

34

física ou jurídica, no qual ocorre uma prestação de serviços de maneira

onerosa, subordinada ou não eventual.

Martins49 conceitua o contrato de trabalho como “negócio jurídico entre

uma pessoa física (empregado) e uma pessoa física ou jurídica (empregador)

sobre as condições de trabalho. No conceito é indicado o gênero próximo, que

é o negócio jurídico, como espécie de ato jurídico”.

O autor supracitado possui um pensamento mais amplo que os demais

doutrinadores, pois o contrato de trabalho, além de ser um contrato jurídico que

envolve o acordo de vontade entre as partes, tem como objetivo estabelecer as

condições de trabalho do trabalhador. Importante salientar, na argumentação

do autor, que o contrato de trabalho é considerado um pacto de atividade.

Russomano50 reflete sobre o contrato de trabalho:

O conceito de contrato de trabalho parte da circunstância de que o mundo contratual trabalhista como temos dito está dividido em dois hemisférios: o hemisfério das relações contratuais individuais e o hemisfério das relações contratuais coletivas. A essa divisão se segue a justaposição dessas duas partes que constituem, em sua integralidade, o Direito do Trabalho atual. Os contratos individuais de trabalho não se contrapõem aos acordos ou convenções coletivas. A essa divisão segue a justaposição dessas duas partes que constituem, em sua integralidade, o Direito do Trabalho atual.

O autor acima destaca a importância das relações trabalhistas de

caráter individual e coletivo, pois deverá haver uma justaposição destas partes

para se ter um melhor resultado possível. No entendimento do autor, os

interesses individuais não se contrapõem aos interesses coletivos; somente se

ajustam para possuir uma melhor integralidade.

A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT51 conceitua o contrato

individual do trabalho no artigo 442 como: “contrato individual de trabalho é o

acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.

49 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo. Atlas. 2005.p.81. 50 RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. Curitiba. Juruá. 1997.p.55. 51

BRASIL, Decreto Lei n. 5452 de 1o de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em www.planalto.gov.br. Acesso em 10 de agosto de 2009.

35

Conforme os conceitos dos autores acima mencionados, estes são

unânimes em afirmar que o contrato de trabalho é um acordo entre as partes,

ou seja, formado por empregados e empregadores, que visam estabelecer as

formas como será desenvolvida a atividade laboral, desde a prestação de

serviços, local de trabalho, até as formas de remuneração.

No entanto, uma discussão bastante interessante entre os

doutrinadores do Direito do Trabalho se refere à expressão de contrato de

trabalho com a relação de emprego.

Sobre essa discussão, Martins52 argumenta da seguinte forma:

No exame de nossa legislação, será encontrada tanto a expressão contrato de trabalho como relação de emprego. O termo mais correto a ser utilizado deveria ser contrato de emprego e relação de emprego, porque não será tratada a relação de qualquer trabalhador, mas o pacto entre o empregador e o empregado, do trabalho subordinado. Para a relação entre empregado e empregador, deve-se falar em contrato de emprego. Não se usa a expressão trabalho autônomo ou empregado eventual. Se o indivíduo é empregado, não é autônomo ou eventual, pois tem subordinação e presta serviços com continuidade. A legislação brasileira não faz distinção entre empregado e operário, no sentido de que o contrato de trabalho envolveria o trabalho manual, e o emprego, o trabalho intelectual.

O autor acima mencionado, baseado nos conceitos de relação de

emprego e relação de trabalho, argumenta que existe distinção entre as duas

relações laborais; o mais correto seria chamar contratos de relação de

emprego, ao invés de contrato de trabalho.

Nascimento53 afirma que a denominação contrato individual de trabalho

é a expressão acolhida pela maioria dos autores. Foi usada por Hubert-

Valleroux e, em 1896, por Fabreguetes, como título de livro, substituindo a

antiga expressão locação de serviços, ainda encontrada hoje em algumas leis

civis para designar uma relação de trabalho com autonomia, sem

subordinação.

52 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo. Atlas. 2005.p.80. 53

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. São Paulo. Saraiva. 2001. p.352.

36

Sobre essa discussão, Russomano54 comenta que “o contrato de

trabalho cria uma relação jurídica especial, que não é uma relação de trabalho

(genérica) e, sim, a relação de emprego”.

Martins55 argumenta que o contrato de trabalho é gênero, e

compreende o contrato de emprego. Para o autor citado, o contrato de trabalho

poderia envolver qualquer trabalho, como o do autônomo, do eventual, do

avulso, do empresário etc. Contrato de emprego diz respeito à relação entre

empregado e empregador e não a outro tipo de trabalhador. Entretanto, a

denominação corrente é contrato de trabalho, inclusive encontrada no artigo

442 da CLT.

Conforme o pensamento dos doutrinadores acima citados, estes

concordam com a expressão contrato de trabalho, pois é um contrato no qual

estão presentes os requisitos pertencentes ao contrato de trabalho, que são:

continuidade, subordinação, pessoalidade e alteridade. Assim, os

doutrinadores, entendendo a dimensão do Direito do Trabalho e com o objetivo

de abranger as diversas formas de trabalho, consideram que, aos contratos

feitos entre a pessoa física e a pessoa jurídica, é mais adequado chamar-se

contrato de trabalho. Por fim, a CLT encerra essa discussão, de acordo com o

artigo 442, que usa a expressão contrato individual do trabalho.

1.4.1 Sujeitos do Contrato de Trabalho

Conforme a CLT, o contrato de trabalho é composto por sujeitos, que

são o empregado e o empregador.

Com isso, Russomano56 esclarece que são os sujeitos do contrato de

trabalho:

54 RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. Curitiba. Juruá. 2001.p.58. 55 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo. Atlas. 2005.p.81. 56

RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. Curitiba. Juruá. 2001.p.63.

37

O sujeito de uma relação jurídica é sempre pessoa, isto é, ser capaz de exercer direitos e assumir obrigações, por si ou por intermédio de quem legitimamente o represente. Dentro da relação jurídica, a pessoa pode assumir dupla posição: ou é titular de uma facultas agendi, exercendo, ou não, a prerrogativa que lhe é outorgada consoante o sistema jurídico em que se encontra situado (sujeito ativo), ou, ao revés, é titular da obrigação a ser cumprida em proveito de outrem ( sujeito passivo).

O autor acima esclarece os sujeitos do contrato de trabalho que devem

ser capazes de exercer direitos e obrigações para garantir a segurança jurídica

dos contratos. Também analisa a dupla posição de um contrato do trabalho,

que abrange a forma ativa e passiva.

Outrossim, a CLT57, no seu artigo 3o , conceitua empregado como:

Toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

A CLT esclarece que o empregado tem que ser uma pessoa física que

presta serviços de natureza não eventual e que seja remunerada por tal

atividade.

Saraiva58 identifica, no conceito de empregado, a presença de

requisitos caracterizadores da relação de emprego, que são: “trabalho prestado

por pessoa jurídica, não eventualidade, subordinação, onerosidade,

pessoalidade e alteridade. São considerados empregados: o empregado rural,

o empregado doméstico, empregado público, empregado aprendiz, empregado

temporário”.

O autor acima, além de identificar requisitos importantes no conceito de

contrato de trabalho, classifica os possíveis tipos de empregados.

57BRASIL, Decreto Lei no 5452 de 1o de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em www.planalto.gov.br Acesso em 10 de agosto de 2009. 58 SARAIVA, Renato. Como se preparar para o exame da ordem:trabalho.São Paulo. Método. 2008.p.22.

38

Sobre o contrato de atletas profissionais de futebol, dispõe o artigo 2o

da Lei n. 6.354/7659:

Considera-se empregado, para efeitos desta Lei, o atleta que praticar o futebol, sob subordinação de empregador, como tal definido no artigo 1o mediante remuneração e contrato, na forma do seguinte.

Nos contratos de trabalho dos atletas de futebol, o polo ativo é

composto por atletas que possuem a característica do artigo 3o da CLT e do

artigo 2o da Lei n. 6.354/76.

A CLT60, no seu artigo 2o , conceitua empregador como:

Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal dos serviços.

O § 1o do mesmo artigo menciona que:

Equiparam-se ao empregador, para efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

Conforme a legislação acima citada, pode ser considerado empregador

toda pessoa física ou jurídica que assume os riscos da atividade econômica.

São consideradas espécies de empregadores: empresa de trabalho

temporário, empregador rural, empregador doméstico, empregador público,

grupo de empresas.

Sobre o empregador, nos contratos de trabalho de atleta profissional de

futebol, dispõe o artigo 1o da Lei n.6354/7661:

Artigo 1o Considera-se empregador a associação desportiva que, mediante qualquer modalidade de remuneração, se utilize dos serviços de atletas profissionais de futebol definida por Lei.

59 BRASIL, Lei n. 6354 de 02 de setembro de 1976. Dispõe sobre as relações de trabalho do atleta profissional de futebol e dá outras providências. Disponível em www.planalto.gov.br Acesso em 10 de agosto de 2009 60 BRASIL, Decreto Lei n. 5452 de 1o de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.Disponível www.planalto.gov.br em Acesso em 10 de agosto de 2009. 61

BRASIL, Lei n. 6354 de 02 de setembro de 1976. Dispõe sobre as relações de trabalho do atleta profissional de futebol e dá outras providências. Disponível em www.planalto.gov.br Acesso em 10 de agosto de 2009.

39

No contrato de atletas de futebol, o polo passivo é composto pelos

clubes de futebol, que se assumem o risco da atividade econômica.

1.4.2 Classificação dos contratos de trabalho

De acordo com o artigo 443 da CLT62, os contratos classificam-se em

“expresso ou tácito, verbal ou escrito, e por prazo determinado ou

indeterminado”.

Barros63 classifica o contrato de trabalho de diferentes formas e

esclarece que há uma variedade de critérios de classificação dos contratos de

trabalho quais sejam: quanto à forma de celebração, em escritos ou verbais,

quanto à regulamentação, em comuns e especiais, quanto ao local da

prestação de serviços, no estabelecimento do empregador, externamente e no

domicílio do empregador, quanto ao consentimento, em expresso ou tácito,

quanto à qualidade do trabalho, em manual, técnico ou intelectual, quanto aos

sujeitos, em contrato individual e contrato por equipe, quanto ao modo de

remuneração, por unidade de tempo, por unidade de obra ou misto, quanto à

duração por contrato determinado e indeterminado, quanto ao fim ou quanto à

índole da atividade, em doméstico, rural, urbano, marítimo, industrial e

comercial.

Conforme a citação acima, Barros apresenta uma variedade de

aspectos em que o contrato de trabalho está inserido, tudo isso com o objetivo

de mostrar uma classificação cada vez mais ampla para inserir todos os

aspectos referentes às relações trabalhistas.

Martins64 utiliza outros critérios quanto à classificação dos contratos de

trabalho, quais sejam “contrato quanto à manifestação de vontade, que pode

62 BRASIL, Decreto Lei n. 5452 de 1o de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.Disponível em www.planalto.gov.br . Acesso em 10 de agosto de 2009. 63 BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho.São Paulo. Ltr.2007.p.230. 64

MARTINS, Sérgio Pinto Martins. Direito do trabalho. São Paulo. Atlas. 2005.p.97.

40

ser expresso ou tácito, quanto ao tempo, que pode ser por tempo determinado

ou indeterminado, ou quanto à forma que, pode ser verbal ou escrito”.

Conforme os doutrinadores acima mencionados, de acordo com o

tempo de contrato, pode-se classificar em contrato: com prazo determinado ou

indeterminado.

1.4.2.1 Contrato por prazo determinado

O artigo 443 §, 1o , da CLT65 conceitua o contrato por prazo

determinado como:

Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

O § 2o refere-se à validade do contrato de trabalho, que será válido

quando:

a) De serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) De atividades empresariais de caráter transitório; c) De contrato de experiência.

Martins66 comenta que a regra é a contratação por tempo indeterminado.

O autor menciona que o contrato de trabalho é um contrato de prestações

sucessivas, de duração. Em razão do princípio da continuidade do contrato de

trabalho, presume-se que este perdura no tempo. A exceção é a contratação

por prazo determinado, de acordo com as determinações específicas contidas

na lei. Por fim, o autor ressalta que o contrato de trabalho por tempo

determinado pode ser celebrado verbalmente, como se verifica no artigo 443

da CLT. O ideal é que o pacto por prazo determinado só fosse estabelecido por

escrito, visando evitar fraudes na contratação.

65 BRASIL. Decreto Lei n.5452 de 1o de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível www.planalto.gov.br. Acesso em 10 de agosto de 2009. 66

MARTINS, Sérgio Pinto Martins. Direito do trabalho. São Paulo. Atlas. 2005.p.105.

41

Sendo assim, no Direito do Trabalho a regra é que os contratos sejam

por tempo indeterminado devido à aplicação do princípio da continuidade do

contrato de trabalho. Mas existem casos em que a lei determina contratos com

prazos determinados.

Martins67 cita exemplos de contratos de trabalho por prazos

determinados, que são de “safra (da Lei n.5.889/73), de atleta profissional (Lei

n. 9.615/98), de artistas (Lei n.6.533/78), de técnico estrangeiro ( Decreto- Lei

n.691/69), de obra certa (Lei n.2.959/56), de aprendizagem (da Lei

n.9.601/98)”.

Esses casos elencados acima são contratos por prazo determinado

previstos por leis específicas.

No que se refere ao prazo do contrato de trabalho, o artigo 445 da

CLT68 explica da seguinte forma:

O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de dois anos, observado a regra do artigo 451.

Com isso, em regra, pode-se constatar que um contrato de prazo

determinado não poderá exceder o prazo de dois anos.

O artigo 451 da CLT69 refere-se a uma possível prorrogação do

contrato de trabalho.

O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de um vez passará a vigorar sem determinação de prazo.

Conforme a análise dos artigos 445 e 451 da CLT, poderá haver

prorrogação do contrato de trabalho somente uma vez, pois é possível fazer

um contrato de trabalho de um ano e prorrogá-lo por mais um ano. Caso

67 MARTINS, Sérgio Pinto Martins. Direito do trabalho. São Paulo. Atlas. 2005.p.106. 68 BRASIL, Decreto Lei n. 5452 de 1o de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em www.planalto.gov.br. Acesso em 11 de agosto de 2009. 69

BRASIL, Decreto Lei n. 5452 de 1o de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em www.planalto.gov.br. Acesso em 11 de agosto de 2009.

42

ultrapasse estes prazos, o contrato de prazo determinado passa a ser um

contrato por prazo indeterminado.

Objeto deste trabalho e mencionado acima como um tipo de contrato

de trabalho por tempo determinado, o contrato de trabalho do jogador de

futebol é regulado por uma Lei específica (Lei n.9.615 de 1998) e possui

aspectos específicos.

O artigo 30 da Lei n. 9.615/9870 refere-se a este fato da seguinte forma:

Artigo 30. O contrato de atleta profissional terá prazo determinado, com vigência nunca inferior a três meses nem superior a cinco anos. ( Redação dada pela Lei n.9.981, de 2000)

Parágrafo único: Não se aplica ao contrato de trabalho do atleta profissional o disposto no art. 445 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. ( Incluído pela Lei n.9981, de 2000).

Conclui-se que, por estar regulado por Lei específica, o contrato de

trabalho dos atletas profissionais não atenderá ao artigo 445 disposto pela

CLT, e somente poderá ser celebrado por prazo determinado, nunca inferior a

três meses e nunca superior a cinco anos.

1.4.2.2 Contrato por prazo indeterminado

Delgado71 define contrato por prazo indeterminado como “aqueles cuja

duração temporal não tenha prefixado termo extintivo, mantendo duração

indefinida ao longo do tempo. A indeterminação da duração dos contratos

constitui regra geral incidente dos pactos empregatícios”.

Oliveira72 conceitua o contrato indeterminado da seguinte forma:

70 BRASIL.Lei n. 9615 de 24 de março de 1998.Institui normas gerais sobre o desporto e dá outras providências. Disponível em www.planalto.gov.br Acesso em 11 de agosto de 2009. 71

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo. LTr. 2007.p.521. 72 OLIVEIRA, Aristeu de. Manual de contratos do trabalho. São Paulo. Atlas. 2000.p.19.

43

Aquela cuja vigência não tem termo prefixado, ou seja, não estipula ajuste quanto ao término dele. Quando não existe a determinação de um prazo, esse contrato passa a chamar-se contrato por prazo indeterminado. A forma mais comum de contrato de trabalho é o de prazo indeterminado, e ocorre a relação de emprego quando se presta serviço de natureza não eventual, com subordinação e mediante remuneração. O contrato individual de trabalho por prazo indeterminado pode ser acordado tácita ou expressamente, desde que corresponda a uma relação de emprego.

Podemos analisar, de acordo com o pensamento dos doutrinadores

acima mencionados, que, em regra geral, os contratos de trabalho sejam feitos

através de prazos indeterminados, em conformidade com o princípio da

continuidade de emprego, e que somente em alguns casos, autorizados por lei,

poderá ocorrer o contrato por prazo indeterminado. Ainda é importante

observar que o contrato por prazo determinado pode ser acordado tácita ou

expressamente.

1.4.2.3 Contrato tácito

O artigo 443 da CLT73 afirma que o contrato de trabalho pode ser feito

através de um acordo tácito ou expresso.

Oliveira74 entende que o contrato tácito caracteriza-se pela ausência ou

inexistência de formalização, de palavras escritas ou simplesmente proferidas

oralmente, ou seja, nesse caso não há entendimento direto e taxativo.

Argumenta, ainda que, embora não haja nada formalizado, o empregador não

se opõe à prestação de serviços feito pelo empregado e utiliza-se de seu

serviço, pagando-lhe salário; esses elementos são típicos da relação de

emprego e indicam que há vínculo de emprego, pressumindo-se que houve o

ajuste entre as partes.

73 BRASIL. Decreto Lei n. 5452 de 1o de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em www.planalto.gov.br. Acesso em 11 de agosto de 2009. 74 OLIVEIRA, Aristeu de. Manual de contratos do trabalho. São Paulo. Atlas.2000.p.19.

44

Martins75 explica o contrato tácito da seguinte forma:

O ajuste das disposições contratuais pode ser tácito, mesmo que as partes não façam nenhum arranjo claro, inequívoco, nenhum entendimento direto e taxativo. O acordo tácito mostra que o contrato de trabalho pode ser decorrente dos fatos, sem que exista nenhum ajuste entre as partes. Com a continuidade da prestação de serviços, revela-se a vontade, a concordância na pactuação do contrato de trabalho. Quando o empregador não se opõe à prestação de serviços feita pelo empregado e utiliza-se do serviço deste, pagando-lhe salário, está evidenciado o contrato de trabalho acordado tacitamente. A frase popular “quem cala consente” bem revela a existência do contrato tácito, que pode ser transposto para o contrato de trabalho.

Com isso, entende-se que o acordo tácito se opõe ao expresso, no

qual a prestação de serviços, sem a oposição do empregador, mesmo que as

cláusulas não tenham sido acordadas, revela a existência de um contrato de

trabalho de maneira tácita. Mesmo que seja feito o contrato tácito, existem

condições que devem ser cumpridas, como horário, remuneração, cargo, local

de trabalho.

1.4.2.4 Contrato expresso

Previsto no artigo 443 da CLT, o contrato expresso pode ser entendido

como contrato através da forma de consentimento.

Oliveira76 conceitua o contrato expresso como:

O acordo é expresso quando as partes, empregado e empregador, tratam da relação de emprego de forma clara e objetiva; ele pode ser não escrito, ou escrito. O contrato por escrito é obrigatoriamente formalizado na Carteira de Trabalho e Previdência Social. A partir do momento em que se admite um empregado, tácita ou expressamente, traça-se uma linha de conduta por meio de contrato de trabalho, em que se determinam algumas condições para a execução das atividades: horário, remuneração, cargo, local de trabalho,etc.

75 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo. Atlas. 2005.p.104. 76

OLIVEIRA, Aristeu de. Manual de contratos de trabalho. São Paulo. Atlas.2000. p.20.

45

Conforme o pensamento do autor acima, no contrato expresso da

relação de emprego tem que estar expresso o conteúdo, de forma clara e

precisa, para ambas as partes do contrato. O autor salienta que este pode ser

de forma escrita ou não. Se for escrito, deve ser obrigatoriamente formalizado

na Carteira de Trabalho e Previdência Social. Portanto, o aspecto mais

importante no contrato expresso é a clareza e a objetividade da relação de

trabalho.

Delgado77 afirma que “no contrato expresso as partes estipulam o

conteúdo básico de seus direitos e obrigações recíprocas – ou ao menos o

conteúdo que não seja automaticamente derivado da legislação imperativa”.

O pensamento de Delgado converge com o de Oliveira no que se

refere à forma clara e precisa do contrato de trabalho, pois todas as cláusulas

contratuais têm que ser previamente acordadas entre as partes.

1.4.2.5 Contrato Verbal

A CLT afirma que o contrato de trabalho pode ser feito verbalmente, no

qual tem que ocorrer o ajuste entre as partes.

Saraiva78 fundamenta o contrato verbal da seguinte forma:

Em função de a informalidade ser uma característica do contrato do trabalho, admite expressamente o artigo 443 consolidado a pactuação de liame empregatício verbal. O fato da CTPS não ter sido assinada, no prazo de 48 horas, contado da admissão (artigo 29 da CLT), gera simples ilícito administrativo, nada impedindo que as partes tenham pactuado verbalmente o contrato de emprego, fixando salário, horário, objeto.

77 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo. LTr.2007.p.516. 78

SARAIVA, Renato. Como se preparar para o exame da ordem:trabalho.São Paulo.Método.2008.p.37.

46

Assim, o contrato verbal visa proteger o trabalhador frente a possíveis

fraudes dos empregadores e a possíveis omissões no desenvolvimento da

atividade laboral.

1.4.2.6 Contrato escrito

O contrato escrito está previsto no artigo 443 da CLT79, que expressa:

O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

Martins80argumenta: “devem constar por escrito os contratos do

trabalho quando exigir uma disposição legal e, em todo caso, os celebrados

para a formação, por tempo ou obra ou serviço determinado, cuja duração seja

superior a quatro semanas”.

De acordo com o pensamento do autor acima mencionado, os

contratos escritos devem conter disposições legais, as partes envolvidas e

outros aspectos pertinentes à prática da atividade laboral, como o tempo, a

função, o local de trabalho.

Sendo assim, o contrato escrito visa dar maior formalidade para as

atividades trabalhistas, no qual a segurança e a precisão dos direitos ficam

garantidas.

79 BRASIL.Decreto Lei n. 5452 de 1o de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em www.planalto.gov.br. Acesso em 11 de agosto de 2009. 80 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo. Atlas. 2005.p. 107.

47

2. CONTRATO DE TRABALHO DO ATLETA PROFISSIONAL DE

FUTEBOL

Neste capítulo, será estruturado o Direito Desportivo, no qual serão

estudados a evolução desta atividade ao longo da história no Brasil e no

Mundo, seus conceitos, os princípios que regem essa atividade, a competência

para julgar as matérias e, por fim, definindo o atleta profissional de futebol

como trabalhador.

2.1 BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DESPORTIVO

Melo Filho81 comenta que, durante muitos anos, o Desporto e o Direito

foram considerados áreas isoladas, sem ligação entre si, devido ao fato de o

Desporto ser uma atividade da minoria da população, e os seus participantes

resolviam seus próprios conflitos sem precisar da interferência do direito

comum.

De acordo com o doutrinador acima, o Desporto e o Direito eram

tratados como entes separados, pois poucas parcelas da população tinham

acesso às práticas desportivas, e seus conflitos eram resolvidos entre eles,

sem auxílio de uma legislação desportiva.

Conforme Cianni82, as primeiras legislações que regulamentam o

Desporto no mundo surgiram da seguinte forma:

Podemos dizer que o início de uma primeira legislação que regulamenta o Desporto a Union Ciclist Internacionale, foi mais ou menos em 1889, isso porque as competições de ciclismo na Europa, como ainda o são, por exemplo o Tour de France, partiam de um país, atravessavam outro e por fim chegavam a um outro país.

81 MELO FILHO, Álvaro. Direito esportivo atual. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p.2. 82 CIANNI, Frederico. Direito esportivo brasileiro. Brasilia: Fortium , 2007. p.8.

48

De acordo com o pensamento do doutrinador acima mencionado, a

primeira legislação desportiva data do século passado e surgiu pela

necessidade de se uniformizar a legislação desportiva e não ficar variando com

a lei de cada país em que o esporte é praticado.

O autor Mello Filho83 relata que alguns fatores contribuíram para o

surgimento do Direito Desportivo, como a intervenção do Estado para

disciplinar suas relações com as comunidades desportivas de origem privada e

também o aumento dos interesses em jogos, do ponto de vista comercial e

financeiro. O autor complementa seu pensamento argumentando que esta

transformação, de uma perspectiva jurídica, ocasionou o surgimento do Direito

Desportivo. Todavia, esta harmonização ou integração do Direito com o

Desporto pode ser vislumbrada, também, como um fato natural, pois o

Desporto tolera certos números de implicações individuais e sociais, enquanto

que o Direito esforça-se para estabelecer um equilíbrio entre o indivíduo e a

sociedade.

O autor acima mencionado explica que alguns fatores contribuíram

para o surgimento do Direito Desportivo, como a intervenção do Estado para

disciplinar tal prática, e outro fator importante que, é o interesse comercial e

financeiro que o Desporto desperta nas pessoas. Esses fatores contribuíram

para o surgimento do Direito Desportivo, mas, em conformidade com a citação

supra, o surgimento do Direito Desportivo também pode ser entendido como

um fato natural e ponto de equilíbrio entre os indivíduos e a sociedade.

Outra observação importante feita por Melo Filho84 sobre o Direito

Desportivo:

No Direito moderno existem atos que não são propriamente Leis, produzem, todavia, os mesmos efeitos. Nesta categoria entram todas as normas não derivadas do Estado e que constituem conteúdo do Direito Desportivo. São, além das normas estatutárias, todas aquelas emanadas das entidades desportivas, com eficácia restrita, obrigando, apenas, aquelas que se vinculam a essas entidades.

83

MELO FILHO, Álvaro. Direito esportivo atual. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p.3. 84MELO FILHO, Álvaro. Direito esportivo atual. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p.5.

49

Pode-se considerar que, no Direito Desportivo, existem normas que

não são originadas pelos Estados, mas que compõem o conteúdo do Direito

Desportivo. Essas normas são de caráter das entidades desportivas e que

estão somente vinculadas a essas entidades.

Sobre a importância do Direito Desportivo, Melo Filho85 salienta que tal

ramo do Direito é de suma importância, pois os temas jurídicos do Desporto

podem ser enfocados sob os ângulos do Desporto espetáculo, do Desporto

competição e do Desporto profissão, ou, então, sob a ótica do Desporto

comunitário, do Desporto estudantil e do Desporto militar, que são as formas

básicas de organização reconhecidas no Sistema Desportivo Nacional.

De acordo com o pensamento do autor acima, o Desporto pode ser

analisado por vários ângulos, sob a ótica de temas jurídicos diferenciados,

como o Desporto espetáculo, diferentemente com o Desporto competição. Mas,

ainda conforme a citação acima, as diferentes modalidades do Desporto

mencionado formam a organização do Desporto Nacional.

Cianni86 expressa a importância do Desporto em escala global

comentando que “no início do século passado, já tínhamos a FIFA (Fédération

Internationale de Football Association), entidade internacional de futebol.

Atualmente, devido ao seu conhecimento e importância, ela tem mais filiados

do que a própria Organização das Nações Unidas (ONU)”.

O autor acima expressa a importância da Federação Internacional de

Futebol (FIFA), que surgiu no século passado e, nos dias atuais, possui mais

filiados que a Organização das Nações Unidas. Através dessa citação,

subentende-se que o Desporto atinge todos os continentes do planeta.

Cianni87 cita o exemplo da FIFA como um modelo de estruturação e

autonomia do Direito Desportivo, pois como uma entidade privada, não é

obrigada a ter como filiada a Confederação Afegã de Futebol, mas, sim, aceitar

a sua filiação ou não; portanto, se a Suprema Corte do Afeganistão determinar

que as mulheres do Afeganistão só podem jogar futebol de burca, a FIFA não

85

MELO FILHO, Álvaro. Direito esportivo atual. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p.5. 86 CIANNI, Frederico. Direito esportivo brasileiro. Brasilia: Fortium, 2007. p.9. 87 CIANNI, Frederico. Direito esportivo brasileiro. Brasilia: Fortium , 2007. p.9.

50

irá até lá interferir nas normas do país e dizer que elas devem jogar com

roupas apropriadas, porém terá todo o direito de não permitir que a seleção

afegã participe de suas competições internacionais.

O autor acima analisa um modelo de organização do Desporto, neste

caso, o futebol, em que a sua entidade maior tem autonomia para aceitar a

filiação de um país. Ainda conforme a citação acima, os países não podem

interferir nas regras do jogo, sob pena de serem excluídos das competições

internacionais.

Para o melhor entendimento sobre a estruturação do Desporto, Melo

Filho88 expressa:

Na órbita do direito internacional há de atentar-se para a situação das confederações (nacionais), submetidas à dupla obrigação de respeitar as normas de direito interno e de aplicar as regras das instâncias internacionais a que se vinculam. No direito brasileiro o assunto está disciplinado na Lei n. 6.215 de 1975 que dispõe no parágrafo único do artigo13.

Parágrafo único: Cada confederação adotará o código de regras desportivas e as normas da entidade internacional a que estiver filiada e fará com que sejam observadas pelas entidades nacionais que lhe estejam direta ou indiretamente filiadas.

A citação de Mello Filho converge com o pensamento de Cianni sobre

a estruturação do Direito Desportivo, mas aponta para a dupla obrigação das

Confederações de respeitar as normas de direito interno, como também a

aplicação das instâncias internacionais a que estão vinculadas. Neste caso, as

Confederações devem manter um equilíbrio e também aplicar as normas da

entidade internacional a que estiverem vinculadas. Através da citação dos dois

autores supracitados, pressume-se uma hierarquia das entidades

internacionais frente às Confederações nacionais.

88 MELO FILHO, Álvaro. Direito esportivo atual. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p.10.

51

2.2 DIREITO DESPORTIVO NO BRASIL

Krieger89 comenta que as primeiras legislações desportivas no Brasil

surgiram durante o Estado Novo, na Era Vargas, tal como acontecerá com a

legislação trabalhista. O autor cita que data dessa época o Decreto Lei n.

1.056, de 1939, que instituiu a Comissão Nacional de Desportos. Em 1941,

foram criados o Conselho Nacional de Desporto juntamente com os Conselhos

Regionais do Desporto.

O autor acima mencionado relata que as legislações desportivas no

Brasil surgiram juntamente com as legislações trabalhistas no governo de

Getúlio Vargas, em que haveria um grande poder estatal sobre o Desporto.

Também conforme a citação acima, juntamente com as primeiras legislações

desportistas, surgiram o Conselho Nacional do Desporto e os Conselhos

Regionais do Desporto.

Cianni90 ressalta que as legislações desportivas no Brasil surgiram em

1941. Era um Decreto Lei de n. 3.199/41 do então presidente da República,

Getúlio Vargas. O autor ainda complementa que, por ser tratar de um período

em que o país vivia sob um regime de ditadura e nosso presidente ter uma

grande afinidade com ideias fascistas e nazistas, nosso decreto era

praticamente uma cópia da legislação italiana.

Os autores acima mencionados são unânimes sobre o período de

surgimento das primeiras legislações desportivas no Brasil, que ocorreu na Era

Vargas, sob a égide do Estado, mas com influências das legislações

desportivas de outros países, principalmente da Alemã e Italiana.

Sobre a evolução do Desporto Nacional após o período, Vargas

Cianni91 expressa da seguinte forma:

Após o Decreto n. 3.199/41 tivemos diversas legislações, podendo citar um momento especial para o desporto no

89

KRIEGER, Marcilio. Apontamentos sobre o direito desportivo. Disponível em www.marciliokrieger.com.br. Acesso em 20.08.2009. 90 CIANNI, Frederico. Direito esportivo brasileiro. Brasilia: Fortium , 2007. p.9. 91 CIANNI, Frederico. Direito esportivo brasileiro. Brasilia: Fortium , 2007. p.9.

52

governo do presidente José Sarney, quando uma lei de incentivo a Cultura foi editada, e o Congresso Nacional amplia sua atuação ao desporto. Assim após a aprovação da extensão fiscal da cultura ao Desporto, o presidente José Sarney veta tal extensão, e, em uma das raras vezes na história, o Congresso Nacional derruba tal veto presidencial. O problema é que isso aconteceu a poucos meses do fim do mandato presidencial e não foi regulamentada por lei. O próximo governo, do presidente Fernando Collor, revoga todos os incentivos fiscais, e o Desporto fica novamente de lado sem nenhum apoio estatal.

A citação acima analisa a evolução do Desporto após o governo

Vargas, quando houve um incentivo à área ligado à Lei de incentivo a Cultura.

No entanto, a Lei não chegou a ser editada e também, no governo

subseqüente, não houve incentivo ao Desporto, sendo relegado a segundo

plano por parte do Estado. Através da análise de Cianni, o período pós-

Vargas foi marcado por um abandono total ao Desporto.

Conforme Cianni92, o momento mais significativo da história do Desporto

no Brasil, em matéria de legislação, surge na Constituição Federal de 198893,

quando, pela primeira vez na história, há um artigo Constitucional tratando do

desporto, assim transcrito:

Artigo 217 – É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais ou não formais, como direito de cada um observados:

I – a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento;

II- a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento;

III – o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não profissional;

IV – a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.

1. O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.

92

CIANNI, Frederico. Direito esportivo brasileiro. Brasilia: Fortium , 2007. p.9. 93 BRASIL,Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em www.planalto.gov.br.Acesso em 13 de agosto de 2009.

53

2. A justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final. 3. O poder público incentivará o lazer, como forma de promoção social.

Conforme o artigo da Constituição mencionado acima, o Estado será o

principal fomentador das práticas desportivas formais e não formais. Com isso,

de acordo com o artigo vigente, as entidades desportivas terão autonomia para

as suas práticas desportivas, e o Estado deverá ter um papel importante no

que se refere à destinação prioritária de recursos ao desporto educacional.

Houve também uma diferenciação das modalidades do desporto profissional e

o não profissional, como também a proteção às manifestações desportivas

nacionais. Conforme os incisos deste artigo, o legislador também deve ter a

preocupação de disciplinar a competência dos conflitos envolvendo as

competições desportivas, como também o prazo máximo para a instauração de

processos regulados pela justiça desportiva.

Krieger94 comenta, sobre o artigo 217 da Constituição Federal de 1988,

que os quatro incisos que se seguem neste artigo estabelecem as ligações da

relação cidadão-Estado, fundada na autonomia que as entidades desportivas

dirigentes e associações dispõem para se organizar e funcionar, prevendo a

destinação de recursos públicos para o desporto educacional, e, em casos

específicos, para o desporto de alto rendimento, bem como a proteção e

incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.

Através da fundamentação expressa pelo autor acima, o Direito

Desportivo brasileiro adquire uma organização jurídica legal, com autonomia

para organizar suas próprias competições e competências para julgar seus

conflitos oriundos das suas competições e com isso se aperfeiçoando como um

ramo autônomo do Direito.

Sabe-se que, com o artigo 217 da Constituição Federal de 1988, ocorre

um novo momento no Desporto no Brasil, com o surgimento de várias leis

94

KRIEGER, Marcilio. Apontamentos sobre o direito desportivo. Disponível em www.marciliokrieger.com.br Acesso em 20.08.2009.

54

sobre o assunto e principalmente também pela não interferência estatal no

desporto.

Após a Constituição Federal de 1988, surgiram várias leis ligadas ao

Desporto, que comprovam o novo momento do desporto nacional, e que foram

expressas por Cianni95 da seguinte forma:

Sobre a evolução das leis desportivas no Brasil, Cianni96 argumenta

que:

Após um longo período de ditadura e um vice-presidente que assume o período de transição, temos o nosso primeiro presidente eleito, que convida o ex-jogador Artur Antunes Coimbra, “o Zico”, para exercer o cargo de secretário nacional de esportes. O então secretário cria um grupo de trabalho formado por cinco juristas, que após muita discussão apresentam o projeto que originou a lei n.6.251 de 1993, a chamada Lei Zico, que recebeu inúmeras críticas de diversos ramos da sociedade e ficou apelidada de a lei do não pode.

Conforme a citação acima, a Lei Zico foi a primeira lei desportista

criada após a Constituição Federal de 1988, que, apesar de ser elaborada por

um conjunto de juristas, foi alvo de inúmeras críticas e ficou conhecida como

uma lei em que nada pode.

Devido às críticas da Lei n. 6.215/93, a chamada Lei Zico, essa foi

substituída pela Lei n. 9615 de 1998, chamada de Lei Pelé, em homenagem ao

ex- jogador Edson Arantes do Nascimento, então Ministro dos Esportes na

época da vigência da lei.

No que se refere à Lei Pelé, esta foi muito criticada. Dentre as

principais críticas, citadas por Cianni97, a de que esta “lei é quase que uma

réplica da lei anterior, tendo 60% de seus artigos idênticos e 25% dos novos

tratando de bingo, ou seja, quase nenhuma inovação. Outro fato repreendido

foi o tratamento excessivamente futebolístico, deixando de lado os tantos

outros esportes”.

95

CIANNI, Frederico. Direito esportivo brasileiro. Brasilia: Fortium , 2007. p.10. 96 CIANNI, Frederico. Direito esportivo brasileiro. Brasilia: Fortium , 2007. p.10. 97 CIANNI, Frederico. Direito esportivo brasileiro. Brasilia: Fortium , 2007. p.10.

55

Conforme a citação acima, a Lei Pelé foi uma cópia da lei anterior, que

apontou os principais conteúdos ligados ao funcionamento e a regulação dos

bingos no país, e também somente ligada ao conteúdo futebolístico, não

tratando os outros esportes da mesma forma.

Sobre a fase atual da legislação desportiva, Cianni98 analisa:

Atualmente a legislação brasileira em vigor sobre o Desporto é a Lei Pelé, com as devidas alterações da Lei n.9.981/00, chamada de Lei Maguito Vilela, e a Lei n. 10.264/01, chamada de Lei Agnelo Piva. Também está em vigor o Código Brasileiro de Justiça Desportiva (CBJD), que foi aprovado em 2003 devido ao cumprimento do artigo 11 da Lei n. 9.615/98 e também do artigo 42 da Lei n.10.671/03 (Estatuto do Torcedor) e hoje é considerado o diploma legal vigente, que regula a organização da Justiça e do Processo Disciplinar Desportivo de prática formal, ao qual se submetem todas as entidades compreendidas pelo Sistema Nacional do Desporto e todas as pessoas físicas e jurídicas, diretamente ou indiretamente vinculados.

Conforme a citação do autor acima mencionado, a Lei Pelé ainda vigora

no país, com as devidas alterações das Leis n. 9.981/00 e n.10.264/01, que

enfatizavam muito as arrecadações das loterias para o Comitê Olímpico

Brasileiro e para o Comitê Paraolímpico Brasileiro. Outro fato importante para

destacar é o Novo Código Brasileiro de Justiça Desportiva e o Estatuto do

Torcedor, que, segundo o autor, visa dar uma maior organização à Justiça

Desportiva no Brasil e estabelecer direitos e deveres aos torcedores nos

espetáculos.

No que se refere aos principais objetivos do futuro do Desporto no Brasil,

segundo Cianni99, tramita o projeto de Lei no Congresso Nacional, que

expressa:

Entre os objetivos do projeto de lei temos: Unificação do sistema nacional do esporte, regulamentação definitiva do Ministério do Esporte, Conselho Nacional do Esporte ( CNE), procedimentos para o Comitê Olimpico Brasileiro (COB) e Comitê Paraolímpico Brasileiro (CPOB) e a criação da Comissão de Desporto Militar. Tal estatuto define quais são as entidades de prática e traça parâmetros para as mesmas, regulamentando, ainda os parâmetros para o Direito de Imagem, Direito de Arena e até mesmo normas de cooperação

98 CIANNI, Frederico. Direito esportivo brasileiro. Brasilia: Fortium , 2007. p.10. 99 CIANNI, Frederico. Direito esportivo brasileiro. Brasilia: Fortium , 2007. p.11.

56

entre entidades empresas e normas de patrocínio. Regulamenta a Justiça Desportiva, suas instâncias e seu funcionamento.

De acordo com a citação acima, a introdução desta nova lei no

desporto brasileiro visa à unificação do sistema nacional do Desporto, como

também traça estratégias e parâmetros para o futuro do Desporto.

2.3 CONCEITOS DO DIREITO DESPORTIVO

Antes mesmo de debater o conceito de Direito Desportivo, é

conveniente explicar o conceito de Desporto, pois, sem a garantia deste

conceito, seria inviável a prática desta atividade.

A resolução n. 22, de 3 de dezembro de 1986, do Conselho Nacional

do Desporto (CND)100, trata o Desporto como:

garantia ao exercício da atividade desportiva a todos os cidadãos, especialmente aos atletas, independente de sexo, idade, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação econômica ou condição social, como decorrência do direito à educação e do direito ao lazer.

Conforme a citação acima, todos os cidadãos, sem distinção, têm

direito à atividade desportiva como decorrência do direito à educação e do

direito ao lazer. Com isso, analisando a citação acima, vê-se que o objetivo não

é somente garantir a prática do Desporto, mas sim dar liberdade a toda e

qualquer pessoa à prática das atividades desportivas.

O autor Castex Aidar101 conceitua o Direito Desportivo “como um

conjunto de regras e instrumentos jurídicos sistematizados que tem por fim

disciplinar os comportamentos exigíveis na prática dos esportes em suas

diversas modalidades”.

100

CONSELHO NACIONAL DO DESPORTO. Estabelece o estatuto dos atletas. Disponível em www.justiçadesportiva.uol.com.br. Acesso em 10 de agosto de 2009. 101 AIDAR, Carlos Miguel Castex. Direito desportivo.Campinas: Jurídica Mizuno,2000.p.24.

57

De acordo com o pensamento do autor acima, o Direito Desportivo é

formado por um conjunto de regras sistematizadas entre si, que regulam a

prática desportiva nas mais diversas modalidades.

Para Melo Filho102, o Direito Desportivo é um “Direito autogerador, é um

exemplo do ordenamento jurídico original, autônomo e peculiar, no qual tem

uma forma de organização própria, pois possui os seus próprios órgãos de

administração da justiça, com suas próprias regras e modalidades de aplicação

do Direito”.

O pensamento de Melo Filho vai além do pensamento de Castex Aidar,

que conceitua o Direito como um sistema autogerador, com autonomia própria

para se organizar e aplicar as normas jurídicas.

Através do pensamento dos autores, conclui-se resumidamente que o

Desporto é um conjunto de regras e normas ordenadas que preza pelo bom

andamento da prática desportiva.

2.4 PRINCÍPIOS DO DIREITO DESPORTIVO

Primeiramente, antes de apontar quais são os princípios que norteiam o

Direito Desportivo, é importante entender o que são princípios e suas funções.

Princípio pode ser entendido por Rocha103 como:

Os princípios têm a função de qualificar, juridicamente, a própria realidade a que se referem, indicando qual a posição que os agentes jurídicos devem tomar em relação a ela, ou seja, apontando o rumo que deve seguir a regulamentação da realidade, de modo a não contravir os valores contidos no princípio. De forma que a mais essencial função dos princípios é qualificar a realidade, ou seja, é valorar a realidade, é atribuir um valor, a indicar ao intérprete ou ao legislador que a realidade deve ser tratada normativamente de acordo com o valor que o princípio lhe confere.

102

MELO FILHO, Álvaro. Direito esportivo atual. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p.8. 103 ROCHA, Albuquerque José de. Teoria geral do processo. São Paulo. Atlas. 2005.p.43.

58

Rocha104 explica que as funções dos princípios, em relação às normas

jurídicas, são uma derivação lógica de sua função essencial de qualificação e

realidade, ou seja, os princípios têm a função de fundamentação das normas

justamente porque elas não podem contrariar o valor por eles proclamado; têm

a função de guia interpretativo justamente porque as normas devem ser

interpretadas em harmonia com os valores neles consagrados; finalmente, têm

a função supletiva porque a norma, no caso concreto, deve ser formulada em

atenção aos valores neles fixados.

Para Martins105, o princípio pode ser entendido como “o início, a

origem, o começo e a causa. O princípio de uma estrada seria seu ponto de

partida. Todavia, não é esse conceito geral do princípio que precisamos

conhecer, mas seu significado perante ao Direito”.

Os autores acima convergem ao conceituar princípio e, fazendo uma

analogia, conclui-se que os princípios no Direito são as bases, fundamentos

que regem a sua atividade, que têm como função qualificar a realidade,

interpretar as normas em harmonia com os valores consagrados.

Assim, o Direito Desportivo possui uma série de princípios que

norteiam a sua atuação.

Sabe-se que, além dos princípios que regem o Direito Desportivo, há

os princípios constitucionais, que são previstos na Constituição Federal, e os

princípios infraconstitucionais, previstos por Lei específica.

Destaca-se, além dos princípios constitucionais, previstos na

Constituição Federal de 1988, e o artigo 217, da mesma lei, o princípio da

autonomia desportiva de que todos podem promover o Desporto sem

interferência do Estado, desde que não venha a causar dano à Constituição

Federal.

Outro princípio importante para a prática do Desporto refere-se ao

princípio da celeridade do processamento das matérias. No que diz respeito a

104

ROCHA, Albuquerque José de. Teoria geral do processo. São Paulo. Atlas. 2005.p.43. 105 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo. Atlas. 2005.p. 60.

59

esse princípio, Bozzano106 argumenta que o princípio da celeridade se faz

fundamental pela rapidez com que as competições se desenvolvem, exigindo

que os processos a elas relativos tenham imediata decisão por parte de seus

membros, ou, se assim não fosse, correriam o risco de se tornarem ineficazes

pelo decurso excessivo do tempo, não servindo mais ao seu propósito.

Conforme o pensamento do autor supra, o princípio da celeridade se

faz necessário no Direito Desportivo pelo fato de se exigir, cada vez mais,

rapidez na tomada de decisões dos processos, pois a não aplicação de tal

princípio pode provocar sérias consequências para a justiça desportiva.

Conforme a Lei no 9615/98107, os doze princípios explícitos no artigo 2o

são: soberania, autonomia, democratização, liberdade, direito social,

diferenciação, identidade nacional, educação, qualidade, descentralização,

segurança e eficiência. Krieger108 comenta esses princípios da seguinte forma:

São doze os princípios estabelecidos no artigo 2o, sendo que os sete primeiros repetem o disposto no artigo 217, seus incisos e parágrafos da Constituição Federal de 1988: soberania, autonomia, democratização, liberdade, direito social, diferenciação, identidade nacional; os três seguintes e o ultimo, educação, qualidade, descentralização e eficiência, procuram garantir um padrão de excelência à prática desportiva, enquanto apenas um deles, o décimo –primeiro, refere-se especificamente à defesa dos direitos do atleta.

Os principais princípios específicos do Direito do Desporto expressos

na Lei n. 9.615/98 são apresentados a seguir.

2.4.1 Soberania: Conforme o artigo 2o, I, da Lei n. 9.615/98, está disposto da

seguinte forma: “da soberania, caracterizado pela supremacia nacional e

organização desportiva”. De acordo com Krieger109, “a soberania é o poder

106

BOZZANO, Anderson. Organização da justiça e do processo desportivo. Blumenau.2004. p. 12. 107 BRASIL. Lei n.9615 de 15 de março de 1998.Institui normas gerais do desporto e dá outras providências . www.planalto.gov.br. Acesso em 10 de agosto de 2009. 108 KRIEGER, Marcilio. Alguns conceitos para o estudo do direito desportivo brasileiro. Disponível em www.edfeportes.com. Acesso em 20.08.2009. 109 KRIEGER, Marcilio. Alguns conceitos para o estudo do direito desportivo brasileiro. Disponível em www.edfeportes.com. Acesso em 20.08.2009.

60

supremo do Estado, representado pela sua capacidade de organizar-se

politicamente sem a interferência de outro Estado”.

De acordo com o autor acima mencionado, esse princípio se

caracteriza pela soberania nacional na organização das práticas desportivas,

pois o Desporto, dentro do Estado, é soberano para organizar e legislar sobre

as práticas esportivas.

2.4.2 Autonomia: O artigo 2o,II, da Lei n. 9615/98, expressa a seguinte redação:

“da autonomia, definido pela faculdade e liberdade de pessoas físicas e

jurídicas organizarem a prática desportiva”. Conforme Krieger110, “a autonomia

desportiva é o princípio segundo o qual as pessoas físicas e jurídicas têm a

faculdade e liberdade de se organizarem para a prática desportiva”.

De acordo com a citação do autor acima mencionado, a autonomia das

entidades dirigentes das associações brasileiras desportivas diz respeito à sua

organização e funcionamento, voltados para as práticas desportivas, definidos

pela faculdade e liberdade das pessoas de ser organizarem.

2.4.3 Democratização: O princípio da democratização das práticas desportivas

está expresso no artigo 2o, III, da Lei n.9615/98, que expressa: “da

democratização, garantido em condições de acesso às atividades desportivas

sem quaisquer distinções ou formas de discriminação”.

Conforme Laignier de Souza111, o princípio “refere-se à necessidade de

promover o Desporto dentre todos os cidadãos, sem exceção de qualquer

natureza; encontra-se respaldo, de certa forma, no princípio constitucional da

Isonomia”. Conforme a legislação e o autor acima, o princípio da

democratização afirma que o Desporto é livre a todas as pessoas,

110

KRIEGER, Marcilio. Alguns conceitos para o estudo do direito desportivo brasileiro. Disponível em www.edfeportes.com. Acesso em 20.08.2009. 111 LAIGNIER DE SOUZA, Pedro Trengrouse. Principios do direito desportivo. Disponível em WWW.buscalegis.ufsc.br. Acesso em 17 de agosto de 2009.

61

independente de raça, religião ou situação financeira, ou seja, veta qualquer

forma de discriminação.

2.4.4 Liberdade: O princípio da liberdade está expresso no artigo 5o da

Constituição Federal e no art. 2o, IV, da Lei n.9615/98, no qual se tem “pela

livre prática do Desporto, de acordo com a capacidade e interesse de cada um,

associando-se ou não à entidade do setor.

Conforme Laignier de Souza112, “o princípio da liberdade é a repetição

do Princípio Constitucional da Liberdade de Associação”. Assim, o princípio da

liberdade não se refere somente à liberdade de praticar esporte, mas sim

determinar que é livre a prática de qualquer modalidade esportiva.

2.4.5 Direito Social: O princípio do Direito Social está expresso no artigo 2o ,V,

da Lei n.9615/98, e é “caracterizado pelo poder do Estado de fomentar práticas

desportivas formais e não formais”. Esse princípio se refere ao incentivo do

Estado de proporcionar o esporte profissional, como também o esporte

amador, ou seja, o esporte é de relevância social.

Conforme Krieger113, o princípio do Direito Social “é um dos grandes

avanços da modernidade esportiva. Cumpre ao Estado, diretamente ou através

de incentivos, criar condições para que a prática desportiva, formal, não-formal

ou educacional, consiga minimizar a diferenciação na formação do atleta e do

cidadão”. De acordo com o pensamento do autor acima mencionado, é dever

do Estado, através de incentivos, promover as práticas desportivas com o

objetivo de diminuir as diferenças entre a formação do atleta e cidadão.

112

LAIGNIER DE SOUZA, Pedro Trengrouse. Princípios do direito desportivo. Disponível em WWW.buscalegis.ufsc.br. Acesso em 17 de agosto de 2009. 113 KRIEGER, Marcilio. Alguns conceitos para o estudo do direito desportivo brasileiro. Disponível em www.edfeportes.com. Acesso em 17 de agosto 2009.

62

2.4.6 Diferenciação: Expresso no artigo 2o,VI, da Lei n.9615/98, o princípio da

diferenciação se refere “ao tratamento específico dado ao desporto profissional

e não profissional”. Laignier de Souza114 afirma que este princípio “nos orienta

no sentido de buscar um tratamento específico ao desporto profissional ou

amador”. Conforme a citação acima, o autor afirma que o legislador teve a

intenção de fazer uma distinção entre as práticas esportivas profissionais e

práticas esportivas amadoras.

2.4.7 Identidade nacional: Princípio previsto no artigo 2o, VII, da Lei n.9615/98,

e se reflete na “proteção e incentivo às manifestações desportivas de criação

nacional”. Laignier de Souza115 discorre sobre o “princípio da identidade

nacional, no qual o Desporto deve ser incentivado em todo o país de forma a

vencer os empecilhos que as diversidades regionais possam apresentar à

prática desportiva”. Assim, esse princípio se refere à prática do Desporto em

todo o território nacional, minimizando as manifestações regionais que visam a

impedir a prática desportiva.

2.4.8 Educação: O princípio da educação está previsto nas práticas desportivas

pelo artigo 2o, VIII, da Lei n.9615/98, que está “voltado para o desenvolvimento

integral do homem como ser autônomo e participante e fomentado pela

prioridade de recursos públicos ao desporto educacional”. Laignier de Souza116

afirma “que esse princípio atribui ao Estado o dever de possibilitar e promover

a prática desportiva em sintonia com a educação, como mecanismo de

integração social e desenvolvimento humano”. Assim, o desporto deve ser

considerado um meio para melhorar e expandir a educação, como também a

educação garantir e proporcionar o desporto através das atividades desportivas

escolares. 114 LAIGNIER DE SOUZA, Pedro Trengrouse. Princípios do direito desportivo. Disponível em www.buscalegis.ufsc.br. Acesso em 17 de agosto de 2009. 115

LAIGNIER DE SOUZA, Pedro Trengrouse. Princípios do direito desportivo. Disponível em www.buscalegis.ufsc.br. Acesso em 17 de agosto de 2009. 116 LAIGNIER DE SOUZA, Pedro Trengrouse. Princípios do direito desportivo. Disponível em www.buscalegis.ufsc.br. Acesso em 17 de agosto de 2009.

63

2.4.9 Qualidade: Previsto pelo artigo 2o, IX, da Lei n.9615/98, está “assegurado

pela valorização de resultados desportivos, educativos e aqueles relacionados

à cidadania e ao desenvolvimento físico e moral”.

Conforme Laignier de Souza117, o princípio da qualidade “procura

harmonizar contradições, entre o Desporto de alto nível e o Desporto para

todos, entre os atletas e dirigentes, entre a lógica do fair play e a lógica

capitalista do lucro, entre os imperativos do treinamento e as exigências da

saúde do praticante”.

De acordo o pensamento do autor acima mencionado, esse princípio

tem como objetivo dar uma ênfase nos resultados desportivos, mas também,

com a mesma importância, se preocupa com a formação do cidadão, ou seja, o

resultado tem o mesmo valor que a formação do cidadão.

2.4.10 Descentralização: Previsto pelo artigo 2o, X, da Lei n.9615/98. O

princípio da descentralização se refere “à organização e funcionamento

harmônicos de sistemas desportivos diferenciados e autônomos para os níveis

federal, estadual, municipal e distrital”.

Segundo Laignier de Souza118, esse princípio é o “eixo da organização

desportiva no Brasil, pois orienta o Desporto na busca de soluções adequadas

para a superação das inúmeras barreiras impostas pelas dimensões

continentais do nosso país”. Assim, esse princípio deve ser entendido como a

importância da organização do Desporto em diferentes níveis, não havendo

diferenciação entre eles.

2.4.11 Segurança: O princípio da segurança está previsto no artigo 2o, XI, da

Lei n. 9615/98. Esse princípio se refere “à segurança de qualquer praticante da

modalidade desportiva, quanto a sua integridade física, mental e sensorial”.

117

LAIGNIER DE SOUZA, Pedro Trengrouse. Princípios do direito desportivo. Disponível em www.buscalegis.ufsc.br. Acesso em 17 de agosto de 2009. 118 LAIGNIER DE SOUZA, Pedro Trengrouse. Princípios do direito desportivo. Disponível em www.buscalegis.ufsc.br. Acesso em 17 de agosto de 2009.

64

Conforme Krieger119, “o princípio da segurança está apenas no papel. Apesar

de reiterado como necessária à prática de qualquer esporte, a segurança dos

atletas tem sido esquecida ou desdenhada em diversas modalidades

desportivas”. Conforme o pensamento do autor acima mencionado, visa

garantir a integridade do atleta em um todo, seja nos aspectos físicos ou

mentais.

2.4.12 Eficiência: O princípio da eficiência está previsto no artigo 2o, XII, da Lei

n.9615/98. Esse princípio é definido “por meio do estímulo à competência

desportiva e administrativa”. Laignier de Souza120 destaca esse princípio “como

norteador das ações estatais para que a promoção do Desporto, cuja natureza

jurídica se constitui em dever do Estado, ocorra em harmonia com os princípios

constitucionais da administração pública e logre os melhores resultados para a

sociedade”.

Assim, o princípio da eficiência é importante, tanto na esfera desportiva

quanto administrativa, para que se consigam alcançar os resultados esperados

e também que seja planejado de forma eficiente, com o objetivo somente de

desenvolver o Desporto.

Conforme o Estatuto do Torcedor, regido pela Lei n.10.671/03121

existem, outros princípios pertinentes ao Desporto, que são: moralidade,

legalidade, publicidade, impessoalidade, oficialidade, contraditório e ampla

defesa, economia processual, oralidade, motivação, independência e

celeridade, razoabilidade e proporcionalidade.

Schimidt122 comenta a importância dos princípios previstos na Lei n.

10.671/03, chamada de Estatuto do Torcedor, “no qual com a nova codificação

119 KRIEGER, Marcilio. Alguns conceitos para o estudo do direito desportivo brasileiro. Disponível em www.edfeportes.com. Acesso em 20.10.2008. 120

LAIGNIER DE SOUZA, Pedro Trengrouse. Princípios do direito desportivo. Disponível em www.buscalegis.ufsc.br. Acesso em 17 de agosto de 2009. 121 BRASIL. Lei n. 10.671 de 15 de março de 2003. Dispõe sobre o Estatuto de defesa do Torcedor e dá outras providências. Disponível em www.planalto.gov.br. Acesso em 17 de agosto de 2009. 122 SCHIMITT. Paulo Marcos. Regime jurídico e princípios do direito desportivo. Disponível em www.paranaesporte.pr.gov.br acesso em 17 de agosto em 2009.

65

desportiva (artigo 2o), em um feito inédito perante os códigos até então vigentes

e por força do Estatuto de Defesa do Torcedor (Lei n. 10.671/03), tratou de

elencar um rol de princípios orientadores (e não apenas restrito ao processo

disciplinar)”.

Conforme a citação, a legislação acima menciona a função dos

princípios, que não são de caráter apenas disciplinar, ou seja, que fazem parte

do funcionamento da Justiça Desportiva, mas também têm caráter orientador.

Schimitt123 expressa outros princípios do Direito Desportivo de acordo

com a Lei n. 10.672/03124:

A mais recente modificação da legislação desportiva ocorreu através da publicação da Lei n.10.672/03, que enuncia os seguintes princípios do direito desportivo, gestão do desporto nacional: Transparência financeira e administrativa; moralidade na gestão desportiva: responsabilidade social dos seus dirigentes; tratamento diferenciado em relação ao desporto não profissional;participação na gestão desportiva do país.

De acordo com o pensamento do autor acima, existem outros princípios

na esfera desportiva devido à publicação da Lei n. 10.672/03, que visa dar

maior importância à moralidade, à transparência do Desporto, como também à

responsabilidade dos dirigentes.

2.5 COMPETÊNCIA

Esse subitem tem como objetivo debater sobre a competência da Justiça

do Trabalho e do Desporto quanto à prática desportiva; mas, primeiramente,

para melhor elucidar o assunto, há que se debater os artigos expressos na

Constituição Federal de 1988. Para melhor entendimento, este subitem será

subdividido em duas formas.

123

SCHIMITT. Paulo Marcos. Regime jurídico e princípios do direito desportivo. Disponível em www.paranaesporte.pr.gov.br acesso em 17 de agosto em 2009. 124 BRASIl. Lei n. 10.672 de 15 de março de 2003. Altera dispositivos da Lei n. 9.615/98 e dá outras providências. Disponível www.planalto.gov.br. Acesso em 17 de agosto de 2009.

66

2.5.1 Competência da Justiça Desportiva

Conforme anteriormente mencionado, a Constituição Federal de 1988

deu maior importância ao desporto brasileiro, e para isso criou um artigo

próprio para regular o Desporto no Brasil.

Outro aspecto a trabalhado refere-se ao artigo 24, IX, da Constituição

Federal de 1988125, que estabelece o seguinte:

Artigo 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

IX – educação,cultura,ensino e desporto.

Analisando este artigo, vê-se que cabe ao Estado juntamente com a

União legislar e estabelecer diretrizes gerais do Desporto para atender a seus

objetivos e necessidades.

No entanto, o artigo 217 da Constituição Federal de 1988126 estabelece

as diretrizes para o Desporto no Brasil e dispõe da seguinte forma:

Artigo 217 – É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais ou não formais, como direito de cada um, observados:

I – a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento;

II- a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento;

III – o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não profissional;

IV – a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.

1. O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.

125 BRASIL,Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em www.planalto.gov.br.Acesso em 13 de agosto de 2009. 126BRASIL,Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em www.planalto.gov.br.Acesso em 13 de agosto de 2009.

67

2. A justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final. 3. O poder público incentivará o lazer, como forma de promoção social.

Bozzano127, sobre o § 1o do artigo 217, comenta que ao “Poder

Judiciário não é proibido o acesso, nem tampouco o conhecimento de tais

ações, porém taxativamente, o texto constitucional condiciona o prévio

esgotamento das vias da Justiça Desportiva para o posterior acesso ao Poder

Judiciário.

De acordo com o pensamento do autor acima, as lides de caráter

desportivo deverão ser julgadas pela Justiça Desportiva.

Moraes128 comenta o § 1o do artigo 217 da Constituição Federal de

1988, no qual primeiramente se exige, excepcionalmente, o prévio acesso às

instâncias da justiça desportiva, nos casos de ações relativas à disciplina e às

competições desportivas reguladas em lei, sem, porém, condicionar o acesso

ao Judiciário ao término do processo administrativo, pois a justiça desportiva

terá o prazo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para

proferir decisão final. O autor complementa seu raciocínio argumentando que o

poder disciplinar da Justiça Desportiva tem seu exercício limitado à prática dos

desportos e às relações dela decorrentes.

O pensamento do autor acima é claro no que se refere ao acesso

prévio às instâncias da Justiça Desportiva, nos casos referentes à disciplina e

às competições desportivas. Sendo assim, a limitação do poder judiciário nas

matérias envolvendo o Direito Desportivo se refere somente aos fatores

envolvendo o Desporto como a disciplina e a organização das competições.

127

BOZZANO, Anderson. Organização da justiça e do processo desportivo. Blumenau.2004. p. 12. 128 MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004.

68

Merece destaque também o § 2° do artigo 217 da Constituição Federal

de 1988129, que dispõe da seguinte forma:

Artigo 217 § 2°. A justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final.

Cruz130 comenta o artigo 217, § 2°, e afirma que a Constituição Federal

de 1988 valorizou a justiça desportiva quando estabeleceu que o Poder

Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas

após esgotarem-se as instâncias daquela. Com isso, também definiu um prazo

máximo para proferir a decisão final, que é de sessenta dias, após o qual,

evidentemente, o Poder Judiciário poderá conhecer da controvérsia.

Conforme o pensamento do autor acima mencionado, a Justiça

Desportiva tem o prazo de sessenta dias para apreciar e proferir uma sentença

final; após esse período, o poder judiciário poderá ter conhecimento de tal

controvérsia.

O §3° do artigo 217 da Constituição Federal de 1988131 estabelece o

seguinte:

Artigo 217 § 3° O poder público incentivará o lazer, como forma de promoção social.

De acordo com o parágrafo acima, o legislador tem a preocupação de

promover o esporte como um momento de lazer, dando ênfase ao Desporto

não profissional, e também um meio de socialização do cidadão através das

práticas desportivas.

129 BRASIL,Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em www.planalto.gov.br.Acesso em 13 de agosto de 2009. 130

CRUZ, Gabriel Dias Marques da. Artigo 217, §1, da Constituição Federal de 88: norma constitucional inconstitucional. Disponível em www.boletimjuridico em 20 de agosto de 2009. 131 BRASIL, Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em www.planalto.gov.br.Acesso em 13 de agosto de 2009.

69

2.5.2 Competência da Justiça do Trabalho

Conforme mencionado anteriormente, o artigo 217 da Constituição

Federal de 1988, e também o artigo 114 da mesma Carta Magna, define

respectivamente as competências da Justiça Desportiva e da Justiça

Trabalhista.

Sobre a competência da Justiça Trabalhista, Martins132 comenta que:

Não há dúvida de que a Justiça do Trabalho tem competência para examinar a relação entre o atleta profissional de futebol e o respectivo clube, pois decorre da previsão do artigo 114 da Constituição. Somente nos casos de disciplina e de competições esportivas é que se deve esgotar a via trabalhista. Nos demais casos, o atleta pode socorrer-se diretamente da Justiça do Trabalho para fazer sua postulação, como no caso de salários não pagos, FGTS etc.

Sendo assim, o pensamento do autor acima esclarece que a

competência da Justiça Trabalhista engloba somente os casos envolvendo o

atleta profissional e o clube no que se refere às questões trabalhistas,

devendo-se recorrer à esfera trabalhista, e as questões envolvendo disciplina e

competições esportivas é de competência da Justiça desportiva.

A Lei n° 9615/98133 expressa a competência da Justiça trabalhista nas

relações envolvendo clube e atleta:

Artigo 28. A atividade do atleta profissional, de todas as modalidades desportivas, é caracterizada por remuneração pactuada em contrato formal de trabalho firmado com entidade de prática desportiva, pessoa jurídica de direito privado, que deverá conter, obrigatoriamente, cláusula penal para as hipóteses de descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral.

§ 1o Aplicam-se ao atleta profissional as normas gerais da legislação trabalhista e da seguridade social, ressalvadas as

132 MARTINS, Sérgio Pinto Martins. Direito processual do trabalho. São Paulo. Atlas. 2006. p.103. 133 BRASIL. Lei n. 9615 de 24 de março de 1998. Institui normas gerais sobre o desporto e dá outras providências. Disponível em www.planalto.gov.br.Acesso em 10 de setembro de 2009.

70

peculiaridades expressas nesta Lei ou integrantes do respectivo contrato de trabalho.

A lei específica citada acima estabelece a forma do contrato de

trabalho, como também a aplicação das normas gerais da legislação trabalhista

aos atletas.

A jurisprudência posiciona-se da seguinte forma:

EMENTA: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DIREITO DE ARENA. Nos termos do artigo 114, inciso I, da Constituição Federal (Emenda 45), esta Justiça Especializada tem competência para julgar controvérsia referente aos direitos de arena e de imagem de atleta profissional de futebol. Nos termos do inciso I do artigo 114 da Carta Maior, com a redação conferida pela Emenda Constitucional nº 45/04, a competência da Justiça do Trabalho para julgar o presente processo decorre da relação de trabalho havida entre as partes litigantes. Além disso, consoante dispõe o artigo 28, §§ 1º e 2º da Lei 9.615/98, aplicam-se ao atleta profissional as normas gerais da legislação trabalhista, tendo natureza acessória ao contrato de trabalho o vínculo desportivo do atleta com a entidade contratante. (TRT 4 Região.Processo 00381-2005-015-04-00-7. Relatora: Denise Maria de Barros. Data 01.06.2006).

Conforme a jurisprudência acima, de acordo com o artigo 114, inciso I (

Emenda n. 45), a Justiça do Trabalho tem competência para julgar as lides

trabalhistas envolvendo o clube e o atleta profissional. A lei específica, Lei n.

9615/98, aplica ao atleta profissional as normas gerais da legislação

trabalhista.

2.6 ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL

Na definição de Krieger134, o atleta é a “pessoa que pratica qualquer das

manifestações do desporto, educacional, de participação ou de rendimento,

podendo ser qualificado, quanto à forma de sua prática, em amador, não-

profissional e profissional”. Sendo assim, o atleta pode ser entendido como

qualquer um que pratica o Desporto, independente da sua modalidade.

134

KRIEGER, Marcílio. Disposições relativas ao atleta no direito desportivo brasileiro. in Revista Brasileira de Direito Desportivo, nº 3, primeiro semestre/2003. p. 160.

71

Amauri Mascaro Nascimento135 faz uma distinção entre atleta

profissional e amador, na qual a diferença entre ambos “é a intenção com que

o esporte é praticado: no primeiro caso, o esporte é a profissão do atleta; no

segundo – como trabalho espontâneo e sem fins lucrativos”.

Com isso, Krieger136 define atleta profissional como “aquele cuja

atividade caracteriza-se pelo recebimento de remuneração pactuada em

contrato formal de trabalho firmado com entidade de prática desportiva, pessoa

jurídica de direito privado”

Contudo, Nascimento e Krieger convergem em suas opiniões quanto à

conceituação do atleta, em que o atleta profissional se configura por aspectos

como remuneração e intenção da prática do esporte.

O autor Zainaghi137 possui pensamento diferente dos autores citados

anteriormente quanto à conceituação do atleta profissional, pois “não utiliza as

remunerações como base, mas a própria competição que ele disputa. A

atividade desportiva profissional é aquela que é praticada em competição

promovida para obter renda e disputada por atletas profissionais”.

Contudo, o autor faz um estudo mais profundo no que se refere à

diferenciação entre o atleta profissional e amador, em que a principal distinção

é a competição em que disputa, diferente de critérios adotados por outros

autores. Através da citação dos autores, são vários os fatores que distinguem

os atletas profissionais dos amadores, como a forma de remuneração, intenção

da prática do desporto, nível de competitividade e os deveres dos atletas

135 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de direito do trabalho, 20ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 400. 136 KRIEGER, Marcílio. Disposições relativas ao atleta no direito desportivo brasileiro. in Revista Brasileira de Direito Desportivo, nº 3, primeiro semestre/2003. p. 160. 137

ZAINAGHI, Domingos Sávio .Contrato de trabalho de atleta profissional. in AIDAR, Carlos Miguel. Curso de direito desportivo. São Paulo: Ícone, 2003. p. 33.

72

Os atletas profissionais de futebol têm deveres específicos expressos no

artigo 35 da Lei n. 9615/98138, com nova redação dada pela Lei n. 9981/00, que

expressa da seguinte forma:

Artigo 35. São deveres do atleta profissional, em especial:

I – participar dos jogos, treinos, estágios e outras sessões preparatórias de competências com a aplicação e dedicação correspondentes às suas condições psicofísicas e técnicas;

II- preservar as condições físicas que lhes permitam participar das competições desportivas, submetendo-se aos exames médicos e tratamentos clínicos necessários à pratica desportiva.

III- exercitar a atividade desportiva profissional de acordo com as regras da respectiva modalidade desportiva e as normas que regem a disciplina e a ética desportiva.

Com isso, os atletas possuem uma série de deveres previstos em lei

específica, como a participação de jogos, treinos, preparação de condições

físicas, até mesmo respeitar os regulamentos das entidades em que seus

clubes estão vinculados.

Sobre os deveres dos atletas de futebol, Oliveira139 comenta que os

atletas devem, assim, exercer sua atividade com toda boa-fé inerente aos

contratos em geral, empenhando-se, mantendo a boa forma física. O autor

observa também que o atleta deve respeitar as regras do jogo, cumprindo os

horários determinados, concentrando-se quando determinado pela entidade de

prática desportiva, tratando os demais membros da equipe, árbitros e

organizadores com urbanidade, entre outros deveres.

O pensamento do autor acima refere-se ao uso da boa-fé nas suas

atividades, cuidando da forma física e psicológica e também a observação às

regras e o respeito aos companheiros de profissão.

138 BRASIL.Lei n. 9615 de 24 de março de 1998. Institui normas gerais sobre o desporto e dá outras providências.Disponível em www.planalto.gov.br.Acesso em 10 de setembro de 2009. 139

OLIVEIRA.Jean Marcel Mariano de Oliveira. O contrato de trabalho dos atletas profissionais. São Paulo.LTr.2009.p.95.

73

E a CLT140, no seu artigo 158, sobre os deveres dos empregados,

define:

Artigo158. Cabe aos empregados:

I – observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções de que trata o item II do artigo anterior.

II- Colaborar com a empresa na aplicação dos dispositivos deste Capítulo.

Parágrafo único: Constitui ato faltoso de empregado a recusa injustificada:

a) A observância das instruções expedidas pelo empregador na forma do item II do artigo anterior; b) Ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa.

Através da legislação vigente, e de acordo com a citação acima,

conclui-se que os atletas também estão sujeitos à CLT, respeitando dessa

forma as normas de segurança da profissão, como uso de equipamentos de

segurança, colaboração com a empresa e também quanto à aplicação de ato

faltoso.

2.7 CONTRATO DE TRABALHO DO ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL.

Conforme estudado anteriormente, o atleta profissional de futebol está

inserido em uma relação de emprego, pois apresenta as características de

subordinação, não eventualidade, onerosidade e pessoalidade.

Para Catharino141, o contrato de trabalho do jogador de futebol é

“aquele pelo qual uma (ou mais) pessoa natural se obriga, mediante

remuneração, a prestar serviços desportivos a outra (natural ou jurídica), sob

direção desta”.

140 BRASIL.Decreto Lei n. 5452 de 1º de maio de 1943. Aprova a consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em www.planalto.gov.br. Acesso em 13 de agosto de 2009. 141

CATHARINO, Jose Martins. O contrato de emprego desportivo no direito brasileiro. São Paulo:LTr, 1996.p.09.

74

Segundo Zainaghi142, o contrato de atleta de futebol, “de forma geral,

seguirá as determinações contidas na CLT (Consolidação das Leis

Trabalhistas), sendo específicos alguns detalhes regidos e determinados pela

Lei Pelé e Lei do Passe”.

Mariano de Oliveira143 afirma que o “contrato de trabalho do atleta

profissional de futebol não segue o mesmo regramento inerente ao contrato de

trabalho em geral, este regido pela CLT, mas possui regramento próprio nas

Leis nos6.354/76 e 9.615/98.”

Conforme a Lei n. 6354/76, o contrato de trabalho deverá especificar

alguns aspectos, sendo que a falta de um desses aspectos pode causar danos

ao atleta. O artigo 3o da Lei n.6354/76144 dispõe o seguinte:

Artigo 3º O contrato de trabalho do atleta, celebrado por escrito, deverá conter:

I - os nomes das partes contratantes devidamente individualizadas e caracterizadas;

II - o prazo de vigência, que, em nenhuma hipótese, poderá ser inferior a 3 (três) meses ou superior a 2 (dois) anos;

III - o modo e a forma da remuneração, especificados o salário, os prêmios, as gratificações e, quando houver, as bonificações, bem como o valor das luvas, se previamente convencionadas;

IV - a menção de conhecerem os contratantes os códigos, os regulamentos e os estatutos técnicos, o estatuto e as normas disciplinares da entidade a que estiverem vinculados e filiados;

V - os direitos e as obrigações dos contratantes, os critérios para a fixação do preço do passe e as condições para dissolução do contrato;

VI - o número da Carteira de Trabalho e Previdência Social de Atleta Profissional de Futebol.

142 ZAINAGHI, Domingos Sávio. Os atletas profissionais de futebol no direito do trabalho. São Paulo.LTr, 1998.p.54. 143 OLIVEIRA.Jean Marcel Mariano de Oliveira. O contrato de trabalho dos atletas profissionais. São Paulo.LTr.2009.p.114. 144 BRASIL.Lei n. 6354 de 02 de setembro de 1976. Dispõe sobre as relações de trabalho do atleta profissional de futebol e dá outras providências. Disponível em www.planalto.gov.br.Acesso em 11 de agosto de 2009.

75

§ 1º Os contratos de trabalho serão registrados no Conselho Regional de Desportos, e inscritos nas entidades desportivas de direção regional e na respectiva Confederação.

§ 2º Os contratos de trabalho serão numerados pelas associações empregadoras, em ordem sucessiva e cronológica, datados e assinados, de próprio punho, pelo atleta ou pelo responsável legal, sob pena de nulidade.

§ 3º Os contratos do atleta profissional de futebol serão fornecidos pela Confederação respectiva, e obedecerão ao modelo por ela elaborado e aprovado pelo Conselho Nacional de Desportos.

Na Lei acima citada, constam aspectos importantes para a celebração

do contrato de trabalho, como o nome das partes, o contrato por escrito, o

prazo de vigência, forma de remuneração, conhecimento das leis das

competições de que o clube irá participar, os direitos e obrigações dos

contratantes, o número da carteira do contrato de trabalho.

Pode-se observar, conforme os autores estudados acima, que o

jogador de futebol possui uma relação de emprego e é considerado empregado

de acordo com o artigo 3o da CLT145: “configura-se empregado toda pessoa

física que presta serviços de natureza não eventual ao empregador, sob

dependência deste e mediante remuneração”. A Lei no 6.354/76146, no artigo 2o,

, conceitua empregado como: “considera-se empregado, para efeitos desta Lei,

o atleta que praticar o futebol, sob subordinação de empregador, como tal

definido no artigo 1o , mediante remuneração e contrato, na forma do seguinte”.

No outro lado da relação jurídica, há o empregador, que, neste caso,

pode ser entendido como o clube de futebol, que pode ser enquadrado de

acordo com o artigo 2o da CLT, uma pessoa jurídica, que, assumindo os riscos

da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de

serviços.

145

BRASIL.Decreto Lei n. 5452 de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do trabalho. Disponível em www.planalto.gov.br. Acesso em 11 de agosto de 2009. 146 BRASIL.Lei n. 6354 de 02 de setembro de 1976. Dispõe sobre as relações de trabalho do atleta profissional de futebol e dá outras providências. Disponível em www.planalto.gov.br.Acesso em 11 de agosto de 2009.

76

O artigo 1o da Lei n.6354/76147 conceitua empregador como:

Considera-se empregador a associação desportiva que, mediante qualquer modalidade de remuneração, se utilize dos serviços de atletas profissionais de futebol definida por Lei.

Neves148 comenta a distinção entre o contrato de trabalho de um atleta

de futebol para o contrato de trabalho de um trabalhador, em que a primeira

distinção entre a generalidade do contrato de trabalho e a especificidade do

contrato de trabalho do jogador do futebol se encontra em seu prazo. Enquanto

a CLT determina o contrato de trabalho por prazo determinado ou

indeterminado, o contrato de trabalho do jogador de futebol, regido, neste

aspecto, pela Lei Pelé, obriga a contratação por prazo determinado. O autor

complementa seu raciocínio afirmando que a duração do contrato de trabalho

do atleta de futebol terá de estar expressa na época da assinatura do mesmo,

devendo se ater aos dispostos nos artigos 28 e 30 da Lei Pelé ( Lei n. 9.615 de

1998).

A duração do contrato de trabalho de um atleta de futebol está

expressa no artigo 30 da Lei 9615/98149, que determina que:

Artigo 30 O contrato de trabalho terá prazo determinado, com vigência nunca superior a 3 meses e nunca superior a 5 anos.

Sendo assim, outros aspectos da lei devem ser mencionados para fins

trabalhistas, como a aplicação obrigatória da cláusula penal, que deve ser

acordada entre as partes no caso de descumprimento ou rescisão contratual.

No entanto, quando se refere à cláusula penal, o estabelecimento da multa

rescisória poderá chegar ao valor de até 100 vezes o valor da remuneração

anual pactuada. No entanto, a lei também determina a redução automática da

cláusula penal de acordo com o tempo do cumprimento do contrato. De acordo

com a lei, a cláusula penal também não deverá ser empecilho quando se tratar

de transferência internacional, desde que expresso no contrato. 147 BRASIL.Lei n. 6354 de 02 de setembro de 1976. Dispõe sobre as relações de trabalho do atleta profissional de futebol e dá outras providências. Disponível em www.planalto.gov.br. Acesso em 11 de agosto de 2009. 148 NEVES, João Marcelo. Direito desportivo: contrato de trabalho de jogador. Disponível em www.futebolinterior Acesso em 27 de dezembro de 2008. 149

BRASIL.Lei n. 9615 de 24 de março de 1998. Institui normas gerais sobre o desporto e dá outras providências. Disponível em www.planalto.gov.br.Acesso em 11 de agosto de 2009.

77

No que se refere ao contrato de trabalho de atletas, acima de 16 anos,

a entidade formadora poderá assinar o primeiro contrato de atleta, desde que

não seja superior a 5 anos, e também direito de preferência de renovação, se

não for superior a 2 anos.

Neves150 aponta outras diferenças no contrato de trabalho dos atletas,

como:

Outra diferença que podemos vislumbrar é com relação à renovação e prorrogação do contrato. A CLT determina em seu artigo 451 e 452 que o contrato não poderá ser prorrogado por mais de um mês e a sua renovação está adstrita e ao interregno de 6 meses de sua celebração. Já o contrato de trabalho do jogador de futebol poderá ser prorrogado mais de uma vez e não fica adstrito ao prazo de 6 meses entre a extinção e a nova contratação. Pode--se dizer que a duração do contrato de trabalho de jogador de futebol em regra geral as determinações contidas na CLT e suas especificidades, de modo geral, a Lei Pelé e na Lei do Passe, com estipulação do prazo do mesmo.

A capacidade dos contratantes é outro assunto polêmico no contrato de

trabalho dos atletas de futebol, haja vista que, devido ao assédio aos atletas

brasileiros, é cada vez mais frequente a saída de atletas menores de idade do

país e que assinam contrato com clubes estrangeiros. No entanto, de acordo

o Código Civil vigente, os maiores de 14 anos e menores de 16 poderão

assinar contrato somente na condição de aprendiz, os maiores de 16 anos,

com a presença de seu representante legal, e os acima de 18 anos estão aptos

a assinar contratos por conta própria.

Contudo, Mariano Oliveira151 afirma que “o menor de 16 anos não

poderá ter contrato como atleta profissional, no qual restará somente a prática

do futebol na modalidade amadora, nas chamadas categorias de base, com

vistas à celebração, em momento oportuno, de um contrato de trabalho

profissional”.

150 NEVES, João Marcelo. Direito desportivo: O contrato de trabalho do jogador. Disponível em www.futebolinterior.com.br em 29 de dezembro de 2008.

78

De acordo com o pensamento de Mariano de Oliveira, o menor de 16

anos não poderá ser contratado como aprendiz, mas somente poderá exercer a

prática de futebol nas categorias de base (infantil, juvenil, juniores), podendo

firmar contrato com a entidade formadora em momento oportuno. Em outros

países, como a Itália, somente com 18 anos de idade é que o atleta poderá

firmar a celebração do contrato de trabalho.

79

3. A CLÁUSULA PENAL NOS CONTRATOS DOS ATLETAS

PROFISSIONAIS DE FUTEBOL

Inicialmente, antes de debater a cláusula penal nos contratos dos

atletas profissionais de futebol, abordar-se-ão aspectos referentes à rescisão

do contrato dos atletas profissionais do futebol. Conforme estudado

anteriormente, o atleta de futebol é considerado um empregado, pois existe

uma relação de emprego entre o clube e o atleta. Por ser considerado um

trabalhador, este deve ser regido pela CLT e também pela Lei n. 9615/98. Com

isso, neste capítulo, abordar- se- á a cláusula penal aos trabalhadores em

geral, e em alguns casos, aos atletas profissionais de futebol. Através deste

fato, em casos em que a lei específica não abrange os direitos dos atletas

profissionais de futebol ou não se tenham muitos casos julgados pelos tribunais

trabalhistas, emprega-se a analogia do direito do trabalho para melhor elucidar

essas situações.

3.1 TERMOS UTILIZADOS PARA A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE

TRABALHO

Os doutrinadores do Direito trabalhista, como Martins, Delgado,

Saraiva, Gomes, utilizam alguns termos específicos para a ruptura do contrato

de trabalho, como resolução, resilição ou rescisão.

Delgado152 indica alguns tipos existentes de ruptura do pacto

laborativo, que são chamados de resilição contratual, a resolução contratual e

também a rescisão contratual, reservando, para um quarto grupo inominado, os

demais tipos existentes de ruptura do pacto laborativo.

152

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo. LTr.2005.p.1124.

80

Gomes153 emprega os seguintes termos, como resolução, resilição ou

rescisão para a dissolução dos contratos em geral. O presente autor faz a

distinção entre as formas de ruptura do contrato de trabalho, em que a

resolução consiste na dissolução do contrato em razão da inexecução do

contrato, por parte de um dos contratantes, por sua culpa, ou não. A resolução

deverá ser exercida por ação judicial, mesmo que haja cláusula resolutiva

expressa, como ocorreria com o empregado estável, que necessitaria do

parecer da Justiça. O autor também analisa a resilição ou rescisão, que

consiste na cessação dos efeitos de um contrato pela vontade das próprias

partes, ou por uma delas, independente de intervenção judicial.

A citação supracitada diferencia, a extinção do contrato de trabalho, de

acordo com os autores, o termo resolução e resilição contratual, pois a primeira

se dará por via judicial, e a resilição é a cessação do contrato por vontade das

partes.

Martins154 possui posicionamento diferente e emprega o termo

cessação quando há o fim do pacto laborativo, e afirma: “prefiro utilizar o termo

cessação do contrato de trabalho, pois, inclusive, a legislação previdenciária

também fala em cessação dos seus benefícios. A CLT, porém, em muitos

artigos, emprega a palavra rescisão, e muitas vezes na prática se utiliza o

termo extinção”.

Assim, mesmo preferindo utilizar o termo cessação quando se refere

ao fim do contrato de trabalho, Martins não diferencia a palavra rescisão e

extinção, preferindo utilizá-las como sinônimas. Com isso, pode-se destacar

que a cessação do contrato de trabalho pode ter diversos termos, que, por fim,

se resumem na terminação do vínculo de emprego, com a extinção das

obrigações entre as partes.

153 GOMES, Orlando. O salário no direito brasileiro. São Paulo:Ltr,1996.p.398. 154 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho.São Paulo. Atlas.2005.p. 346.

81

3.2 DIFERENÇIAÇÃO ENTRE DEMISSÃO E DISPENSA

Para começar a debater as formas de dispensa do trabalhador, é

importante destacar primeiramente a diferença entre dispensa e demissão.

Martins155 conceitua demissão como “o aviso que o empregado faz ao

empregador de que não mais deseja trabalhar na empresa. Não se confunde

com a dispensa, que é o ato do empregador de despedir o empregado”

Delgado156 comenta os direitos rescisórios da demissão da seguinte

forma:

Esta modalidade implica o pagamento apenas de duas verbas estritamente rescisórias: 13o salário proporcional e férias proporcionais com 13o. O demissionário não receberá aviso prévio, caso não tenha trabalhado efetivamente, não terá liberado FGTS, nem receberá os 40% de acréscimo sobre o fundo, perde a proteção das garantias de emprego, se existentes, não recebe guias para o saque do seguro-desemprego. Relembre-se que, em caso de pedido de demissão, o empregado é que deverá conceder o aviso prévio de 30 dias ao empregador.

Segundo Martins157, a dispensa pode ser entendida como o ato do

empregador frente ao empregado, que poderá ocorrer de diferentes formas,

como a dispensa arbitrária, a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico,

econômico ou financeiro. A dispensa sem justa causa é a feita pelo

empregador sem motivo dado pelo empregado. Dispensa obstativa é a que

pretende fraudar os direitos dos trabalhadores. Dispensa obstativa é a efetuada

pelo empregador.

Analisando o comentário do autor acima mencionado, existe diferença

entre demissão e dispensa. A primeira decorre do ato do empregado frente ao

empregador, e a dispensa se caracteriza pela vontade do empregador, ou seja,

ato do empregador frente ao empregado. A diferença entre demissão e

dispensa se reflete também através dos efeitos dos direitos rescisórios.

155

MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do trabalho.São Paulo. Atlas.2005.p. 367. 156 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo. LTr.2007.p.1133. 157 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho.São Paulo. Atlas.2005.p. 348.

82

Quanto à dispensa do empregado, Nascimento158 classifica, de acordo

com alguns fatores, como:

(a)quanto à causa – dispensa com ou sem causa, aquela subdividindo-se dispensa com justa causa ou sem justa causa; b) quanto à forma: em dispensa informal e formal, esta dividindo-se em dispensa com procedimento ou sem procedimento; c) quanto ao controle: em dispensa sem e com controle, e este será administrativo, judicial ou profissional; d) quanto aos efeitos jurídicos – será dispensa válida e dispensa nula, e esta, por sua vez, com ou sem reintegração no emprego; e) quanto ao número de empregados será individual ou coletiva; f) quanto aos direitos do empregado será indenizada ou não indenizada.

Conforme a citação do autor acima, a dispensa do empregador pode

ser classificada de várias formas, como quanto à causa, à forma, ao controle,

no que se refere aos efeitos jurídicos, e também quanto aos direitos dos

empregados.

Martins159 divide a cessação do contrato de trabalho da seguinte forma:

a) por decisão do empregador, que compreenderá a dispensa sem justa causa e com justa causa, b) por decisão do empregado, que comporta a demissão, a rescisão indireta ou aposentadoria, c) por desaparecimento de uma das partes, com a morte do empregador pessoa física, do empregado, ou a extinção da empresa, d) por mútuo consentimento entre as partes, e) por advento do termo do contrato, f) por força maior, g) factum principis.

Contudo, os autores Nascimento e Martins utilizam classificações

diferentes para determinar os casos de cessação do contrato de trabalho.

Segundo Mariano de Oliveira160, para haver a cessação do contrato de

trabalho do atleta profissional de futebol deverá ser aplicado o artigo 482 da

158

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. São Paulo.Saraiva. 2001.p.238. 159 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho.São Paulo. Atlas.2005.p. 349. 160 OLIVEIRA, Jean Marcel Mariano de Oliveira. O contrato de trabalho dos atletas profissionais. São Paulo.LTr.2009.p.116.

83

CLT e a Lei n. 6.354/76. Mariano de Oliveira161 explica a cessação do contrato

do atleta profissional do futebol da seguinte maneira:

Este contrato pode ser rescindido antes do prazo pactuado. Ao empregador caberá a demissão do empregado sem justa causa, pagando-lhe as verbas normais rescisórias contratuais sem justa causa, além da indenização prevista no artigo 479 da CLT. Ainda, configurada uma das hipóteses legais, o empregador poderá dispensar o atleta por justa causa. Ao empregado será lícito dar por findo seu contrato por culpa do empregador, na modalidade rescisão indireta, se cometida alguma falta prevista em lei ou se houver mora costumaz da entidade de prática desportiva no pagamento dos salários devidos por mais de três meses consecutivos, ou atraso no recolhimento das contribuições ao INSS e ao FGTS.

Conforme o pensamento do autor acima citado, pode-se analisar que

são várias as formas de cessação do contrato de trabalho, mas, no contrato de

trabalho dos atletas, aplica-se, além da CLT, a lei específica. Outro fato

importante no contrato de trabalho de atletas é quanto à nomenclatura do

término do contrato de trabalho, que se define como rescisão contratual.

3.3 DIREITOS RESCISÓRIOS DO EMPREGADO QUE PEDE DEMISSÃO

Conforme estudado anteriormente, representa hipótese de resilição

contratual o término do contrato motivado por uma das partes. Neste caso em

estudo, quando o empregado pede demissão rompe o pacto de trabalho.

O artigo 477 da CLT162 explica a cessação de contrato de trabalho pela

parte do empregado da seguinte forma:

É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.

161 OLIVEIRA, Jean Marcel Mariano de Oliveira. O contrato de trabalho dos atletas profissionais. São Paulo.LTr.2009.p.117. 162 BRASIL, Decreto Lei n. 5452 de 1º de maio de 1943. Aprova a consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em www.planalto.gov.br. Acesso em 10 de agosto de 2009.

84

Martins163 explica o procedimento para o empregado que faz o pedido

de demissão como “um ato unilateral, não havendo necessidade de que o

empregador aceite o pedido. O empregado terá de avisar o empregador, com

antecedência mínima de 30 dias, de que não pretende continuar na empresa,

devendo trabalhar durante o aviso prévio, salvo se for liberado pelo

empregador”.

Analisando a citação do autor acima, pode-se considerar que não há

um pedido de demissão, mas sim um aviso, pelo qual o empregador somente

será comunicado da intenção do empregado. Com isso, o empregado terá uma

série de direitos por ter exercido a atividade laboral.

Saraiva164 comenta os direitos a que o empregado faz jus quando

pede demissão, que são saldo de salários, a indenização das férias integrais

não gozadas, simples ou em dobro, acrescidas do terço constitucional,a

indenização das férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional, e

também, mesmo que o empregado ainda não tenha completado um ano de

empresa, gratificação natalina proporcional do ano em curso.

A súmula n.171 do TST165 expressa os direitos do empregado que

pede demissão da seguinte forma:

FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONTRATO DE TRABALHO. EXTINÇÃO. Salvo na dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 meses.

A súmula n. 267 do TST166 expressa esse assunto da seguinte forma:

FÉRIAS PROPORCIONAIS. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONTRATO VIGENTE HÁ MENOS DE UM ANO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O empregado que se demite antes de complementar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais.

A súmula n. 328 do TST167 posiciona-se da seguinte forma: 163

MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo. Atlas.2005.p. 367. 164 SARAIVA, Renato. Como se preparar para o exame de ordem: trabalho. São Paulo. Método 2008.109. 165 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 171.Disponível em www.tst.gov.br. Acesso em 18 de agosto de 2009. 166 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 267.Disponível em. www.tst.gov.br. Acesso em 18 de agosto de 2009

85

FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O pagamento das férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não, na vigência da CF/1988, sujeita-se ao acréscimo do terço previsto no respectivo artigo 7º, XVII.

Saraiva168 expressa-se sobre o pedido de demissão por parte do

empregado da seguinte forma: “ao pedir demissão, o aviso prévio surge não

mais como um direito do trabalhador, mas sim um dever, sob pena de o

empregador poder descontar os salários correspondentes ao período de aviso”.


Indenização de 40% e FGTS. Principal e acessório. A relação existente entre a indenização de 40% do FGTS e os depósitos do fundo não é exatamente de principal e de acessório, mas a primeira é proveniente da dispensa sem justa causa do empregado (§1.º do artigo 18 da Lei n.º 8.036). Quando o empregado pede demissão ou aposentadoria ou na hipótese de cessação do contrato de trabalho de prazo determinado não há direito à indenização de 40%, embora o FGTS seja devido sobre as verbas salariais. Isso mostra que não existe relação de principal e acessório entre a indenização de 40% e os depósitos do FGTS. São direitos interligados, mas de certa forma autônomos. (Sergio Pinto Martins, TRT 2º Região, acórdão 20050555299,18. 08.2005)

Conforme a jurisprudência acima, vê-se que o empregado que pede

demissão perde a indenização de 40% e não tem direito ao levantamento do

FGTS, como também às verbas destinadas ao seguro desemprego.

Delgado169 faz o seguinte comentário quando se trata de ruptura antes

do término do contrato por prazo determinado, pois a CLT “prevê a hipótese de

o obreiro ser compelido de indenizar o empregador pelos prejuízos resultantes

da ruptura antecipada, indenização que não poderá suplantar aquela a que

teria direito o empregado em idênticas condições” (parágrafo único do artigo

480 combinado com o artigo 479 da CLT).

167

BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 328.Disponível em www.tst.gov.br.Acesso em 18 de agosto de 2009 168 SARAIVA, Renato. Como se preparar para o exame de ordem: trabalho. São Paulo. Método 2008.p. 109. 169 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo. LTr.2007.p.1129.

86

Nos casos dos atletas profissionais de futebol, o artigo 28 da Lei n.

9.615/98170 se refere sobre a cláusula penal em caso de rompimento do

contrato de trabalho:


§ 3o O valor da cláusula penal a que se refere o caput deste artigo será livremente estabelecido pelos contratantes até o limite máximo de cem vezes o montante da remuneração anual pactuada.

De acordo com a lei acima, o atleta que rompe o contrato antes do fim

do contrato está sujeito à aplicação da cláusula penal regida pelo artigo 28 da

lei acima citada. O artigo 28, § 3o, da presente lei ainda se refere ao valor limite

da cláusula penal, que pode ser livremente acordado entre as partes e possui o

valor máximo de cem vezes o montante da remuneração anual pactuada.

A jurisprudência posiciona-se sobre a rescisão dos atletas da seguinte

forma:

EMENTA: Multa do artigo 479 da CLT. Hipótese de contrato de trabalho por prazo determinado, cuja ruptura em momento anterior ao prazo estabelecido é o fato gerador para a incidência da multa estabelecida no artigo 479 da CLT, por expressa disposição do §3º do artigo 31 da Lei 9.615/98. Recurso do reclamante parcialmente provido. ( Acórdão 01429 -2007-401-04-00-6. Redator DENIS MARCELO DE LIMA MOLARINHO. DENIS MARCELO DE LIMA MOLARINHO. ORIGEM: 1 vara de trabalho: Caxias do Sul Data:06.11.2008).

Conforme a jurisprudência acima, o artigo 479 da CLT e também o

artigo 31 da Lei n. 9615 são pela aplicação da cláusula penal. Com isso, pode-

se analisar que o pagamento da cláusula penal no contrato de atletas é

obrigação da parte que rompeu o contrato.

170

BRASIL.Lei n.9615 de 24 de março de 1998. Institui normas gerais sobre o desporto e dá outras providências. Disponível em www.planalto.gov.br .em 10 de setembro de 2009.

87

3.4 DIREITOS RESCISÓRIOS DO EMPREGADO QUE É DISPENSADO.

A CLT prevê a dispensa do empregado por parte do empregador, que

poderá ser de duas formas, como: sem justa causa ou por justa causa. A

seguir, estudar-se-ão as formas de dispensa do empregado e seus direitos.

3.4.1 Dispensa por justa causa

Saraiva171 considera resolução contratual a dispensa do empregado

por justa causa quando “o término do contrato ocorre em razão de ato faltoso

praticado por uma ou mesmo por ambas as partes do pacto de emprego”.

Configura-se dispensa por justa causa quando o empregado comete algum tipo

de falta grave, que dá direito ao empregador de cessar o contrato de trabalho.

Barros172 entende que a justa causa é uma circunstância peculiar ao

pacto laboral. Ela consiste na prática de ato doloso ou culposamente grave por

uma das partes, e pode ser motivo determinante da resolução do contrato.

Com base no pensamento de Barros, a justa causa pode ser

configurada através da prática de um ato doloso ou grave que, acima de tudo,

tem que ter motivo determinante para a extinção do contrato.

O artigo 482 da CLT173 define as situações em que o empregado pode

ser dispensado por justa causa, e este artigo deverá ser submetido ao atleta

profissional de futebol, pois também está subordinando à CLT.

No que se refere às situações em que o empregado pode ser

dispensado, Barros174 comenta que a legislação brasileira aderiu ao sistema

taxativo das faltas, limitando-se a enumerá-las, sem preocupação de defini-las.

Com isso, logo, relatados os fatos pela parte, o Juiz possui certa liberdade para

171

SARAIVA, Renato. Como se preparar para o exame de ordem: trabalho. São Paulo. Método 2008.p.110. 172 BARROS, Alice Monteiro.Curso de direito do trabalho.São Paulo. Ltr.2007.p.864. 173 BRASIL, Decreto Lei n. 5452 de 1 de maio de 1943.Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em www.planalto.gov.br. Acesso em 10 de agosto de 2009 174 BARROS, Alice Monteiro.Curso de direito do trabalho.São Paulo. Ltr.2007.p.864.

88

enquadrá-las na enumeração legal, sendo-lhe, no entanto, defeso admitir nova

figura faltosa além daquelas previstas em lei.

De acordo com o pensamento de Barros no que se refere ao

enquadramento de situações de dispensa por justa causa, o Juiz possui certa

liberdade para decidir o motivo pelo qual o trabalhador será dispensado, e isso

também contribui para o enquadramento de novas situações de dispensa.

Sabe-se que o atleta de futebol pode ser considerado um trabalhador,

pois está regido pelo artigo 482 da CLT, quando dos fatores de dispensa por

justa causa. Mas também se aplica o artigo 20 da Lei n. 6354/76.

A jurisprudência aponta um caso de dispensa por justa causa

envolvendo o contrato dos atletas profissionais:

EMENTA: JUSTA CAUSA. RESCISÃO CONTRATUAL. DESÍDIA. Uma vez não justificadas as faltas sucessivas ao trabalho, tem-se como caracterizado o disposto no art. 468, de classificar-se como desidioso. Presentes, também, a atualidade e a proporcionalidade entre a falta e a punição imposta. Recurso improvido. REGIME COMPENSATÓRIO. A validade do ajuste de compensação horária não necessita das formalidades do artigo 60 da CLT, a teor do art. 7º, inciso XIII da CF. Aplicação da orientação contida no En. 349/SJ/TST e En. 07/SJ/TRT. (Processo: 00058.231.97 -8 RO. Redator: LEOPOLDO HICKENBICK SILVA Data: 14/12/1999 Origem: 1ª Vara do Trabalho de Gravataí. Disponível www.trt4.jus.br)

Neste caso concreto apontado pela jurisprudência acima, ocorreu a

rescisão contratual por justo motivo, caracterizado pela desídia, pois foram

apuradas inúmeras faltas injustificadas praticadas pelo atleta.

Conforme mencionado acima, no que se refere ao contrato dos atletas

profissionais de futebol, a dispensa por justa causa está expressa no artigo 482

da CLT e também no artigo 20 da Lei n. 6354/76.

O artigo 20 da Lei n. 6354/76175 dispõe o seguinte:

Artigo. 20. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho e eliminação do futebol nacional: I — ato de improbidade; II — grave incontinência de conduta;

175 BRASIL.Lei n. 6354 de 02 de setembro de 1976. Dispõe sobre as relações de trabalho do atleta profissional de futebol e dá outras providências. Disponível em www.planalto.gov.br.Acesso em 10 de setembro de 2009.

89

III — condenação a pena de reclusão, superior a 2 (dois) anos, transitada em julgado; IV — eliminação imposta pela entidade de direção máxima do

futebol nacional ou internacional.

Mariano de Oliveira176 comenta que o ato de improbidade, para os

atletas profissionais de futebol, “é uma das faltas mais graves que podem ser

praticadas pelo atleta profissional de futebol, podendo ensejar sua dispensa por

justa causa e, também, em alguns casos, sua eliminação do desporto nacional

e internacional. Em regra, é caracterizado por atos de furtos, roubo, estelionato,

apropriação indébita e suborno”.

Com base na citação de Mariano de Oliveira sobre os atos de

improbidade, vê-se que ocorre com mais frequência em duas situações. A

primeira é relacionada ao estelionato, que se configura na alteração da idade

para poder disputar campeonatos com idade específica.

Mariano de Oliveira177 comenta o caso de suborno, que configura

dispensa do empregado, da seguinte forma:

Quanto aos atos de suborno, está mais difícil de provar que pode trazer graves conseqüências para o atleta envolvido e para o clube. Os atos de improbidade podem ocorrer através da chamada mala branca quando o clube recebe dinheiro para ganhar certa equipe. A mala preta é outro tipo de suborno que ocorre quando a equipe recebe dinheiro para perder de certa equipe.

De acordo com a citação acima, estes atos de mala branca e mala

preta podem ser considerados atos de improbidade e configurar a dispensa por

justa causa.

Conforme a Lei n. 6354/76, outro aspecto que leva à dispensa por justa

causa é a grave incontinência de conduta. Sobre essa situação, Mariano de

Oliveira178 expressa da seguinte forma:

176

OLIVEIRA.Jean Marcel Mariano de Oliveira. O contrato de trabalho dos atletas profissionais. São Paulo.LTr.2009.p.98. 177 OLIVEIRA, Jean Marcel Mariano de Oliveira. O contrato de trabalho dos atletas profissionais. São Paulo.LTr.2009.p.98. 178 OLIVEIRA, Jean Marcel Mariano de Oliveira. O contrato de trabalho dos atletas profissionais. São Paulo.LTr.2009.p.99.

90

Quanto à incontinência de conduta, para os atletas profissionais de futebol esta é avaliada com mais rigor do que o critério adotado para os empregados em geral, podendo se realizar até mesmo fora das dependências da entidade de prática desportiva empregadora. A subordinação relativa ao contrato de trabalho do atleta profissional de futebol tem caráter mais amplo e intenso que aquela relativa aos contratos de trabalho em geral, abrangendo os controles normais da atividade desportiva (jogos, treinos, concentração, excursões), mas também de aspectos pessoais (alimentação, bebidas, horas de sono, peso, preparação física), aspectos íntimos (comportamento sexual) e aspectos mais convencionais (vestimentas, presença externa, declarações à imprensa).

De acordo com a citação acima sobre os atos de incontinência, pode-

se concluir que este fato se configura como um forte fator de dispensa por justa

causa, haja vista que o atleta tem que se preservar fora dos horários de

trabalho, e qualquer excesso na alimentação, desgaste quanto à parte física,

ou mesmo declarações polêmicas, podem comprometer o rendimento das suas

atividades laborais e, se for de maneira habitual, pode configurar dispensa por

justa causa.

Outro fator de dispensa por justa causa está expresso no artigo 20, III,

da Lei n. 6354/76, que ocorre com a condenação à pena de reclusão, superior

a 2 (dois) anos, transitada em julgado. Este caso também está previsto no

artigo 482, d, da CLT.

O artigo 20, IV, da Lei n. 6354/76 aponta outra hipótese de dispensa

por justa causa, que ocorre pela eliminação imposta pela direção máxima do

futebol nacional ou internacional. Neste caso, fazendo uma análise sobre este

artigo, vê-se que, uma vez o atleta banido do futebol, o empregador poderá

cessar o contrato de trabalho pelo fato de o principal objetivo do contrato se

eliminado, que é a prestação de serviços, neste caso a prática do futebol.

Não previsto na Lei, mas adotado muitas vezes nos tribunais e que

pode até ser motivo de exclusão dos atletas das competições esportivas, está

relacionado ao uso de substâncias dopantes.

Mariano de Oliveira179 traça um comentário interessante sobre o uso de

substâncias dopantes e a caracterização de demissão do atleta no caso de a

179

OLIVEIRA, Jean Marcel Mariano de Oliveira. O contrato de trabalho dos atletas profissionais. São Paulo.LTr.200.p.101.

91

substância dopante ser ingerida pelo atleta por dolo ou culpa deste; resta claro

que tal conduta caracteriza sim justa causa para rescisão do contrato de

trabalho. Se o uso da substância foi prescrito pelo serviço médico do clube ou

da entidade organizadora, não haverá caracterização de figura por justa causa.

Nesta situação, o simples fato de haver dolo ou não haver dolo

configura a forma de dispensa do empregado ou a sua permanência no

emprego. Neste caso, havendo dolo no uso de substâncias proibidas, o atleta,

além de ser dispensado por justa causa, poderá ser suspenso ou banido das

atividades desportivas, conforme resolução n.02 de 2004, do Ministério dos

Esportes.

Saraiva180 expressa os direitos do empregado dispensado por justa

causa, em que o empregado “não terá direito ao aviso prévio, às férias

proporcionais, ao décimo terceiro salário, ao levantamento do FGTS, à

indenização compensatória de 40%, às guias do seguro-desemprego, apenas

fazendo jus ao saldo de salários e à indenização de férias não gozadas,

simples ou em dobro, acrescidas do terço constitucional (conforme o caso)”.

Baseado na citação do autor acima, é importante, em uma dispensa

por justa causa, configurar o principal motivo que deu origem à dispensa, para

melhor elucidar os direitos pertencentes ao trabalhador dispensado.

Doutrinadores como Saraiva e Martins afirmam que a dispensa por

justa causa deve ser aplicada imediatamente ao fato ocorrido, pois, caso tenha

se passado certo tempo, a falta perde a validade. Fazendo uma analogia, e

também pelos atletas estarem sujeitos ao artigo 480 da CLT no que se refere à

dispensa por justa causa, os atletas também estariam sujeitos aos mesmos

direitos no que se refere à dispensa por justa causa.

180 SARAIVA, Renato. Como se preparar para o exame de ordem: trabalho. São Paulo. Método 2008.p.105.

92

3.4.2 Dispensa sem justa causa

Como estudado anteriormente, a dispensa sem justa causa pode ser

considerada como dispensa arbitrária, ou dispensa desmotivada. Sabe-se que,

neste caso, o trabalhador é dispensado sem justo motivo. Pode-se observar

que, na dispensa por justa causa, ocorre a culpa do empregado, e, na dispensa

sem justa causa, não ocorre tal fato.

O artigo 7º da CLT181 expressa o seguinte:

Artigo 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos

Conforme o artigo supracitado, ocorre a relação de emprego protegida

contra a dispensa arbitrária ou justa causa, e, no caso de dispensa arbitrária, o

trabalhador tem direito às verbas rescisórias.

Saraiva182 comenta que a dispensa sem justa causa gera uma série de

direitos, como o aviso prévio trabalhado ou indenizado, saldo de salários,

indenização de férias integrais não gozadas, simples ou em dobro, acrescidas

do terço constitucional, gratificação natalina proporcional do ano em curso,

indenização compensatória de 40% dos depósitos do FGTS, levantamento do

saldo existente na conta vinculada do FGTS, guias de seguro desemprego,

indenização adicional no valor de um salário mensal do obreiro, previstas na

Lei n. 7.238 de 1984, quando dispensado nos 30 dias que antecedem a data

base da categoria.

Sobre a dispensa sem justa causa, Delgado183 faz o seguinte

comentário:

181

BRASIL.Decreto Lei no 5452 de 1º de maio de 1943.Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em www.planalto.gov.br. Acesso em 10 de agosto de 2009. 182 SARAIVA, Renato. Como se preparar para o exame de ordem: trabalho. São Paulo. Método 2008.p.109. 183 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo. LTr.2007.p.1134.

93

Tal modalidade de ruptura incorpora o maior número de verbas rescisórias trabalhistas. Insista-se que o prazo do aviso integra-se ao contrato, para todos os fins, inclusive reajustamentos salariais coletivos ocorridos em sua fluência. A parcela, como direito rescisório, não pode ser objeto de renúncia, nesta linha, o pedido do obreiro de liberação de cumprimento de aviso prévio, em caso de despedida injusta, “não exime o empregador de pagar o respectivo valor” (Súmula 276, TST): o aviso simplesmente torna-se indenizado, e não trabalhado. Somente a prova de “haver o prestador de serviço obtido novo emprego” é que propiciará a isenção empresarial de pagamento da parcela (Súmula 276), uma vez que esse fato comprovado evidenciará que o pedido de liberação fora efetivamente veraz e favorável ao trabalhador.

Conforme a citação acima, além de ter o maior número de verbas

rescisórias trabalhistas, ocorre também a proteção ao trabalhador no que se

refere à renúncia do recebimento do aviso prévio, salvo em situação mais

benéfica ao trabalhador, como a liberação para outro emprego.

A jurisprudência aborda um caso concreto dos direitos rescisórios de

um atleta profissional:

EMENTA: Recurso da Sociedade Esportiva e Recreativa Caxias do Sul. Remuneração Extra folha. Evidenciados pagamentos realizados ao autor, sem o correspondente recibo salarial. Confirma-se a tese da petição inicial de que o empregado recebia remuneração extra folha, sendo devido o adimplemento de diferenças salariais decorrentes do cômputo da parcela em questão. Sentença mantida. Despedida Indireta. Arrolamento de razões que justificam a denúncia do contrato por falta patronal. Despedida indireta configurada e prova que autoriza a condenação da reclamada ao pagamento de aviso prévio de trinta dias, gratificação natalina relativa ao ano de 2000, férias proporcionais com o acréscimo de 1/3, valores referentes ao FGTS do contrato com o acréscimo de 40%. Dá-se provimento parcial ao recurso para limitar a condenação ao pagamento do saldo de salários a tão-somente 16 (dezesseis) dias referentes ao mês de novembro/2000. Férias. Ausentes os registros horários (...) (PROCESSO: 00255.043.01-1. Redator: ORNÉLIO JACOBI. Data: 20/06/2002 Origem: 3ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul. Disponível em www.trt4.jus.br).

A jurisprudência acima aponta os direitos rescisórios do atleta

profissional no que se refere à dispensa arbitrária imposta pelo empregador.

94

Neste caso, são aplicados aos atletas profissionais os direitos rescisórios

previstos no artigo 479 CLT.

3.4.3 Por culpa recíproca

O artigo 484 da CLT184 define a culpa recíproca da seguinte forma:

Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal do trabalho reduzirá a indenização a quem seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, pela metade.

Saraiva185 comenta que “culpa recíproca ocorre quando tanto o obreiro

quanto o empregador cometem falta grave tipificada, respectivamente, nos

artigos 482 e 483 consolidados, justificando a resolução contratual”.

O autor acima aborda que a culpa recíproca se caracteriza quando

ambas as a partes cometem falta grave mutuamente.

Saraiva186 comenta que, na prática, “são poucos os casos de culpa

recíproca, normalmente declarada pelo Juiz do Trabalho, no âmbito de uma

reclamação trabalhista, quando verifica que ambos os contraentes agiram

culposamente, reduzindo, pela metade, a indenização a que teria direito o

obreiro em caso de dispensa imotivada”.

Martins187 comenta sobre o direito do empregado em caso de culpa

recíproca: “havendo culpa recíproca, a indenização devida ao empregado será

reduzida à metade (artigo 484 da CLT), e assim o empregado fará jus à metade

do aviso prévio, das férias proporcionais e do 13o salário proporcional”.

A súmula no12 do TST188 elucida melhor a questão da seguinte forma:

184

BRASIL.Decreto Lei no 5452 de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em www.planalto.gov.br Acesso em 10 de agosto de 2009. 185SARAIVA, Renato. Como se preparar para o exame de ordem: trabalho. São Paulo. Método 2008.p.116. 186 SARAIVA, Renato. Como se preparar para o exame de ordem: trabalho. São Paulo. Método 2008.p.116. 187 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do trabalho.São Paulo. Atlas.2005.p.378. 188

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula no 14. Disponível em www.tst.gov.br Acesso em 18 de agosto de 2009

95

CULPA RECÍPROCA. (RA 28/1969, DO-GB 21.08.1969. Nova redação - Res. 121/2003, DJ 19.11.2003) Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.

Sendo assim, pode-se presumir que a culpa recíproca é entendida

como uma falta grave do empregado e empregador ao mesmo ato. Aplicando a

culpa recíproca em caso de dispensa dos atletas profissionais de futebol, o

empregado está amparado pela CLT e terá direito a uma indenização prevista

na súmula n. 12 do TST, que são 50% ( cinquenta por cento) do valor do aviso

prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.

No entanto, houve uma pesquisa jurisprudencial sobre a dispensa por

culpa recíproca entre atleta profissional de futebol e o clube, mas, nos tribunais

pesquisados, não há casos julgados sobre este assunto. Com isso, entende-se,

por analogia, que os casos julgados sobre a culpa recíproca envolvendo

trabalhadores em geral devem ser aplicados aos atletas profissionais de

futebol.

3.5 DA RESCISÃO INDIRETA

A rescisão indireta também pode ser chamada de despedida indireta;

ocorre quando a falta grave é cometida pelo empregador, justificando a ruptura

contratual brusca do liame empregatício.

Barros189conceitua a rescisão indireta como “uma causa de cessação

dos contratos em face de atos faltosos praticados pelo empregador, conforme

elenco constante do artigo 483 da CLT. A rigor, a hipótese é de resolução

contratual (falta cometida pelo empregador), embora a prática a intitule

rescisão indireta”.

189 BARROS, Alice Monteiro.Curso de direito do trabalho.São Paulo. Ltr.2007.p 887.

96

Delgado190 analisa a rescisão indireta:

A validade da resolução contratual por culpa do empregado supõe, a correta observância de critérios para o exercício do poder disciplinar pelo empregador no âmbito do contrato. Tais critérios (ou requisitos de validade de punição) são objetivos, subjetivos e circunstanciais. Objetivos são os requisitos que dizem respeito à caracterização da própria conduta infracional cometida; subjetivos,os que concernem ao envolvimento ou não do sujeito contratual na respectiva conduta; por fim, circunstanciais são os requisitos que dizem respeito a aferição da infração e aplicação da respectiva penalidade.

A citação dos autores acima são convergentes no que se refere à

conceituação de rescisão indireta, que são os atos faltosos praticados ou o

descumprimento do contrato pela parte do empregador.

A CLT, no seu artigo 483191, enumera alguns casos de rescisão indireta:

Artigo 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por Lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; g) O empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

A jurisprudência analisa a rescisão indireta em conformidade com o

artigo 483, g, da CLT da seguinte forma:

EMENTA: RESCISÃO INDIRETA. Hipótese em que restou demonstrado nos autos o não cumprimento pelo empregador das obrigações contratuais decorrentes do pacto laboral.

190

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo. LTr.2007.p.1212. 191 BRASIL.Decreto Lei no 5452 de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em www.planalto.gov.br. Acesso em 10 de agosto de 2009.

97

Sentença que reconheceu a rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do art. 483, alínea "d", da CLT. (TRT 4 Região, Processo:00005.801.96.6) Redator: José Carlos de Miranda .02.07.1998).

A jurisprudência configura a rescisão indireta pelo artigo 483, alínea

"d", da CLT, no que se refere ao descumprimento pela parte patronal das

obrigações assumidas no contrato de trabalho; é o atraso ou sonegação dos

salários que configura a mora contumaz.

Martins192 argumenta o principal exemplo a configurar a rescisão

indireta, em função do descumprimento pela parte patronal das obrigações

assumidas no liame empregatício, que é o atraso ou sonegação dos salários,

configurando a denominada “mora contumaz”. O autor citado ainda considera

que a empresa está em mora contumaz quando o atraso ou a sonegação de

salários devidos ao empregado ocorram por período igual ou superior a três

meses, sem motivo grave e relevante.

Neste caso comentado pelo autor acima, a CLT expressa que, caso

não ocorra o pagamento dos salários em prazo de 3 meses, chamada de mora

contumaz, poderá o empregado pleitear a rescisão indireta.

De acordo com a Lei específica no 9615/98, o contrato profissional dos

atletas profissionais de futebol no Brasil pode ser rescindido por parte do atleta

se o atraso for superior a três meses. Segundo Mariano de Oliveira193, neste

caso “não basta a simples mora salarial, mas é necessário que essa mora se

prolongue por pelo menos 3 (três) meses consecutivos.”

A jurisprudência também tem se manifestado neste sentido:

Restando incontroverso nos autos que o empregador encontra-se inadimplente com o salário do atleta há mais de noventa dias, tem o jogador de ter liberado o seu passe, vez que concretizada a hipótese prevista pelo art.3, da Lei n. 9615/98”. ( TRT – 6 Região, 1 Turma, RO 01135/01, Relatora Juíza Lygia Soares Outtes Wanderley.J.26.06.01)

Referente à jurisprudência acima, quando ocorrer a mora costumaz de

três meses do pagamento do salário, poderá o autor pleitear a liberação do

clube sem o pagamento da multa rescisória. 192

MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo. Atlas.2005.p.115. 193 OLIVEIRA.Jean Marcel Mariano de Oliveira. O contrato de trabalho dos atletas profissionais. São Paulo.LTr.2009.p.103.

98

Mariano de Oliveira194 aborda essa questão da rescisão indireta pelo

não recolhimento do FGTS, pois embora “tais parcelas não possam ser

consideradas salário diante de sua natureza, é certo que a lei também previu a

possibilidade de rescisão indireta do contrato de trabalho pelo atleta

profissional caso a entidade de prática desportiva deixe, de maneira contumaz,

de efetuar o recolhimento de tais parcelas”.

Importante destacar o pensamento do autor acima, pois o não

recolhimento das verbas previdenciárias e FGTS pode implicar em motivo de

rescisão contratual, fato esse que tem sido frequentemente abordado pelos

atletas para rescisão dos contratos.

Martins195 comenta outras hipóteses de se pleitear a rescisão indireta

judicialmente:

Apenas nas hipóteses das alíneas d e g do artigo 483 consolidado, poderá o obreiro pleitear a rescisão do contrato judicialmente e o conseqüente pagamento das verbas rescisórias respectivas, permanecendo, a seu critério, laborando até o final do processo. Nas demais hipóteses, deverá o obreiro deixar o cargo e pleitear no judiciário trabalhista as respectivas verbas indenizatórias em função da rescisão indireta configurada. Deixando o laborante o emprego e pleiteando judicialmente o pagamento das verbas rescisórias em função da rescisão indireta, caso vença a demanda, terá direito o trabalhador a todas as verbas como se tivesse sido imotivadamente dispensado, inclusive aviso prévio ( artigo 487, § 4, da CLT).

Analisando o pensamento do autor acima, observa-se que as hipóteses,

na CLT, (artigo 483, d e g) em que, mesmo o empregado pleiteando a rescisão

indireta poderá permanecer no trabalho, nas demais situações o empregado

tem que obrigatoriamente deixar o emprego e, se vencer a demanda, terá

direito a todas as verbas rescisórias como se fosse demitido sem justa causa.

Caso contrário, se não for aceito o pedido de rescisão indireta, o empregado

receberá as verbas rescisórias, no que equivalerá como o pedido de demissão.

Barros196 analisa as consequências caso não seja comprovada a falta

ensejadora da rescisão indireta: “não comprovada a rescisão indireta e tendo o

194

OLIVEIRA.Jean Marcel Mariano de Oliveira. O contrato de trabalho dos atletas profissionais. São Paulo.LTr.2009.p.104. 195 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do trabalho.São Paulo. Atlas.2005.p.368. 196BARROS, Alice Monteiro.Curso de direito do trabalho.São Paulo. Ltr.2007.p 898.

99

autor se afastado do emprego com o objetivo de não mais retornar,

entendemos que a situação se equipara ao abandono de emprego, e os

salários serão devidos sempre até o afastamento”.

Pensamento semelhante sobre essa situação apresenta Nascimento197:

Se a sentença a ser proferida na ação de dispensa indireta julgar a pretensão do empregado improcedente porque não reconhece a justa causa do empregado, não haverá direitos rescisórios para o trabalhador, nem os da ação indireta, que perdeu, nem os da dispensa direta, porque incorreu a justa causa.

Pode-se concluir, conforme o pensamento dos autores acima citados,

que possuem pensamentos semelhantes nesta situação da rescisão indireta,

que, quando o empregado pleiteia a rescisão indireta, cabe a ele provar a falta

patronal; caso contrário, só se verá desempregado, como também não terá

direito a qualquer indenização.

A jurisprudência aponta um dos casos de descaracterização de

rescisão indireta:

EMENTA: RESCISÃO INDIRETA. Tendo a reclamante confessado que foi sua a iniciativa da ruptura do contrato, tendo, inclusive, juntado aos autos o seu pedido formal neste sentido, descaracteriza-se a rescisão indireta alegada. VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, interposto de decisão da MM. 2ª Junta de Conciliação e Julgamento de Caxias do Sul, sendo recorrente MARLI CHAVES DE AZEVEDO e recorrida INDUSTRIAL TEXTIL SOMALIA LTDA. Inconformada com a sentença de fls. 108/111, a reclamante recorre ordinariamente às fls. 114/117. Busca o reconhecimento da rescisão indireta, com o pagamento de aviso prévio e levantamento dos depósitos de FGTS, bem como o pagamento de diferenças salariais. Embora notificada (fl. 118), a reclamada não apresentou contra-razões. ( TRT 4 Região, Processo:01214-1991-402-04-00-3. Redator: Fabiano de Castilhos Bortolucci.25.01.1995).

A jurisprudência acima analisa um caso de não caracterização de

rescisão indireta, em que, como houve a confissão de que foi sua a iniciativa de

197 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. São Paulo.Saraiva. 2001.p.453.

100

romper o contrato, houve a descaracterização da rescisão indireta, e o

trabalhador não terá direito a qualquer indenização.

Outras situações em que pode haver a rescisão indireta no contrato de

trabalho é quanto ao desaparecimento de uma das partes, que pode ocorrer de

três formas: morte do empregador, e a morte do empregador pessoa física ou

extinção da empresa, que será analisada a seguir.

3.5.1 Morte do empregado

Conforme Poloni198, “a morte do empregado não isenta a empresa do

pagamento dos direitos que o de cujus tenha conquistado até a ocorrência do

infortúnio. Esses direitos deverão ser pagos aos dependentes legais do

empregado falecido”.

De acordo com o pensamento do autor acima citado, havendo a morte

do empregado, a empresa terá que disponibilizar todos os direitos trabalhistas

aos seus dependentes legais. Esse pensamento parece ser unânime na

doutrina e na jurisprudência.

Martins199 comenta que a morte do trabalhador implica a cessação do

contrato de trabalho, que é pessoal em relação ao empregado. No entanto,

falecendo o empregado e havendo herdeiros, certos direitos serão

transferíveis, como o FGTS, o saldo de salários, as férias vencidas e as férias

proporcionais (S.171 do TST) e o 13o salário proporcional. O autor comenta

que outros direitos não são transferíveis, pois a indenização só se dá na

dispensa por parte do empregador; o mesmo ocorre com o aviso prévio e as

férias proporcionais se o empregado tem menos de um ano na empresa.


Acordo tácito.Observância. Os artigos 442 e 443 da CLT. São claros ao determinar que o contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou

198

POLONI.Antônio Sebastião. Falecimento do empregado. Disponivel em www.universojuridico.com.br Acesso em 20 de agosto de 2009. 199MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do trabalho.São Paulo. Atlas.2005.p. 376.

101

por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. Ajustado em vida o acordo para a resilição contratual, a morte do empregado antes da assinatura da homologação, não desonera o empregador de cumprir aquilo que se propôs perante o espólio.( TRT 2o Região. Processo 02930514676.Relator: Nivaldo Parmejani. Data 07/08/1995).

A jurisprudência acima é semelhante ao pensamento do autor, pois,

quando ocorre a morte do empregado, os direitos transferíveis passam aos

seus herdeiros e integram o espólio. Contudo, sobre esse tema, a doutrina e a

jurisprudência não divergem no que diz respeito aos direitos trabalhistas do

falecido, que se transferem para seus herdeiros. De acordo com a

jurisprudência, e considerando o atleta profissional como um empregado,

pressume-se que, em caso de morte do empregado, os direitos transferíveis

passam aos seus herdeiros e integram o espólio.

3.5.2 Extinção da empresa

Segundo Martins200, quando ocorrer a “extinção da empresa ou de

uma das suas filiais, o empregado fará jus a todos os direitos previstos na

legislação, pois não foi ele quem deu causa à cessação do contrato de

trabalho”.

De acordo com o pensamento do autor acima, vê-se que o empregado

não pode ser prejudicado no caso de fechamento da empresa, pois quem

assume o risco da atividade laboral é o empregador.

Gonçalves201 explica os direitos rescisórios nesta situação:

Levando em consideração que o empregador assume o risco do negócio (princípio da alteridade), o término do contrato, por força de fechamento da empresa ou do estabelecimento, impõe, como regra, pagamento das verbas rescisórias próprias da despedida injusta(aviso prévio, 13 salário, terço constitucional,liberação do FGTS acrescido de 40% de multa). Contudo, ocorrendo extinção da empresa, ou do

200 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo. Atlas.2005.p.376. 201 GONÇALVES, Marcos Fernandes. Extinção da empresa e rescisão contratual. Disponível em www.juslaboral.net no dia 20 de agosto de 2009.

102

estabelecimento por motivo de força maior, a multa relativa ao FGTS é de 20%, nas hipóteses previstas na estabilidade decenal, por força do artigo 502 da CLT, respectiva indenização será reduzida a metade. O aviso prévio será pago integralmente, conforme Súmula no 44 do Superior Tribunal do Trabalho.

Conforme o pensamento do autor acima, o empregador tem todos os

direitos rescisórios como se fosse dispensado injustamente, e somente por

motivo de força maior, esta definida na lei, o empregado teria algum direito

reduzido, com 20% da multa do FGTS. O aviso prévio neste caso é um direito

irrenunciável.

A jurisprudência, a esse respeito, posiciona-se da seguinte forma:

EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES DA EMPRESA. VERBAS RESCISÓRIAS. Os empregados não podem ser penalizados pelos riscos da atividade econômica, ônus do empregador, nos termos do art. 2º da CLT, sendo devido o pagamento das verbas rescisórias.(...). (TRT 4 Região.Processo: 00125-2008-781-04-00-5. Des. Cleusa Regina Halfen.25.10.2008)

A jurisprudência confirma o que está expresso na doutrina pelos

autores acima citados, em que a responsabilidade da atividade laboral é do

empregador, e o empregado não pode ser penalizado por atos praticados por

este. Neste caso, aos atletas profissionais, por analogia, presume-se, que caso

ocorra a extinção do clube, o empregado deverá ter todos os direitos

trabalhistas como se fosse dispensado sem justa causa.

3.5.3 A morte dos empregadores

A rescisão do contrato de trabalho decorrente da morte do empregador

está previsto no artigo 482 da CLT202:

202

BRASIL.Decreto Lei no 5452 de 1º de maio de 1943.Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em www.planalto.gov.br Acesso em 10 de agosto de 2009.

103

Artigo 482 § 2º No caso de morte do empregador constituído em empresa individual é facultado ao empregador rescindir o contrato de trabalho.

Martins203 analisa o presente artigo da seguinte forma:

O §2 do artigo 483 da CLT atribui uma faculdade ao empregado no caso de falecer o empregador constituído em empresa individual. Se a empresa individual encerra sua atividade, o empregado está automaticamente despedido; porém, se alguém continua com o negócio, ao empregado fica a faculdade de rescindir ou não o contrato. Preferindo o empregado sair da empresa, na última hipótese, não terá de dar aviso prévio ao empregador.

De acordo com o pensamento do autor acima, caso o empregado

decida continuar com a atividade, não ocorre a cessação do contrato de

trabalho, pois não há que se falar em ruptura contratual, uma vez que a

empresa não se extinguiu e com isso não cessou o contrato de trabalho.

A jurisprudência posiciona-se desta forma:

EMENTA: LIBERAÇÃO DO FGTS. O art. 483 da CLT dispõe em seu parágrafo 2º que, no caso de morte do empregador, constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho. A morte do empregador pessoa física extingue o contrato de trabalho, enquadrando-se a hipótese na possibilidade de movimentação do FGTS prevista no art. 20, II, da Lei 8.036/90. Recurso não provido.( TRT 4 Região. Processo: 0812-2006-009-04-00-4. Juíza Relatora Ione Salin Gonçalves 10/04/2008)

Analisando a jurisprudência, vê-se que os doutrinadores acima

mencionados possuem pensamentos semelhantes quanto a este caso. De

acordo com a legislação vigente, esta confere ao trabalhador a faculdade de

dar extinto o contrato; caso contrário, poderá manter o emprego em face dos

novos empregadores.

203MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo. Atlas.2005.p 376.

104

3.6 A APLICAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL DE ACORDO COM A LEI N.

9.615/98

No decorrer desta pesquisa, estudam-se várias formas de extinção do

contrato de trabalho dos atletas profissionais de futebol em que, muitos casos

possuem as mesmas formas de extinção a que estão sujeitos os trabalhadores

regidos pela CLT.

Conforme as principais formas de extinção de trabalho as quais estão

sujeitos os atletas de futebol são o pedido de demissão, a dispensa do

empregado, que pode ser por justa causa, ou sem justa causa, a culpa

recíproca, a rescisão indireta, que pode ocorrer por morte do empregador,

extinção da empresa, que neste caso se aplicaria ao clube de futebol, a mora

costumaz, que se configura pelo atraso de noventa dias das verbas salariais ou

das verbas previdenciárias.

No entanto, existe uma outra forma de extinção do contrato de trabalho

dos atletas de futebol definida pelo artigo 28 da Lei n. 9.615/98204, que se

refere a aplicação da cláusula penal em caso de rompimento do contrato de

trabalho:


§ 3o O valor da cláusula penal a que se refere o caput deste artigo será livremente estabelecido pelos contratantes até o limite máximo de cem vezes o montante da remuneração anual pactuada.

§ 4o Far-se-á redução automática do valor da cláusula penal prevista no caput deste artigo, aplicando-se, para cada ano integralizado do vigente contrato de trabalho desportivo, os seguintes percentuais progressivos e não-cumulativos:

204

BRASIL.Lei n.9615 de 24 de março de 1998. Dispõe sobre as relações de trabalho do atleta profissional de futebol e dá outras providências. Disponível em www.planalto.gov.br .em 10 de setembro de 2009.

105

I - dez por cento após o primeiro ano;

II - vinte por cento após o segundo ano;

III - quarenta por cento após o terceiro ano;

IV - oitenta por cento após o quarto ano.

Krieger205 explica que a cláusula penal possui uma característica

híbrida: por nascer do contrato de trabalho, sendo dele um acessório, tem

natureza trabalhista; mas porque se refere especificamente à inexecução de

uma obrigação (o contrato de trabalho), tem natureza essencialmente

indenizatória. E é exatamente por ter característica indenizatória que a cláusula

penal é devida por aquele que deu causa ao descumprimento, rompimento ou

rescisão unilateral, na dicção da parte final do caput do artigo 28.

Conforme o pensamento do autor supracitado, a cláusula penal é

aplicada á aquele que deu causa ao descumprimento, rompimento ou rescisão

unilateral, seja o clube ou o atleta.

Sobre a aplicação da cláusula penal estipulada nos contratos dos

atletas profissionais de futebol, o especialista em Direito Esportivo, Innocenti206,

argumenta que a aplicação da cláusula penal é a forma de o clube garantir

seus direitos perante seus atletas com a estipulação de multas milionárias em

caso de rescisão de contrato.

Krieger207 expressa que a cláusula penal, no direito desportivo

brasileiro, corresponde à indenização devida nos casos de rescisão contratual

antecipada, seja por iniciativa do atleta, seja pelo clube, democratizando as

relações entre as partes. Sob a vigência da Lei n. 6.354/76 e mesmo na

vigência do artigo 27, na redação original da Lei n. 9.615/98, o poder do clube

era draconiano - era ele quem estabelecia o valor devido para a liberação do

205 Krieger. Marcílio. Alguns conceitos para o direito desportivos brasileiro. Disponível em www.efdeportes.com. Acesso 03 de agosto de 2009. 206 INOCENTTI, Ricardo. Contratos esportivos geram polêmica. Disponível em www.viadeacesso.com.br em 10 de outubro de 2009. 207 Krieger. Marcílio. Alguns conceitos para o direito desportivos brasileiro. Disponível em www.efdeportes.com. Em 10 de outubro de 2009.

106

passe do atleta, ou seja, para o fornecimento do atestado liberatório,

documento fundamental para que o jogador pudesse assinar contrato com

outro clube. Esse poder discricionário estende-se para os contratos firmados

antes de 26 de março de 2001, para além do término do contrato de trabalho,

nos termos do artigo 11 da ‘Lei do passe’.

Sobre o comentário do autor acima, a indenização é devida somente

em casos de rescisão contratual unilateral, seja pela parte do clube ou do

atleta, e com isso visa equilibrar a relação entre as partes. Também ressalta

que o surgimento da cláusula penal vem substituir a Lei n° 6.354/76, na qual

somente o clube estabelecia o valor devido para a liberação do passe do atleta

para poder trabalhar em outro clube.

3.7 APLICAÇÃO DO ARTIGO 479 e 480 DA CLT

O artigo 479 e 480 da CLT208 define as rescisões antecipadas nos

contratos de trabalho por prazo determinado in verbis:

Artigo 479 Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a paga-lhe a titulo de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato. Artigo 480. Havendo termo estipulado, o empregado não poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser indenizado o empregado dos prejuízos que lhe resultarem. § 1o A indenização, porém, não poderá exceder aquela que teria direito ao empregado em idênticas condições.

Analisando os dispositivos supracitados, previstos na CLT observa-se

que a Lei define a rescisão antecipada do contrato à prazo determinado sem

justo motivo, tanto por parte do empregador, como por parte do empregado.

208

BRASIL, Decreto Lei no 5452 de 1º de maio de 1943.Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em www.planalto.gov.br Acesso em 10 de agosto de 2009.

107

Segundo a CLT, as partes que derem motivo para a rescisão deverão pagar a

título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o

termo do contrato.

No entanto ao analisar a Lei n. 9615/98 e a os artigos 479 e 480 da

CLT ambos se referem à rescisão contratual sem justo motivo nos contratos de

trabalho por prazo determinado, mas divergem no valor da indenização a ser

paga para a parte.

Conforme visto anteriormente a Lei n. 9615/98 estabelece que as

partes, podem livremente fixar o valor da cláusula penal nas rescisões

antecipadas nos contratos de trabalho por prazo determinado entre o atleta de

futebol e o clube. Em contrapartida, a CLT estabelece nos enunciados do artigo

479 e 480 a indenização nas rescisões antecipadas sem justo motivo nos

contratos de trabalho por prazo determinado no pagamento do valor de 50% do

que teria de direito até o termo do contrato. Ademais, conclui-se, que na

possibilidade das partes estabeleceram livremente o valor da cláusula, nos

casos de rescisão antecipada dos contratos de trabalho por prazo determinado

dos atletas profissionais de futebol, muito embora fixado ao teto de cem vezes

a remuneração anual do atleta, entende-se que ocorre a afronta o princípio

trabalhista da proteção ao trabalhador.

108

CONCLUSÃO

No Brasil, o Desporto começou a ter uma melhor regulamentação

através da Criação do Estado Novo, chamada de Era Vargas, quando todas as

atividades desportivas estavam a encargos do Estado. Neste mesmo período,

também foram conquistados os primeiros direitos trabalhistas, inclusive com o

surgimento da CLT. Com, a criação da Constituição Federal de 1988, o

Desporto brasileiro começou a ter uma maior autonomia, sendo expresso no

seu artigo 217.

Com relação ao Direito Desportivo no Brasil, os primeiros passos

disciplinando uma relação entre clube a atleta aconteceu no futebol através da

Lei n.6.353/76, que, apesar de ter artigos revogados pelas Leis Zico e Pelé,

continua vigorando até os dias de hoje. Atualmente a legislação brasileira em

vigor sobre o Desporto é a Lei Pelé, com as devidas alterações da Lei n.

9.981/00, chamada de Lei Maguito Vilela, e a Lei n. 10.264/01, chamada de Lei

Agnelo Piva. Também está em vigor o Código Brasileiro de Justiça Desportiva

(CBJD), que foi aprovado em 2003 devido ao cumprimento do artigo 11 da Lei

n. 9.615/98, e também do artigo 42 da Lei n.10.671/03 (Estatuto do Torcedor).

Outras leis, apesar de vigentes ainda, estão em fase de transição, como é o

caso da loteria Time Mania, que prevê incentivos fiscais aos clubes de futebol e

abatimento às suas dívidas com a União.

No Brasil, o contrato de trabalho do atleta profissional de futebol é

regulamentando pelas Leis n. 6.354/76 e no 9615/98. Sobre os contratos dos

atletas, existem também os regulamentos das entidades desportivas às quais o

atleta está vinculado.

Conforme estudado nesta pesquisa, o atleta profissional de futebol

possui vínculo empregatício com o clube, sendo considerado um empregado,

pois possui características como onerosidade, subordinação, pessoalidade e

não eventualidade.

No que se refere ao contrato de trabalho este, é um contrato formal,

definido por prazo determinado e que possui características próprias, regidas

109

por lei específica, como a Lei n. 9615/98, que determina a aplicação da

cláusula penal. O contrato de trabalho do atleta profissional se diferencia de um

trabalhador regido pela CLT em alguns casos, isto porque, para os atletas

profissionais, existem algumas situações em que são aplicadas regras

específicas, como a formalidade do contrato de atleta, que foge à regra da CLT

para a aplicação de alguns contratos.

O contrato de trabalho do atleta é sempre por prazo determinado, nunca

inferior a três meses e superior a cinco anos, e com possibilidade de

prorrogação. Também há, no contrato de trabalho regido pela CLT, alguns

fatores importantes a serem discutidos, como a jornada de trabalho, que

geralmente é de 44 horas semanais e 8 horas diárias, e, no caso dos atletas

profissionais, isto não é seguido à risca pelo fato de existir as concentrações

para os jogadores.

As férias dos atletas profissionais de futebol no Brasil, devido às

competições esportivas, dar-se-ão geralmente no recesso das competições

esportivas, que será nos meses de dezembro e janeiro.

Outros aspectos de caráter trabalhista que precisam de melhor

elucidação na Justiça do Trabalho estão relacionados ao direito a luvas (valor

pecuniário) na assinatura do contrato, direito ao bicho que se refere a uma

gratificação pecuniária quanto aos bons resultados conquistados pela equipe, o

regime de concentração dos atletas, que interfere diretamente na jornada de

trabalho. Uma grande diferenciação entre os atletas profissionais e o

trabalhadores em geral se refere à aplicação de uma multa de 40% do valor da

remuneração para o atleta que comete alguma falta considerada grave, sendo

essa multa geralmente imposta pelos dirigentes e depositada no fundo de

amparo aos atletas.

Um tema de bastante repercussão no contrato de trabalho dos atletas

profissionais de futebol está relacionado às formas de rescisão do contrato de

trabalho de atleta de futebol.

Sobre a extinção do contrato de trabalho, as formas dos trabalhadores

regidos pela CLT e de um atleta profissional de futebol são semelhantes, quais

110

sejam, a demissão, que é o pedido do empregado frente ao empregador; e a

dispensa, que é o ato que o empregador faz frente ao empregado. Sobre a

dispensa, esta pode ser por justa causa, caracterizada por justo motivo, e sem

justa causa, sem motivo determinante para uma dispensa. A culpa recíproca é

outra forma de extinção do contrato de trabalho, pois, neste caso, ambas as

partes deram motivo para o rompimento do pacto laboral.

A rescisão indireta é outra forma de extinção do contrato de trabalho

que pode ocorrer de diversas formas, com a morte do empregado, a morte do

empregador e a mora costumaz, que se configura pelo não pagamento das

verbas salariais e/ou previdenciárias pelo período de três meses. A mora

costumaz no contrato de trabalho dos atletas, em muitos casos, ocasiona

fraude nos contratos pelo fato de os empregadores deixarem atrasar até dois

meses de salário; caso que não caracteriza a mora costumaz e não há o

rompimento do contrato. No entanto, como mencionado anteriormente, todos

os casos são previstos pela CLT.

O atleta profissional de futebol possui uma forma específica de

extinção do contrato de trabalho prevista no artigo 28 da Lei n. 9.615/98, que

se refere à aplicação da cláusula penal. A legislação infraconstitucional

n.9.615/98 define, neste caso, que as partes contratantes podem livremente

estipular o valor da cláusula penal até o limite máximo de cem vezes o

montante da remuneração anual pactuada.

No que se refere à aplicação da cláusula penal, muito embora

estabelecida entre as partes, tem como objetivo obrigar o atleta ao

cumprimento integral do contrato. Do ponto de vista do atleta, a aplicação da

cláusula penal possui duas faces, pois os altos valores estipulados ferem a

liberdade do atleta pelo fato do não pagamento do alto valor da cláusula penal,

e, sob outra ótica, muitas vezes o clube aumenta o salário do atleta para

aumentar o valor da multa rescisória.

Do ponto de vista do clube, a cláusula penal se faz importante pelo fato

de proteger os clubes no que se refere aos assédios aos atletas, promovidos

por empresários e clubes com maior barganha financeira e clubes do exterior.

111

No entanto, o artigo 28 da Lei n. 9615/98 contraria o que está previsto

nos artigos 479 e 480 da CLT, que, nos contratos em que se tenha prazo

estipulado, o empregador ou o empregado que, sem justo motivo, rescindir o

contrato antecipadamente, será obrigado a pagar, a título de indenização, e por

metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato.

Analisando o artigo 28 da lei no 9615/98, pode-se observar que este

afronta os artigos 479 e 480 da CLT.

Por fim, conclui-se que a CLT é afrontada no caso em estudo, pois uma

lei infraconstitucional pactua o valor da cláusula penal para as partes que

romperem o contrato de trabalho por prazo determinado nos casos da rescisão

antecipada. Em contrapartida, a CLT, nos seus artigos 479 e 480, estabelece

que a parte que der motivo à rescisão imotivada tem direito ao valor de 50%

dos valores devidos até o cumprimento total do contrato. Entende-se que, por a

CLT estabelecer a rescisão contratual sem justa causa tanto por parte do

empregado com do empregador, a lei específica não poderá contrariar tal

dispositivo.

Denota-se, com a presente pesquisa, que o Direito do Trabalho sempre

protegeu o direito do trabalhador nos contratos de trabalhos; no entanto, o

artigo 28 da Lei n. 9.615/98, ao estabelecer a liberdade de as partes fixarem o

valor da cláusula penal, afronta os princípios específicos do Direito do

Trabalho.

112

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ANEXOS

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