การคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลาง

อมพวรรณ การพนธ

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร คณะนตศาสตรปรด พนมยงค

มหาวทยาลยธรกจบณฑตย พ.ศ. 2558

DPU

Restitution of Property in case of avoidance of voidable.

Ampawan Karapan

A Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirements for the Degree of Master of Laws

Department of Law Pridi Banomyong Faculty of Law, Dhurakij Pundit University

2015

DPU

หวขอวทยานพนธ การคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลาง ชอผเขยน อมพวรรณ การพนธ อาจารยทปรกษา รองศาสตราจารย ไพฑรย คงสมบรณ สาขาวชา นตศาสตร ปการศกษา 2557

บทคดยอ นตกรรมแมจะตกเปนโมฆยะยอมมผลผกพนใหบงคบไดจนกวาจะถกบอกลาง หากมการบอกลางภายในก าหนดเวลาและโดยผมสทธบอกลางไดตามทกฎหมายก าหนด นตกรรมนนยอมตกเปนโมฆะมาแตเรมแรก คกรณตองกลบคนสฐานะเดม ดงความทบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 176 จากการศกษาพบวาการน าบทกฎหมาย มาตรา 176 ไปปรบใชเกยวกบการคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลาง มปญหาทเกดขน 4 ประการดวยกน คอ ประการแรก ปญหาเกยวกบ ผลทางกฎหมายการคนทรพยสนภายหลงการบอกลางโมฆยะกรรม ประการทสอง ปญหาเกยวกบ ความรบผดของลกหนเกยวกบคาเสยหายกรณทไมอาจคนทรพยสนไดทงหมดหรอบางสวน หรอกรณความช ารดบกพรองของทรพยสนทตองคน ประการทสาม ปญหาเกยวกบดอกผลอนเกดจากทรพยสน ทตองคน และประการสดทาย ปญหาเกยวกบผลบงคบของขอตกลงทตกลงกนไวเปนอยางอน ดงนน ผเขยนจงเสนอแนะวาในการน าบทบญญตมาตรา 176 ไปปรบบงคบใชเกยวกบ เรองการคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรมและไดมการบอกลาง จกตองน าหลกกฎหมายทเกยวของมาปรบบงคบใชรวมดวย กลาวคอ ปญหาประการแรก เมอมการบอกลางโมฆยะกรรม กฎหมายไดก าหนดใหคกรณกลบคนสฐานะเดม จงเกดมหนขน เปนมลหนกลบคนสฐานะเดม และการคนทรพยสนกเปนมลหนอยางหนงทสามารถน าเอากฎหมายลกษณะหนมาปรบใชได ปญหาประการทสอง หากความเสยหายกรณทไมอาจคนทรพยสนไดทงหมดหรอบางสวน หรอกรณความช ารดบกพรองของทรพยสนทตองคน เกดจากมลละเมดกสามารถพจารณาเยยวยาไดตามกฎหมายลกษณะละเมด มาตรา 420 ประกอบ มาตรา 438 และมาตรา 439 หากความเสยหายนนเกดจากผลของมลหนตามสญญา ยอมตองพจารณาตามกฎหมายลกษณะหนมาตรา 215 มาตรา 217 มาตรา 218 มาตรา 222 และมาตรา 223 ปญหาประการทสาม กรณทรพยสนทตองคนเกดดอกผลขน จะคนดอกผลแกกนอยางไร สามารถพจาณาไดตามมาตรา 1376

ฆ

DPU

ซงก าหนดใหน าบทบญญตเรองลาภมควรไดมาปรบใชโดยอนโลม เมอมาตรา 176 มไดกลาวไวในเรองดอกผล จงพจารณาตามมาตรา 415 ซงเปนกฎหมายเฉพาะในเรองดอกผล และปญหาประการสดทาย เกยวกบผลบงคบของขอตกลงทตกลงกนไวเปนอยางอน ศาลสามารถพจารณาใหความเปนธรรมได ตามบทบญญตหลกเกณฑและแนวทางในการพจารณาวาขอสญญาใดท าใหไดเปรยบหรอไมตามมาตรา 4 วรรคสาม และบทบญญตถงแนวทางการพจารณาขอไดเปรยบนนวาเปนการไดเปรยบกนเกนสมควรหรอไมตามมาตรา 4 วรรคทายประกอบมาตรา 10 แหงพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 ดงน น หากการใชกฎหมายเปนเชนนแลวจะท าใหการใชหลกการกลบคนสฐานะเดม ตามมาตรา 176 มความครอบคลม โดยตองไมพจารณาเฉพาะหลกทบญญตไวในมาตรา 176 เพยงอยางเดยว แตจ าเปนตองอาศยบทกฎหมายมาตราอนๆ มาประกอบในการบงคบใช หากเปนดงนแลวกจะท าใหสามารถวนจฉยประเดนปญหาเกยวกบการกลบคนสฐานะเดมอนเนองมาจากการบอกลางนตกรรม ทเปนโมฆยะไดโดยมตองมการปรบปรงแกไขบทบญญตมาตรา 176 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยแตอยางใด

ง

DPU

Thesis Title Restitution of Property in case of avoidance of voidable. Author Ampawan Karapan Thesis Advisor Associate Professor Paitoon Kongsompoon Department Law Academic Year 2014

ABSTRACT

A juristic act, despite of being voidable, is valid and enforceable unless it is avoided within time and by any person entitled to avoid specified by law. The results of the avoided voidable act are that it deems to have been void from the beginning and the parties shall be restored to the condition in which they were previously as provided in Section 176 of the Thai Civil and Commercial Code. This study found that there are four problems regarding the application of Section 176 to the restitution of property in case of avoidance of voidable act. The four problems were 1) the problem about the legal consequences of the restitution of property after the avoidance of voidable act, 2) the problem about the debtor’s liability in relation to compensation in the case that the restitution cannot be wholly or partly performed or there are some defects to the restituted property, 3) the problem about the fruits of such property and 4) the problem about the enforceability of terms and conditions agreed otherwise. From this study, the researcher suggests that the application of Section 176 to the restitution of property in case of the avoidance of voidable act needs to be applied altogether with any other related provisions of law. First, when there is an avoidance of voidable act, the Thai Civil and Commercial Code states that the parties shall be restored to the condition in which they were previously. This results in the restitution obligation in which Book II, obligations, can be applied. Second, if the damage in the case that the restitution cannot be wholly or partly performed or there are some defects to the restituted property forms part of tort, compensation can be provided according to Section 420 appurtenant to Section 438 and Section 439 of Title V, wrongful acts. If the damage is resulted from the contractual obligation, Section 215, Section 217, Section 218, Section 222 and

จ

DPU

Section 223 of Book II, obligations, will be considered and applied. Third, in the case that there are fruits from the restituted property, the problem about who have the right over such fruits can be considered according to Section 1376 which states that the provisions concerning undue enrichment shall be applied Mutatis Mutandis. As Section 176 does not provide any statement about the fruit of property, Section 415 which is the specific provision regarding the fruit of property shall be applied. Eventually, with regard to the enforceability of terms and conditions agreed otherwise, the court can consider the case in accordance with paragraph 3 of Section 4, the direction in considering terms that render an advantage over the other party, and the last paragraph of Section 4 appurtenant to Section 10, the direction in considering whether the advantage is unreasonable, of the Unfair Contract Terms Act, B.E. 2540 (1997). Therefore, if the law is applied in the manner mentioned above, the restitution of property in case of avoidance of voidable act according to Section 176 will be sufficient without the circumscription to only Section 176 but the inclusion of all related provisions. As a result, the consideration about the problem of the restitution of property in case of avoidance of voidable act will be effective without the need to amend Section 176 of the Thai Civil and Commercial Code.

ฉ

DPU

กตตกรรมประกาศ

วทยานพนธฉบบนส าเรจลลวงไดอยางสมบรณ โดยไดรบความอนเคราะหอยางดยง จากรองศาสตราจารย ไพฑรย คงสมบรณ ทกรณารบเปนอาจารยทปรกษาวทยานพนธ ซงทานอาจารยไดใหความร ค าแนะน า ค าปรกษา ท าใหผเขยนมก าลงใจและทมเทสรรพก าลงเรยบเรยงวทยานพนธนไดส าเรจ ทานอาจารยจงเปนยงกวาอาจารยทปรกษาวทยานพนธ ผเขยนขอกราบขอบพระคณและจารกพระคณนไวในความทรงจ าอยางมรลมเลอนวาความส าเรจในครงนเกดขนไดดวยความเมตตากรณา ของทานอาจารย นอกจากน น ผเขยนขอกราบขอบพระคณคณะกรรมการทกทาน อนประกอบดวย ศาสตราจารย ดร. ธระ ศรธรรมรกษ ทกรณารบเปนประธานกรรมการสอบวทยานพนธ รองศาสตราจารย ดร. วจตรา วเชยรชม และรองศาสตราจารย พนจ ทพยมณ ทกรณารบเปนกรรมการสอบวทยานพนธ โดยทานอาจารยทกทานไดกรณาใหความชวยเหลอในการแกไข ปรบปรง และใหค าแนะน าทมประโยชนท าใหวทยานพนธนมความสมบรณและมคณคามากยงขน ตลอดจนขอกราบขอบพระคณทานอาจารย ทมไดเอยนามในทน ผซงไดถายทอดความรและประสบการณแกผเขยน และทไดเขยนต าราและบทความทมคณคา จงขอกราบขอบพระคณทานอาจารยทงหลายเปนอยางสงไว ณ โอกาสน เหนอสงอนใด ขอกราบขอบพระคณบดาและมารดาของผเขยน ผซงคอยสงเสรม สนบสนน และอยเบองหลงความส าเรจของผ เขยนเสมอมา รวมท งขอขอบพระคณพๆ เพอนๆ นองๆ กลยาณมตรท งหลาย ทมสวนชวยใหผเขยนท าวทยานพนธนใหส าเรจลลวงไดดวยด พรอมน ขอขอบคณคณปฏพทธ พกด า ทคอยใหก าลงใจและใหความชวยเหลอมาโดยตลอด สดทายน หากวทยานพนธนมขอผดพลาด บกพรองประการใด ผเขยนขอนอมรบไว แตเพยงผเดยว

อมพวรรณ การพนธ

ช

DPU

สารบญ หนา บทคดยอภาษาไทย........................................................................................................ ฆ บทคดยอภาษาองกฤษ................................................................................................... จ กตตกรรมประกาศ......................................................................................................... ช บทท 1. บทน า………………………………………………………………………... 1 1.1 ความเปนมาและความส าคญของปญหา………………………………… 1 1.2 วตถประสงคของการศกษา…………..…………………………………. 3 1.3 สมมตฐานของการศกษา……………………………………………..…. 3 1.4 ขอบเขตของการศกษา……………………………………………….….. 3 1.5 วธด าเนนการศกษา……………………………………………………… 4 1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ……………………………………………... 5 2. หลกการทวไปของโมฆยะกรรมและชนดของหน และแนวความคดอนเปน พนฐานของการกลบคนสฐานะเดมภายหลงการบอกลางโมฆยะกรรม………

6

2.1 หลกการทวไปของโมฆยะกรรม………………………………………... 6 2.1.1 ลกษณะทวไปของโมฆยะกรรม………………………………….. 6 2.1.1.1 ความหมายของโมฆยะกรรม……………………………. 9 2.1.1.2 สาเหตของโมฆยะกรรม………………………………… 10 2.1.1.3 ผลของโมฆยะกรรม…………………………………….. 12 2.1.2 โมฆยะกรรมทอาจถกบอกลางได………………………………… 14 2.1.2.1 การบอกลางโมฆยะกรรม……………………………….. 14 2.1.2.2 ผมสทธบอกลางโมฆยะกรรม…………………………... 14 2.1.2.3 วธการบอกลางโมฆยะกรรม…………………………… 17 2.1.2.4 ผลการบอกลางโมฆยะกรรม…………………………… 21 2.2 หลกการทวไปของหนและชนดของหน………………………………… 36 2.2.1 หนธรรมดา………………………..……………………………… 38 2.2.2 หนตามกฎหมาย………………………………………………….. 41

ซ

DPU

สารบญ (ตอ) บทท หนา 2.3 หลกการและแนวความคดอนเปนพนฐานของการกลบคนสฐานะเดม ภายหลงการบอกลางโมฆยะกรรม............................................................

42

2.3.1 นตกรรมทเปนโมฆยะกรรมกอใหเกดหน………………………... 42 2.3.2 หลกการกลบคนสฐานะเดมภายหลงการบอกลางนตกรรม ทเปนโมฆยะ……………………………………………..………

54

2.3.2.1 แนวความคดทปรากฏตามหลกกฎหมายโรมน…………. 54 2.3.2.2 แนวความคดทปรากฏตามบทกฎหมายไทย…………… 57 3. หลกกฎหมายวาดวยการคนทรพยสนและความรบผดของลกหน กรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลางตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ของไทยและกฎหมายตางประเทศ

64

3.1 หลกกฎหมายวาดวยการคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรม เมอมการบอกลางตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทย……...

64

3.1.1 หลกกฎหมายวาดวยการคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรม เมอมการบอกลาง………………………………………………...

64

3.1.1.1 การใหคกรณกลบคนสฐานะเดม………………………… 65 3.1.1.2 การคนทรพยสนเพอกลบคนสฐานะเดม……………… 66 3.1.2 การพนวสยทจะใหกลบคนสฐานะเดม………………………….... 72 3.1.2.1 ความหมายของการพนวสยทจะใหกลบคนสฐานะเดมได 72 3.1.2.2 สาเหตของการพนวสยทจะใหกลบคนสฐานะเดมได…… 76 1) กรณเกดจากความผดของลกหน………………… 79 2) กรณทไมไดเกดจากความผดของลกหน…………….. 79 3) กรณเกดจากเหตสดวสย…………………………….. 80 3.1.2.3 ผลของการพนวสยทจะใหกลบคนสฐานะเดมได……….. 82 3.1.3 ความช ารดบกพรองในทรพยสนทตองคนกรณโมฆยะกรรม เมอมการบอกลาง………………………………………………...

91

ฌ

DPU

สารบญ (ตอ) บทท หนา 3.1.4 ดอกผลแหงทรพยสนอนเกดจากทรพยสนทตองคนในกรณ โมฆยะกรรมเมอมการบอกลาง…………………………………..

96

3.1.4.1 กรณเกดดอกผลธรรมดา………………………………… 96 3.1.4.2 กรณเกดดอกผลนตนย…………………………………... 97 3.1.5 การคนทรพยสนกรณนตกรรมเปนโมฆยะเมอมการบอกลาง กบกรณนตกรรมตกเปนโมฆะ และกรณการบอกเลกสญญา……..

103

3.2 ความรบผดของลกหนเมอไมอาจคนทรพยสนไดในกรณโมฆยะกรรม เมอมการบอกลาง……………………………………………………….

122

3.2.1 หลกเกณฑความรบผด……………………………………………. 122 3.2.2 การก าหนดคาเสยหาย…………………………………………..... 123 3.2.2.1 กรณทไมอาจคนทรพยสนไดทงหมด…………………… 127 3.2.2.2 กรณทไมอาจคนทรพยสนไดบางสวน………………….. 127 3.2.2.3 ความรบผดในความช ารดบกพรองของทรพยสน ทตองคน………………………………………………...

128

3.3 การท าขอตกลงทแตกตางไปจากกฎหมายเพอก าหนดการกลบคน สฐานะเดมกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลาง…………………………

132

3.3.1 หลกเสรภาพในการท าสญญา…………………………………….. 133 3.3.2 หลกกฎหมายวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม…………………….. 137 3.4 อายความในการฟองเพอเรยกคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรม เมอมการบอกลาง………………………………………………………..

144

3.5 หลกกฎหมายวาดวยการคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรม เมอมการบอกลางตามกฎหมายตางประเทศ…………………………….

145

3.5.1 ประเทศองกฤษ…………………………………………………… 146 3.5.1.1 สาเหตของโมฆยะกรรม……………………………….... 146 3.5.1.2 ผลของการบอกลางโมฆยะกรรม……………………….. 157 3.5.1.3 การกลบคนสฐานะเดมกรณโมฆยะกรรม เมอมการบอกลาง……………………………………….

162

ญ

DPU

สารบญ (ตอ) บทท หนา 3.5.2 ประเทศญปน……………………………………………………... 164 3.5.2.1 สาเหตของโมฆยะกรรม………………………………… 164 3.5.2.2 ผลของการบอกลางโมฆยะกรรม……………………….. 168 3.5.2.3 การกลบคนสฐานะเดมกรณโมฆยะกรรม เมอมการบอกลาง……………………………………….

169

4. ปญหาและวเคราะหปญหาการคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรม เมอมการบอกลาง…………………………………………………………….

172

4.1 วเคราะหปญหาเกยวกบผลทางกฎหมายการคนทรพยสนภายหลง การบอกลางโมฆยะกรรม………………………………………………..

172

4.2 วเคราะหปญหาเกยวกบความรบผดของลกหนเกยวกบคาเสยหาย กรณทไมอาจคนทรพยสนไดทงหมดหรอบางสวน หรอกรณความช ารดบกพรองของทรพยสนทตองคน…………………...

179

4.3 วเคราะหปญหาเกยวกบดอกผลอนเกดจากทรพยสนทตองคน………….. 187 4.4 วเคราะหปญหาเกยวกบผลบงคบของขอตกลงทตกลงกนไวเปนอยางอน 194 5. บทสรปและขอเสนอแนะ……………………………………………………. 202 5.1 บทสรป…………………………………………………………………. 202 5.2 ขอเสนอแนะ……………………………………………………………. 208 บรรณานกรม…………………………………………………………………………. 210 ภาคผนวก...................................................................................................................... 214 ประวตผเขยน………………………………………………………………………… 218

ฎ

DPU

บทท 1 บทน ำ

1.1 ควำมเปนมำและควำมส ำคญของปญหำ นตกรรมทเปนโมฆยะนนเปนนตกรรมทมผลผกพนและใชบงคบไดตามกฎหมายเพยงแตวาหากตอมาเมอมการบอกลางกจะเกดผลท าใหนตกรรมนนตกเปนโมฆะมาแตเรมแรก เมอมการบอกลางนตกรรมทเปนโมฆยะ ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 176 วรรคแรก บญญตใหคกรณกลบคนสฐานะเดม การก าหนดไวเพยงวาใหคกรณกลบคนสฐานะเดม แตมไดบอกวาใชหลกการใดในการกลบคนสฐานะเดม ในขอนในเรองการกลบคนสฐานะเดมภายหลง มการบอกลางโมฆยะกรรมวาจะใชหลกการอยางใดในการกลบคนสฐานะเดมนน ฉะนน จงเกดปญหาวาหลกการการกลบคนสฐานะเดมภายหลงเมอมการบอกลางโมฆยะกรรม จะเปนอยางไร มความเหนในทางต ารากฎหมายปรากฏเปน 2 แนวทาง กลาวคอ แนวทางแรก1 เหนวา ผลของการบอกลางโมฆยะกรรม ตามธรรมดาทรพยสนสงใดทไดสงมอบแกกนไปเนองแตโมฆยะกรรมนน เมอตกเปนโมฆะ เพราะบอกลางแลว จะตองสงคนแกกนรวมท งดอกผลท งหลายทไดรบไวยงเหลออยหรอใชไปแลวดวย โดยเขาลกษณะลาภมควรได และเมอมการบอกลางโมฆยะกรรมแลว มผลใหนตกรรมนนตกเปนโมฆะมาตงแตตน จงถอวาทรพยสนทไดรบไปนน เปนทรพยสนทไดรบไวโดยไมมมลจะอางไดตามกฎหมาย ถอวาเปน ลาภมควรได ตองคนกนตามลกษณะลาภมควรได แตเมอเรองโมฆยะกรรมไดบญญตไวเปนพเศษวาใหคกรณกลบคนสฐานะเดม ซงแตกตางจากเรองการคนทรพยสนในลกษณะลาภมควรได จงตองถอวาเปนกฎหมายเฉพาะบญญตยกเวนหลกทวไป และในการคนทรพยสนแกกน เพอกลบคนสฐานะเดม ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 4 วาดวยทรพยสน ไดบญญตไวในมาตรา 1376 วา “ถาจะตองสงทรพยสนคนแกบคคลผมสทธเอาคนไซร ทานใหน าบทบญญตมาตรา 412 ถง 418 แหงประมวลกฎหมายนวาดวยลาภมควรได มาใชบงคบโดยอนโลม” ดงนน

1 จาก ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยนตกรรมและหน เลม 1 (ภาค 1-2) (น.198-199, น.261), โดย เสนย ปราโมช, 2505, กรงเทพฯ : ไทยวฒนาพานช. และ จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยนตกรรมและสญญา (น. 270), โดย ศกด สนองชาต, 2547, กรงเทพฯ : นตบรรณการ.

DPU

2

การคนทรพยสนแกกนเพอกลบคนสฐานะเดมตามมาตรา 176 วรรคหนง จงตองน ามาตรา 412 ถง 418 วาดวยลาภมควรได มาใชบงคบโดยอนโลม เทาทไมขดตอมาตรา 176 วรรคหนง แนวทางทสอง2 เหนวา การกลบคนสฐานะเดมน คอ การคนทรพยสนทไดรบมาทงหมดจนครบถวน โดยไมอาจน าหลกกฎหมายเรองลาภมควรไดมาปรบใช เพราะมใชเปนการกระท า โดยปราศจากมลอนจะอางกฎหมายได แตถอวาขณะทกระท านตกรรมไมถกบอกลาง จงยงมมลอนจะอางไดตามกฎหมาย การคนทรพยสนจงมความแตกตางจากการคนทรพยสนตามหลกลาภมควรได และเนองจากมาตรา 176 ก าหนดผลไวชดเจนวาเมอบอกลางแลวใหถอวานตกรรมนนเปนโมฆะ มาแตเรมแรก ใหคกรณกลบคนสฐานะเดม จงมอาจเขาใจไปไดวาการคนทรพยตองคนฐาน ลาภมควรได ประกอบกบฐานในการคนทรพยเพราะโมฆะกรรมและโมฆยะกรรมทถกบอกลางแลวกแตกตางกน เนองจากโมฆะกรรมนนเปนเรองของนตกรรมทไมเคยมผลทางกฎหมาย สงทใหแกกนไปจงขาดฐานในทางกฎหมายรองรบมาตงแตเรมแรก จงเหนชดเจนวาสงทแตละฝายไดรบไปเปนลาภทงอกขนไปในกองทรพยสนของเขา ดงนน เมอคนจงตองคนตามหลกลาภมควรได แตกรณโมฆยะกรรมนน เนองจากกฎหมายถอวานตกรรมนนสมบรณมาตงแตแรกฐานในทางกฎหมายทรองรบสงทใหกนไปจงมอย ดงนน เมอมการบอกลาง กฎหมายถอวาเปนโมฆะ การคนทรพยจงจะคนเหมอนลาภมควรไดไมได แตการคนทรพย จงตองคนในลกษณะของการกลบคนสฐานะเดมเทานน อนง หากทรพยสนทตองคนกนนนมดอกผลจะตองคนดอกผลดวยหรอไม โดยการใชหลกกฎหมายใดมาประกอบการพจารณา ขอนกมความเหนเปน 2 แนวทางเชนเดยวกน กลาวคอ แนวทางแรก3 เหนวา เรองดอกผลเกยวกบสงทงอกออกเพมขนจะวาการใหกลบคนสฐานะเดมตองคนดอกผลใหดวยนนไมได เพราะฐานะเดมเมอไดมาดอกผลยงไมไดงอกออกเพมขน จงนาจะบงคบไดตามลกษณะลาภมควรไดโดยบรบรณ และกรณททรพยสนทสงมอบเกดดอกผล

2 จาก หลกกฎหมายแพง ลกษณะนตกรรมและสญญา แกไขเพมเตมโดย รศ .ดร.ดาราพร ถระวฒน (น. 163), โดย จด เศรษฐบตร, 2551, กรงเทพฯ : โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะน ตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. และ จาก หลกกฎหมายแพงลกษณะนตกรรมและสญญา แกไขเพมเตมโดย จตต ตงศภทย (น. 203-204), โดย จด เศรษฐบตร, 2522, กรงเทพฯ : โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. 3 จาก ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวย นตกรรมและหนเลม 1 (ภาค 1-2) (น. 199), โดย เสนย ปราโมช, 2505, กรงเทพฯ : ไทยวฒนาพานช. และ จาก หลกกฎหมายแพง ลกษณะนตกรรมและหน แกไขเพมเตมโดย จตต ตงศภทย (น. 207), โดย จด เศรษฐบตร, 2524, กรงเทพฯ : โครงการต ารา ชดต ารา ล าดบท 3 คณะกรรมการสมมนาและวจย คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. และ จาก บนทกค าบรรยายวชากฎหมายแพงลกษณะนตกรรมและสญญา (น.145), โดย ศาสตราจารย อครวทย สมาวงศ, 2550.

DPU

3

ขนนน มาตรา 415 ไดบญญตเกยวกบหลกลาภมควรไดไววา ถารบช าระหนโดยสจรต กจะไดดอกผลอนเกดแตทรพยสนนนตลอดเวลาทยงสจรตอยนน ควรน าไปใชในกรณเสยเปลาโดยโมฆยะกรรมเวลาถกบอกลางได ค าวาสจรตนนกคอไมรวานตกรรมนนเปนโมฆยะ และนาจะตองน าบทบญญตในมาตรา 1376 มาใชบงคบ บทบญญตในเรองลาภมควรไดทเกยวกบดอกผล กคอ มาตรา 415 คนในลกษณะลาภมควรได แนวทางทสอง4 เหนวา เมอมการบอกลางโมฆยะจะตองคนดอกผลดวย เพราะเหนวาการบอกลางโมฆยะท าใหนตกรรมเปนโมฆะมาแตเรมแรก เสมอนกบวาไมเคยมการท านตกรรม กนมากอน เพราะฉะนนดอกผลกตองตกไดแกเจาของเดม จากความเหนทางวชาการทแตกตางกน ทงหลกการกลบคนสฐานะเดมภายหลงเมอมการบอกลางโมฆยะกรรมและการคนดอกผลดวยหรอไมดงกลาวขางตน เชนนจงสงผลตอการสรางความเขาใจและการน าบทกฎหมายไปปรบใชของผใชกฎหมายทแตกตางกนไป เปนไปในแนวทางทแตกตางกน ประกอบกบในบางเรองกยงมปญหาในทางกฎหมายอย เชน การไมอาจคนทรพยสนไดเพราะพนวสย การเรยกคาเสยหายนกมประเดนวาจะใชหลกกฎหมายใดมาประกอบในการพจารณา เพอใหเกดความเปนธรรมแกผ เกยวของทกฝาย ดวยเหตดงกลาวน จงท าใหผเขยน เกดความสนใจทจะศกษาหลกการกลบคนสฐานะเดมภายหลงเมอมการบอกลางโมฆยะกรรม โดยเฉพาะในประเดนเรองการคนทรพยสน ฉะนน จงจ าเปนตองท าการศกษาเพอน าไปสความเขาใจในการกลบคนสฐานะเดม ส าหรบการคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลาง ใหเปนไปดงทกฎหมายบญญตไวอยางถกตอง เพอจะไดน ากฎหมายทบญญตไวนไปใชอยางถกตอง เกดความเปนธรรมแกคกรณ และไมกระทบตอหลกกฎหมายพนฐานอนทเกยวของ 1.2 วตถประสงคของกำรศกษำ 1. เพอศกษาหลกการทวไปของโมฆยะกรรมและแนวความคดอนเปนพนฐานของการกลบคนสฐานะเดมภายหลงการบอกลางโมฆยะกรรม 2. เพอศกษาหลกกฎหมายวาดวยการคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลาง ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทยและกฎหมายตางประเทศ 3. เพอศกษาวเคราะหปญหาการคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลาง

4 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยนตกรรมและสญญา (น. 83), โดย อกขราทร จฬารตน, 2531, กรงเทพฯ.

DPU

4

4. เพอเสนอแนะในการปรบหรอบงคบใชบทกฎหมายในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ลกษณะนตกรรม วาดวยเรองโมฆยะกรรมเมอมการบอกลางทบญญตไวในปจจบนนน มหลกเกณฑ ทถกตองเปนอยางไร และตองน าบทบญญตมาตราอนๆ มาปรบใชประกอบอยางไร เพอใหการกลบคนสฐานะเดมเปนไปอยางถกตอง 1.3 สมมตฐำนของกำรศกษำ การทกฎหมายบญญตความเพยงวาใหคกรณกลบคนสฐานะเดมเมอมการบอกลาง นตกรรมทเปนโมฆยะ กอใหเกดความเหนทางวชาการทแตกตางกน สงผลใหการน าบทกฎหมายมาตรา 176 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไปบงคบใชไมเปนไปในแนวทางเดยวกน กอใหเกดปญหาทางกฎหมายตามมาในหลายประการ ซงอาจจะท าใหเกดความไมเปนธรรมแกผทเกยวของได จงจ าตองศกษาเพอใหทราบวาหลกการกลบคนสฐานะเดมภายหลงเมอมการบอกลางโมฆยะกรรมแลว มเจตนารมณในการน าไปใชบงคบกบประเดนเรองการคนทรพยอยางไร และตองอาศยบทกฎหมายมาตราอนๆ มาประกอบในการบงคบใชเพยงใด ท งน เพอใหการกลบคนส ฐานะเดมในสวนทเกยวกบเรองการคนทรพยสนเปนไปอยางถกตองดงทกฎหมายบญญต 1.4 ขอบเขตของกำรศกษำ ผเขยนไดศกษาวจยคนควาโดยยดถอหลกเกณฑจากบทบญญตตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของประเทศไทย และหลกกฎหมายแพงของตางประเทศ ตลอดจนความเหน การตความของนกนตศาสตร และค าวนจฉยของศาล เกยวกบการคนทรพยสนในกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลาง รวมถงทฤษฎในการท าสญญา แนวคด และหลกการเกยวกบการคนทรพยสน ความมงหมายของการคมครองคกรณในนตกรรมสญญาทเปนโมฆยะ เพอวเคราะหหาขอสรป ขอเสนอแนะทางกฎหมายทชดเจน ถกตอง เหมาะสม โดยวธพรรณนา วเคราะห วจารณแบบเอกสาร เพอใหไดขอสรปเปนแนวทางในการแกปญหาดงกลาวตอไป 1.5 วธด ำเนนกำรศกษำ เปนการศกษาโดยวธการศกษาคนควาขอมลจากเอกสาร (Documentary Research) อนไดแก การศกษาคนควาจากหนงสอ บทความ วารสาร จลสาร ค าพพากษาของศาลทเกยวของ กฎหมายของประเทศไทยและกฎหมายของตางประเทศ ประกอบกบสอบถามขอมลจากผมความรความเชยวชาญในศาสตรทเกยวของ ตลอดจนศกษาคนควาจากวทยานพนธทเกยวของ รวมถง การคนควาหาขอมลจากเครอขายเทคโนโลยสารสนเทศทางอนเทอรเนต

DPU

5

1.6 ประโยชนทคำดวำจะไดรบ 1. ท าใหทราบถงหลกการทวไปของโมฆยะกรรมและแนวความคดอนเปนพนฐานของการกลบคนสฐานะเดมภายหลงการบอกลางโมฆยะกรรม 2. ท าใหทราบถงการคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลางตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทยและกฎหมายตางประเทศ 3. ท าใหทราบถงปญหาการคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลาง 4. ท าใหทราบวาการปรบบงคบใชบทกฎหมายในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ลกษณะนตกรรม วาดวยเรองโมฆยะกรรมเมอมการบอกลางทบญญตไวในปจจบนนน มหลกเกณฑการคนทรพยสนทถกตองอยางไร และตองน าบทบญญตมาตราอนๆ มาปรบใชกบประเดนการคนทรพยสนอยางไร เพอใหการกลบคนสฐานะเดมในสวนทเกยวกบการคนทรพยสนเปนไปอยางถกตอง และกอใหเกดความเปนธรรมแกคกรณทกฝายทเกยวของ

DPU

บทท 2

หลกการทวไปของโมฆยะกรรมและชนดของหน และแนวความคดอนเปนพนฐานของการกลบคนสฐานะเดมภายหลงการบอกลางโมฆยะกรรม

ในเบองตนการทจะท าการศกษาถงการคนทรพยสนอนเนองมาจากกรณโมฆยะกรรม เมอมการบอกลางแลว จ าตองท าความเขาใจถงหลกกฎหมายทเกยวของเสยกอน โดยท าการศกษาหลกการทวไปของโมฆยะกรรมและชนดของหน รวมท งแนวความคดอนเปนพนฐานของ การกลบคนสฐานะเดมภายหลงการบอกลางโมฆยะกรรม รายละเอยดดงจะกลาวตอไปน 2.1 หลกการทวไปของโมฆยะกรรม โมฆยะกรรม คอ นตกรรมทอาจถกบอกลางใหเปนโมฆะแตเรมแรกได และเมอมการบอกลางแลว ยอมท าใหนตกรรมนนมผลยอนหลงไปจนถงเวลาทเขาท านตกรรมนน แตถามการใหสตยาบน นตกรรมนนกจะกลายเปนนตกรรมทสมบรณไมเปนโมฆยะกรรมอกตอไป โดยนตกรรมในลกษณะนเปนนตกรรมทกฎหมายไดก าหนดและระบไวโดยเฉพาะวาใหมผลเปนโมฆยะกรรม หรออาจกลาวไดอกนยหนงวาความเปนโมฆยะกรรมของนตกรรมนนถกก าหนดโดยกฎหมาย เนองจากกฎหมายมเจตนารมณทจะคมครองผแสดงเจตนาโดยวปรต คอ การแสดงเจตนาโดยส าคญผด ยกเวนส าคญผดในสงซงเปนสาระส าคญแหงนตกรรม คมครองผทแสดงเจตนาโดยถกกลฉอฉลหรอถกขมข นอกจากนน กฎหมายยงมงทจะคมครองผทหยอนความสามารถ คอ ผเยาว คนไรความสามารถ และคนเสมอนไรความสามารถ ซงเจตนารมณและความมงหมายทจะคมครองเหลาน ลวนแลวแตเปนหลกการทวไปของนตกรรมทเปนโมฆยะกรรมนนเอง 2.1.1 ลกษณะทวไปของโมฆยะกรรม นตกรรมทเปนโมฆยะนนมลกษณะ 3 ประการ ดงน 1) นตกรรมน นกฎหมาย “ถอวาสมบรณจนกวาจะมการบอกลาง” โมฆยะกรรม จงเปนนตกรรมทกอใหเกดผลของนตกรรมไปจนกวาจะมการบอกลาง ดงนน ความเคลอนไหว ในสทธจงเกดจากนตกรรมนนตงแตทเปนโมฆยะแลว อยางไรกตาม ความสมบรณของนตกรรม ทเปนโมฆยะน เปนความสมบรณทอาจถกเปลยนแปลงได หากมการบอกลางโมฆยะกรรมโดยผมสทธบอกลาง แตตราบใดทการบอกลางโมฆยะกรรมยงมไดเกดขน นตกรรมนนกยงคงสมบรณอยตราบนน

DPU

7

2) นตกรรมนนอาจถกบอกลางได เนองจากนตกรรมทเปนโมฆยะเปนนตกรรมทถอวาสมบรณจนกวาจะถกบอกลาง ซงแสดงใหเหนวานตกรรมทกฎหมายถอวาสมบรณในตอนตนนนอาจถกบอกลางหรอลบลางใหเสยไปไดโดยบคคลทกฎหมายก าหนด บคคลผมสทธบอกลาง ซงไดแกบคคลตอไปน (1) ผแทนโดยชอบธรรมหรอผเยาวซงบรรลนตภาวะแลว แตผเยาวจะบอกลางกอนทตนบรรลนตภาวะกได ถาไดรบความยนยอมของผแทนโดยชอบธรรม (2) บคคลซงศาลสงใหเปนคนไรความสามารถหรอคนเสมอนไรความสามารถ เมอบคคลนนพนจากการเปนคนไรความสามารถหรอคนเสมอนไรความสามารถแลว หรอผอนบาลหรอผพทกษ แลวแตกรณ แตคนเสมอนไรความสามารถจะบอกลางกอนทตนจะพนจากการเปนคนเสมอนไรความสามารถกได ถาไดรบความยนยอมของผพทกษ (3) บคคลผแสดงเจตนาเพราะส าคญผด หรอถกกลฉอฉล หรอถกขมข (4) บคคลวตกจรตผกระท านตกรรมอนเปนโมฆยะในขณะทจรตของบคคลนน ไมวกลแลว ถาบคคลผท านตกรรมอนเปนโมฆยะถงแกความตายกอนมการบอกลางโมฆยะกรรม ทายาทของบคคลดงกลาวอาจบอกลางโมฆยะกรรมนนได ฉะนน บคคลทจะบอกลางโมฆยะกรรมไดนจงมเฉพาะบคคลทกฎหมายก าหนดเทานน 3) การบอกลางโมฆยะกรรม การบอกลางนตกรรมทเปนโมฆยะนน จะตองกระท า โดยชดเจนดวยการแสดงเจตนาตอคกรณอกฝายหนงทมตวก าหนดแนนอน เพราะฉะนนแลว การบอกลางโดยปรยายไมอาจจะกระท าได เนองจากการบอกลางโมฆยะเปนนตกรรมฝายเดยว ทจะท าลายสทธทเคยกอใหเกดขนมาแลว ดงนน จงควรทจะตองท าโดยชดเจนเทานน1 การแสดงเจตนาโดยชดแจงอาจเกดดวยวาจา ลายลกษณอกษร หรอแมแตดวยกรยาอาการหรอดวยการกระท าทชดเจนปราศจากขอสงสยวาตองการบอกลางกได สวนการแสดงเจตนาโดยปรยายน น หมายถง การกระท าทไมชดแจงวาเปนการแสดงเจตนาแตตองใชสนนษฐานพฤตการณแหงกรณ

1 จากค าพพากษาฎกาท 1063/2549 ตอนท 2 หนา 277 การทผถกกลฉอฉลฟองคดถอวาเปนการบอกลางโมฆยะกรรมแลว, ค าพพากษาฎกาท 1955/2538 การทวงเงนมดจ าคน ศาลฎกาวนจฉยวาเปนการบอกลางโมฆยะกรรมแลว หรอค าพพากษาฎกาท 8056/2540 การบอกเลกสญญากถอเปนการบอกลางโมฆยะกรรม (ลกษณะท านองเดยวกบค าพพากษาฎกาท 3105/2553 ตอน 6 หนา 1064; 3285/2553 ตอนท 7 หนา 1311).

DPU

8

อยางไรกตาม กฎหมายมไดก าหนดแบบเฉพาะของการบอกลางโมฆยะกรรมไว การบอกลางจงสามารถท าดวยการแสดงเจตนาตอคกรณอกฝายหนงกได หรอดวยการฟองรอง หรอแมแตการยกขอตอสไดเชนกน2 เมอผมสทธบอกลางโมฆยะกรรมไดบอกลางดวยการแสดงเจตนาตอคกรณอกฝายหนง ซงมตวก าหนดแนนอนแลว3 ผลของการบอกลางกจะเกดขน โดยทบคคลอกฝายหนงไมจ าตองยนยอมหรอมเจตนารวมดวย เนองจากการบอกลางโมฆยะกรรมเปนนตกรรมฝายเดยวทตองมผรบการแสดงเจตนา อนง การบอกลางนตกรรมอนเดยวทมสาเหตใหเปนโมฆยะหลายกรณนน หากผมสทธไดใชสทธบอกลางในกรณใดแลว ผลของการบอกลางยอมเกดขนทนท คอ นตกรรมนนยอมตกเปนโมฆะมาแตเรมแรก การอางเหตในการบอกลางในกรณอนอกจงไมมความจ าเปน แมการเรยกทรพยสนคนจะเปนประเดนทตามมาภายหลงกตาม แตหากอางเหตนนเพอทจะฟองขอบอกลาง แตเหตดงกลาวศาลวนจฉยวาไมถงขนาด ซงกยอมหมายความวาผฟองบอกลางไมไดเนองจาก นตกรรมไมเปนโมฆยะ ดงน น ผ มสทธยอมใชสทธในการบอกลางดวยสาเหตอนทมไดอก เพราะถอวานตกรรมยงคงอย ยงมไดถกบอกลางแตอยางใด

2 จากค าพพากษาฎกาท 1063/2549 ตอนท 2 หนา 277 การทผถกกลฉอฉลฟองคดถอวาเปนการบอกลางโมฆยะกรรมแลว; ค าพพากษาฎกาท 3237/2527 กฎหมายมไดบอกก าหนดแบบการบอกลางโมฆยะกรรมไว การทจ าเลยใหการตอสวาจ าเลยท าเอกสารดงกลาวเพราะถกกลฉอฉลใหส าคญผดในวตถแหงนตกรรม จงไมผกพนจ าเลย โจทกไมมอ านาจน าเอกสารดงกลาวมาฟองจ าเลย ขอใหยกฟอง ค าใหการดงกลาวถอวาเปนการบอกลางโมฆยะแลว 3 จากค าพพากษาฎกาท 8612/2550 หนา 250 เลมท 12 (ส านกงานศาลยตธรรม) การแสดงเจตนาบอกลางโมฆยะกรรมของผรบประกนภยตองแสดงเจตนาตอคกรณอกฝายหนงทมตวก าหนดไดแนนอน ตามมาตรา 178 และเมอการบอกลางโมฆยะกรรมเปนการแสดงเจตนาตอผไมอยเฉพาะหนา การบอกลางโมฆยะกรรมนนจงมผลสมบรณเปนการแสดงเจตนาบอกลางฯ เมอการแสดงเจตนาน นไปถงผรบซงในกรณน คอ ทายาท เมอตามขอเทจจรงแสดงเจตนาบอกลางโมฆยะกรรมไปถงผรบพนก าหนด 1 เดอน นบแตวนทมผรบประกนชวตทราบ มลอนจะบอกลางโมฆยะกรรมนน การบอกลางจงไมชอบ ถอไมไดวามการบอกลางโมฆยะกรรมนนแลว

DPU

9

2.1.1.1 ความหมายของโมฆยะกรรม ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 1 ไมไดใหบทว เคราะหศพทค าวา “โมฆยะกรรม” ไว แตอาจใหความหมายอยางส นๆ ของโมฆยะกรรมไดวาเปนนตกรรมทอาจถกบอกลางใหเปนโมฆะแตเรมแรกได4 หรออาจเปนกจการทสมบรณอยจนกวาจะถกบอกลาง5 หรอเปนนตกรรมทสมบรณใชไดจนกวาจะถกบอกลางโดยผมสทธบอกลางตามกฎหมาย6 ซงสทธทจะท าใหนตกรรมดงกลาวนเปนโมฆยะ เปนสทธกอตง (Gestaltunsrecht)7 ประการหนง กลาวคอ เปนสทธของผมสทธบอกลางโมฆยะกรรมฝายเดยว ทจะใชสทธท าใหนตกรรมตกเปนโมฆะ8

ลกษณะของนตกรรมดงกลาวสรปมาจากมาตรา9 ทเกยวของตางๆ คอ มาตรา 175 บญญตวา “โมฆยะกรรมนน บคคลตอไปนจะบอกลางเสยกได (1) ผแทนโดยชอบธรรมหรอผเยาวซงบรรลนตภาวะแลว แตผเยาวจะบอกลางกอนทตนบรรลนตภาวะกไดถาไดรบความยนยอมของผแทนโดยชอบธรรม (2) บคคลซงศาลสงใหเปนคนไรความสามารถหรอคนเสมอนไรความสามารถ เมอบคคลนนพนจากการเปนคนไรความสามารถหรอคนเสมอนไรความสามารถแลว หรอผอนบาลหรอผพทกษ แลวแตกรณ แตคนเสมอนไรความสามารถจะบอกลางกอนทตนจะพนจากการเปน คนเสมอนไรความสามารถกไดถาไดรบความยนยอมของผพทกษ (3) บคคลผแสดงเจตนาเพราะส าคญผด หรอถกกลฉอฉล หรอถกขมข

4 จาก หลกกฎหมายแพงลกษณะนตกรรมและสญญา (น. 191), โดย จด เศรษฐบตร, 2528, กรงเทพฯ : โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. 5 จาก ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยนตกรรมและหน เลม 1 (ภาค 1-2) (น. 245), โดย เสนย ปราโมช, 2527, กรงเทพฯ : ไทยวฒนาพานช. 6 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมและสญญา (น. 228), โดย ศกด สนองชาต, 2547, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. 7 สทธกอต ง (Gestaltungsrecht) ไดแก สทธทบคคลหนงมความชอบธรรมทจะกระท าการ (แสดงเจตนา) โดยฝายเดยว โดยไมตองไดรบความเหนชอบของอกฝายหนง อนกอใหเกดการเปลยนแปลงทางสทธและหนาทนตสมพนธทมอยแลวเปนนตสมพนธใหม เชน สทธในการบอกลางโมฆยะกรรม สทธของเจาหนในการก าหนดเวลาใหลกหนใชหนกรณหนไมมก าหนดเวลา หรอสทธของลกหนในการเลอกช าระหนทมวตถแหงหนหลายอยาง เปนตน โปรดด จาก กฎหมายแพง : หลกทวไป (น. 96-97),โดย ปรด เกษมทรพย, 2525, กรงเทพฯ : เจรญวทยการพมพ. 8 จาก กฎหมายแพงลกษณะมลแหงหนหนง (น. 88), โดย หยด แสงอทย, 2517, กรงเทพฯ : มหาวทยาลยธรรมศาสตร. 9 เมอระบเพยงเลขมาตรา ใหถอวาเปนมาตราในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทย

DPU

10

(4) บคคลวกลจรตผกระท านตกรรมอนเปนโมฆยะตามมาตรา 30 ในขณะทจรตของบคคลนนไมวกลแลว ถาบคคลผ ท าน ตกรรมอนเปนโมฆยะถงแกความตายกอนมการบอกลางโมฆยะกรรม ทายาทของบคคลดงกลาวอาจบอกลางโมฆยะกรรมนนได” มาตรา 176 บญญตวา “โมฆยะกรรมเมอบอกลางแลว ใหถอวาเปนโมฆะมาแตเรมแรก และใหผเปนคกรณกลบคนสฐานะเดม ถาเปนการพนวสยจะใหกลบคนเชนนนได กใหไดรบคาเสยหายชดใชใหแทน ถาบคคลใดไดรหรอควรจะไดรวาการใดเปนโมฆยะ เมอบอกลางแลว ใหถอวาบคคลนนไดรวาการนนเปนโมฆะ นบแตวนทไดรหรอควรจะไดรวาเปนโมฆยะ หามมใหใชสทธเรยกรองอนเกดแตการกลบคนสฐานะเดมตามวรรคหนง เมอพนหนงปนบแตวนบอกลางโมฆยะกรรม” มาตรา 177 บญญตวา “ถาบคคลผมสทธบอกลางโมฆยะกรรมตามมาตรา 175 ผหนงผใดไดใหสตยาบนแกโมฆยะกรรมใหถอวาการนนเปนอนสมบรณมาแตเรมแรก แตทงนยอมไมกระทบกระเทอนถงสทธของบคคลภายนอก” นอกจากน น ความหมายของโมฆยะกรรมยงหมายถง นตกรรมทมความบกพรอง บางประการทไม รายแรงมาก กฎหมายจงก าหนดใหน ตกรรมทเปนโมฆยะน นเปนนตกรรม ทสมบรณจนกวาจะมการบอกลางโดยผมสทธทกฎหมายก าหนดไวโดยเฉพาะในมาตรา 175 ซงจะท าใหนตกรรมนนตกเปนโมฆะมาแตเรมแรก ใครเคยไดรบอะไรไวกตองคนแกกนใหหมด ในลกษณะของการกลบคนสฐานะเดม ถาคนไมไดกตองชดใชเปนเงนแทน แตถาจะตองคนเงน ไมตองใหดอกเบย เพราะกฎหมายไมไดก าหนดไว หรอบคคลเหลานนอาจจะเลอกทจะใหสตยาบน เพอใหนตกรรมนนสมบรณตลอดไปกได แตในนตกรรมอนเดยว การใชสทธในทางใดทางหนง ท าไดครงเดยว กลาวคอ ถาผมสทธคนหนงใหสตยาบนแลว ผมสทธคนอนจะมาบอกลางอกไมไดหรอกลบกน10 2.1.1.2 สาเหตของโมฆยะกรรม มลเหตทท าใหนตกรรมตกเปนโมฆยะ อาจเกดจากเหตอยางใดอยางหนง ดงตอไปน 1) ความสามารถของบคคล กลาวคอ การกระท าน ตกรรมโดยบคคลผ หยอนความสามารถ ซงไมเปนไปตามบทบญญตของกฎหมายวาดวยความสามารถของบคคลตามทกฎหมายก าหนดไว ซงเปนกรณทผเยาว คนไรความสามารถ หรอคนเสมอนไรความสามารถ

10 จาก อธบายศพทนตกรรม - สญญา (น. 105),โดย ศนนทกรณ (จ าป) โสตถพนธ, 2549, กรงเทพฯ : วญญชน.

DPU

11

ไดท านตกรรมโดยมไดรบความยนยอมจากผแทนโดยชอบธรรม ผอนบาลหรอผพทกษ โดยปกตนตกรรมดงกลาวจะเปนเพยงโมฆยะ เวนแตมกฎหมายบญญตไวเปนพเศษใหตกเปนโมฆะ ส าหรบบทบญญตของกฎหมายในเรองน ไดแก บทบญญตทจ ากดความสามารถ ในการท านตกรรมของผเยาว ซงหมายถงผทยงไมบรรลนตภาวะตามกฎหมาย แลวไปท านตกรรมโดยไมไดรบความยนยอมจากผแทนโดยชอบธรรม หรอคนทถกศาลสงใหเปนคนเสมอนไรความสามารถ เมอท านตกรรมบางประเภททกฎหมายก าหนดไว โดยไมไดรบความยนยอมจากผพทกษ หรอแมแตคนวกลจรตทท านตกรรมในขณะจรตวกลและคกรณอกฝายหนงกรถงการวกลจรตนน ดงนน การกระท านตกรรมโดยผหยอนความสามารถ ซงไมเปนไปตามบทบญญตของกฎหมาย วาดวยความสามารถของบคคล อนไดแก ผเยาว คนไรความสามารถ คนเสมอนไรความสามารถ และบคคลวกลจรต ท านตกรรมโดยมไดรบความยนยอมจากผแทนโดยชอบธรรม ผอนบาลหรอ ผพทกษ โดยปกตนตกรรมดงกลาวจะเปนเพยงโมฆยะ เวนแตมกฎหมายบญญตไวเปนพเศษใหตกเปนโมฆะ 2) การแสดงเจตนาในการท านตกรรม ในทนมงหมายเฉพาะกรณของการแสดงเจตนาโดยวปรตเทานนซงไดแก 2.1 การแสดงเจตนาโดยส าคญผดในคณสมบตของบคคลหรอทรพยสน ซงตามปกตถอวาเปนสาระส าคญตามมาตรา 157 กลาวคอ ความส าคญผด การแสดงเจตนาไปโดยความเขาใจคณสมบตของบคคลหรอทรพยสนผดไปจากความเปนจรง และคณสมบตดงกลาวนนปกตถอวาเปนสาระส าคญดวย ซงหากมไดมความส าคญผด นตกรรมอนเปนโมฆยะคงจะมได ท าขนเลย ส าหรบคณสมบตทถอวาเปนสาระส าคญนน มไดหมายความเพยงแตลกษณะของรปราง เนอตวแตอยางเดยว แตหมายถงคณลกษณะทงหลายทงปวงทกระทบกระเทอนถงความเชอถอ ถงคณคาแหงบคคลหรอทรพยนน11 2.2 การแสดงเจตนาเพราะถกกลฉอฉลถงขนาดตามมาตรา 159 กลฉอฉล คอ การแสดงเจตนาท านตกรรมไปโดยความเขาใจขอเทจจรงผดไปจากความเปนจรง แตความเขาใจผดดงกลาวนเกดจากการหลอกลวงของผอน ซงอาจเปนคกรณเอง หรอบคคลภายนอกกได แตในกรณกลฉอฉลของบคคลภายนอกจะท าใหนตกรรมเปนโมฆยะเมอคกรณอกฝายแหงนตกรรมรหรอควรจะรไดดวย รวมทงกลฉอฉลอาจเกดจากการนงกได 2.3 การแสดงเจตนาเพราะถกขมขตามมาตรา 164 การขมข คอ การแสดงเจตนา เขาท านตกรรมไปเพราะถกขมขวาจะท าใหเกดความเสยหายทใกลจะถงตอตวผทแสดงเจตนาเอง

11 จาก กฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมสญญา (น. 50), โดย ประกอบ หตะสงห, 2518, กรงเทพฯ : นตบรรณการ.

DPU

12

ตอญาตพนอง หรอแมแตบคคลอนกตาม จนท าใหเกดความบบคนทางจตใจแกผถกขมข และไดแสดงเจตนาท านตกรรมไปเพราะเหตนน ทงน ไมวาการขมขจะเกดจากคกรณแหงนตกรรมหรอ เกดจากบคคลภายนอกกตาม อยางไรกตาม การทมกฎหมายบญญตไวถงการเปนโมฆยะ เชน การสมรสทไดกระท าไปโดยคสมรสฝายหนงส าคญผดตวคสมรส การสมรสนนเปนโมฆยะ มาตรา 150512 แตการบญญตไวเชนนน เปนการบญญตไวเปนการเฉพาะ ซงไมใชโมฆยะกรรมตามความหมายของการกอใหเกดนตกรรมอนกอใหเกดหน หากแตเปนโมฆยะกรรมตามกฎหมายเฉพาะกฎหมายลกษณะครอบครว เปนกรณทสาเหตแหงโมฆยะกรรมไมกอใหเกดหน เพราะการสมรสไมกอใหเกดหนนนเอง 2.1.1.3 ผลของโมฆยะกรรม เมอนตกรรมเปนโมฆยะดวยเหตใดเหตหนงตามทกฎหมายบญญตไว ยอมมผลดงตอไปน 1) โมฆยะกรรมอาจถกบอกลางได โดยบคคลผมสทธบอกลางตามมาตรา 175 กอใหเกดผลทคกรณตองกลบคนสฐานะเดมตามมาตรา 176 ซงการบอกลางตองท าตอบคคลมตวก าหนดแนนอนตามมาตรา 178 ภายในอายความบอกลางตามมาตรา 181 2) โมฆยะกรรมอาจใหสตยาบนได เมอมการใหสตยาบนแลวยอมสมบรณ ตามมาตรา 177 ซงการใหสตยาบนตองท าตอบคคลมตวก าหนดแนนอนตามมาตรา 178 โดยการใหสตยาบนตองท าหลงมลเหตโมฆยะกรรมหมดสนตามมาตรา 179 โดยสามารถพจารณาพฤตการณ ทถอไดวาเปนการใหสตยาบนแลวตามมาตรา 180 3) โมฆยะกรรมมบททวไปคมครองสทธของบคคลภายนอก ผกระท าการ โดยสจรตและเสยคาตอบแทนตามมาตรา 1329 เปนเรองของฝายท รบทรพยสนน นไวจากโมฆยะกรรม ตอมาไดท าการโอนทรพยสนนน ซงกฎหมายไดใหความคมครองบคคลทสามหรอบคคลภายนอกตามมาตรา 1329 ฝายทรบทรพยสนไวจงไมสามารถคนทรพยสนได กฎหมายกก าหนดใหฝายทรบทรพยสนนนชดใชคาเสยหายแทน โมฆยะกรรมน นกฎหมาย “ถอวาสมบรณจนกวาจะมการบอกลาง” นตกรรม ทเปนโมฆยะจงเปนนตกรรมทกอใหเกดผลของนตกรรมไปจนกวาจะมการบอกลาง ดงน น ความเคลอนไหวในสทธจงเกดจากนตกรรมทเปนโมฆยะแลว อยางไรกตาม ความสมบรณของ

12 จาก มาตรา 1505 บญญตวา “การสมรสทไดกระท าไปโดยคสมรสฝายหนงส าคญผดตวคสมรส การสมรสนนเปนโมฆยะ สทธขอเพกถอนการสมรสเพราะส าคญผดตวคสมรสเปนอนระงบเมอเวลาไดผานพนไปแลวเกาสบวน นบแตวนสมรส”

DPU

13

นตกรรมทเปนโมฆยะนเปนความสมบรณทอาจถกเปลยนแปลงได หากมการบอกลางโมฆยะกรรมโดยผมสทธ แตตราบใดทการบอกลางยงมไดเกดขนนตกรรมนนกยงคงสมบรณอยตราบน น และสบเนองจากนตกรรมทเปนโมฆยะ เปนนตกรรมทถอวาสมบรณจนกวาจะถกบอกลาง ซงแสดงใหเหนวานตกรรมทกฎหมายถอวาสมบรณในตอนตนนนอาจถกบอกลางหรอลบลางใหเสยไปไดโดยบคคลทกฎหมายก าหนด ฉะนน บคคลทจะบอกลางไดน มแตเฉพาะบคคลทกฎหมายก าหนดเทานน ส าหรบนตกรรมทเปนโมฆยะนน นอกจากการบอกลางเพอใหนตกรรมตกเปนโมฆะ คอเสยเปลาแลว คกรณยงสามารถทจะเลอกตดสนใจใหการรบรองนตกรรมทเปนโมฆยะนนกได ซงการรบรองนเราเรยกวา “การใหสตยาบน” และการใหสตยาบนนกจะท าใหนตกรรมทเปนโมฆยะ มผลสมบรณยอนหลงไปตงแตตนและสมบรณตลอดไปไมอาจบอกลางไดอก ดงนน ผลของการใหสตยาบนจงพจารณาไดวา ระหวางคกรณนน เมอผมสทธคนใดคนหนงไดใหสตยาบนแกนตกรรมอนเปนโมฆยะ กฎหมายใหถอวานตกรรมนนสมบรณมาแตเรมแรก ดงนน ผมสทธคนอนๆ จงไมสามารถบอกลางนตกรรมอกได และผลตอบคคลภายนอก เมอผมสทธคนใดคนหนงไดใหสตยาบนแกนตกรรมอนเปนโมฆยะแลว ความสมบรณของนตกรรมทกฎหมายใหถอวามมาแตเรมแรกนนยอมไมกระทบกระเทอนถงสทธของบคคลภายนอก ซงจะเหนไดวาโมฆยะกรรมนนเปนนตกรรม ทสมบรณ สงทจะท าใหนตกรรมดงกลาวเสยไป มเพยงประการเดยว คอ การบอกลาง ฉะน น เมอสทธในการบอกลางสนไปนตกรรมนนกสมบรณตลอดไป กฎหมายก าหนดอายความบอกลางไวในมาตรา 18113 ฉะนน ในชวงทโมฆยะกรรมยงไมถกบอกลางจงมผลเหมอนนตกรรมทวไป โมฆยะกรรมนนเปนนตกรรมทกฎหมายระบไวโดยเฉพาะ14 ไมขนกบเจตนาตกลงของคกรณทจะใหนตกรรมใดเปนโมฆยะได เนองจากมลเหตของโมฆยะกรรมเปนเหตทกฎหมายระบไวโดยเฉพาะตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย และมนตกรรมทไมสมบรณอยหลายประการ แตละกรณกฎหมายบญญตขนเพอความมงหมายตางกนไป แตส าหรบกรณทกฎหมายบญญตให นตกรรมใดตกเปนโมฆะและโมฆยะนน เปนบทลงโทษหรอระบใหเกดผลรายขน เนองจากการ ฝาฝนตอการควบคมของกฎหมายและขดขวางการแสดงเจตนา15

13 จาก มาตรา 181 บญญตวา “โมฆยะกรรมนนจะบอกลางมไดเมอพนเวลาหนงปนบแตเวลาทอาจใหสตยาบนได หรอเมอพนเวลาสบปนบแตไดท านตกรรมอนเปนโมฆยะนน” 14 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมและสญญา (น. 228), โดย ศกด สนองชาต, 2547, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. 15 จาก ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยนตกรรมและหน เลม 1 (ภาค 1-2) (น. 241), โดย เสนย ปราโมช, 2505, กรงเทพฯ : ไทยวฒนาพานช.

DPU

14

2.1.2 โมฆยะกรรมทอาจถกบอกลางได 2.1.2.1 การบอกลางโมฆยะกรรม การบอกลางโมฆยะกรรม หมายถง นตกรรมฝายเดยวทตองมผรบการแสดงเจตนา ดงนน การบอกลางจะเกดขนไดตอเมอผมสทธบอกลางตองมความสามารถหรออยในสภาพทจะท านตกรรมทสมบรณได และสทธนนจะตองยงมอยไมหมดไปเพราะลวงเลยเวลาทกฎหมายก าหนด และเมอการบอกลางโมฆยะกรรมเปนนตกรรมฝายเดยว ผมสทธจงใชสทธบอกลางดวยการแสดงเจตนาตอคกรณอกฝายหนงซงมตวก าหนดแนนอนไดโดยไมตองไดรบความยนยอมจากคกรณอกฝายหนง16 เมอนตกรรมทเปนโมฆยะเปนนตกรรมทสมบรณแตอาจถกบอกลางใหเปนโมฆะได การบอกลางจงไดแก การแสดงเจตนาท าลายนตกรรมทโมฆยะแตสมบรณ ใหเปนไมสมบรณเปนโมฆะ การบอกลางจงเปนนตกรรมระงบสทธ เมอมการแสดงเจตนาฝายเดยว บอกลางโดยผมสทธ บอกลางตามกฎหมาย สทธและหนาทตามนตกรรมกเปนอนระงบไมมผลผกพนกนตอไป อนตางกบการ “กลาวอาง” เอาประโยชนจากความเสยเปลาของโมฆยะกรรม และขอแตกตาง กคอ การบอกลางเปนการท านตกรรมอยางหนง คอ มผลตามกฎหมายท าใหนตกรรมทโมฆยะแตสมบรณกลายเปนไมสมบรณเปนโมฆะ สวนการกลาวอางโมฆะกรรมนนไมมผลท าใหนตกรรมเปลยนแปลงอยางใด เพราะนตกรรมเปนโมฆะโดยอ านาจกฎหมายอยแลว การกลาวอางจงไมใชนตกรรม 2.1.2.2 ผมสทธบอกลางโมฆยะกรรม เนองจากนตกรรมทเปนโมฆยะ เปนนตกรรมท ถอวาสมบรณจนกวาจะถกบอกลาง ซงแสดงใหเหนวานตกรรมทกฎหมายถอวาสมบรณในตอนตนนนอาจถกบอกลางหรอลบลางใหเสยไปไดโดยบคคลทกฎหมายก าหนด ซงมจ านวนจ ากด เพราะเจตนารมณแหงบทบญญตในเรองโมฆยะกรรมน มความมงหมายทจะคมครองและชวยเหลอผหยอนความสามารถ และผทแสดงเจตนาโดยวปรต อนท าใหนตกรรมตกเปนโมฆยะ ดงนน บคคลผมสทธบอกลางจงไดแกบคคลทกฎหมายก าหนดไวตอไปน (1) ผแทนโดยชอบธรรมหรอผเยาวซงบรรลนตภาวะแลว แตผเยาวจะบอกลางกอนทตนบรรลนตภาวะกได ถาไดรบความยนยอมของผแทนโดยชอบธรรม (2) บคคลซงศาลสงใหเปนคนไรความสามารถหรอคนเสมอนไรความสามารถ เมอบคคลนนพนจากการเปนคนไรความสามารถหรอคนเสมอนไรความสามารถแลว หรอผอนบาลหรอผพทกษ แลวแตกรณ แตคนเสมอนไรความสามารถจะบอกลางกอนทตนจะพนจากการเปนคนเสมอนไรความสามารถกได ถาไดรบความยนยอมของผพทกษ

16 จาก อธบายศพทนตกรรม - สญญา (น. 34),โดย ศนนทกรณ (จ าป) โสตถพนธ, 2549, กรงเทพฯ : วญญชน.

DPU

15

(3) บคคลผแสดงเจตนาเพราะส าคญผด หรอถกกลฉอฉล หรอถกขมข (4) บคคลวตกจรตผกระท านตกรรมอนเปนโมฆยะตามมาตรา 30 ในขณะทจรตของบคคลนนไมวกลแลว ถาบคคลผท านตกรรมอนเปนโมฆยะถงแกความตายกอนมการบอกลางโมฆยะกรรม ทายาทของบคคลดงกลาวอาจบอกลางโมฆยะกรรมนนได ฉะนน บคคลทจะบอกลางไดน มแตเฉพาะบคคลทกฎหมายก าหนดเทานน กลาวคอ (1) บคคลทกระท านตกรรมเพราะไมมความสามารถในการใชสทธตามกฎหมาย17 หากเปนบคคลผหยอนความสามารถ ซงม 3 ประเภท คอ ผเยาว คนไรความสามารถ และคนเสมอนไรความสามารถ กยอมไดรบความชวยเหลอตามกฎหมายในการทจะบอกลางนตกรรมทเปนโมฆยะกรรมได เมอกลบเปนผมความสามารถในการใชสทธตามกฎหมายซงไดแก ผเยาวเมอบรรลนตภาวะ คนทถกศาลสงใหเปนคนไรความสามารถ เมอศาลไดมค าสงถอนค าสงเดมทไดสงใหเปนคนไรความสามารถหรอเสมอนไรความสามารถ แลวแตกรณ สวนคนวกลจรตกตอเมอบคคลนน ไมจรตวกลแลว ส าหรบคนวกลจรตทท านตกรรมในระหวางจรตวกลนนกมสทธบอกลางนตกรรมทเปนโมฆยะนเชนกน เพราะเขาใจวาอยในค าวาผไรความสามารถตามความหมายอยางกวาง18 เนองจากการบอกลางโมฆยะกรรม เปนนตกรรมอยางหนง ซงเมอมการบอกลางแลว กกอใหเกดความเคลอนไหวในสทธเชนเดยวกบนตกรรมอนๆ เพราะฉะนนบคคลทไดท านตกรรมไปโดยบกพรองในความสามารถกอาจจะบอกลางไดโดยลกษณะท านองเดยวกบการท านตกรรมของเขา กลาวคอ ผเยาวอาจบอกลางไดแมยงไมบรรลนตภาวะโดยไดรบความยนยอมจากผแทน โดยชอบธรรม หรอคนทถกศาลสงใหเปนคนเสมอนไรความสามารถ ไดท านตกรรมตามมาตรา 34 โดยไมไดรบความยนยอมจากผพทกษ กสามารถทจะบอกลางนตกรรมดงกลาวโดยไดรบความยนยอมจากผพทกษได ในทางกลบกนตราบใดทเขายงเปนผถกจ ากดความสามารถอยเขากจะไมสามารถบอกลางซงกคอการท านตกรรมอยางหนงดวยตวเองได สวนคนทถกศาลสงใหเปนคนไรความสามารถนนโดยเหตทเขาไมอาจท านตกรรมโดยล าพงได เขาจงไมอาจบอกลางนตกรรม โดยไดรบความยนยอมจากผอนบาล กฎหมายจงมไดบญญตใหสทธไว

17 จาก ค าพพากษาฎกาท 1918/2541. 18 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 1 และบรรพ 2 (น. 404), โดย อทาหรณจากพระยาเทพวทร, 2426.

DPU

16

(2) บคคลทดแลบคคลทบกพรองในความสามารถ19 ตามขอ (1) ซงไดแก ผแทน โดยชอบธรรม ผอนบาล หรอผพทกษ แลวแตกรณ แตบคคลเหลานจะสามารถบอกลางไดตราบเทาทยงคงมฐานะในทางกฎหมายเชนนเทานน กลาวคอ หากผเยาวบรรลนตภาวะแลวฐานะทางกฎหมายของผแทนโดยชอบธรรมยอมสนสดลง หรอเมอถกคนทถกศาลสงใหเปนคนเสมอนไรความสามารถนนศาลถอนค าสงเดมไปแลว ฐานะทางกฎหมายของผพทกษกสนสดลง บคคลเหลานจงไมสามารถบอกลางโมฆยะกรรมของบคคลทเคยอยภายใตการดแลของตนไดอกตอไป (3) บคคลทแสดงเจตนาโดยวปรต20 เมอทราบถงความจรงหรอหลดพนจากสภาวะตางๆ ทท าใหเจตนาวปรตนนแลว เชน ผถกกลฉอฉลเมอไดรความจรง บคคลทส าคญผด เมอเขาใจขอเทจจรงถกตอง บคคลทถกขมขเมอไดหลดพนจากการขมขแลว (4) ทายาทของบคคลผท านตกรรมตามขอ (1) หรอขอ (3) มใชทายาทของบคคลตามขอ (2) เมอบคคลตามขอ (1) หรอขอ (3) ไดถงแตความตายกอนทจะไดบอกลางนตกรรมอนเปนโมฆยะ21 กรณนควรตองเขาใจวาโดยหลกการแลวสทธในการบอกลางเปนสทธเฉพาะตวผจะบอกลางไดตองเปนบคคลทกฎหมายก าหนด แตเมอผมสทธในการบอกลางตายสทธในการบอกลางซงเปนสทธอยางหนง สทธนนยอมตกทอดเปนมรดกสทายาทได ทายาททจะมสทธบอกลางกคอ

19 จาก ค าพพากษาฎกาท 8515/2538 เปนกรณทคนวกลจรตท าสญญาจะซอจะขายในขณะทจรตวกลและ อกฝายร แตยงไมไดมชวงเวลาทกลบเปนคนปกต กถกศาลสงใหเปนคนไรความสามารถเสยกอน เชนนศาลฎกาวนจฉยวา ผอนบาลซงถกแตงตงภายหลงนมสทธบอกลางโมฆยะกรรมได ทงๆ ทในขณะทท านตกรรมอนเปนโมฆยะนนคนวกลจรตยงมไดเปนคนทถกศาลสงใหเปนคนไรความสามารถกตาม 20 จาก ค าพพากษาฎกาท 2398/2535 นตกรรมทจ าเลยโอนทพพาทเพอใชหนเงนยมใหโจทยเกดจากกลฉอฉลของโจทยเปนโมฆยะ แต ป.สามจ าเลยไมใชผไดท าการแสดงเจตนาโดยวปรตหรอบคคลทกฎหมายใหบอกลางโมฆยะกรรมไดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 137 (ปจจบนคอ มาตรา 175) การท ป. มอบอ านาจใหทนายความมหนงสอบอกลางโมฆยะกรรมจงไมมผลทางกฎหมาย ; ค าพพากษาฎกาท 3237/2527 สามไมมสทธ บอกลางโมฆยะกรรมทภรรยาเปนผกระท าไว สทธบอกลางโมฆยะกรรมเปนของผไดท าการแสดงเจตนาโดยวปรต 21 จาก ค าพพากษาฎกาท 1918/2541 คนวกลจรตท าสญญาใหทดนในขณะทวกลจรตและอกฝายรจงตกเปนโมฆยะตามมาตรา 30 เมอคนวกลจรตถงแกความตายกอนการบอกลางโมฆยะกรรม โจทยซงเปนทายาทจงมสทธบอกลางได ; ค าพพากษาฎกาท 1175/2532 สทธบอกลางโมฆยะกรรมของทายาทของผไรความสามารถหรอผท าการแสดงเจตนาโดยวปรตตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 137 (ปจจบนคอ มาตรา 175) นน จะมไดตอเมอผไรความสามารถหรอผไดแสดงเจตนาโดยวปรตไดถงแกความตายโดยมไดมการบอกลางโมฆยะกรรมกอนถงแกความตาย ฉะนน เมอบดาโจทกยงมชวตอย แมจะท านตกรรมขณะวกลจรตโจทกเปนเพยงผสบสนดานเทานน โจทกจงมใชทายาทอนจะมสทธบอกลางนตกรรมอนเปนโมฆยะได; ในลกษณะท านองเดยวกนกบ ค าพพากษาฎกาท 375/2538.

DPU

17

ทายาทของผแสดงเจตนาท านตกรรม ไมวาจะแสดงเจตนาท านตกรรมไปเพราะบกพรองในความสามารถหรอบกพรองในเรองของเจตนากตาม ซงสถานะความเปนทายาทจะเกดขนกตอเมอเจามรดก (คอผแสดงเจตนา) ถงแกความตายแลว และโดยหลกกฎหมายในเรองมรดก สทธและหนาทของผตายยอมตกทอดเปนมรดกแกทายาท ซงรวมถงสทธในการบอกลางโมฆยะกรรมดวย ดงนน ทายาทจงสามารถทจะใชสทธดงกลาวได เพราะทายาทของบคคลผท านตกรรมตามขอ (1) หรอขอ (3) น น ยอมมสวนไดเสยในนตกรรมทเปนโมฆยะนน มสทธและหนาทในกองมรดก ในขณะททายาทของบคคลตามขอ (2) นน ไมมสวนไดเสยอะไร เนองจากอ านาจหนาทมไดโอนไปจากบคคลภายนอกตามขอ (2) ไปยงทายาทแตอยางใด ดงนน เมอผมสทธบอกลางตามขอ (1) หรอขอ (3) ตาย สทธในการบอกลางยอมตกทอดเปนมรดกได และทายาทยอมใชสทธนนในการบอกลางได หรอกลาวอกนยหนง คอ สทธในการบอกลางไมใชสทธเฉพาะตวโดยแนแท หากแตสามารถตกทอดเปนมรดกได นอกจากน ในกรณของหญงมสามแลวท านตกรรมทเปนโมฆยะนน ปจจบนไดมพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายแพงและพาณชย พ.ศ. 2519 ซงไดมการยกเลกมาตรา 38 เกยวกบหญงมสามแลว ดงนน การก าหนดใหสามเปนผมสทธบอกลางตามความในมาตรา 38 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย พ.ศ. 2468 ไดถกยกเลกไป ท าใหการบอกลางโมฆยะกรรมตามมาตรา 175 จงไมบญญตถงกรณการบอกลางนตกรรมของหญงมสามไว 2.1.2.3 วธการบอกลางโมฆยะกรรม การบอกลางนตกรรมทเปนโมฆยะนนถอวาการบอกลางเปนการท านตกรรมอยางหนง คอ มผลตามกฎหมายท าใหนตกรรมทเปนโมฆยะแตสมบรณกลายเปนนตกรรมทไมสมบรณ ตกเปนโมฆะ โดยการแสดงเจตนาออกเชนเดยวกบการท านตกรรมทงหลาย ซงกฎหมายไมไดก าหนดแบบไว แตจ าตองแสดงเจตนาโดยชดแจงถงการบอกลางนตกรรมอนเปนโมฆยะ 1) การบอกลางนตกรรมทเปนโมฆยะดวยการแสดงเจตนาโดยชดแจง การบอกลางนตกรรมทเปนโมฆยะดวยการแสดเจตนาโดยชดแจงนน สามารถท าไดดวยการเขยนหรอดวยวาจา แมกระทงดวยอากปกรยาตางๆ ทแสดงออกใหทราบวาเปนการบอกลางนตกรรม เพยงเทานกถอวาเปนการบอกลางอยางถกตองตามกฎหมายแลว ท งน กเนองมาจากกฎหมายมไดบญญตวาจะตองรองขอใหศาลบอกลางหรอท าลายนตกรรมทเปนโมฆยะ ยกเวน 2 ประการ คอ การสมรสทเปนโมฆยะเพราะส าคญผดในตวบคคล ผสมรสถกขมข ซงการบอกลางในเรองนกฎหมายก าหนดใหบอกลางโดยการรองขอใหศาลเพกถอนการสมรส อกประการหนงกคอ การท าพนยกรรมทส าคญผด ถกกลฉอฉล หรอถกขมข หากผท าพนยกรรมตายแลว ผมสวนไดเสยตองรองขอตอศาลเพอเพกถอนพนยกรรม แตถงแมวากฎหมายจะไมไดก าหนดแบบของการบอกลาง

DPU

18

โมฆยะกรรมไว การแสดงเจตนาบอกลางนตกรรมทเปนโมฆยะกตองกระท าใหชดเจน หากเปนการแสดงเจตนาโดยปรยายแลวอาจไมเพยงพอทจะเปนการบอกลางทถกตองตามกฎหมายได 2) การบอกลางนตกรรมทเปนโมฆยะดวยการแสดงเจตนาโดยปรยาย การบอกลางนตกรรมท เปนโมฆยะดวยการแสดงเจตนาโดยปรยายน น ไดแก การกระท าทไมอาจบงบอกไดวาเปนการแสดงเจตนาทจะบอกลาง หรอแมกระทงวามการ กระท าอนใดอนหนงทจะตองแปลความของการกระท านนๆ ตองมการอธบายอากปกรยาดงกลาววาเปนการแสดงเจตนาบอกลางโมฆยะกรรม เชนนกไม ถอวาเปนการบอกลางท ถกตอง ตามกฎหมาย กรณการแสดงเจตนาบอกลางโดยปรยายซงไมเพยงพอทจะเปนการบอกลางทถกตองตามกฎหมายนน จะขอยกตวอยางคดตางๆ เชน ท าสญญาเชาทรพยซงผเชาถอวาสญญาเชาดงกลาวเปนสญญาโมฆยะ เพราะผใหเชาใชกลฉอฉล การทผเชาไมยอมช าระคาเชา เพยงเทานไมถอวาเปนการแสดงเจตนาบอกลางสญญาเชาโดยปรยาย (ค าพพากษาฎกาท 736/2494) การทโจทกรองทกขตอพนกงานสอบสวนใหด าเนนคดอาญาฐานจ าเลยหลอกลวงใหโจทกโอนกรรมสทธทดนใหจ าเลยกด และการฟองคดอาญาดงกลาวนเอง ไมถอวาเปนการแสดงเจตนาบอกลางโมฆยะกรรม คอ นตกรรมทโอนกรรมสทธทดนนน (ค าพพากษาฎกาท 1387/2506) ปจจบนศาลมค าวนจฉยการฟองคดกด (ค าพพากษาฎกาท 1835/3534 และ ค าพพากษาฎกาท 1918/2541) หรอการใหการตอสคดกด (ค าพพากษาฎกาท 3237/2527 และค าพพากษาฎกาท 7003/2542) วามการท านตกรรมโดยถกกลฉอฉลถอไดวาเปนการใชสทธบอกลางตามกฎหมายแลว อกตวอยางหนง คอ กรณทโจทกขณะเปนผเยาวไดท าสญญาแบงแยกทดนกบจ าเลย ตอมาโจทกฟองจ าเลยขอใหแบงแยกทดนรายเดยวกนนใหม อนแตกตางกบทตกลงในสญญาเดม จ าเลยใหการตอสวาไดแบงแยกแลว แตโจทกกลบวาสญญาเดมเปนโมฆะ ไมใชโมฆยะ ดงนน ศาลวนจฉยวา สญญาเดมอนเปนโมฆยะ แตไมไดถกบอกลาง จงใชบงคบตามสญญานน ยกฟองคดโจทก (ค าพพากษาฎกาท 181/2507) นอกจากการบอกลางตองท าโดยการแสดงเจตนาอยางชดแจงแลว นตกรรมใดทเปนโมฆยะและมคกรณอกฝายหนง การแสดงเจตนาบอกลางตองแสดงตอบคคลผนน เพราะเปนกรณทมคกรณอนมตวก าหนดแนนอน ตวอยางคดในศาลคอ ท าสญญาประนประนอมยอมความกนทอ าเภอ ตอมาฝายหนงไปรองตออ าเภอวาถกกลฉอฉล ดงน น ไมเปนการแสดงเจตนาบอกลางโมฆยะกรรม เพราะไมไดบอกลางตอคกรณหรอคสญญาแหงการประนประนอมยอมความอกฝายหนง 3) การบอกลางนตกรรมทเปนโมฆยะโดยการแสดงเจตนาอยางชดแจงตอคกรณอกฝายหนงแหงนตกรรม แยกพจารณาได ดงน (1) สญญาหรอนตกรรมหลายฝาย ซงเกดขนโดยการแสดงเจตนาของบคคล หลายฝาย และเปนคกรณระหวางกน หากคกรณใดเหนวานตกรรมทท านเปนโมฆยะ ประสงค

DPU

19

จะบอกลางกตองท าการแสดงเจตนาบอกลางแกคกรณอกฝายหนง เชน ก. เปนผเยาวท าสญญาซอรถยนต จาก ข. 1 คน โดยมไดรบความยนยอมจากผแทนโดยชอบธรรม หากประสงคจะบอกลาง กแสดงเจตนาบอกลางตอ ข. คกรณอกฝายหนง (2) นตกรรมฝายเดยวชนดทวไป อนการแสดงเจตนาฝายเดยวน จะมผล กตอเมอ มผ รบบคคลผ รบการแสดงเจตนานกเปนคกรณอกฝายหนง เมอผ ท านตกรรมฝายเดยวเหนวา นตกรรมนเปนโมฆยะประสงคจะบอกลางกตองแสดงเจตนาการบอกลางตอบคคลผรบน เชน ก. เปนผเยาว ท านตกรรมรบสภาพหนใหแก ข. เจาหน จะเหนไดวานตกรรมเปนโมฆยะแลว เมอนตกรรมรบสภาพหนเปนโมฆยะ และ ก. มความประสงคทจะท าการบอกลาง กตองบอกลางตอ ข. ซงเปนคกรณฝายหนง ส าหรบนตกรรมทไมมคกรณอกฝายหนง คอ นตกรรมทเกดขนโดยการแสดงเจตนาของบคคลผท าฝายเดยวโดยแท ไมตองมบคคลอนรบการแสดงเจตนานน ตวอยางเชน พนยกรรม การตงมลนธ ค ามนโฆษณาจะใหรางวลแกผกระท าการอนใดอนหนงโดยก าหนดระยะเวลาใหท าหรอแสดงวาจะไมถอน ค าเสนอทบงระยะเวลาใหท าค าสนองรบ นตกรรมเหลานหากตอมาจะบอกลางจะท าประการใด มนกกฎหมายบางทานเหนวา22 นตกรรมทไมมคกรณอกฝายหนงนนไมม อยางไรกตาม ขอแยกพจารณาไดวา ส าหรบพนยกรรมทท าขนโดยส าคญผดถกกลฉอฉลหรอถกขมขนน หากผท าพนยกรรมมชวตอยกไมจ าเปนตองบอกลาง ท าพนยกรรมใหมลบลางได แตถาตายแลว กฎหมายใหผมสวนไดเสยตองรองขอตอศาล จงจะท าการเพกถอนได ปญหาวาการบอกลางจะตองท าตอผใดจงไมเกดขน สวนการตงมลนธ จะเลกไดกดวยค าสงของศาล ปญหาเรองการบอกลางจงไมมเชนเดยวกน ส าหรบค าเสนอชนดทบงระยะเวลาใหสนองรบเมอบอกกลาวสนองรบเปนสญญาขนแลวกบอกลางแกคสญญานนได และสดทายคอเรองค ามนโฆษณาจะใหรางวล ซงหากเปนโมฆยะจะบอกลางอยางไรนน มนกกฎหมายบางทานเหนวา หากไดมผใดผหนงท าการตามค ามนโฆษณาขน การบอกลางกจะท าตอบคคลผน น เพราะไดเปนคกรณอกฝายหนงแลว แตหากยงไมมผใดท าการตามค ามนโฆษณาจะปฏบตอยางไรนน มนกกฎหมายบางทานเหนวา การบอกลางยอมท าอยางเดยวกนกบการถอนค ามนโฆษณา กลาวคอ กระท าโดยวธเดยวกบท า

22 จาก ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยนตกรรมและหน เลม 1 (ภาค 1-2) (น. 260), โดย เสนย ปราโมช, 2505, กรงเทพฯ : ไทยวฒนาพานช. ซงกลาววานตกรรมตองมคกรณอกฝายหนงและเปนบคคลทมก าหนดแนนอน อยเสมอ

DPU

20

ค ามนโฆษณานน ท งนเพราะเปนบทบญญตทใกลเคยงทสด ซงมาตรา 4 บญญตวาใหน ามาใช หากไมมบทบญญตมาปรบคดโดยตรง23 4) ส าหรบการบอกลางตอผ รบประโยชนแหงน ตกรรมท เปนโมฆยะกยอมมได เชน ก. ไดรบประโยชนตามกรมธรรมประกนชวต ซง ข. เอาประกนชวตของตนไวกบบรษท ค. ปรากฏวา ข. ปกปดขอเทจจรงอนเปนสาระส าคญ ซงถาบรษท ค . ทราบความจรงแลวจะบอกปด ไมรบประกน สญญาประกนชวตจงเปนโมฆยะเนองจากเกดจากกลฉอฉลถงขนาด ตอมา ข. ตาย ก. จงขอรบเงนตามกรมธรรมประกนชวตจากบรษท ค. บรษท ค. บอกลางโมฆยะกรรมตอ ก. ผรบประโยชนแหงนตกรรมทเปนโมฆยะได (ค าพพากษาฎกาท 1675/2500) หรอบอกลางตอผแทนโดยชอบธรรมของผรบประโยชนซงเปนผเยาวกได (ค าพพากษาฎกาท 16/2517) และโดยนยเดยวกนน เมอคกรณอกฝายหนงตาย เขาใจวาการบอกลางยอมกระท าตอทายาทผซงไดรบประโยชนจากนตกรรมทเปนโมฆยะนน (ค าพพากษาฎกาท 922/2542) 5) ระยะเวลาในการบอกลาง ส าหรบระยะเวลาในการบอกลาง อาจแยกกลาวได 2 ขน คอ ระยะเวลา 10 ป และระยะเวลา 1 ป กลาวคอ (1) ระยะเวลา 10 ปนบแตวนท านตกรรมทเปนโมฆยะนน เมอลวงเลยเกน 10 ป ไปแลว การบอกลางกจะไมมผล เพราะถอวาการบอกลางไดลวงพนระยะเวลาแลว ซงระยะเวลานจะใชบงคบแกบคคลทกคนทมสทธบอกลาง ดงทไดอธบายมาแลวขางตน กลาวคอ กรณการแสดงเจตนาโดยวปรต ไดแก บคคลผแสดงเจตนานนๆ รวมทงทายาท และกรณผไรความสามารถ ไดแก ผเยาว คนไรความสามารถ คนเสมอนไรความสามารถ คนวกลจรตและทายาท รวมทงผแทนโดยชอบธรรม ผอนบาลและผพทกษ ซงระยะเวลาจะเรมนบตงแตมลเหตแหงโมฆยะกรรมนนยงคงมอย และการบอกลางกจะพนระยะเวลา 10 ปนบแตเมอท านตกรรมทเปนโมฆยะนน (2) ระยะเวลา 1 ปนบแตเวลาทอาจใหสตยาบนได ซงสามารถบอกลางไดภายในระยะเวลา 1 ป นบแตเวลาทอาจใหสตยาบนได การใหสตยาบนกสามารถใหไดหลงจากเวลาทมลเหตแหงโมฆยะกรรมไดสญสนลง แตการเรมนบระยะเวลากจะตางกนไปตามกรณของบคคลทมสทธบอกลาง คอ ผแทนโดยชอบธรรม ผอนบาล ผพทกษ ยอมสามารถใหสตยาบนไดทนททรวามการท านตกรรมอนเปนโมฆยะนน ดงนน ระยะเวลาการบอกลาง 1 ป กเรมนบแตเวลาทไดรเรอง

23 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 1 และบรรพ 2 (น. 500), โดย อทาหรณจากพระยาเทพวทรฯ (บญชวย วณกกล) , 2426.

DPU

21

การท านตกรรมโมฆยะนน24 โดยใหนบแตเวลาทรเรองจงสามารถจะใหสตยาบนได ส าหรบผแสดงเจตนาโดยวปรตกด ผไรความสามารถตามความหมายอยางกวางกด ระยะเวลาการบอกลาง 1 ป กเรมนบตางกนออกไป ขนอยวามลเหตแหงโมฆยะกรรมนนสญสนเมอใด ในเรองระยะเวลาการบอกลางน หากมการใหสตยาบนแกนตกรรมทเปนโมฆยะ นตกรรมนนกสมบรณตอบคคลทวไป ไมมบคคลผใดมสทธบอกลางตอไปอก แตการไมบอกลางภายในเวลา 1 ป นบแตเวลาทตนอาจใหสตยาบนไดน น ตนผเดยวทไมอาจบอกลางไดอกตอไป แตบคคลอนทมสทธบอกลางกยงบอกลางไดอก เชน ผเยาวท านตกรรมอนเปนโมฆยะ ผแทน โดยชอบธรรมไมได ท าการบอกลางภายในเวลา 1 ป น บแตเวลาทอาจใหสตยาบนได คอ นบแตเวลาทรเรองวาผเยาวท านตกรรม ดงนน ผแทนโดยชอบธรรมกหมดสทธบอกลาง แตผเยาวนน ยงมสทธบอกลางนตกรรมนตอไปจนหมดระยะเวลาการบอกลาง ซงอาจจะเปนกรณภายในเวลา 10 ป หรอภายในเวลา 1 ป นบต งแตตนเปนผบรรลนตภาวะพนจากการเปนผเยาว หากตรงกนขาม ถาผแทนโดยชอบธรรมใหสตยาบนแกนตกรรมอนเปนโมฆยะนน ผเยาวยอม หมดสทธในการ บอกลางนตกรรมนนทนทดงนเปนตน 2.1.2.4 ผลการบอกลางโมฆยะกรรม นตกรรมทเปนโมฆยะนนมสถานะทางกฎหมายทสมบรณทกประการจนกวาจะมการบอกลาง ซงหากไมมการบอกลางโมฆยะกรรมนนภายในระยะเวลาทกฎหมายก าหนดไวนตกรรมนนกเปนอนสมบรณอยตลอดไป แตเมอใดกตามทมการบอกลางโมฆยะกรรม กฎหมายกบญญต ใหถอวานตกรรมน นเปนโมฆะมาแตเรมแรกทไดท านตกรรมน น ซงหมายถง ผลของการน น ไมเคยสมบรณมากอนเลย หรออกนยหนงวาไมเคยสมบรณมาแตเรมแรก25 ซงอาจกลาวไดวา ผลของการบอกลางโมฆยะนนท าใหนตกรรมนนเสยเปลายอนหลงความสมบรณของนตกรรมไปจนถงเวลาทไดท าโมฆยะกรรมนน26 เสมอนหนงวานตกรรมนนใชไมไดเลยมาแตตน ซงถอเสมอน

24 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 1 และบรรพ 2 (น. 513), โดย อทาหรณจากพระยาเทพวทรฯ (บญชวย วณกกล), 2426. และค าพพากษาฎกาท 889/2477 และค าพพากษาฎกาท 214/2510 ซงวนจฉยวาการทภรยาโอนขายทดนอนเปนสนสมรสโดยไมไดรบอนญาตจากสามเปนโมฆยะ แตสามตองบอกลางภายใน 1 ป นบแตอาจใหสตยาบนได 25 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะนตกรรมและหน (น. 92), โดย เสรม วนจฉยกล, 2515, กรงเทพฯ : โรงพมพกรมสรรพสามต. 26 จาก ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยนตกรรมและหน เลม 1 (ภาค 1-2) (น. 198), โดย เสนย ปราโมช, 2505, กรงเทพฯ : ไทยวฒนาพานช.

DPU

22

วาฐานะของคกรณมไดมการเปลยนแปลงแตอยางใด ดงนน กฎหมายจงใหผเปนคกรณกลบคนสฐานะเดม และหากเปนการพนวสยทจะใหกลบคนสฐานะเดมไดกใหไดรบคาเสยหายชดใชใหแทน ศาสตราจารยศกด สนองชาต ไดอธบายความหมายของการกลบคนสฐานะเดมไววา “การกลบคนสฐานะเดมยอมหมายความวา ถาไดมการช าระหนหรอการปฏบต ตามโมฆยะกรรมไปประการใด เมอมการบอกลางกตองคนใหแกกนเพอกลบคนสฐานะเดม เสมอนหนงมไดมการท านตกรรมกนเลย เชน เขยวผเยาวขายรถยนตของตนใหขาวโดยมไดรบความยนยอมจากผแทนโดยชอบธรรม นตกรรมเปนโมฆยะ ตอมาผแทนโดยชอบธรรมบอกลางโมฆยะกรรม นตกรรมตกเปนโมฆะมาแตเรมแรก ดงนน เขยวและขาวตองกลบคนสฐานะเดม โดยเขยวตองคนเงนใหกบขาว และขาวตองคนรถยนตใหกบเขยว ถาขาวคนรถยนตไมไดเพราะรถยนตถกเพลงไหมเสยหายหมด อนเปนการพนวสยทจะใหกลบคนสฐานะเดมได ขาวกตองชดใชราคาเปนคาเสยหายแทน”27 กรณทการกลบคนสฐานะเดมไมอาจท าไดเพราะเปนการพนวสยนน อาจมสาเหตมาจากกรณดงตอไปน 1) ทรพยสนทไดรบไวตามโมฆยะกรรมนนซงคกรณฝายทไดรบทรพยสนไวเนองแตโมฆยะกรรมนน เมอมการบอกลางโมฆยะกรรมแลวคกรณฝายทไดรบทรพยสนไวนนจะตองคนใหกบคกรณฝายทสงมอบทรพยสนตามโมฆยะกรรมนน แตไมอาจสงคนทรพยสนไดเนองจากทรพยสนไดสญหาย เสยหาย บบสลาย หรอถกท าลายไปทงหมด หรอแตบางสวน 2) ทรพยสนทไดรบไวตามโมฆยะกรรมนนซงคกรณฝายทไดรบทรพยสนไวเนองแตโมฆยะกรรมจะตองคนใหกบคกรณฝายทสงมอบทรพยสนตามโมฆยะกรรมนน แตไมอาจสงคนทรพยสนนนได เนองจากทรพยสนนนถกโอนไปยงบคคลภายนอกผกระท าการโดยสจรตและ เสยคาตอบแทน ซงไดรบความคมครองตาม มาตรา 132928 3) การงานทคกรณฝายหนงของโมฆยะกรรมไดกระท าไปเพอเปนการปฏบตการ ช าระหนตามโมฆยะกรรมนน หากมการบอกลางโมฆยะกรรมยอมไมสามารถคนได เชน เขยว ส าคญผดวาขาวเปนสถาปนก จงจางเหมาใหขาวปลกสรางบาน ขาวลงทนปรบพนและตอกเสาเขม

27 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมและสญญา (น. 270), โดย ศกด สนองชาต, 2547, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. 28 มาตรา 1329 บญญตวา “สทธของบคคลผไดมาซงทรพยสน โดยมคาตอบแทนและโดยสจรตนน ทานวา มเสยไป ถงแมวาผโอนทรพยสนใหจะไดทรพยสนนนมาโดยนตกรรมอนเปนโมฆยะ และนตกรรมนนไดถกบอกลางภายหลง”

DPU

23

ไปแลว เขยวบอกลางโมฆยะกรรม การลงทนปรบพนและตอกเสาเขมทท าไปแลว เปนการงาน ทท าใหแกกนซงไมสามารถคนได29 ดงน น จงอาจสรปไดวาการคนทรพยสนในกรณทมการบอกลางโมฆยะกรรมซงกฎหมายใหคกรณกลบคนสฐานะเดม และหากเปนการพนวสยทจะใหกลบคนสฐานะเดมได กใหไดรบคาเสยหายชดใชใหแทนนน ซงอาจแยกประเภทการคนทรพยสนทไดรบไว ดงน 1) การคนเงนทคกรณฝายหนงไดรบไวเนองจากนตกรรมทเปนโมฆยะกรรมเมอมการบอกลางโมฆยะกรรมแลว คกรณฝายทไดรบเงนไวนนตองคนเงนเทากบจ านวนทไดรบไวใหกบคกรณฝายทสงมอบเงนใหตามโมฆยะกรรม 2) การคนทรพยอนนอกจากเงนซงคกรณไดรบไวเนองจากโมฆยะกรรมเมอมการ บอกลางโมฆยะกรรมแลว โดยหลกคกรณฝายทไดรบทรพยสนไวจะตองคนทรพยสนนนใหกบคกรณฝายทสงมอบทรพยสนตามโมฆยะกรรม (เจาของทรพยสนเดม) ในสภาพเดยวกบขณะทไดรบทรพยสนไวนน เวนแตเปนการพนวสยทจะท าใหทรพยสนนนกลบคนสฐานะเดมได กตองชดใชคาเสยหาย จะเหนไดวาการทกฎหมายบญญตถงผลของการบอกลางโมฆยะกรรมไว เพยงใหโมฆยะกรรมทบอกลางแลว ใหถอวาเปนโมฆะมาแตเรมแรก และใหผ เปนคกรณกลบคน สฐานะเดม ถาเปนการพนวสยจะใหกลบคนเชนนนไดกใหไดรบคาเสยหายชดใชใหแทนนน กฎหมายมไดบญญตถงรายละเอยดเกยวกบการคนทรพยสนในกรณทมการบอกลางโมฆยะกรรมไววาจะบงคบกนอยางไร จงอาจท าใหเกดความยงยากในทางปฏบตเมอมปญหาเกยวกบกรณทมการคนทรพยสนเมอมการบอกลางโมฆยะกรรมนน ซงผเขยนจะไดกลาวถงรายละเอยดในสวนถดไป (1) นตกรรมทเปนโมฆยะนน เมอท าไปแลวนตกรรมนนยงมผลสมบรณอยจนกวา จะมการบอกลาง คอ ตองมบคคลตามทกฎหมายก าหนดบอกลางนตกรรมอนเปนโมฆยะน น จงจะท าใหนตกรรมนนตกเปนโมฆะ ผลของการบอกลางโมฆยะกรรม มดงน (1.1) โมฆะมาแตเรมแรก ผลประการแรกของการบอกลางนตกรรมทเปนโมฆยะเปนไปตามทมาตรา 176 วรรคแรก บญญตไว คอ “โมฆยะกรรมเมอบอกลางแลว ใหถอวา เปนโมฆะมาแตเรมแรก...” หมายความวา นตกรรมทเปนโมฆยะนนสมบรณจนกวาจะถกบอกลางเมอถกบอกลางโดยชอบ ความสญเปลาของนตกรรมนนยอนไปถงวนทท านตกรรมนน กฎหมาย

29 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมและสญญา (น. 271), โดย ศกด สนองชาต, 2547, กรงเทพฯ : นตบรรณการ.

DPU

24

กลาววาเปนโมฆะเสยเปลามาแตเรมแรก คอ ยอนหลงขนไปถงเวลาท านตกรรมนน30 ผลของการบอกลางโมฆยะกรรมนน ทานใหถอวาเปนโมฆะมาแตแรกเมอผมสทธบอกลางโมฆยะกรรมไดแสดงเจตนาบอกลางโมฆยะกรรมโดยชอบแลวยอมท าใหโมฆยะกรรมนนเปนโมฆะมาแตเรมแรก แมโมฆยะกรรมจะเปนนตกรรมทสมบรณใชไดจนกวาจะถกบอกลาง แตเมอถกบอกลางแลวตองถอวาเปนโมฆะยอนหลงขนไปจนถงวนเรมตนท านตกรรม มใชเรมเปนโมฆะตงแตวนบอกลาง ดงนน โมฆยะกรรมทถกบอกลางจงตกเปนโมฆะเสยเปลาเสมอนหนงมไดมการท านตกรรมกนเลย มาตงแตเรมตนท านตกรรม31 หรอหมายความวาความเสยเปลามผลยอนหลงลางความสมบรณตลอดขนไปจนถงวนทท าโมฆยะกรรม กลาวอกนยหนง คอ ผลของการบอกลางท าใหโมฆยะกรรมตกเปนโมฆะมาแตเรมแรก ถอวาไมมสทธหนาทอยางไรตอกนมาแตเรมแรก ดจวามไดท านตกรรมตอกนเลย ทงน กเพราะวาโมฆยะกรรมมผลสมบรณจนกวาจะบอกลาง ถาไมใหการบอกลางมผลยอนหลงไปถงแตเรมแรกทท าโมฆยะกรรม ผลทจะเปนโมฆะกจะมต งแตบอกลางไปเทาน น ทสมบรณมาจนถงเวลาบอกลางจะไมตกเปนโมฆะไปดวย32 ตวอยางค าพพากษาฎกาทเกยวของ เชน ค าพพากษาฎกาท 2471/2541 โจทกท าสญญาเชาทดนโดยไมรวาทดนอยในแนวทจะถกเวนคน ถอวาการแสดงเจตนาท าสญญาเชาเปนโมฆยะ เมอโจทกบอกลางแลวสญญาเชาเปนโมฆะมาแตเรมแรก จ าเลยตองคนเงนตามสญญาเชาทรบไปแกโจทกพรอมดอกเบย ค าพพากษาฎกาท 5056/2540 โจทกเปนผจะซอวางมดจ าซอขายอาคารพพาทซงอยบนโฉนดสองโฉนด คอ 614 และ 616 แตไม รมากอนวาอาคารอยบนโฉนด 615 ดวย สวนทเปน 615 เปนของคนอนไมใช ของจ าเลย เมอจ าเลยจะโอนกรรมสทธในอาคารกเกดปญหาวาอาคารนนเปนสวนควบของทดนโฉนดเลขท 615 ซงเปนทดนของบคคลอน สญญาจะซอจะขายเปนโมฆยะ เมอโจทกบอกเลกสญญาแกจ าเลยโดยอางเหตนขนมาแลว กถอวาเปนโมฆะมาแตเรมแรก จ าเลยตองคนเงนมดจ า ทไดรบไปพรอมดอกเบย แตไมอาจเรยกคาเสยหายแกกนได อกตวอยางคอ ค าพพากษาฎกาท 5975/2538 โจทกซอทดนจากจ าเลย จ าเลยยนยนวามเนอทตรงตาม ส.ค.1 ซงไมเปนความจรง ถอวานตกรรมเปนโมฆยะ โจทกบอกลางตามมาตรา 175 จ าเลยกตองคนมดจ าพรอมดอกเบยและ ค าพพากษาฎกาท 8429/2538 จ าเลยหลอกลวงใหโจทกหลงเชอยนยอมโอนทดนใหแกจ าเลย สญญา

30 จาก หลกกฎหมายแพงลกษณะนตกรรมและสญญา (น. 164), โดย จด เศรษฐบตร, 2556, กรงเทพฯ : โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. 31 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมและสญญา (น. 269), โดย ศกด สนองชาต, 2547, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. 32 จาก ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยนตกรรมและหน เลม 1 (ภาค 1-2) (น. 198), โดย เสนย ปราโมช, 2505, กรงเทพฯ : ไทยวฒนาพานช.

DPU

25

เปนโมฆยะ เมอโจทกฟองขอใหเพกถอน เทากบเปนการบอกลางโมฆยะกรรมสญญาซอขาย เปนโมฆะมาแตเรมแรก จ าเลยกตองโอนทดนคนใหแกโจทกและโจทกกมหนาทตองคนเงนคาทดนทโจทกไดรบจากจ าเลย ส าหรบฎกานศาลฎกามไดวนจฉยใหโจทกคนเงนพรอมดอกเบย กฎหมายใหถอวานตกรรมเปนโมฆยะมาตงแตเรมแรก โดยก าหนดไววา “โมฆยะกรรมเมอบอกลางแลว ใหถอวาเปนโมฆะมาแตเรมแรก” ผลทกฎหมายใหถอวานตกรรมน นเปน “โมฆะมาตงแตเรมแรก”33 นตกรรมทเปนโมฆยะนน เมอท าไปแลวนตกรรมนนยงมผลสมบรณอยจนกวาจะมการบอกลาง คอ ตองมบคคลตามทกฎหมายก าหนดบอกลางนตกรรมอนเปนโมฆยะนน จงจะท าใหนตกรรมนนตกเปนโมฆะ และยอนหลงความเสยเปลาขนไปถงวนทเขาท านตกรรม อนเปนโมฆยะ ตามทไดอธบายมาแลววา นตกรรมทเปนโมฆยะเมอตอมามการบอกลาง ยอมตกเปนโมฆะยอนหลงไปถงวนท านตกรรมนน และคกรณยอมตองกลบคนสฐานะเดม ดงนน ผมสทธเรยกคนทรพยสนกคอคกรณในนตกรรมอนเปนโมฆยะซงตอมามการบอกลาง แตถาผมสทธเรยกคนทรพยสนดงกลาวถงแกกรรม สทธในการเรยกคนทรพยสนซงถอเปนสทธอยางหนง จงตกทอดเปนมรดกสทายาทได ทายาทของผมสทธเรยกคนทรพยสนจงสามารถใชสทธในการเรยกคนทรพยสนไดนนเอง (1.2) คกรณกลบคนสฐานะเดม ผลประการทสองน มาตรา 176 วรรคแรก บญญตตอไปวา “...และใหผเปนคกรณกลบคนสฐานะเดม ถาเปนการพนวสยจะใหกลบคนเชนนนได กใหไดรบคาเสยหายชดใชแทน” หมายความวา โมฆยะกรรมเมอถกบอกลางใหถอวาเปนโมฆะมาแตเรมแรกทรพยสนทคกรณรบไวตองคนใหแกกนทงหมด การทมาตรา 176 วรรคหนง บญญตวา “เมอมการบอกลางนตกรรมแลว ถอวาเปนโมฆะมาแตเรมแรก ใหคกรณกลบคนสฐานะเดม ถาพนวสยจะกลบคนสฐานะเดม กใหชดใชคาเสยหายชดใชแทน” นน เพราะนตกรรมทเปนโมฆยะเปนนตกรรมทสมบรณ แตเสยเปลาเมอถกบอกลาง

33 จากค าพพากษาฎกาท 63/2544 เลมท 1 หนา 7 (ส านกงานสงเสรมตลาการ) เปนเรองทจ าเลยลงโฆษณา ขายอาคาร 5 ชน พรอมทจอดรถใตดน ทงทความจรงยนเรองขอกอสรางเพยง 4 ชน โจทกไมท าตามสญญาจะซอจะขายอาคารดงกลาว โดยระบวาเปนอาคาร 5 ชน ตามแบบทจ าเลยใหซงไมตรงกบทขออนญาตกอสราง ท าใหสญญาจะซอจะขายทดนอาคารพพาทตกเปนโมฆยะเพราะกลฉอฉลตามมาตรา 159 ประกอบกบมาตรา 162 เพราะหากโจทกไดรความจรงกคงจะไมซอ เมอโจทกบอกลางโมฆยะแลว สญญาจะซอจะขายทดนและอาคารดงกลาวยอมตกเปนโมฆะ; ค าพพากษาฎกาท 2518/2532 ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 138 (ปจจบนคอมาตรา 176) นตกรรมอนเปนโมฆะทคกรณกลบคนยงฐานะเดมจะตองเปนนตกรรมทเปนโมฆยะแลวมการบอกลาง มใชนตกรรมทเปนโมฆะมาแตเรมแรก

DPU

26

ซงกฎหมายบญญตใหความเสยเปลายอนไปถงวนทท านตกรรม เทากบนตกรรมไดเสยเปลาใชไมได ไมมผลอะไรเลยมาแตตน กลาวคอ ถอวาคกรณมไดเปลยนแปลงฐานะอยางไรเลย34 ดงนน ถายงไมมการบอกลางโมฆยะกรรม นตกรรมกใชบงคบไดโดยชอบดวยกฎหมาย ถาตอมามการบอกลางคกรณจงกลบคนสฐานะเดม ถาพนวสยจะกลบคนสฐานะเดมกใหชดใชคาเสยหาย ตวอยาง นายชย ท ากลฉอฉลน าเอาสรอยคอทองปลอมมาหลอกขายใหนายชอบ อางวาเปนทองแท เมอนายชอบรวาเปนทองปลอม จงบอกลางนายชยตองคนเงนคาสรอยคอ สวนนายชอบตองคนสรอยคอทองปลอมใหนายชย หากคนไมไดกใหชดใชราคา ผลของการบอกลางนตกรรมทเปนโมฆยะ กฎหมายใหกลบคนสฐานะเดม ซงตางจากเรองนตกรรมทเปนโมฆะ เพราะนตกรรมทเปนโมฆะนนเสยเปลามาตงแตท านตกรรมเทากบ นตกรรมไมเคยเกดขนเลย การรบช าระหนไวในกรณนตกรรมเปนโมฆะกฎหมายจงใหน าเรอง ลาภมควรไดมาใชบงคบ ค าวาลาภมควรไดกคอ การทบคคลใดไดมาซงทรพยเพราะการทบคคล อกคนหนงกระท าเพอช าระหน โดยปราศจากมลอนจะอางกฎหมายได และเปนทางใหบคคล ทช าระหนนนเสยเปรยบ บคคลผไดทรพยสนตองคนใหแกบคคลผช าระหน ตวอยางเชน ลกหนท าการช าระหนใหแกเจาหนผดคน โดยเขาใจวาผทลกหนช าระหนใหนนเปนเจาหนตวจรง ซงแทจรงแลวไมใชเจาหนตวจรง ดงนน เจาหนตวปลอมทรบเงนจากลกหนรายดงกลาว ถอวารบช าระหนโดยปราศจากมลอนจะอางกฎหมาย เจาหนตวปลอมนจงไมมสทธทจะรบเงน เงนทรบไวจงเปนลาภมควรได เจาหนตวปลอมตองคนใหแกลกหน ตวอยางการกลบคนสฐานะเดม เดกชาย ข. ผเยาว ขายรถจกรยานให นาย ก. โดยผแทนโดยชอบธรรมไมใหความยนยอม นตกรรมนตกเปนโมฆยะ เมอผแทนโดยชอบธรรมบอกลางโมฆยะกรรมนตกรรมซอขายตกเปนโมฆะ คกรณกลบคนสฐานะเดม นาย ก. ตองคนรถจกรยานใหเดกชาย ข. เดกชาย ข. ตองคนเงนให นาย ก. หากรถจกรยานสญหายไมอาจคนได นาย ก. กตองชดใชคาเสยหายให ข. ส าหรบกรณทถอวา พนวสย เชน ทรพยสนนนสญหายหรอบบสลายทงหมดหรอบางสวน ทรพยสนนนโอนไปยงบคคลภายนอกผสจรต และเสยคาตอบแทนซงไดรบความคมครองตามมาตรา 1329 และการงานทท าใหแกกนไมอาจคนได ตามทไดอธบายมาแลววา น ตกรรมท เปนโมฆยะ เมอบคคลท ม สทธบอกลาง ตามกฎหมาย บอกลางโดยชอบแลว นตกรรมนนใหตกเปนโมฆะยอนหลงไปถงวนทท านตกรรม และใหคกรณกลบคนสฐานะเดม ฝายทรบเงนไว กคนเงนใหแกอกฝายหนง ฝายทรบทรพยสน กคนทรพยสนใหอกฝายหนง แตมบางกรณทการจะใหคนทรพยสนท าไมได คอ ตกเปนพนวสย เชน ทรพยสนทไดมาจากนตกรรมทเปนโมฆยะนนสญหายไปเสยแลว ดงนน กใหฝายนนชดใช

34 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 1 และบรรพ 2 (น. 490), โดย อทาหรณจากพระยาเทพวทรฯ (บญชวย วณกกล), 2426.

DPU

27

คาเสยหายแทนทรพยสนทสญหายไป แตบางกรณทรพยทรบมาจากนตกรรมทเปนโมฆยะนนไมไดสญหาย แตเปนเรองทฝายทรบทรพยสนนนไว ไดท าการโอนทรพยสนนนไปใหแกบคคลทสาม หรอบคคลภายนอก ซงกฎหมายไดใหความคมครองบคคลทสามหรอบคคลภายนอกนนตามมาตรา 1329 ฝายทรบทรพยไว จงไมสามารถคนทรพยสนได กฎหมายกก าหนดใหฝายทรบทรพยสนนนชดใชคาเสยหายแทน (1.3) บคคลภายนอกไดรบความคมครอง ผลประการทสาม บคคลภายนอกไดรบความคมครองตามมาตรา 1329 บญญตวา “สทธของบคคลทไดมาซงทรพยสนโดยมคาตอบแทน และโดยสจรตนน ทานวามเสยไป ถงแมวาผโอนทรพยสนใหจะไดทรพยสนนนมาโดยนตกรรม ทเปนโมฆยะ และนตกรรมน นไดถกบอกลางภายหลง” หมายความวา บคคลน นตองสจรต และตองเสยคาตอบแทน ซงมาตรา 1329 ไดบญญตไวโดยชดแจงใหน ามาใชบงคบกบกรณของโมฆยะกรรมเทานน โดยมหลกเกณฑวาตองมนตกรรมแรกทเปนโมฆยะกรรม แลวจงมนตกรรมระหวางผโอนกบผทไดทรพยสนมาอกนตกรรมหนง โดยนตกรรมครงหลงตองกระท ากอนมการบอกลางโมฆยะกรรมอนเปนนตกรรมแรก และบคคลภายนอกจะตองเปนบคคลทสจรต คอ ไมรวาทรพยสนทตนไดรบโอนมา ผทโอนมาใหไดมาจากนตกรรมอนเปนโมฆยะ และบคคลภายนอกตองไดเสยคาตอบแทนส าหรบการไดรบสทธนนมาดวย บคคลภายนอกซงเปนผทไดรบทรพยสนมาจงจะไดรบความคมครอง ไมตองรบผลกระทบกระเทอนจากผลของการบอกลางโมฆยะกรรม (2) หากพจารณาผลของการบอกลางโมฆยะกรรมทเกดขนในแงสถานะของคสญญาภายหลงโมฆยะกรรมเมอมการบอกลาง กสามารถพจารณาได ดงน (2.1) สถานะระหวางคสญญา ส าหรบสถานะระหวางคสญญา ดงทกลาวมาแลววา นตกรรมทเปนโมฆยะ เปนนตกรรมทกฎหมายถอวาสมบรณจนกวาจะถกบอกลาง แสดงวากอนทจะมการบอกลาง น ตกรรมน นไดกอให เกดความเคลอนไหวในสทธของผ ท าน ตกรรมหรอคกรณไปแลว และเปนการเคลอนไหวเปลยนแปลงทมใชเฉพาะในทางขอเทจจรงเทานน แตเปนความเคลอนไหวเปลยนแปลงในทางกฎหมายดวย จงถอวากอนทจะมการบอกลาง กฎหมายไดยอมรบรองนตกรรมทผดปกตนนใหเกดผลในทางกฎหมาย เพราะฉะนนบคคลใดไดอะไรไปจากนตกรรมทเปนโมฆยะตองถอวาไดไปโดยชอบดวยกฎหมายทกประการ คอ มมลทจะอางกฎหมายได

DPU

28

สทธและหนาททเกดขนทคกรณไดปฏบตไปแลว กอนทจะมการบอกลาง ตองถอวาเปนการปฏบตโดยมมลทจะอางไดตามกฎหมาย จงเกดผลทแตกตางจากนตกรรมทเปนโมฆะ มาแตตน35 หากเปนกรณไดมาซงทรพยสงใดโดยมมลทจะอางไดตามกฎหมายยอมไมเปนการ ไดมาตามกฎหมายลกษณะลาภมควรได ซงมลทจะอางไดตามกฎหมายในการไดมาซงทรพยสงใดนน อาจเปนมลตามบทบญญตแหงกฎหมาย หรออาจเปนมลตามนตกรรมสญญากได36 ซงมความหมายกวางกวาการไดทรพยสนมาโดยอ านาจแหงมลหน ตามมาตรา 194 ซงมลแหงหนหรอบอเกดแหงหนน มทมาทส าคญ 4 ทาง ดวยกน คอ 1) นตกรรมสญญา 2) ละเมด 3) จดการงานนอกสงและ ลาภมควรได และ 4) หนทเกดตามบทบญญตอนๆ ของกฎหมาย หากเปนกรณทมการไดทรพยสนมาโดยการทบคคลซงมหนาทหรอความรบผดชอบตามกฎหมายทจะช าระหนใหกบผมสทธรบช าระหนตามมลหนอยางใดอยางหนงดงทกลาวมาแลวขางตน ยอมเปนการไดมาโดยมมลทจะอางไดตามกฎหมาย นอกจากน บางกรณการไดทรพยสงใดมานนอาจมใชเปนการไดมาโดยอ านาจแหงมลหนดงไดกลาวมาแลวขางตน แตเปนการไดมาโดยบทบญญตแหงกฎหมาย เพราะมเหตการณบางอยางเกดขนจงท าใหไดมาซงทรพยสนนน แตกรณทกฎหมายใหน าหลกการคนทรพยสนตามกฎหมายลกษณะลาภมควรไดไปอนโลมใชกบการคนทรพยสนตามกฎหมายลกษณะอน จะเหนไดวาบทบญญตตางๆ ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยดงกลาวเพยงแตใหน าบทบญญตลกษณะลาภมควรไดมาใชบงคบเฉพาะกรณทมการสงคนทรพยสนอนเนองมาจากมลเหตตามบทบญญตในกฎหมายลกษณะตางๆ นน มใชเปนการบงคบตามกฎหมายลกษณะลาภมควรไดโดยตรง เพราะมใชกรณทเปนการไดทรพยมาโดยปราศจาก มลอนจะอางกฎหมายได กฎหมายลาภมควรไดไดก าหนดหลกเกณฑในการคนทรพยสนไววา ถาเปนกรณ ในการคนเงนน น หลกในเรองนกคอผทไดรบทรพยสนไวเปนเงนน นโดยหลกรบไวเทาใด กตองคนเตมจ านวน แตมขอยกเวน ถาผทไดรบเงนตราไวนนสจรต37 กฎหมายใหคนเพยงเทาท

35 จาก หลกกฎหมายแพงลกษณะนตกรรมและสญญา (น . 162), โดย จด เศรษฐบตร แกไขเพมเตม โดย ดาราพร ถระวฒน, 2538, โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. 36 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ลกษณะจดการงานนอกสงและลาภมควรได (น. 74). โดย ไพจตร ปญญพนธ, 2554, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. และ Principle and Practice of civil code of Japan (p. 458), By J.E. de Becker, 1863, London : Butterworth. 37 จาก ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยนตกรรมและหน เลม 1 (ภาค 1-2) (น. 597-598), โดย เสนย ปราโมช, 2505, กรงเทพฯ : ไทยวฒนาพานช.

DPU

29

เหลออยในขณะเมอเรยกคน ดงนน การคนทรพยสนอนนอกจากเงน กฎหมายก าหนดใหบคคลทรบทรพยสนไวโดยสจรตมหนาทตองคนทรพยสนอนตามสภาพทเปนอยในขณะเมอเรยกคน ไมใชในขณะทไดรบทรพยสนไว หากขณะเมอเรยกคนทรพยสนนนมสภาพอยางไร กตองคนสภาพนนถงแมวาทรพยน นจะเสอมราคาหรอสภาพทรดโทรมลงกตามแตถาไดอะไรมาเปนคาสนไหมทดแทนเพอการสญหาย บบสลายกตองคนดวย โดยกฎหมายจะมงคมครองผสจรตใหคนทรพยสนทเปนลาภนนเพยงเทาทยงคงมอยในขณะเรยกคน สวนทพนวสยไปแลวไมอาจเรยกคนไดตงแตชวงขณะทไดรบทรพยสนทเปนลาภไวโดยสจรต จนกระทงถงชวงทถกเรยกคนนน ผคนกไมตองรบผดชอบคนในสวนน คงคนเฉพาะสวนทยงคงเหลออยในวสยเทานน หากในขณะรบทรพยสนทเปนลาภไวโดยทจรตแลว แมตอมาทรพยสนนนจะตกเปนอนพนวสยทจะคนไดไมวาจะดวยสาเหตใดบคคลนนกตองใชราคาทรพยสนนนเตมจ านวน ส าหรบการคนดอกผลจากทรพยสนทไดรบไวในฐานลาภมควรได กมหลกเกณฑในการคนดอกผลมาตรา 14838 ดอกผลนจะตองเกดขนในระหวางเวลาทไดรบทรพยสนนนไว โดยอาจแยกพจารณาชวงเวลาไดวาดอกผลเกดขนกอนไดรบทรพยมายอมจะไมใชดอกผลจากทรพยทไดรบไวในฐานลาภมควรได เพราะยอมตกไดแกเจาของทรพยตามหลกเจาของทรพยสนยอมมสทธไดดอกผล อนเกดจากทรพยสนนนทตนเปนเจาของตามมาตรา 1336 ผไดรบทรพยสนไวเปนลาภมควรไดรบไวโดยสจรต กฎหมายกก าหนดใหมสทธไดรบดอกผลตลอดเวลาทยงคงสจรตอย หากขณะไดรบทรพยสนมาไดรบมาโดยไมสจรต เมอเกดดอกผลขนกยอมไมมสทธในดอกผลนน เพราะตนไมใชเจาของทรพยสนนน ดงนน ถาในเวลาทไดทรพยสนมานนสทธทจะไดมามอยสมบรณ หรอบรบรณแลว แมตอมาจะมเหตการณอนเกดขนเปลยนแปลงผลในทางกฎหมายอยางไร ฝายทไดมามมล ทจะอางกฎหมายได กอนหนานนผไดทรพยสนมามสทธตามกฎหมายทจะเรยกรองได ดงน น หากไดทรพยสนมากอนทมลเหตอนจะอางกฎหมายไดจะสนสดลง เชน การไดทรพยสงใดมาเนองจากสญญาทเปนโมฆยะกรรม ตอมามการบอกลางโมฆยะกรรมนน เปนตน คกรณจะตองกลบคนสฐานะเดม ขณะเดยวกนการทกฎหมายมไดบญญตถงวธการคนทรพยสนในกรณทมการกลบคนสฐานะเดม เมอมการบอกลางโมฆยะกรรมไว จงอาจท าใหเกดปญหาเกยวกบการคนทรพยสนซงผเขยนไดกลาวมาแลวในบทท 1 และจะไดน าเสนอรายละเอยดในบทตอไป

38 มาตรา 148 บญญตวา “ดอกผลของทรพย ไดแก ดอกผลธรรมดาและดอกผลนตนย ดอกผลธรรมดา หมายความวา สงทเกดขนตามธรรมชาตของทรพยซงไดมาจากตวทรพยโดยการมหรอใชทรพยนนตามปกตนยมและสามารถถอเอาไดเมอขาดจากทรพยนน ดอกผลนตนย หมายความวา ทรพยหรอประโยชนอยางอนทไดมาเปนครงคราวแกเจาของทรพยจากผอนเพอการทไดใชทรพยนน และสามารถค านวณและถอเอาไดเปนรายวนหรอตามระยะเวลาทก าหนดไว”

DPU

30

กฎหมายใหถอวานตกรรมเปนโมฆะมาตงแตเรมแรก โดยก าหนดไววา “โมฆยะกรรมเมอบอกลางแลว ใหถอวาเปนโมฆะมาแตเรมแรก” ผลในประการแรกนกคอผลทกฎหมายใหถอวานตกรรมนนเปน “โมฆะมาตงแตเรมแรก”39 แตในทางความเปนจรงนนไดมสถานะในทางกฎหมายและความเคลอนไหวในสทธและหนาทเกดขนจากนตกรรมนนแลว เพยงแตเมอมการบอกลาง กฎหมายตองการลบลางสงท เคยเกดขนมาใหหมดไปเสมอนวาไม เคยมอะไรเกดขนมา ในทางกฎหมาย คอ เสยเปลามาตงแตตน ตวอยางเชน นาย ก. ผแทนโดยชอบธรรมของเดกชาย ข. ไดทราบถงการท านตกรรมขายรถจกรยานใหแกนาย ค. นาย ก. จงใชสทธบอกลางโมฆยะกรรม ตอนาย ค. ผลของการบอกลางโมฆยะกรรมนนกฎหมายใหถอวานตกรรมนนเปนโมฆะมาแตเรมแรก ซงหมายความวากฎหมายใหถอวานตกรรมการซอขายรถจกรยานระหวางเดกชาย ข. และ นาย ค. เสยเปลามาแตแรก เสมอนวาไมเคยมการท านตกรรมซอขายกนมากอนเลย ทงๆ ทในความเปนจรงมนตกรรมทสมบรณ และตามมาตรา 176 วรรคหนง บญญตตอไปอกวา “...และใหผเปนคกรณกลบคนสฐานะเดม ถาเปนการพนวสยจะใหกลบคนเชนนนไดกใหไดรบคาเสยหายชดเชยใหแทน” ฉะนน เพอทจะใหเกดการลบลางทกอยางใหเหมอนเดมไดน น มาตรา 176 จงไดก าหนดตอไปใหคกรณกลบคนสฐานะเดม40 คอ เปลยนแปลงสถานะไปใหเหมอนตอนทท า

39 จาก ค าพพากษาฎกาท 63/2544 เลมท 1 หนา 7 (ส านกงานสงเสรมตลาการ) เปนเรองทจ าเลยลงโฆษณาขายอาคาร 5 ชนพรอมทจอดรถใตดน ทงทความจรงยนเรองขอกอสรางเพยง 4 ชน โจทกไมท าตามสญญาจะซอจะขายอาคารดงกลาว โดยระบวาเปนอาคาร 5 ชนตามแบบทจ าเลยให ซงไมตรงกบทขออนญาตกอสราง เปนการฉอฉลตอโจทก ท าใหสญญาจะซอจะขายทดนอาคารพพาทตกเปนโมฆยะ เพราะกลฉอฉลตามมาตรา 159 ประกอบกบมาตรา 162 หากโจทกไดรความจรงกคงจะไมซอ เมอโจทกบอกลางโมฆยะแลว สญญาจะซอจะขายทดนและอาคารดงกลาวยอมตกเปนโมฆะ; ค าพพากษาฎกาท 2518/2532 ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 138 (ปจจบนคอ มาตรา 176) นตกรรมอนเปนโมฆะทคกรณกลบคนยงฐานะเดมจะตองเปนนตกรรมทเปนโมฆยะแลวมการบอกลาง มใชนตกรรมทเปนโมฆะมาแตเรมแรก 40 จาก ค าพพากษาฎกาท 3285/2553 ตอนท 7 หนา 1311 การทผซอมอบหมายใหทนายความบอกเลกสญญาและขอใหผจะขายคนเงนคาทดนทไดรบไปแลวเปนการบอกลางโมฆยะกรรมตามมาตรา 176 วรรคหนง มผลใหสญญาจะซอจะขายเปนโมฆะมาแตเรมแรก คกรณตองกลบคนสฐานะเดม ผขายตองคนเงนคาทดนทไดรบไปทงหมดใหผจะซอพรอมดอกเบย ; ค าพพากษาศาลฎกาท 3105/2553 ตอนท 6 หนา 1064 เมอผใหเชามหนงสอบอกเลกสญญาไปยงผเชาแลวมผลเทากบเปนการบอกลางโมฆยะกรรมและถอวาสญญาดงกลาวเปนโมฆะมาตงแตแรก และมผลเทากบการเชาทดนพพาทไมเกดขน ผเชาและผใหเชาตองกลบคนสฐานะเดม ผใหเชาตองคนเงนทไดรบใหผเชา และผเชาตองสงมอบทดนพพาทในสภาพทเรยบรอยคนผใหเชา; ค าพพากษาฎกาท 2349/2531 จ าเลยท าสญญาจะขายทพพาทใหโจทก โดยทราบวาโจทกจะซอทพพาทไปสรางโรงงาน เมอจ าเลยทราบวาทพพาทอยในเขตประกาศของกระทรวงมหาดไทย เรองหามกอสรางอาคาร แตปกปดขอเทจจรงดงกลาว จงถอวา

DPU

31

นตกรรม ไดใหอะไรกนไปกตองคนใหแกกนทงหมด ถาพนวสยทจะคนไดกใหชดใชคาเสยหายแทน41 ซงการพนวสยทจะคนน อาจเปนการพนวสยเกยวกบตวทรพยสนทเปนวตถของนตกรรมเองทใชหมดไปหรอสญหายท าลายไปหมดแลว หรออาจเปนการพนวสยทางกฎหมาย กลาวคอ ไดมการโอนทรพยสนนนตอๆ กนไปหลายทอด และผรบโอนทสจรตและเสยคาตอบแทนกไดกรรมสทธในทรพยสนนนไปแลว ดวยความคมครองของกฎหมาย คกรณจงไมสามารถน าทรพยนนกลบคนมาเพอใหคกรณอกฝายหนงได หรอการทไดปฏบตไปตามนตกรรมแลวนนไมอยในสภาพทจะกลบคนสฐานะเดมได เชน เพราะเปนการงานทไดท าไปแลว ดงนน เมอคนไมไดกใหชดใชคาเสยหายใหกบสวนทคนไมได42 ทงน เพอท าใหคกรณอยในสถานะทเหมอนเดมมากทสดเทาทจะท าได หากคกรณฝายใดไมยอมคน คกรณอกฝายยอมมสทธฟองเรยกคนและในสวนของการเรยกทรพยสนคนเปนอกสวนหนงตางหากทจะตองท าภายในเวลาอนจ ากด ทงน อาจเปนเพราะกฎหมายมเหตผลวา แรกเรมเดมทการไดทรพยสนไปจากนตกรรมทเปนโมฆยะนนไดไปโดยชอบดวยกฎหมาย การหมนเวยนเปลยนมอทงหลายกเปนไปโดยชอบดวยกฎหมายทงสน เพราะฉะนน เมอมการบอกลางโมฆยะกรรมใหถอวาเปนโมฆะ ถาจะเรยกรองใหคนทรพยสนกควรใชสทธภายในเวลา มฉะนนทรพยอาจจะหมนเวยนเปลยนมอออกไปอกโดยชอบกได ซงผลทสดจะเปน

โจทกแสดงเจตนาโดยส าคญผดในคณสมบตของทรพยทจะซอซงเปนสาระส าคญ สญญาจะซอจะขายเปนโมฆะมาแตแรก คสญญาตองกลบคนสฐานะเดมจ าเลยตองคนเงนมดจ าใหโจทกพรอมดอกเบย 41 จากค าพพากฎกาท 3595/2531 จ าเลยแจงปเกดตามหลกฐานทผดโดยมเจตนาปกปดความจรงเปนเหตใหโจทกส าคญผดในคณสมบตมาตรฐานส าหรบกรรมการและพนกงานรฐวสาหกจ พ.ศ. 2518 ท าใหโจทกยอมรบโอนจ าเลยเขาเปนพนกงานของโจทก โดยทขณะนนจ าเลยมอายเกนกวาหกสบปบรบรณแลว ตอมาโจทกทราบความจรงจงเลกจางจ าเลย เชนน แมการทจะใหจ าเลยคนเงนคาจางและเงนอนแกโจทกไมเปนการพนวสยแตการงานทจ าเลยท าใหโจทกไปแลว ซงเปนประโยชนแกโจทกและโจทกยอมรบเอาการงานของจ าเลยแลวกตามกลบคนสฐานะเดมดวยดจกนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 138 วรรคสาม (ปจจบน คอ มาตรา 176 วรรคหนง) เมอการทจะใหการงานทท าไปแลวกลบคนยงฐานะเดมยอมเปนการพนวสย โจทกจงตองใชคาเสยหายทสมควรแกหนาทการงานใหแกจ าเลย โดยถอวาคาจางและเงนอนตามฟองทจ าเลยไดรบไปแลว เปนคาเสยหายจ านวนนน โจทกจงไมมสทธเรยกรองเอาเงนจ านวนดงกลาวคนจากจ าเลยอก 42 เปนทนาสงเกตวา “คาเสยหาย” ตามมาตรา 176 วรรคสาม ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยนนหมายเฉพาะ “คาเสยหาย” ไดอกหรอไม และโดยอาศยบทบญญตมาตราใด ซงในกรณนทานศาสตราจารย บญญต สชวะ ไดเคยแสดงความเหนไวตอนหนงวา “คาเสยหายในเรองละเมดยงคงมอย จงสามารถเรยกได สวนคาเสยหาย ตามรางมาตรา 138 (ปจจบน คอ มาตรา 176) น เปนคาเสยหายเมอคกรณกลบคนสฐานะเดมไมไดเทาน น” ดรายงานการประชมคณะกรรมการพจารณาช าระสะสางประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ครงท 1092-8/2523 วนพธท 20 กมภาพนธ 2523, หนา 3.

DPU

32

เรองยงยากมาก หากตองมการกลบสฐานะเดมกนอก การใชสทธฟองรองเรยกคนทรพยน กฎหมายมไดก าหนดอายความไว ซงผเขยนจะไดกลาวในบทตอไป (2.2) สถานะของคสญญาตอบคคลภายนอก โดยทวไปนตกรรมทเปนโมฆยะเมอมการโอนทรพยสนไปใหบคคลภายนอก หลกกฎหมายทเกยวของ คอ มาตรา 160 และมาตรา 1329 ทจะเขามาคมครองบคคลภายนอก ไมใหไดรบผลกระทบจากการทนตกรรมถกบอกลางแลวเปนโมฆะ กรณทมบคคลภายนอกผสจรตและเสยคาตอบแทนเขามาเกยวของกบทรพยสน บคคลภายนอกจะไดรบความคมครอง ผลของการบอกลางโมฆยะกรรม ซงจะท าใหนตกรรมทเปนโมฆะมาแตเรมแรกและคกรณตองกลบคนส ฐานะเดม กจะเปนไปเฉพาะระหวางคกรณเทานน เพราะบคคลภายนอกผไดรบโอนทรพยสนไปน นอาจไมไดรบความกระทบกระเทอน เพราะมาตรา 1329 ไดบญญตรบรองสทธไวแลววา “สทธของบคคลผไดมาซงทรพยสนโดยมคาตอบแทนและโดยสจรตนนทานวามเสยไป ถงแมวา ผโอนทรพยสนใหจะไดทรพยสนนนมาโดยนตกรรมอนเปนโมฆยะและนตกรรมนนไดถกบอกลางภายหลง” บคคลภายนอกอาจไดรบความคมครองใหถอวาไดทรพยสนนนไป และอาจมสทธดกวาผโอนไดใน 2 กรณ คอ43 (1) กรณตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 1329 ซ งบญญตให บคคลภายนอกทไดทรพยสนไปโดยสจรตและเสยคาตอบแทน ไมเสยไปแมจะมการบอกลางโมฆยะกรรมนนภายหลง ดงนน บคคลภายนอกทจะไดรบการคมครองตองไดรบโอนทรพยสนมาโดยไมรวาผโอนไดรบทรพยสนมาโดยนตกรรมทเปนโมฆยะ และตองมการเสยคาตอบแทนดวย (2) กรณตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 160 ซงบญญตไว ในกรณของการทนตกรรมตกเปนโมฆยะเพราะกลฉอฉล บคคลภายนอกอาจไดรบความคมครองดวยเงอนไขเพยงความสจรตไมรถงการมกลฉอฉล จงไมรวานตกรรมนนตกเปนโมฆยะ สงผลใหบคคลภายนอกอาจไดทรพยสนนนไปแมไมตองเสยคาตอบแทน บคคลภายนอกทจะไมไดรบความกระทบกระเทอนน จะตองเปนบคคลภายนอก ทสจรต คอ ไมรวาทรพยสนทตนไดรบโอนมานน ผทโอนมาใหไดมาจากนตกรรมอนเปนโมฆยะและบคคลภายนอกตองไดเสยคาตอบแทนส าหรบการไดรบสทธนนมาดวยซงอาจจะเปนในลกษณะของการซอกได แตถาบคคลภายนอกไดรบทรพยนนมาโดยรวาผโอนไดทรพยนนมาจากนตกรรมอนเปนโมฆยะ กถอวาบคคลภายนอกไมสจรต ซงบคคลภายนอกจะรเมอไรกตาม เมอนน

43 จาก ค าอธบายนตกรรม – สญญา พรอมค าอธบายในสวนของ พ.ร.บ. วาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 และกฎหมายใหมทเกยวของ (น. 183), โดย ศนนทกรณ (จ าป) โสตถพนธ, 2553, กรงเทพฯ : วญญชน.

DPU

33

กถอวาบคคลภายนอกไมสจรต ดงบทบญญตในมาตรา 176 วรรคสอง ซงบญญตวา “ ถาบคคลใดไดรหรอควรจะไดรวาการใดเปนโมฆยะ เมอบอกลางแลว ใหถอวาบคคลนนไดรวาการนนเปนโมฆะ นบแตวนทไดรหรอควรจะไดรวาเปนโมฆยะ” ฉะนน เมอมการบอกลางโมฆยะกรรม นตกรรมกจะตกเปนโมฆะมาแตแรก บคคลภายนอกกอาจจะตองคนทรพยใหกไดหรอถาบคคลภายนอกไดทรพยสนนนมาเพราะการใหโดยเสนหาจากผโอนทไดทรพยนนมาโดยนตกรรมอนเปนโมฆยะ ผลกจะเปนเชนเดยวกน บคคลภายนอกทสจรตและเสยคาตอบแทนไมไดรบความกระทบกระเทอนท งๆ ทในความเปนจรงแลว ฐานในทางกฎหมายทไดโอนทรพยสนใหเขาไปน นไมมอยอกแลว เพราะการบอกลางโมฆยะ จงท าใหนตกรรมเสยเปลามาตงแตแรก แตโดยทกฎหมายคงพจารณาวา ในระหวางทยงไมมการบอกลางการไดไปโดยชอบดวยกฎหมายโดยเฉพาะอยางยงไมรเลยวาผโอนทรพยสนใหกบเขาไดทรพยนนมาโดยนตกรรมอนเปนโมฆยะและยงไดเสยคาตอบแทนไปอกดวย กฎหมายจงจ าตองคมครอง จงถอวาบคคลภายนอกไดทรพยสนไปดวยความคมครองของกฎหมาย ส าหรบกรณของการบอกลางโมฆยะกรรมเพราะกลฉอฉลนนบทบญญตในมาตรา 160 บญญตวา “การบอกลางโมฆยะกรรมเพราะถกกลฉอฉลตามมาตรา 159 หามมใหยกขนเปนขอตอสบคคลภายนอกผกระท าการโดยสจรต” เทากบบทบญญตในมาตรานเปนขอยกเวนของมาตรา 1329 ทบคคลภายนอก จะไดรบการคมครองภายใตหลกเกณฑ 2 ประการ เมอบคคลภายนอกสจรตและเสยคาตอบแทน แตหากกรณทความเปนโมฆยะเกดจากกลฉอฉลแลว บคคลภายนอกจะไดรบความคมครองภายใตหลกเกณฑเพยงประการเดยวคอ “สจรต” เทานน44 ซงในประเดนนมความเหนของนกกฎหมายทแตกตางกน กลาวคอ ความเหนฝายแรกเหนวา กรณมาตรา 160 ตองอยภายใตบงคบมาตรา 1329 ดวย กลาวคอ บคคลภายนอกหากไดรบทรพยสนไป จะมสทธดกวาผบอกลางโมฆยะกรรม ซงจะตองเปนบคคลภายนอกทสจรตและเสยคาตอบแทน มใชเพยงแตมความสจรตตามมาตรา 160 เทาน น

44 จากค าพพากษาฎกาท 7772/2546 เลมท 12 หนา 185 (ส านกงานสงเสรมตลาการ) ขอเทจจรงเปนเรองของการยกใหทดนเพราะถกผรบท ากลฉอฉล การใหเปนโมฆยะ เมอผฟองคดถอไดวาไดบอกลางโมฆยะกรรมแลว นตกรรมการใหจงตกเปนโมฆะ แตทดนดงกลาวผรบไดขายฝากไวกบบคคลภายนอกซงซอฝากไวโดยไมสจรต ผใหจงยกเหตการณบอกลางขนตอสบคคลภายนอกน นได ไมตองหามตามมาตรา 160; ค าพพากษาฎกาท 1522/2546 ตอนท 6 หนา 984 กรณเปนเรองโจทกเจาของทดน และ ผ. ผมชอถอกรรมสทธแทน ถก ผ. ท ากลฉอฉลใหขายทดนให นตกรรมจงเปนโมฆยะ เมอโจทกใหทนายท าหนงสอยกเลกการซอขายยอมท าใหนตกรรมนนตกเปนโมฆะมาตงแตแรก คกรณกลบคนสฐานะเดม แตปรากฏวา จ าเลยท 1 ไดขายฝากทดนไวกบจ าเลยท 2 กอนแลว ศาลฎกาวนจฉยวา จ าเลยท 2 ถอเปนบคคลภายนอกทสจรตและเสยคาตอบแทนตามมาตรา 1329 ประกอบมาตรา 160 โจทกจงไมอาจยกนตกรรมทเปนโมฆยะขนตอสจ าเลยท 2 ได

DPU

34

เพราะมาตรา 1329 นน บญญตรวมทกกรณของการเรยกคนทรพยสนจากการบอกลางโมฆยะกรรมจากบคคลภายนอก กรณการบอกลางโมฆยะกรรมเพราะถกกลฉอฉลกเปนการบอกลางอยางหนง จงตองอยภายใตบงคบมาตรา 1329 ดวย45 และมความเหนของนกกฎหมายอธบายเพมเตมวา กรณมาตรา 160 บญญตไวกวางกวามาตรา 1329 เพราะมาตรา 1329 บญญตเฉพาะกรณมการเรยกคน ทรพยสนเทานน แตมาตรา 160 บญญตคมครองบคคลภายนอก จากผลการบอกลางในทกๆ กรณ เชน ในกรณทนตกรรมมอบอ านาจเปนโมฆยะ และตวแทนผรบมอบอ านาจนนตงตวแทนชวง หรอจางแรงงานตอ ในกรณน แมมการบอกลางนตกรรมทเปนโมฆยะ ตวแทนชวงหรอลกจางทตวแทนหรอผรบมอบอ านาจจางไว จะยงคงมสทธไดรบคาตอบแทนอย46 ความเหนอกฝายเหนวา กรณมาตรา 160 ถอวาเปนบทเฉพาะของมาตรา 1329 ซงเปนบททวไป ดงนน กรณทนตกรรมตกเปนโมฆยะเพราะกลฉอฉล เมอบอกลางแลว บคคลภายนอกจะไดรบความคมครองแมวาจะมไดเสยคาตอบแทน เพยงแตมความสจรตเทานน47 ดงนน จากความเหนของนกกฎหมาย การคมครองบคคลภายนอก เพราะมการบอกลางโมฆยะกรรมนน บคคลภายนอกผสจรตและเสยคาตอบแทนยอมมสทธปฏเสธไมคนทรพยสนทไดรบมาตามมาตรา 1329 ใหแกผมสทธเรยกคนทรพยสนไดและในกรณทนตกรรม เปนโมฆยะเพราะกลฉอฉล มาตรา 160 บญญตให บคคลภายนอกอาจไดรบความคมครอง ภายใตเงอนไขเดยว คอ มความสจรตเทานน โดยไมตองเสยคาตอบแทน การไดมาตามมาตรา 1329 นน ตวอยางเชน ก. ผเยาวขายมาใหแก ข. โดยไมไดรบความยนยอมจากผแทนโดยชอบธรรม ซงนตกรรมการขายยอมตกเปนโมฆยะ เมอ ข. โอนขายมาใหแก ค. อกตอหนง ค. รบซอไวโดยใหคาตอบแทนโดยสจรต ไม รวานตกรรมระหวาง ก . กบ ข . เปนโมฆยะ แมตอมาผแทนโดยชอบธรรมของ ก. จะบอกลางการซอขายอนเปนโมฆยะ สทธของ ค. กไมเสยไป ผแทนโดยชอบธรรมของ ก. จะเรยกคนมาจาก ค . ไมได แตถา ข. โอนมาให ค. โดยเสนหา ถงแมวา ค . จะสจรต ไม รวาน ตกรรมระหวาง ก . กบ ข . เปนโมฆยะ หรอ ค . ใหคาตอบแทนแก ข. แตรวา ก. เปนผเยาวและไดขายมาให ข. โดยมไดรบความยนยอมจากผแทนโดยชอบธรรม หากเปนเชนน ค. กจะไมไดรบความคมครองตามมาตรา 1329 เมอผแทนโดยชอบธรรม

45 จาก คมอกฎหมายแพง เลม 1 วาดวย นตกรรม สญญา ระยะเวลา อายความ และกฎหมายวาดวยขอสญญา ทไมเปนธรรมและคมครองผบรโภค (น. 25), โดย สถตย เลงไธสง, 2551, กรงเทพฯ : บรษท ธรรมสาร จ ากด. 46 จาก ค าอธบายโดยยอ ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรม สญญา (น. 194), โดย ศกด สนองชาต, 2551, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. 47 จาก ค าอธบายนตกรรม – สญญา พรอมค าอธบายในสวนของ พ.ร.บ. วาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 และกฎหมายใหมทเกยวของ (น. 185), โดย ศนนทกรณ (จ าป) โสตถพนธ, 2553, กรงเทพฯ : วญญชน.

DPU

35

ของ ก. บอกลางโมฆยะกรรม กชอบทจะเรยกมาคนจาก ค. ได นอกจากนน มาตรา 1329 ยงเปนเรองการไดทรพยสนมาจากผไดมาโดยนตกรรมอนเปนโมฆยะอกตอหนง โดยนตกรรมระหวาง ผโอนกบผรบโอนชนหลงประการใด ถานตกรรมระหวางผโอนกบผรบโอนชนหลงเปนโมฆยะประการใด กอาจเสยได ใชไมไดตามลกษณะโมฆะโมฆยะ เชน ก. ผเยาวขายมาให ข . ผเยาว โดยมไดรบความยนยอมจากผแทนโดยชอบธรรม ข. ผเยาว โอนขายมาตอให ค. โดยมไดรบความยนยอมจากผแทนโดยชอบธรรม หรอกรณท ข . ไมไดเปนผเยาว แตการโอนระหวาง ข. และ ค. มไดโอนขายท าตามแบบตกเปนโมฆะ เชนน ค. กไมไดรบความคมครองตามมาตรา 1329 น การไดทรพยมาเชนน ค. อาจถก ข. หรอผแทนของ ข. กลาวอางบอกลางโมฆยะกรรมไดแลวแตกรณ มาตรา 1329 น ใชไดเฉพาะในเรองโมฆยะกรรมเทานน ไมคมครองกรณทการไดมาเบองตนเปนโมฆะหรอไรอ านาจดวยประการอนๆ เชน ไดมาจากผทลอบใสชอในโฉนดโดยไมมสทธ หรอการไดมาในชนตนเปนโมฆะเพราะมไดท าตามแบบ แมผไดมาจะโอนใหใครตอไป ผรบโอนกอางมาตรา 1329 ไมได นอกจากน น ตองเปนกรณทไดมากอนโมฆยะถกบอกลาง กลาวคอ ถาถอตามหลกทวาสทธของผทไดมาตามมาตรา 1329 ไมเสยไปเพราะอาศยสทธของผโอนใหแกตนทไดโดยนตกรรมอนสมบรณ จนกวาจะถกบอกลางแลว การโอนจะตองท ากนกอนโมฆยะกรรมถกบอกลาง เพราะโมฆยะกรรมเมอบอกลางแลวตกเปนโมฆะเทากบวาไมมนตสมพนธผกพนกนมา เหมอนวาไมเคยท านตกรรมตอกนไว ไมเคยมสทธหนาทตอกน คกรณฝายทรบโอนทรพยสนตามนตกรรมทไดถกบอกลางเปนโมฆะนน เทากบเปนผไดทรพยสนเขาไวโดยไมมสทธหรออ านาจใดๆ ทงสน แมโอนใหใครไป ผรบโอนกไมไดสทธหรออ านาจอยางใด เทากบรบโอนจากผทไมมอ านาจตามกฎหมาย จงไมไดรบความคมครองแตอยางใด ดงนน มาตรา 1329 คมครองแตเรองโมฆยะกรรม ไมรวมไปถงโมฆะกรรมดวย ตวบทกเขยนบงไปในทางทจะตองไดโอนกนกอนแลว โมฆยะกรรมจงถกบอกลางในภายหลง (ค าพพากษาฎกาท 346/2280) มใชถกบอกลางกอนแลวจงมการโอนกนไป ตวบทเขยนไวอานเขาใจความไดดงน ถาเปนเรองทโมฆยะกรรม ไดถกบอกลางแลวภายหลงจงไดโอนกนไป ผรบโอนไมนาจะอางความคมครองจากมาตรา 1329 ได48

48 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยกฎหมายลกษณะทรพย (น. 206), โดย เสนย ปราโมช, 2521, กรงเทพฯ : ไทยวฒนาพานช.

DPU

36

2.2 หลกการทวไปของหนและชนดของหน49 ค าวา “หน” นน กลาวกคอเปนนตสมพนธระหวางบคคลสองฝาย โดยฝายทตองกระท าการอยางใดอยางหนงใหแกอกฝายหนง เรยกวา “ลกหน” สวนอกฝายทไดรบผลจากการกระท า เรยกวา “เจาหน” ซงแยกการกระท านนออกเปน 3 ชนด คอ การกระท า การงดเวนการกระท า และการสงมอบทรพยสน นอกจากนน ค าวา “หน” ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทย ยงเรยกอกชอหนงวา “สทธเรยกรอง” ดงทมาตรา 233 ไดกลาวไว ซงหนหรอสทธเรยกรองมลกษณะทว ๆไป 5 ประการ ดงน 1) ความเปนบคคลสทธ คอ เปนหนมผลตามกฎหมายระหวางบคคลทเปนเจาหนและบคคลทเปนลกหนเทานน กลาวอกนยหนง มผลตามกฎหมายระหวางบคคลสองฝาย หรอมากกวากได แตโดยจ ากด หามผลเดดขาดใชทวไปไม ไมมผลตามกฎหมายใชบงคบบคคลทกคนในสงคม ซงกอใหเกดความผกพนกนเฉพาะบคคลทเกยวของมไดเปนความผกพนทวไปอยางทรพยสทธ ตวอยางเชน ก. กยมเงนจาก ข. จงเปนเจาหนมบคคลสทธหรอสทธเรยกรองทจะไดรบเงนคน จาก ก. ซงเปนลกหน สทธดงกลาวน เปนหนทมระหวาง ก. และ ข. เทานน ข. จะไปเรยกรองเงนคนจากบคคลอน ๆทไมใช ก. ไมได 2) ความเปนสทธเกยวกบทรพยสน โดยทวไปสทธทางหนมราคาและอาจโอนกนไดมความใกลเคยงกบทรพยสน จนถงกบมผจดวาเปนทรพยสนกม ตรงกนขามกบสทธบางอยางทเกยวกบบคคลและครอบครว ซงมอาจโอนกนได และบางทกไมเกยวกบทรพยสนจงไมมราคาและ ไมถอกนวาเปนสทธเกยวกบทรพยสนแตอยางใด50 3) ความเปนสทธทางแพง การกอใหเกดสทธเรยกรองกนทางแพง เปนสทธเอกชนมใชสทธมหาชน หนจงมใชภาระหนาทตามกฎหมายมหาชน เชนหนาทของพลเมองทจะตองรบใชชาต โดยการเปนทหาร แตอยางไรกด บางกรณกฎหมายมหาชนกกอใหเกดภาระหนาทหรอหนเงนทบคคลจะตองช าระใหรฐ เชน คาภาษอากร และคาธรรมเนยมตางๆ ท าใหรฐมฐานะเปนเจาหนและ ผมหนาทช าระเงนใหรฐมฐานะเปนลกหนขนมาไดเหมอนกน51 4) ลกหนมตวตนแนนอน เนองจากสทธเรยกรองเปนบคคลสทธ มใชสทธทมตอคนทวไปอยางทรพยสทธ หนาทของสทธเรยกรองจ ากดอยทตวบคคลผเกยวของ ผทมหนาทหรอลกหนจงตองมตวตนแนนอนวาเปนคนไหนโดยเฉพาะเจาะจง เชน ผทเปนคสญญาหรอผทท าละเมด เปนตน

49 จาก ค าอธบายหลกกฎหมายแพงลกษณะหน (น. 19), โดย จด เศรษฐบตร. ใชค าวา “หนบางชนด”. และค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยหน (น. 35), โดย โสภณ รตนากร. ใชค าวา “หนชนดตางๆ”. ในบางต าราใชค าวา “ประเภทของหน” ซงในทนผเขยนขอเลอกใชค าวา “ชนดของหน” ในการอธบาย 50 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยหน (น . 24), โดย โสภณ รตนากร, 2545, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. 51 แหลงเดม.

DPU

37

หรอในขณะกอหนยงไมรตวลกหนแนนอน กตองมวธการทจะก าหนดตวลกหนไดตงแตในตอนแรกแลว ถาไมมลกหนหรอผมหนาทโดยแนนอนกยอมไมมความสมพนธทางหนได ไมอาจกอใหเกดหนหรอสทธเรยกรองขนมาได ผดกบสทธทมตอคนทวไป เชน ทรพยสทธซงบคคลทวไปมหนาทตองไมละเมดตอสทธในทรพยสนของผเปนเจาของทรพยสนนน ผทมหนาทหาไดมตวตนอยกอนไม แตอยางไรกด หากมองในแงทวาคนทกคนเวนแตผมทรพยสทธตองเคารพตอทรพยสทธแลว กอาจกลาวไดวาผมหนาทตอทรพยสทธเปนบคคลทแนนอนและคงไมเปลยนแปลงไดเชนกน52 5) วตถแหงหนแนนอน สทธเรยกรองมวตถแหงสทธเปนการกระท า งดเวนกระท าการ หรอสงมอบทรพยสนซงเปนวตถแหงหนนน เปนเรองทแนนอนตามทมขอตกลงกนไว หรอตามทไดท าละเมดตอทรพยของบคคลอน หากสญญายงไมแนนอน เชน ขอสญญาทส าคญยงไมไดตกลงกนหรอก าหนดวาอกฝายจะปฏบตตามสญญาหรอไมกได เปนตน แสดงใหเหนวาวตถแหงหนนนยงไมแนนอน ยอมยงไมเกดความผกพนอนจะมผลใหมหนบงคบกนได ตวอยางเชน ก. รบจางท างานให ข. ก. กมหนทจะตองท างานรบจางตามท ข. สง ซง ข. กมหนทจะตองจายคาจางให ก. ซงเปนการกระท าทแนนอน หรอ ก. ท าสญญาวาจะไมประกอบธรกจแขงขนกบ ข. ในเขตจงหวดเดยวกนท ข. ประกอบธรกจน นอยกอนแลว ก. กมหนหรอหนาท ทจะตองงดเวนกระท าการ คอไมท าธรกจแขงขนกบ ข. ตามทไดตกลงกน หรอ ก. ท าสญญาขายรถยนตให ข . ก. กมหน ทจะตองสงมอบรถยนตให ข. ซงเปนการกระท าทแนนอน เปนตน ถากรณใดทกลาวอางกนวาม “หน” เกดแลว กตองพจารณากนตอไปวา สทธและหนาทน นๆ จะท าการบงคบกนเอาประโยชนไดหรอไม ขอนนบวาส าคญมากและเกยวของกบการแบงแยกชนดของหน ซงอาจจะแบงแยกเปน 2 ประเภทใหญๆ คอ “หนตามกฎหมาย” เปนกรณทมสทธเรยกรองใหช าระหนได กบ “หนธรรมดา” ทหมายความถงหนจ าพวกทเปนหนเกดตามธรรมดา ทไมอาจใชสทธเรยกรองใหช าระหนได หรออาจจะแบงแยกเปนหลายประเภทกวานกได แตสงส าคญอยทผลอนจะเกดขนในวาระสดทาย กลาวคอ เรองอ านาจเรยกรองนนๆ เพราะหากเปนหนตามกฎหมายแลว ผลในกฎหมายทกประการยอมเกดไดตามปกตอยางสมบรณตามกฎหมายลกษณะหน สวนหนธรรมดาผลสดทาย คอ ฟองรองอะไรตามกฎหมายลกษณะหนไมได และถามการช าระหนกเปนอนวาเรยกคนไมไดเหมอนกน ดงนน หากน าเอาเรองอ านาจบงคบตามกฎหมายมาเปนแนวทางในการแบงแยกชนดของหนกพอจะกลาวไดวามหนเพยงสองชนด คอ หนธรรมดาและหนตามกฎหมาย

52 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยหน (น . 24), โดย โสภณ รตนากร, 2545, กรงเทพฯ : นตบรรณการ.

DPU

38

จากบนทกขอความส าคญ ฯลฯ ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย หลวงประดษฐมนธรรม พ.ศ. 2472 นน กลาวถงหนทขาดสทธเรยกรองนน ถาแยกเปน 3 ประเภท จะไดความดงน53 คอ (1) “หนทอาจฟองรองกนได” เจาหนฟองขอใหลกหนปฏบตตามวตถแหงหนได เปนหน “ทบงคบได” เชน หนทเกดจากสญญาซอขายทยงไมขาดอายความ (2) “หนตามธรรมดา” ซงเปนแตเพยงหนาท ทผกพนลกหนในการทจะโอนทรพยสน กระท าการ งดเวนกระท าการ ถาลกหนไมยอมปฏบต เจาหนกฟองขอใหบงคบไมได แตถาลกหนยอมปฏบต ลกหนกเรยกคนฐานลาภมควรไดหาไดไม เชน หนทเกดจากการพนนเปนหนตามธรรมดา (3) “หนตามศลธรรมหรอตามธรรมจรรยา” ซงเปนหนาทตามศลธรรมหรอตามธรรมจรรยา มตวอยางในมาตรา 408 (3) เชน หนาทของบดามารดา ฯลฯ ทจะบ ารงรกษาผสบสนดานเปนทางอปการะ เปนตน อยางไรกด ผเขยนเหนวาควรพจารณาหนชนดตางๆ โดยเรมจาก (1) หนธรรมดา และ (2) หนตามกฎหมาย ซงไมวาจะเปนหนชนดใดกรวมอยในเรอง “หน” ท านองเดยวกน แตผเขยน จะไดพจารณาในรายละเอยดของหนชนดตางๆ โดยพจารณาจากผลประการสดทายของหนแตละชนด ซงกคอการใชสทธเรยกรองหรออ านาจเรยกรองมาเปนแนวทางในการพจารณาชนดของหน ดงน 2.2.1 หนธรรมดา ค าวา “หนธรรมดา” อธบายไดวาเปนหนทเจาหนเรยกใหลกหนช าระหนไมได อนเปนขอยกเวนจากหลกการทวาหนนนเจาหนยอมมสทธทจะเรยกใหลกหนช าระหนได อยางไรกตาม “หนธรรมดา” กมลกษณะเปนหนอย ดวยวาหากลกหนช าระไปแลวจะเรยกคนไมได เพราะถอวาเปนการช าระหนอยางถกตองแลว54 “หนธรรมดา” ตางกนกบหนสามญในขอทวา “หนธรรมดา” นนจะฟองรองขอใหศาลบงคบใหไมได การทจะมการช าระหนไมอาจกระท าไดโดยวธบงคบ จะมไดตอเมอลกหนยอม ช าระหนดวยความสมครใจเทานน แสดงใหเหนวานอกจากหนสามญซงมการฟองรองและบงคบกนไดแลว ยงมหนบางอยางซงเจาหนไมอาจฟองรองขอความชวยเหลอของศาลได55

53 จาก บนทกขอความส าคญ ฯลฯ ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย (น.2-5 และ 9-21), โดย หลวงประดษฐมนธรรม, 2472. 54 จาก หลกกฎหมายแพงลกษณะหน แกไขเพมเตมโดย ดาราพร ถระวฒน (น. 21), โดย จด เศรษฐบตร, 2538, กรงเทพฯ : โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. 55 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะนตกรรมและหน (น. 223), โดย เสรม วนจฉยกล, 2515, กรงเทพฯ : โรงพมพสรรพสามต.

DPU

39

นอกจากนน ค าวา “หนธรรมดา” น ไมปรากฏวามการกลาวไวในทใดของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ซงไดถอดแปลความมาจากค าวา Obligation Natural56 “หนธรรมดา” นนความเขาใจไมสจะลงรอยกน เดมเขาใจกนวาเปนหนในแพงทเสอมคลายขาดสทธเรยกรองกลายเปนหนธรรมดาไป เชนหนทขาดอายความจะเรยกรองบงคบกน ตามกฎหมายไมได แตถาไดช าระหนกนไปแลวกมผลเรยกทรพยคนไมได ตอๆ มาความคดเรอง หนธรรมดาขยายกวางออกไปอกจนถงกบถอวาหนาททางศลธรรมกเปนหนธรรมดาไปดวย ทงน กเพอใหกฎหมายกบศลธรรมสอดคลองกนยงขน ความเขาใจเชนน “หนธรรมดา” จงหมายความรวมถงกรณตางๆ ทบคคลรสกวาถกผกพนโดยอ านาจภายในทางจตใจทจะตองกระท าอยางหนงอยางใดใหแกบคคลอกคนหนง ตางกบหนในแพงทมสทธเรยกรองบงคบไดตามกฎหมาย ถกผกพนตามอ านาจภายนอกโดยกฎหมายบงคบ57 สวน “หนธรรมดา” ไดแกหนใดนน ไดมความเหนของนกกฎหมายเปนสองฝาย คอ ความเหนแรก ไดใหความหมายของหนธรรมดาออกอยางกวาง โดยเหนวาหนธรรมดา กคอหนาททางศลธรรมนนเอง นอกจากหนซงกฎหมายไดระบไวโดยชดเจนพอสมควรวา เปนหนธรรมดาแลว การทบคคลปฏบตการโดยรสกวาเปนหนาทในทางศลธรรมแลว บคคลนนจะเรยกคนไมได โดยจะขอกลาวถงหนธรรมดาตางๆ ไวดงน

56 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย (น. 426-432), โดย จตต ตงศภทย, เรยกวา หนธรรมดา, และค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยหน (น. 9), โดย ก าธร พนธลาภ, เรยกวาหนธรรมดาหรอหนในศลธรรม และค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมและหน เลม 1 (น. 393), โดย เสนย ปราโมช, เรยกวาหนในธรรม. ส าหรบ “หนในธรรม” หมายถง หนทเจาหนเรยกรองใหลกหนช าระหนไมได และในขณะเดยวกน หากลกหนไดช าระหนใหแกเจาหนไปกจะเรยกคนไมไดเชนเดยวกน โดยถอวาเปนการช าระหนโดยถกตองแลว มลกษณะเปนหน คอ มเจาหนและลกหน มความผกพนทางกฎหมาย แตมขอจ ากดประการเดยว คอ ฟองรองบงคบคดกนไมได และถาหากมการช าระหนในธรรมไปแลวกเรยกคนไมได ตวอยางของหนในธรรม ไดแก หนขาดหลกฐาน หนทขาดอายความแลว ซงผลของการขาดอายความไมไดท าใหสทธเรยกรองนนระงบไปโดยอตโนมต แตสงผลใหลกหนแหงสทธนนสามารถยกเอาอายความขนเปนขอตอสเพอไมช าระหนตามสทธเรยกรองนนได แตหากลกหนมไดยกเอาอายความขนเปนขอตอส และยอมช าระหนใหแกเจาหน กไมมอะไรหาม และเมอช าระหนแลวหนนนกระงบสนไป ลกหนจะมาเรยกคนฐานลาภมควรไดไมได เพราะถอวาสทธเรยกรองทขาดอายความแลว แมกฎหมายบงคบใหไมได แตลกหนกยงมหนทางใจหรอหน ตามหนาทศลธรรมอย ซงหากลกหนไมช าระหนถอวาผดศลธรรม นกกฎหมายจงเรยกหนทขาดอายความแลวนวา “หนในธรรม” หรอ “หนตามหนาทศลธรรม” 57 จาก ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 2 มาตรา 354-452 วาดวยมลแหงหน (น. 147), โดย จตต ตงศภทย, 2523, กรง เทพฯ : โครงการต ารา ชดต ารา ล าด บ ท 4 คณะกรรมการสมมนาวจ ยฯ คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

DPU

40

1) หนทขาดอายความ คอ หนซงไมไดใชบงคบภายในระยะเวลาหนง มาตรา 193/10 บญญตวา “สทธเรยกรองทขาดอายความ ลกหนมสทธทจะปฏเสธการช าระหนตามสทธเรยกรองนนได” หมายความวา หนทขาดอายความเปนหนทเรยกรองใหช าระหนไมได แตถาลกหนได ช าระหนไป แมจะไมรวาหนขาดอายความ มาตรา 193/28 กลาววา ลกหนจะเรยกคนไมได 2) หนทขาดหลกฐาน เชน สญญาบางประเภท กฎหมายบญญตวาตองท าหลกฐาน เปนหนงสอลงลายมอชอผรบผด มฉะนนฟองรองบงคบคดไมได ไดแก สญญาเชาอสงหารมทรพย (มาตรา 538) สญญากยมเงนเกนกวาสองพนบาท (มาตรา 653) สญญาค าประกน (มาตรา 680) เปนตน หนทขาดหลกฐานดงกลาวน กฎหมายบญญตวา เจาหนจะน ามาฟองรองบงคบคดไมไดเทานน แตหากลกหนไดช าระหนไป โดยไมรวาเจาหนไมมสทธเรยกรอง ลกหนกไมมสทธเรยกคน 3) หนตามหนาทศลธรรมหรอตามควรแกอธยาศยในสมาคม (มาตรา 408 (3)) 4) หนจะตองใหโดยธรรมจรรยา หรอในการสมรส (มาตรา 535) 5) หนทจะตองช าระในหนการพนนและขนตอ (มาตรา 853) 6) หนทขดตอกฎหมายหรอศลธรรมอนด (มาตรา 411) สวนความเหนทสอง นกกฎหมายไดใหความหมายของหนธรรมดาอยางแคบ กลาวคอ กฎหมายจะตองบญญตระบไวใหชดเจนพอสมควร โดยเหนวาหนธรรมดาอยางมากกมไดเพยง 1) หนขาดอายความ 2) หนขาดหลกฐาน และ 3) หนตามหนาทศลธรรมหรอตามควรแกอธยาศยในสงคม ซงความเหนทสองน มองวาหนธรรมดามเพยง 3 หน ขางตนนน กไดมการใหเหตผลไววาการช าระหนธรรมดากบสญญาใหมลกษณะใกลเคยงกนมาก เพราะในสญญาใหนนกจะตองมวตถประสงคหรอความมงหมายในการท าสญญาใหวาเพราะอะไรเชนกน ซงสวนหนงกไดแก การใหตามหนาทศลธรรมเหมอนกน เมอปฏบตการใหไปแลวกเรยกคนไมไดท านองเดยวกบ หนธรรมดา แมจะเรยกคนไดดวยเหตเนรคณตามมาตรา 531 แตส าหรบการใหโดยหนาทธรรมจรรยาหรอใหในการสมรส ผใหจะถอนคนการใหเพราะเหตเนรคณไมได (มาตรา 535) ดงนน ความเหนของนกกฎหมายในฝายทสองน จงเหนวาขอ 4 ของความเหนแรกทใหความหมายหนธรรมดาอยางกวาง แทจรงแลวเปนสญญาใหมากกวา สวนขอ 5 และขอ 6 เหนวาไมใชหนาทในทางศลธรรม เพราะหนทงสองขอเปนหนทผดกฎหมาย หากเรยกคนไมไดกเพราะอาศยหลกทวาเมอไดมการช าระหนท ฝาฝนความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนไปแลว กแลวกนไป จงเรยกคนไมได หรออกนยหนง มาศาลดวยมอสกปรกศาลยอมไมสนบสนน ทายทสดจงเรยกคนไมไดมากกวา

DPU

41

อยางไรกตาม จากทไดกลาวไวขางตนวาหนธรรมดากบสญญาใหมลกษณะใกลเคยงกน แตกยงมผลประการหนงทไมเหมอนกน เชน หนธรรมดาอาจท าการแปลงหนใหมไดตามมาตรา 349 เปนตนวา ลกหนในหนขาดอายความแลวไดแปลงหนใหมโดยท าสญญากบเจาหนวาช าระหนได ดงนสญญากใชบงคบได58 สวนหนาทในทางศลธรรมนนยอมไมมปญหาในเรองการแปลงหนใหมเพราะเดมไมมหนอยางใดเลย และดวยเหตน หนาททจะตองช าระหนการพนนและขนตอ จงแปลงหนใหมไมได เพราะไมใชหนธรรมดา กลาวคอ ถาผแพการพนนและขนตอท าสญญาใดใหแกผชนะแทนการช าระหน เปนตนวา แพพนน 1,000 บาท กท าสญญากเงนผชนะพนน 1,000 บาท สญญาดงกลาวไมสามารถน ามาฟองรองบงคบผแพพนนได ตามมาตรา 853 วรรค 2 กลาวไว ดงนน จ าเลยช าระเงนไปเทาใดก เรยกคนไมได แตทจ าเลยรบวาจะช าระใหโจทกโดยท าเปนสญญาก โจทกกเรยกรองเอาไมได เพราะกรณเชนนเปนเรองให มใชการช าระหนธรรมดา59 ดงนน เมอพจารณาจากความหมาย ลกษณะ และผลในประการสดทายของหนธรรมดา จงกลาวโดยสรปไดวา เปนหนทเจาหนขอใหลกหนปฏบตตามวตถแหงหนไมได กลาวคอ เปนหนท “บงคบไมได” นนเอง หากวาลกหนช าระไปแลวกมผลคอเรยกคนไมได 2.2.2 หนตามกฎหมาย โดยหลกการแลวเมอเจาหนมสทธเรยกรองใหลกหนช าระหนและลกหนกตองปฏบตการช าระหน หากลกหนไมปฏบตการช าระหนกจะมผลทางกฎหมายใหเจาหนฟองรอง ตอศาลบงคบใหลกหนปฏบตการช าระหน หนทมผลฟองรองบงคบคดกนไดตามกฎหมายน กลาวคอเปนหนทอาจฟองรองกนได เจาหนฟองขอใหลกหนปฏบตตามวตถแหงหนได เปนหนทบงคบได เชน หนทเกดจากสญญาซอขายทยงไมขาดอายความ เปนตน “หนตามกฎหมาย” กคอ หนทชอบดวยกฎหมายอนเจาหนสามารถเรยกรองใหลกหนช าระหนได นกกฎหมายโรมนไดเรยกหนชนดนวา “หนทางแพง” โดยหนทางแพงนเปนความผกพนกนทางกฎหมาย ซงท าใหบคคลมสทธทจะฟองบงคบใหช าระหนได หากพจารณาจากประมวลกฎหมายแพงและพาณชยจะพบวาไมมค าวา “หนตามกฎหมาย” บญญตหรอเขยนไวเปนการเฉพาะ แตหากพจารณาจากมาตรา 194 ทบญญตวา “ดวยอ านาจแหงมลหน เจาหนยอมมสทธจะเรยกใหลกหนช าระหนได…” ซงถอเปนมาตราแรกของบรรพ 2 วาดวยหน กมไดเปนบทวเคราะหศพทโดยตรงของค าวา “หน” เปนแตเพยงแสดงใหเหนถงสทธของเจาหน ในมลหนทจะเรยกใหลกหนช าระหนไดตามกฎหมาย ฉะนน เมอลกหนไมยนยอมปฏบตตาม เจาหนกไดแตฟองรองขอใหศาลบงคบใหลกหนปฏบตการช าระหนใหแกตนโดยการอาศยมาตรา 194

58 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 2 (น. 241), โดย ยล ธรกล, 2503. 59 จาก ค าพพากษาฎกาท 1566/2499.

DPU

42

นได นอกจากนน ยงมการอาศยบทบญญตของกฎหมายในมาตรา 213 วาดวยวธการบงคบช าระหน ในเมอลกหนละเลยไมกระท าการช าระหนตามมลหนของตน ซงมาตรา 213 วรรคแรก กไดวางหลกการไววาหากลกหนละเลยไมช าระหนของตนทเปนหนกนอย เจาหนมอ านาจทจะรองขอตอศาลบงคบใหลกหนช าระหนได นอกจากนน การทกฎหมายใหเจาหนมอ านาจรองขอตอศาลสงบงคบใหลกหนช าระหนน เมอศาลมค าสงบงคบใหลกหนปฏบตการช าระหนอยางหนงอยางใดแลว วธการหรอกระบวนการทจะไปบงคบตามค าสงศาลนน กเปนเรองเกยวกบประมวลกฎหมาย วธพจารณาคดแพงตอไป ดงนน เมอพจารณาจากมาตรา 194 และมาตรา 213 กจะเหนวามหนชนดหนง เรยกวา “หนตามกฎหมาย” ปรากฏความหมายอยในบทบญญตดงกลาว โดยหนชนดนมลกษณะส าคญ คอ เปนหนทชอบดวยกฎหมายอนเจาหนสามารถเรยกรองบงคบใหลกหนช าระหนไดและท าใหเกดสทธแกบคคลทเปนเจาหนในอนทจะฟองบงคบใหช าระหนไดตามกฎหมายลกษณะหน 2.3 หลกการและแนวความคดอนเปนพนฐานของการกลบคนสฐานะเดมภายหลงการบอกลางโมฆยะกรรม 2.3.1 นตกรรมทเปนโมฆยะกรรมกอใหเกดหน ค าวา “หน” นน เปนนตสมพนธระหวางบคคลสองฝาย ซงฝายหนงตองกระท าการ อยางใดอยางหนงใหแกอกฝายหนง ฝายทตองกระท าการเรยกวา “ลกหน” สวนฝายทไดรบผล จากการกระท าเรยกวา “เจาหน” เพราะฉะนน หนในทางกฎหมายจงเปนความสมพนธในทางกฎหมายระหวางบคคลสองฝาย คอ ฝายเจาหนและฝายลกหน โดยลกหนตองกระท าการอยางใดอยางหนงแกเจาหน หนนนจงจะระงบสนไป หากพจารณาถงองคประกอบของหนแลว หนมองคประกอบ 3 ประการ คอ ประการแรก ตองมตวเจาหนและลกหน ซงจะเปนบคคลธรรมดาหรอนตบคคลกได และจะมคนเดยวหรอหลายคนกได ประการทสอง ตองมความผกพนทางกฎหมาย หรอทเรยกวา “นตสมพนธ” เชน มหนตามสญญา มหนเนองจากการกระท าละเมด เปนตน และประการสดทาย ตองมวตถแหงหน วตถแหงหน คอ การกระท าทลกหนจะตองท าใหแกเจาหน ซงไดแก 1. กระท าการ เชน สญญาจางแรงงาน สญญาจางท าของ เปนตน 2. การงดเวนกระท าการ เชน เจาของรานตดผมท าสญญากบลกจางวาถาลกจางออกจากงานหามประกอบอาชพตดผมในรศมราน 5 กโลเมตร เปนตน 3. การสงมอบทรพย เชน สญญาซอขาย สญญาเชาทรพย สญญายม เปนตน เมอทราบความหมายของหนแลว ประการตอมาทตองศกษาคอ “บอเกดแหงหน” ซงม 3 ทางดวยกน ไดแก

DPU

43

1) นตกรรม คอ การใดๆ อนท าลงโดยชอบดวยกฎหมาย และดวยใจสมคร มงโดยตรงตอการผกนตสมพนธขนระหวางบคคล เพอจะกอ เปลยนแปลง โอน สงวน หรอระงบซงสทธ ตามมาตรา 149 ตวอยางเชน สญญาตางๆ ทท าขนลวนแตถอวาเปนนตกรรม แตอยางไรกตาม ยงมอยางอนทไมใชสญญา แตกเปนนตกรรมได เชน การท าพนยกรรม การจดทะเบยนภาระจ ายอม เปนตน 2) นตเหต คอ เหตใดๆ ทบคคลผเกยวของ ไมสมครใจทจะใหเกดเหตการณนนขน แตกฎหมายไดก าหนดผลในทางกฎหมายไวม 3 ประการ คอ ละเมด จดการงานนอกสง และลาภมควรได 3) เหตตามกฎหมาย เชน กรณทบตรจ าตองอปการะเลยงดบดามารดา ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1563 กรณหนภาษอากร กรณหนคาเวนคนทดนในกรณทรฐเวนคนทดนจากเอกชนตามกฎหมาย เปนตน ดงนน นตกรรมทเปนโมฆยะจงถอวาเปนนตกรรมหนงทกอใหเกดหน โดยนตกรรมเปนเครองมอซงกฎหมายมอบใหแกบคคล เพอใชสรางสทธและหนาทผกพนกนไดตามความสมครใจภายในขอบเขตแหงกฎหมาย60 หากจะกลาวโดยยอ นตกรรมกคอ การกระท าของบคคลโดยชอบดวยกฎหมาย และมงประสงคจะใหเกดผลในทางกฎหมาย ผกพนกนในการกอ เปลยนแปลง โอน สงวน หรอระงบสทธ การกอ โอน สงวน หรอระงบซงสทธนน อาจรวมเรยกวา การเคลอนไหว ในสทธ61 นตกรรมแมจะเปนโมฆยะกเปนเหตหนงทท าใหสทธเกดความเคลอนไหวตามความประสงคของบคคล เรมแตกอสทธไปจนกระทงระงบสทธ เมอบคคลใดมสทธยอมกอใหเกดหนาทแกคกรณในอนทจะตองปฏบตตามสทธนน หนาททจะตองปฏบตตามสทธเรยกรองของฝายทมสทธกคอหน สทธเคลอนไหวไปอยางไรหนาทกยอมจะเคลอนไหวตามไปดวย62 นตกรรมตามปกตอาจแบงออกเปนประเภทตางๆ ไดหลายแบบ แลวแตวาจะพจารณาในดานใด ตวอยางเชน การแบงวาเปน นตกรรมฝายเดยวกบนตกรรมหลายฝาย เปนการแบงประเภทโดยพจารณาในดานตวผท านตกรรม นตกรรมฝายเดยวนน ไดแก นตกรรมซงเกดขน โดยการแสดงเจตนาของบคคลฝายเดยว เมอบคคลฝายเดยวแสดงเจตนาท านตกรรมกเกดผลเปน นตกรรมทนท เชน การท าพนยกรรม (มาตรา 1646) ค ามนจะใหรางวล (มาตรา 362) การรบสภาพหน

60 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมและสญญา (น. 1), โดย ศกด สนองชาต, 2547, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. 61 จาก ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยนตกรรมและหน เลม 1 (ภาค 1-2) (น. 198), โดย เสนย ปราโมช, 2505, กรงเทพฯ : ไทยวฒนาพานช. เรยกวา ความเคลอนไหวในสทธ. และ กฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมสญญา (น. 50), โดย ประกอบ หตะสงห, 2518, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. เรยกวา อาการเคลอนไหวแหงสทธ. 62 ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมและสญญา (น. 2-3). เลมเดม.

DPU

44

(มาตรา 193/14(1)) การบอกลางโมฆยะกรรม (มาตรา 175 และ 176) การใหสตยาบนแกโมฆยะกรรม (มาตรา 177) การปลดหน (มาตรา 340) การหกกลบลบหน (มาตรา 341 และ 342) ค าเสนอหรอ ค าสนอง (มาตรา 354 ถง 361) ค ามนจะซอหรอค ามนจะขาย (มาตรา 454) การบอกเลกสญญา (มาตรา 386) การผอนเวลาใหแกลกหน (มาตรา 700) เปนตน สวนนตกรรมหลายฝาย หรอบางทกเรยกวา นตกรรมสองฝาย (มาตรา 162) นน ไดแก นตกรรมซงเกดขนโดยการแสดงเจตนาของบคคลตงแตสองฝายขนไป แตละฝายอาจเปนบคคลคนเดยวหรอหลายคนรวมเปนฝายเดยวกนกได นตกรรมหลายฝายกคอสญญานนเอง ล าพงแตการแสดงเจตนาของบคคลฝายหนงฝายใดเพยงฝายเดยวไมอาจเกดผลเปนสญญาได จะตองมค าเสนอค าสนองของทงสองฝายถกตองตรงกนจงจะเกดผลเปนสญญาหรอนตกรรมหลายฝาย63 ส าหรบสญญาหรอนตกรรมหลายฝาย ถอไดวาเปนบอเกดแหงหนทชดเจน เพราะสญญาเกดจากการแสดงเจตนาของบคคลตงแตสองฝายขนไป มการกอสทธและหนาทผกพนกน อนเปนการกอหนระหวางเจาหนและลกหน บางกรณอาจเปนทงเจาหนและลกหนซงกนและกน เชน ก. ท าสญญาขายทรพยสนใหแก ข. ดงนน ก. ยอมเปนเจาหนมสทธเรยกให ข. ช าระหนดวยการสงมอบทรพยสนทซอขายนนแกตนได หนจะเกดขนไดกตองมสงส าคญ 3 ประการ คอ 1. มลเหตหรอทมาแหงหน 2. บคคลทเกยวของกบหน และ 3. สงซงเปนวตถแหงหน ซงอธบายได ดงน 1) มลเหตหรอทมาแหงหน มลแหงหน หมายถง บอเกดหรอทมาแหงหน โดยมลแหงหนตามกฎหมายโรมน ไดมการอธบายกนมาตงแตสมยโรมน โดยหนแบงออกเปน 2 ประเภท คอ หนทเกดจากสญญา และหนท เกดจากละเมด 64 และยงมหนบางประเภทซงไมไดเกดจากสญญาหรอละเมดอก ตอมาประมวลกฎหมายจสตเนยนจงไดเพมเตมหนเขาไปอก 2 ประเภท คอ หนทเกดจากเหตทเรยกวากงสญญาหรอคลายสญญา และหนทเกดจากเหตทเรยกวากงละเมดหรอคลายละเมดหนตามกฎหมายโรมนมงถงความรบผดซงเกดขนเพราะมสถานการณหรอเหตการณบางอยางมไดค านงถง

63 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมและสญญา (น. 4), โดย ศกด สนองชาต, 2547, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. 64 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยหน (น. 25), โดย โสภณ รตนากร, 2545, กรงเทพฯ : นตบรรณการ.

DPU

45

เรองสทธหนาท เรองผดสญญา เรองละเมดสทธ อยางแนวความคดในปจจบน เหตการณทกอใหเกดหนตามสญญาในกฎหมายโรมนกไดแก การกลาวถอยค าบางประโยค ซงกอใหเกดสญญาดวยวาจา การเขยนอกษรบางประโยคซงกอให เกดสญญาลายลกษณอกษร การตกลงกน ซงกอใหเกดสญญาตามขอตกลง การสงมอบทรพยท าใหเกดทรพยสญญา อนไดแก ยมใชสนเปลอง ยมใชคงรป ฝากทรพย และจ าน า เปนตน การเขาไปชวยจดการงานผอนในกรณฉกเฉน หรอไดรบทรพยจากผอนโดยการส าคญผด การประทษรายตอบคคลหรอทรพย เหตการณตางๆ เหลานเอง ทกอใหเกดหนขนตามกฎหมายโรมน65 นอกจากน น ตามกฎหมายโรมนในตอนแรกๆ ไดใชหลกการแกแคนตอการกระท าซงเปนการละเมด เชน ใหอ านาจเจาของบานทจะฆาคนรายทเขามาลกทรพยในบานได ผทท ารายผอนบาดเจบตองใหผทไดรบบาดเจบท ารายในท านองเดยวกน ตอมากฎหมายไดพฒนาจากการแกแคนมาสการใชคาเสยหายแทน เปนท านองการไถโทษ แตในตอนตนๆ การฟองคดละเมดยงถอวาเปนคดอาญาอย เพราะฉะนนถาผละเมดตาย กไมอาจเรยกรองใหทายาทรบผดแทนได ถาผท าละเมดเปนทาสหรอเปนบตร ความรบผดจะตกแกนายหรอบดาดวย เวนแตนายหรอบดาจะยอมสงทาสหรอบตรของตนใหแกผถกท าละเมด หนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทยเปนแนวความคดทเอามาจากระบบ ซวลลอวทมรากฐานมาจากกฎหมายโรมนอกตอหนง ซงถอวาหนเปนความรบผดในทางแพงโดยเฉพาะแยกออกจากความรบผดทางอาญาโดยเดดขาด แมประมวลกฎหมายแพงและพาณชย จะมไดระบวาหนมมลมาจากอะไร แตกพอมองเหนไดวามลแหงหนหรอบอเกดหรอทมาแหงหนเปนไปท านองเดยวกบกฎหมายโรมน กลาวคอ ถอวามลเหตใหญของหนกคอสญญาและละเมด สวนการจดการงานนอกสง ลาภมควรไดและอนๆ เปนมลสวนยอย ตามแนวความคดในปจจบนนนอกจากสญญาและละเมดอาจแบงออกจากกนไดโดยเดดขาดแลว ยงอาจวางหลกทวไปของสญญาและละเมดไดดวยวา สญญาเปนเรองของนตกรรม เปนความตกลง เปนเรองของเจตนา สวนละเมดเปนเรองของนตเหต เปนความรบผดทเกดจากทมการกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอกอใหเกดความเสยหายขน โดยสรปจงอาจกลาวไดวา หนมมลหรอทมาทส าคญ 4 ทางดวยกน คอ 1. สญญา 2. ละเมด 3. ลาภมควรได 4. จดการงานนอกสง และนอกจากนนยงมหนทเกดตามบทบญญตอนของกฎหมายบางเรอง

65 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยหน (น. 26), โดย โสภณ รตนากร, 2545, กรงเทพฯ : นตบรรณการ.

DPU

46

ดงนน จงกลาวไดวาหนเกดจากนตกรรม โดยนตกรรมทกอใหเกดหนอาจเปนนตกรรมสองฝาย คอ สญญา หรออาจเปนนตกรรมฝายเดยวกได แมวาโดยความเปนจรงนตกรรมสวนใหญ ทกอใหเกดหนกคอ “สญญา” นนเอง ในสวนนสามารถอธบายได ดงน 1) นตกรรมสองฝายหรอสญญา สญญาสวนใหญกอใหเกดหน แตบางกรณสญญากอาจไมกอใหเกดหนกได เชน “ให” เปนสญญาชนดหนง สมบรณกตอเมอสงมอบทรพยทให ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 523 เมอยงไมมการใหทรพยกยงไมมการให ยงไมเปนสญญาทสมบรณ แตเมอใดกตามมการใหทรพย สญญานนกสมบรณ และไมมหนอะไรตอกน แมแตสญญาซงโดยปกตกอใหเกดหน เชน ซอขาย ถาเปนการซอขายสงของทอาจโอนกนไดดวยการสงมอบ เมอผซอบอกแกผขาย วาตองการซอของชนนนๆ พรอมกบสงเงนใหผขาย ผขายสงของใหพรอมกบรบเงน เกดเปนสญญาขนพรอมกบมการช าระหนตามสญญาเสรจเดดขาดไปทนท66 นอกจากนนสญญาทกอหนขนนน อาจกอหนใหแกคสญญาฝายใดฝายหนงเพยงฝายเดยว หรอกอหนใหแกทงสองฝายกได 2) นตกรรมฝายเดยว นตกรรมฝายเดยว เปนการกระท าฝายเดยว ซงเกดผลทางกฎหมายแลว เชน การบอกเลกสญญา การบอกลางโมฆยะกรรม การครอบครอง การท าพนยกรรม การรบมรดก หรอการเพกถอนการมอบอ านาจ เปนตน แตนตกรรมฝายเดยวในทน หมายถง การแสดงเจตนาฝายเดยววาจะกอใหเกดหนไดหรอไม หรออกนยหนงการแสดงเจตนาฝายเดยวในรปของค ามน จะมผลผกพนใหผใหค ามนตองปฏบตตามค ามนนนหรอไม67 แตกมผไมเหนดวยวานตกรรมฝายเดยวจะกอใหเกดหนขนไดโดยทยงไมมผใดตอบรบหรอเขารบเอาหรอเรยกรองใหช าระหน เพราะจะกลายเปนมลกหนโดยยงไมมเจาหน เมอมการเรยกรองเอาสทธตามนนกจะกลายเปนความผกพนตามสญญาขนมา จงไมมชองทางทจะคดไดวานตกรรมฝายเดยวเปนมลใหกอหนขน68 ซงเปนความเหนเชนเดยวกบทนกกฎหมายคอมมอนลอว ถอวาสญญาจะไมอาจบงคบได ถาคสญญาทงสองฝายไมไดให “สนจาง” หรอสงตอบแทนซงกนและกน

66 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยหน (น. 29), โดย โสภณ รตนากร, 2545, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. 67 แหลงเดม. (น. 31). 68 จาก ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยนตกรรมและหน เลม 1 (ภาค 1-2) (น. 427-434), โดย เสนย ปราโมช, 2505, กรงเทพฯ : ไทยวฒนาพานช.

DPU

47

2) บคคลทเกยวของกบหน เมอนตกรรมนนเปนเครองมอในการกอใหเกดการเคลอนไหวสทธ อนไดแก การกอ เปลยนแปลง โอน สงวน หรอระงบสทธ สทธและหนาทจงเปนของคกน เมอบคคลใดมสทธยอมกอใหเกดหนาทแกคกรณในอนทจะตองปฏบตตามสทธนน หนาททจะตองปฏบตตามสทธเรยกรองของฝายทมสทธกคอหน ดงทกลาวมาแลววา “หน” น น เปนนตสมพนธระหวางบคคลสองฝาย ซงฝายหนงตองกระท าการอยางใดอยางหนงใหแกอกฝายหนง ฝายทตองกระท าการเรยกวา “ลกหน” สวนฝายทไดรบผลจากการกระท าเรยกวา “เจาหน” เพราะฉะนน หนในทางกฎหมาย จงเปนความสมพนธในทางกฎหมายระหวางบคคลสองฝาย คอ ฝายเจาหนและฝายลกหน โดยลกหนตองกระท าการอยางใดอยางหนงแกเจาหน หนนนจงจะระงบสนไป ซงไดแก การกระท า การงดเวนกระท าการ หรอการสงมอบทรพยสน ฝายใดมสทธยอมเปนเจาหน ฝายใดมหนาทยอมเปนลกหน 3) วตถแหงหนอนเกดขนตามนตกรรมทตกเปนโมฆยะ วตถแหงหน อาจแยกออกเปน 3 ประการ คอ การกระท าการ การงดเวนกระท าการ และการสงมอบทรพยสน วตถแหงหนเคยหมายถง “สง” ทลกหนสญญาวาจะให จะท า หรอจะงดเวน ซงเปนการมองในแงของ “สง” ทลกหนตองกระท าเพอการช าระหน (prestation) ค าวา prestation เปนภาษาฝรงเศส เดมหมายถงคาเชาหรอภาษทจะตองจายในระบบศกดนา แมจะใกลเคยงกบค าวาการช าระหน (performance) แตกไมตรงกนนก เพราะ prestation เนนถง “สง” ซงใชช าระหนยงกวาการช าระหน ในการยกรางประมวลกฎหมายแพงและพาณชยในตอนแรกกมการใชค าๆ นอยเหมอนกน แตในตอนหลงไดใชค าวา “วตถแหงหน” แทน ตามแนวความคดสมยใหม วตถแหงหนมไดหมายถง “สง” แตมงถง “การกระท า” ซงเปนการโอนกรรมสทธ การกระท า หรอการงดเวนกระท าการนนเอง69 โดยหลกทวไปวตถแหงหนจะตองเปนไปได อาจก าหนดแนนอนไดและตองชอบดวยกฎหมาย หนทมวตถเปนการพนวสยอาจเปนโมฆะหรอไมอาจบงคบกนได วตถแหงหนทไมแนนอนกอาจท าใหหนเปนโมฆะไดเชนเดยวกน แตไมจ าเปนวาวตถแหงหนจะตองแนนอนตงแตในตอนแรกทกอหน อาจมการระบวธการทจะก าหนดวตถแหงหนไวกอนกได หนทมวตถแหงหนไมชอบดวยกฎหมายยอมเปนโมฆะเสมอ และไมกอใหเกดสทธแกฝายใดทจะเรยกรองตอกนไดเลย70

69 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยหน (น . 41), โดย โสภณ รตนากร, 2545, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. 70 แหลงเดม. (น. 42).

DPU

48

วตถแหงหนทถอกนมาแตสมยโรมน และประมวลกฎหมายแพงฝรงเศสไดน ามา บญญตไวม 3 ประการ คอ การกระท า การงดเวนกระท าการ และการโอนทรพยสน แตอาจถอวามเพยง 2 ประการ คอ การกระท า และการงดเวนกระท าการ โดยถอวาการโอนทรพยสนรวมอยในการกระท ากได วตถแหงหนนนเมอพจารณาจากมาตรา 194 ทบญญตวา “ดวยอ านาจแหงมลหน เจาหนยอมมสทธเรยกใหลกหนช าระหน อนง การช าระหน ดวยการงดเวนการอนใดอนหนงกยอมมได” แสดงวาวตถแหงหนเปนการงดเวนการอนใดอนหนงกมได และในมาตรา 213 วรรคสอง ทบญญตวา “...ถาวตถแหงหนเปนการใหกระท าการอนหนงอนใด...” และมาตรา 195 กบญญต ถงการสงมอบ ดงนน เมอพจารณาบทบญญตเหลานแลวอาจกลาวไดวา วตถแหงหน หมายถง ตวเนอหาของการช าระหน กลาวคอ ลกหนมหนาทช าระหน ซงม 3 ประการ ดงน 1) หนกระท าการ เปนหนทลกหนตองไปท าการงานอยางใดอยางหนงหรอหลายอยาง แกเจาหน กระท าการ เชน การท าตามสญญาจางแรงงาน เชน โรงงานประกอบเครองยนตมสญญาจางงานลกจางมาท าหนาทประกอบเครองยนต ลกจางตองกระท าการตามสญญาซงอาจจะดวยแรงกายหรอสตปญญากตาม ในฝายโรงงานกมหนาททจะตองท าตามสญญา เชน การช าระคาจาง เปนตน กระท าการตามมาตรา 213 วรรค 2 ซงบญญตวา “...ถาวตถแหงหน เปนอนใหกระท าการอนหนงอนใด เจาหนจะรองขอตอศาลใหสงบงคบ ใหบคคลภายนอกกระท าการอนนนโดยใหลกหนเสยคาใชจายใหกได แตถาวตถแหงหนเปนอนใหกระท านตกรรมอยางใดอยางหนงไซร ศาลจะสงใหถอเอาตามค าพพากษาแทนการแสดงเจตนาของลกหนกได” หนทลกหนมหนาทกระท าการน อาจมวตถแหงหนเปนการกระท าทลกหนตองท าเองเฉพาะตว เชน จางศลปนใหมา รองเพลง ศลปนคนทถกวาจางกตองมารองเพลงดวยตนเองจะใหบคคลอนมาแทนไมได เพราะผวาจางตองการศลปนคนนนมารองเพลงเปนการเฉพาะ ไมใชศลปนคนอน วตถแหงหนทลกหนตองท าเองเฉพาะตวเชนน คสญญาฝายทเปนเจาหนมสทธเพยงเรยกคาเสยหายเทานน ไมสามารถทจะบงคบใหลกหนกระท าการช าระหนได หรออกกรณหนงกคอ วตถแหงหนเปนการกระท าทลกหนไมตองท าเองเฉพาะตว คสญญาฝายเจาหนไมมสทธบงคบใหคสญญาฝายลกหนกระท าการช าระหนไดโดยตรง กฎหมายก าหนดวธการบงคบใหเปนไปตามสญญาได โดยการใหบคคลอนมากระท าแทนคสญญาฝายทเปนลกหนได นอกจากนกฎหมายยงใหสทธคสญญาฝายทเปนเจาหนมสทธเรยกคาเสยหายไดอกดวย เชน จางใหผรบเหมาสรางบาน ถาผรบเหมาผดสญญาไมสรางใหแลวเสรจ ผวาจางไมมสทธบงคบใหผรบเหมากอสรางใหเสรจ แตผวาจางมสทธจางใหผรบเหมาคนใหมมาท าการกอสรางแทนผรบเหมาคนเดม นอกจากนน หากวตถแหงหน หรอหนาทปฏบตตามสญญา เปนเรอง “การท านตกรรม” วตถแหงหนเปนเรองการท านตกรรม เชน การจดทะเบยนสทธในอสงหารมทรพย การจดทะเบยนหยา เปนตน วธการบงคบใหคสญญาท าตามสญญาในเรองการท า

DPU

49

นตกรรม กระท าไดโดยขอใหศาลมค าสงใหลกหนไปท านตกรรมใหแกเจาหน หากลกหนไมปฏบตตามค าสงศาล กใหถอเอาค าพพากษาแทนการแสดงเจตนาของลกหน เชน ก. ท าสญญาขายทดนใหแก ข. และ ก. จะไปจดทะเบยนโอนทดนใหแก ข. เมอถงก าหนด ก. ไมไปจดทะเบยนโอนทดนใหแก ข. ตามสญญา เชนน วตถแหงหนในเรองนเปนเรองการท านตกรรม ดงนน ข. สามารถฟองศาลบงคบให ก. ไปจดทะเบยนโอนทดนใหแกตนได หาก ก. ไมปฏบตตามค าสงศาล ข. สามารถน าค าสงศาลทสงให ก. จดทะเบยนโอนทดนไปแสดงตอเจาพนกงานทดนเพอใหเจาพนกงานด าเนนการโอนกรรมสทธจาก ก. มาเปนชอ ข. ได แมวา ก. จะไมไปส านกงานทดนดวยกตาม 2) หนงดเวนกระท าการ วตถแหงหนน นอาจก าหนดใหลกหนไมตองกระท าการ อยางใดอยางหนง การงดเวนกระท าการ ในมาตรา 194 วางหลกไวเกยวกบการงดเวนกระท าการ วาลกหนสามารถช าระหนไดดวยการงดเวนกระท าการอนใดอนหนงกได เชน ขอตกลงหามแขงขนทางการคาหรอกรณหามนกรองทสงกดคายเพลงคสญญาไปรองเพลงกบคายอน เปนตน เชนนเรยกวา “การงดเวนกระท าการ” คอ อยเฉยๆ ไมท าอะไรกเปนการช าระหนได การงดเวนกระท าการตามมาตรา 194 ประกอบกบมาตรา 213 วรรค 3 ซงบญญตวา “สวนหนซงมวตถเปนอนจะใหงดเวนการอนใด เจาหนจะเรยกรอง ใหรอถอนการทไดกระท าลงแลวน นโดยใหลกหนเสยคาใชจาย และใหจดการอนควรเพอกาลภายหนาดวยกได” พจารณาไดวาวตถแหงหน หรอหนาทปฏบต ตามสญญา หรอเปนเรอง “การงดเวนกระท าการ” ไดแก การทจะตองไมกระท าการอนเปนการละเมดสทธของผอน ถาเปนสทธตามสญญากไดแก การไมกระท าการตางๆ อนเปนการผดสญญา เชน ผเชาตองไมน าทรพยสทธทเชาไปใหบคคลอนเชาชวงหรอโอนสทธการเชา ลกจางเมอไดรบการฝกอบรมแลวจะตองไมประกอบอาชพหรอท างานกบผวาจางรายอนซงประกอบกจการลกษณะเดยวกนกบนายจางผใหทนไปฝกอบรม เปนตน ถาคสญญาฝายทเปนลกหนกระท าผดสญญา โดยฝาฝนกระท าการในสงทหามมใหกระท า กฎหมายก าหนดวธการบงคบวา เจาหนจะรองขอ ใหศาลมค าสงมใหลกหนกระท าการนนๆ ในอนาคตกได สวนการกระท าทลกหนกระท าไปแลว ในอดต เจาหนไดแตเรยกคาเสยหายเทานน เพราะไมสามารถยอนกลบไปแกไขการกระท าในอดตได 3) หนสงมอบทรพยสน วตถแหงหนเปนการสงมอบทรพยสน หมายถง หนทลกหน มหนาทสงมอบทรพยสนแกเจาหน สงมอบทรพยสน เชน กรณทผขายสงมอบทรพยสนตามสญญา เปนตน การสงมอบทรพยสนตามมาตรา 213 วรรคหนง ซงบญญตวา “ถาลกหนละเลยเสยไมช าระหนของตน เจาหนจะรองขอตอศาลใหสงบงคบช าระหนกได เวนแตสภาพแหงหนจะไมเปดชองใหท าเชนนนได” นน จะเหนไดวา วตถแหงหนทเปนการสงมอบทรพยสนนน หมายถง หนทลกหน มหนาทตองสงมอบทรพยสนแกเจาหน วตถแหงหนประเภทน ศาสตราจารยโสภณ รตนากร เรยกวา “หนโอนทรพยสน” ซงรวมถงการสงมอบทรพยสนในกรณทไมมการโอนกรรมสทธหรอ

DPU

50

โอนทรพยสทธอนในทรพยดวย และในความหมายอยางกวางรวมถงการใหใชหรอใหครอบครองทรพยสนดวย การโอนกรรมสทธในทรพยสนยอมหมายถงการโอนกรรมสทธในทรพยและ การสงมอบทรพยดวย แตในบางกรณอาจเปนเพยงการสงมอบทรพยเทานน แตถาเปนการซอขายอสงหารมทรพย ซงตองมการท าสญญาเปนหนงสอและจดทะเบยนตอหนวยงานเจาหนาทดวย กรรมสทธจงจะโอนไปยงผซอ ผขายกมหนทงการโอนกรรมสทธและการสงมอบทรพยนนดวย71 ส าหรบวธการในการสงมอบทรพยสนน น ยอมขนอยกบสภาพของทรพยสนน น เพราะถาทรพยสนนนสามารถน าสงใหกบตวเจาหนไดเลย เชน เปนทรพยสนขนาดเลก เปนตน ในขณะททรพยสนบางชนดมขนาดใหญไมอาจเคลอนยายไดในทนททนใดหรอไมสะดวก การสงมอบจงตองก าหนดอยางกวางๆ ดงทมาตรา 462 บญญตวา “การสงมอบนนจะท าอยางหนงอยางใดกไดสดแตวาเปนผลใหทรพยสนนนไปอยในเงอมมอของผซอ” เชน การสงมอบบานทเชา เพยงแตสงมอบกญแจบานใหกถอวาเปนการสงมอบแลว เปนตน วตถแหงหนทเปนการสงมอบทรพยสน ทรพยสนทลกหนมหนาทสงมอบทรพยสนจะตองเปนทรพยทมรปราง และทรพยสนทลกหนจะตองสงมอบน กฎหมายเรยกวา “ทรพยอนเปนวตถแหงหน” ค าวา ทรพยอนเปนวตถแหงหนทมการบญญตไวในมาตรา 195 วา “เมอทรพยซงเปนวตถแหงหนน นไดระบไวแตเพยงเปนประเภทและถาตามสภาพแหงนตกรรมหรอตามเจตนา ของคกรณไมอาจจะก าหนดไดวาทรพยนนจะพงเปนชนดอยางไรไซร ทานวาลกหนจะตองสงมอบทรพยชนดปานกลาง” วรรคสอง บญญตวา “ถาลกหนไดกระท าการอนตนจะพงตองท าเพอสงมอบทรพยสงนนทกประการแลวกด หรอถาลกหนไดเลอกก าหนดทรพยทจะสงมอบแลวดวยความยนยอมของเจาหนกด ทานวาทรพยนนจงเปนวตถแหงหนจ าเดมแตเวลานนไป” ดงนน ตวทรพยสนจงไมอาจเปนวตถแหงหนได เพราะวตถแหงหน คอ การสงมอบทรพยสน เปนเนอหาของการช าระหนทลกหนตองช าระตามเนอหานน ทรพยสนจงเปนสวนประกอบหนงของการช าระหน เปนทรพย ทลกหนมหนาทตองสงมอบแกเจาหนนนเอง นอกจากนน ยงมกรณการช าระหนเงนดวย หนเงน ในทน หมายถง หนทลกหนตองช าระหนแกเจาหนเปนเงนตรา หรอสงทมมลคาเทยบเทาเงนตรา ทงน หนเงน อาจเปนหนทเกดจากมลหนใดๆ ทก าหนดใหตองใชเปนเงนกได72 เมอพจารณาจากบทบญญตในประมวลกฎหมายแพง

71 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยหน (น. 60), โดย โสภณ รตนากร, 2545, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. 72 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย หน (น. 77), โดย โสภณ รตนากร, 2547, กรงเทพฯ : สหมตรออฟเซท.

DPU

51

และพาณชยกจะพบเหนนตสมพนธตางๆ ทก าหนดใหการช าระหนตองท าดวยการช าระเงน นตสมพนธเชนนกคอการเปนหนเงนในทางกฎหมายนนเอง ส าหรบหนเงน กคอ หนทมวตถแหงหนเปนการสงมอบทรพยทเปนเงนตรา ไมวา เงนทเปนหนนนจะเปนหนทเกดขนโดยนตกรรมหรอนตเหต เกดจากการผดสญญาหรอเกดจากการละเมดกได เงนตราโดยปกตเปนสงกมะทรพยและไมใชทรพยเฉพาะสง เงนตรามลกษณะพเศษ กวาทรพยสนอนเพราะท าหนาทเปนเครองวดราคาหรอมลคาของทรพยสน เปนเครองก าหนดคาแรงงานและคาบรการ เงนตราจงกลายเปนสอกลางในการซอขาย หรอการโอนโดยมคาตอบแทน ตลอดจนเปนสนจาง คาจาง รางวล คาตอบแทน มดจ า หรอคาเสยหาย ในบรรดาทรพยอนเปนวตถแหงหนน น เงนตรา เปนทรพยสนทลกหนตองสงมอบ อยางหนง โดยเหตทเงนตรานนมลกษณะพเศษยงกวาทรพยสนอนอยหลายประการ ทงโดยธรรมชาตของการใชสอย และการก าหนดโดยกฎหมายทชดเจน ประการแรก กคอ เงนตรานน มลคาอยทราคา ทตราไว มไดอยทคณภาพความใหมเกา ตางกบทรพยสนอนทหากเปนของใหมกจะมราคาสง หากใชแลวช ารดกจะมราคาต า ประการทสอง เงนตรานนโดยสภาพแลวไมมการช าระหนดวยเงนตราทจะกลายเปนพนวสยไปได เพราะการช าระหนดวยเงนตรานนจะเอาเงนตราฉบบใดมาช าระกได และแมเงนตราชนดนนจะเลกใชแลว กยงตองช าระดวยเงนตราชนดทใชกนอย จะถอเปนการช าระหนเปนพนวสยไปไมได ประการทสาม หนเงนนนมดอกเบยได กฎหมายไดก าหนดดอกเบยใหในกรณหนเงนไวหลายกรณ เชน การกยมเงนกมดอกเบยไดดวยความตกลงของคกรณ และแมบางกรณกฎหมายกยงก าหนดดอกเบยใหเอง เชน กรณผดนด ตามมาตรา 224 ประการทส เงนตรานนไมมความแตกตางกนในตวเงนตรา เพราะมคาเปนเพยงเครองมอในการแลกเปลยน มคามราคาตามทก าหนดไว ท าหนาทเปนสอกลางในการซอขายแลกเปลยน เมอราคาเทากนแลว ผลในทางกฎหมายกเทากน เมอกลาวถงหนเงน ศาสตราจารย ดร. จด เศรษฐบตร ไดกลาวถงหลกส าคญของเงนตราไว 3 ประการ ไดแก73 (1) เงนตราเปนเพยงเครองมอในการแลกเปลยนทรพยหรอสนคา อนสนองความตองการตางๆ ของเราได สวนเงนตราน นไมสามารถสนองความตองการโดยตรงได จรงอย การแลกเปลยนทรพย หากไมมเงนตราชวยกสามารถแลกเปลยนกนได เชน เรามเปดอยากไดไก

73 จาก หลกกฎหมายแพงลกษณะหน (น. 39), โดย จด เศรษฐบตร แกไขเพมเตม โดย ดาราพร ถระวฒน, 2551,กรงเทพฯ : คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

DPU

52

เราเหนเขามไกกแลกกนไป แตปกตไมสะดวก จงมเงนตราคนกลาง เชน เรามเปดขายเปดไดเงนตราแลวกไปซอไกดงนเปนตน (2) เงนตราเปนเครองมอวดคาของทรพยสนทงหลายดวย กลาวคอ เราจะรวาทรพยสน มคามากหรอไมกรโดยวาไดซอขายทรพยสนนนเปนจ านวนเงนตราเทาใด (3) รฐผเดยวมอ านาจผกขาดทจะออกเงนตราได โดยบญญตวาเงนตรานช าระหนได ตามกฎหมาย คอ พระราชบญญตเงนตรา พ .ศ. 2501 มาตรา 974 ท งน เพอรกษาไวซงความเปนระเบยบในการแลกเปลยนและการซอขาย ประเภทของหนเงน สามารถแบงหนเงนออกเปนประเภทตางๆ ดงตอไปน75 (1) หนซงลกหนมหนาทตองช าระเงนตามจ านวนทไดระบไว หนเงนเปนหนซงลกหนทราบถงจ านวนเงนทตนจะตองช าระใหแกเจาหนอยแลว ทงน อาจเปนจ านวนเงนทถกก าหนดไวแลวแนนอนหรอไมกได กลาวคอ อาจก าหนดใหช าระเงนในจ านวนทแนนอนตายตว เชน ใหช าระคาสนคา 100,000 บาท เปนตน หรออาจก าหนดใหช าระเงนตามมลคาอางอง ณ เวลาใดเวลาหนง เชน การก าหนดใหลกหนเสยดอกเบยในอตราเพมรอยละ 0.5 จากอตราอางองของธนาคาร หรอก าหนดใหช าระเงนโดยอางองจากอตราแลกเปลยนตางประเทศ ณ เวลาทช าระหน เปนตน ในทนพงพจารณาวา สงท ลกหนมหนาทตองช าระแกเจาหนน น คอ จ านวนเงน หาใชตววตถทถอเปนเงนไม ลกษณะประการนเองทท าใหหนเงนแตกตางจากหนสงมอบทรพยสนประการอนๆ เพราะหนเงนไมไดมงทการสงมอบตวทรพยซงเปนวตถทใชในการช าระหนแตอยางใด แตพจารณามลคาของเงนตราทน ามาช าระหนเปนส าคญ (2) หนซงลกหนมหนาทตองช าระเงน คอ หนทลกหนมหนาทตองช าระเงนใหแกเจาหน แตจ านวนเงนนนยงไมอาจก าหนดได เชน หนการชดใชคาสนไหมทดแทน ซงหนเงน อนเกดจากการทลกหนตองชดใชคาสนไหมทดแทน อาจแบงออกไดเปน 2 ประเภท ไดแก หนในการชดใชคาสนไหมทดแทนสบเนองจากการไมช าระหนตามสญญา และหนในการชดใช คาสนไหมทดแทนทเกดจากนตเหต

74 พระราชบญญตเงนตรา พ.ศ. 2501 มาตรา 9 บญญตวา “หามมใหผใดท า จ าหนาย ใช หรอน าออกใชซงวตถหรอเครองหมายใดๆ แทนเงนตรา เวนแตจะไดรบอนญาตจากรฐมนตร” 75 From T h e L e g a l A sp e c t o f M o n e y : With Special Reference to Comparative Private and Public International Law (p. 66-67), by F.A. Mann, 1992, London : Oxford University Press.

DPU

53

ลกษณะส าคญของหนการช าระคาสนไหมทดแทนนน คอ ในเวลาทเกดมลหนตองชดใชคาสนไหมทดแทนตอกน ลกหนและเจาหนจะไมสามารถรถงจ านวนเงนอนเปนคาเสยหาย ทลกหนจะตองช าระใหแกเจาหนได เนองจากการก าหนดคาสนไหมทดแทนความเสยหายนน เปนเรองทอยในอ านาจของศาลทจะก าหนดขนภายใตเงอนไขของกฎหมาย ไมวาจะเปนคาสนไหมทดแทนในความเสยหายทเกดจากการไมช าระหนตามสญญา มาตรา 222 คาสนไหมทดแทน ความเสยหายในมลละเมด มาตรา 438 อยางไรกตาม แมจะยงไมสามารถก าหนดจ านวนเงน ทแนนอนได หนการชดใชคาสนไหมทดแทนนนกยงคงมลกษณะเปนหนเงนตามกฎหมายอยนนเอง ส าหรบกรณหนเงนไดแสดงไวเปนเงนตางประเทศ โดยมาตรา 196 บญญตวา “ถาหนเงนไดแสดงไวเปนเงนตางประเทศ ทานวาจะสงใชเปนเงนไทยกได การเปลยนเงนนใหคดตามอตราแลกเปลยนเงน ณ สถานท และในเวลาทใชเงน” บทบญญตนใหสทธแกลกหนทจะช าระหนเปนเงนตางประเทศตามทแสดงไวกได หรอจะใชเปนเงนไทยกได เชน มหนเงนสหรฐอย 1,000 เหรยญ ก าหนดช าระหนในวนท 1 เมษายน แตถาลกหนมาช าระในวนท 1 พฤษภาคม ลกหนอาจตองเสยดอกเบยระหวางผดนด การทลกหนไมช าระหนในวนท 1 เมษายน กลบมาช าระในวนท 1 พฤษภาคมน น ลกหนอาจตองเสยดอกเบยระหวางผดนด สมมตวาเปนเงนอก 10 เหรยญ รวมลกหนตองช าระ 1,010 เหรยญ ถาช าระเปนเงนไทยกตองแลกเปลยนในวนทช าระ คอ วนท 1 พฤษภาคม มใชวนท 1 เมษายนซงเปนวนทหนถงก าหนด และถาช าระเงนทกรงเทพฯ กตองค านวณตามอตราแลกเปลยนทกรงเทพฯ หากช าระเงนทเชยงใหมกค านวณอตราแลกเปลยนของธนาคารพาณชยทเชยงใหม (ค าพพากษาฎกาท 1179/2536) อตราแลกเปลยนในเวลาทใชเงนน ศาลฎกาเคยใหถอเอาอตราแลกเปลยนในวนทมค าพพากษา เพอความสะดวกในการบงคบคด (ค าพพากษาฎกาท 5701/2533, 1179/2536, 797/2538, 939/2537, 1909/2541, 2886/2545) ซงไมตรงกบทบญญตไวในกฎหมายทเปนสทธของลกหนทจะเลอกช าระเปนเงนตราตางประเทศหรอ เงนไทยกได โดยถออตราแลกเปลยนในวนใชเงน แตปจจบนแนวใหมของค าพพากษาจะพพากษาใหช าระเงนตราตางประเทศตามทเปนหนทแสดงไวนน แตลกหนจะช าระเปนเงนไทยกเปนสทธของลกหน ดงค าพพากษาฎกาท 2512/2544 วนจฉยวา เมอจ าเลยมความผกพนตามสญญาตองจายเงนแกโจทกเปนเงนดอลลารสหรฐ ซงเปนหนเงนทก าหนดไวเปนเงนตราตางประเทศ จ าเลยอาจช าระเปนเงนไทยกได โดยคดอตราแลกเปลยนเงน ณ สถานทและเวลาทใชเงนตามมาตรา 196 ซงเปนสทธของลกหนทจะเลอกปฏบตการช าระหน ศาลชนตนไมมอ านาจทจะเปลยนแปลงสทธของลกหนไดโดยล าพง และค าพพากษาฎกาท 3425/2545 วนจฉยวาโจทกฟองขอใหจ าเลยทงสองช าระหนใหโจทกดวยเงนดอลลารสหรฐ อนเปนเงนตราตางประเทศ ซงมาตรา 196 วรรคหนง

DPU

54

ใหสทธแกจ าเลยทงสองทจะเลอกช าระดวยเงนตราตางประเทศหรอเงนไทยกไดตามแตจะสมครใจ หากจ าเลยเลอกช าระเปนเงนไทย กตองช าระเงนไทยตามอตราแลกเปลยนเงนในสถานทและเวลาใชเงนตามมาตรา 196 วรรคสอง กรณเงนตราทจะพงสงใชเปนอนยกเลกไมใชแลว เงนตราชนดตางๆ อาจมการเปลยนแปลง บางชนดมการยกเลก กฎหมายจงไดก าหนดแนวทางแกไขเอาไวตามมาตรา 197 บญญตวา “ถาหนเงนจะพงสงใชดวยเงนตราชนดหนงชนดใดโดยเฉพาะอนเปนชนดทยกเลกไมใชกนแลวในเวลาทจะตองสงเงนใชหนนนไซร การสงใชเงนทานใหถอเสมอนหนงวามไดระบไวใหใชเปนเงนตราชนดนน” บทบญญตมาตรานตองถอวาบงคบทงฝายลกหนและฝายเจาหน เพราะกฎหมายใหถอเสมอนหนงวามไดระบไวใหใชเงนตราชนดนน ตวอยางเชน กเงนมาเปนเงนมารคเยอรมน แตเมอถงก าหนดช าระหน เงนมารคเยอรมนไมใชแลวเพราะเปลยนมาใชเงนยโรรวมกนกบภมภาคในยโรปแลว ดงนน ลกหนกจะช าระดวยเงนมารคอกไมได เจาหนกจะเรยกใหช าระดวยเงนมารคไมไดดวยเชนกน จงเทากบวาบงคบแกทงสองฝาย ไมใชวาจะใหสทธเฉพาะแกลกหนเทานน และบงคบไดท งกรณทหนก าหนดไวเปนเงนตางประเทศหรอเงนไทยกไดซงจะมความแตกตางจากมาตรา 196 ทเปนเรองของหนเปนเงนตางประเทศ และลกหนมสทธทจะช าระดวยเงนไทย แตกรณนเปนกรณทยกเลกเงนตราชนดทก าหนดไว ซงเปนไดทงกรณเงนตางประเทศและเงนไทย 2.3.2 หลกการกลบคนสฐานะเดมภายหลงการบอกลางนตกรรมทเปนโมฆยะ 2.3.2.1 แนวความคดทปรากฏตามหลกกฎหมายโรมน ในสมยโรมนยงไมมหลกเกณฑของโมฆยะกรรมในลกษณะของนตกรรม ทกฎหมายถอวาสมบรณแตอาจถกบอกลางไดเชนในปจจบน เพราะกฎหมายโรมนก าหนดประเภทของนตกรรมสญญาทบคคลจะท าไดไวหลายประเภทและเปนการเฉพาะ กลาวคอ นตกรรมสญญาเฉพาะทประเภทกฎหมายก าหนดใหท าไดเทาน นทบคคลจะสามารถท าไดและกอใหเกดผล ตามกฎหมาย หรอหนทจะฟองรองไดตามกฎหมาย กฎหมายโรมนจงมลกษณะครอบคลมนตกรรมเปนเรองๆ เทยบกบในปจจบนกคอ กฎหมายโรมนมแตเอกเทศสญญา แตไมมกฎหมายนตกรรมสญญาในลกษณะทวไป76 แตอาจกลาวไดวาความคดในเรองของโมฆยะกรรมในปจจบนน น อาจพฒนามาจากการด าเนนงานของผ พพากษาหรอ Praetor เปนต าแหนงทมความส าคญยง สงส าคญมากคอ ผพพากษาเปนผตดสนวาถาประชาชนมเรองเดอดรอนจะมทางบ าบดปดเปาไดหรอไม เนองจากกฎหมายไมไดเปดชองไวผพพากษาจะยอมใหคนไมไดรบความยตธรรมหรอไม เนองจากกฎหมายปรบตวไมทนกบเหตการณ ผพพากษาจงสรางทางแกใหมขนมาเพอใชแกปญหา

76 จาก หลกกฎหมายโรมนเบองตน (น. 165), โดย ประชม โฉมฉาย, 2555, กรงเทพฯ : โครงการต าราและเอกสารประกอบการเรยนคณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

DPU

55

เฉพาะหนา หลกของผพพากษาในสมยยคทองกคอ ความยตธรรม ในสมยโรมนทบางครงไดพจารณาขอเทจจรงในคดแลวพบวานตกรรมทท านนสมบรณตามกฎหมาย แตหากผพพากษาบงคบใหตามนนแลวกจะกอใหเกดความไมยตธรรม เชน นตกรรมทท าระหวางคกรณไดท าตามแบบทกฎหมายบงคบไวเรยบรอยแลว แตนตกรรมนนเกดจากกลฉอฉล ซงแมนตกรรมเกดจากกลฉอฉล แตส าหรบกฎหมายโรมนแลวกลฉอฉลไมมผลอะไร นตกรรมนนเมอไดท าตามแบบทกฎหมายบงคบไวแลวยอมสมบรณทกประการ ผพพากษาเหนวาไมยตธรรมกจะไมบงคบใหผถกกลฉอฉลตองช าระหนตามกลฉอฉลนน หรอหากผถกกลฉอฉลช าระหนไปแลว กจะสงใหมการคนใหหมดในลกษณะของการกลบคนสฐานะเดม แตผพพากษาจะไมไปแตะตองความสมบรณหรอไมตามกฎหมาย ดงนน นตกรรมทผพพากษาไมบงคบใหจงมใชการบอกลางโมฆยะกรรมและมไดท าใหนตกรรมนนตกเปนโมฆะแตอยางใด77 ในเรองของการก าเนดการแบงแยกความไมสมบรณแหงนตกรรมใหเปนโมฆะหรอโมฆยะ แตเดมในกฎหมายเกาของไทยเราไมมความคดทแบงความไมสมบรณเปนโมฆะหรอโมฆยะแตการแบงนตกรรมเปนโมฆะหรอโมฆยะไดเกดขนสมยเมอรางประมวลกฎหมายแพงขน โดยไดอาศยหลกกฎหมายของตางประเทศเปนหลกปฏบต แตถาพจารณาถงก าเนดแหงการแบงแยกน ในกฎหมายตางประเทศเองกจะเหนไดวา เคามลก าเนดเดมมาจากกฎหมายโรมน ซงกลาววาการใดถาไมครบองคประกอบหรอวาขดตอกฎหมายกด ถอวาการนนไมสมบรณมาแตก าเนด ไมเกดผล ในกฎหมายนนแตอยางใด ซงถอเปนก าเนดแหงโมฆะกรรม สวนโมฆยะกรรมนนเปนวธคด ซงเกดขนภายหลงเพอคมครองบคคลซงไดกระท าการใดอยางสมบรณกจรง แตวาไดท าใหตนตองเสยหาย เชน บคคลทท าสญญาเพราะถกเขาขมข หรอวาผเยาวอาย 15 ป ไดท าสญญาแกบคคล ซงเอาเปรยบเพราะเหนเปนเดก ผพพากษาผวนจฉยคดหาไดตดสนวาการนนเปนโมฆะไม แตวาใหคกรณกลบคนสฐานะเดม หมายความวา ตงแตวนทไดท าการนน การนนเกดผลเรอยมา แตวาฐานะของการนนยงงอนแงน เพราะผทเสยเปรยบอาจขอใหผพพากษาสงใหกลบคนสฐานะเดมเสยได การทผพพากษามค าสงใหกลบคนสฐานะเดม (restitution in intergrum) การทจะกลาวอางเพอใหกลบคนสฐานะเดมไดน น จะตองมความเสยหายเกดขน กบสทธในทรพยสนของบคคล ซงเกดขนจากสญญาหรอเหตการณใดๆ ซงความเสยหายนนเกดขนและมผลในทางกฎหมาย78 ดงน

77 จาก เอกสารประกอบการบรรยายวชากฎหมายโรมนเบองตนประจ าภาคฤด/2547 (น. 45), โดย ศนนทกรณ (จ าป) โสตถพนธ, 2548, กรงเทพฯ : โครงการต าราและวารสารนตศาสตร คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. 78 From A Text-Book of Roman Law Form Augustus to Justinian (p. 720), by W.W. Buckland, 1932, London : Cambridge University Press.

DPU

56

(1) กรณขมข คอ กรณทสญญาเกดขนเพราะการขมข ผถกขมขมสทธยกการถกขมขขนเปนขอตอสเพอไมใหถกบงคบตามสญญา หรอในกรณทไดมการปฏบตตามสญญานนไปแลว อาจฟองคดเพอเรยกรองใหกลบคนสฐานะเดมได โดยอาจฟองจากผไดรบทรพยสนนนไว ไมจ ากดเฉพาะผท ถกขมข เทาน น79 หรอหากไมสามารถกลบคนสฐานะเดมได อาจเรยกใหผ ทไดรบทรพยสนจากการขมขถกปรบสเทาของทรพยสนทไดรบไป แตกรณทมการขมขใหกระท าในสงทเปนหนาทตามกฎหมายอยแลว เชน เจาหนใชก าลงขมขลกหนใหช าระหน ลกหนไมอาจขอใหกลบคนสฐานะเดมได เพราะถอวากรณนไมมความเสยหายอยางใดๆ เกดขน80 (2) กรณกลฉอฉล คอ กรณทสญญาท าขนเพราะอกฝายหนงท ากลฉอฉลหลอกลวง ใหอกฝายหนงเสยเปรยบ โดยทการจะเปนกลฉอฉลซงอาจท าใหผพพากษามค าสงใหกลบคนสฐานะเดม ตองเปนกลฉอฉลทมความชวราย ซงหมายถงการกระท าทพลเมองโรมนทดไมสมควรกระท า ดงนน การหลอกศตรหรอโจรผราย ไมถอวาเปนกลฉอฉลทอาจถกเพกถอนสญญาได81 กลฉอฉลน รวมไปถงการทลกหนถายเททรพยสนของตนไปใหบคคลอนโดยไมสจรต เพอไมใหเจาหนไดรบช าระหนดวย82 (3) กรณของบคคลซงถงวยเจรญพนธแตมอายไมเกน 25 ป มความสามารถทจะท าสญญาผกพนตนเองตามกฎหมายโรมนได โดยผเยาวหรอเยาวชนทไมมผแทนโดยชอบธรรมอาจขอใหผพพากษามค าสงใหเพกถอนสญญาแลวกลบคนสฐานะเดมได หากสญญาทท าขนผเยาวเสยเปรยบอกฝายหนง แตหากผเยาวหรอเยาวชนมผแทนโดยชอบธรรมแลว การท าสญญาโดยไดรบความยนยอมอาจใชสทธไดเชนเดยวกบกรณผเยาวทไมมผแทนโดยชอบธรรม แตกรณทผแทนโดยชอบธรรมไมไดใหความยนยอม ผเยาวนนไมอาจผกพนตนเองตามกฎหมายโรมนไดอยางเตมท อาจกอขนเพยงหนโดยธรรมเทานน83

79 From The Law of Obligations Roman Foundations of the Civilian Tradition ( p. 655) , by Reinhard Zimmermann, 1992, Cape Town : Juta & Co, Ltd. 80 From Textbook on Roman Law (p. 345) , by Andrew Brokowski and Paul du Plesis, 2005, New York : Oxford University Press. 81 From The Law of Obligations Roman Foundations of the Civilian Tradition (p. 668). 82 Textbook on Roman Law (p. 347). Op.cit. 83 From The Elements of Roman Law with a translation of the Institution of Justinian (p. 93), by R.W.Lee, 1986, Great Britian : Page Bros. (Norwich) Ltd.

DPU

57

(4) กรณการไมใชสทธในบางกรณ เชน เจาของทรพยทถกครอบครองปรปกษ แตมไดคดคานเพราะมเหตจ าเปน ท าใหตองเสยสทธบางประการ แตหากการไมใชสทธนนเกดขนเพราะมเหตจ าเปนโดยทมใชความผดของผทตองเสยสทธ การกลบคนสฐานะเดม คอ การทอนญาตใหผเสยสทธไปไดสทธในการตอสคดคานใหมอกครงหนง84 (5) กรณส าคญผดในการด าเนนกระบวนพจารณาคดในบางกรณ เชน การฟองรองเกนกวาสทธทตนม85 กฎหมายโรมนถอเปนกฎหมายทมอทธพลอยางมากส าหรบประเทศทใชระบบ ประมวลกฎหมายในภาคพ นยโรป จากการศกษาประวตและวว ฒนาการทางกฎหมาย เกยวกบหลกการใชสทธเรยกทรพยสนคนในสมยโรมน จะพบวามอยดวยกนหลายรปแบบ แบงไดเปน 2 ประเภทใหญๆ คอ การฟองคดเกยวกบบคคลหรอการเรยกคนโดยอางบคคลสทธและการฟองคดเกยวกบทรพยสนหรอการเรยกคนโดยการอางทรพยสทธ ซงในสมยโรมนไมไดมแนวความคด ทจะแบงสทธและการฟองคดออกจากกนเหมอนอยางในปจจบน ในสมยนนบคคลจะมสงทในปจจบนเรยกวา “สทธ” กตอเมอมกรณทบคคลอาจฟองคดตามรปแบบทก าหนดไวแลวเทานน86 2.3.2.2 แนวความคดทปรากฏตามบทกฎหมายไทย ประเทศไทยเปนประเทศทใชประมวลกฎหมาย ระบบประมวลกฎหมายน น มลกษณะพเศษ คอ การรวบรวมเอากฎหมายเรองใหญ ซงเปนหลกทวไปมารวมไวในทเดยวกน มการจดหมวดหมใหเปนระเบยบ สอดคลอง สมพนธ และเชอมโยงกน ในขณะทประมวลกฎหมายเกดมาจากความคดในระบบกฎหมายโรมน จากนนกมการขยายมาสกลมประเทศตางๆ ในภาคพนยโรปตอนกลาง และขยายมาสประเทศแถบเอเชย เฉพาะประมวลกฎหมายแพงของไทยบญญต ตามแบบอยางประมวลกฎหมายแพงของเยอรมนและญปน หลงจากประกาศใชกฎหมายเปนเวลา 2 ป จงมประกาศยกเลกและใหใชประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 1 และบรรพ 2 ฉบบใหม ในป พ .ศ. 2468 แทน และลาสด บรรพ 1 ตรวจช าระใหม ป พ.ศ. 2535 แตโครงรปของกฎหมาย ป พ.ศ. 2468 สวนใหญนน ยงคงเปนหลกอยตราบเทาทกวนน

84From A Text-Book of Roman Law Form Augustus to Justinian (p. 722), by W.W. Buckland, 1932, London : Cambridge University Press. 85 Ibid. 86 จาก “ทรพยสทธ – บคคลสทธ”, โดย โสภณ รตนากร, 2529, วารสารนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, (น. 8-9).

DPU

58

แมวาบทบญญตแหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทย บรรพ 1-2 จะมการแกไขเพมเตมเมอ พ.ศ. 2535 กตาม แตบทบญญตในเรองผลและการบอกลางนตกรรมทเปนโมฆยะตามมาตรา 17687 นน สวนใหญยงคงมความหมายดงบทบญญตแหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ซงประกาศใชเมอ พ.ศ. 2468 ตามมาตรา 138 88 ดงนน ในการศกษาเรองการคนทรพยสน กรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลาง ผเขยนจงเหนวานาจะไดศกษาถงความเหนของผรางกฎหมายในเรองดงกลาวเมอ พ.ศ. 2468 เพอจะไดทราบถงความเปนมาในการรางกฎหมายโดยผเขยนจะขอกลาวโดยสงเขป ดงน บทบญญตในบรรพ 2 วาดวยหน ภาค 1 ลกษณะ 1 สญญา ไดบญญตเกยวกบสญญาทเปนโมฆยะ โดยใชชอวา “โมฆยะสญญา” เพราะประมวลกฎหมายแพงและพาณชยฉบบนบญญต “สญญา” ไวเปนบททวไป ไม ม เรองนตกรรม ในสวนของเหตแหงโมฆยะสญญาม 2 จ าพวก เชนเดยวกบกฎหมายปจจบน กลาวคอ 1. บกพรองในความสามารถ ไดแก ผเยาว ผไรความสามารถ คนวกลจรตและกระท านตกรรมขณะวกลจรต และบคคลทมกายหรอใจไมสมประกอบ และ 2. บกพรองในการแสดงเจตนา ไดแก ส าคญผด กลฉอฉล และขมข ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 1 - 2 ทประกาศใชเมอ พ.ศ. 2466 นน ในทสดก มไดมผลใชบงคบเปนกฎหมาย โดยในช นแรกวน ท 1 มกราคม 2467 ไดมการประกาศ พระราชกฤษฎกาใหใชบรรพ 3 และเลอนเวลาใช บรรพ 1 และ 2 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยออกมา โดยมสาระส าคญ ดงน

87 มาตรา 176 (ปจจบน) บญญตวา “โมฆยะกรรมเมอบอกลางแลว ใหถอวาเปนโมฆะมาแตเรมแรก และใหผเปนคกรณกลบคนสฐานะเดม ถาเปนการพนวสยจะใหกลบคนเชนนนได กใหไดรบคาเสยหายชดใชใหแทน ถาบคคลใดไดรหรอควรจะไดรวาการใดเปนโมฆยะ เมอบอกลางแลว ใหถอวาบคคลนนไดรวาการนน เปนโมฆะ นบแตวนทไดรหรอควรจะไดรวาเปนโมฆยะ หามมใหใชสทธเรยกรองอนเกดแตการกลบคนสฐานะเดมตามวรรคหนง เมอพนหนงปนบแตวนบอกลางโมฆยะกรรม” 88 มาตรา 138 (ป.พ.พ. พ.ศ. 2468) บญญตวา “โมฆยะกรรมเมอบอกลางแลว ทานใหถอวาเปนโมฆะมาแตเรมแรก ถาบคคลใดไดรหรอควรไดรวาเปนโมฆะ เมอบอกลางแลวทานใหถอวาบคคลนนไดรวาการนนไมสมบรณ ในการนใหผเปนคกรณไดกลบคนยงฐานะเดม และถาเปนพนวสยจะใหกลบคนเชนน นได กใหไดรบคาเสยหายชดใชใหแทน

DPU

59

1) ใหเพมบทบญญตแหงบรรพ 3 ตงแตมาตรา 453 ถงมาตรา 1297 เขาเปนสวนหนงของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย และใหใชเปนกฎหมายต งแตวนท 1 มกราคม 2468 เปนตนไป89 2) ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 1 และบรรพ 2 ทไดประกาศใหใชในวนท 1 มกราคม 2467 นน ใหเลอนไปใชในวนท 1 มกราคม 2468 จากบนทกของกรรมการรางกฎหมายไดแสดงเจตนาวา นอกจากจะเลอนการใช บรรพ 1 และ 2 ออกไปแลว ยงจะใหมการแกไขบรรพ 1 และ 2 ใหมเสยดวย โดยในการประชมกรรมการรางกฎหมาย ณ กรมรางกฎหมาย วนท 3 มนาคม 2467 นายอาร กยอง ทปรกษาในการรางกฎหมายเสนอใหมการเรมแก บรรพ 1 และ 2 ไดเสนอใหแกเปนบางมาตรา แตพระยาจนดาภรมณ เหนวา ในเมอมโอกาสแก บรรพ 1 และ 2 ใหเขารปกบ บรรพ 3 และคดปรบบทใหลงกนกบหลกกฎหมายวธธรรมศาสตรเชนน คดวาควรแก บรรพ 1 และ 2 เรยงมาตรา จะแกบางมาตราเหนวาจะไมไดผลดตามปรารถนา ขาดๆ เกนๆ บกพรองจะซ ารายยงกวาไมแกเสยเลย90 ในท สดกรรมการรางกฎหมายสวนใหญเหนดวยวาควรแกไข บรรพ 1 และ 2 ทงบรรพ และเมอไดมการแกไขบรรพ 1 และ 2 ไประยะหนงปรากฏวามการแกไขกฎหมายเดมไปมาก โดยเฉพาะในเรองนตกรรมไดเพมบทบญญตเกยวกบนตกรรมขนมาใหมหลายมาตรา โดยดแบบกฎหมายเยอรมนและญปน แตบรรพ 1 และ บรรพ 2 เดมน น ไมมหมวดวาดวยนตกรรม จงท าให การเรยงล าดบและการจดหมวดหมไมเรยบรอย ในการประชมกรรมการรางกฎหมาย เมอวนท 25 พฤษภาคม 2468 คณะกรรมการจงตกลงกนวา การแกไขบางมาตราทไดท ามาจนถงวนนรสกวา

89 บรรพ 3 นใชไดอยเปนเวลา 4 ปเศษ กไดยกเลกและใชความใหมแทน ตงแตวนท 1 เมษายน 2547 เปนตนไป โดยพระราชกฤษฎกาใหใชบทบญญตแหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 3 ทไดตรวจช าระใหม โดยบรรพ 3 ทไดมการตรวจช าระใหมไดมการแกไขถอยค าเลกนอยเทานน บทมาตราและหมวดหมคงเดมมไดมการแกไขเลย 90 รายงานการประชมกรรมการรางกฎหมาย, วนท 3 มนาคม 2467 (หองสมดส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา) กรรมการรางกฎหมายในขณะน น ประกอบไปดวย (1) พระยาจนดาภรมณ (2) พระยาเทพวทรฯ (3) พระยามานวราชเสว (4) นายอาร กยอง (5) นายเรม เดอ ปลงเตอโรส (6) นายเรเน กาโซ และ (7) หลวงสารสาสนประพนธ เปนเลขานการ อนง ในการจดองคการในการรางกฎหมายในขณะนน หลงจากไดมการรางกฎหมายในป พ.ศ. 2466 การรางกฎหมายกมอยในหนาทของกรรมการรางกฎหมาย (ซงรางกฎหมายอนและรบปรกษากฎหมายดวย) และเมอกรมการรางกฎหมายไดยกรางประมวลฯ เสรจแลว กตองเสนอไปยงคณะกรรมการตรวจแกประมวลกฎหมายเพอตรวจแกอกครงหนง (กรรมการตรวจแกยกเลกไปเมอ พ.ศ. 2471)

DPU

60

ยงมล าดบมาตราไมเรยบรอยพอควรจะจดใหเปนหมวดหมเสยใหมใหเรยบรอยตามท านองประมวลกฎหมายญปน จงตกลงใหพระยามานวราชเสว เรยงล าดบหมวดหมมาตราทไดแกไข91 ปรากฏวาหมวดหมทพระยามานวราชเสวไดจดใหม และเสนอวนท 27 พฤษภาคม 2468 ไดจดตรงกบประมวลกฎหมายแพงของญปน บรรพ 1 ซงใกลเคยงกบประมวลกฎหมายแพงของเยอรมน โดยไมเหลอเคาโครงเดมของบรรพ 1 พ.ศ. 2466 เลย ซงทประชมไดยอมรบ ส าหรบเรองนตกรรมไดจดหมวดหมอยในลกษณะ 4 ของบรรพ 1 และไดมการเพมเตมมาตราตางๆ ขนตามประมวลกฎหมายแพงของเยอรมนและญปนเปนอนมาก ตอมาในวนท 4 มถนายน 2468 กรรมการรางกฎหมายไดพจารณาถงราง มาตรา 114 และไดมการพจารณาแกไขกนดงน นายเรเน กาโซ เสนอวา มาตรา 11492 นน ควรแกไขใหมตามท านองกฎหมายบราซล มาตรา 15893 และตามกฎหมายแพงของญ ปน มาตรา 12194 และใสไวในมาตรา 6 หมวด 3 วาดวยนตกรรมซงเปนโมฆะและโมฆยะ (Void and Voidable Juristic Act) ใหมความ ดงน “เมอนตกรรมถกบอกลาง นตกรรมดงกลาวยอมเปนโมฆะมาตงแตตน คกรณตองกลบคนสฐานะเดม และถาไมสามารถกลบคนสฐานะเดมได คกรณตองไดรบคาชดเชยในจ านวนเทยบเทากบการกลบ คน ส ฐานะ เดม ” (When a juristic act is annulled it is deemed to have been void from the beginning. The parties shall be restored to the condition in which they were previously : and if it is not possible to so restore them , they shall be indemnify with an equivalent.) (Brazil 158 , Japan. 121 , Old text 114) ทประชมเหนชอบดวย ตกลงใหแกไขตามนน95 มาตรา 114 ทกรรมการเหนชอบเมอวนท 5 มถนายน 2468 ตามขอเสนอแกไขของ นายเรเน กาโซ กรรมการรางกฎหมายชาวฝรงเศสนน หลงจากนนไดมการแกไขราง มาตรา 114 เปน 3 วรรค โดยการแยกรางมาตรา 114 ทนายเรเน กาโซ เสนอเปนวรรค 1 และวรรค 3 และเพมวรรค 2 ขน เพอคมครองบคคลท 3 ตามขอเสนอของพระยามานวราชเสว ดงทปรากฏในรายงาน

91 รายงานการประชมกรรมการรางกฎหมาย, วนท 25 พฤษภาคม 2468 (หองสมดส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา) 92 มาตรา 114 บญญตวา “ในการณเมอสญญาใดสญญาหนงไดเพกถอนเสยแลว ทานบงคบวาใหผเปนคสญญาไดกลบคนยงฐานะเดมเหมอนดงเมอแรกเขาท าสญญาฤาเหมอนเมอขณะสญญาเปนโมฆะนน” 93 Art. 158 “When an act is annulled the parties shall be restored to the condition in which they were previously : and if it is not possible to so restore them, they shall be indemnified with an equivalent.” 94 Article 121 “An act which has been avoided shall be deemed to have void ab initio : however , a person under liability shall be liable to make reimbursement only to the extent of being still enriched by reason of such act.” 95 รายงานการประชมกรรมการรางกฎหมาย, วนท 5 มถนายน 2468 (หองสมดส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา)

DPU

61

ประชมวนท 12 มถนายน 2468 ทประชมเหนชอบดวย ตกลงแกไขมาตรา 6 ตามทพระยามานวราชเสว เสนอ96 รางทผานการพจารณาของคณะกรรมการรางกฎหมายขางตนนน ตอมาไดจดล าดบ เรยงมาตราและหมวดหมเสยใหมเปน มาตรา 138 ของหมวด 3 ลกษณะ 4 ในบรรพ 1 และไดเสนอไปยงคณะกรรมการตรวจแกประมวลกฎหมาย ณ วงบางขนพรม โดยมเจาฟากรมพระนครสวรรค วรพนจ (บรพฒน) ทรงเปนประธาน คณะกรรมการตรวจแกฯ ไดพจารณาเมอวนท 12 สงหาคม 2468 โดยแทบไมไดแกไขถอยค าในรางมาตรา 138 ทผานการพจารณาของกรรมการรางกฎหมายเลย รางมาตรา 138 ทผานการพจารณาของคณะกรรมการตรวจแกประมวลกฎหมาย มขอความดงน “มาตรา 138 โมฆยะกรรมเมอบอกลางแลว ทานใหถอวาเปนโมฆะมาแตเรมแรก ถาบคคลใดไดรหรอควรไดรวาเปนโมฆะ เมอบอกลางแลวทานใหถอวาบคคลนนไดรวาการนนไมสมบรณ ในการน ใหผเปนคกรณไดกลบคนยงฐานะเดม และถาเปนพนวสยจะใหกลบคนเชนนนได กใหไดรบคาเสยหายชดใชใหแทน” (138 When Voidable act is avoided it is deem to have been void from the beginning If a person knew or ought to have know of the voidability, he is deemed, if the act is avoided, to have known that the act was void The parties shall be restored to the condition in which they were previously and if it is possible to so restor them, they shall be indemnified with an equivatant.) หลงจากน น ในการพจารณาของกรรมการรางกฎหมายเมอวนท 3 ตลาคม 246897 นายอาร กยอง ขอหารอทประชมใหแกไขมาตราตางๆ โดยมาตรา 138 ขอแกไขค าวา “void” ในตอนทายเปน “involid” เพอใหขอความดขน ทประชมเหนชอบใหแกไขตามทเสนอเปนอนยตการพจารณามาตรา 138 เมอไดพจารณาแกไขบรรพ 1 และ 2 แลวเสรจ กไดม “พระราชกฤษฎกาใหใชบทบญญตแหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 1 และ 2 ทไดตรวจช าระใหม” เมอวนท 11 พฤศจกายน 2468 ใหยกเลกบรรพ 1 และ บรรพ 2 ทออกเมอวนท 11 พฤศจกายน 2466 และใหใชความตอนใหมทายพระราชกฤษฎกานแทน ซง บรรพ 1 และ บรรพ 2 น เรมใชบงคบตงแตวนท 1 มกราคม 2468 เปนตนมา

96 รายงานการประชมกรรมการรางกฎหมาย, วนท 12 มถนายน 2468 (หองสมดส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา) 97 รายงานการตรวจแกประมวลกฎหมาย ณ วงบางขนพรม พ.ศ. 2468, (หองสมดส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา)

DPU

62

มาตรา 176 ทใชในปจจบน ก าหนดใหนตกรรมท เปนโมฆยะเมอมการบอกลาง คกรณยอมมหนาททจะตองท าใหคกรณไดกลบคนสฐานะเดม โดยกฎหมายไดบญญตถงผลของการบอกลางนตกรรมทเปนโมฆยะไววา โมฆยะกรรมเมอมการบอกลางแลวใหถอวาเปนโมฆะมาแตเรมแรกและใหผเปนคกรณกลบคนสฐานะเดม ถาเปนการพนวสยจะใหกลบคนสฐานะเดมเชนนนไดกใหไดรบคาเสยหายชดใชแทน ตามมาตรา 176 วรรคหนง ซงการกลบไปอยในสภาพเดยวกบทเปนอยกอนท านตกรรม โดยหลกการแลวคกรณจะตองกลบไปอยในฐานะเสมอนมไดมการท า นตกรรมขนใครไดรบอะไรไปกตองคนแกกนใหหมด ถาคนไมไดกตองชดใชกนเปนเงนแทน ซงกฎหมายก าหนดเพยงวาถาพนวสยจะคนใหชดใชคาเสยหายเปนเงนใหแทน โดยมไดกลาวถงดอกเบยและคาเสยหายอนๆ หากจะพงม ขณะทนตกรรมทเปนโมฆะกรรมกรณการบอกเลกสญญามผลยอนหลง ค าวา ยอนหลง หมายถง เมอมการเลกสญญายอมมผลเปนการระงบความผกพน ดงน น การเลกสญญาทมผลยอนหลง หมายถง เลกความผกพนระหวางคสญญาตงแตขณะแรกทเขาท าสญญากอความผกพนขนระหวางกน ถอเสมอนหนงวาไมมการท าสญญาผกพนระหวางคสญญากนเลย เชน แดงน าสนขมาแลกเอาแมวไปจากด า ตอมาถามการเลกสญญาตอกน แดงกตองเอาแมวกลบคนไปใหด า ด ากตองเอาสนขกลบคนไปใหแดง เทากบวากลบคนไปสเจาของเดม การเลกสญญาลกษณะนภาษาองกฤษใชค าวา To Rescind ในแงโมฆะกรรมทนตกรรมตกเปนโมฆะนน กคอ นตกรรมทไมมผลตามกฎหมาย ในสายตาของกฎหมายนน ถอวานตกรรมทเปนโมฆะเปนสงทเสยเปลา คกรณของนตกรรมทเปนโมฆะ คงอยในฐานะเดมเหมอนดงวามไดเขาท านตกรรมนนทเดยว เชน ซอขายทดน โดยไมท าสญญาเปนหนงสอและจดทะเบยนเปนโมฆะ จะเรยกราคาท ดน โดยอาศยสญญาไมได ดงน น เมอไดท านตกรรมอนเปนโมฆะแลว หากคกรณไดปฏบตและรบการปฏบตตามนตกรรมทเปนโมฆะกนตอไป กเรยกวา กระท าการโดยปราศจากมลอนจะอางกฎหมายได คกรณจงมสทธเรยกรองเอาคนตามหลกกฎหมายวาดวยลาภมควรได ในบางครงศาลกยงใชค าวากลบคนสฐานะเดม ดงนน หากโมฆะกรรมทนตกรรมตกเปนโมฆะคกรณจงมสทธเรยกรองเอาคนตามหลกกฎหมาย วาดวยลาภมควรได ขณะทเมอสญญามมลเหตแหงการบอกลาง (กรณโมฆยะกรรม) ซงตางกมมลอนจะอางไดตามกฎหมาย คสญญาจะตองกลบคนสฐานะเดมตามหลกการกลบคนสฐานะเดมนเอง จากหลกการดงกลาวท าใหเหนไดวา การกลบคนสฐานะเดม เปนผลบงคบของกฎหมาย ซงมหลายวธการทจะท าใหคกรณไดกลบคนสฐานะเดม และการคนทรพยสนกเปนวธการหนง ทจะท าใหคกรณไดกลบคนสฐานะเดม เนองจากกฎหมายตองการทจะใหคสญญาไดไปอย ณ จดทมการเขาท าสญญากน หรอถาไปอย ณ จดน นไมได กใหใกลเคยงทสด คอ ถาเปน

DPU

63

การสงมอบทรพยใหแกกนแลว กตองสงทรพยนนคนกน ถามการคนเงนกนกตองคนนบตงแตเวลาทไดรบเงนไว ถาเปนการงานทไดกระท า เมอตองมการกลบคนสฐานะเดมทไมสามารถกลบคน สภาวะเดมทเปนอยกอนการงานทท าลงนนได กฎหมายกหาทางชดเชยใหโดยคดเปนตวเงน ในบทนจงท าใหทราบถงหลกการทวไปของโมฆยะกรรมและแนวความคดอนเปนพนฐานของการกลบคนสฐานะเดมภายหลงการบอกลางโมฆยะกรรม ซงเปนความเขาใจในเบองตน เพอประโยชนตอการศกษาหลกกฎหมายวาดวยการคนทรพยสนและความรบผดของลกหนกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลางตามกฎหมายของไทยและกฎหมายตางประเทศตอไป DPU

บทท 3 หลกกฎหมายวาดวยการคนทรพยสนและความรบผดของลกหน

กรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลางตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทยและกฎหมายตางประเทศ

ในบทนจะไดกลาวถงหลกกฎหมายวาดวยการคนทรพยสนและความรบผดของลกหนกรณโมฆยะกรรมและตอมามการบอกลางแลวตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทย รวมทงตามกฎหมายตางประเทศ เพอทจะไดน าหลกกฎหมายทไดศกษาในบทนและหลกกฎหมาย ทเกยวของไปปรบหรอบงคบใชบทกฎหมายในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ลกษณะนตกรรมวาดวยเรองโมฆยะกรรมเมอมการบอกลางแลวใหมความถกตองและเปนธรรมแกคกรณตอไป 3.1 หลกกฎหมายวาดวยการคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลางตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทย นตกรรมทเปนโมฆยะนนมสถานะทางกฎหมายทสมบรณทกประการจนกวาจะมการบอกลาง เมอใดกตามทมการบอกลางโมฆยะกรรมกฎหมายบญญตใหถอวานตกรรมนนเปนโมฆะมาแตเรมแรกทไดท านตกรรมนน และใหผเปนคกรณกลบคนสฐานะเดม หากเปนการพนวสยทจะใหกลบคนสฐานะเดมไดกใหไดรบคาเสยหายชดใชใหแทน ซงหลกกฎหมายวาดวยการคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลางตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทยปรากฏตามมาตรา 176 กลาวโดยสรปไดวา การคนทรพยสนในกรณทมการบอกลางโมฆยะกรรม กฎหมายใหคกรณกลบคนสฐานะเดม และหากเปนการพนวสยทจะใหกลบคนสฐานะเดมไดกใหไดรบคาเสยหายชดใชใหแทน ดงนน จงอาจแยกพจารณาหลกกฎหมายวาดวยการคนทรพยสนดงกลาวและหลกกฎหมายอนทเกยวของในการคนทรพยสนไดดงตอไปน 3.1.1 หลกกฎหมายวาดวยการคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลาง มาตรา 176 วรรคหนง บญญตวา “โมฆยะกรรมเมอบอกลางแลว ใหถอวาเปนโมฆะ มาแตเรมแรก และใหผเปนคกรณกลบคนสฐานะเดม ถาเปนการพนวสยจะใหกลบคนเชนนนได กใหไดรบคาเสยหายชดใชใหแทน”

DPU

65

นตกรรมทเปนโมฆยะน น เมอท าไปแลวนตกรรมน นยงมผลสมบรณอยจนกวา จะมการบอกลาง คอ ตองมบคคลตามทกฎหมายก าหนด ท าการบอกลางนตกรรมอนเปนโมฆยะนน จงจะท าใหนตกรรมนนตกเปนโมฆะ 3.1.1.1 การใหคกรณกลบคนสฐานะเดม ความส าคญของมาตรา 176 วรรคหนง อกประการหนง กคอ การใหคกรณกลบคนสฐานะเดม ถามสงใดทไดช าระหนไปโดยนตกรรมทเปนโมฆยะกตองช าระกลบคน เชน สญญา จะซอจะขายทมการวางมดจ าไว เมอบอกลางโมฆยะกรรมแลว กตองสงคนมดจ านน ซงการกลบไปอยในสภาพเดยวกบทเปนอยกอนท านตกรรม โดยหลกการแลวคกรณจะตองกลบไปอยในฐานะเสมอนมไดมการท านตกรรมขน ใครไดรบอะไรไปกตองคนกนทงหมด ถาคนไมไดกตองชดใชกนเปนเงนแทน ซงกฎหมายก าหนดเพยงวาถาพนวสยจะคนใหชดใชคาเสยหายเปนเงนใหแทนโดยมไดกลาวถงดอกเบย และคาเสยหายอนๆ ไว ศาสตราจารยศกด สนองชาต ไดอธบายความหมายของการกลบคนสฐานะเดมไววา “การกลบคนสฐานะเดม ยอมหมายความวา ถาไดมการช าระหนหรอการปฏบตตามโมฆยะกรรมไปประการใด เมอมการบอกลางกตองคนใหแกกนเพอกลบคนสฐานะเดมเสมอนหนงมไดมการท า นตกรรมกนเลย เชน เดกชายเขยวขายรถยนตของตนใหนายขาวโดยมไดรบความยนยอมจากผแทนโดยชอบธรรมของตน นตกรรมเปนโมฆยะ ตอมาผแทนโดยชอบธรรมบอกลางโมฆยะกรรม นตกรรมตกเปนโมฆะมาแตเรมแรก ดงนน เขยวและขาวตองกลบคนสฐานะเดม โดยเขยวตองคนเงนใหกบขาว และขาวตองคนรถยนตใหกบเขยว ถาขาวคนรถยนตไมไดเพราะรถยนตถกเพลงไหมเสยหายหมด อนเปนการพนวสยทจะใหกลบคนสฐานะเดมได ขาวกตองชดใชราคาเปน คาเสยหายแทน”1 ผลทวา “...และใหผเปนคกรณกลบคนสฐานะเดม ถาเปนการพนวสยจะใหกลบคนเชนนนได กใหไดรบคาเสยหายชดใชแทน” หมายความวา โมฆยะกรรม เมอถกบอกลางใหถอวาเปนโมฆะมาแตเรมแรกทรพยสนทคกรณรบไวตองคนใหแกกนทงหมด คอ คกรณกลบคนสฐานะเดม การทมาตรา 176 วรรคหนง บญญตวา เมอมการบอกลางนตกรรมแลว ถอวาเปนโมฆะมาแตเรมแรก ใหคกรณกลบคนสฐานะเดม ถาพนวสยจะกลบคนสฐานะเดม กใหชดใชคาเสยหายชดใชแทนนน เพราะนตกรรมทเปนโมฆยะนนเปนนตกรรมทสมบรณ แตเสยเปลาเมอถกบอกลาง ซงกฎหมายบญญตใหเสยเปลาโดยยอนไปถงวนทท านตกรรม เทากบนตกรรมไดเสยเปลาใชไมได

1 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยนตกรรมและสญญำ (น. 270), โดย ศกด สนองชาต, 2547, กรงเทพฯ : นตบรรณการ.

DPU

66

ไมมผลอะไรเลยมาแตตน กลาวคอ ถอวาคกรณมไดเปลยนแปลงฐานะอยางไรเลย2 ฉะนน เพอทจะใหเกดการลบลางทกอยางใหเหมอนเดมไดน น มาตรา 176 จงไดก าหนดตอไปให คกรณกลบคนส ฐานะเดม3 ดวยเหตน มาตรา 176 วรรคหนง จงกลาววา “…ใหคกรณกลบคนสฐานะเดม…” ซงอธบายไดวา เมอคกรณไดปฏบตหรอรบการปฏบตไปตามหนแหงนตกรรมทเปนโมฆยะแตยงไมได ถกบอกลางอนเรยกวาไดปฏบตหรอรบการปฏบตโดย “มมลอนจะอางกฎหมายได” แตตอมา นตกรรมดงกลาวถกบอกลางแลว หากมการปฏบตหรอรบการปฏบตระหวางทนตกรรมยงไมถกบอกลางกถอวากระท าในขณะทมมลอนจะอางกฎหมายได แมจะกลายเปนเหตทมไดเปนขน เพราะการบอกลางมผลยอนขนไปตงแตเรมตนกตาม กตองมการกลบคนสฐานะเดมตามมาตรา 176 วรรคหนง 3.1.1.2 การคนทรพยสนเพอกลบคนสฐานะเดม การคนทรพยสนในกรณทมการบอกลางโมฆยะกรรม ซงกฎหมายใหคกรณกลบคน สฐานะเดม และหากเปนการพนวสยทจะใหกลบคนสฐานะเดมไดกใหไดรบคาเสยหายชดใชใหแทนนน อาจแยกประเภทการคนทรพยสนทไดรบไว ดงน 1) การคนเงนทคกรณฝายหนงไดรบไวเนองจากนตกรรมทเปนโมฆยะ เมอมการ บอกลางโมฆยะกรรมแลว คกรณฝายทไดรบเงนไวนนตองคนเงนเทากบจ านวนทไดรบไวใหกบคกรณฝายทสงมอบเงนใหตามโมฆยะกรรม ซงเงนตราน นโดยสภาพแลวไมมการช าระหน ดวยเงนตราทจะกลายเปนพนวสยไปได เพราะการช าระหนดวยเงนตรานนจะเอาเงนตราฉบบใด

2 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย บรรพ 1 และบรรพ 2 (น. 490), โดย อทาหรณจากพระยาเทพวทร, 2426. 3 จาก ค าพพากษาฎกาท 3285/2553 ตอนท 7 หนา 1311 เปนเรองทผซอมอบหมายใหทนายความบอกเลกสญญา และขอใหผจะขายคนเงนคาทดนทไดรบไปแลว เปนการบอกลางโมฆยะกรรมตามมาตรา 176 วรรคหนง มผลใหสญญาจะซอจะขายเปนโมฆะมาแตเรมแรก คกรณตองกลบคนสฐานะเดม ผขายตองคนเงนคาทดน ทไดรบไปท งหมดใหผจะซอพรอมดอกเบย; ค าพพากษาฎกาท 3105/2553 ตอนท 6 หนา 1064 เมอผใหเชา มหนงสอบอกเลกสญญาไปยงผเชาแลว มผลเทากบเปนการบอกลางโมฆยะกรรม และถอวาสญญาดงกลาวเปนโมฆะมาตงแตแรก และมผลเทากบการเชาทดนพพาทไมเกดขน ผเชาและผใหเชาตองกลบคนสฐานะเดม ผใหเชาตองคนเงนทไดรบใหผเชา และผเชาตองสงมอบทดนพพาทในสภาพทเรยบรอยคนผใหเชา; ค าพพากษาฎกาท 2349/2531 จ าเลยท าสญญาจะขายทพพาทใหโจทก โดยทราบวาโจทกจะซอทพพาทไปสรางโรงงาน เมอจ าเลยทราบวาทพพาทอยในเขตประกาศของกระทรวงมหาดไทย เรอง หามกอสรางอาคาร แตปกปดขอเทจจรงดงกลาว จงถอวาโจทกแสดงเจตนาโดยส าคญผดในคณสมบตของทรพยทจะซอซงเปนสาระส าคญ สญญาจะซอจะขายเปนโมฆะมาแตแรก คสญญาตองกลบคนสฐานะเดม จ าเลยตองคนเงนมดจ าใหโจทกพรอมดอกเบย

DPU

67

มาช าระกได และแมเงนตราชนดน นจะเลกใชแลว กยงตองช าระดวยเงนตราชนดทใชกนอย จะถอเปนการช าระหนเปนพนวสยไปไมได 2) การคนทรพยสนอนนอกจากเงนซงคกรณไดรบไว เนองจากนตกรรมทเปนโมฆยะเมอมการบอกลางโมฆยะกรรมแลว โดยหลกคกรณฝายทไดรบทรพยสนไวจะตองคนทรพยสนนนใหกบคกรณฝายทสงมอบทรพยสนตามโมฆยะกรรมในสภาพเดยวกบขณะทไดรบทรพยสนไวนน เวนแต เปนการพนวสยทจะท าใหทรพยสนน นกลบคนสฐานะเดมได กตองชดใชคาเสยหาย เนองจากพนวสยทจะใหกลบคนสฐานะเดมได ในการคนทรพยสนแกกนเพอกลบคนสฐานะเดม ไดมความเหนของนกกฎหมาย4 เหนวา ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 4 วาดวย ทรพยสน ไดบญญตไวในมาตรา 1376 วา “ถาจะตองสงทรพยสนคนแกบคคลผมสทธเอาคนไซร ทานใหน าบทบญญตมาตรา 412 ถง 418 แหงประมวลกฎหมายนวาดวยลาภมควรได มาใชบงคบโดยอนโลม” ดงน น การคนทรพยสนแกกนเพอกลบคนสฐานะเดมตามมาตรา 176 วรรคหนง จงตองน ามาตรา 412 ถง 418 วาดวยลาภมควรไดมาใชบงคบโดยอนโลมเทาทไมขดตอมาตรา 176 วรรคหนง มขอสงเกตวา การเรยกคนทรพยสนอนเกดจากโมฆะกรรมนนตองบงคบตามบทบญญตวาดวยลาภมควรไดท งหมด สวนกรณโมฆยะกรรมทถกบอกลางนน บงคบตามมาตรา 176 วรรคหนง และการคนทรพยสนแกกนคงใหน ามาตรา 412 ถง 418 มาใชบงคบโดยอนโลม จงไมอยในบงคบของมาตรา 406 ถง 411 และมาตรา 419 ดงนน กรณเรยกทรพยสนคนไมได เนองจากเปนการช าระหนตามอ าเภอใจตามมาตรา 407 การช าระหนโดยมงตอผลซงรอยแลววาเปนพนวสยตามมาตรา 410 และการช าระหนอนเปนการฝาฝนขอหามตามกฎหมายหรอศลธรรมอนดตามมาตรา 411 ยอมไมน ามาใชบงคบในกรณเรยกทรพยสนคนอนเนองจากมการบอกลางโมฆยะกรรม ซงคกรณมสทธเรยกทรพยสนคนไดทกกรณเพอกลบคนสฐานะเดมตามมาตรา 176 วรรคหนง อยางไรกตาม บทบญญตมาตรา 412 ถง 414 เหนไดวาเปนกรณ คนทรพยสน ในฐานลาภมควรได โดยพเคราะหถงความสจรตหรอทจรตของผรบ ถาทจรตตองคนเตมจ านวน ถาสจรตกคนเพยงเทาทเหลอหรอตามสภาพทเปนอย สวนโมฆยะกรรมเมอถกบอกลางตกเปนโมฆะมาแตเรมแรก มาตรา 176 วรรคหนง บญญตใหคกรณกลบคนสฐานะเดม ถาเปนการพนวสยจะกลบคนเชนนนได กใหไดรบคาเสยหายชดใชแทน โดยไมจ าตองพจารณาถงความสจรตหรอทจรต นาจะน าบทบญญตมาตรา 412 ถง 414 มาอนโลมใชในกรณทตองกลบคนสฐานะเดมตามมาตรา 176 วรรคหนง มได

4 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยนตกรรมและสญญำ (น. 273-275), โดย ศกด สนองชาต, 2547, กรงเทพฯ : นตบรรณการ.

DPU

68

บทบญญตมาตรา 415 วาดวยดอกผลอนเกดแตทรพยสน ดอกผลนนยอมหมายความรวมทงดอกผลธรรมดาและดอกผลนตนยตามมาตรา 148 โดยปกตยอมตกไดแกเจาของทรพยสน การคนดอกผลแกกนน นไมใชเปนการกลบคนสฐานะเดมโดยตรงเพราะในขณะทมการรบทรพยสนไวตามโมฆยะกรรมทรพยสนนนยงไมมดอกผล แตดอกผลไดเกดหรอเพมมาในภายหลง ดงนน เฉพาะดอกผลของทรพยสนจงน ามาตรา 41 มาใชบงคบไดโดยอนโลม ซงมผล คอ คกรณ ผไดรบทรพยสนไวโดยสจรต ยอมจะไดดอกผลอนเกดแตทรพยสนนนตลอดเวลาทยงคงสจรตอยถาจะตองคนทรพยสนนนเมอใดใหถอวาตกอยในฐานะทจรตตงแตเวลาทเรยกคนนน ถาทรพยสนไมมดอกผลกไมมปญหาเรองการคนดอกผลแตประการใด สวนค าวา “สจรต” หมายความวา ไมรหรอควรรวานตกรรมนนเปนโมฆยะ เชน เขยวท ากลฉอฉลหลอกลวงขาวใหซอรถยนตของตน ซงไดมการสงมอบรถยนตและช าระเงนแกกนแลว ขาวน ารถยนตไปใหเชา เขยวน าเงนไปฝากธนาคารไดดอกเบย ตอมาขาวบอกลางโมฆยะกรรม ดงน ขาวตองคนรถยนตพรอมดวยคาเชานบแตวนบอกลางโมฆยะกรรม คาเชากอนบอกลางโมฆยะกรรมตกเปนของขาว เพราะขาวไดรบทรพยสนไวโดยสจรต สวนเขยวตองคนเงนพรอมดวยดอกเบยทงหมด เพราะตนไดรบทรพยสนไวโดยไมสจรต เนองจากรอยแลววานตกรรมเปนโมฆยะ แตพเคราะหแลวอาจจะเหนวาไมเปนธรรม เพราะกอนวนบอกลางโมฆยะกรรมขาวไดคาเชา แตเขยวไมไดดอกเบย นาจะถอวาเขยวตกอยในฐานะทจรตหรอไมสจรต นบแตวนบอกลางโมฆยะกรรม ดอกเบยกอนหนานนเขยวไมตองคน5 บทบญญตมาตรา 416 ถง 418 วาดวยหนาทของผรบทรพยสนคน ซงมอย 3 ประการ คอ ประการท 1 ชดใชคาใชจายทงหลายอนควรแกการเพอรกษาบ ารงหรอซอมแซมทรพยสนนน แกผคนทรพยสนเตมจ านวน แตผคนทรพยสนจะเรยกรองใหผชดใชคาใชจายตามธรรมดาเพอบ ารงซอมแซมทรพยสน หรอคาภาระตดพนทตองเสยไปในระหวางทตนคงเกบดอกผลอยนนไมได ตามมาตรา 416 ประการท 2 ชดใชคาใชจายอยางอนแกผคนทรพยสนทท าการโดยสจรต โดยชดใชเทาททรพยสนมราคาเพมสงขนตามมาตรา 417 และประการท 3 ชดใชคาดดแปลงตอเตมแกผคนทรพยสนซงรบไวโดยทจรตตามทใชจายจรง หรอเทาททรพยสนมราคาเพมสงขน หรอจะเรยกให ผคนทรพยสนนนจดท าใหทรพยสนคนคงสภาพเดมกได แตถาไมสามารถจะท าใหทรพยสนคน คงสภาพเดมได เพราะเปนพนวสย หรอจะท าใหทรพยสนบบสลายผคนทรพยสนตองสงคนทรพยสนตามสภาพทเปนอยและไมมสทธเรยกคาสนไหมทดแทนเพอราคาทรพยสนทเพมขนเพราะการดดแปลงหรอตอเตมนนได ตามมาตรา 418 ซงบทบญญตทง 3 มาตราน ไมขดตอการ

5 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยนตกรรมและสญญำ (น. 274-275), โดย ศกด สนองชาต, 2547, กรงเทพฯ : นตบรรณการ.

DPU

69

กลบคนสฐานะเดมตามมาตรา 176 วรรคหนง จงยอมน ามาใชบงคบแกการสงทรพยสนคนในกรณนไดโดยอนโลม6 นกกฎหมายบางทาน7 เหนวา ตามธรรมดาทรพยสนสงใดทไดสงมอบกนไปเนองแตโมฆยะกรรมนน เมอตกเปนโมฆะเพราะบอกลางแลว จะตองสงคนแกกนรวมทงดอกผลทงหลาย ทไดรบไวโดยเขาลกษณะลาภมควรได แตในลกษณะลาภมควรไดนนเองกมขอยกเวนไวส าหรบ ผทไดรบทรพยสนของเขาไวทไดดอกผลโดยสจรต เชน ถาทรพยสนทรบไวเปนลาภมควรได เปนเงน ทานวาตองคนใหเขาเตมจ านวน เวนแตจะไดรบไวโดยสจรตจงจะตองคนเพยงเทาทเหลออยในขณะเมอเรยกคนตามมาตรา 412 ถาเปนทรพยสนอยางอนนอกจากจ านวนเงน บคคลผรบไวโดยสจรตจะตองคนทรพยสนตามสภาพทเปนอย ไมตองรบผดในการททรพยสนน น สญหายบบสลาย รบมาแลวใชจนเกาไปหรอแตกหกบบสลาย เปนอยอยางไรกคนใหไปตามสภาพอยางนน ไมตองไปจดท าใหคนตามสภาพทเปนอยในขณะทรบมาตามมาตรา 413 แตขอส าคญตองสงเกตไวในเบองตนกอนวา ถาวาถงการกลบคนสฐานะเดมเนองจากการบอกลางโมฆยะกรรมแลว มาตรา 176 วรรคสาม บญญตไวเปนพเศษ ซงถาขดแยงตอบทบญญตในลกษณะลาภมควรไดเขาแลว ตองบงคบตามมาตรา 176 วรรคสาม โดยทเปนเรองพเศษแยกบญญตไวตางหาก ตอเมอไมขดแยงกน จงจะบงคบไดตามลกษณะลาภมควรได เชน ผเยาวไปซอรถยนตโดยผแทนโดยชอบธรรมมไดยนยอมอนญาต ผขายไมร ขายใหโดยสจรต รบราคาคาซอไวโดยสจรต และใชเปลองหมดสนไป หรอยงเหลออยไมครบ เมอบอกลางจะบงคบตามมาตรา 412 ใหตองคนเทาทเหลอ หรอมตองคนเลยไมได ผขายตองคนเงนอนเปนราคานนทงหมด เพอใหผเยาวไดกลบคนสฐานะเดมตามมาตรา 176 วรรคสาม แตลกษณะลาภมควรไดวาดวยการไดดอกผลโดยสจรตนน มาตรา 176 ไมไดบญญตขดแยงไว เพราะเรองดอกผลเกยวกบสงทงอกออกเพมขน จะวาการใหกลบคนสฐานะเดมตองคนดอกผลใหดวยนนไมได เพราะฐานะเดมเมอไดมาดอกผลยงไมไดงอกออกเพมขน จงนาจะบงคบไดตามลกษณะลาภมควรไดโดยบรบรณ หลกในเรองไดดอกผลตามมาตรา 41 น น บคคลผรบทรพยสนไวโดยสจรตยอมจะไดดอกผลอนเกดแตทรพยสนนนตลอดเวลาทยงสจรตอย ดอกผลทเกดขนในระหวางเวลาทยงสจรตอยนน แมจะไดใชหมดสนไปหรอยงมเหลออยเกบไว กไมตองคนเกบเอาไวได ตอเมอเขาเรยกคนจงจะไมมสทธไดดอกผลนบแตนนไป แตถารบไวโดยไมสจรต มาแตตนกไมมสทธในดอกผลหรอแตแรกรบไวโดยสจรต แตตอมารถงความเสยเปลาไมมมลทจะ

6 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยนตกรรมและสญญำ (น. 275), โดย ศกด สนองชาต, 2547, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. 7 จาก ประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย วำดวยนตกรรมและหน เลม 1 (ภำค 1-2) (น. 199-200), โดย เสนย ปราโมช, 2505, กรงเทพฯ : ไทยวฒนาพานช.

DPU

70

เอาของเขาไวไดในขณะใดกไมมสทธในดอกผลทเกดขนนบแตเวลาทรนนไปเปนตน ขอทวาสจรตหรอไมสจรตดงวามานไมหมายความถงขนาดเปนการทจรตฉอโกง คงหมายความวาไดรหรอไมรวาสงทตนรบไวโดยไมมมลทตนจะเอาของเขาไวไดเทานนเอง เมอผลในลาภมควรไดประกอบดวยขอยกเวนทงหลายในเรองทรหรอไมรเปนอยดงนมาตรา 176 วรรคสอง จงตองน ามาบญญตไว โดยใหถอเอาเวลาทรหรอควรจะไดรถงขอโมฆยะเปนเกณฑ เพอวาอาจมการไดรบประโยชนแกกนไดตามขอยกเวนในเรองลาภมควรไดนน อยางไรกตาม เกยวกบกรณทรพยสนทสงมอบเกดดอกผลขนนน ซงมาตรา 415 ไดบญญตเกยวกบหลกลาภมควรไดไววาถาช าระหนโดยสจรตกจะไดดอกผลอนเกดแตทรพยสนนนตลอดเวลาทยงสจรตอยน น นกกฎหมายหลายทาน8 กมความเหนอยางเดยวกน คอ เหนวาควรน าไปใชในกรณเสยเปลาเมอนตกรรมเปนโมฆยะและไดมการบอกลางแลว และค าวาสจรตนน กคอ ไมรวานตกรรมนนเปนโมฆยะ ส าหรบความเสยเปลาเมอนตกรรมเปนโมฆยะและไดมการบอกลางแลว การกลบคนสฐานะเดมนนกฎหมายบญญตไวไมใหกระทบกระทงถงสทธของบคคลภายนอก ซงไดมาโดยสจรตและมคาตอบแทนตามมาตรา 13299 และการใชสทธเรยกรอง อนเกดแตการกลบคนสฐานะเดม กฎหมายกไดก าหนดไวในมาตรา 176 วรรคสาม วาใหใชสทธไดภายใน 1 ป นบแตวนบอกลางโมฆยะกรรม สวนในกรณโมฆะกรรมนน ไมมหลกใหญทวไป วางปองกนบคคลภายนอกผท าการโดยสจรตและเสยคาตอบแทนไว กลาวคอ ถาผโอนทรพยสนใหไดทรพยสนจากนตกรรมทโมฆะแลว บคคลภายนอกผรบโอนทรพยสนนนมาอกทอดหนงและตอๆ ไป แมจะสจรตและเสยคาตอบแทนกยงตองคนทรพยสนใหแกเจาของเดม คอ ผโอนทรพยสนตามนตกรรมทโมฆะนน มาตรา 1329 ไมไดคมครองประการใด ยกเวนหากการไดมาโดยสจรต เพราะซอในการขายทอดตลาดและทองตลาดตามมาตรา 1330 และ1332 เมอทรพยสนเปนเงนตรา ผไดมาโดยสจรตยอมไมเสยสทธแมเงนนนมใชของบคคลทโอนมาตามมาตรา 133110

8 จาก ประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย วำดวยนตกรรมและหน เลม 1 (ภำค 1-2) (น. 96), โดย เสนย ปราโมช, 2505, กรงเทพฯ : ไทยวฒนาพานช. และ ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย บรรพ 1 วำดวยนตกรรม (น. 171), โดย อนมต ใจสมทร, 2515. 9 มาตรา 1329 บญญตวา “สทธของบคคลซงไดมาซงทรพยสนโดยมคาตอบแทนและโดยสจรตนน ทานวา มเสยไปถงแมวาผโอนทรพยสนใหจะไดทรพยสนนนมาโดยนตกรรมอนเปนโมฆยะ และนตกรรมนนไดถก บอกลางภายหลง” 10 จาก ค ำอธบำยตอนท 2 ประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยบรรพ 4 วำดวยทรพย (น. 71 – 75), โดย ประมล สวรรณศร.

DPU

71

จากค าอธบายของนกกฎหมายตางๆ กลาวโดยสรปไดวา ศาสตราจารยศกด สนองชาต11 อธบายวา การคนทรพยสนกรณตองกลบคนสฐานะเดม ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 4 วาดวยทรพยสน มาตรา 1376 บญญตวา “ถาจะตองสงคนทรพยสนแกบคคลผมสทธเอาคนไซร ทานใหน าบทบญญตมาตรา 412 ถง 418 แหงประมวลกฎหมายนวาดวยลาภมควรได มาใชบงคบโดยอนโลม” แตท งนตองไมขดหรอแยงกบหลกกฎหมายการกลบคนสฐานะเดมของคกรณทตองคนทรพยสนแกกนโดยไมค านงถงความสจรต ของฝายใด และในกรณทพนวสยจะกลบคนสฐานะเดมไดกใหชดใชคาเสยหายแทน ดงน น มาตรา 412 ถง 418 ซงเปนกรณทตองพจารณาถงความสจรตดวยนน จงไมอาจทจะน ามาปรบใช กบการกลบคนสฐานะเดมตามมาตรา 176 ได ในขณะทบทบญญตมาตรา 416 ถง 418 ซงเปนเรองคาใชจายและการตอเตมดดแปลงของผครองครองทรพยซงจะตองคน ไมขดตอการกลบคนสฐานะเดมตามมาตรา 176 จงน ามาปรบใชกบการกลบคนสฐานะเดมไดโดยอนโลม สวนมาตรา 415 ซงเปนเรองดอกผลนน ถอวามาตรา 176 มไดบญญตขดหรอแยงไว จงน ามาปรบใชได ศาสตราจารย ม.ร.ว. เสนย ปราโมช12 อธบายวา เมอมการบอกลางโมฆยะกรรมแลว มผลใหนตกรรมน นตกเปนโมฆะมาตงแตตน จงถอวาทรพยสนทไดรบไปน น เปนทรพยสน ทไดรบไวโดยไมมมลจะอางไดตามกฎหมายถอวาเปนลาภมควรได ตองคนกนตามลกษณะ ลาภมควรได แตเมอเรองโมฆยะกรรมไดบญญตไวเปนพเศษวาใหคกรณกลบคนสฐานะเดม ซงแตกตางจากเรองการคนทรพยในลกษณะลาภมควรได จงตองถอวาเปนกฎหมายเฉพาะบญญตยกเวนหลกทวไป กรณใดทการคนทรพยแบบลาภมควรไดขดหรอแยงกบบทบญญตในเรองโมฆยะกรรมทใหกลบคนสฐานะเดม กใชบทบญญตเรองลาภมควรไดบงคบไมได เชน กรณการรบทรพยสนไวโดยสจรต จะคนเทาทเหลอไมได แตกรณดอกผล ไมถอวาขดหรอแยงกบการกลบคนสฐานะเดมจงใชหลกกฎหมายเรองลาภมควรไดมาบงคบได ศาสตราจารยจด เศรษฐบตร13 อธบายวา การกลบคนสฐานะเดมน คอ การคนทรพยสนทไดรบมาทงหมดจนครบถวน โดยไมอาจน าหลกกฎหมายเรองลาภมควรไดมาปรบใช เพราะมใช

11 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยนตกรรมและสญญำ (น. 274-275), โดย ศกด สนองชาต, 2547, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. 12 จาก ประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวย นตกรรมและหนเลม 1 (ภำค 1-2) (น. 261), โดย เสนย ปราโมช, 2505, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. 13 จาก หลกกฎหมำยแพง ลกษณะนตกรรมและสญญำ แกไขเพมเตมโดย รศ .ดร.ดำรำพร ถระวฒน (น. 163), โดย จด เศรษฐบตร, 2551, กรงเทพฯ : โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

DPU

72

เปนการกระท าโดยปราศจากมลอนจะอางกฎหมายได แตถอวาขณะทกระท านตกรรมไมถก บอกลางจงยงมมลอนจะอางไดตามกฎหมาย การคนทรพยสนจงมความแตกตางจากการคนทรพยสนตามหลกลาภมควรได คอ ไมน าบทบญญตมาตรา 407 เรองการช าระหนตามอ าเภอใจ มาตรา 411 เรองการช าระหนขดตอความสงบเรยบรอย และมาตรา 412 ถง 413 เรองการคนทรพยสนตามความสจรตของผคนมาบงคบใช แตมาตรา 415 เรองดอกผล ควรน ามาใชบงคบได 3.1.2 การพนวสยทจะใหกลบคนสฐานะเดมได 3.1.2.1 ความหมายของการพนวสยทจะใหกลบคนสฐานะเดมได การใหความหมายของค าวา “การพนวสยทจะใหกลบคนสฐานะเดมได” และค าวา “การช าระหนกลายเปนพนวสย” น น ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทยไมไดใหความหมายไว จงตองศกษาจากการใหความหมายของนกกฎหมาย โดยมนกกฎหมายของไทยไดใหความหมายของค าวาการช าระหนกลายเปนพนวสยไวดงน นกกฎหมายทานแรก ไดอธบายความหมายของค าวา “การช าระหนกลายเปนพนวสย” หมายถง การช าระหนไมอาจเกดขนไดหรอเปนไปไมไดหรออกนยหนงไมอาจช าระหนใหส าเรจตามวตถแหงหน ซงมหลกอกประการหนงวาวตถแหงหนจะตองเปนเรองทเปนไปไมได หรอไมมหนอนชอบดวยกฎหมายทลกหนจะตองช าระ การช าระหนทเปนไปไมไดนตองมลกษณะถาวรมใชชวคราวและเปนไปไมไดโดยแทจรง การช าระหนซงเปนไปไมไดในสวนใหญหรอสวนทเปนสาระส าคญ สวนทยงคงช าระไดไมเปนประโยชนแกเจาหนหรออาจเปนการช าระหนไมได เพยงบางสวนทไมเปนสาระส าคญกได ซงมผลในทางกฎหมายตางกน14 นกกฎหมายทานทสอง กลาววา การช าระหนเปนพนวสย หมายความวาไมสามารถ ท าการช าระหนใหส าเรจตามความประสงคอนแทจรงแหงมลหนได อนเปนการพนวสยทเปน การถาวร มใชเปนการชวคราวและตองแนนอน15 นกกฎหมายทานสดทาย ไดอธบายวา การช าระหนกลายเปนพนวสย หมายถง การช าระหนซงแตเดมสามารถกระท าไดกลบกลายเปนการช าระหนทไมอาจเกดขนไดดวยเหตอยางใดอยางหนง ไดแก 1. ทรพยซงเปนวตถแหงหนถกท าลายไป 2. ทรพยซงเปนวตถแหงหน ถกโอนไปเปนกรรมสทธของผอน ซงมอาจเพกถอนการโอนไดตามกฎหมาย 3. มบทบญญตของกฎหมายในภายหลงหามมใหปฏบตการดงกลาว และ 4. ในกรณทเปนหนทตองท าเปนการ

14 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยหน : บทเบดเสรจทวไป (น. 105), โดย โสภณ รตนากร, 2548, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. 15 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยหน (น. 133), โดย ไพโรจน วายภาพ, กรงเทพฯ : พลสยาม พรนตง.

DPU

73

เฉพาะตว เมอลกหนตกเปนคนทไมสามารถทจะช าระหนได โดยเหตแหงการพนวสยทง 4 ประการจะตองประกอบดวยหลกเกณฑ ดงน จงจะถอวาเปนการพนวสยทจะช าระหนดงกลาว คอ การพนวสยตองถาวรมใชชวคราว และตองเปนการพนวสยตอบคคลทวไปไมใชพนวสยเฉพาะคน เวนแตหนทจะตองท าเปนการเฉพาะตว16 นอกจากนนแลวยงมค าพพากษาฎกาท 319/2492 และค าพพากษาฎกาท 2934/2522 ไดอธบายวางหลกไววา การช าระหนกลายเปนพนวสย หมายถง เหตการณซงเกดขนท าให การช าระหนเปนสงทเปนไปไมได การพนวสยนนโดยทวไปถอวาจะมไดแตเฉพาะการพนวสยทางภาวะวสย เพราะถอวาเปนการพนวสยทมลกษณะเดดขาดและเปนการทวๆ ไป แตกมนกนตศาสตรบางทานแบงประเภทโดยอนโลมใหถอวาการพนวสยทางอตตวสย ซงถอวาเปนการพนวสยเฉพาะตวลกหนนนเปนประเภทหนงของการพนวสยดวย ดงน น การพนวสยในระบบกฎหมายซวลลอว จงอาจแบงออกได เปน 2 ประเภท17 ประเภทท 1 การพนวสยทางภาวะวสย หมายถง การช าระหนไมสามารถกระท าได โดยบคคลทวไป อนมลกษณะเปนการถาวรมใชชวคราว และเปนไปไมไดโดยแทจรง18 บคคลใด กไมสามารถทจะกระท าการช าระหนนนไดซงเปนการพนวสยเกยวกบสงทตองท าเพอช าระหนนนเอง ตวอยางเชน ก. ตกลงซอขายบานทรงไทยจาก ข. ตกลงสงมอบในวนท 24 พฤศจกายน 2 6 แตวากอนทจะท าการสงมอบ บานถกฟาผาเสยหายไปทงหมด เชนนถอวาการช าระหนในการ สงมอบทรพยสนคอบานดงกลาวนนกลายเปนพนวสย การพนวสยทางภาวะวสยอาจกอใหเกดผลทางกฎหมายทแตกตางกนขนอยกบการพนวสยนนเกดขนเมอใด โดยแยกเปน 2 กรณดงน19 1) การพนวสยทางภาวะวสยแรกเรม หมายถง การช าระหนไมสามารถกระท าได หรอไมสามารถปฏบตไดโดยบคคลทวไป ตงแตกอนหรอขณะท าสญญา ซงเปนเรองนตกรรมมวตถ ทประสงคเปนการพนวสย โดยกฎหมายถอวานตกรรมนนตกเปนโมฆะตามมาตรา 150 เชน ก. ตกลงซอขายบานทรงไทยจาก ข. แตขณะท าสญญานนบานหลงดงกลาวไดถกเพลงไหมไปหมดแลว

16 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย หน (น. 57), โดย ภทรศกด วรรณแสง, 2548, กรงเทพฯ : วญญชน. 17 จาก กำรเลกสญญำกรณไมช ำระหนและกรณกำรช ำระหนกลำยเปนพนวสย (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต) (น. 91 – 96), โดย วสารณ เหมพจตร, 2 42, กรงเทพฯ : มหาวทยาลยธรรมศาสตร. 18 From German Law & Legal System ( p. 218) , by Nigel G.Foster. And Remedies For Contract : comparative Account. (p. 14), by G.H.Treiel. 19 From An introduction to Comparative Law. (p. 525), by Konrad Zweigert and Hein Kotz.

DPU

74

ถอวาการช าระหนน นไมสามารถกระท าได นตกรรมน นจงมวตถประสงคเปนการพนวสย ตกเปนโมฆะ 2) การพนวสยทางภาวะวสยภายหลง หมายถง การช าระหนไมสามารถกระท าได โดยบคคลทวไป ซงเกดขนภายหลงจากทไดท าสญญากอหนเปนผลท าใหการช าระหนน น กลายเปนพนวสย บคคลอนใดหรอใครกตามกไมสามารถมาช าระหนนนได แตเหตทเกดขนนนตองพจารณาวาเปนพฤตการณทลกหนตองรบผดหรอไม หากลกหนไมตองรบผด ผลในทางกฎหมายกคอลกหนหลดพนจากการช าระหนตามมาตรา 219 หากลกหนมสวนผดในการทท าใหการช าระหนกลายเปนพนวสย ลกหนกตองรบผดชดใชคาเสยหายตามมาตรา 218 เชน แดงฝากสนข 1 ตวใหสตวแพทยชวยดแลเปนเวลา 1 เดอน ตอมาขณะทน าสนขไปวงออกก าลง สนขไดถกรถชนตาย หากสตวแพทยพสจนไดวาตนไดท าการดแลเปนอยางด แตเกดจากอบตเหตทไมอาจปองกนได เชนนสตวแพทยหลดพนจากการช าระหน หากการทสนขตายเกดจากการขาดความระมดระวง เชนนสตวแพทยตองชดใชคาเสยหายจากการทสนขตายใหแกแดง ประเภทท 2 การพนวสยทางอตตวสย หมายถง การช าระหนไมสามารถกระท าไดเฉพาะตวลกหนเทานน แมวาบคคลภายนอกจะสามารถท าการช าระหนไดกตามสญญานนกไมอาจมผลสมบรณได20 เนองจากการช าระหนนนมงถงตวบคคลหรอลกหนเปนส าคญ ซงการพนวสย ทไมเกยวกบตวทรพย บรการ หรอการกระท า แตเปนเรองเกยวกบความไมสามารถช าระหน การขาดคณสมบตของลกหนอนเปนเรองเฉพาะตวของลกหนเอง21 อยางการพนวสยทางอตตวสยนกได แตกรณตามมาตรา 219 วรรคสอง ซงในบทบญญตมาตราดงกลาวใชถอยค าวา “...ใหถอเสมอนวาเปนพฤตการณทท าใหการช าระหนตกเปนอนพนวสย” แมวาการพนวสยทางอตตวสยนจะไมใชการพนวสยโดยแทหรอเดดขาดแตกถอวาเปนการพนวสยประเภทหนง การพนวสยทางอตตวสยอาจกอใหเกดผลทางกฎหมายทแตกตางกนขนอยกบการพนวสยนนเกดขนเมอใด โดยแยกพจารณาดงน22 1) การพนวสยทางอตตวสยแรกเรม หมายถง การช าระหนไมสามารถกระท าไดหรอเปนการพนวสยต งแตขณะท าสญญาแตเปนเฉพาะตวลกหนเทาน น สวนบคคลภายนอกแมยง

20 From Remedies For Contract : comparative Account (p. 14), by G.H.Treitel. And German Law &Legal System (p. 218), by Nigel G.Foster. 21 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยหน : บทเบดเสรจทวไป (น. 105), โดย โสภณ รตนากร, 2548, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. 22 From An introduction to Comparative Law (p. 527) , by Konrad Zweigert and Hein Kotz. And German Law & Legal System (p. 219), by Nigel G.Foster.

DPU

75

สามารถปฏบตตามสญญาได สญญานนกไมอาจมผลสมบรณบงคบได ตวอยางเชน ก. ท าสญญา จะวาดภาพให ข. แตขณะท าสญญามอของ ก. หกอยแลวไมอาจวาดภาพได แมคนอนยงอาจวาดภาพให ข. ได เชนนสญญาวาดภาพนนกไมมผลสมบรณ ตกเปนโมฆะเพราะโดยลกษณะของสญญานนมงประสงคจะให ก. เปนผวาดเทานน 2) การพนวสยทางอตตวสยภายหลง หมายถง การช าระหนนนไมสามารถกระท าได หรอเปนการพนวสยภายหลงทท าสญญาเกดหนขนแลว โดยเปนการพนวสยเฉพาะตวลกหนเทานน หากการช าระหนนนกลายเปนพนวสยมเหตจากพฤตการณทลกหนตองรบผดลกหนตองรบผดชดใชคาเสยหายใหแกเจาหนส าหรบการไมปฏบตตามสญญานนตามมาตรา 218 ถาลกหนไมผดหรอเปนพฤตการณทลกหนไมตองรบผดกไมตองรบผดใดๆ ตอเจาหน และหลดพนจากการ ช าระหนไมตองปฏบตตามสญญาอก ตวอยางเชน เมอ ก. ท าสญญาจะวาดภาพให ข. แลว ตอมา มอของ ก. หกเพราะอบตเหต โดยมใชความผดของ ก. เชนน ก. ยอมหลดพนจากการช าระหน แตหากการทมอของ ก. ตองหกนนเกดจากการท ก. ดมสราแลวไปขบรถจนเกดอบตเหต เชนน ก. ตองรบผดชดใชคาเสยหายใหแก ข. เปนตน ดงนน จงเหนไดวาการพนวสยนน แบงไดออกเปน 2 ประเภท คอ การพนวสยในทางภาวะวสย และการพนวสยในทางอตตวสย แตอยางไรกตาม มบางกรณทการช าระหนไมถงกบกระท าไมไดแนแท เพยงแตวาการช าระหนจะกอความยงยากหรอเพมภาระแกลกหนเกนกวาทลกหนคาดคดไว หรอกรณทเกดการเปลยนแปลงมผลใหลกหนตองใชจายในการช าระหนเพมขน ซงเปนเรองทคสญญาไมอาจคาดหมายได ในบางกรณอาจเปนการพนวสยไดประการหนง23 เชน ในประเทศเยอรมนกอนทจะมการแกไขประมวลกฎหมายแพงในป ค.ศ. 2002 ไดมการอธบายค าวา “การพนวสย” ตามประมวลกฎหมายแพงเยอรมนมาตรา 275 ใหหมายความรวมถงพฤตการณทเปนเหตแทรกแซงเหนอความคาดหมาย (Supervening Events) ดวย โดยถอวาเปนการพนวสย ทางเศรษฐกจ โดยศาลจะไมบงคบใหลกหนช าระหน เชน ในคด RG WarmPspr.1917 Nr. 161 ปรากฏวาทรพยสนทตกลงซอขายกนถกเจาหนยดไวในระหวางสงคราม แมวาผขายอาจจะจดหาสนคาทตกลงซอขายกนจากผอนไดซงกไมเพยงแตจะมราคาแพงและหาไดยากเทานน แตยงไมแนวาจะหาไดอกดวย ดงน ศาลพพากษาใหผขายหลดพนจากการช าระหนรายน24

23 From Remedies For Contract : comparative Account (p. 14), by G.H.Treitel. 24 จาก “ปญหำขอขดของในกำรช ำระหนเนองจำกพฤตกำรณอนเปนรำกฐำนแหงมลหนเปลยนแปลงไป เพรำะเหตแทรกซอนเหนอควำมคำดหมำย (Supervening Events) ศกษำจำกระบบกฎหมำยเยอรมน ฝรงเศส และกฎหมำยแองโกลอเมรกน” (น. 12), โดย กตตศกด ปรกต, 2 49, “รายงานวจยเสรมหลกสตร โครงการวจยเสรมหลกสตรวจยประเภท 2, คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

DPU

76

3.1.2.2 สาเหตทท าใหเกดการพนวสยทจะใหกลบคนสฐานะเดมได เหตหรอเหตการณซงท าใหการช าระหนกลายเปนพนวสย หรอทประมวลกฎหมาย แพงและพาณชย เรยกวา พฤตการณซงท าใหการช าระหนเปนอนพนวสยน น อาจเปนเพราะ ตวทรพยซงเปนวตถแหงหนสญหายหรอถกท าลายไปทงหมดหรอในสวนส าคญ หรอในกรณทหนเปนการโอนกรรมสทธหรอกอตงทรพยสทธในทรพย แตทรพยนนไดโอนไปยงผอนโดยชอบ ดวยกฎหมายแลว ซงเปนการพนวสยทางวตถ หรอกรณของสญญาวาจางซงมลกษณะเปนการสวนตวอนลกหนจะตองปฏบตการช าระหนเอง ถาลกหนไมอยในฐานะจะช าระหนไดเพราะตายหรอรางกายพการ หรออาจเปนเพราะการช าระหนตองหามโดยกฎหมาย หรอขดตอศลธรรม เหลานลวนแตท าใหไมอาจมการช าระหน หรอการช าระหนกลายเปนพนวสยทงนน การพนวสยทจะช าระหนอาจเกดขนตงแตแรก หรออาจเปนการพนวสยในภายหลง ทเกดหนขนแลว นอกจากนน การพนวสยอาจเปนการทวๆ ไป และมลกษณะเดดขาด เปนการ พนวสยตามภาวะวสย ซงเปนการพนวสยเกยวกบสงทตองท าเพอช าระหน หรออาจเปนการพนวสยซงไมเกยวกบตวทรพย บรการ หรอการกระท า แตเปนเรองเกยวกบความไมสามารถช าระหน การขาดคณสมบตของลกหนอนเปนเรองเฉพาะตวลกหนเอง ซงเปนการพนวสยตามอตตวสยกได ซงในกรณหลงนมลกษณะไปในทางทลกหนไมมความสามารถในการช าระหน ถาไมใชเปนกรณของสญญาซงลกหนตองช าระเปนสวนตวแลว อาจไมใชเรองการช าระหนกลายเปนพนวสยโดยแทกได25 กรณทการช าระหนไมถงกบกระท าไมไดโดยแนแท เพยงแตวาการช าระหนจะกอความยงยากหรอเพมภาระแกลกหนเกนกวาทลกหนคาดคดไว หรอกรณทเกดการเปลยนแปลงมผลใหลกหนตองใชจายในการช าระหนเพมขน หาถอวาการช าระหนกลายเปนพนวสยแตอยางใดไม26 หรอการช าระหนทท าไมไดเพยงชวคราว กไมใชกรณของการพนวสย เชน ค าพพากษาฎกาท 21/2488 ผท าสญญาขายทดนยงอาจโอนทดนใหผซอได แตอยในระหวางการเวนคนทดน มการหามโอนทดนชวคราว และค าพพากษาฎกาท 319/2492 กรณยงโอนไมไดเพราะตดขดเรองการรงวดทดน ขณะทในบางกรณทการช าระหนแมจะไมเปนการพนวสยโดยเดดขาด แตการช าระหนนนจะตองเสยคาใชจายหรอมความยงยากล าบากจนเกนสวนของประโยชนทจะไดรบจากการช าระหน กอาจถอไดวาการช าระหนกลายเปนพนวสยเชนกน กรณทคาใชจายในการช าระหนไมอาจกลาวไดวาเกนสวนไปมาก เพยงแตมากกวาทลกหนไดคาดคดมากอน ซงลกหนไมอาจอางวาเปนพนวสยได

25 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยหน (น. 102), โดย โสภณ รตนากร, 2545, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. 26 แหลงเดม. (น. 103).

DPU

77

ในบางกรณการเรยกรองใหช าระหนเชนนนอาจกลายเปนการใชสทธโดยไมสจรตกได อยางไรกด ถาคาใชจายของลกหนมากเกนสมควร มใชเพยงแตตนทนการผลตสงขนตามธรรมดา หากแตแพงขนเปนพเศษจนทางการคาถอวาเปนไปไมได ในบางประเทศถอวาเปนกรณของการพนวสย ทางเศรษฐกจ ท าใหลกหนหลดพนจากหนไดเหมอนกน27 กรณของการสงมอบทรพยเฉพาะสง ถาทรพยสญหายหรอถกท าลาย การสงมอบกยอมกลายเปนพนวสย สวนการสงมอบทรพยทวไป โดยปกตหาเกดเหตสดวสยไม เวนแตในกรณพเศษเชนมการก าหนดแหลงผลตทรพย หรอทรพยประเภท ชนดนน ไมอาจหาไดโดยสนเชง28 มาตรา 176 วรรคหนง กลาวไวดงน “…ใหผเปนคกรณกลบคนสฐานะเดม ถาเปนการพนวสยจะใหกลบคนเชนนนได กใหไดรบคาเสยหายชดใชแทน” กลาวคอ เมอนตกรรมทเปนโมฆยะไดถกบอกลางใหเปนโมฆะแลว กจะมการกลบคนซงการปฏบตหรอการรบการปฏบต ตามนตกรรมนน เพอใหเขาสฐานะเดม ถาเปนไปไมไดดงทมาตรา 176 วรรคหนง วา “เปนพนวสย” กใหมการใชคาเสยหาย29 การกลบคนสฐานะเดมไมอาจท าไดเพราะเปนการพนวสยนน อาจมสาเหตมาจากกรณดงตอไปน 1) ทรพยสนทไดรบไวตามโมฆยะกรรม ซงคกรณฝายทไดรบทรพยสนไวเนองแตโมฆยะกรรม เมอมการบอกลางโมฆยะกรรมแลว คกรณฝายทไดรบทรพยสนไวจะตองคนใหกบคกรณฝายทสงมอบทรพยสนตามโมฆยะกรรม แตไมอาจสงคนทรพยสนไดเนองจากทรพยสนไดสญหาย เสยหาย บบสลาย หรอถกท าลายไปทงหมด หรอแตบางสวน 2) ทรพยสนทไดรบไวตามโมฆยะกรรม ซงคกรณฝายทไดรบทรพยสนไวเนองแตโมฆยะกรรมจะตองคนใหกบคกรณฝายทสงมอบทรพยสนตามโมฆยะกรรม แตไมอาจสงคนทรพยสนได เนองจากทรพยสนถกโอนไปยงบคคลภายนอกผกระท าการโดยสจรตและเสยคาตอบแทน ซงไดรบความคมครองตามมาตรา 132930

27 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยหน (น. 104), โดย โสภณ รตนากร, 2545, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. 28 แหลงเดม. (น. 105). 29 จาก หลกกฎหมำยแพงลกษณะนตกรรมและสญญำ (น. 164), โดย จด เศรษฐบตร, (2556), กรงเทพฯ : โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. 30 มาตรา 1329 บญญตวา “สทธของบคคลผไดมาซงทรพยสน โดยมคาตอบแทนและโดยสจรตนน ทานวา มเสยไป ถงแมวาผโอนทรพยสนใหจะไดทรพยสนนนมาโดยนตกรรมอนเปนโมฆยะ และนตกรรมนนไดถกบอกลางภายหลง”

DPU

78

3) การงานทคกรณฝายหนงของโมฆยะกรรมไดกระท าไปเพอเปนการปฏบตการช าระหนตามโมฆยะกรรม หากมการบอกลางโมฆยะกรรมยอมไมสามารถคนได เชน เขยว ส าคญผดวาขาวเปนสถาปนก จงจางเหมาใหขาวปลกสรางบาน ขาวลงทนปรบพนและตอกเสาเขมไปแลว เขยวบอกลางโมฆยะกรรม การลงทนปรบพนและตอกเสาเขมทท าไปแลว เปนการงานทท าใหแกกนซงไมสามารถคนได31 ค าวา “…ถาเปนการพนวสยจะใหกลบคนเชนนนได กใหไดรบคาเสยหายชดใชใหแทน” หมายความวา กรณทไมอาจกลบคนสฐานะเดมได เชน กรณทมการโอนทรพยสนทเปนวตถแหงหนไปยงบคคลภายนอกผกระท าการโดยสจรตและเสยคาตอบแทนแลว กรณนไมอาจเพกถอนการโอนได จงไมอาจท าใหทรพยสนทเปนวตถแหงหนกลบมาเปนของเจาของเดมได คกรณฝาย ทไมสามารถคนทรพยสนไดกตองชดใชคาเสยหายแทน ซงตองตราคาทรพยสนและชดใชในรป ทเปนเงนแทน กรณพนวสยทจะใหกลบคนสฐานะเดมนน นอกจากจะหมายถงกรณทรพยสนทจะตองคนสญหายท าลายไป32 ตวอยางเชน ก. ท ากลฉอฉลเอาแหวนทองเหลองหลอกขายให ข . วาเปนแหวนทองค า เมอ ข. รเรองจงบอกลางนตกรรม ก. ตองคนราคาแหวนทรบไปคนให ข. และ ข. กจะตองคนแหวนทองเหลองให ก. หรอถาคนไมได (เชน เพราะสญหาย) กตองคดราคาชดใชให33 และยงหมายถงอกกรณหนงดวย คอ เมอกรรมสทธในทรพยสนนนไดตกไปเปนของผอนซงไดมาโดยสจรตและเสยคาตอบแทนตามมาตรา 1329 คกรณทไดรบทรพยสนนตามนตกรรมทเปนโมฆยะจงตองใชคาเสยหาย ตวอยางเชน ผเยาวท าสญญาขายแหวนให ก.โดยไมไดรบความยนยอมจากผแทนโดยชอบธรรม ผแทนโดยชอบธรรมบอกลางสญญาซอขายน ปรากฏวา กอนการบอกลาง ก. ไดขายแหวนให ข. ซง ข. กไดซอโดยสจรตและเสยคาตอบแทน เชนน ผแทนโดยชอบธรรมไมมสทธเรยกคนแหวนจาก ข. คงมสทธเรยกคาเสยหายจาก ก. ได กลาวคอ เปลยนแปลงสถานะไป

31 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยนตกรรมและสญญำ (น. 271), โดย ศกด สนองชาต, 2547, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. 32 จาก ประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย วำดวยนตกรรมและหน เลม 1 (ภำค 1-2) (น. 265), โดย เสนย ปราโมช, 2505, กรงเทพฯ : ไทยวฒนาพานช. 33 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย บรรพ 1 และบรรพ 2 (น. 490 - 491), โดย อทาหรณ จากพระยาเทพวทร, 2426.

DPU

79

ใหเหมอนตอนทท านตกรรม ไดใหอะไรกนไปกตองคนใหแกกนทงหมด ถาพนวสยทจะคนไดกใหชดใชคาเสยหายแทน34 ส าหรบสาเหตทท าใหเกดการพนวสยทจะใหกลบคนสฐานะเดมไดนน จะตองพจารณาจากขอทวาการช าระหนเปนพนวสยนนเปนพฤตการณหรอเกดจากความผดของลกหนหรอไม 1) กรณเกดจากความผดของลกหน ตามปกตเมอการช าระหนเปนพนวสยลกหนยอมหลดพนจากหนนน จงไมตองช าระหนใหแกเจาหน แตถามความเสยหายเกดขนและการช าระหนเปนพนวสยนน เกดจากพฤตการณทลกหนตองรบผด ลกหนจะตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนแกเจาหน เพอคาเสยหายอนเกดจากการไมช าระหนนนตามมาตรา 218 วรรคหนง ขอส าคญจะตองมความเสยหายเกดขนโดยพจารณาตามวตถแหงหนของมลหนนน ถาไมมความเสยหายเกดขนลกหนกไมตองรบผดในสวนน35 การทลกหนตองรบผด กคอ ลกหนเปนฝายผด ซงอาจเกดจากการทลกหนกระท า โดยจงใจ ประมาทเลนเลอ หรอประมาทเลนเลออยางรายแรงกได หากเปนกรณทมกฎหมายก าหนดระดบความระมดระวงไวแตลกหนกลบไมไดใชความระมดระวงใหอยในระดบทกฎหมายก าหนด เชนนลกหนกเปนฝายผด 2) กรณทไมไดเกดจากความผดของลกหน กรณทการช าระหนเปนพนวสยทเกดจากพฤตการณทลกหนไมตองรบผด เมอลกหน ไมตองรบผด ลกหนกหลดพนจากหน แมเจาหนจะไดรบความเสยหาย เจาหนกตองรบไวแตผเดยว

34 จาก ค าพพากษาฎกาท 3595/2531 จ าเลยแจงปเกดตามหลกฐานทผดโดยมเจตนาปกปดความจรงเปนเหตใหโจทกส าคญผดในคณสมบตมาตรฐานส าหรบกรรมการและพนกงานรฐวสาหกจ พ.ศ. 2518 ท าใหโจทกยอมรบโอนจ าเลยเขาเปนพนกงานของโจทก โดยทขณะนนจ าเลยมอายเกนกวาหกสบปบรบรณแลว ตอมาโจทกทราบความจรงจงเลกจางจ าเลย เชนน แมการทจะใหจ าเลยคนเงนคาจางและเงนอนแกโจทกไมเปนการพนวสยแตการงานทจ าเลยท าโจทกไปแลว ซงเปนประโยชนแกโจทกและโจทกยอมรบเอาการงานของจ าเลยแลวกตามกลบคนสฐานะเดมดวยดจกนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 138 วรรคสาม (ปจจบนคอมาตรา 176 วรรคหนง) เมอการทจะใหการงานทท าไปแลวกลบคนยงฐานะเดมยอมเปนการพนวสย โจทกจงตองใชคาเสยหายทสมควรแกหนาทการงานใหแกจ าเลย โดยถอวาคาจางและเงนอนตามฟองทจ าเลยไดรบไปแลวเปนคาเสยหายจ านวนนน โจทกจงไมมสทธเรยกรองเอาเงนจ านวนดงกลาวคนจากจ าเลยอก 35 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยหน (น. 141), โดย ไพโรจน วายภาพ, กรงเทพฯ : พลสยาม พรนตง.

DPU

80

จะเรยกรองเอาจากลกหนไมได และแมทเปนหนทเกดจากสญญา และมไดมการบอกเลกสญญา กไมอาจบงคบใหชดใชคาเสยหายโดยอางสทธตามสญญานนได36 การทลกหนไมตองรบผด กคอ ลกหนไมไดเปนฝายผด ซงอาจเกดจากการทลกหนไมไดกระท าโดยจงใจ ไมไดประมาทเลนเลอ หรอไมไดประมาทเลนเลออยางรายแรง แลวแตกรณ รวมทงอาจจะเกดจากธรรมชาต เชน ฝนตก น าทวม แผนดนไหว ฟาผา เปนตน หรอเกดจากการกระท าของมนษย เชน การกระท าของเจาหนเอง การกระท าของบคคลภายนอก เปนตน เชนนลกหนกไมใชฝายผด 3) กรณเกดจากเหตสดวสย ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ฉบบป พ.ศ. 2466 ไดน าค าวา “เหตสดวสย” มาใชในความหมายทวาเปนพฤตการณอนท าใหการช าระหนกลายเปนพนวสย หรอลาชาโดยทลกหนไมตองรบผด จะเหนไดวา “เหตสดวสย” ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ฉบบป พ.ศ. 2466 มความหมายแคบกวา หรอเปนเพยงสวนหนงของ “พฤตการณอนท าใหการช าระหนกลายเปน พนวสย” ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยฉบบปจจบนเทานน เพราะ “พฤตการณอนท าใหการช าระหนกลายเปนพนวสย” น อาจแบงเปนกรณทลกหนตองรบผดและกรณทลกหนไมตองรบผด37 แตเนองจากค าวา “เหตสดวสย” น ศาลฎกาของไทยไดน าเรองเหตสดวสยอนเปนหลกกฎหมายทวไปมาใชในการพจารณาวาเปน เหตอยางห นงทท าใหการช าระหนกลายเปนพนวส ย เชน ค าพพากษาฎกาท 1296/2518 เหตสดวสยเปนเหตอยางหนงทท าใหการช าระหนกลายเปน พนวสย โดยเปนเหตการณทเกดขนท าใหการช าระหนเปนสงทเปนไปไมไดเปนพฤตการณอนใดอนหนงทไมไดมความผดของลกหน แตถาลกหนจงใจไมช าระหนอางเหตสดวสยเปนขอแกตวไมได หรอค าพพากษาฎกาท 928/2521 ผใหเชาซอทดนไมท าถนนคอนกรตและวางทอระบายน าตามสญญา เพราะของขนราคาและหาไดยาก ไมเปนเหตสดวสยทจะท าใหการช าระหนกลายเปนพนวสย ตอมาประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดใหความหมายของค าวา “เหตสดวสย” เสยใหม โดยบญญตไวในมาตรา 8 วา “เหตสดวสย หมายความวา เหตใดๆ อนจะเกดขนกด จะใหผลพบตกด เปนเหตทไมอาจปองกนไดแมทงบคคลผตองประสบหรอใกลจะตองประสบเหตนนจะไดจดการระมดระวงตามสมควร อนพงคาดหมายไดจากบคคลนนในฐานะและภาวะเชนนน”

36 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยหน (น. 142), โดย ไพโรจน วายภาพ, กรงเทพฯ : พลสยาม พรนตง. 37 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยหน (น. 105), โดย โสภณ รตนากร, 2545, กรงเทพฯ : นตบรรณการ.

DPU

81

ค าวา “เหตสดวสย” น เปนแนวความคดทมาจาก Force Majeure ของกฎหมายฝรงเศส Force Majeure ตามกฎหมายฝรงเศส หมายถง อปสรรคทท าใหการช าระหนกลายเปนพนวสยเปนอปสรรคทไมเคยคาดคด และไมอาจปองกนขดขวาง ซงหมายถงไมอาจหลกเลยง และไมอาจเอาชนะได38 สวนค าวา “เหตสดวสย” ในตนรางภาษาองกฤษใชค าวา Force Majeure ซงเปนค าในกฎหมายฝรงเศส โดยทความหมายของค าวาเหตสดวสยในมาตรา 8 ไดรบการถายทอดมาจาก Force Majeure ในภาษากฎหมายฝรงเศส แตไดเอาค าแปลทเปนตนรางภาษาองกฤษมาจากประเทศญปน มลกษณะคลายกบ Act of God39 โดยในกฎหมายฝรงเศสไดก าหนดเหตทจะถอวาเปนเหตสดวสยตองปรากฏวาเปนเหตการณทไมสามารถคาดการณลวงหนาได เปนเหตการณทไมสามารถหลกเลยงได เกดจาก เหตภายนอก ในการอธบายความหมายของค าวาเหตสดวสยในมาตรา 8 นน มนกนตศาสตรไดใหความหมายไววา หากกลาวถงเหตสดวสยมกจะพเคราะหกนตามสภาพของเหตทเกดขน เชน ราชภย (สงคราม) โจรภย อคคภย อทกภย ตามกฎหมายบทเบดเสรจบทท 74 เปนตน แตแททจรงหาเปนเชนนนไม แตพจารณาทวาอยในวสยทจะปองกนไดหรอไม การพจารณาเรองเหตสดวสยตองดจากเหตทเกดขนนนเปนเหตทสามารถปองกนไมใหเกดขนไดหรอไม ถาปองกนไดกไมใชเหตสดวสย ถาปองกนไมไดถอวาเปนเหตสดวสย นอกจากนนแลวยงเปนเหตทเกดขนโดยไมใชความผดของบคคลนนหรอเปนความผดทบคคลนนจะตองรบผด ถาเปนเหตทเกดขนโดยความผดของตนเองหรอของบคคลซงตนจะตองรบผดจะอางเหตสดวสยไมได40 จงอาจสรปไดวา เหตสดวสย หมายถง ลกษณะของเหตคอตองเปนพฤตการณทไมมความผดของลกหนและเปนเหตการณทไมอาจปองกนได โดยจะตองพจารณาเปนเรองๆ ไป สวนค าวา “อบตเหต” นน แมจะไมมบทวเคราะหศพทในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยเชนเหตสดวสย แตมปรากฏอยในบทบญญตมาตรา 217 ทบญญตวา “ลกหนจะตองรบผดชอบในความเสยหายบรรดาทเกดแตความประมาทเลนเลอในระหวางเวลาทตนผดนด ทงจะตองรบผดชอบในการทการช าระหนกลายเปนพนวสยเพราะอบตเหตอนเกดขนในระหวาง

38 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยหน (น. 105), โดย โสภณ รตนากร, 2545, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. 39 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย บรรพ 2 มำตรำ 1 ถง 240 (น. 45-46), โดย พระยาเทพวทร (บญชวย วณกกล), 2509, กรงเทพฯ : เนตบณฑตยสภา. 40 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยเรยงมำตรำวำดวยนตกรรม ระยะเวลำ อำยควำม บรรพ 1 มำตรำ 149-193/35 (น. 41-42), โดย พระยาเทพวทรฯ (บญชวย วณกกล), (2549), ปรบปรงโดยก าชย จงจกรพนธ. กองทนศาสตราจารยจตต ตงศภทย. กรงเทพฯ : โรงพมพเดอนตลา.

DPU

82

เวลาทตนผดนดนนดวย เวนแตความเสยหายนนถงแมวาตนจะไดช าระหนทนก าหนดเวลากคงจะตองเกดมอยนนเอง” โดยในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไมไดใหค านยามของค าวา “อบตเหต” ไววา หมายความวาอยางไร แตมนกนตศาสตรใหความหมายไววา หมายถง เปนเหตทมไดเกดขนโดยเจตนาของผทไดรบผลจากเหตนนอาจเกดขนโดยการกระท าของบคคลอนหรอเปนเหตตามธรรมชาต อบตเหตมงไปทางทวาลกหนมไดเปนผกอเหตนน41 เมอพจารณาจากการใหความหมายดงกลาวแลว ค าวา “อบตเหต” นน มความหมายคลายคลงกนกบเหตสดวสยในแงทวาเปนเหตการณ ท ลกหนไม มความผด กรณดงกลาว มนกนตศาสตรใหความเหนไววา ค าวา “อบตเหต” ตรงกบค าในภาษาองกฤษวา Accident สวน “เหตสดวสย” นน ตนรางภาษาองกฤษใชค าวา Force Majeure ซงเปนค าในกฎหมายฝรงเศส มความหมายคลายคลงกบ Act of God ในกฎหมายองกฤษ พจารณาถอยค าในภาษาไทยเปรยบเทยบกบถอยค าภาษาตางประเทศแลว เหนไดวา อบตเหตกบเหตสดวสย มความหมายไมเหมอนกน แตอาจสรปไดวา เนองจากเหตทเกดขนมใชเกดจากความประมาทเลนเลอ หรอมใชความผดของ ผประสบหรอเปนเหตทเกดขนโดยบงเอญ อบตเหตจงเขาเหตสดวสยได แตมไดหมายความวา เหตสดวสยทกอยางเปนอบตเหต อบตเหตเปนเพยงสวนหนงของเหตสดวสยเทานน42 หรออาจกลาวไดวา อบตเหตเปนจ าพวกหนงของเหตสดวสยในลกษณะทไมอาจปองกนได โดยใชความระมดระวงตามควรเหมอนกนจะตางกนแตในมลเหตทมา คอ อบตเหตตองเนองมาแตการกระท าของคน สวนเหตสดวสยทวๆ ไป จะเนองจากการกระท าของคนหรอเหตการณธรรมชาตกได43 นอกจากนน เหตทท าใหการช าระหนกลายเปนพนวสย กอาจเกดขนไดจากหลายสาเหต ขนอยกบการแบงประเภทของสาเหต เปนตนวาเกดจากการกระท าของธรรมชาต เชน ฝนตก ฟาผา น าทวม แผนดนไหว เปนตน หรอเกดจากการทมกฎหมายหาม มกฎหมายเขามาเกยวของ เชน มกฎหมายบญญตหามมใหโอนหรอหามมใหกระท าการ เปนตน เหลานกท าใหการช าระหนกลายเปนพนวสยได 3.1.2.3 ผลของการพนวสยทจะใหกลบคนสฐานะเดมได ผลของการช าระหนกลายเปนพนวสยทส าคญเปนอนดบแรกกคอลกหนหลดพน จากการช าระหนน น แตถาการช าระหนเปนพนวสยเกดจากเหตทลกหนตองรบผดแมลกหน

41 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยหน : บทเบดเสรจทวไป (น. 110), โดย โสภณ รตนากร, 2548, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. 42 จาก “เหตสดวสย”, โดย ธาดา ศาสตรสาธต, 2 2 , บทบณฑตย, 3, (น. 294). 43 จาก ประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย วำดวยนตกรรมและหน เลม 2 (ภำคจบสมบรณ) (น. 556), โดย เสนย ปราโมช, 2505, กรงเทพฯ : ไทยวฒนาพานช.

DPU

83

หลดพนไมตองช าระหนนน แตลกหนยงตองชดใชคาเสยหายใหแกเจาหน เทากบเปนการกอใหเกดความผกพนตามบทบญญตของมาตรา 218 ทจะตองรบผดขนมาใหมตางหากจากหนเดมทลกหนหลดพนไปแลว44 และหากจะพจารณาถงลกษณะการพนวสยใหชดเจนนน ตองแยกพจารณา ตามวตถแหงหนทคสญญาตกลงกนไวในขณะทเขาท าสญญาซงวตถแหงหนแบงออกไดเปนหน สงมอบทรพยสน หนกระท าการ และหนงดเวนกระท าการ รวมทงกรณทวตถแหงหนเปนหนเงนดวย ซงเปนการพนวสยภายหลงทไดเขาท าสญญากน หากยงมไดก าหนดวตถแหงหนไวแนนอน กไมอาจบงคบกนตามมาตรา 218 หรอมาตรา 219 ได45 กรณทลกหนตองสงมอบทรพยสนจะเหนไดวาวตถแหงหนกคอเรองทลกหนจะตองท าการสงมอบทรพยสนไมใชตวทรพยสนนนเปนวตถแหงหน หากลกหนจะกระท าการสงมอบทรพยสน แตมกฎหมายออกมาหามมใหลกหนท าการสงมอบทรพยสน กฎหมายทหามนนตองมลกษณะเปนการหามอยางถาวรมใชออกมาหามชวคราว หากเปนกรณทมกฎหมายหามอยางถาวรแตมขอยกเวนไว กลาวคอ ยงสามารถขออนญาตได กรณเชนนกไมถอวาเปนเหตพนวสย กรณทเปนหนสงมอบทรพยสนนนอาจมการท าสญญาสงมอบทรพยสนไดหลายประเภท เชน การสงมอบทรพยเฉพาะสง ทรพยทวไป หรอทรพยทระบประเภทเฉพาะเจาะจง เปนตน กรณทมการสงมอบทรพยสนทเปนทรพยเฉพาะสง ค าวา “ทรพยเฉพาะสง” ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยนน ไมไดก าหนดค าจ ากดความไววาหมายถงทรพยทอยในสภาพเชนใด กฎหมายลกษณะสญญาซอขายของไทยมทมาจาก The Sale of Goods Act 1893 ขององกฤษ 46 ในมาตรา 62 แหง The Sale of Goods Act 1893 ขององกฤษไดนยามค าวา “ทรพยเฉพาะสง”ไววา หมายถง “ทรพยทบงระบตวทรพยแนนอนและคกรณตกลงกน ขณะท าสญญาซอขาย”47 ทรพยเฉพาะสงจงเปนทรพยทมการระบเจาะจงไวแนนอนวาเปนวตถแหงหนทลกหนตองโอนไปใหเจาหน ทรพยเฉพาะสง จงมลกษณะพเศษไมเหมอนทรพยธรรมดาทวไป การท าใหทรพยทวไปกลายเปนทรพยเฉพาะสง

44 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยหน (น. 140), โดย ไพโรจน วายภาพ, กรงเทพฯ : พลสยาม พรนตง. 45 จาก ประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย วำดวยนตกรรมและหน เลม 2 (ภำคจบสมบรณ) (น. 614), โดย เสนย ปราโมช, 2505, กรงเทพฯ : ไทยวฒนาพานช. 46 มาตรา 460 มทมาจากประมวลกฎหมายแพงฝรงเศส มาตรา 1 8 และ The Sale of Goods Act 1893 ของกฎหมายองกฤษ 47 จาก “ทรพยเฉพาะสง”, โดย ไพจตร ปญญพนธ, 2 08, บทบณฑตย, 23, (น. 814 – 81 ).

DPU

84

กฎหมายไดก าหนดวธการไวโดยบญญตไวในมาตรา 195 วรรคสอง48 ซงก าหนดวธปฏบตทจะท าใหทรพยทวไปกลายเปนทรพยเฉพาะสงไว 2 วธ49 คอ วธแรก คอ ลกหนไดกระท าการอนตนจะพงตองท าเพอสงมอบทรพยสงนนทกประการแลว หากลกหนไดมการท าทกประการเพอสงมอบทรพย เมอท าแลวกมผลท าใหเปนทรพย เฉพาะสง โดยไมตองแสดงเจตนาตอเจาหนหรอตองไดรบความยนยอมของเจาหน วธทสอง คอ ลกหนไดก าหนดทรพยทจะสงมอบแลวดวยความยนยอมของเจาหน การก าหนดทรพยในกรณนอาจเปนกรณทลกหนมหนาทเลอกทรพยนนแยกออกมาจากทรวมกนอย เชน ซอขาวสารในโกดงจ านวน 10 กระสอบ เมอลกหนเลอกออกมาแลว 10 กระสอบ โดยเจาหนยนยอมกเปนทรพยเฉพาะสง กรณทกลาวมานนจงเปนการกลาวถงการท าใหทรพยสนนนกลายเปนทรพยเฉพาะสง เพราะถอวามความส าคญตอการก าหนดไดวาจะเปนกรณทการช าระหนกลายเปนพนวสยหรอไม โดยหากเปนกรณทวตถแหงหนน นเปนทรพยเฉพาะสงแลว หากตอมาภายหลงทรพยสนน น สญหายหรอถกท าลายไป กรณเชนนยอมถอเปนกรณการช าระหนนนกลายเปนพนวสยได ดงนน ในกรณทวตถแหงหนเปนทรพยเฉพาะสงหากทรพยสนนนสญหายหรอเสยหายไปทงหมด หรอเกดจากสาเหตใดๆ กตามทท าใหลกหนไมสามารถสงมอบทรพยเฉพาะสงไดกรณเชนนยอมถอวา การช าระหนทมวตถแหงหนเปนทรพยเฉพาะสงนนกลายเปนพนวสยโดยการพนวสยนนตองเปนการพนวสยทคนทวไปไมสามารถสงมอบทรพยสนนนได หากเปนกรณทลกหนสงมอบทรพยสนนนไมไดเพราะทรพยสนนนเปนของผอนหรอโอนไปใหผอนแลว จะอางวาการช าระหนพนวสยไมได แตถอวาสภาพแหงหนไมเปดชองใหบงคบโดยเฉพาะเจาะจงตามมาตรา 213 เทานน50 กรณเปนทรพยสนทวไปหากสญญาระบแตเพยงวาเปนสนคาประเภทใด คณสมบตอยางใดแตมไดเปนการระบไวอยางเฉพาะเจาะจงกรณตองถอวาเปนทรพยสนทวไป ซงกรณดงกลาวจะไมตกเปนพนวสย ลกหนยงคงมหนาทช าระหนใหแกเจาหนจะอางเรองการช าระหนกลายเปนพนวสยมาเปนขออางทจะไมช าระหนไมได ยกตวอยางเชน

48 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 19 วรรคสอง บญญตวา “ถาลกหนไดกระท าการอนตนจะพงตองกระท าเพอสงมอบทรพยสงนนทกประการแลวกด หรอถาลกหนไดเลอกก าหนดทรพยทจะสงมอบแลว ดวยความยนยอมของเจาหนกด ทานวาทรพยนนจงเปนวตถแหงหนจ าเดมแตเวลานนไป” 49 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยหน (น. 61), โดย ไพโรจน วายภาพ, กรงเทพฯ : พลสยาม พรนตง. 50 แหลงเดม. (น. 137).

DPU

85

ค าพพากษาฎกาท ห.53/2520 สญญาจะซอจะขายทมขอก าหนดวาผขายจะจดสงอะไหลของใหมทแทหรออะไหลทผลตโดยตรงจากบรษทผผลตใหแกผจะซอนน หมายความวา ผจะขายมหนาทจดสงอะไหลซงมคณภาพดงกลาวใหแกผจะซอโดยผจะขายจะซออะไหลจากบรษทผผลตโดยตรงหรอบรษทใดกได แมบรษทผผลตจะถอนการเปนผแทนจ าหนายกบผจะขาย แตผจะขายกอาจหาซออะไหลทตองการจากผผลตในฐานะธรรมดาหรอซอจากผอนกยอมท าได ดงนน การทผขายจะถกถอนการเปนผแทนจ าหนาย จงไมใชการท าใหการช าระหนกลายเปนพนวสยอนท าให ผจะขายมสทธบอกเลกสญญาได ค าพพากษาฎกาท 2046/2531 วตถแหงหนเปนดนขาว ปรากฏวาดนขาวของทผลต ทนราธวาสไมสามารถผลตได เพราะโจรแบงแยกดนแดนเรยกคาคมครอง คนงานไมกลาท างาน กรณเชนน แมวาจ าเลยจะไมสามารถผลตดนขาวไดและจ าเลยสามารถจดหาดนขาว จากแหลงอนไดไมยาก เพราะลกษณะของทรพยทเปนวตถแหงหนมใชเปนทรพยเฉพาะสง จ าเลยจะอางวาเปนการพนวสยทท าใหตนหลดพนจากหนไมได ค าพพากษาฎกาท 4341/2531 สญญาซอขายระหวางโจทกกบจ าเลยมไดก าหนดใหจ าเลยจดหาขาวสารเพอสงมอบใหโจทกจากทใด การทจ าเลยท าสญญาซอขาวสารจากโรงสชมชนสหกรณทจงหวดนครนายก โจทกไมไดรเหนหรอเกยวของดวย เมอเกดเพลงไหมโรงสและขาวเปลอกทเตรยมไวสเปนขาวสารถกเพลงไหมไปดวย จ าเลยกสามารถจดหาขาวสารจากทอน สงมอบใหแกโจทกได จ าเลยจะอางวาเปนเหตสดวสยเพอปฏเสธความรบผดตอโจทกไมได ดงนน โดยทวไปแลวหากวตถแหงหนเปนการสงมอบทรพยสนทวไป แมวาตอมาทรพยสนนน จะสญหายหรอถกท าลายลงไปมกฎหมายหาม หรอจากสาเหตใดๆ กตาม ลกหนกจะอางการช าระหนกลายเปนพนวสยไมได เพราะลกหนยงสามารถทจะหาทรพยสนนนมาช าระหนได แตในบางกรณการสงมอบทรพยสนทวไปอาจกลายเปนพนวสยได เชน กลายเปนสนคาทหามจ าหนายหรอใชโดยเดดขาด จงเปนการพนวสยทจะท าการสงมอบทรพยสนชนดนกนไดอกตอไป เชนนถอเปนการพนวสยในตวทรพยสนชนดนนไมเกยวกบแหลงผลตหรอบรษทผผลตแตอยางใด ส าหรบกรณทรพยสนทระบประเภทเฉพาะเจาะจง การทคสญญาไมไดระบชดเจนวาตองเปนทรพยทมาจากแหลงใดเปนการเฉพาะ ถอวาเปนทรพยทวไปซงไมอาจกลายเปนพนวสยไปได แตถาเปนกรณทในสญญาก าหนดทรพยสนทระบประเภทเฉพาะเจาะจงไวอยางชดเจน หากทรพยสนนน สญหรอเสยหายไป กรณเชนนยอมถอวาเปนลกษณะของการพนวสยทจะสงมอบทรพยสนนนได แตอยางไรกด กรณทจะทราบไดวากรณใดจะถอวาทรพยสนนนเปนทรพยสนทระบประเภทไวเฉพาะเจาะจง กตองดทขอตกลงระหวางคสญญาทไดระบไวในสญญานน

DPU

86

กรณทเปนหนกระท าการ คอ การกระท าทงหลายทลกหนมความผกพนทจะตองกระท าการไมวาจะเปนหนทเกดจากสญญา หรอจากมลหนอน เปนละเมด ลาภมควรได จดการงานนอกสง หรอหนทกฎหมายก าหนดขน โดยหนกระท าการนนอาจทเปนหนทตองกระท าดวยตนเอง หรออาจเปนหนทไมตองกระท าดวยตนเองกได แตตองเขาใจในเบองตนกอนวาวตถแหงหนเปนหนใหกระท า ดงนน การพนวสยทเกดกบวตถแหงหนประเภทนมกเปนการพนวสยทางความสามารถของลกหน กลาวคอ ลกหนไมมความสามารถในการช าระหนเพราะตาย รางกายพการ หรอบาดเจบ ซงมผลทแตกตางกนตามลกษณะของหนใหกระท า หากลกษณะของหนทลกหนตองกระท าการนนเปนหนไมเฉพาะตว กฎหมายไมถอวาการทลกหนไมสามารถช าระหนไดดงกลาวขางตนเปนพฤตการณทท าใหลกหนหลดพนจากหน แตถาลกษณะของหนทลกหนตองกระท าการนนเปนหนเฉพาะตว ไมวาจะเปนเรองทตองอาศยความช านาญพเศษเฉพาะตว หรอเปนหนทไมจ าตองอาศยความช านาญแตเปนหนทเจาะจงวาลกหนนนตองเปนผกระท าการช าระหนเทานน หากมพฤตการณอยางใดอยางหนงอนเปนเหตใหลกหนไมสามารถช าระหนได เชน ลกหนตาย รางกายพการ หรอบาดเจบจนเปนเหตไมอาจท าการช าระหนได กรณเชนนถอวาเปนพฤตการณทท าใหการช าระหนกลายเปนพนวสยตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 219 วรรคสอง แตทกฎหมายใหถอเสมอนวาเปนพฤตการณทท าใหการช าระหนตกเปนอนพนวสยนน มไดหมายความวาลกหนไมมเงนหรอหาของมาใชใหแกเจาหนไมได51 ตวอยางเชน ก. ท าสญญาจะวาดภาพให ข. ใหเสรจภายใน 2 สปดาห ตอมามอของ ก. หกเพราะหกลมไมอาจวาดภาพได เชนน แมคนอน จะยงอาจวาดภาพนน ให ข. ได แตโดยลกษณะของสญญา ข. เจตนาจะให ก. เปนผวาดภาพโดยเฉพาะเพราะเชอในฝมอของ ก. 52 เปนตน ในเรองความสามารถในการช าระหนนน กรณทลกหนกลายเปนคนไมสามารถช าระหนได ซงเมอไปพจารณาในมาตรา 219 น น ใหถอวาเปนพฤตการณทท าใหการช าระหนตกเปน อนพนวสยไปเหมอนกน เรองทลกหนกลายเปนคนไมสามารถช าระหนไดนน กรณเชนนแสดงอยวาเปนเรองหนมวตถเปนการกระท า เชน ท าสญญาจะไปรองเพลง วาดภาพ หรอเตนระบ า แตกลายเปนใบ แขนดวน หรอขาขาด ไมสามารถจะช าระหนอนตองปฏบตการกระท าเหลานนได53

51 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยลกษณะนตกรรมและหน (น. 167), โดย เสรม วนจฉยกล, 2 1 , กรงเทพฯ : โรงพมพกรมสรรพสามต. 52 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยหน : บทเบดเสรจทวไป (น. 108), โดย โสภณ รตนากร, 2548, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. 53 จาก ประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย วำดวยนตกรรมและหน เลม 2 (ภำคจบสมบรณ) (น. 611 – 612), โดย เสนย ปราโมช, 2505, กรงเทพฯ : ไทยวฒนาพานช.

DPU

87

กรณการพนวสยเชนนนนพจารณาความสามารถของลกหนเปนส าคญ จงตองถอวาเปนกรณทเปนการพนวสยทลกหนจะท าการช าระหนได เพราะลกหนตกเปนคนทไมสามารถท าการช าระหนไดซงตองพจารณาเจตนารมณของสญญานนๆ เปนเรองๆ ไป กรณทกลาวมาน นเปนกรณทลกหนเปนบคคลธรรมดาหากเปนกรณทลกหนเปน นตบคคลหากมเหตอยางใดอยางหนงท าใหลกหนไมสามารถช าระหนไดกถอวาเปนบคคลทไมสามารถช าระหนไดเชนเดยวกบบคคลธรรมดา เชน ค าพพากษาฎกาท 4968 - 5050/2543 จ าเลยท 1 เปนบรษทเงนทนมภาระหนาททจะตองน าหนเพมทนออกขายแกบคคลอน แตเนองจากจ าเลยท 1 ถกกระทรวงการคลงสงหามไมใหท าธรกรรมทางการเงนหรอคาหลกทรพยอกตอไปถอไดวาภายหลงทไดกอหนขนแลว จ าเลยท 1 กลายเปนคนไมสามารถช าระหนได ซงตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 219 วรรคสอง ใหถอเสมอนเปนพฤตการณทท าใหการช าระหนกลายเปนพนวสย จ าเลยท 1 จงหลดพนจากการช าระหนและไมถอวาจ าเลยท 1 ผดขอตกลงหรอยกเลกเงอนไขหรอขอตกลงทระบในบนทกการเสนอขายหนโดยพลการ พฤตการณภายนอกทเขามาขดขวางนจะตองเปนพฤตการณ ท เกดขนอยางถาวร อนจะท าใหการช าระหนในหนกระท าการของลกหนท าไมได เชน ก. วาจาง ข. ซอมแซมบานตอมาปรากฏวาวสดทตกลงกนเพอใชในการซอมแซมบานนนเกดขาดตลาดอยางถาวรคอไมมการผลตวสดสงน นอกตอไป เชนนการช าระหนในการซอมแซมบานของ ก. จงไมสามารถปฏบตได54 ตวอยางเชน ค าพพากษาฎกาท 960/2509 วศวกรไมสามารถควบคมงานกอสรางตามสญญาไดเนองจากเทศบาลมค าสงไมอนญาตใหด าเนนการกอสรางอาคาร หรอโจทกจ าเลยท าสญญายอมใหโจทกท าการกอสรางในทดนของจ าเลย โดยจ าเลยตองรอหองแถวใหหมดภายใน 90 วน ตอมากอนครบก าหนด 5 วน เทศบาลมค าสงหามโจทกปลกตกในทดนแปลงน โดยเทศบาลยงไมไดอนญาตใหท าการปลกสรางเพราะอยในเขตทจะเวนคน โจทกจงไมอาจท าการกอสรางในทดนของจ าเลยไดการทโจทกไมไดรบอนญาตจากเทศบาลใหกอสรางนจงเปนพฤตการณทท าใหการช าระหนกลายเปนการพนวสยโดยทจ าเลยไมตองรบผดชอบ กรณเปนหนทไมตองกระท าดวยตนเอง โดยทวไปกรณทวตถแหงหนกระท าการ ลกหนตองกระท าการช าระหนนนดวยตนเองไมอาจใหบคคลอนใดมากระท าการแทนได เชน ในสญญาจางแรงงาน ลกจางตองท างานใหแกนายจางดวยตนเองเสมอ แตมขอยกเวนวาลกจาง อาจใหบคคลภายนอกมาท างานแทนตนได หากไดรบความยนยอมพรอมใจจากนายจาง ท งน

54 จาก เอกสำรประกอบกำรบรรยำย วชำกฎหมำยลกษณะหน : หลกทวไป ชดท 3 เรอง หลกและปญหำกำรช ำระหนกลำยเปนพนวสย (มำตรำ 218 – 219) (น. 4), โดย ดาราพร ถระวฒน.

DPU

88

เปนไปตามบทบญญตมาตรา 577 วรรคสอง55 แตอยางไรกตาม ในสญญาจางแรงงานนน ลกจางตองกระท าการดวยตนเองเสมอ เพราะสญญาจางแรงงานมลกษณะเฉพาะตว แตส าหรบในสญญาบางประเภทเชนในสญญาจางท าของ คสญญาอาจก าหนดใหบคคลภายนอกเปนผกระท าการแทนไดโดยไมตองไดรบความยนยอมจากผวาจางเวนแตสาระส าคญแหงสญญานนจะอยทความรความสามารถของตวผรบจาง โดยถอเปนหนกระท าการทไมตองกระท าดวยตนเอง ทงน เปนไปตามบทบญญตมาตรา 60756 ซงก าหนดใหมการรบจางชวงกนได เชน นาย ก. วาจางนาย ข. ใหปลกบาน 1 หลง โดยใหนาย ข. เปนผจดหาสมภาระดวย นาย ข. แบงงานใหนาย ค. ท าโดยใหท างาน วางทอน าและเดนสายไฟฟา ดงน นาย ข. ท าไดโดยไมตองรบความยนยอมจากนาย ก. และงานดงกลาวกไมใชงานทตองใชความรความสามารถของผรบจางเปนการเฉพาะ57 กรณเชนน หากการช าระหนของตวผรบจางกลายเปนพนวสย แตผรบจางชวงยงสามารถกระท าการแทนได การช าระหนนนยอมไมกลายเปนพนวสย หนงดเวนกระท าการ เปนว ตถแหงหน ซงมลกษณะพ เศษแตกตางจากวตถแหงหน ในกรณอน กลาวคอ ในกรณทวตถแหงหนเปนหนสงมอบทรพยสน หรอหนกระท าการน น ฝายลกหนมหนาทตองกระท าการบางอยางเพอใหเปนไปตามทคกรณไดตกลงกนไว แตในกรณทวตถแหงหนเปนหนงดเวนกระท าการนน กรณนตวลกหนไมตองกระท าการอยางใดเลยเปนเพยงวาลกหนมความผกพนวาจะไมกระท าการบางอยางเทานน เชน ผขายกจการอาจใหสญญาแกผซอวาจะไมประกอบกจการคานนในทองถนเดยวกนภายในระยะเวลาหนง หรอผเชาอาคารใหสญญากบผใหเชาวาจะไมใชอาคารประกอบกจการบางอยาง หรอนกแสดงใหสญญากบผจดการวาจะไมรบงานแสดงจากผอนภายในระยะเวลาหนง เปนตน หนชนดนอาจเกดขนจากเหตอนนอกจากสญญา กได เชน ผครอบครองทดนตองไมกระท าการใหเจาของทดนขางเคยงไดรบความเดอดรอนร าคาญเกนควร เปนตน58

55 มาตรา 77 วรรคสอง บญญตวา “ลกจางจะใหบคคลภายนอกท างานแทนตนกไดเมอนายจางยนยอม พรอมใจดวย” 56 มาตรา 607 บญญตวา “ผรบจางเอาการทรบจางท งหมดหรอแบงการแตบางสวนไปใหผรบจางชวงท า อกทอดกได เวนแตสาระส าคญแหงสญญานนจะอยทความรความสามารถของตวผรบจาง แตผรบจางคงตองรบผดเพอความประพฤตหรอความรบผดอยางใดๆ ของผรบจางชวง” 57 จาก ค ำอธบำยจำงแรงงำน จำงท ำของ รบขน (น. 160),โดย ไผทชต เอกจรยากร, 2 0, กรงเทพฯ : วญญชน. 58 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยหน : บทเบดเสรจทวไป (น. 62 – 63), โดย โสภณ รตนากร, 2548, กรงเทพฯ : นตบรรณการ.

DPU

89

ความเหนของนกกฎหมายเกยวกบกรณหนงดเวนกระท าการสามารถกลายเปนพนวสยไดหรอไม พบวามนกกฎหมายใหความเหนไวดงน ความเหนแรก เหนวา หนงดเวนกระท าการอาจถอวาเปนหนกระท าการชนดหนง ในแงลบกได หนชนดนอาจกลายเปนพนวสยไดเชนกน เชน ลกหนถกบงคบใหกระท าการ ซงจะตองงดเวน เปนตน59 ความเหนทสอง เหนวา วตถแหงหนทเปนการงดเวนกระท าการนาจะมการช าระหน เปนพนวสยมไดโดยสภาพ60 ความเหนทสาม เหนวา วตถแหงหนอนเปนหนงดเวนกระท าการนจะมกรณทจะ ท าการปฏบตการช าระหนกลายเปนพนวสยไดยากมาก และยงไมเคยมคดขนสศาลเปนตวอยาง ใหเหนเลย61 ส าหรบกรณทมวตถแหงหนเปนหนงดเวนการอนใดอนหนง ผเขยนเหนวาหนงดเวนกระท าการนนอาจกลายเปนพนวสยได เนองจากการพนวสยอาจจะเกดขนจากหลายสาเหตท าให ไมอาจทจะช าระหนได เชน การทมกฎหมายบญญตหามไว ท าใหไมสามารถปฏบตตามสญญาได การช าระหนนนยอมกลายเปนพนวสยไดแมจะเกดขนไดยากหรอเกดขนไดไมบอย แตเหนวา หนงดเวนกระท าการนนยงคงกลายเปนพนวสยได นอกจากนน กรณทมวตถแหงหนเปนหนเงน โดยทเงนตรานนไมใชทรพยเฉพาะสง เพราะเงนเปนวตถทวไป เงนตราจงมลกษณะพเศษกวาทรพยอน หนเงนจะกลายเปนพนวสยไปไมไดเพราะเงนมการหมนเวยนเปลยนมอกนใชอยเสมอ ถาลกหนขวนขวายใหไดกมทางหาเงน มาไดไมเหมอนเชนทท าสญญาจะขายมาชอดาง ถามนตาย ไมมใครจะชบใหมนฟนเอาไปสงมอบช าระหนกนได62 ดวยเหตดงกลาวนเงนนนจงไมอาจทจะพนวสยไปไดเลย หนเงนนนมลกษณะพเศษทมดอกเบย และลกหนจะไมช าระหนโดยอางเหตสดวสยหรอการกระท าของบคคลภายนอกเปนขอแกตวไมได เชน ผรบฝากเงนจะตองคนใหครบจ านวนแมเงนทฝากจะไดสญหายไปดวย

59 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยหน : บทเบดเสรจทวไป (น. 63), โดย โสภณ รตนากร, 2548, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. 60 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยหน (น. 137), โดย ไพโรจน วายภาพ, กรงเทพฯ : พลสยาม พรนตง. 61 จาก เอกสำรประกอบกำรบรรยำย วชำกฎหมำยลกษณะหน : หลกทวไป ชดท 3 เรอง หลกและปญหำกำรช ำระหนกลำยเปนพนวสย (มำตรำ 218 – 219) (น. 5), โดย ดาราพร ถระวฒน. 62 จาก ประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย วำดวยนตกรรมและหน เลม 2 (ภำคจบสมบรณ) (น. 613), โดย เสนย ปราโมช, 2505, กรงเทพฯ : ไทยวฒนาพานช.

DPU

90

เหตสดวสยตามมาตรา 672 วรรคสอง63 เปนตน64 ในบางกรณแมวาคสญญาจะตกลงใหช าระเงน คนกนดวยเงนของประเทศใดประเทศหนงไวโดยเฉพาะ ตอมาเงนของประเทศนนไดถกยกเลก ไปแลว เชน คสญญาตกลงกนใหช าระหนกนดวยเงนมารคของประเทศเยอรมณ ตอมาภายหลงประเทศเยอรมณยกเลกการใชเงนมารค เปลยนไปใชเงนยโรแทน กรณเชนนลกหนกยงมหนาท ตองช าระเงนคนใหกบเจาหนอยเชนเดม แมจะเปนการพนวสยทจะน าเงนมารคมาช าระ เพราะเงนมารคถกยกเลกไปแลว หรอหากลกหนยงยนยนทจะช าระหนดวยเงนมารคเชนเดมเจาหนกคงไมยอมรบ เพราะเงนนนไมมคาอกตอไป โดยกรณดงกลาวตามมาตรา 19765 ใหถอวากรณเชนนไมมการระบวาตองช าระหนกนดวยเงนตราชนดใด ซงลกหนนาจะตองช าระดวยเงนตราของประเทศ อนเปนสถานทช าระหนได หรอช าระหนดวยเงนสกลทใชแทนเงนทยกเลกโดยคดมลคาเทากบจ านวนหนตนเงนทถกยกเลก66 ดงนน ลกหนจะไมช าระหนโดยอางวาเงนตราทก าหนดไวไดยกเลกไปแลวหาไดไม หรอจะอางวาเปนการพนวสยทจะช าระหนเงนนนไมอาจอางไดเลย หรอในบางกรณทมกฎหมายออกมาหามมใหน าเงนออกนอกประเทศ กรณเชนนกไมถอเปนลกษณะทการ ช าระหนกลายเปนพนวสย เชน การทตางประเทศมกฎหมายหามน าเงนตราออกนน ไมใชเปนขอ แกตววาเปนการพนวสยอนจะท าใหพนจากความรบผดในการช าระหนตามสญญา (ค าพพากษาฎกาท 952/2504) แตกรณนถอเปนขอแกตวของลกหนวายงไมตกเปนลกหนผดนดตามมาตรา 205 ได

63 มาตรา 672 วรรคสอง บญญตวา “อนงผรบฝากจะเอาเงนซอฝากนนออกใชกได แตหากจ าตองคนเงนใหครบจ านวนเทานน แมวาเงนซงฝากนนจะไดสญหายไปดวยเหตสดวสยกตามผรบฝากกจ าตองคนเงนจ านวนดงวานน” 64 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยหน : บทเบดเสรจทวไป (น. 110), โดย โสภณ รตนากร, 2548, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. 65 มาตรา 197 บญญตวา “ถาหนเงนจะพงสงใชดวยเงนตราชนดหนงชนดใดโดยเฉพาะอนเปนชนดทยกเลกไมใชกนแลวในเวลาทจะตองสงเงนใชหนนนไซร การสงใชเงนทานใหถอเสมอนหนงวามไดระบไวใหใชเปนเงนตราชนดนน” 66 เทยบเคยงค าพพากษาฎกาท 83/2 48 หนของจ าเลยในคดนเปนหนเงนตราตางประเทศสกลมารกเยอรมน อนเปนเงนตราของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมณ ซงอยในทวปยโรปทมการจดตงสหภาพยโรปขนอาจมการเปลยนแปลงสกลเงนทใชในประเทศดงกลาวสมควรก าหนดวธการคดค านวณมลคาเงนไวเพอความสะดวกในการบงคบคดดวย หากในเวลาใชเงนจรงเงนมารกเยอรมนเปนเงนตราชนดทยกเลกไมใชกนแลว ใหจ าเลยช าระหนดวยเงนสกลทใชแทนเงนมารกเยอรมนทมมลคาเทากบจ านวนหนตนเงนมารกเยอรมน พรอมดอกเบยดงกลาวขางตน โดยคดดอกเบยถงวนกอนวนค านวณเปลยนจ านวนหนเงนมารกเยอรมนเปนเงนสกลทใชแทน ท งน โดยการค านวณเปลยนจ านวนหนตนเงนและดอกเบยทเปนเงนมารกเยอรมนเปนเงนสกลทใชแทนนนดวยอตราแลกเปลยนเงน ณ วนสดทายทมอตราแลกเปลยนเงนมารกเยอรมนเปนเงนสกลทใชแทนทสามารถแลกเปลยนไดในขณะหรอกอนเวลาใชเงนจรงและคดดอกเบยของตนเงนทเปลยนเปนเงนสกลทใชแทนเงนมารคเยอรมนนนนบแตวนเปลยนเงนดงกลาวจนกวาจะช าระเสรจสนแกโจทก

DPU

91

ดงนน ส าหรบหนเงนนน มหลกพนฐานอนเปนทยอมรบวา หนเงนนนไมอาจทจะ พนวสยได เนองจากการช าระหนเงนนน พจารณาทจ านวนเงนทลกหนตองช าระใหแกเจาหน หาใชตววตถทลกหนตองช าระไม ในกรณของหนเงนนนจงไมอาจจะกลายเปนพนวสยไปไดไมวาจะดวยสาเหตใดกตาม จะดวยความยากล าบากเพยงใดกตาม เนองจากถอหลกทวาหนเงนน น เปนทรพยทวไป แมวาลกหนจะตกเปนคนไรความสามารถหรอตายกอางวาเปนการพนวสยไมได หรอเงนทจะน าไปช าระเกดสญหายหรอถกขโมยไปกจะอางพนวสยไมได67 เพราะถอวาลกหน ยงสามารถหาเงนมาช าระไดเสมอจงไมอาจเปนกรณทจะกลายเปนพนวสยไปไดเลย 3.1.3 ความช ารดบกพรองในทรพยสนทตองคนกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลาง ความช ารดบกพรองนนเปนเหตใหเสอมราคาหรอเสอมความเหมาะสมแกประโยชน อนมงจะใชเปนปกต ประโยชนทมงหมายโดยสญญาเชนกรณสญญาซอขาย ผขายจะตองรบผด ถาความช ารดบกพรองนนเปนเหตใหเสอมราคาหรอเสอมความเหมาะสมแกประโยชนอนมงจะใชเปนปกต ประโยชนทมงหมายโดยสญญา ดงนน ถาความช ารดบกพรองมไดเปนเหตใหเสอมราคา หรอเสอมความเหมาะสมดงกลาว หรอถาการททรพยสนเสอมราคาหรอเสอมความเหมาะสมนน มไดเกดจากความช ารดบกพรอง ผขายไมตองรบผด ตวอยาง ก. ซอดอกไมจาก ข. ชอหนง ปรากฏวาดอกไมช าไปดอกหนง68 และอกตวอยาง เชน ก. ซอรถยนตจาก ข. คนหนง แตสถลอกเลกนอย69 การทดอกไมช าไปดอกหนง หรอรถยนตสถลอกเลกนอยไมถอวาเปนความช ารดบกพรองตามมาตรา 472 แตผขายอาจตองรบผดฐานผดสญญาซงเปนอกกรณหนง การเสอมราคา หรอเสอมความเหมาะสมแกประโยชนอนมงจะใชเปนปกตประโยชน ทมงหมายโดยสญญา สามารถพจารณาไดดงน 1) การเสอมราคา ค าวา “ราคา” ตามมาตรา 472 หมายถง มลคาแลกเปลยนไมใชมลคาใชสอย กลาวคอ ราคาตลาดทตามปกตผซออาจไดรบเมอน าทรพยสนทขายออกจ าหนายตอไป70 โดยเหตเสอมราคาจะตองเปนเหตทเกดจากการขาดคณสมบตอนพงมตามสญญา กลาวคอ

67 จาก เอกสำรประกอบกำรบรรยำย วชำกฎหมำยลกษณะหน : หลกทวไป ชดท 3 เรอง หลกและปญหำกำรช ำระหนกลำยเปนพนวสย (มำตรำ 218 – 219) (น. ), โดย ดาราพร ถระวฒน. 68 จาก ค ำอธบำยกฎหมำยวำดวย ซอขำย แลกเปลยน ให (น. 2 0), โดย วษณ เครองาม, 2528, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. 69 แหลงเดม. 70 จาก ผลงำนวจยเสรมหลกสตร พ.ศ.2532 เรอง ควำมรบผดเพอควำมช ำรดบกพรองในสญญำซอขำย (น. 2 ), โดย กตตศกด ปรกต, 2 42, กรงเทพฯ : มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

DPU

92

คณสมบตของทรพยนนตองเปนวตถประสงคของสญญา ถาเพยงแตขาดคณสมบตทผซอมงหมายฝายเดยว หรอไมตอบสนองมลเหตจงใจพเศษของผซอกรณกไมใชเรองความช ารดบกพรอง 2) การเสอมความเหมาะสมแกประโยชนอนมงหมายใชเปนปกต การพจารณาวาทรพยสนเสอมความเหมาะสมแกประโยชนทมงใชเปนปกตหรอไมน มความส าคญในกรณทคสญญามไดตกลงเกยวกบประโยชนทมงใชเปนอยางอน ซงท าใหสรปไดวาคกรณยอมตกลงไวโดยปรยายวาทรพยนนจะตองเหมาะสมแกประโยชนทมงใชเปนปกต ซงจะตองพจารณาจากปกตประเพณ จารตประเพณแหงทองถน หรอมาตรฐานของวญญชน ตวอยาง ก. ซอทดนเปนทสวน เขตชานเมองจาก ข. ปรากฏวาทดนดงกลาวอยในพนทททางราชการก าหนดเปนเขตหามกอสรางอาคารพาณชย ดงนตองพจารณาวาตามปกตทดนเชนนนมประโยชนทมงใชอยางไร ถาขอเทจจรงฟงไดวาเปนทดนเปนทสวนไมอยในท าเลทจะใชปลกสรางอาคารพาณชย ก. ยอมอางเหตทใชกอสรางอาคารพาณชยไมไดมาเปนเหตให ข. ตองรบผดไมได ถาคสญญาซอขายมไดมงตอความเหมาะสมแกประโยชนทมงใชเปนปกต แตมประโยชนทมงหมายเปนพเศษ หากทรพยสนทขายเสอมความเหมาะสมแกประโยชนทมงใชเปนปกต แตไมเหมาะสมแกประโยชนทมงหมาย โดยสญญาผซอยอมไมอาจอางเหตเชนนนมาเปนมลใหผขายตองรบผดเพอช ารดบกพรองได โดยการพจารณาวามความช ารดบกพรองหรอไมตองพจารณาจากเจตนาของคสญญาวาประสงค ทจะซอทรพยสนน นเพอใชประโยชนตามปกตของทรพยสนน น หรอประโยชนทมงหมาย โดยสญญา ตวอยาง ก. ซอรถจาก ข. เพอถอดชนสวนมาเปนอะไหล การทรถไมอยในสภาพจะวงไดไมเปนความช ารดบกพรอง71 3) การเสอมความเหมาะสมแกประโยชนทมงหมายโดยสญญา ประโยชนทมงหมายโดยสญญาจะตองเปนสวนหนงของสญญา ไมใชเปนแตเพยงประโยชนทฝายใดฝายหนงมงหมายโดยทอกฝายหนงมไดรบรตกลงดวย แตสญญาทวานอาจเปนสญญาโดยปรยายกได ไมจ าเปนตองมการตกลงโดยแจงชดเสมอไป72 ความรหรอไมรวาความช ารดบกพรองมอย สามารถพจารณาไดจากมาตรา 472 วรรคสอง บญญตใหผขายตองรบผดทงทผขายรอยแลวหรอไมรวาความช ารดบกพรองมอย ดงนน การทจะรหรอไมรวามความช ารดบกพรอง จงไมเปนองคประกอบของความรบผดเหตผลทกฎหมายบญญตใหผขายตองรบผดโดยไมตองพจารณาวาผขายจะทราบวามความช ารดบกพรองหรอไมกตาม เพราะในการท าสญญาซอขายถอวาผขายไดรบรองโดยปรยาย แลววาทรพยสนทซอขายน น

71 จาก ผลงำนวจยเสรมหลกสตร พ.ศ.2532 เรอง ควำมรบผดเพอควำมช ำรดบกพรองในสญญำซอขำย (น. 2 ), โดย กตตศกด ปรกต, 2 42, กรงเทพฯ : มหาวทยาลยธรรมศาสตร. 72 แหลงเดม. (น. 27).

DPU

93

ปราศจากความช ารดบกพรอง ดงน น จงไมตองพจารณาวาผขายไดแสดงเจตนารบประกนวาทรพยสนนนปราศจากความช ารดบกพรองหรอไม ประกอบกบซอขายเปนสญญาทคสญญาตางหวงในความสจรต ผขายยอมมความประสงคทจะขายทรพยสนทบรสทธไมมความช ารดบกพรอง ผซอกประสงคจะซอทรพยสนเชนนน73 นอกจากน ผขายในฐานะลกหนจะตองปฏเสธการช าระหนโดยสจรต ตามมาตรา ซงตรงกบหลกสจรต ทมาจากภาษาลาตนวา “bona fides” แปลวา ความซอสตยหรอสจจะทด ภาษาเยอรมนใชค าวา “Treu und Glauben” แปลวา ความซอสตยและความไววางใจ หมายความวา ภายใตระบบกฎหมายนน บคคลจะตองประพฤตตนอยางซอสตยและไววางใจตอกนได ความประพฤตใดทเปนปฏปกษตอความเปนคนทมความซอสตยและความไววางใจยอมนบวาเปนการกระท าทไมสจรต74 หลกเกณฑทใชพจารณาเวลาทความช ารดบกพรองมอย หลกเกณฑเรองการโอนภาระความเสยงภย (risk or periculum) เปนหลกเกณฑทอาจน ามาใชในการพจารณา ซงในกรณดงกลาวมค าอธบายและหลกกฎหมายดงตอไปน ความคดเหนของนกกฎหมายไทย อธบายหลกความเสยงภย ออกเปน 2 ค าอธบาย คอ ค าอธบายแรก ความเสยงภยโอนไปพรอมกบการโอนกรรมสทธ ซงนกกฎหมายไดอธบายโดยใหเหตผลดงน 1. สญญาตางตอบแทนมวตถประสงคเปนการกอใหเกดหรอโอนทรพยสทธในทรพยเฉพาะสง ซงกฎหมายก าหนดใหกรรมสทธในทรพยเฉพาะสงโอนไปยงคสญญาทนทเมอเกดสญญาดงกลาว ดวยเหตนถายงมไดสงมอบทรพยสนทซอขาย ทรพยสนนนสญเสยหรอเสยหายไปในเหตอนจะโทษลกหนไมไดแลว การสญเสยหรอเสยหายนนกยอมตกเปนพบแกเจาหน ซงเปนเจาของทรพยเฉพาะสงนน ตามหลกลาตนทวา “ความวนาศตกเปนพบแกเจาของ” กลาวอกนยหนงถอเปนหลกไดวาในสญญาตางตอบแทนมวตถทประสงคโอนกรรมสทธในทรพยเฉพาะสงนน การช าระหนตกเปนพนวสยยอมตกเปนพบแกเจาหนตามหลกลาตนทวา “res perit creditori” 2. สญญาตางตอบแทนทมเงอนไขบงคบกอน สญญาตางตอบแทนทกอหนใหคสญญาท าการโอนทรพยสนแตมเงอนไขบงคบกอนนน ไดแก สญญาตางตอบแทนซงคสญญาก าหนดวา จะมผลตามกฎหมายเมอเหตการณในอนาคตและไมแนนอนอนใดอนหนงเกดขน คอ เงอนไขไดส าเรจ โดยมาตรา 371 วรรคหนง บญญตวา “บทบญญตทกลาวมาในมาตรากอนนทานหามมใหใช

73 จาก ค ำสอนชนปรญญำตร มหำวทยำลยธรรมศำสตรและกำรเมอง กฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยซอขำยฯ (น. 29), โดย อ ามาตยเอกมนภาณวมลศาสตร-พระ, 2478, กรงเทพฯ : มหาวทยาลยธรรมศาสตรและการเมอง. 74 จาก วชำกฎหมำยแพง : หลกทวไปตำมแนวค ำสอนของ ดร. ปรด เกษมทรพย (น. 124), โดย สมยศ เชอไทย, 2534, กรงเทพฯ : โรงพมพและท าปกเจรญผล.

DPU

94

บงคบ ถาเปนสญญาตางตอบแทนมเงอนไขบงคบกอน และทรพยสนอนเปนวตถแหงสญญานน สญหรอท าลายลงในระหวางทเงอนไขยงไมเสรจ” ตามมาตรา 371 วรรคหนง หมายความวา หากทรพยอนเปนวตถแหงหนในการโอนในสญญาตางตอบแทนโดยมเงอนไขบงคบกอนได สญหายลงระหวางทเงอนไขยงไมส าเรจแลว หลกแหงมาตรา 370 วรรคหนง ไมใชบงคบ กลาวคอ ผ รบภยแหงความวนาศของทรพยน นจงไมใชเจาหน แตจะไดแกลกหน (res perit debitori) เพราะสญญาทมเงอนไขบงคบกอนนนเปนสญญาทจะมผลตามกฎหมายกตอเมอเงอนไขบงคบกอนไดส าเรจลง ดงน น หนในการโอนทรพยจะมผลคอท าใหกรรมสทธโอนไปยงเจาหน กตอเมอเงอนไขบงคบกอนไดส าเรจแลว ระหวางเงอนไขบงคบกอนยงไมส าเรจ กรรมสทธในทรพยทโอนยงคงเปนของลกหน ความสญหรอเสยหายของทรพยระหวางทเงอนไขยงไมส าเรจจงเปนพบแกเจาของ (res perit domino) ซงหมายถงลกหน75 ค าอธบายทสอง ความเสยงภยโอนไปพรอมกบการเกดของสญญา ซงนกกฎหมายไดอธบายโดยใหเหตผลดงน76 1. สญญาตางตอบแทนมวตถประสงคเปนการกอใหเกด หรอโอนทรพยสทธในทรพยเฉพาะสงถาทรพยสนนนสญเสยหรอเสยหายไปดวยเหตอยางใดอยางหนงอนจะโทษลกหนมได การสญเสยหรอเสยหายนนยอมตกเปนพบแกเจาหน คอ เจาหนจะตองตกเปนฝายรบบาปเคราะห ในการสญเสยหรอเสยหายนนตามมาตรา 370 วรรคหนง เพราะวตถทประสงคของสญญาตางตอบแทนประเภทนเปนการกอให เกดทรพยสทธหรอโอนไปซงทรพยสทธในทรพยเฉพาะสง คอ เปนทรพยสนทเปนวตถแหงหนทแนนอนแลว เมอสญญาเกดขนจนเปนผลท าใหเกดทรพยสทธ ในทรพยเฉพาะสงนนขนแกฝายใดฝายหนง หรอเปนผลท าใหทรพยสนนนโอนไปยงอกฝายหนง ฝายทไดรบผลคอเจาหนทไดทรพยสทธในทรพยเฉพาะสงไปนน กยอมจะตองมหนาทช าระหนตอบแทน ฉะนน ถาทรพยเฉพาะสงนนสญเสยหรอเสยหายไปดวยเหตอยางหนงอยางใดอนจะโทษลกหนมได ฝายเจาหนทไดรบทรพยสทธไปน นกยงตองมหนาทตองช าระหนตอบแทนอย คอ จะตองเปนฝายรบบาปเคราะหในการสญเสยหรอเสยหายนน เพราะตนเปนผไดรบทรพยสทธในทรพยเฉพาะสงนนไปแลว 2. สญญาตางตอบแทนทมเงอนไขบงคบกอนถาสญญาตางตอบแทนมวตถประสงคเปนการกอใหเกดหรอโอนทรพยสทธในทรพยเฉพาะสง เปนสญญาทมเงอนไขบงคบกอน

75 จาก หลกกฎหมำยแพงลกษณะนตกรรมและหน แกไขเพมเตมโดย จตต ตงศภทย (น. 336), โดย จด เศรษฐบตร, 2524, กรงเทพฯ : โรงพมพและท าปกเจรญผล. 76 จาก กฎหมำยแพงและพำณชย วำดวยนตกรรมและสญญำ (น. 156-159), โดย ประกอบ หตะสงค, 2517, กรงเทพฯ : โรงพมพจรลสนทวงศ.

DPU

95

และทรพยสนน นสญเสยหรอถกท าลายลงในระหวางทเงอนไขยงไมเสรจ จะน ามาตรา 370 มาบงคบไมได เพราะสญญาทมเงอนไขบงคบกอนนน เมอเงอนไขยงไมเสรจนตกรรมกยงไมมผลการสญเสยหรอเสยหายจงไมตกเปนพบแกเจาหน ดงนน ความช ารดบกพรองทผขายตองรบผดนนจะตองมอยกอนหรอขณะท าสญญาซอขาย หรอกอนกรรมสทธโอน ถาความช ารดบกพรอง เกดภายหลงกรรมสทธโอนแลว ตองพจารณาตามมาตรา 370 เรองการรบบาปเคราะหหรอการรบภย มใชเรองความช ารดบกพรองตามมาตรา 472 แมวาผขายจะยงไมไดสงมอบทรพยสนซงขายนนใหแกผซอกตาม เวนแตผซอและผขายจะไดตกลงกนไวเปนพเศษอยางอน77 ตวอยางเชน ค าพพากษาฎกา ท 618/2 30 ศาลฎกาตดสนวา ความช ารดบกพรองในทรพยสนซงขายอนผขายจะตองรบผดตอผซอตามมาตรา 472 นน จะตองเปนความช ารดบกพรองทมอยกอนแลว หรอมอยในขณะท าสญญาซอขาย หรอในเวลาสงมอบทรพยสนทขาย สวนความช ารดบกพรองทมขนภายหลงผขายหาตองรบผดไม และค าพพากษาฎกาท 4 9/2 14 เครองปรบอากาศทโจทกตดตง ทภตตาคารของจ าเลยใหความเยนเรยบรอยดนบแตเวลาตดตงตลอดมาไมนอยกวา 3 ถง 4 เดอน แสดงใหเหนวาเครองปรบอากาศดงกลาวมไดมความช ารดบกพรองอยกอน หรอในขณะท าสญญาซอขาย หรอในเวลาสงมอบเลย ฉะนน การทเครองปรบอากาศใหความเยนไมพอในเวลาตอมา จงเปนความช ารดบกพรองทมขนภายหลงจากทจ าเลยไดรบมอบและใชประโยชนไมนอยกวา 3 ถง 4 เดอน โจทกหาตองรบผดในความช ารดบกพรองนไม อยางไรกตาม มนกกฎหมายไดวเคราะหค าพพากษาฎกาไว คอ การทศาลฎกาวนจฉยวา ความช ารดบกพรองทผขายตองรบผดอาจมอยในเวลาสงมอบไดนนคอนขางนาฉงน เพราะความช ารดบกพรองซงมอยในเวลาสงมอบอาจเกดขนหลงจากท าสญญาซอขายแลวกได ถาเปนเชนนตองพจารณากนตามมาตรา 370 เรองการรบบาปเคราะหหรอการรบภย มใชเรองความช ารดบกพรอง ตามขอเทจจรงขางตนจากการสงมอบเครองปรบอากาศตองกระท าเวลาเดยวกนกบการท าสญญาทศาลฎกาวาความช ารดบกพรองอาจมอยในเวลาสงมอบกไมสมปญหา เพราะอยางไรเสยกเปนความช ารดบกพรองทเกดกอนท าสญญาหรอกอนกรรมสทธโอนนนเอง ผซอจะพบเหนความช ารดบกพรองเมอใดกไมส าคญ อยางไรเสยอายความกยงไมเรมนบจนกวาจะพบเหนแลว แตปญหา

77 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย ลกษณะซอขำย แลกเปลยน ให (น. 9 ), โดย พระยาวทรธรรมพเนต (โตะ อมรนนทร). และจาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย บรรพ 3 (น. 89),โดย ปรด พนมยงค (หลวงประดษฐมนธรรม), นตสาสน 4 (ไมปรากฏเดอนทพมพ 2474). และจาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยลกษณะซอขำย (น. 11 ), โดย ประพนธ ศาตะมาน และไพจตร ปญญพนธ. และจาก ค ำอธบำยลกษณะวชำกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยซอขำย แลกเปลยน ให (น. 444), โดย ปรชา สมาวงศ. และจาก ค ำอธบำยกฎหมำยวำดวยซอขำย แลกเปลยน ให (น. 2 6), โดย วษณ เครองาม.

DPU

96

อาจเกดขนไดถาระยะเวลาท าสญญาหางจากเวลาสงมอบมากจนอาจไดความวา ความช ารดบกพรองเกดระหวางชวงนน ถาเชนนตองถอวา ความช ารดบกพรองเกดหลงจากทกรรมสทธโอนแลว มาตรา 472 น ามาใชไมได78 ตวอยาง โจทกซอรถยนตจากจ าเลย ขณะทโจทกรบมอบรถคนพพาท ไปจากจ าเลย รถมสภาพเรยบรอยด ภายหลงโจทกจงอางวารถมกลนเหมน ดงน จ าเลยตองหารบผดไม79 3.1.4 ดอกผลแหงทรพยสนอนเกดจากทรพยสนทตองคนในกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลาง ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 148 บญญตวา “ดอกผลของทรพย ไดแก ดอกผลธรรมดา และดอกผลนตนย “ดอกผลธรรมดา” หมายความวา สงทเกดขนไปตามธรรมชาตของทรพยสนซงไดมาจากตวทรพย โดยการมหรอใชทรพยนนตามปกตนยมและสามารถถอเอาไดเมอขาดจากทรพยนน “ดอกผลนตนย” หมายความวา ทรพยสนหรอประโยชนอยางอนทไดมาเปนครงคราวแกเจาของทรพยจากผอนเพอการไดใชทรพยนน และสามารถค านวณและถอเอาไดเปนรายวน หรอตามระยะเวลาทก าหนดไว” ดงนน หากจะพจารณาดอกผลตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย จงอาจแบงได เปน 2 ประเภท คอ ดอกผลธรรมดา และดอกผลนตนย 3.1.4.1 กรณเกดดอกผลธรรมดา ดอกผลธรรมดาเปนทรพยทเกดขนตามธรรมชาตจากแมทรพย เพราะสาเหตทไดม หรอใชแมทรพยน นตามปกตนยม เมอเกดแลวถอเปนทรพยท เพมพนงอกเงยตางหากจาก ตวแมทรพย โดยแมทรพยทผลตดอกผลน นยงคงสภาพคงลกษณะเปนแมทรพยอยอยางเดม ไมผดแผกแตกตางไปอยางใด เชนผลไมเมอขาดหลดจากตนไม ตนไมอนเปนแมทรพยกคงยงมสภาพเดมอย หรอขนของสตว แมจะตดไปกยอมจะขนมาใหมตามธรรมชาต ไมท าใหสตวซงเปนแมทรพยเสยลกษณะรปรางเดมของสตวนนไป แตถาทรพยใดทเปนทรพยเพมพนงอกเงยจากแมทรพยและเมอขาดหรอหลดจากแมทรพยแลว ท าใหแมทรพยเสยหายหรอเสยสภาพลกษณะเดมไป ยอมมใชดอกผลธรรมดา เชน เขาของสตว หางของสตว เมอตดออกแลวท าใหสตวนนเสยลกษณะเพราะเขาและหางนนไมอาจงอกไดอก เขาและหางจงมใชดอกผลธรรมดาของสตว ดอกผลธรรมดาเชนผลไม น านม ขน ลกของสตวและทรพยอนทเกดงอกเงยขนโดยธรรมชาตจากแมทรพย เพราะเหตทมหรอใชแมทรพยน นตามปกตนยมหรอตามปกตธรรมดา เชน เหด หรอแรธาต ทผทรงสทธเกบกนมสทธไดรบประโยชนตามมาตรา 1417 เปนดอกผลธรรมดาของทดน หรอใบจากเปนดอกผลธรรมดาของตนจาก เปนตน แตถาทรพยใดมไดเกดโดยธรรมชาตจากแมทรพยเอง

78 จาก ค ำอธบำยกฎหมำยวำดวย ซอขำย แลกเปลยน ให (น. 2 6), โดย วษณ เครองาม. 79 ค าพพากษาฎกาท 618/2 30.

DPU

97

หากแตมมนษยท าใหเกด แมจะอาศยแมทรพยชวยใหเกดอยดวยกตามกหาใชดอกผลธรรมดาไม เชน ตนขาวทปลกในนาเกดจากแรงงานของมนษยมไดเกดขนเองโดยธรรมชาตจากนา จงมใช ดอกผลของนา ฉะนน ขาวเปลอกกมใชดอกผลของนาเชนกนตามค าพพากษาฎกาท 1 3 /2493 ทรพยทเปนดอกผลธรรมดานน จะถอเอาเปนดอกผลไดตอเมอขาด ตก ออกจากแมทรพยแลว ถายงไมขาด ตก จากแมทรพย เชน ผลไมยงอยกบตน ลกสตวยงอยในทอง ขนสตวยงมไดตด ยงไมถอเปนดอกผลธรรมดา การขาด ตก นน จะขาด ตกโดยธรรมชาต เชน ผลไมสกงอมรวงมาเอง ลกของสตวคลอดออกมาเองตามก าหนดกได หรอจะขาดตกโดยก าลงภายนอก เชน พายพดท าใหผลไมรวง หรอคนปลด สอยเอาผลไมหรอขดเอาหนอไมกไดท งสน แตตองเปนการขาดตก โดยผลของการใชแมทรพยและไมท าใหแมทรพยเสยหายหรอเสยสภาพไป เชน ฟนตนไมเพอเอาผลไมตงแตยงออนอย ฆาไกเพอเอาไขในทอง ดงน ผลไมและไขทไดมานนไมถอวาเปนดอกผลธรรมดาของตนไมและไก เพราะไมถอวาเปนการขาดตกโดยธรรมชาต เนองจากการใชแมทรพยและยงไปกวานนยงไมถอวาเปนทรพยทงอกเงยขนตามธรรมชาตเนองจากการมหรอใชแมทรพยตามปกตนยมอกดวย80 ผลทางกฎหมายเกยวกบดอกผลธรรมดานน ผทจะไดดอกผลธรรมดานน กคอ เจาของแมทรพยตามมาตรา 1336 ผลส าคญอกประการหนงคอ ดอกผลธรรมดาเปนสงทจะถอสทธแยกจากแมทรพยไดกตอเมอขาด ตก ออกจากแมทรพยแลว ถาท าสญญาจะโอนกรรมสทธในลกววทงๆ ทลกววยงอยในทองแมวว กเปนแตสญญาจะซอขายทรพยทจะมมาในภายหนา กรรมสทธ ยงโอนไปไมไดจนกวาววจะตกลก หรอถาเปนกรณผเชาท าสญญาเชาสวนเพอเกบผลไมไปขาย จะไดสทธในผลไมกตอเมอผลไมตกลงมาหรอขาดจากตนแลว ถาสนสดอายสญญาเชาแลว ยงคงทงไวกบตน จะอางสทธมาเกบเอาโดยล าพงนนไมได แตในเรองเชานาปลกขาว มบทบญญตยกเวนไวแลว 3.1.4.2 กรณเกดดอกผลนตนย ดอกผลนตนย เปนดอกผลทมไดเกดขนเองตามธรรมชาตอยางดอกผลธรรมดา แตเปนดอกผลของแมทรพยทเกดจากการทผอนใชแมทรพยนน ซงกฎหมายรบรองใหเปนดอกผล เชน ดอกเบย (ค าพพากษาฎกาท 23 6/2 4 ) ก าไร คาเชา คาปนผล เปนตน ดอกผลนตนยนจะเกดขนไดกตอเมอผอนเปนผใชแมทรพยนน แลวมอบคาตอบแทนหรอประโยชนอยางอนทเปนทรพยใหแกเจาของทรพยเปนครงคราว เพอตอบแทนในการทผอนไดใชแมทรพยนน โดยทดอกผล

80 จาก ค ำอธบำยกฎหมำยลกษณะทรพย ปรบปรงโดย ไพโรจน วำยภำพ (น. 49-51), โดย บญญต สชวะ, 2548, กรงเทพฯ : พลสยาม พรนตง.

DPU

98

นตนยมไดเกดขนตามธรรมชาตแตเกดขนโดยผลของกฎหมายจงค านวณและถอเอาไดตามรายวน หรอตามระยะเวลาทก าหนดไว เชน ก าหนดเปนชวโมง เปนเดอน เปนป เปนตน81 ดอกผลนตนย มสาระส าคญดงน 1) ตองเปนทรพย เชน ดอกเบย คาเชา เปนตน ผลประโยชนอยางอนทไมใชทรพย ยอมไมเปนดอกผลนตนย เจาของรถยนตเอารถใหเชาเพอท าแทกซ คาเชาเปนดอกผลนตนย แตถาผเชาแทกซบรการผใหเชาดวยการนงรถฟร แมจะเปนครงคราวนานเทาใด การไดนงรถฟร หาใชดอกผลไม เพราะเปนเพยงประโยชนทมใชทรพย แตทรพยนไมจ าเปนตองเปนเงนเสมอไปอาจเปนทรพยอนกได เชน เชานาไดคาเชาเปนขาวเปลอก เชาสวนผลไมไดคาเชาเปนผลไม ขาวเปลอกและผลไมกถอวาเปนดอกผลนตนยได 2) ตองเปนทรพยทตกไดแกเจาของแมทรพยน นเอง เชน เอาเงนใหก เอารถให เชา ดอกเบยและคาเชาตกไดแกเจาของทรพยนนเอง ถาผกใหเงนแกนายหนาทชวยพาไปก แมจะใหเปนครงคราวเพยงใดเงนนนกมใชดอกผล เพราะมใชเงนทตกไดแกเจาของเงน แตถาทรพยใดจะตองตกไดแกเจาของทรพยแลว แมเจาของทรพยจะใหผอนรบแทนหรอใหผใชทรพยมอบใหแกผอนไปเลยกตาม ทรพยนนกยงเปนดอกผลอย เชนดอกเบย หรอคาเชา แมเจาของแมทรพยจะใหผกหรอผเชาช าระใหแกผใดกตาม ดอกเบยและคาเชานนกยงเปนดอกผลนตนยอย 3) ทรพยทตกไดแกเจาของแมทรพยนจะตองเปนการตอบแทนจากผอนในการทผนนไดใชแมทรพย เชนน ารถยนตใหเชา คาเชาเปนผลประโยชนทผเชาใหแกเจาของรถเนองจากผเชาไดใชสอยรถนน แตคาโดยสารทผเชาไดจากผโดยสารมใชทรพยทตกไดแกเจาของรถยนต และยงถอวาเปนทรพยทเกดจากแรงงานของผขบมากกวาทจะเกดจากการใชทรพยนนแตอยางเดยว ฉะนน คาโดยสารนแมจะไดเปนครงคราวกมใชดอกผลนตนย ดอกผลนตนยบางอยาง เชน ดอกเบยอาจเกดขนไดแมวาจะมไดมการใชแมทรพย เชน ตามมาตรา 22 ถาลกหนจ าตองใชคาสนไหมทดแทนเพอราคาวตถอนไดเสอมเสยไป ระหวางผดนด หรอเพอวตถซงไมสามารถสงมอบไดเพราะเหตใดๆ อนเกดขนระหวางผดนด เจาหนจะเรยกดอกเบยในจ านวนเงนทจะตองใชเปนคาสนไหมทดแทนคดต งแตเวลาอนเปน ฐานทตงแหงการกะประมาณราคานนกได หรอตามมาตรา 440 ในกรณทตองใชราคาทรพยอนไดเอาของเขาไปกด ในกรณทตองใชราคาทรพยอนลดนอยลงเพราะบบสลายกด ฝายผตองเสยหายจะเรยกดอกเบยในจ านวนเงนทจะตองใชคดตงแตเวลาอนเปนฐานทตงแหงการกะประมาณราคานนกได

81 จาก ค ำอธบำยกฎหมำยลกษณะทรพย ปรบปรงโดย ไพโรจน วำยภำพ (น. 51), โดย บญญต สชวะ, 2548, กรงเทพฯ : พลสยาม พรนตง.

DPU

99

หรอตามมาตรา 224 หนเงนนน ทานใหคดดอกเบยในระหวางผดนดรอยละเจดครงตอป ถาเจาหนอาจเรยกดอกเบยไดสงกวาน นโดยอาศยเหตอนอนชอบดวยกฎหมายกใหคงสงดอกเบยตอไปตามนน นอกจากน ยงมดอกผลนตนยอน เชน ก าไรและคาปนผล เปนตน ก าไร ถอเปนดอกผลนตนยน น มไดหมายถงก าไรท เกดจากการซอถกขายแพง หรอก าไรทเกดจากการท ามาหาไดของเจาของทรพย แตหมายถงก าไรทหนสวนหรอบรษทจ ากดแบงสนปนสวนใหแกเจาของหนทลงทนไป ซงก าไรประเภทนถอวาเกดจากการทผอนใชทรพย(ทนทเขาหน) และไดเปนครงคราวแกผถอหน คาปนผล ซงถอเปนดอกผลนตนยนน ยอมหมายถงเงนทบรษทลงมตแบงจายใหแก ผถอหนตามสวนจ านวนหนจากก าไรของบรษท (มาตรา 1200 และ 1201) 4) ทรพยทไดแกเจาของแมทรพยนนจะตองไดเปนครงเปนคราวจากการใชแมทรพย เชนดอกเบยตองคดเปนเดอน เปนวน คาเชาตองคดเปนระยะเวลาเปนวน เปนเดอน เปนป ถาเปนทรพยทไดคราวเดยวแกเจาของแมทรพย เชนขายมาไดเงนมา หรอน ากระบอไปรบจางไถนาไดคาจางมา เงนราคามาและคาจางไถนามใชดอกผลนตนย การไดเปนครงเปนคราวนน มใชวาจะตองไดรบเปนครงเปนคราวจรงๆ เพยงแตควรจะไดรบเปนครงเปนคราวตามก าหนดเวลาแมจะช าระใหคราวเดยวกได เชน ดอกเบยคดเปนเดอน แตอาจคางและน ามาช าระพรอมกบตนเงนเลยกได ในทางตรงกนขาม ทรพยทควรไดครงเดยว คราวเดยว แมจะแบงช าระเปนคราวๆ กหาท าใหทรพยนนกลายเปนดอกผลนตนยไม เชน ขายรถ แมจะตกลงใหช าระเงนเปนงวดๆ กมใชดอกผลนตนย หรอน ารถยนตใหเชาคาเชาอาจคดไดเปนวนเปนสปดาหเปนเดอน จงเปนดอกผล แตถาน ารถยนตนนรบจางบรรทกของ เงนคาจางแมจะผอนช าระเปนคราวๆ กมใชดอกผลนตนย เพราะคาจางนนเกดจากสญญาจางท าของซงตามปกตควรจะช าระกนคราวเดยว ทรพยหรอประโยชนอยางอนทไดเปนครงเปนคราวนน เชน น าสนขตวผไปใหเขาไวส าหรบผสมพนธเปนประจ า ถาเขามอบลกสนขใหเปนครงคราว ลกสนขทไดมานนถอเปนทรพยทไดเปนครงคราวจงเปนดอกผลนตนย ดอกผลนตนยนยอมค านวณ และถอเอาไดตามรายวน หรอตามระยะเวลาทก าหนดไว เชน ดอกเบยเงนกทตกลงกนไวรอยละ 1 ตอป ถากไมถงปมเศษเปนวน กค านวณเปนเดอน เปนวนได หรอใหเชาทรพยอาจจะคดคาเชาเปนรายชวโมงกได อยางไรกตาม มาตรา 7 บญญตวา “ถาจะตองเสยดอกเบยแกกนและมไดก าหนดอตราดอกเบยไวโดยนตกรรมหรอโดยบทกฎหมายอนชดแจงใหใชอตรารอยละเจดครงตอป” บทบญญต

DPU

100

มาตราดงกลาวบญญตไวในกรณทแนชดวา จะตองเสยดอกเบยใหแกกนเพยงแตไมไดก าหนดไวโดยชดแจงในเรองอตราดอกเบย มาตรา 7 น เปนเพยงบทสนนษฐานของอตราดอกเบยในกรณทจะตองเสยดอกเบยใหแกกน แตไมมขอก าหนดอตราดอกเบยโดยสญญา หรอบทกฎหมายไมไดก าหนดอตราดอกเบยไวชดแจง ใหใชอตราดอกเบยรอยละเจดครงตอป82 ส าหรบผลทางกฎหมายนน ผทมสทธจะไดดอกผลนตนย ไมจ าเปนตองเปนเจาของกรรมสทธเสมอไป ผทไดรบเงนของผอนไวโดยสจรต อาจมสทธไดรบดอกเบยอนเปนดอกผล นตนยในระหวางทสจรตกได ผทมสทธในดอกผล 1) หลกทวไป เจาของแมทรพยมสทธในดอกผลของทรพยน นดงจะเหนไดจาก มาตรา 1336 ซงบญญตวา เจาของทรพยสนมสทธไดซงดอกผลแหงทรพยสนนน มาตรา 1360 บญญตใหสนนษฐานไวกอนวาเจาของรวมมสทธไดดอกผลตามสวนของตนในทรพยสนนน มาตรา 666 บญญตวา ถามดอกผลเกดแกทรพยสนทฝาก ผ รบฝากตองคนดอกผลแกผ ฝาก (หรอทายาทของผฝาก) มาตรา 810 บญญตวา เงนและทรพยสนอนทตวแทนรบไวในฐานะตวแทนตองสงใหตวการทงสน มาตรา 1474 บญญตวา คสมรสยอมไดดอกผลของสนสวนตวดวยเกยวกบดอกผลของทรพยทขายฝาก มค าพพากษาฎกาท 6 6/2 17 วนจฉยวาดอกผลของทรพยทขายฝาก ซงเกดขนในระหวางก าหนดเวลาขายฝากยอมตกไดแกผซอฝาก ทมาตรา 492 บญญตวา ถาไถภายในก าหนดใหถอวากรรมสทธไมเคยตกไปแกผซอเลยนน หมายถงเฉพาะตวทรพยทขายฝากเทานนไมรวมถงดอกผลดวย 2) ขอยกเวนทผอนอาจมสทธในดอกผลโดยอาศยการทมกฎหมายก าหนดไว เชน มาตรา 41 บญญตวา ผใดรบทรพยสนไวโดยสจรตยอมไดดอกผลของทรพยสนนนตลอดเวลาทยงคงสจรตอย หรอมาตรา 1376 บญญตวา ถาผครอบครองตองสงทรพยสนคนแกผมสทธเอาคน ใหน าบทบญญตเรองลาภมควรไดมาใช คอ มสทธไดดอกผลในระหวางยงสจรตอย หรอการทม นตกรรมตอกนไว เชน ในเรองเชา มาตรา 37 ทวาผเชายอมไดใชหรอรบประโยชนในทรพยสน ทเชา ฉะนน จงมสทธรวมทงดอกผลดวย มค าพพากษาฎกาท 967/2 06 วนจฉยวา สญญาเชาทดนยอมครอบคลมไปถงตนไมทอยในทดนทเชาดวย ถาผใหเชามความประสงคจะสงวนไวใชสอย เกบกนสวนตว กชอบทจะระบไวในสญญาเชาใหชดแจงมฉะนนผเชายอมมสทธเกบผลไม อนเปนดอกผลตามธรรมชาตของตนไมในทดนทเชาไดโดยอาศยมาตรา 1406 บญญตวา ถาผใหอาศยมไดหามชดแจง ผอาศยจะเกบดอกผลธรรมดามาใชเพยงทจ าเปนแกความตองการของครวเรอนกได

82 จาก กฎหมำยแพง : หลกทวไป ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยมำตรำ 4 -14 (น. 287), โดย ประสทธ โฆวไลกล, 2 4, กรงเทพฯ : ส านกพมพนตธรรม.

DPU

101

ในเรองผ ทรงสทธเกบกน มาตรา 1417 บญญตวา ผ ทรงสทธเกบกนมสทธถอประโยชน จากทรพยสนทอยในบงคบสทธเกบกน รวมทงประโยชนจากปาไม เหมองแรหรอทขดหนดวย 3) การทผอนมสทธเอาดอกผลช าระหนทเจาของแมทรพยเปนหนตนได เชน มาตรา 24 บญญตวา ผทรงสทธยดหนวงมสทธเกบดอกผลแหงทรพยสนทยดหนวงเอาไวช าระหนของตนกอนเจาหนคนอนได มาตรา 272 บญญตวา บรมสทธในมลคาเมลดพนธ ไมพนธ ปย บรมสทธในคาแรงงานเพอกสกรรมและอตสาหกรรมมอยเหนอดอกผลอนเกดงอกในทดนและดอกผลทเกดแตแรงงานของผทรงบรมสทธนน มาตรา 721 บญญตวา เมอบอกกลาวบงคบจ านองแลว จ านองยอมครอบถงดอกผลแหงทรพยสนทจ านองดวย มาตรา 761 บญญตวา ถาไมมสญญาเปนอยางอน ผรบจ าน ามสทธในดอกผลนตนยของทรพยทจ าน า เชนดอกเบยทคางช าระตนเงนได83 ตวอยาง ค าพพากษาฎกาตวอยางเกยวกบดอกผล เชน ค าพพากษาฎกาท 187/2490 เมอศาลสงยดทรพยแลวยอมครอบถงดอกผลนตนย เชน คาเชาทรพย เปนตน ค าพพากษาฎกาท 714 ถง 743/2 01 ผถอหนบรษทจ ากดจะฟองเรยกเงนผลก าไรของบรษทมได จะฟองเรยกไดแตเงนปนผลจากเงนก าไรเทานน จะน ากฎหมายลกษณะทวไปเรองดอกผลนตนยมาใชกบเงนก าไรของบรษทจ ากดมได ค าพพากษาฎกาท 67/2 06 ลกสกรทเกดจากสกรพอและสกรแมซงเลยงไวในระหวางเจามรดกยงมชวตอย แตเกดเมอเจามรดกตายแลว ลกสกรและเงนทขายลกสกรไดเปนสนสมรสระหวางเจามรดกกบภรรยา สวนของเจามรดกตกเปนมรดก ทายาทมสวนแบงในสกรพอและสกรแมอยางไร กมสวนแบงในลกสกรหรอเงนทขายไดอยางนน ค าพพากษาฎกาท 1069/2 09 โจทกจ าเลยเปนหนสวนรถยนตรบจาง การทจ าเลยเอารถพพาทวงรบจางหาประโยชนเปนการสวนตวรายไดนไมเปนดอกผลนตนยโจทกไมมสทธขอแบง ค าพพากษาฎกาท 1819/2 30 คาเชาอนเปนดอกผลนตนยทจะพงบงคบจ านองไดตามมาตรา 720 ตองเกดจากการเชาทมอยกอนและขณะผรบจ านองบอกกลาวบงคบจ านอง ไมใชคาเชาทคาดหมายวาอาจใหเชาไดโดยไมมการเชาอยเลย ค าพพากษาฎกาท 678 ถง 680/2 3 เงนรายไดจากกจการโรงแรมทไดมาหลงผตายถงแกกรรมแลว ไมเปนทรพยมรดกของผตายเพราะมใชทรพยทมอยกอนหรอในขณะทผตาย ถงแกกรรม แตเปนดอกผลของโรงแรม ตกไดแกผเปนเจาของโรงแรมนน

83 จาก ค ำอธบำยกฎหมำยลกษณะทรพย ปรบปรงโดย ไพโรจน วำยภำพ (น. 52-56), โดย บญญต สชวะ, 2548, กรงเทพฯ : พลสยาม พรนตง.

DPU

102

ค าพพากษาฎกาท 894/2 40 ธนาคารอาคารสงเคราะหโจทกผใหกมสทธคดดอกเบยไดในอตรารอยละ 19 ตอป และไดระบไวในสญญากเงนใหโจทกมสทธคดดอกเบยจากจ าเลยในอตราดงกลาว การคดดอกเบยเชนนเขาลกษณะเปนดอกผลนตนยทโจทกพ งไดรบตามมาตรา 148 วรรคสาม มใชเปนเรองทลกหนสญญาวาจะใชเงนจ านวนหนงเปนเบยปรบเมอตนไมช าระหนหรอช าระหนไมถกตอง อนจะถอวาเปนเบยปรบ ศาลจงลดจ านวนลงไมได ตวอยางค าพพากษาฎกาทเกยวกบดอกเบยอนเกดจากทรพยสนทตองคนในกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลาง เชน ค าพพากษาฎกาท 3285/2553 เปนเรองทผซอมอบหมายใหทนายความบอกเลกสญญา และขอใหผจะขายคนเงนคาทดนทไดรบไปแลว เปนการบอกลางโมฆยะกรรมตามมาตรา 176 วรรคหนง มผลใหสญญาจะซอจะขายเปนโมฆะมาแตเรมแรก คกรณตองกลบคนสฐานะเดม ผขายตองคนเงนคาทดนทไดรบไปทงหมดใหผจะซอพรอมดอกเบย ในคดนขอเทจจรงตามค าพพากษาปรากฏวา โจทกฟองวาโจทกไดช าระเงนจ านวน 100,000 บาท ในวนท 22 กนยายน 2544 เปนเงนมดจ าและช าระเงนอกจ านวน 1,900,000 บาท ในเวลาตอมา เมอวนท 18 ธนวาคม 2544 โจทกไดมหนงสอบอกกลาวใหเลกสญญาและเรยกเงนคนจากจ าเลย และฟองขอใหจ าเลยคนเงนพรอมดอกเบยรอยละ 15 ตอป นบตงแตวนท 22 กนยายน 2544 จนกวาจะช าระเสรจ ศาลฎกาในคดนมค าพพากษาใหจ าเลยใชดอกเบยใหโจทกในอตรารอยละ 7.5 ตอป นบต งแตวนท 3 มกราคม 2545 โดยโจทกยนฟองคดในวนท 12 เมษายน 2545 เมอพจารณา จากวนทปรากฏในค าพพากษาแลว วนท 3 มกราคม 2545 เปนก าหนดเวลา 15 วน นบจากวนทโจทกสงหนงสอบอกกลาวเลกสญญา ซงนาจะเปนวนทจ าเลยผดนดไมช าระเงนตามก าหนดเวลาทปรากฏในหนงสอบอกเลกสญญาของโจทก อยางไรกด ทานศาสตราจารยศกด สนองชาต เหนวา เงนทรบไวตามโมฆยะกรรม กอนถกบอกลางไมมสทธคดดอกเบยได เวนแตมดอกเบยอนเปนดอกผล เพราะมาตรา 176 ไมไดบญญตไว ตางกบมาตรา 391 กรณเลกสญญา ซงเมอมาตรา 176 บญญตถงวธการกลบคนส ฐานะเดมเนองจากการบอกลางโมฆยะกรรมไวแลว จงไมนาจะน ามาตรา 391 มาบงคบใช โดยอนโลมวาเปนกฎหมายใกลเคยงได84 ค าพพากษาฎกาท 2349/2531 จ าเลยท าสญญาจะขายทพพาทใหโจทกโดยทราบวาโจทกจะซอทพพาทไปสรางโรงงาน เมอจ าเลยทราบวาทพพาทอยในเขตประกาศของกระทรวงมหาดไทย เรอง หามกอสรางอาคาร แตปกปดขอเทจจรงดงกลาว จงถอวาโจทกแสดงเจตนาโดยส าคญผด

84 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยนตกรรมและสญญำ (น. 275), โดย ศกด สนองชาต, 2551, กรงเทพฯ : นตบรรณการ.

DPU

103

ในคณสมบตของทรพยทจะซอซงเปนสาระส าคญ สญญาจะซอจะขายเปนโมฆะมาแตแรก คสญญาตองกลบคนสฐานะเดม จ าเลยตองคนเงนมดจ าใหโจทกพรอมดอกเบย ค าพพากษาฎกาท 8429/2538 การกระท าของจ าเลยเปนการหลอกลวงใหโจทกหลงเชอยนยอมโอนทดนใหแกจ าเลย อนเปนการท ากลฉอฉลตอโจทก ดงนน สญญาขายทดนระหวางโจทกกบจ าเลยจงเปนโมฆยะกรรม เมอโจทกฟองขอใหเพกถอนถอวาโจทกไดบอกลางโมฆยะกรรมดงกลาวแลว สญญาขายทดนระหวางโจทกกบจ าเลยจงตกเปนโมฆะมาตงแตเรมแรก อนมผลท าใหคกรณกลบคนสฐานะเดม ตามมาตรา 138 วรรคทายเดม (ปจจบนคอ มาตรา 176) จ าเลยจะตองโอนทดนพพาทกลบคนใหแกโจทกและโจทกมหนาทตองคนเงนคาทดนซงโจทกไดรบจากจ าเลยไปแลวทงหมดแกจ าเลย และในการคนทรพยสนอนเกดจากโมฆะกรรมซงเปนจ านวนหนงนน ไมมบทกฎหมายใดบญญตใหตองคนพรอมดอกเบย และในคดนจ าเลยมไดฟองแยงหรอมค าขอใหโจทกตองรบผดคนคาทดนพรอมดอกเบย ศาลยอมไมอาจพพากษาใหโจทกช าระดอกเบยในจ านวนเงนคาทดนทโจทกจะตองคนแกจ าเลยดวย ขอเทจจรงตามค าพพากษาฎกาน ปรากฏวาโจทกเปนผขายทดน โดยฟองจ าเลยวา จ าเลยหลอกลวงโจทกวาตนมฐานะดทจะซอทดนพรอมสงปลกสรางจากโจทกไดโดยจ าเลย เพยงแตช าระคาทดนบางสวนและรบโอนไปเพยงทดนบางสวนกอนเทานน โจทกนดหมายใหจ าเลยช าระคาซอทดนพรอมสงปลกสรางใหครบถวนหลายครง และนดใหไปโอนทดนพรอมสงปลกสรางแตจ าเลยไมไปตามนด โจทกจงมาฟองขอใหเพกถอนการโอน และใหรบเงนคนหลงหกคาเสยหายแลว 3.1. การคนทรพยสนกรณนตกรรมเปนโมฆยะเมอมการบอกลางกบกรณนตกรรมตกเปนโมฆะ และกรณการบอกเลกสญญา การท าใหคกรณทกฝายกลบคนสฐานะเดมในขณะเวลาทเขาท าสญญากน ยอมมหลายวธการทจะท าใหคกรณไดกลบคนสฐานะเดม และการคนทรพยสนกเปนวธการหนงเพอกลบคน สฐานะเดม ซงตองพจารณาไปตามวตถแหงหนแตละประเภท ถามการสงมอบหรอโอนทรพยสนใหแกกนกตองกลบคนสฐานะเดมดวยการสงมอบหรอโอนคนแกกนดวยการคนทรพยสนนน ถามการช าระเงนแกกน ผทรบเงนไวกตองคนใหไป บางกรณกฎหมายยงใหบวกดอกเบยอนเปนดอกผลนตนยของเงนนนเขาไปอกดวยนบต งแตเวลาทไดรบเงนไว ถาหากวตถแหงหนไมใช การสงมอบทรพย แตเปนการกระท า หรอเปนการทคกรณฝายหนงยอมใหคกรณอกฝายหนงไดใชทรพยอยางใดอยางหนงของอกฝาย ซงโดยสภาพแลวการจะคนการกระท า หรอการจะคนการไดใชทรพยไปแลวยอมท าไดยากหรอท าไมได กฎหมายจงให คดเปนเงนชดใชแทนกน ดงน น หากกลาวถงการกลบคนสฐานะเดมดวยวธการคนทรพยสนตามหลกกฎหมายแพง การคนทรพยสน

DPU

104

ตามหลกกฎหมายแพงของไทยนน จงอาจแยกกลาวเปน 2 กรณ คอ กรณแรกเปนลกษณะของการคนทรพยสนทกฎหมายบญญตหลกเกณฑการคนทรพยสนไวโดยชดแจง เชน การคนทรพยสน ตามกฎหมายลาภมควรได เปนตน กรณทสองเปนกรณทกฎหมายมไดบญญตรายละเอยดเกยวกบหลกเกณฑการคนทรพยไววาจะบงคบกนอยางไร เชน การคนทรพยสนในกรณนตกรรมทเปนโมฆยะและถกบอกลางแลว และการคนทรพยสนเมอมการบอกเลกสญญา เปนตน โดยผเขยนจะไดพเคราะหถงผลของการคนทรพยสนในกรณตางๆ ซงจะไดกลาวตอไป 1) การเรยกทรพยสนคนตามหลกลาภมควรได ถอเปนสงทมอยในกฎหมายมานานแลวเปนหลกประกนความยตธรรมในสงคมเชนเดยวกบมลหนประเภทของจดการงานนอกสง เพราะการทบคคลหนงไดอะไรของบคคลอนไว โดยตนไมมสทธและบคคลอนเสยหายและไมตองใชอะไรคนใหนนยอมเปนการไมยตธรรมส าหรบผเปนเจาของทรพยสน ซงในกฎหมายตราสามดวง ไมปรากฏหลกฐานชดเจนนก แตเคยมค าพพากษาศาลฎกาเกา ป ร.ศ. 123 ตดสนรบรองหลกนไว ซงหนทเกดขนจากลาภมควรไดนอาจเกดขนไดหลายกรณ เชน อาจเกดขนไดจากการไดช าระหนทงทไมมหน เปนตน85 และผลของการเรยกทรพยสนคนตามหลกลาภมควรได อาจจะแบงกลาวได ดงน 1.1) การเรยกทรพยสนคนกรณททรพยสนนนเปนเงน ในการคนเงนนน หลกในเรองนกคอ ผทไดรบทรพยสนไวเปนเงนนน โดยหลกรบไวเทาใดกตองคนเตมจ านวน แตมขอยกเวน ถาผทไดรบเงนตราไวนนสจรต86 กฎหมายใหคนเพยงเทาทเหลออยในขณะเมอเรยกคน ซงเปนหลกทมไวเพอคมครองบคคลผสจรตในอนทจะเปนทเชอไดวาเงนทตนไดรบไวนนตนเองมสทธทจะรบและใชสอยได เพราะเมอผรบเงนหรอผไดมา ซงลาภมควรไดผสจรตเขาใจวาเปนการไดเงนหรอทรพยสนมาอยางถกตองโดยมมลอนจะอางไดตามกฎหมายแลว กยอมจะท าใหเขาใจวาเงนนนเปนของตน และตนเองเปนเจาของและมกรรมสทธในเงนจ านวนนน ดวยเหตนหากในเวลาทถกเรยกคนเขาอาจไมมเงนเหลอทจะคนใหกเปนได โดยทเขาไมไดท าผดอะไร ประกอบกบลกษณะของเงนตราโดยปกตเปนสงกมะทรพย และไมใชทรพยเฉพาะสง เงนตรามลกษณะพเศษกวาทรพยสนอนเพราะท าหนาทเปนเครองวดราคาหรอมลคาของทรพยสน เปนเครองก าหนดคาแรงงานและคาบรการ เงนตราจงกลายเปนสอกลาง

85 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยละเมด จดกำรงำนนอกสง ลำภมควรได (น. 277), โดย วาร นาสกล, 2 3, กรงเทพฯ: คณะนตศาสตร มหาวทยาลยรามค าแหง. 86 จาก ประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย วำดวยนตกรรมและหน เ ลม 1 (ภำค 1-2) (น . 597-598), โดย เสนย ปราโมช, 2505, กรงเทพฯ : ไทยวฒนาพานช.

DPU

105

ในการซอขาย หรอการโอนโดยมคาตอบแทน ตลอดจนเปนสนจาง คาจาง รางวล คาตอบแทน มดจ า หรอคาเสยหาย ส าหรบในสวนของการคนเงนทรบไวในฐานลาภมควรไดน น ไมไดหมายความถง แตเฉพาะเพยงเงนทเปนธนบตรใบเดยวกนหรอเหรยญอนเดยวกนกบทตนไดรบมานน แตอาจหมายถงการคนลาภมควรไดทเปนเงนตราจ านวนเดยวกนนนดวย เพราะเงนตราเปนทรพยประเภททสามารถใชเงนจ านวนเดยวกนแทนกนได87 นอกจากน การคนเงนตรานนกไมไดหมายความจ ากดวาจะตองอยในรปของเงนตราเสมอไป อาจคนเปนสงทใชแทนมลคาอยางเดยวกนกบเงนตรากได88 1.2) การเรยกทรพยสนคนกรณททรพยสนนนเปนทรพยสนอน การคนตามหลกลาภมควรไดในกรณทเปนทรพยสนอนนน กฎหมายไดวางหลกเกณฑไวแตกตางจากการคนเงนเนองจากสภาพของทรพยสนนนเอง ซงตองพจารณาถงความสจรตหรอทจรตในขณะรบของผรบเปนส าคญและสงผลใหการคนอาจจะแตกตางกนได เพราะหากรบไวโดยทจรตกยอมรอยแลววาตนไมมสทธไดรบ หรอไมใชทรพยสนของตน เมอไมใชทรพยสนของตน ตอมาอาจจะตองถกเรยกคนไปได จงอาจจะท าการปลอยปละ ละเลยไมมการดแลเทาทควร ซงทรพยสนอยางอนนอาจจะเปนอสงหารมทรพยหรอสงหารมทรพยกได และสงหารมทรพยนอาจจะเปนประเภททอาจใชของอนอนเปนประเภท ชนด และปรมาณเดยวกนแทนกนได หรออาจเปนประเภทซงปกตไมอาจใชของอนแทนกนไดกได ดงนน การคนทรพยสนอนนอกจากเงน กฎหมายก าหนดใหบคคลทรบทรพยสนไวโดยสจรตมหนาทตองคนทรพยสนอนตามสภาพ ทเปนอยในขณะเมอเรยกคน ไมใชในขณะทไดรบทรพยสนไว หากขณะเมอเรยกคนทรพยสนนน มสภาพอยางไรกตองคนสภาพนนถงแมวาทรพยนนจะเสอมราคาหรอสภาพทรดโทรมลงกตาม ผรบทรพยสนทเปนลาภไวกไมจ าตองรบผดชอบในสวนทเสอมราคาหรอสญหายหรอบบสลายลงนน ไมวาความสญหายหรอเสยหายนนจะเกดจากความผดของบคคลใดกตาม ซงอาจรวมถงความผด

87 จาก “ลาภมควรได”, โดย อกฤษ มงคลนาวน, 2 37, สำรำนกรมกฎหมำยแพงและพำณชยลำภมควรได (น. 30). 88 จาก ค าพพากษาฎกาท 402/2 0 ขอเทจจรงมวา บตรภาษออกใหแทนการคนเงนชดเชยคาภาษอากร เปนเงนสดเพอใหผ รบน าบตรภาษไปใชแทนเงนสดในการช าระคาภาษอากรแกโจทก กรมสรรพากร กรมสรรพสามต หรอภาษอากรอนตามมลคาของภาษตามทบญญตไวใน พ.ร.บ. ชดเชยคาภาษอากรสนคาสงออกทผลตในราชอาณาจกรฯ มาตรา 4 และ 18 จงถอไดวาเปนจ านวนเงน และ ป.พ.พ. มาตรา 412 บญญตวา “ถาทรพยสนซงไดรบไวเปนลาภมควรไดน นเปนเงนจ านวนหนง ทานวาจะตองคนเตมจ านวนน น เวนแต เมอบคคลไดรบไวโดยสจรตจงตองคนลาภมควรไดเพยงสวนทยงอยในขณะเมอเรยกคน” เมอจ าเลยท 3 และท 6 ไดรบโอนบตรภาษโดยสจรตจงตองคนบตรภาษตามมลคาทยงมอยในขณะเมอเรยกคน แตขอเทจจรงปรากฏวา จ าเลยท 3 และท 6 น าบตรภาษทไดรบไปช าระคาภาษอากรแลว จ าเลยท 3 และ 6 จงไมตองรบผดคนบตรภาษ หรอชดใชเงนตามมลคาบตรภาษใหแกโจทก

DPU

106

ของผไดรบทรพยสนทเปนลาภนน หรอจากเหตสดวสย หรอโดยประการอนใดกตาม แตถาไดอะไรมาเปนคาสนไหมทดแทนเพอการสญหาย บบสลายกตองคนใหแกผเสยลาภนนดวย ท งน ตามมาตรา 413 วรรคหนง เชน กรณมบคคลอนมากระท าละเมดแกทรพยสนทเปนลาภนนเสยหาย ผ รบทรพยสนไวอยางลาภมควรไดกม สทธทจะไดรบคาสนไหมทดแทนเนองจากตนเปน ผครอบครองทรพยน นอยในขณะท าละเมด ดงนน หากผท าละเมดไดช าระคาสนไหมทดแทน เพอความเสยหายดงกลาวใหแกผรบทรพยสนไปอยางลาภมควรไดแลว ผนนกตองคนคาสนไหมทดแทนนนใหแกผมสทธเรยกคนอนมลกษณะเปนการชวงทรพยนนดวย แตถาผท าละเมดยงไมไดช าระคาสนไหมทดแทนเพอความเสยหายดงกลาวใหแกผรบทรพยสนไปอยางลาภมควรได กรณ ผมสทธเรยกคนยอมมสทธทจะไดทรพยสนคนและมสทธทจะเรยกคาสนไหมทดแทนจากผท าละเมดอนมลกษณะเปนการชวงสทธนนดวย89 1.3) การคนทรพยสนอนตกเปนพนวสย การคนทรพยสนอนตกเปนพนวสย กลาวคอ การคนทรพยสนนนไมสามารถกระท าไดหรอเปนไปไมได อาจจะเนองมาจากสภาพของทรพยสนนนเองหรอเพราะเหตอน กฎหมายกไดก าหนดสทธของผเรยกคนและหนาทของผทจะตองคนไวในมาตรา 414 โดยแยกถงความสจรต และทจรตเปนเกณฑในการแบงแยกดวย โดยกฎหมายจะมงคมครองผสจรตใหคนทรพยสน ทเปนลาภนนเพยงเทาสวนทยงคงมอยในขณะเรยกคน สวนทพนวสยไปแลวไมอาจเรยกคนไดตงแตชวงขณะทไดรบทรพยสนทเปนลาภไวโดยสจรต จนกระทงถงชวงทถกเรยกคนนน ผคนกไมตองรบผดชอบคนในสวนน คงคนเฉพาะสวนทยงคงเหลออยในวสยเทาน น และในทางตรงขามกฎหมายกจะไมประสงคทจะมงคมครองผททจรต ดงนน หากในขณะรบทรพยสนทเปนลาภไว โดยทจรตแลว แมตอมาทรพยสนนนจะตกเปนอนพนวสยทจะคนไดไมวาจะดวยสาเหตใดบคคลนนกตองใชราคาทรพยสนนนเตมจ านวน 1.4) ขอพจารณาผลของการคนในสวนทนอกเหนอจากการคนเงนและทรพยสนอน ส าหรบในสวนนผเขยนจะไดท าการพจารณาผลของการคนลาภมควรไดในสวนอน ทอาจเกยวเนองมาจากผลของการคนทรพยสนอนเนองมาจากโมฆะกรรม โดยขอแยกพจารณา เปนดงน

89 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยลกษณะจดกำรงำนนอกสงและลำภมควรได (น. 160), โดย ไพจตร ปญญพนธ, 2554, กรงเทพฯ : นตบรรณการ.

DPU

107

(1) การคนดอกผลจากทรพยสนทไดรบไวในฐานลาภมควรได กฎหมายไทยไดวางหลกเกณฑในการคนดอกผลทไดรบไวในฐานลาภมควรไดไวในมาตรา 41 90 ซงยอมหมายถง “ดอกผล” ตามทบญญตไวในมาตรา 14891 นนเองและดอกผลนจะตองเกดขนในระหวางเวลา ทไดรบทรพยสนนนไว โดยอาจแยกพจารณาชวงเวลาไดวา หากดอกผลเกดขนกอนไดรบทรพยมายอมจะไมใชดอกผลจากทรพยทไดรบไวในฐานลาภมควรได เพราะยอมตกไดแกเจาของทรพย ตามหลกเจาของทรพยสนยอมมสทธไดดอกผล อนเกดจากทรพยสนนนทตนเปนเจาของตามมาตรา 1336 และถาในขณะทไดรบทรพยสนมา ผได รบทรพยสนไวเปนลาภมควรไดรบไวโดยสจรต กฎหมายกก าหนดใหมสทธไดรบดอกผลตลอดเวลาทยงคงสจรตอย ในทางตรงขาม หากขณะไดรบทรพยสนมาไดรบมาโดยไมสจรต เมอเกดดอกผลขนกยอมไมมสทธในดอกผลนน เพราะตนไมใชเจาของทรพยสนน น ซงในกรณทมการผดนดอาจจะเนองมาจากมการทวงถามหรอฟองคด เพอเรยกคนทรพยสนนนเมอใด กตองถอวาตกเปนผทจรตตงแตเวลานน ดงนน หากเกดมดอกผลในชวงนตองคนใหแกเจาของทรพยสนไป (2) การคนลาภมควรไดในสวนทเกยวกบคาใชจายในการบ ารงรกษาหรอซอมแซมทรพยสน คาดดแปลงตอเตมหรอคาใชจายอยางอนทเกยวของ ส าหรบในสวนทเกยวของกบคาใชจายในการบ ารงรกษา หรอซอมแซมทรพยสน คาดดแปลงตอเตม หรอคาใชจายอยางอนนน กฎหมายไดวางหลกไวในมาตรา 41692 มาตรา 41793 และมาตรา 41894

90 มาตรา 41 บญญตวา “บคคลผไดรบทรพยสนไวโดยสจรตยอมจะไดดอกผลอนเกดแตทรพยสนน นตลอดเวลาทยงคงสจรตอย ถาผทไดรบไวจะตองคนทรพยสนนนเมอใดใหถอวาผนนตกอยในฐานะทจรตจ าเดมแตเวลาทเรยกคนนน” 91 มาตรา 148 บญญตวา “ดอกผลของทรพย ไดแก ดอกผลธรรมดาและดอกผลนตนย ดอกผลธรรมดา หมายความวา สงทเกดขนตามธรรมชาตของทรพยซงไดมาจากตวทรพยโดยการมหรอ ใชทรพยนนตามปกตนยมและสามารถถอเอาไดเมอขาดจากทรพยนน ดอกผลนตนย หมายความวา ทรพยหรอประโยชนอยางอนทไดมาเปนครงคราวแกเจาของทรพยจากผอน เพอการทไดใชทรพยนน และสามารถค านวณและถอเอาไดเปนรายวนหรอตามระยะเวลาทก าหนดไว” 92 มาตรา 416 บญญตวา “คาใชจายทงหลายอนควรแกการเพอรกษาบ ารง หรอซอมแซมทรพยสนนน ทานวาตองชดใชแกบคคลผคนทรพยสนนนเตมจ านวน แตบคคลเชนวานจะเรยกรองใหชดใชคาใชจายตามธรรมดาเพอบ ารงซอมแซมทรพยสนนน หรอคาภาระ ตดพนทตองเสยไปในระหวางทตนคงเกบดอกผลอยนนหาไดไม” 93 มาตรา 417 บญญตวา “ในสวนคาใชจายอยางอนนอกจากทกลาวมาในวรรคตนแหงมาตรากอนนน บคคล ผคนทรพยสนจะเรยกใหชดใชไดแตเฉพาะทเสยไปในระหวางทตนท าการโดยสจรต และเมอทรพยสนนนไดมราคาเพมสงขนเพราะคาใชจายนนในเวลาทคนและจะเรยกได กแตเพยงเทาราคาทเพมขนเทานน

DPU

108

1.5) ขอยกเวนกรณทไมสามารถเรยกทรพยสนคนตามหลกลาภมควรได ในกรณทไดรบทรพยสนมาโดยมมลอนจะอางกฎหมายไดกไมเขากรณทจะเรยกคนทรพยสนในฐานลาภมควรได เชน การไดรบทรพยสนมาจากมลหนนตกรรมสญญาหรอมลละเมด เปนตน หรอในกรณเปนการช าระหนตามอ าเภอใจโดยรอยวาตนไมมความผกพนทจะตองช าระ ตามมาตรา 40795 หรอการช าระหนโดยความส าคญผดตามมาตรา 40996 หรอการช าระหนโดยมงตอผลอยางหนงอยางใดแตผลนนมไดเกดขนตามมาตรา 41097 หรอการช าระหนทเปนการฝาฝนขอหาม ตามกฎหมายหรอศลธรรมอนดตามมาตรา 41198 เปนตน กรณการช าระหนโดยรวาตนไมมความผกพนทจะตองช าระหนอาจเนองมาจาก การไมมหนอยเลยหรอหนนนไดระงบไปดวยเหตอยางหนงอยางใด เชน ไดมการปฏบตการช าระหนไปแลว ทงน ผกระท าการช าระหนจะตองรถงความไมมหนนนดวยจงจะเปนกรณตามมาตรา 407 อนเปรยบเสมอนกบเปนการใหโดยเสนหานนเอง ดงน น หากผช าระหนส าคญผดคดวามหน แตความจรงไมมหน จะเปนความส าคญผดในขอเทจจรงหรอขอกฎหมายหรอเพราะผดแบบกจะถอ

อนง บทบญญตแหง มาตรา 415 วรรค 2 นน ทานใหน ามาใชบงคบดวยแลวแตกรณ” 94 มาตรา 418 บญญตวา “ถาบคคลรบทรพยสนอนมควรไดไวโดยทจรตและไดท าการดดแปลงหรอตอเตมขนในทรพยสนนน ทานวาบคคลเชนนนตองจดท าทรพยสนนนใหคนคงสภาพเดมดวยคาใชจายของตนเองแลว จงสงคน เวนแตเจาของทรพยสนจะเลอกใหสงคนตามสภาพทเปนอยในกรณเชนนเจาของจะใชราคาคาท าดดแปลงหรอตอเตม หรอใชเงนจ านวนหนงเปนราคาทรพยสนเทาทเพมขนนนกไดแลวแตจะเลอก ถาในเวลาทจะตองคนทรพยนนเปนพนวสยจะท าใหทรพยสนคนคงสภาพเดมไดหรอถาท าไปทรพยสนนน จะบบสลายไซร ทานวาบคคลผไดรบไวจะตองสงคนทรพยสนตามสภาพทเปนอยและไมมสทธเรยกคาสนไหมทดแทนเพอราคาทรพยสนทเพมขนเพราะการดดแปลงหรอตอเตมนนได” 95 มาตรา 407 บญญตวา “บคคลใดไดกระท าการอนใดตามอ าเภอใจเหมอนหนงวาเพอช าระหนโดยรอยวาตนไมมความผกพนทจะตองช าระ ทานวาบคคลผนนหามสทธจะไดรบคนทรพยไม” 96 มาตรา 409 บญญตวา “เมอบคคลผหนงผใดซงมไดเปนลกหนไดช าระหนไปโดยส าคญผดเปนเหตใหเจาหนผท าการโดยสจรตไดท าลายหรอลบลางเสยซงเอกสารอนเปนพยานหลกฐานแหงหนกด ยกเลกหลก ประกนเสยกด สนสทธไปเพราะขาดอายความกด ทานวาเจาหนไมจ าตองคนทรพย บทบญญตทกลาวมาในวรรคกอนนไมขดขวางตอการทบคคลผไดช าระหนนนจะใชสทธไลเบยเอาแกลกหนและผค าประกน ถาจะพงม” 97 มาตรา 410 บญญตวา “บคคลผใดไดท าการช าระหนโดยมงตอผลอยางหนง แตมไดเกดผลขนเชนน น ถาและบคคลนนไดรมาแตแรกวาการทจะ เกดผลนนเปนพนวสยกด หรอไดเขาปองปดขดขวางเสยมใหเกดผล เชนนนโดยอาการอนฝาฝนความสจรตกด ทานวาบคคลผนนไมมสทธจะไดรบคนทรพย” 98 มาตรา 411 บญญตวา “บคคลใดไดกระท าการเพอช าระหนเปนการอนฝาฝนขอหามตามกฎหมายหรอศลธรรมอนด ทานวาบคคลนนหาอาจจะเรยกรองคนทรพยไดไม”

DPU

109

วาเปนการช าระหนโดยสมครใจโดยรอยวาไมมความผกพนไมได ทงน ตองถอเอาตามความเขาใจของผช าระหนเปนส าคญ แตตองเปนความส าคญผดโดยแทจรงไมใชเพยงสงสยวาเปนหนหรอไม แลวเขาช าระหนไปโดยไมตรวจสอบใหดเสยกอนอยางนไมใช99 ดงนน ในการทนตกรรมตกเปนโมฆะกหาไดหมายความวา นตกรรมทเปนโมฆะทกรายจะเรยกคนทรพยสนกลบมาไมได ทงน ตองแยกพจารณาถงสาเหตแหงความเปนโมฆะกรรมแตละกรณไป เชน ในกรณสญญาซอขาย ทไมไดท าตามแบบในมาตรา 4 6 ยอมตกเปนโมฆะ ซงแบบในทนกคอแบบเพอความสมบรณ แหงนตกรรม หาใชเปนเรองทฝาฝนขอหามตามกฎหมายหรอศลธรรมอนดไม ทงหากไมยอมใหมการเรยกคนไดกดจะไมเปนการชอบธรรม กรณจงสามารถเรยกคนได100 1.6) อายความกบการเรยกทรพยสนคน อายความในการเรยกทรพยสนอนเนองมาจากโมฆะกรรมตามมาตรา 172 วรรคสองนน เนองจากกฎหมายไดก าหนดใหน าหลกลาภมควรไดมาใชบงคบโดยอนโลม ดงน น การเรยกทรพยสนคนอนเนองมาจากผลของโมฆะกรรมจงตองอยภายใตอายความในเรองของลาภมควรไดตามมาตรา 419101 ดวย ดงนน การทจะพจารณาถงสทธในการเรยกคนในกรณของโมฆะกรรม จงตองท าความเขาใจ เนองจากกฎหมายก าหนดใหคนเพยงสวนทยงอยในขณะเรยกคน ซงความหมายของการคนทรพยสนในท านองนจะมความหมายอยางไร และน าหลกเกณฑใดมาใชในการพจารณา ซงในเรองนมความเหนของนกกฎหมายทมความเหนแตกตางกน กลาวคอ ศาสตราจารยไพจตร ปญญพนธ ไดอธบายความหมายของค าวา “ขณะเรยกคน” ไววา หมายถง ขณะยนฟองเปนคดตอศาลไมใชวนทวงถามหรอวนสงมอบ เพราะอาจมการทวงถามกนมากอน หรอสงมอบกนภายหลงเมอยนฟองคดกนแลวกได กฎหมายก าหนดเอาขณะเมอเรยกคนอนเปนการฟองคด และก าหนดไวเพอจะไดใชเปนหลกในการคนลาภมควรไดเพยงสวนทยงมอยเทานน ไมใชถอเอาเวลาทสจรตซงอาจเปนระยะเวลาทยาวกวาเนองจากในระยะเวลาทสจรตอยอาจมทรพยสนเหลออยเปนลาภอยมาก แตเวลาฟองคดเรยกคน อาจมเหลออยเพยงเลกนอย หรอไมเหลอกได ซงถาไมเหลอเลยกเปนอนไมตองคน เพราะไมมอะไรจะคนกนแลว แตถาหากเปนกรณทไมมการฟองคดจงไมถอวามการเรยกคน ซงในขอนหากผรบไดมารภายหลงวาเปนทรพยสนของ

99 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย บรรพ 2 เรองจดกำรงำนนอกสง และ ลำภมควรได (น. 27-28), โดย จตต ตงศภทย, 2 20, กรงเทพฯ: เจรญวทยการพมพ. 100 จาก “ลาภมควรได”, โดย ปรชา สมาวงศ, 2 06, ดลพำห 10,11. 101 มาตรา 419 บญญตวา “ในเรองลาภมควรไดนน ทานหามมใหฟองคดเมอพนก าหนดปหนงนบแตเวลาทฝายผเสยหายรวาตนมสทธเรยกคน หรอเมอพนสบปนบแตเวลาทสทธนนไดมขน”

DPU

110

ผอนทเขาสงมอบใหโดยส าคญผด เชน อาจมการทวงถาม ชแจง อธบายขอเทจจรงกนแลว กตองถอวาผไดลาภรบไวโดยทจรตตงแตเวลานน คอ ไมสจรตตงแตเวลานน ศาสตราจารยพเศษประสทธ โฆวไลกล ทานอธบายวา “ขณะเรยกคน” นน ควรหมายถง ผรบรวาตนไมมสทธใดๆ ทจะไดรบทรพยสนนน และเจาของทรพยสนไดทวงถาม หรอไดเรยกใหสงมอบทรพยสนคน กถอวาเปนผรบเงนไวโดยไมสจรตนบแตเวลานน102 เจาของทรพยสนอาจไดทวงถามหรอเรยกใหสงมอบทรพยสนคนก ถอวาผ รบ ไดรบทรพยสนไวโดยไมสจรตนบตงแตเวลานน แมวาจะมการฟองคดเรยกคนภายหลงจากทการทวงถามหรอเรยกใหสงมอบทรพยสนคนแลวกตาม ในกรณเชนนผรบโอนหรอผไดลาภกตองคนทรพยสนทไดมาเปนลาภมควรไดตามจ านวนทยงอยในขณะทมการทวงถาม ไมใชคนลาภเพยง ทมอยในขณะเมอมการฟองคดกน แตส าหรบในกรณของโมฆะกรรมนนไดมค าพพากษาฎกาท 102 /2487103 วนจฉยวา “ในกรณทนตกรรมเปนโมฆะนน สทธเรยกคนทรพยทกระท าเพอช าระหนของฝายผเสยเปรยบนน ยอมเกดขนทนททอกฝายหนงไดทรพยมาโดยปราศจากมลอนจะอางกฎหมายไดเพราะโมฆะกรรมนนคอความคดเสยเปลา ตางกบเรองใชสทธเลกสญญาอนท าใหคสญญาตองกลบคนสฐานะเดมตามมาตรา 391 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ซงสทธทจะเรยกใหไดกลบคนสฐานะเดมอาจเกดขนนบแตวนทมค าพพากษาใหเลกสญญากนนนได นตกรรมทเปนโมฆะนนเปนการไดทรพยมาโดยปราศจากมลอนจะอางกฎหมายไดมาแตตน ค าวานบแตเวลาทรวาตนมสทธเรยกคนตามมาตรา 419 นน หาไดหมายถงเวลาทผเสยหายเรยนรกฎหมายไม หากแตหมายถงเวลาทผเสยหายรถงพฤตการณซงกฎหมายบญญตวาตนมสทธเรยกคนเชนนน” ดงนน ในกรณของโมฆะกรรมนอายความ 1 ปจงเรมนบแตวนทผเสยหายหรอบคคล ผมสทธไดรบทรพยสนคนน นไดรถงพฤตการณทท าใหตนมสทธเรยกคน หรอภายใน 10 ป นบแตวนท านตกรรมทตกเปนโมฆะนน

102 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยจดกำรนอกสงและลำภมควร ได (น . 93), โดย ประสทธ โฆวไลกล, 2545, กรงเทพฯ : นตธรรม. 103 อนง ในเรองของลาภมควรไดน ทานศาสตราจารยประมล สวรรณศร ไดใหเหตผลไวตอนหนงใน ค าพพากษาฎกาฉบบดงกลาววา “ทแสดงวานตกรรมเปนโมฆะกรรม การซอขายทดนโดยมไดจดทะเบยนตอ เจาพนกงานทดนซงไดท าขนระหวางโจทกกบจ าเลยเปนโมฆะกรรมน นไมใชค าพพากษาทกอใหเกดสทธเรยกรองลาภมควรไดแตประการใด หากยตเทาทกลาวมาแลวในเบองแรกจะเหนไดชดเจนวา ในกรณทวานไมใชเรองลาภมควรไดแตประการใด ซงความจรงแลวหาเปนเชนนนไม เพราะสทธของโจทกทเรยกคนลาภมควรไดจากจ าเลยกไดเกดขนแลวตงแตวนทจ าเลยรบเงนโจทก เพราะการทจ าเลยรบเงนไวตามโมฆะกรรมนน เปนการไดทรพยมาโดยปราศจากมลอนจะอางกฎหมายไดมาแตตน”

DPU

111

เมอพจารณาถงอายความในการเรยกคนฐานลาภมควรไดแลวยอมจะไมสอดคลองกนกบหลกของการกลาวอางโมฆะกรรม เนองจากการกลาวอางโมฆะกรรมแมจะไมเกยวกบเรองของอายความแตกถอกนวา สามารถทจะกลาวอางเมอใดกได และไมมก าหนดเวลาในการใชสทธ โดยอาจกลาวอางกนไดในระหวางกนเอง ไมตองฟองรองเปนคดตอศาล ดงนน หากมการกลาวอางโมฆะกรรมเมอพนก าหนดอายความตามมาตรา 419 แลว แมจะกลาวอางไดแตกท าใหขาดสทธ ทจะเรยกทรพยสนของตนคนตามหลกลาภมควรไดเพราะคดขาดอายความ อยางไรกตาม หนทขาดอายความนกยงนบไดวาเปนมลหนทบงคบไดตามกฎหมายมากอนเพยงแตวามาสนสทธเรยกรอง ในภายหลง เพราะเจาหนละเลยเสยไมใชสทธเรยกรองภายในระยะเวลาทกฎหมายก าหนด แตไมถงขนาดลบลางความสมบรณแหงหน ดงนน จงมหลกในการด าเนนกระบวนพจารณาของศาลวา ศาลไมอาจยกเอาอายความขนพจารณายกฟองได หากคกรณมไดยกขนเปนขอตอส โดยมมาตรา 193/29104 ไดบญญตรบรองหลกดงกลาวไว ดงนน สทธเรยกรองทขาดอายความยงคงสามารถ ทจะฟองรองกนไดอยมใชไมมสทธฟองเลย โดยหนทขาดอายความนนกอใหเกดสทธแกลกหน ทจะปฏบตการช าระหนเทานน และหากไดมการปฏบตการช าระหนไปตามสทธเรยกรองทขาด อายความแลว กจะเรยกคนไมได แมวาผช าระหนจะไมรวาสทธเรยกรองนนไดขาดอายความแลว105 โมฆะกรรมกบหลกการเรยกทรพยสนคนตามหลกลาภมควรได หากพจารณาผลของโมฆะกรรมกบหลกการเรยกทรพยสนคนตามหลกลาภมควรไดทเกดขนในแงสถานะของคสญญาภายหลงทนตกรรมตกเปนโมฆะกสามารถพจารณาได ดงน (1) สถานะระหวางคสญญา การไดมาซงทรพยสนอนเนองมาจากผลของโมฆะกรรมทกฎหมายก าหนดใหสทธแกคกรณในอนทจะสามารถเรยกทรพยสนคนกนอยางลาภมควรไดไดโดยตรงนนถอเปนการไดทรพยสนมาโดยไมมฐานในทางกฎหมายรองรบหรอปราศจากมลอนจะอางกฎหมายได กอใหเกดมลหนลาภมควรไดและความสมพนธในระหวางความเปนเจาหนและลกหนขนตามกฎหมายอนมลกษณะเปนบอเกดแหงหนในทางกฎหมายขนอยางหนง ซงความเปนเจาหนและความเปนลกหนนนยอมเกดขนทนทในกรณทนตกรรมตกเปนโมฆะ เพราะผลของโมฆะกรรมนนยอมเกดขนทนททท านตกรรม ดงนน ความเปนเจาหนและความเปนลกหนในมลหนลาภมควรได ยอมเกดมขนทนท

104 มาตรา 193/29 บญญตวา “เมอไมไดยกอายความขนเปนขอตอส ศาลจะอางเอาอายความมาเปนเหตยกฟองไมได” 105 ค าพพากษาฎกาท 120/2 4 เลมท 8 หนา 182 (ส านกงานสงเสรมตลาการ) เมอสทธเรยกรองขาด อายความแลวตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 193/10 และมาตรา 193/28 จ าเลยมสทธทจะปฏเสธการช าระหนไดเมอจ าเลยไมใชสทธนนโดยช าระหนบางสวนใหแกโจทกจงเรยกคนไมได

DPU

112

เชนเดยวกน อนมลกษณะเปนบคคลสทธ แตทงนลาภมควรได หมายความวา การทนตกรรมตกเปนโมฆะจะกอใหเกดสทธเรยกคนอยางลาภมควรไดเสมอไป เพราะบางครงการทนตกรรมหนง ตกเปนโมฆะกอาจจะมผลสมบรณเขาลกษณะเปนนตกรรมอกอยางหนงกเปนได106 หรอหาก นตกรรมใดตกเปนโมฆะแตสามารถแยกสวนทเปนโมฆะออกจากสวนทสมบรณได กรณนสวนทสมบรณยอมมผลใชบงคบไดไมตกเปนโมฆะไปดวย ซงโมฆะแยกสวนนอาจเกดขนมผลเพยงใหสวนทเปนขอตกลงตกเปนโมฆะเทาน น โดยทสญญาในสวนอนอาจไมตกเปนโมฆะท งหมด ตามไปดวยกได107 (2) สถานะของคสญญาตอบคคลภายนอก หากเกดกรณทมการโอนทรพยสนหรอมการปฏบตการช าระหนไปตามนตกรรม ทตกเปนโมฆะแลว และผรบโอนหรอผไดลาภนนไดท าการโอนหรอท าการจ าหนายทรพยสนดงกลาวตอไปยงบคคลภายนอก กรณเชนน ผโอนหรอผเสยลาภจะสามารถเรยกทรพยสนดงกลาว ทผรบโอนหรอผไดลาภไดท าการโอนไปยงบคคลภายนอกโดยอาศยหลกลาภมควรไดเรยกคน จากบคคลภายนอกไดโดยตรงไดหรอไม เมอไดท าการพจารณาถงมลหนลาภมควรไดแลวกถอเปนเพยงสทธเรยกรอง ทสามารถบงคบกนไดในระหวางคกรณเทานน จงไมสามารถอางหรอใชยนกบบคคลภายนอกได

106 ค าพพากษาฎกาท 6 97/2 42 ทดนพพาทเปนทดนทมเอกสารสทธหนงสอรบรองการท าประโยชน (น.ส. 3 ก.) ผซอในเอกสารสทธจงมเพยงสทธครอบครอง แมการซอขายทดนพพาทระหวางโจทกกบจ าเลยท 1 จะไมไดจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาท แตเมอจ าเลยท 1 สงมอบการครอบครองและโจทกเขาครอบครอง ท าประโยชนในทดนพพาทแลว การซอขายยอมสมบรณโดยการสงมอบการครอบครองหาตกเปนโมฆะไม โจทกยอมไดไปซงสทธครอบครอง ในทดนพพาทตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1378 ขณะออกโฉนดทดนจ าเลยท 1 ไมมสทธครอบครองในทดนพพาทแลว จงเปนการออกโฉนดทดนใหจ าเลยท 1 โดยคลาดเคลอน พนกงานเจาหนาทผมอ านาจสงเพกถอนโฉนดทดนไดแกผวาราชการจงหวดตามประมวลกฎหมายทดนฯ มาตรา 62 เมอโจทกมไดฟองผวาราชการจงหวดเปนจ าเลย จงพพากษาใหผวาราชการจงหวด เพกถอนโฉนดทดนไมได 107 ค าพพากษาฎกาท 347/2 40 ขอเทจจรงมวา ตามสญญาจะซอจะขายทดนขอ เปนเพยงขอตกลงในชน จดทะเบยนโอนกรรมสทธทดนวาคาภาษเงนไดหก ณ ทจาย คาภาษอากรตางๆ คาธรรมเนยมในการจดทะเบยนโอนกรรมสทธทดน ฝายใดจะเปนผช าระ แมจะตกเปนโมฆะเพราะโจทกและจ าเลยทงหาตกลงกนวาจดทะเบยนโอนกรรมสทธในราคาประเมนของทางราชการซงเปนราคาทต ากวาความเปนจรงอนเปนการหลกเลยงคาภาษและคาธรรมเนยมในการจดทะเบยนโอน แตในเรองคาฤชาธรรมเนยมในการจดทะเบยนโอนกมประมวลกฎหมายแพงละพาณชย มาตรา 4 7 ก าหนดใหผซอผขายพงออกใชกนอยางไรไวแลว จงพงสนนษฐานไดโดยพฤตการณแหงคดวาคกรณไดเจตนาใหขอสญญาขออนทสมบรณแยกออกจากขอ ซงเปนสวนทไมสมบรณตามนยประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 173 สญญาจะซอจะขายทดน เวนแตขอ จงสมบรณไมตกเปนโมฆะ

DPU

113

โดยตรงเหมอนอยางการใชหลกกรรมสทธหรอทรพยสทธ ซงส าหรบในกรณนไดมความเหนในทางต าราและบทความของนกกฎหมายไทย108 ใหความเหนไวตอนหนงวา “กรณทผรบลาภมควรไดโอนทรพยสนใหบคคลภายนอกผสจรตไปโดยเสนหาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยนน เจาของเรยกทรพยนนคนจากบคคลภายนอกไมไดเพราะเขารบมาโดยมมลตามสญญาให จงไมใชลาภมควรไดแกเขา เจาของชอบทจะเรยกจากผรบคนแรกเทานนและถาใชคนไมไดกใหใชราคา” โดยเหตผลทน ามาสนบสนนแนวคดนอาจมาจากการใหค าอรรถาธบายถงความสมพนธระหวางความร ารวยกบความยากจนในกรณของลาภมควรไดไววาตองเปนกรณทวาลาภน นไดมการเคลอนยายจากกองทรพยสนของผเสยลาภไปสกองทรพยสนของผ ไดรบลาภโดยตรงแตถาประโยชนหรอทรพยสนดงกลาวไดผานไปสบคคลทสามโดยทคกรณอกฝายไมไดรบโดยตรง หรอบคคลทสามไดรบประโยชนโดยออมจากการสงมอบทรพยสนของผเสยหายกไมถอวาเปน ลาภมควรได เชน แดงไดรบเงนจากด า โดยด าช าระดวยส าคญผด แดงน าเงนนนไปซอมแซมบาน ใหขาวซงเปนบตร ด าจะเรยกคนจากขาวในราคาบานทสงขนไมได คงเรยกคนไดจากแดงเทานน109 2) การคนทรพยในกรณทมการบอกเลกสญญา เมอคสญญาฝายทมสทธเลกสญญาไดใชสทธเลกสญญาตอคสญญาอกฝายหนงแลว หากคสญญาไดตกลงกนไววากรณทมการเลกสญญานนจะบงคบกนอยางไร เมอมการเลกสญญากตองบงคบกนตามขอตกลงของคสญญา กรณทคสญญามไดตกลงเกยวกบผลของการเลกสญญาไว จงเปนเรองทตองบงคบกนตามกฎหมายในเรองสญญา ซงกฎหมายไดก าหนดผลของการเลกสญญาไวใน มาตรา 391 ซงมความวา “มาตรา 391 เมอคสญญาฝายหนงไดใชสทธเลกสญญาแลว คสญญาแตละฝายจ าตองใหอกฝายหนงไดกลบคนสฐานะดงท เปนอยเดม แตท งนจะให เปน ท เสอมเสยแกสทธของบคคลภายนอกหาไดไม สวนเงนอนจะตองใชคนในกรณดงกลาวมาในวรรคตนนน ทานใหบวกดอกเบยเขาดวย คดตงแตเวลาทไดรบไว สวนทเปนการงานอนไดกระท าใหและเปนการยอมใหใชทรพยนนการทจะชดใชคนทานใหท าไดดวยใชเงนตามควรคาแหงการงานน นๆ หรอถาในสญญามก าหนดวาใหใชเงน ตอบแทนกใหใชตามนน การใชสทธเลกสญญานนหากระทบกระทงถงสทธเรยกรองคาเสยหายไม”

108 จาก “จดการนอกสงและลาภมควรไดตามหลกกฎหมายโรมน องกฤษ และไทย”, โดย ประสทธ โฆวไลกล และจรญ ภกดธนากล, 2 21, บทบณฑตย 35, (น. 204-205). 109 จาก ค ำอธบำยกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยกำรจดกำรงำนนอกสงและลำภมควรได (น. 86), โดย ชาตชาย อครวบลย, 2522, กรงเทพฯ : เรอนแกวการพมพ.

DPU

114

จากบทบญญตของกฎหมายดงกลาวขางตน เมอมการเลกสญญาโดยฝายทมสทธ เลกสญญาไดใชสทธเลกสญญาแลว ยอมมผลเปนการระงบความผกพนของสญญายอนหลงไปถงขณะแรกทเขาท าสญญาเสมอนหนงวาไมมการท าสญญากนเลย ดงนน กฎหมายจงก าหนดผลของการเลกสญญาไวโดยใหคสญญาแตละฝายมหนาทท าใหคสญญาอกฝายหนงไดกลบคนสฐานะ ดงทเปนอยเดมในขณะเวลาทเขาท าสญญากน (ค าพพากษาฎกาท 877/2469)110 กลาวคอ ถาคสญญาฝายใดไดรบอะไรมาจากอกฝายหนงเนองจากสญญานนกตองสงกลบคนไปใหเขา เชน แดง เอามา 2 ตว ของตนไปแลกกบ ชาง 1 เชอก ของด า โดยแดงไดสงมอบมา 2 ตว ใหด าแลว ตอมาด าไมยอมสงมอบชางใหแดง เชนนหากแดงบอกเลกสญญาตอด าแลว ด าตองคนมา 2 ตว นน ใหแดง เปนตน การกลบคนสฐานะดงทเปนอยเดมนน มลกษณะดงตอไปน 2.1) การคนเงน ในกรณทมคสญญาฝายหนงไดรบเงนไวตามสญญาจากคสญญาอกฝายหนง และตอมามการบอกเลกสญญานน กฎหมายก าหนดหนาทในการคนเงนไว โดยใหคสญญาฝายทไดรบเงนไวมหนาทตองคนเงนเตมตามจ านวนทไดรบไวนน และยงตองบวกดอกเบยของเงนนนเขาไปดวย จะเหนไดวากฎหมายก าหนดใหการกลบคนสฐานะเดมในกรณทเปนการคนเงนทไดรบตามสญญา โดยใหบวกดอกเบยเขาไปดวยนนเปนการเยยวยาเพอใหความยตธรรมแกคสญญาฝายทช าระเงน ไปตามสญญาซงตอมามการบอกเลกสญญานน เพราะหากเขามไดช าระเงนไปตามสญญาดงกลาวน เขายอมน าเงนไปหาประโยชนได เมอการทเขาช าระเงนไปตามสญญาทเขาตงใจจะใหเกดผลตามสญญานนแลว แตตอมาสญญานนมการบอกเลกกนตามกฎหมาย ซงกฎหมายไดก าหนดใหคสญญาแตละฝายกลบคนสฐานะดงทเปนอยเดม ในสวนของเงนทไดรบไวกอนทจะมการบอกเลกสญญาโดยใหคนเงนทไดรบไวเตมตามจ านวนและบวกดอกเบยโดยคดตงแตเวลาทรบไว 2.2) การคนทรพยอนนอกจากเงน ในกรณทคสญญาฝายหนงไดสงมอบทรพยหรอโอนทรพยสนไปใหแกคสญญาอกฝายหนงตามสญญา และตอมามการบอกเลกสญญานน การกลบคนสฐานะเดมในกรณทคสญญาฝายทไดรบทรพยไวตามสญญา ซงตอมามการบอกเลกสญญานนมหนาทตองท าใหคสญญาอกฝายหนงกลบคนสฐานะเดมกอนจะมการสงมอบหรอโอนทรพยสนนนโดยการคนทรพยสนนน ซงหากเปนกรณของสญญาซอขายสงหารมทรพย เมอมการบอกเลกสญญาซอขายยอมท าใหกรรมสทธในสงหารมทรพยกลบมาเปนของผขายตามเดม (ค าพพากษาฎกาท 2 7/2 18) และถาเปนการพนวสยทจะคนไดไมวาทงหมดหรอแตบางสวน คสญญาฝายทตองคนทรพยกตองชดใชคาเสยหายใหแกเขา111

110 จาก กฎหมำยวำดวยสญญำ (น. 46), โดย ไชยยศ เหมะรชตะ, (2 27), กรงเทพฯ ; นตบรรณการ. 111 แหลงเดม. (น. 47).

DPU

115

2.3) การชดใชคาแหงการงานทไดท าไป การงานทไดท าใหแกกนตามสญญานนเมอไดท าไปแลวโดยสภาพยอมไมอาจท าใหกลบคนดงเดมได เชน สญญาจางเขยนแบบบาน หรอสญญาจางกอสรางอาคารตางๆ ซงหาก มการท างานไปตามสญญานนๆ แลว ตอมามการบอกเลกสญญาแกกน ดงนน โดยสภาพยอมไมอาจท าใหคสญญาทรบจางเขยนแบบ หรอกอสรางอาคารนนกลบคนสสภาพเดมได ดงนน กฎหมาย จงเยยวยาคสญญาฝายทไดกระท าการอยางหนงอยางใดตามสญญาไปแลวใหไดรบการชดใช เปนคาแหงการงานทไดท าลงไปนนโดยค านวณออกมาเปนตวเงน และชดใชใหแกคสญญาฝายทไดท าการงานตามสญญาไปนน อยางไรกตาม หากในสญญานนคสญญาตกลงกนไวลวงหนาวา หากมการเลกสญญาตอกนแลว จะมการคนสฐานะเดมอยางไร ดงน น หากมการเลกสญญากน กตองบงคบกนตามขอก าหนดในสญญานน ทงนเพราะกฎหมายยอมเคารพตอความประสงคของคสญญา แตหากคกรณมไดตกลงกนไวลวงหนาวาหากมการเลกสญญากนจะบงคบกนอยางไร จงเปนเรองทตองบงคบกนตามกฎหมาย คอ ใหค านวณคาแหงการงานทคสญญาไดกระท าไป ตามสญญานนเปนตวเงนแลวจงคนใหเขาไป เชน กรณทมการบอกเลกสญญาจางเหมากอสราง การงานทผรบจางท าไปแลวกใหใชเงนตามควรคาแหงการงานทผรบจางไดท าไปนน การทผวาจางจะใหรบจางรอสมภาระคนไป และท าใหเปนทดนวางเปลาดงเดมยอมกอใหเกดความเสยหายมาก การกอสรางทไดท าไปแลวกมใชวาจะใชไมไดเลย เพราะผวาจางยงอาจแกไขใชประโยชนจากสงทกอสรางไปแลวนนได ดงนน จงใหผวาจางรบเอาสงปลกสรางนนและใชคาการงานแกผรบจาง (ค าพพากษาฎกาท 74 /2 12) หรอในกรณของสญญาจางท าของ ซงผรบจางไดลงมอท างาน ตามสญญาไปแลว แตมการเลกสญญากอนทจะท าการนนเสรจลง เชนนผวาจางมสทธหกคาจางไวเทาทเสยหาย แตไมมสทธงดจายคาจางทงหมด เพราะผรบจางมสทธรบเงนคาจางทตนไดท างานไปนน (ค าพพากษาศาลฎกาท 419/2 01) หรอในกรณของสญญาจางกอสรางอาคารตามแบบแปลน เชน เขยววาจางขาวใหกอสรางอาคารตามแบบแปลน และตกลงกนวาหากกอสรางเสรจแลว เขยวจะใหขาวมสทธเชาอาคารนนได ตอมาขาวกอสรางอาคารผดแบบแปลน เขยวจงใชสทธบอกเลกสญญา กรณดงกลาวการกลบคนสฐานะเดม คอ ขาวตองสงมอบทดนและอาคารคนใหเขยว และเขยวตองชดใชคากอสรางตามผลงานแกขาวตามคาของงานไดสรางอาคารไป เขยวจะใหขาว รอสงปลกสรางออกไปไมไดเพราะจะเทากบวาไมไดกลบคนสฐานะเดม (ค าพพากษาฎกาท 17 /2 21 ) เพราะวตถแหงคดน คอ การทขาวตองปลกสรางอาคารใหเขยวซงเปนการกระท า มใชสงมอบทรพยสน ดงนน การกลบคนสฐานะเดม เขยวจงตองชดใชเงนตามสมควรเปนคาการงานใหแกขาว มใชกลบคนสฐานะเดมโดยใหขาวรอถอนสงปลกสรางออกไป

DPU

116

2.4) การชดใชคาแหงการใหใชทรพย ในกรณทมการสงมอบทรพยอนเปนวตถแหงสญญาและคสญญาฝายหนงทไดรบทรพยไวไดใชทรพยนน หากตอมามการบอกเลกสญญาเชนนการทจะใหคสญญากลบคนสฐานะเดม นอกจากคสญญาฝายทไดรบทรพยไวจะตองคนทรพยทตนรบไวตามสญญาแลว กฎหมาย ยงก าหนดหนาทใหคสญญาฝายทไดรบทรพยไว และไดใชทรพยนนไปตองชดใชคาแหงการใชทรพยนนใหแกคสญญาอกฝายหนงดวย (ค าพพากษาฎกาท 1614/2 22)112 ทงน เพราะการทได สงมอบทรพยสนไปตามสญญานนยอมท าใหคสญญาฝายทสงมอบทรพยใหแกคสญญาอกฝายหนงไปนนตองขาดประโยชนทไดรบจากการใชทรพย ดงนน กฎหมายจงใหคสญญาฝายทไดรบทรพยไว ตามสญญาและใชทรพยนนมหนาทตองชดใชคาแหงการใชทรพยนนดวย กรณทจะตองชดใช คาแหงการใชทรพยตามสมควรนน เปนกรณทคสญญามไดตกลงกนไวลวงหนาวาหากมการเลกสญญากนแลวจะตองบงคบกนอยางไร ดงนน จงตองใชคาแหงการใชทรพยใหกบคสญญาฝายทไดสงมอบทรพยใหตามสมควร นอกจากน กฎหมายยงไดก าหนดวา การใชสทธเลกสญญาน นหากระทบกระทง ถงสทธเรยกคาเสยหายไมตามมาตรา 391 วรรคทาย ดงนน หากเจาหนมสทธเรยกคาเสยหายหรอ คาสนไหมทดแทนเพอความเสยหายอนเกดจากการทลกหนไมช าระอยางไร เมอมการเลกสญญากนแลว ผลของการเลกสญญากไมกระทบกระเทอนถงสทธของเจาหนทเรยกเอาคาเสยหายในกรณทลกหนผดสญญาไมช าระหนนน (ค าพพากษาฎกาท 1123/2 14) ความรบผดของลกหนอนเนองมาจาก

112 ค าพพากษาฎกาท 1614/2 22 ก.ขายเครองคอมพวเตอรให ข. โดยก าหนดวาเครองคอมพวเตอรดงกลาว ตองท างานได 7 ระบบ แตเครองคอมพวเตอรท ก.สงมอบให ข. นนท างานไดระบบเดยว อกระบบท างานไมไดตามสญญา ดงนน เมอ ข. เลกสญญาซอขายดงกลาวแลว ศาลจงให ข. คนเครองคอมพวเตอรแก ก. โดย ข. ไมตองใชราคาเครองคอมพวเตอรน นใหกบ ก. แตตองใชคาแหงการใชทรพยทไดใชเครองคอมพวเตอร 1 ระบบ ซงค าพพากษาศาลฎกาฉบบน ศาสตราจารยจตต ตงศภทย ไดมหมายเหตทายค าพพากษาศาลฎกาวาในการซอขาย ทรพยทขายใชการไมไดตามสญญาเปนความรบผดเพอช ารดบกพรองตามมาตรา 472 มาตรานบญญตวา ผขายตองรบผด รบผดอยางใดไมบอกเปนเรองตองพจารณาตามหลกเรองไมช าระหนโดยทวไปใน บรรพ 2 อาจเลกสญญาได ตามมาตรา 387 ปญหาในคดนมเพยงเลกสญญาแลวจะเรยกอะไรกนไดบาง ซงศาลวนจฉยตามมาตรา 391 ขอก าหนดในสญญาวา เครองทขายตองใชงานได 7 ระบบ แตกลบใชงานไดเพยงระบบเดยวนน เปนขอสญญาหรอหนทผขายตองช าระ ถาไมช าระตองรบผด เรยกวาไมช าระหนใหถกตอง ถาโบราณสมย Common Law เรยกวา ผดสญญา และเปนเงอนไขตามความหมายของ Common Law ทวาขอสญญานเปนเงอนไข (Condition) หรอขอรบรอง (Warranty) ของสญญาซอขาย ซงตามมาตรา 4 9 ไมพดถงเลย เงอนไขตาม มาตรา 144 และ 14 ถาไมเปนไปตามเงอนไขนตกรรมกไมเปนผล ไมมความรบผดเพราะไมช าระหน แตทตองรบผดและเลกสญญาเปนคนละเรองเอามารวมกนไมได

DPU

117

การไมช าระหนตามมาตรา 21 มาตรา 216 และมาตรา 218113 ยงไมระงบไปเพราะการทเจาหน ไดใชสทธเลกสญญา เจาหนยงคงมสทธเรยกคาเสยหายหรอคาสนไหมทดแทนเพอความเสยหาย อนเกดแตการไมช าระหนไดเหมอนเดม และสทธของเจาหนในการทจะรบมดจ า และเรยกหรอ รบเบยปรบซงมอยน น กไม ถกกระทบกระทงเพราะการใชสทธเลกสญญาเชนเดยวกน114 (มาตรา 378 (2) และมาตรา 379 )115 คสญญาฝายทไดรบทรพยไวกตองชดใชคาราคาของทรพยนนใหแกคสญญาฝายทไดสงมอบทรพยให (ค าพพากษาฎกาท 2 7/2 18) 3) การคนทรพยในกรณทมการบอกลางโมฆยะกรรม นตกรรมทเปนโมฆยะน น มสถานะทางกฎหมายทสมบรณทกประการจนกวาจะมการบอกลาง ซงหากไมมการบอกลางโมฆยะกรรมนนภายในระยะเวลาทกฎหมายก าหนดไวนตกรรมนนกเปนอนสมบรณอยตลอดไป แตเมอใดกตามทมการบอกลางโมฆยะกรรม กฎหมายกบญญตใหถอวานตกรรมนนเปนโมฆะมาแตเรมแรกทไดท านตกรรมนน ซงหมายถง ผลของการนนไมเคยสมบรณมากอนเลย หรออกนย

113 มาตรา 21 บญญตวา “เมอลกหนไมช าระหนใหตองตามความประสงคอนแทจรงแหงมลหนไซร เจาหนจะเรยกเอาคาสนไหมทดแทนเพอความเสยหายอนเกดแตการนนกได” มาตรา 216 บญญตวา “ถาโดยเหตผดนด การช าระหนกลายเปนอนไรประโยชนแกเจาหน เจาหนจะบอกปดไมช าระหนและจะเรยกเอาคาสนไหมทดแทนเพอการไมช าระหนกได” มาตรา 218 บญญตวา “ถาการช าระหนกลายเปนพนวสยจะท าไดเพราะพฤตการณอนใดอนหนงซงลกหนตองรบผดชอบไซร ทานวาลกหนจะตองใชคาสนไหมทดแทนใหแกเจาหนเพอคาเสยหายอยางใดๆ อนเกดแตการไมช าระหนนน ในกรณทการช าระหนกลายเปนพนวสยแตเพยงบางสวน ถาหากวาสวนทยงเปนวสยจะท าไดนนจะเปนอนไรประโยชนแกเจาหนแลว เจาหนจะไมยอมรบช าระหนสวนทยงเปนวสยจะท าไดนนแลว และเรยกคาสนไหมทดแทนเพอการไมช าระหนเสยทงหมดทเดยวกได” 114 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยนตกรรมและสญญำ (น. 488-489), โดย ศกด สนองชาต, 2547, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. 115 มาตรา 378 บญญตวา “มดจ านน ถามไดตกลงกนไวเปนอยางอน ทานใหเปนไปดงจะกลาวตอไปน คอ (1) ใหสงคน หรอจดเอาเปนการใชเงนบางสวนในเมอช าระหน (2) ใหรบ ถาฝายทวางมดจ าละเลยไมช าระหน หรอการช าระหนตกเปนพนวสยเพราะพฤตการณอนใดอนหนงซงฝายนนตองรบผดชอบ หรอถามการเลกสญญาเพราะความผดของฝายนน (3) ใหสงคน ถาฝายทรบมดจ าละเลยไมช าระหน หรอการช าระหนตกเปนพนวสยเพราะพฤตการณอนใดอนหนงซงฝายนตองรบผดชอบ” มาตรา 379 บญญตวา “ถาลกหนสญญาแกเจาหนวาจะใชเงนจ านวนหนงเปนเบยปรบเมอตนไมช าระหนกด หรอไมช าระหนใหถกตองสมควรกด เมอลกหนผดนด กใหรบเบยปรบ ถาการช าระหนอนจะพงกระท านนไดแก งดเวนการอนใดอนหนง หากท าการอนนนฝาฝนมลหนเมอใด กใหรบเบยปรบเมอนน”

DPU

118

หนงวาไมเคยสมบรณมาแตเรมแรก116 ซงอาจกลาวไดวา ผลของการบอกลางโมฆยะนนท าให นตกรรมนนเสยเปลายอนหลงความสมบรณของนตกรรมไปจนถงเวลาทไดท าโมฆยะกรรมนน117 เสมอนหนงวานตกรรมน นใชไมไดเลยมาแตตน ซงถอเสมอนวาฐานะของคกรณมไดมการเปลยนแปลงแตอยางใด ดงนน กฎหมายจงใหผเปนคกรณกลบคนสฐานะเดม และหากเปนการพนวสยทจะใหกลบคนสฐานะเดมไดกใหไดรบคาเสยหายชดใชใหแทน ศาสตราจารยศกด สนองชาต ไดอธบายความหมายของการกลบคนสฐานะเดมไววา “การกลบคนสฐานะเดมยอมหมายความวา ถาไดมการช าระหนหรอการปฏบตตามโมฆยะกรรมไปประการใด เมอมการบอกลางกตองคนใหแกกนเพอกลบคนสฐานะเดมเสมอนหนงมไดมการท านตกรรมกนเลย เชน เขยวผเยาวขายรถยนตของตนใหขาวโดยมไดรบความยนยอม จากผแทนโดยชอบธรรม นตกรรมเปนโมฆยะ ตอมาผแทนโดยชอบธรรมบอกลางโมฆยะกรรม นตกรรมตกเปนโมฆะมาแตเรมแรก ดงนน เขยวและขาวตองกลบคนสฐานะเดม โดยเขยวตองคนเงนใหกบขาว และขาวตองคนรถยนตใหกบเขยว ถาขาวคนรถยนตไมไดเพราะรถยนตถกเพลงไหมเสยหายหมด อนเปนการพนวสยทจะใหกลบคนสฐานะเดมได ขาวกตองชดใชราคาเปนคาเสยหายแทน”118 การกลบคนสฐานะเดมไมอาจท าไดเพราะเปนการพนวสยนน อาจมสาเหตมาจากกรณดงตอไปน 1) ทรพยสนทไดรบไวตามโมฆยะกรรมนนซงคกรณฝายทไดรบทรพยสนไวเนองแตโมฆยะกรรมนน เมอมการบอกลางโมฆยะกรรมแลวคกรณฝายทไดรบทรพยสนไวนนจะตองคนใหกบคกรณฝายทสงมอบทรพยสนตามโมฆยะกรรมนน แตไมอาจสงคนทรพยสนไดเนองจากทรพยสนไดสญหาย เสยหาย บบสลาย หรอถกท าลายไปทงหมด หรอแตบางสวน 2) ทรพยสนทไดรบไวตามโมฆยะกรรมนนซงคกรณฝายทไดรบทรพยสนไวเนองแตโมฆยะกรรมจะตองคนใหกบคกรณฝายทสงมอบทรพยสนตามโมฆยะกรรมนน แตไมอาจสงคน

116 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยลกษณะนตกรรมและหน (น. 92), โดยเสรม วนจฉยกล, 2515, กรงเทพฯ : กรมสรรพสามต. 117 จาก ประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย วำดวยนตกรรมและหน เลม 1 (ภำค 1-2) (น. 198), โดย เสนย ปราโมช, 2505, กรงเทพฯ : ไทยวฒนาพานช. 118 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยนตกรรมและสญญำ (น. 270), โดย ศกด สนองชาต, 2547, กรงเทพฯ : นตบรรณการ.

DPU

119

ทรพยสนนนได เนองจากทรพยสนนนถกโอนไปยงบคคลภายนอกผกระท าการโดยสจรตและเสยคาตอบแทน ซงไดรบความคมครองตาม มาตรา 1329119 3) การงานทคกรณฝายหนงของโมฆยะกรรมไดกระท าไปเพอเปนการปฏบตการช าระหนตามโมฆยะกรรมนน หากมการบอกลางโมฆยะกรรมยอมไมสามารถคนได เชน เขยว ส าคญผดวาขาวเปนสถาปนก จงจางเหมาใหขาวปลกสรางบาน ขาวลงทนปรบพนและตอกเสาเขมไปแลว เขยวบอกลางโมฆยะกรรม การลงทนปรบพนและตอกเสาเขมทท าไปแลว เปนการงานทท าใหแกกนซงไมสามารถคนได120 ดงนน จงอาจสรปไดวาการคนทรพยในกรณทมการบอกลางโมฆยะกรรม ซงกฎหมายใหคกรณกลบคนสฐานะเดม และหากเปนการพนวสยทจะใหกลบคนสฐานะเดมไดกใหไดรบคาเสยหายชดใชใหแทนนน ซงอาจแยกประเภทการคนทรพยทไดรบไว ดงน 1) การคนเงนทคกรณฝายหนงไดรบไวเนองจากนตกรรมทเปนโมฆยะกรรมเมอมการบอกลางโมฆยะกรรมแลว คกรณฝายทไดรบเงนไวนนตองคนเงนเทากบจ านวนทไดรบไวใหกบคกรณฝายทสงมอบเงนใหตามโมฆยะกรรม 2) การคนทรพยอนนอกจากเงนซงคกรณไดรบไวเนองจากโมฆยะกรรมเมอมการ บอกลางโมฆยะกรรมแลว โดยหลกคกรณฝายทไดรบทรพยไวจะตองคนทรพยนนใหกบคกรณ ฝายทสงมอบทรพยตามโมฆยะกรรม (เจาของทรพยเดม) ในสภาพเดยวกบขณะทไดรบทรพยไวนน เวนแตเปนการพนวสยทจะท าใหทรพยนนกลบคนสฐานะเดมได กตองชดใชคาเสยหาย การคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรมมการบอกลางนน เปนผลมาจากการทนตกรรม ตกเปนโมฆยะ เปนนตกรรมทมสทธบอกลางได กฎหมายถอวาสมบรณตลอดเวลาทยงไมมการบอกลาง กอใหเกดผลของสญญาไดทกประการ เมอมการบอกลางแลวท าใหนตกรรมนนตกเปนโมฆะมาแตเรมแรก คกรณตองกลบคนสฐานะเดมตามมาตรา 176 แตสทธและหนาททเกดขน เมอคกรณปฏบตไปแลว กอนทจะมการบอกลาง ถอวาเปนการปฏบตโดยจะอางไดตามกฎหมาย ในขณะทการไดมาซงทรพยสนอนเนองมาจากผลของโมฆะกรรมทกฎหมายก าหนดใหสทธ แกคกรณในอนทจะสามารถเรยกทรพยสนคนกนอยางลาภมควรไดไดโดยตรงนน ถอเปนการไดทรพยสนมาโดยปราศจากมลอนจะอางกฎหมายได จงเกดผลทแตกตางจากนตกรรมทตกเปนโมฆะ

119 มาตรา 1329 บญญตวา “สทธของบคคลผไดมาซงทรพยสน โดยมคาตอบแทนและโดยสจรตนน ทานวา มเสยไป ถงแมวาผโอนทรพยสนใหจะไดทรพยสนนนมาโดยนตกรรมอนเปนโมฆยะ และนตกรรมนนไดถกบอกลางภายหลง” 120 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยนตกรรมและสญญำ (น. 271), โดย ศกด สนองชาต, 2547, กรงเทพฯ : นตบรรณการ.

DPU

120

มาแตตน เพราะการเปนนตกรรมทเปนโมฆะมาแตเรม ผลคอเปนโมฆะ เสยเปลา ไมมมลอนจะอางไดตามกฎหมาย กรณจงไมอาจน าเอาหลกกฎหมายเรองผลของโมฆะกรรม ทใหคนทรพยสนกนฐานลาภมควรไดมาปรบใชในกรณการบอกลางโมฆยะกรรมได121 กรณทไมอาจกลบคนสฐานะเดมได อาจมสาเหตจากกรณตางๆ กลาวคอ 1) ทรพยสนไดสญหาย เสยหาย บบสลาย หรอถกท าลายไปทงหมดหรอแตบางสวน 2) ทรพยสนนนถกโอนไปยงบคคลภายนอกผกระท าการโดยสจรตและเสยคาตอบแทน ซงไดรบความคมครองตามมาตรา 1329 หรอ 3) การงานทคกรณฝายหนงของโมฆยะกรรมไดกระท าไปเพอเปนการปฏบตการช าระหน ตามโมฆยะกรรม หากมการบอกลางโมฆยะกรรมยอมไมสามารถคนได เมอไมสามารถท าใหคกรณกลบคนสฐานะเดมไดกตองรบผดชดใชคาเสยหายใหแทน ในขณะทกรณทนตกรรมตกเปนโมฆะ กอใหเกดมลหนลาภมควรได ความเปนเจาหนและความเปนลกหนในมลหนลาภมควรได ยอมเกดมขนทนทอนมลกษณะเปนบคคลสทธแตหากเกดกรณทมการโอนทรพยสนหรอมการปฏบตการช าระหนไปตามนตกรรมทตกเปนโมฆะแลว และผรบโอนหรอผไดลาภนนไดท าการโอนหรอท าการจ าหนายทรพยสนดงกลาวตอไปยงบคคลภายนอก กรณเชนน ผโอนหรอผเสยลาภไมสามารถเรยกทรพยสนดงกลาวทผรบโอนหรอผไดลาภไดท าการโอนไปยงบคคลภายนอกได เพราะการเรยกทรพยสนคนตามหลกลาภมควรไดถอเปนเพยงสทธเรยกรองทสามารถบงคบกนไดในระหวางคกรณเทานน ไมสามารถอางหรอใชยนกบบคคลภายนอกได ผลของมาตรา 176 แมจะบญญตวา เมอบอกลางโมฆยะกรรมแลว ใหถอวานตกรรมนนเปนโมฆะมาแตตนกตาม แตในกรณดงกลาวกฎหมายบญญตใหคกรณไดกลบคนสฐานะเดม และถาพนวสยจะใหกลบคนเชนนนได กใหไดรบคาเสยหาย ซงจะเหนไดวาผลของกรณดงกลาวนนใกลเคยงหรอคลายกบในกรณการบอกเลกสญญา แตความแตกตางระหวางการบอกเลกสญญากบการบอกลางนตกรรมทเปนโมฆยะกรรมน นกยงมอย ในกรณการบอกลางโมฆยะกรรม กฎหมายบงคบใหคกรณตองกลบคนสฐานะเดมกเพราะวาเปนเรองทตองการคมครองผ ไรความสามารถหรอผแสดงเจตนาโดยวปรต หรอบกพรองเกยวกบการแสดงเจตนา ซงถอวาเปนผทเสยเปรยบในการแสดงเจตนากบคสญญาอกฝายหนง แตกรณของการบอกเลกสญญานนเปนกรณโดยทวไป กลาวคอเปนเรองของการท าสญญา ซงคสญญาทงสองฝายนนมความสามารถและการแสดงเจตนาของคสญญาทงสองฝายไปโดยสมบรณ แตเหตของการบอกเลกสญญาอาจเปนผลเนองมาจากคสญญาตองการเลกผกพนกนเอง หรออาจเปนความผดของฝายใดฝายหนง เชนวาไม

121 จาก ค ำอธบำยนตกรรม – สญญำ พรอมค ำอธบำยในสวนของ พ.ร.บ. วำดวยขอสญญำทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 และกฎหมำยใหมทเกยวของ (น. 183), โดย ศนนทกรณ (จ าป) โสตถพนธ, 2553, กรงเทพฯ : วญญชน.

DPU

121

ช าระหนเมอตนมหนาทตองช าระหนอนนนหรอบอกเลกสญญาเพราะการช าระหนของคสญญาอกฝายกลายเปนพนวสยเพราะความผดของตนจงไมอาจปฏบตการช าระหนนนได นอกจากนน ในเรองโมฆยะกรรมเมอมการบอกลางแลวนน แมกฎหมายจะบงคบ ใหคกรณไดกลบคนสฐานะเดม แตในกรณทเปนพนวสยทจะใหกลบคนสฐานะเดมได กฎหมาย กบญญตแตเพยงใหไดรบคาสนไหมทดแทน ซงกมลกษณะเปนเพยงการชดเชยความเสยหายเพอทจะใหคสญญาทงสองฝายไดอยในฐานะซงเปนอยกอนทจะเขาท าสญญาทเปนโมฆยะใหมากทสดเทาทจะเปนไปได แตในกรณของการบอกเลกสญญานน นอกจากกฎหมายจะบญญตใหคสญญาไดกลบคนสฐานะเดมแลว ซงรวมทงกรณทอาจไดรบชดใชคาสนไหมทดแทนในกรณทไมอาจกลบคนสฐานะเดมได นอกจากน กฎหมายยงก าหนดใหผซงใชสทธเลกสญญานน มสทธทจะเรยกรองคาเสยหายถาหากจะพงมไดอกดวย ซงเปนลกษณะพ เศษนอกเหนอจากในเรองโมฆยะกรรมเมอมการบอกลาง การคนดอกผลกมความแตกตางเชนกน เนองจากบทบญญตมาตรา 176 มไดบญญตไวถงเรองดอกผล ตางจากมาตรา 391 เรองการเลกสญญาซงมการบญญตไวในวรรคสอง ก าหนดใหในกรณทตองมการคนเงนใหคดดอกเบยบวกเขากบเงนทตองคนดวยนบแตวนทไดรบเงนไป แตอยางไรกด กรณการบอกเลกสญญาตามมาตรา 391 กมไดกลาวถงการคนดอกผลตามมาตรา 148 เชนเดยวกบทมาตรา 176 มไดบญญตไว เมอพจารณาตามมาตรา 392 แลว การทใหคสญญากลบคนสฐานะเดมตามมาตรา 391 เปนการช าระหนอยางหนง โดยกรณทคสญญาตางฝายตางไดมการช าระหนใหแกกนและกนแลว กตองบงคบดวยมาตรา 369122 คอ ในการกลบคนสฐานะเดมทตางฝายตางตองคนทรพยสนใหแกกน คสญญาฝายหนงจะไมยอมช าระหนคนทรพยสน จนกวาอกฝายจะช าระหนคนทรพยสนหรอ ขอปฏบตการช าระหนคนทรพยสนกได123 กลาวคอ ในกรณของการบอกเลกสญญายงมบทบญญตของมาตรา 392 ซงก าหนดใหคสญญาฝายหนงอาจอางไมคนทรพยสนใหได หากอกฝายไมคนทรพยสนกอน แตในเรองการบอกลางโมฆยะกรรมไมไดมบทบญญตในเรองดงกลาว

122 มาตรา 369 บญญตวา “ในสญญาตางตอบแทนนน คสญญาฝายหนง จะไมยอมช าระหน จนกวาอกฝายหนง จะช าระหนหรอขอปฏบตการช าระหนกไดแตความขอนทานมใหใชบงคบถาหนของคสญญาอกฝายหนงยงไมถงก าหนด” 123 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมยแพงและพำณชยวำดวยสญญำ (มำตรำ 359-395) (น. 286), โดย อนมต ใจสมทร, 2514, กรงเทพฯ : แพรพทยา.

DPU

122

นอกจากนน การบอกเลกสญญา ยงอาจมกรณทเปนการตกลงเลกสญญากน หากเปนกรณ “การตกลงเลกสญญา” หรอ “การเลกสญญาโดยความตกลง” ซงเกดจากค าเสนอค าสนองถกตองตรงกน ไมใชสทธการเลกสญญาโดยขอสญญา การเลกสญญาโดยความตกลงของคสญญาไมจ าตองมสทธเลกสญญาดงเชนการเลกสญญา จะมสทธหรอไมมสทธกตกลงเลกสญญากนไดเสมอ ดงนน ถาคสญญาฝายหนงแสดงเจตนาเลกสญญา แมจะไมมสทธกถอเปนค าเสนอเลกสญญาแลว ถาคสญญาอกฝายสนองรบกเปนอนเลกสญญากน การเลกสญญาของคสญญาโดยขอตกลงนเปนนตกรรมทไมมแบบ จะท าดวยวาจาหรอโดยปรยายกได และผลของการเลกสญญายอมเปนไปตามทคสญญาตกลงกน แตถาคสญญาไมไดตกลงกนไวแตประการใด ในเรองนผเขยนเหนวา เมอมการตกลงเลกสญญากนแลว หากคสญญาไมไดตกลงเรองผลของการเลกสญญาไวแตประการใด คสญญาตองกลบคนสฐานะเดมโดยอนโลมตามมาตรา 391 มาใชบงคบ อยางไรกตาม ในกรณทเปนการเลกสญญาโดยการตกลง แตไมไดตกลงในเรองผลของการเลกสญญาไว กอนทจะใหตางฝายตางกลบคนสฐานะเดมตามมาตรา 391 นน สงทตองพจารณากอนกคอ ตองพจารณาเจตนารมณและพฤตการณของคสญญาวาคสญญามเจตนาอยางไรดวย 3.2 ความรบผดของลกหนเมอไมอาจคนทรพยสนไดในกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลาง 3.2.1 หลกเกณฑความรบผด ความรบผดทางแพงทกประเภทลวนเปนไปเพอเยยวยาผเสยหาย ซงความรบผดในกรณของการทลกหนละเลยไมช าระหน ลกหนผดนดช าระหน หรอลกหนไมช าระหนใหตรงตามความประสงคอนแทจรงแหงมลหนอนมมลหนมาจากสญญานน เมอเกดความเสยหายจงตองท าการบงคบช าระหนโดยเฉพาะเจาะจง หากสภาพแหงหนเปดชองใหท าได หรอท าการบงคบช าระหนอยางอนแทนหากสภาพแหงหนไมเปดชองตามมาตรา 213 ซงเปนการทดแทนความเสยหายใหแกเจาหนไดกลบไปอยในฐานะเสมอนมการช าระหนหรอมการช าระหนทถกตองได ความเสยหายทเกดจากการไมช าระหน บางกรณหมายรวมถงการช าระหนลาชาดวย หรอกลาวไดวาเปนความเสยหายเพราะการไมช าระหนกบความเสยหายเพราะการช าระหนลาชา ส าหรบการไมช าระหนบางสวนนน จะตองพจารณาวาสวนทไมช าระตามเจตนาของคสญญาเปนสาระส าคญหรอไม ถาไมเปนสาระส าคญกเลกสญญาไมได คงมสทธเรยกคาเสยหายไดเทานน สวนการช าระหนทไมครบถวน ซงกเหมอนกบการช าระหนบางสวน ถาหากวาขอทช ารดบกพรองเปนสวนส าคญกอาจเลกสญญาได หรอไมกไดแตเรยกคาเสยหาย กรณเชนนเจาหนจะเรยกคาเสยหายไดตอเมอแสดงใหเหนวาตนเองนนไดรบความเสยหายจรง หากไมเสยหายกไมอาจเรยกคาเสยหายได

DPU

123

หลกส าคญเกยวกบความรบผดในการชดใชความเสยหายน น ประการแรก คอ การก าหนดคาเสยหายเพอชดใชความเสยหาย การใชคาเสยหายกเพอคมครองสทธและประโยชนของเจาหน และประการทสอง สทธและประโยชนของเจาหนทจะไดรบการคมครองกคอสงทจะไดรบการช าระหนจากลกหนตามสญญา หรอชวต รางกาย อนามย เสรภาพทรพยสนหรอสทธของเจาหนในกรณละเมด ซงการใชคาสนไหมทดแทนในกรณของสญญาเปนการกระท าใหเจาหน อยในฐานะเสมอนหนงมการช าระหนตามสญญาเทาทจะท าได เชน ดวยการใชเงน ในกรณทม การเลกสญญากตองใหเจาหนไดกลบสฐานะเดมกอนท าสญญา ส าหรบกรณละเมดกตองม การชดใชเจาหนคนสฐานะเดมกอนมการละเมด การเรยกคาเสยหายนนเปนสทธทเจาหนมอยแลวตามหลกทวไปในเรองหน ซงเมอลกหนท าผดหนาทในการช าระหน ไมวาจะโดยการไมช าระหน หรอไมช าระหนใหถกตองครบถวนหรอผดนดกตาม เจาหนจะเรยกคาสนไหมทดแทนไดกตอเมอการท าผดหนาทของลกหนกอใหเกดความเสยหายแกเจาหน ถาเจาหนไมมความเสยหายแลว แมวาลกหนจะท าผดหนาท เจาหนกหามสทธเรยกคาสนไหมทดแทนไม ทงน เปนไปตามหลกทวา คาเสยหายมเพอชดใชความเสยหาย หรอการชดใชคาเสยหายกเพอใหความคมครองแกสทธหรอประโยชนของเจาหนจะมการชดใชคาเสยหายกนกตอเมอสทธหรอประโยชนของเจาหนไดรบความเสยหายแลว และตองเปนความเสยหายจรงทพสจนใหเหนได เวนแตเปนกรณทกฎหมายก าหนดความรบผดไวโดยเดดขาด โดยถอวาตองรบผดแมจะไมมความเสยหาย 3.2.2 การก าหนดคาเสยหาย โดยปกตคาเสยหายขนอยกบความเสยหายทเจาหนไดรบ ซงไมเกยวกบผลประโยชน ทลกหนไดรบ เวนแตกรณของลาภมควรได หรอกรณทลกหนท าผดหนาทเกยวกบความซอสตยสจรต ซงลกหนจะตองสงคนผลประโยชนทไดรบแกเจาหนดวย กลาวอกนยหนงกคอเจาหน จะเรยกรองเกนกวาทเสยหายไมได124 ความหมายของ “ความเสยหาย” และ “คาเสยหาย” มถอยค าทควรจะไดท าความเขาใจกอน 2 ค า คอ “ความเสยหาย” และ “คาเสยหาย” “ความเสยหาย” หมายถง ความสญเสย หรอผลรายทเกดขนแกชวต รางกาย อนามย เสรภาพ ทรพยสน สทธ หรอชอเสยงของบคคล ความเสยหายมไดจ ากดอยเฉพาะในเรองของ เงนทองเทานน ความเสยหายในทางอนกมไดท งในเรองของสญญาและละเมด เชน มาตรา 634 ผขนสงจะตองรบผดตอคนโดยสารในความเสยหายอนเกดแกตวผโดยสารดวย และมาตรา 446

124 จาก ค ำอธบำยกฎหมำยลกษณะหน (น. 152),โดย โสภณ รตนากร, 2 4 , กรงเทพฯ : นตบรรณการ.

DPU

124

ในกรณท าใหเขาเสยหายแกรางกายหรออนามยกด ในกรณท าใหเขาเสยเสรภาพกด ผตองเสยหาย จะเรยกรองเอาคาสนไหมทดแทนเพอความเสยหายอยางอนทมใชตวเงนอกดวยกได125 เปนตน “คาเสยหาย” หมายถง จ านวนเงนทศาลสงใหลกหนช าระแกเจาหนเปนการชดใชความเสยหาย ความเสยหายอาจเกดขนแกชวต รางกาย อนามย เสรภาพ หรอสทธอนๆ ซงมใชทรพยสน กได แตการแกไขหรอชดใชความเสยหายสวนใหญกตองชดใชกนดวยเงน คาเสยหายนศาลจะตองค านวณใหวาเจาหนควรจะไดรบเปนเงนเทาใด โดยถอความเสยหายเปนหลก ความเสยหายนน โดยปกตผกลาวอางจะตองน าสบใหศาลเหน แตในเรองคาเสยหายนนแมเจาหนจะไมพสจนหรอพสจนไมไดวาเปนจ านวนเทาใดแน เมอมความเสยหายแลวศาลกอาจก าหนดใหไดตามพฤตการณแหงคด ซงในเรองละเมดมาตรา 438 กใหศาลวนจฉยใหตามควรแกพฤตการณและความรายแรงแหงละเมด แมจ าเลยจะไมไดใหการปฏเสธหรอโตแยงขอกลาวอางของโจทกเกยวกบจ านวนคาเสยหาย ศาลกไมจ าตองใหจ าเลยช าระเตมตามจ านวนทโจทกเรยกรอง ศาลยอมก าหนดใหตามความเปนจรงและตามความเหมะสมโดยมงทจะใหเปนการชดใชตามทโจทกเสยหายเทานน126 ความเสยหายทกอใหเกดความรบผดทางสญญาตองมลกษณะประกอบกน 2 ประการ ในประการแรกตองเปนความเสยหายทมลกษณะแนนอน กลาวคอ ความเสยหายทเจาหนเรยกรองใหลกหนชดใชตองเปนความเสยหายทใครๆ ตองรเพราะเกดขนตามปกตเมอไมปฏบตการช าระหนตามสญญา อนเปนความเสยหายททกคนอาจคาดเหนวาจะเกดขนจากการไมช าระหนหรอไมปฏบตการช าระหนตามสญญา ส าหรบลกษณะของความเสยหายในประการทสอง ตองเปนความเสยหายทกฎหมายรบรอง ไดแก ความเสยหายในทางทรพยสนเงนทอง ความเสยหายแกรางกายอนามย สวนความเสยหายทกฎหมายไมรบรองนน ไดแก คาเสยหายทางจตใจ เพราะสญญามไดมวตถแหงหนในการคมครองประโยชนทางดานจตใจของเจาหน คาเสยหายทางจตใจ ไดแก ความเศราโศกเสยใจ ความเสยดาย ความรสกเสยหนาอบอาย ความชอกช าระก าใจ ซงศาลไทย ยงไมยอมรบเพราะเปนความเสยหายทไมมรปราง โดยในตางประเทศคาสนไหมทดแทนเกยวกบความเสยหายตอจตใจเปนทยอมรบในประเทศทใชกฎหมายจารตประเพณ เชน องกฤษและสหรฐอเมรกา แตกหมายความเฉพาะกรณทมการละเมดอนสงผลโดยตรงตอจตใจหรอความรสกของผถกกระท าละเมด เปนเหตใหจตใจผดปกต127

125 จาก ค ำอธบำยกฎหมำยลกษณะหน (น. 152),โดย โสภณ รตนากร, 2 4 , กรงเทพฯ : นตบรรณการ. 126 แหลงเดม. (น. 153). และค าพพากษาฎกาท 999/2497, 1089/2509, 1725/2513, 1220/2514, 2339/2517, 2846/2522, 1026/2533, 237/2535. 127 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยลกษณะละเมด (น. 236), โดย สษม ศภนตย, 2544.

DPU

125

คาเสยหายในกรณของสญญา ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทยไดกลาวถงคาเสยหายเปน 3 กรณ ดงน 1) คาเสยหายในกรณไมช าระหน เมอลกหนไมช าระหน เจาหนอาจฟองบงคบช าระหนได และถาหนยงอยในวสย จะบงคบช าระได ศาลกจะบงคบใหลกหนช าระหน และถาเจาหนมความเสยหายอะไรกอาจเรยกไดดวยตามมาตรา 213 วรรคส เชน กรณทลกหนไมช าระหนเมอถงก าหนดเวลาลกหนอาจตองช าระคาเสยหาย เพราะเหตช าระหนลาชาดวย และการทลกหนไมช าระหน เจาหนอาจไมประสงคจะเรยกใหช าระหน แตกไมตองการจะบอกเลกสญญา ดงน น เจาหนอาจเลอกฟองเรยกคาเสยหาย เพราะการไมช าระห นตามมาตรา 222 กได ค าเส ยหายในกรณ น เปนคาเสยหายส าห รบ “ความเสยหายทคาดหวง” ทเจาหนคาดวาจะไดจากการปฏบตตามสญญา หรอคาเสยหายสวนทเปน “ก าไร” ของเจาหนนนเอง128 ส าหรบคาเสยหายกรณไมช าระหนมาตรา 222 บญญตวา “การเรยกเอาคาเสยหายนนไดแกการเรยกคาสนไหมทดแทนเพอความเสยหายเชนทตามปกตยอมเกดขนแตการไมช าระหนนน เจาหนจะเรยกคาสนไหมทดแทนได แมกระทงเพอความเสยหายอนเกดแตพฤตการณพเศษ หากวาคกรณทเกยวของไดคาดเหนหรอควรจะไดคาดเหนพฤตการณเชนนน ลวงหนากอนแลว” คาเสยหายทเกดจากการไมช าระหนตามมาตรา 222 ม 2 ประการ คอ คาเสยหายปกต กบคาเสยหายพเศษ ดงน (1) คาเสยหายปกต คาเสยหายปกตกคอคาเสยหายทมาตรา 222 วรรคหนง บญญตวาเปนคาเสยหาย เพอความเสยหายเชนทตามปกตยอมเกดขนจากการไมช าระหน ซงมการอธบายวาเปนคาเสยหาย ซงเปนผลธรรมดา หรอผลโดยตรงจากการไมช าระหนบาง129 เปนความเสยหายทใครๆ กตองรเพราะเกดขนตามปกตบาง130 หรออกนยหนงเปนคาเสยหายททกคนอาจคาดเหนไดวาจะเกดขน จากการไมช าระหนนนเอง

128 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยลกษณะละเมด (น. 16 ), โดย สษม ศภนตย, 2544. 129 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย บรรพ 1-2 (น. 807), โดย พระยาเทพวทรฯ (บญชวย วณกกล), 2502, กรงเทพฯ : เนตบณฑตยสภา. 130 จาก ประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย บรรพ 2 มำตรำ 354-452 วำดวยมลแหงหน พมพครงท 4 (น. 427), โดย จตต ตงศภทย, 2523, กรงเทพฯ : คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

DPU

126

(2) คาเสยหายพเศษ คาเสยหายพ เศษ เปนคาเสยหายตามทมาตรา 222 วรรคสอง บญญตวาเกดจากพฤตการณพเศษ เปนคาเสยหายส าหรบความเสยหายซงไมไดเกดขนตามปกตจากการไมช าระหน กลาวคอ ความเสยหายนนไมใชเปนเรองทคนทวไปอาจคาดเหนได เปนความเสยหายพเศษซงมไดเกดขนตามปกต หากแตเกดขนจากเหตการณพเศษ เพราะฉะนนโดยทวไปลกหนจงไมตองรบผดในความเสยหายน เพราะลกหนไมอาจคาดเหนไดกอนวาจะเกดขนถาไมช าระหน แตถาเหตการณพเศษทท าใหเกดความเสยหายนนเปนทรแกลกหนอยกอนแลวหรอลกหนควรทจะร ลกหนกยอมคาดเหนไดวาความเสยหายพเศษจะเกดขนหากไมช าระหนเมอลกหนไมช าระหนและเกดความเสยหายพเศษขน เจาหนกเรยกเอาคาสนไหมทดแทนรวมไปถงความเสยหายพเศษนนไดดวยคาเสยหายพเศษกตองถอไดวาเปนเรองทลกหนอาจคาดเหนไดเชนเดยวกบคาเสยหายปกต เพยงแตวาคาเสยหายปกตนนทกคนอาจคาดเหนไดเองอยแลว สวนคาเสยหายพเศษโดยปกตลกหนไมอาจคาดเหนไดเอง จะตองมการแจงใหลกหนทราบหรอมพฤตการณซงท าใหลกหนคาดเหนได ลกหนจงจะตองรบผด ซงหลกในตางประเทศถอวาลกหนจะตองคาดเหนไดในขณะท าสญญา131 2) คาเสยหายในกรณช าระหนบกพรอง กรณนลกหนช าระหนแลวแตการช าระหนบกพรองหรอทมาตรา 21 บญญตวา “ลกหนไมช าระหนใหตองตามความประสงคอนแทจรงแหงมลหน” เรองทบกพรองอาจเกยวกบการช าระหนผดเวลาหรอสถานท หรอตวทรพยซงเปนวตถแหงหนบกพรอง คาเสยหายทเจาหน อาจเรยกรองไดกคอคาเสยหายทเกดจากการช าระหนบกพรองนนเอง ในกรณทลกหนช าระหนลาชาหรอผดนดน น โดยทวไปเจาหนยอมมสทธเรยกคาเสยหายใดๆ ทเกดเพราะเหตผดนดได แตถาเปนกรณผดนดช าระเงน โดยปกตเจาหนจะเรยกคาเสยหายไดเฉพาะดอกเบย เวนแตจะพสจนไดวา มคาเสยหายอนนอกกวานน ตามมาตรา 224 ถาการผดนดของลกหนท าใหการช าระหนกลายเปนพนวสย โดยผลของมาตรา 218 วรรคหนง เจาหนอาจเรยกคาเสยหายไดเชนเดยวกบกรณทลกหนไมช าระหนดงกลาวในขอ 1) กรณทลกหนสงมอบทรพยทบกพรองไมตรงตามสญญา หรอท าการกอสรางบกพรอง หากเจาหนท าการแกไขสงทบกพรอง ลกหนกตองชดใชให หรอหากเจาหนไดรบความเสยหาย ซงเปนผลจากการใชทรพยทบกพรอง ลกหนกตองรบผดชอบดวย132

131 จาก ประมวลกฎหมายแพงฝรงเศส มาตรา 11 0 และคด Hadley V. Baxendale (1844) 9. Exch. 341. 132 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยหน (น . 166), โดย โสภณ รตนากร, 2545, กรงเทพฯ : นตบรรณการ.

DPU

127

3) คาเสยหายในกรณเลกสญญา หากลกหนท าผดสญญา ไมช าระหนหรอการช าระหนกลายเปนพนวสยอนจะโทษลกหนได และเจาหนไดบอกเลกสญญาตามมาตรา 386 ถง 389 แลว มาตรา 391 ใหคสญญากลบคนสฐานะเดม ซงจะตองมการคนทรพยสนและเงนกน ตลอดจนมการชดใชส าหรบการงานทไดกระท าหรอส าหรบการใชทรพยสนแลว หากมความเสยหายเกดขนดวย เจาหนกมสทธเรยกคาเสยหายอกสวนหนง คาเสยหายดงกลาวอาจเปนคาใชจายทเจาหนใชไปเกยวกบการเตรยมการหรอเพอปฏบตตามสญญา หรอเปนก าไรทคาดวาจะไดรบหากไมมการเลกสญญาแตจะเรยกทง 2 อยางไมได133 3.2.2.1 การก าหนดคาเสยหายกรณทไมอาจคนทรพยสนไดทงหมด ดงทกลาวไปแลวขางตนวา การเรยกคาเสยหายนนเปนสทธทเจาหนมอยแลวตามหลกทวไปในเรองหน ซงเมอใดกตามทลกหนท าผดหนาทในการช าระหน ไมวาจะโดยการไมช าระหน หรอไมช าระหนใหถกตองครบถวน หรอผดนดกตาม เจาหนจะเรยกคาสนไหมทดแทนไดกตอเมอการท าผดหนาทของลกหนกอใหเกดความเสยหายแกเจาหน ดงน น หากเกดกรณทไมอาจคนทรพยสนไดทงหมด ท าใหกลบคนสฐานะเดมไมได เชนนเจาหนยอมมสทธเรยกคาเสยหายได ผลในกรณทการช าระหนกลายเปนพนวสยไปท งหมด ซงเทากบวาลกหนไมได ช าระหนเลย เจาหนจงชอบทจะเรยกเอาคาสนไหมทดแทนฐานไมช าระหนเสยเลยได เชน ตกลง จะขายมาชอด า แตลกหนท าใหมาตายโดยโทษลกหนได เจาหนอาจพสจนความเสยหายเรยก คาสนไหมทดแทนในการทตองขาดทนหรอไมไดก าไรทควรได ตามหลกเกณฑในการค านวณคาเสยหายดงทบญญตไวในมาตรา 222 และมาตรา 223 อยางไรกตาม ถายงไมไดก าหนดตวทรพย ทจะใชในการช าระหน แมจะพนวสยอยางใด กไมสามารถอางมาตรา 218 และมาตรา 219 ได เพราะยงไมไดก าหนดตวทรพยไวส าหรบการช าระหน 3.2.2.2 การก าหนดคาเสยหายกรณทไมอาจคนทรพยสนไดบางสวน กรณทไมอาจคนทรพยสนไดบางสวน กเหมอนกบการไมช าระหนบางสวน เชนนเจาหนยอมมสทธเรยกคาเสยหาย เพราะเมอไมอาจเปลยนแปลงสถานะไปใหเหมอนตอนทท านตกรรม หรอคนทรพยสนทไดใหกนไวไมไดครบถวน แมจะคนใหไดบางสวน กยงตองชดใชคาเสยหายแทนสวนทไมอาจจะสงคนได เพอเปนการเยยวยาความเสยหายใหแกผไดรบความเสยหายในมลหน

133 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยหน (น . 166), โดย โสภณ รตนากร, 2545, กรงเทพฯ : นตบรรณการ.

DPU

128

ถาการพนวสยไปเพยงบางสวนและสวนทยงเปนวสยอยจะถงกบไรประโยชนแกเจาหน เจาหนจะไมยอมรบการช าระหนเพยงบางสวนทยงเปนวสยอยนน และเรยกคาสนไหมทดแทนเหมอนดงวาไมมการช าระหนเลยกได อยางไรกตาม การทเจาหนาทเรยกคาสนไหมทดแทนเพอการไมช าระหนเสยเลยตามมาตรา 218 วรรค 2 ได กตอเมอการช าระหนยงเปนวสยอยบางสวนนนจะถงกบไรประโยชนแกเจาหน ถาสวนทยงเปนวสยจะช าระใหได ไมถงกบไรประโยชนแกเจาหนเสยเลยทเดยว เจาหนจะใชสทธเชนวาน นไมได ไดแตจะเรยกคาสนไหมทดแทนฐานช าระหนบกพรองไมตรงตามความประสงคแหงหนตามมาตรา 215 ซงโดยปกตจะนอยกวาคาสนไหมทดแทนเพอการไมช าระหนเสยเลย 3.2.2.3 ความรบผดเพอความช ารดบกพรองในทรพยสนทตองคน การพจารณาความรบผดในความช ารดบกพรองนน ตองเปนเหตใหเสอมราคาหรอเสอมความเหมาะสมแกประโยชนอนมงจะใชเปนปกต ประโยชนทมงหมายโดยสญญา เชน กรณสญญาซอขาย ผขายจะตองรบผดถาความช ารดบกพรองนนเปนเหตใหเสอมราคาหรอเสอมความเหมาะสมแกประโยชนอนมงจะใชเปนปกต ประโยชนทมงหมายโดยสญญา ดงนน ถาความช ารดบกพรองมไดเปนเหตใหเสอมราคา หรอเสอมความเหมาะสมดงกลาว หรอถาการททรพยสนเสอมราคาหรอเสอมความเหมาะสมนน มไดเกดจากความช ารดบกพรอง ผคนทรพยสนกไมตองรบผด ความรหรอไม รวาความช ารดบกพรองมอย สามารถพจารณาไดจากมาตรา 472 วรรคสอง บญญตใหผขายตองรบผดทงทผขายรอยแลวหรอไมรวาความช ารดบกพรองมอย ดงนน การทจะรหรอไมรวามความช ารดบกพรอง จงไมเปนองคประกอบของความรบผดเหตผลทกฎหมายบญญตใหผขายตองรบผดโดยไมตองพจารณาวาผขายจะทราบวามความช ารดบกพรองหรอไมกตาม เพราะในการท าสญญาซอขายถอวาผขายไดรบรองโดยปรยายแลววาทรพยสนทซอขายนนปราศจากความช ารดบกพรอง ดงนน จงไมตองพจารณาวาผขายไดแสดงเจตนารบประกน วาทรพยสนนนปราศจากความช ารดบกพรองหรอไม ประกอบกบซอขายเปนสญญาทคสญญา ตางหวงในความสจรต ผขายยอมมความประสงคทจะขายทรพยสนทบรสทธไมมความช ารดบกพรอง ผซอกประสงคจะซอทรพยสนเชนนน134 นอกจากน ผขายในฐานะลกหนจะตองปฏเสธการช าระหนโดยสจรต ตามมาตรา ซงตรงกบหลกสจรต ทมาจากภาษาลาตนวา “bona fides” แปลวา ความซอสตยหรอสจจะทด ภาษาเยอรมนใชค าวา “treu und glauben” แปลวา ความซอสตยและความไววางใจ หมายความวา ภายใตระบบกฎหมายนน บคคลจะตองประพฤตตนอยางซอสตย

134 จาก ค ำสอนชนปรญญำตร มหำวทยำลยธรรมศำสตรและกำรเมอง กฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยซอขำยฯ (น. 29), โดย อ ามาตยเอกมนภาณวมลศาสตร-พระ, 2478, กรงเทพฯ : มหาวทยาลยธรรมศาสตรและการเมอง.

DPU

129

และไววางใจตอกนได ความประพฤตใดทเปนปฏปกษตอความเปนคนทมความซอสตยและ ความไววางใจยอมนบวาเปนการกระท าทไมสจรต135 ขอยกเวนความรบผดเพอความช ารดบกพรอง 1) มพฤตการณแสดงวาผซอยอมรบความช ารดบกพรอง พฤตการณดงกลาวปรากฏตามมาตรา 473 (1) และ (2) ซงบญญตวา “ผขายยอมไมตองรบผดในกรณดงจะกลาวดงตอไปน (1) ถาผซอไดรอยแลวแตในเวลาซอขายวามความช ารดบกพรองหรอควรจะไดรเชนนน หากไดใชความระมดระวงอนจะพงคาดหมายไดแตวญญชน (2) ถาความช ารดบกพรองนน เปนอนเหนประจกษแลวในเวลาสงมอบและผซอรบเอาทรพยสนไวโดยมไดอดเออน” เหตผลทผขายไมตองรบผดตามมาตรา 473 (1) และ (2) นน เพราะในความรบผดทางสญญาซงบคคลตกลงเขารบภาระเปนหนโดยสมครใจ กฎหมายวางระดบความระมดระวงโดยทวไปในระดบของวญญชน136 แตในบางกรณผซอไมอาจทราบวา ทรพยสนซงซอขายนน มความช ารดบกพรองจนกวาผซอจะไดใชทรพยสนนนอยางแทจรง ดงนน จงไมอาจถอไดวาผซอไดรอยแลว แตในเวลาซอขายวามความช ารดบกพรองหรอควรจะไดรเชนนน หากไดใชความระมดระวงอนจะพงคาดหมายไดแตวญญชน ตวอยาง ขอเทจจรงทวาถานหนทขายเพอน าไปใชกบเครองจกรไอน า ไมมคณสมบตเหมาะสมกบการใชงาน ผซอจะทราบถงความช ารดบกพรองดงกลาวตอเมอไดใชถานหนแลว และอกหนงตวอยาง เมลดพนธทมคณภาพต ากวาทตกลงซอขาย ขอเทจจรงดงกลาว จะปรากฏตอเมอเมลดพนธไดเจรญเตบโตแลว137 2) ทรพยสนนนไดขายทอดตลาดตามมาตรา 473 (3) การขายทอดตลาดเปนการซอขายชนดหนงซงมวธการพเศษออกไป กลาวคอ เปนการขายโดยเปดเผย เปดโอกาสใหบคคลทวไปท าการเสนอซอโดยประมลสราคากนผใด ใหราคาสงสดโดยปกตกไดทรพยสนนนไป138 ในการขายทอดตลาดผซอยอมทราบถงฐานแหงทรพยสนทขายนนดแลวจงไดสมครใจเขาประมลตอหนาคนทงหลาย ดงนน จงเปนหนาทของผซอ

135 จาก วชำกฎหมำยแพง : หลกทวไปตำมแนวค ำสอนของ ดร. ปรด เกษมทรพย (น. 124), โดย สมยศ เชอไทย, 2534, กรงเทพฯ : โรงพมพและท าปกเจรญผล. 136 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย บรรพ 2 มำตรำ 241 ถงมำตรำ 452 (น.473), โดย จตต ตงศภทย. 137 From Benjamin’s Sale of Good ed (p. 726 – 727), by Benjamin and J.P, 1981, London : Sweet & Maxwell. 138 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย ลกษณะซอขำย (น. 162 – 163), โดย ประพนธ ศาตะมาน และไพจตร ปญญพนธ.

DPU

130

ทจะตองระวงตรวจตราทรพยสนนนเอาเอง ตลอดจนถงความช ารดบกพรองทซอนอยดวย ผขายทอดตลาดไมมอ านาจโดยปรยายทจะรบรองวาทรพยสนนนปราศจากความช ารดบกพรอง แตถาผขายไดใหค ารบรองวาของนนปราศจากความช ารดบกพรองแลว ผขายกจ าตองรบผดตอสญญาธรรมดา139 3) สญญาซอขายทรพยสนทใชแลว นอกจากขอยกเวนความรบผดดงกลาวแลว ในบางกรณคสญญาไมไดแสดงเจตนายกเวนความรบผดเพอช ารดบกพรองไวโดยแจงชด แตเมอพจารณาถงลกษณะของทรพยสนทท าการซอขายแลว กลาวไดวาคสญญาไดแสดงเจตนาโดยปรยายวาผขายไมตองรบผดเพอความช ารดบกพรองในกรณดงกลาว เชน การซอขายทรพยสนทใชแลว เพราะผขายยอมตระหนกดวาทรพยสนนนอาจมความช ารดบกพรองซงอาจจะปรากฏขนในไมชากเรว140 การทผขายตองรบผดเพอความช ารดบกพรอง ตามมาตรา 472 บญญตแตเพยงวา ผขายตองรบผด แตไมไดบญญตถงลกษณะของความรบผดวาจะตองรบผดอยางไร และผซอมสทธอยางไร ซงจะหมายความรวมถงสทธเลกสญญาและเรยกคาเสยหายหรอไม นกกฎหมายไดอธบายลกษณะความรบผดไวดงน คอ ค าอธบายแรก ถามขอตกลงใหเลกสญญาไดเพราะเหตมความช ารดบกพรองในทรพยสนซงขายน น ผ ซอกบอกเลกสญญาและเรยกคาเสยหายไดตามมาตรา 215 มาตรา 386 ถงมาตรา 389141 อนง แมจะไมมขอตกลงใหเลกสญญากนแตถาความช ารดบกพรองนนถงขนาดจนเปนเหตใหทรพยสนซงขายนนไรประโยชนแกผซอ ผซอจะไมยอมรบเอาทรพยสนนน แลวเรยก คาสนไหมทดแทนเพอการไมสงมอบทรพยสนนนทงหมดทเดยวกนไดตามมาตรา 218142 ซงตามค าอธบายน ถอวาผซอจะเลกสญญาไดกตอเมอมขอสญญาตามมาตรา 386 เวนแตถาความช ารดบกพรองนนถงขนาดเปนเหตใหทรพยสนซงขายนนไรประโยชนแกผซอ ผซอกมสทธเลกสญญาไดแมจะไมมขอสญญาใหเลกสญญาได

139 จาก ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย ลกษณะซอขำย แลกเปลยน ให (น. 93), โดย พระยาวทรธรรมพเนต (โตะ อมรนนทร). 140 From Sale of Good Act 1979 (p. 59), by Michael C. Blair, 1980, London : butterworth. 141 จาก ค ำสอนชนปรญญำตร มหำวทยำลยธรรมศำสตรและกำรเมอง กฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยซอขำยฯ (น. 27), โดย อ ามาตยเอกมนภาณวมลศาสตร-พระ, 2478, กรงเทพฯ : มหาวทยาลยธรรมศาสตรและการเมอง. และ ค ำบรรยำยลกษณะวชำกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยซอขำย แลกเปลยน ให (น. 449), โดย ปรชา สมาวงศ, 2519, กรงเทพฯ : เนตบณฑตยสภา. 142 แหลงเดม. (น. 446).

DPU

131

ค าอธบายทสอง ผซอมสทธเลกสญญาไดตามมาตรา 387143 ซงค าอธบายทสองน ผซอ มสทธเลกสญญาโดยบทบญญตแหงกฎหมายมาตรา 387 เมอพจารณาประมวลกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะ 2 สญญา หมวด 4 เลกสญญาแลว สทธเลกสญญาของคสญญายอมเปนไปตามมาตรา 386 ดงน 1) การเลกสญญาโดยขอสญญา ถาในสญญาซอขายมขอสญญาใหผซอเลกสญญาไดในกรณททรพยสนซอขายนนช ารดบกพรอง ผซอกมสทธเลกสญญาไดตามขอสญญานน ซงอาจไดตกลงกนไวใหเลกสญญาได แมท งทมไดมการผดนด ผดสญญา หรอแมท งทการช าระหนยงเปนวสยจะท าได ขอตกลงเลกสญญาอาจเปนการตกลงกนโดยปรยายกไดไมจ าเปนตองตกลงไวโดยแจงชดและสทธเลกสญญาไมจ าตองก าหนดไวในสญญาเดมทกอหน จะท าสญญากนขนใหมภายหลงก าหนดสทธเลกสญญาหรอท าสญญาเลกสญญาเสยกได144 สทธเลกสญญาโดยขอสญญาเปนกรณทกฎหมายบญญตไว เพอรบรองเจตนาของคสญญาตามหลกความศกดสทธของเจตนา ซงคสญญาสามารถท าขอสญญาเลกสญญาไดตามเจตนา ถาการแสดงเจตนานนไมขดตอบทบญญตของกฎหมาย 2) การเลกสญญาโดยบทบญญตแหงกฎหมาย บทบญญตความรบผดเพอช ารดบกพรองไมไดบญญตถงสทธเลกสญญาไว ดงนน จงตองพจารณาตามบรรพ 2 หมวด 4 เลกสญญาตามมาตรา 387 และมาตรา 388 ซงสทธเลกสญญาตามมาตรา 387 นกกฎหมายไดอธบายหลกเกณฑการเลกสญญาไวดงน ค าอธบายแรก การเลกสญญามาตรา 387 คอ การทคสญญาฝายหนงไมช าระหน ตามสญญาไมวาสนเชงหรอบางสวน แตหนทไมมการช าระนน ตองมขนาดพอสมควรเพราะการเลกสญญายอมมผลท าลายสญญาท งหมด ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยกวางบทบญญต รบหลกทวาเลกสญญาไมไดในเมอมการไมช าระหนในกรณปลกยอย เชน มาตรา 466 วรรคสดทาย145 ค าอธบายทสอง มาตรา 387 มงหมายถงกรณทการช าระหนยงเปนวสยจะท าได แตคสญญาฝายทเปนลกหนบดพลวไมช าระหน คสญญาอกฝายหนงจะเลกสญญาเสยกได แตการท

143 จาก ค ำอธบำยกฎหมำยวำดวยซอขำย แลกเปลยน ให แกไขเพมเตม ครงท 4 (น. 255), โดย วษณ เครองาม, 2528, กรงเทพฯ : นตบรรณการ. 144 จาก ประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย วำดวยนตกรรมและหน เลม 1 (ภำค 1-2) (น. 49), โดย เสนย ปราโมช, 2505, กรงเทพฯ : ไทยวฒนาพานช. 145 จาก หลกกฎหมำยแพงลกษณะนตกรรมและหน แกไขเพมเตมโดย จตต ตงศภทย (น. 3 7-3 8), โดย จด เศรษฐบตร, 2524, กรงเทพฯ : โรงพมพและท าปกเจรญผล.

DPU

132

ลกหนไมช าระนนอาจเปนเพราะเขาใจผดคดวาเจาหนยงไมตองการใหช าระ เพอใหเปนหลกฐานแนนอนวาลกหนปฏเสธหรอไมสามารถช าระหนไดกฎหมายจงบญญตใหคสญญาฝายทเปนเจาหนบอกกลาวใหลกหนท าการช าระหนภายในระยะเวลาอนสมควร และถาลกหนยงเพกเฉยไมช าระหนเจาหนจะบอกเลกสญญาเสยกได เชน ก. ซอรถยนตจาก ข. ตกลงวาจะใชราคาภายใน 1 เดอน และรบมอบรถยนตไปแลว เมอครบก าหนด 1 เดอนแลว ก. ไมใชราคา ข. จะก าหนดเวลาอนสมควรให ก. ใชราคา ถา ก. ไมใชราคาภายในก าหนดระยะเวลานน ข. จะบอกเลกสญญานนเสยกได มาตรา 387 ใชบงคบไดทงในกรณหนตามสญญามก าหนดเวลาช าระหน และไมมก าหนดเวลาช าระหน ถาสญญามขอสญญาหลายขอถามการผดสญญาขอใดขอหนงคสญญาอกฝายหนงสามารถใชสทธเลกสญญาได เพราะถอวาการผดสญญาขอใดขอหนงกเปนการไมช าระหนเชนเดยวกน146 นอกจากการใชสทธเลกสญญาแลว ผซอยงมสทธเรยกรองคาเสยหายจากผขายได ตามมาตรา 391 วรรคสดทาย 3.3 การท าขอตกลงทแตกตางไปจากกฎหมายเพอก าหนดการกลบคนสฐานะเดมกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลาง หลกกฎหมายเกยวกบนตกรรมและสญญานน ไดใหเสรภาพแกบคคลในการทจะแสดงเจตนาท านตกรรมหรอสญญาสรางสทธและหนาทผกพนกนตามความสมครใจ และรบรองหลกความศกดสทธของการแสดงเจตนา โดยกฎหมายจะเขาขดขวางการแสดงเจตนากตอเมอ เปนการกระท าทไมชอบดวยกฎหมาย เพราะหากเปนการกระท าทชอบดวยกฎหมายและโดยความสมครใจแลว กฎหมายกจะบงคบใหตามเจตนาน น หากคกรณมการท าขอตกลงใหฝายหนง รบทรพยสนและการงานของอกฝายหนงไดทงหมดโดยไมใหกลบคนสฐานะเดม ซงจะเหนไดวาเปนการกระท าตามหลกกฎหมายเกยวกบนตกรรมและสญญาทวไป แตในสภาพสงคมทเปลยนแปลงไปอยางมากดงเชนทเปนอยในปจจบน สงคมทมความแตกตางทางดานอ านาจ การตอรองทางเศรษฐกจ จงตองกลบมาทบทวนและพจารณาถงการก าหนดกรอบของการใช หลกความศกดสทธของการแสดงเจตนาและเสรภาพของบคคล เพอแกปญหาความไมเปนธรรมและการเอารดเอาเปรยบกน โดยเฉพาะอยางยงหากเกดกรณของการท าขอตกลงทแตกตางไปจากกฎหมายเพอก าหนดการกลบคนสฐานะเดมกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลาง ซงหลกกฎหมาย ทมความส าคญอยางมากในการทจะน ามาพจารณาปญหาน กคอ หลกเสรภาพในการท าสญญา และหลกกฎหมายวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม อนจะไดกลาวถง ดงน

146 จาก ประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย วำดวยนตกรรมและหน เลม 1 (ภำค 1-2) (น. 48), โดย เสนย ปราโมช, 2505, กรงเทพฯ : ไทยวฒนาพานช.

DPU

133

3.3.1 หลกเสรภาพในการท าสญญา ความหมาย เสรภาพในการท าสญญามอย 2 ความหมาย147 ความหมายแรก คอ เสรภาพทจะเขาตกลงท าสญญา สวนความหมายทสอง หมายถง เสรภาพทจะไมถกแทรกแซงเมอสญญาเกดแลว เสรภาพทจะเขามาตกลงท าสญญานน หมายถง148 เสรภาพในการเรมตน ด าเนนตอไป หรอระงบกระบวนการในการกอใหเกดสญญา ซงในความหมายนอาจพจารณาได 2 ดาน149 คอ ดานกระท า อนหมายถง การเรมตน ด าเนนงานตอไป และการตกลงเขาท าสญญา และดานไมกระท า อนหมายถง การไมเขาท าสญญาหรอการระงบกระบวนการในการเจรจา ดวยการถอนค าเสนอ หรอการยกเลกการเจรจา เปนตน ส าหรบการไมเขาท าสญญาของผรบค าเสนอกด หรอการยกเลก หรอระงบการเจรจาของคเจรจากด มกไมมปญหาเพราะเหนไดชดเจนวาเปนการใชเสรภาพดงกลาว แตในสวนทผเสนอเปลยนใจไมเขาท าสญญาดวยการถอนค าเสนอนน อาจมปญหาในระบบกฎหมายของบางประเทศกไดวาผท าค าเสนออาจไมมเสรภาพทจะท าเชนนนได150 สวนเสรภาพทจะไมถกแทรกแซงภายหลงจากทสญญาเกดแลวนน นาจะหมายความถงเสรภาพทจะไมถกแทรกแซงจากรฐตามทฤษฎปจเจกชนนยม151 ทงน อาจเปนเพราะรฐไดรบรองเสรภาพทปจเจกชนมตงแตขนตอนกอนเกดสญญาแลว ดงนน เมอสญญาเกดขนแลวรฐจะเขาไปแทรกแซงเพอใหสงทคสญญาไดก าหนดไวโดยหลกเสรภาพเปลยนแปลงไปเปนประการอนไมได เพราะหากปลอยใหท าเชนนนได เสรภาพของปจเจกชนกจะถกท าลายไป

147 From “Freedom of Contracts and Adhesion Contracts” in The international and Comparative Law Quarterly (p. 172), Vol. 14, by Wilson N.S., 196 . (อางองจาก ค ำอธบำยนตกรรม-สญญำ พรอมค ำอธบำยในสวนของ พ.ร.บ. วำดวยขอสญญำทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 และกฎหมำยทเกยวของ (น. 279), โดย ศนนทกรณ (จ าป) โสตถพนธ, 2552, กรงเทพฯ : วญญชน. 148 From I Vincoli Unilaterali nella Formazione Progressiva del Contratto ( p. 25) , by Tamburrino G. (อางองจาก ค ำอธบำยนตกรรม-สญญำ พรอมค ำอธบำยในสวนของ พ.ร.บ. วำดวยขอสญญำทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 และกฎหมำยทเกยวของ (น. 279), อางแลวเชงอรรถท 147) 149 From Good Faith and Fault in Contract Law (p. 14), by Beatson J. & Friedmnn D, 1997, Clarendon press : Oxford, (อางองจาก ค ำอธบำยนตกรรม-สญญำ พรอมค ำอธบำยในสวนของ พ.ร.บ. วำดวยขอสญญำทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 และกฎหมำยทเกยวของ (น. 279), อางแลวเชงอรรถท 147) 150 จาก หลกควำมรบผดกอนสญญำ (น. 177-181), โดย ศนนทกรณ (จ าป) โสตถพนธ, กรงเทพฯ : วญญชน. 151 จาก กฎหมำยสญญำ : สถำนะใหมของสญญำในปจจบนและปญหำขอสญญำทไมเปนธรรม แกไขเพมเตม (น. 15-16), โดย ดาราพร ถระวฒน, 2542, กรงเทพฯ : มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

DPU

134

เนองจากหลกเสรภาพในการท าสญญาเปนหลกทซอนอยในหลกอสระในทางแพง หลกเสรภาพในการท าสญญาจงมบญญตเปนกฎหมายลายลกษณอกษรอยในมาตรา 151 และหากจะพจารณาใหเหนเปนรปธรรม อาจพจารณาได ดงน152 1) หลกเสรภาพในการท าสญญากบองคประกอบของสญญา (ก) คสญญามเสรภาพทจะเลอกเขาท าสญญากบใครกได ไมวาจะเปนบคคลธรรมดาหรอนตบคคลกตาม (ข) คสญญามเสรภาพทจะเลอกเปาหมายหรอวตถประสงคของสญญาอยางไรกได ไมวาจะเปนวตถประสงคเฉพาะของเอกเทศสญญาในลกษณะของวตถประสงคทางภาวะวสยหรอวตถประสงคเฉพาะของตวคสญญาเองในลกษณะของวตถประสงคในทางอตวสยหรอวตถประสงคแบบผสม (ค) คสญญามเสรภาพทจะเลอกวธการหรอแบบในการท าสญญา ไมวาดวยวาจา กรยาอาการ หรอลายลกษณอกษรกตาม (ง) คสญญามเสรภาพทจะคด ตดสนใจวาจะท าสญญาหรอไมอยางไร และมเสรภาพในการแสดงเจตนาออกมาตามทตนไดตดสนใจไว หากการตดสนใจผดปกตเพราะคกรณอกฝายมาท ากลฉอฉล ขมข คสญญาฝายทถกกลฉอฉล ขมข จะเสยเสรภาพในการตดสนใจ กจะไดรบความคมครองจากกฎหมาย โดยกฎหมายจะใหสญญานนตกเปนโมฆยะ หากคสญญาแสดงเจตนาออกมาไมตรงกบทตดสนใจไวเชนเพราะความส าคญผดในสาระส าคญ กฎหมายกจะคมครองเจตนาทแทจรงอนเปนการคมครองเสรภาพในการท าสญญาดวยการก าหนดใหเจตนาทแสดงออกมานนตกเปนโมฆะไป 2) หลกเสรภาพในการท าสญญาในความสมพนธกบเนอหาของสญญา กลาวคอ คสญญามเสรภาพทจะก าหนดเนอหาของสญญาอยางไรกได แมในเนอหาทก าหนดอาจแตกตาง จากทกฎหมายก าหนด หากมใชกฎหมายทเกยวกบความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนแลว สญญานนกไมเปนโมฆะ 3) หลกเสรภาพในการท าสญญากบผลของสญญา กลาวคอ คสญญามเสรภาพทจะก าหนดผลของสญญาอยางไรกได และเมอก าหนดไวแลว กฎหมายกจะรบรองใหสญญามผลสมดงเจตนา นนคอ สญญาตองเปนสญญาตามหลกสญญาตองเปนสญญา (Pacta Sunt Servanda)

152 จาก ค ำอธบำยนตกรรม-สญญำ พรอมค ำอธบำยในสวนของ พ.ร.บ. วำดวยขอสญญำทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 และกฎหมำยทเกยวของ (น. 282-283), โดย ศนนทกรณ (จ าป) โสตถพนธ, 2552, กรงเทพฯ : วญญชน.

DPU

135

แมคสญญาจะมเสรภาพมากมายในการท าสญญา แตเสรภาพดงกลาวกตองอยภายใตกรอบหรอขอบเขตอนสมควรดวย เพอมใหการใชเสรภาพในการท าสญญาของบคคลบางคนตองกระทบหรอกอความเสยหายแกบคคลอนหรอสงคมโดยสวนรวม เสรภาพในการท าสญญาจงอาจถกจ ากดได ดงน153 1) การจ ากดเสรภาพในการท าสญญาในความสมพนธกบองคประกอบของสญญา (ก) เสรภาพในการเลอกคสญญาอาจถกจ ากดได หากคสญญาเปนผด าเนนกจการในลกษณะผกขาด เขายอมไมมเสรภาพในการเลอกบคคลทจะเขามาท าสญญาดวย เพราะกฎหมายบงคบใหตองท าสญญากบบคคลทกคนโดยเสมอหนากน (ข) เสรภาพในการเลอกวตถประสงคของสญญาอาจถกจ ากดดวยกฎหมายทเกยวกบความสงบเรยบรอย ดวยความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนและดวยความเปนไปไดตามมาตรา 150 (ค) เสรภาพในการเลอกวธการหรอแบบในการท าสญญานนอาจถกจ ากดดวยกฎหมาย ในกรณทกฎหมายก าหนดใหสญญาบางชนดตองท าตามแบบอยางใดอยางหนงโดยเฉพาะเจาะจง (ง) เสรภาพในการตดสนใจอาจถกจ ากดเพอคมครองประโยชนของคกรณอกฝายหนงทเขามาเกยวของ ดงเชน กรณของการแสดงเจตนาเพราะถกกลฉอฉลโดยบคคลภายนอกแทนทกฎหมายจะคมครองเสรภาพในการตดสนใจของผท ถกกลฉอฉล กฎหมายกลบไปคมครองคกรณอกฝายหนงทเขามาท าสญญาโดยไมรหรอไมควรรถงกลฉอฉลของบคคลภายนอก โดยใหสญญาทเกดจากกลฉอฉลของบคคลภายนอกนนสมบรณ ซงกลาวไดวาเสรภาพในการตดสนใจถกจ ากดจากหลกการคมครองความไวเนอเชอใจของคกรณทเขามาเกยวของ เสรภาพในการแสดงเจตนาอาจถกจ ากดเพอคมครองบคคลภายนอก แมคสญญา จะแสดงเจตนาออกมาไมตรงกบเจตนาภายในเชนในเรองของเจตนาลวง และแมกฎหมายจะคมครองเสรภาพในการตดสนใจโดยใหเจตนาทแสดงออกเปนโมฆะ แตหากมบคคลภายนอกทสจรตหรอตองเสยหายเขามาเกยวของ กฎหมายกจ าตองคมครองเขามากกวา 2) เสรภาพในการก าหนดเนอหาของสญญาอาจถกจ ากด ดงน (ก) การใชเสรภาพของคสญญาทมอ านาจทางเศรษฐกจเหนอกวา โดยคสญญาฝายทมอ านาจทางเศรษฐกจดอยกวาไมมเสรภาพในการก าหนดเนอหาของสญญา

153 จาก ค ำอธบำยนตกรรม-สญญำ พรอมค ำอธบำยในสวนของ พ.ร.บ. วำดวยขอสญญำทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 และกฎหมำยทเกยวของ (น. 283-285), โดย ศนนทกรณ (จ าป) โสตถพนธ, 2552, กรงเทพฯ : วญญชน.

DPU

136

(ข) กฎหมายทจ ากดเสรภาพของคสญญาฝายทมอ านาจทางเศรษฐกจเหนอกวา ไดแก การจ ากดเสรภาพดวยพระราชบญญตวาดวยขอสญญาไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 การจ ากดเสรภาพดวยพระราชบญญตคมครองผบรโภคดานสญญา (ค) กฎหมายเฉพาะ เชน กฎหมายคมครองแรงงาน กฎหมายก าหนดราคาควบคมส าหรบสนคาบางประเภท เปนตน (ง) ขอตกลงของสหภาพแรงงานนายจางและสหภาพแรงงานลกจาง ซงสงผลใหนายจางและลกจางทเปนสมาชกของสหภาพไมมเสรภาพทจะก าหนดเนอหาของสญญาเปนประการอน 3) เสรภาพของสญญาในการก าหนดผลของสญญาอาจถกจ ากดดวยหลกทวา เมอสถานการณเปลยนแปลงไปสญญาไมตองเปนสญญา (Clausula Rebus Sic Stantibus) อนเปนหลกทยกเวนหลกสญญาตองเปนสญญา (Pacta Sunt Servanda) เนองจากภายหลงทไดท าสญญากนแลว ยงมไดมการปฏบตการช าระหนอนเปนผลของสญญาแตมการเปลยนแปลงสถานการณในการปฏบตการช าระหนไปอยางมากจนไมอาจคาดหมายไดในขณะท าสญญา หากยงตองไปปฏบตการช าระหนกนตอไปกจะกอใหเกดความไมยตธรรม ท าใหคสญญาฝายหนงไดเปรยบมากเกนสมควร และคสญญาอกฝายหนงเสยเปรยบมากเกนสมควร ท าให ณ เวลาทมการช าระหน การปฏบตการช าระหนและการปฏบตการช าระหนตอบแทนจะไมสมดลกน สญญาจงไมควรเปนสญญาอก ตามหลกทวาเมอสถานการณเปลยนแปลงไปสญญาไมตองเปนสญญา (Clausula Rebus Sic Stantibus) 154 เสรภาพในการท าสญญาเรมตงแตเสรภาพในการคดทจะท าสญญา เมอคดรอบคอบแลว กมาสเสรภาพในการตดสนใจวาจะท าสญญาหรอไม ถาตดสนใจวาจะท ากมเสรภาพทจะเลอกท าสญญากบใครกได ท าสญญาอะไร มวตถประสงคหรอมเนอหาของสญญาอยางไร เมอตดสนใจแลว กมเสรภาพทจะแสดงเจตนาออกมาดวยวธการทตองการ และมเสรภาพทจะก าหนดใหเจตนาทแสดงออกมานนกอใหเกดผลตามทตนประสงค ซงเสรภาพทงหลายเหลานไดรบการรองรบจากบทบญญตมาตรา 151155

154 เปนความหมายทสบทอดมาในภาษากฎหมายปจจบน หมายความวา ค าพพากษาอนใดอนหนงหรอ นตกรรมอนใดอนหนงจะมคณคาเมออางถงขอเทจจรงของสถานการณอนใดอนหนงซงเปนฐานของค าพพากษาหรอของนตกรรมนน ดงนน หากสถานการณซงก าหนดความมอยของค าพพากษาหรอของนตกรรมดงกลาวเปลยนแปลงไป ค าพพากษาหรอนตกรรมน นจะตกไปดวย จาก Del Giudice F. & Beltrani S.,(a cura di) voce “Rebus sic stantibus” in Nuova Dizionario Giuridico Romono., p. 451. 155 จาก ค ำอธบำยนตกรรม-สญญำ พรอมค ำอธบำยในสวนของ พ.ร.บ. วำดวยขอสญญำทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 และกฎหมำยทเกยวของ (น. 285), โดย ศนนทกรณ (จ าป) โสตถพนธ, 2552, กรงเทพฯ : วญญชน.

DPU

137

ดงนน จงอาจกลาวโดยสรปไดวา หลกเสรภาพในการท าสญญากคอหลกการพนฐาน ทส าคญในการท าสญญาทใชกนมานานและเปนทเขาใจกนวาผทเขาท าสญญาจะตกลงท าสญญาอยางไรกยอมท าไดเพยงแตตองอยในกรอบของมาตรา 151 3.3.2 หลกกฎหมายวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม หลกกฎหมายเกยวกบนตกรรมหรอสญญาทใชบงคบอยมพนฐานมาจากเสรภาพ ของบคคล ตามหลกของความศกดสทธของการแสดงเจตนา รฐจะไมเขาไปแทรกแซงแมวาคสญญาฝายหนงไดเปรยบคสญญาอกฝายหนง เวนแตจะเปนการตองหามชดแจงโดยกฎหมายหรอขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน แตในปจจบน สภาพสงคมเปลยนแปลงไป สถานะของสญญามไดเกดจากความยนยอมของคสญญาทมฐานะเทาเทยมกนในทางเศรษฐกจทมความร ความเชยวชาญในรายละเอยดทเทาเทยมกน เปนลกษณะของสญญาฝายหนงหรอฝายลกหนทไมสามารถเจรจาเงอนไขภายใตสญญาได ซงฝายเจาหนไดก าหนดเงอนไขในสญญาอนเปนสทธและหนาทไวแลวลวงหนา โดยจากลกษณะดงกลาวนน เปนเรองทแตกตางไปจากขอสนนษฐานพนฐานของประมวลกฎหมายแพงและพาณชยในสวนทเกยวกบสญญา อนมพนฐานความคดส าคญทวาบคคลทเขาท าสญญานนตางมสทธทเทาเทยมกนในการเขาท าสญญาหนงๆ และดวยพนฐานความคดของสญญาในประการเชนน จงเปนสวนหนงทสะทอนใหเกดหลกการพนฐานทางสญญา ทส าคญ คอ หลกศกดสทธในการแสดงเจตนา และหลกเสรภาพในการแสดงเจตนา โดยภายใตหลกการดงกลาวน รฐไมสามารถทจะเขาแทรกแซงการแสดงเจตนาเขาท าสญญาของบคคลทเปนคสญญานนๆ ได แตอยางไรกตาม เนองจากสภาวะทางเศษฐกจและสงคมทเปลยนแปลงไป ท าใหหลกการของหลกความศกดสทธในการแสดงเจตนานน ทสนนษฐานวาบคคลเทากนในการท าสญญานน ไมสามารถบงคบใชไดจรงในสภาพเศรษฐกจและสงคมเฉกเชนในปจจบน และสงผลใหสทธและหนาททประมวลกฎหมายแพงและพาณชยก าหนดภายใตหลกการพนฐานดงกลาวนน สงผลกระทบตอคสญญาทออนแอกวาใหกลายเปนเหยอของความไมเทาเทยมกนนนเอง จากสาเหตดงกลาวน สงผลใหฝายรฐทงหลายจ าเปนตองออกกฎหมายมาเพอคมครองปกปองบคคลทอยในฐานะต ากวาในทางเศรษฐกจในการเขาท าสญญานนไมใหถกเอารดเอาเปรยบมากเกนไป รฐจงไดมแนวนโยบายอนเปนการแทรกแซงหลกการพนฐานเดมของสญญา คอ หลกความศกดสทธในการแสดงเจตนา ใหถกจ ากดลงเมอมการเขาท าสญญาทมการเอาเปรยบกนมากเกนสมควร โดยมการก าหนดการคมครองโดยแยกออกเปน 2 ลกษณะ156 กลาวคอ

156 จาก ค ำอธบำยนตกรรม-สญญำ พรอมค ำอธบำยในสวนของ พ.ร.บ. วำดวยขอสญญำทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 และกฎหมำยทเกยวของ (น. 480), โดย ศนนทกรณ (จ าป) โสตถพนธ, 2552, กรงเทพฯ : วญญชน.

DPU

138

1) คมครองกอนการท าสญญา การคมครองกอนการท าสญญานน ในปจจบนคสญญาฝายทออนแอกวา ทงในทางเศรษฐกจ ความเชยวชาญ และประสบการณในการท าสญญาจะไดรบความคมครองจากพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ .ศ. 2541 ในสวนของการคมครองผบรโภคดานสญญา โดยมก าหนดใหธรกจบางประเภทจะตองอยภายใตความควบคมในเรองของสญญา เพอคมครองคสญญาฝายทออนแอกวาใหไดรบความเปนธรรมจากสญญา 2) คมครองในขณะท าสญญาหรอเมอมการท าสญญาแลว การคมครองเมอมการท าสญญาแลวน น ในปจจบนไดรบการคมครองจากพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 อนมลกษณะของการคมครองคสญญาฝายทออนแอกวาใหไมตองรบผลทไมเปนธรรมทเกดจากสญญาเมอสญญานนไดมผลบงคบระหวางคสญญาแลวเปนส าคญ โดยบทบญญตของกฎหมายดงกลาวนเปนการใหศาลใชดลพนจปรบลดขอสญญาทไมเปนธรรมเพอใหเกดความเปนธรรมได พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 นน มลกษณะเปนกฎหมาย ทมบทบญญตเฉพาะ รวมตลอดถงการบญญตขนเพอก าหนดในสญญาบางประเภท ดวยเหตน การพจารณาถงลกษณะของสญญาทอยภายใตบงคบของพระราชบญญตดงกลาวน จงอาจกลาวไดวาเปนเรองส าคญทจะท าใหเหนถงขอบเขตของการใชกฎหมายฉบบน กลาวคอ157 1) สญญาระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ ตามมาตรา 4 2) สญญาส าเรจรป ตามมาตรา 4 3) สญญาขายฝาก ตามมาตรา 4 4) ขอตกลงจ ากดสทธในการประกอบอาชพการงานและขอตกลงจ ากดเสรภาพในการท านตกรรมทเกยวกบการประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ ตามมาตรา 5 5) ขอตกลงยกเวนหรอจ ากดความรบผดของผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ เพอความช ารดบกพรองหรอเพอการรอนสทธในทรพยสนทสงมอบใหแกผบรโภคตามสญญาทท าระหวางผบรโภคกบผประกอบการธรกจการคาหรอวชาชพ ตามมาตรา 6 6) ขอสญญาทใหสงใดไวเปนมดจ า ตามมาตรา 7 7) ขอตกลง ประกาศหรอค าแจงความทไดท าไวลวงหนาเพอยกเวนหรอจ ากดความรบผดเพอละเมดหรอผดสญญา ตามมาตรา 8 8) ความตกลงหรอความยนยอมของผเสยหายในคดละเมด ตามมาตรา 9

157 จาก ค ำอธบำยนตกรรม-สญญำ พรอมค ำอธบำยในสวนของ พ.ร.บ. วำดวยขอสญญำทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 และกฎหมำยทเกยวของ (น. 486), โดย ศนนทกรณ (จ าป) โสตถพนธ, 2552, กรงเทพฯ : วญญชน.

DPU

139

ขอสญญาทระบวามใหน าบทบญญตแหงพระราชบญญตนไปใชบงคบ ไมวาทงหมดหรอบางสวน ยอมตกเปนโมฆะตามพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 11 และในการรางพระราชบญญตนในชนกรรมาธการวสามญของวฒสภาไดมความเหนตรงกนวาการทพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 11 บญญตหามท าสญญาหลกเลยงการบงคบใชพระราชบญญตนไวอยางชดแจง ยอมแสดงใหเหนวาบทบญญตในเรองขอสญญาทไมเปนธรรมเปนกฎหมายทเกยวกบความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ดงนน แมคความจะมไดยกขนกลาวอางตอสกนใหเปนประเดนขอพพาทในคดศาลกมอ านาจยกกฎหมายวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรมนขนวนจฉยใหไดตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 142 (5) และคความทเกยวของยงมสทธทจะยกบทกฎหมายดงกลาวขนอางในชนอทธรณหรอฎกาไดตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 225 วรรคสอง และมาตรา 249 วรรคสองได ดงไดก ล าวมาแลววาขอสญญาท อย ในขอบ เขต ท อาจถกตรวจสอบไดตามพระราชบญญตนมเฉพาะทบญญตไวในมาตรา 4 ถงมาตรา 9 รวม 8 ประเภทดวยกน ซงในบรรดาขอสญญาเหลาน ขอสญญาทระบไวในมาตรา 4 รวม 3 ประเภท ถกตรวจสอบไดกวางขวางทสด สวนขอสญญาอก ประเภท ทระบไวในมาตรา ถง มาตรา 9 น น อาจถกตรวจสอบในลกษณะเฉพาะดานใดดานหนงตามทระบไวในแตละมาตราเทานน สญญา 3 ประเภท ตามมาตรา 4 ยงมใชสญญาทไมเปนธรรมในตวเอง จะตองมขอสญญาขอใดขอหนงมลกษณะหรอมผลใหคสญญาฝายทเปนผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ หรอผก าหนดสญญาส าเรจรปหรอผซอฝากแลวแตกรณ ไดเปรยบคสญญาอกฝายหนง และตองเปนการไดเปรยบทเกนสมควร จงจะท าใหเฉพาะขอสญญาทท าใหไดเปรยบนนเปนขอสญญาทไมเปนธรรมและอาจถกศาลปรบลดใหมผลบงคบไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน ทงน โดยกฎหมายไดบญญตหลกเกณฑและแนวทางในการพจารณาวาขอสญญาใดท าใหไดเปรยบหรอไมไวในมาตรา 4 วรรคสาม และบญญตถงแนวทางการพจารณาขอไดเปรยบนนวาเปนการไดเปรยบกนเกนสมควรหรอไมไวในมาตรา 4 วรรคทาย ประกอบมาตรา 10 มาตรา 4 วรรคสาม บญญตถงลกษณะของขอสญญาทท าใหไดเปรยบกนไวในเชงนยามศพทวา “ขอตกลงทมลกษณะหรอมผลใหคสญญาอกฝายหนงปฏบตหรอรบภาระเกนกวาทวญญชนจะพงคาดหมายไดตามปกต เปนขอตกลงทอาจถอไดวาท าใหไดเปรยบคสญญาอกฝายหนง” และไดใหตวอยางของขอสญญาทท าใหไดเปรยบกนไวถง 9 ลกษณะ ดงน (1) ขอตกลงยกเวนหรอจ ากดความรบผดทเกดจากการผดสญญา (2) ขอตกลงใหตองรบผดหรอรบภาระมากกวาทกฎหมายก าหนด

DPU

140

(3) ขอตกลงใหสญญาสนสดลงโดยไมมเหตผลอนสมควร หรอใหสทธบอกเลกสญญาไดโดยอกฝายหนงมไดผดสญญาในขอสาระส าคญ (4) ขอตกลงใหสทธทจะไมปฏบตตามสญญาขอหนงขอใด หรอปฏบตตามสญญาในระยะเวลาทลาชาไดโดยไมมเหตผลอนสมควร ( ) ขอตกลงใหสทธคสญญาฝายหนงเรยกรองหรอก าหนดใหอกฝายหนงตองรบภาระเพมขนมากกวาภาระทเปนอยในเวลาท าสญญา (6) ขอตกลงในสญญาขายฝากทผซอฝากก าหนดราคาสนไถสงกวาราคาขายบวกอตราดอกเบยเกนกวารอยละสบหาตอป (7) ขอตกลงในสญญาเชาซอทก าหนดราคาคาเชาซอ หรอก าหนดใหผเชาซอตองรบภาระสงเกนกวาทควร (8) ขอตกลงในสญญาบตรเครดตทก าหนดใหผบรโภคตองช าระดอกเบย เบยปรบ คาใชจายหรอประโยชนอนใดสงเกนกวาทควรในกรณทผดนดหรอทเกยวเนองกบการผดนดช าระหน (9) ขอตกลงทก าหนดวธคดดอกเบยทบตนทท าใหผบรโภคตองรบภาระสงเกนกวาทควร ขอตกลงทง 9 ลกษณะขางตนเปนเพยงตวอยางของขอตกลงทท าใหคสญญาไดเปรยบกนเทานน มใชขอตกลงทไมเปนธรรมตามมาตรา 4 ในทางตรงขามขอตกลงทไมเขาลกษณะใดใน 9 ลกษณะขอตกลงขางตน กยงอาจเปนขอตกลงทท าใหคสญญาไดเปรยบกนได หากมลกษณะหรอมผลท าใหคสญญาอกฝายหนงปฏบตหรอรบภาระเกนกวาทวญญชนจะพงคาดหมายไดตามปกต ส าหรบนตกรรมสญญาทอยในขอบเขตทศาลสามารถใหความเปนธรรมตามพระราชบญญตนไดนน โดยหลกแลวกฎหมายมไดบญญตใหขอสญญาทไมเปนธรรมตองตกเปนโมฆะหรอเสยเปลาไปทงหมด ขอสญญาเหลานนยงคงสมบรณตามกฎหมาย เพยงแตอาจจะบงคบกนใหเตมตามขอสญญาทไมเปนธรรมท งหมดไมได คงบงคบกนไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน ท งน โดยใหศาลเปนผวนจฉยวาแคไหนและเพยงไร จงจะเปนธรรม และพอสมควรแกกรณ ซงในการใชดลพนจของศาลนน จะตองเปนไปตามแนวทางทระบไว ในพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 10 ซงใหศาลพเคราะหถงพฤตการณทงปวง รวมทง 1) สภาพของคสญญาในดานตางๆ ไดแก ความสจรต อ านาจตอรอง ฐานะทางเศรษฐกจ ความรความเขาใจ ความสนทดจดเจน ความคาดหมาย แนวทางทเคยปฏบต ทางเลอกอยางอน และทางไดเสยทกอยางของคสญญาตามสภาพทเปนจรง 2) ปกตประเพณของสญญาชนดนน 3) เวลาและสถานทในการท าสญญาหรอในการปฏบตตามสญญา

DPU

141

4) การรบภาระทหนกกวามากของคสญญาฝายหนงเมอเปรยบเทยบกบคสญญาอกฝายหนง เมอกลาวถงพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ .ศ. 2540 มาตรา 10 ถอเปนบทบญญตทวางแนวทางในการวนจฉยถงระดบความเปนธรรมและพอสมควรแกกรณ ของสภาพบงคบแหงสญญาทไมเปนธรรมวาอยทจดใด เพอใหศาลสามารถทจะบงคบการใหคกรณตองผกพนกนในระดบทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณนนได ดงนน จงมสภาพเปนเครองมอ ทศาลจะใชในการปรบลดสภาพบงคบแหงขอสญญาทไมเปนธรรมใหมาอย ณ จดทเปนธรรมไดอยางมหลกเกณฑและสมเหตสมผล ทงน เพอมใหการใชดลพนจของศาลเปนไปอยางไรแนวทาง ป จจย ท ใชป ระกอบการพ จารณ าถงความ เปนธรรม และพอสมควรแกกรณ ตามพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 10 ไดบญญตใหพเคราะหถงปจจยตางๆ ถง 13 ประการ ดงตอไปน158 1) ความสจรตของคสญญา การก าหนดใหน าความสจรตของคสญญามาเปนปจจยส าคญประการหนงในการพจารณาหาจดทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณน คณะกรรมการยกรางฯ ไดน าเอาแนวคดมาจากกฎหมายแพงฝรงเศสและเยอรมน ซงมการใหความหมายทกวางกวาทใชอยในมาตรา 5 และมาตรา 368 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทยมาก159 หลกสจรตมไดมความหมายจ ากดแตอยในเรองของความซอสตย การแสวงหาประโยชนโดยชอบ และการไมมงรายกลนแกลงกนเทาน น แตยงหมายความรวมถงการปฏบตตอกนตามมาตรฐานซงวญญชนจะพงปฏบตตอกนในการตดตอสมพนธกนทางการคาอกดวย160 ดงนน การน าปจจยดานความสจรตของคสญญามาใชตามมาตรา 10 แหงพระราชบญญตน จงไมอาจทจะจ ากดความหมายใหอยในขอบเขตทเขาใจกนอยตามมาตรา 5 ได 2) อ านาจตอรองของคสญญา เปนปจจยส าคญอยางยงในการทจะวนจฉยวาพนธกรณตามสญญาทพพาทอยในจดทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณหรอไม ขอสญญาทบคคลทวไป เหนวาเปนธรรมนน หากมาอยในสญญาทคสญญามอ านาจตอรองตางกนมากๆ อาจจะตองถอวา มนยแหงความไมเปนธรรมอยกได

158 จาก สรปสำระส ำคญพระรำชบญญตวำดวยขอสญญำทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 (น. 54), โดย จรญ ภกดธนากล, 2542, กรงเทพฯ : เซเวนพรนตง กรป จ ากด. 159 จาก “ขอก าหนดทไมเปนธรรมในสญญา”, โดย ดาราพร เตชะก าพ, 2 31, วำรสำรนตศำสตร, 3(16), (น. 137-138). 160 จาก “ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายเยอรมนวาดวยสญญาส าเรจรป”, โดย ทวศลป รกษศร และคณะ, 2 30, วำรสำรนตศำสตร, 1(1 ), (น. 34- 4).

DPU

142

3) ฐานะทางเศรษฐกจของคสญญา ปจจยขอนเปนสวนยอยสวนหนงของอ านาจตอรอง และโดยทวๆ ไปแลว คสญญาฝายทมฐานะทางเศรษฐกจมนคงกวายอมมทางเลอกมากกวาและ มอ านาจตอรองทเหนอกวาคสญญาฝายทมฐานะทางเศรษฐกจต ากวา แตกอาจเปนไปไดวาบางสถานการณคสญญาฝายทมฐานะทางเศรษฐกจดกวาอาจขาดความรความเขาใจในกจการทเปนฐานแหงสญญาหรอขาดขอมลทส าคญบางประการ จงท าใหไมมโอกาสทจะใชทางเลอกอยางอนแมความจรงจะมอยกตาม ในกรณเชนน คสญญาฝายทมฐานะทางเศรษฐกจดอยกวาอาจจะอยในฐานะทดกวาและไดเปรยบกวากได 4) ความรความเขาใจของคสญญา โดยทวไปผทมความรความเขาใจในเรองตางๆ มากกวายอมมทางเลอกทดกวา และมอ านาจตอรองทเหนอกวาผทขาดความรความเขาใจในกจการทท านน ค าวา “ความรความเขาใจ” ในทนหมายรวมถงความรความเขาใจในทกๆ เรองทเกยวกบการท าสญญาทท า ไมวาจะเปนกระบวนวธปฏบตในการท าสญญา ผลทางกฎหมายของสญญาทท า และขอมลทเกยวของอนๆ 5) ความสนทดจดเจนของคสญญา ปจจยขอนมนยส าคญท านองเดยวกบความรความเขาใจนนเอง และสวนใหญมกจะใหผลไปในทศทางเดยวกนกบความรความเขาใจ เพยงแตในบางเรองบางกรณมงเนนไปทความสนทดจดเจนในทางปฏบตมากกวา โดยทวไปผทมความสนทด จดเจนในกจการใดยอมมความรความเขาใจในกจการนนมากกวา จงมชองทางทจะก าหนดสญญาไปในทางเอารดเอาเปรยบผทไมสนทดจดเจนไดมากกวา 6) ความคาดหมายของคสญญา ปจจยขอนมความใกลเคยงกบเจตนาของคสญญา ซงใชเปนปจจยหลกในการตความสญญาอยมาก แตกมใชสญญาเดยวกนเพราะความคาดหมาย มความหมายทกวางกวาเจตนาอยมาก เชน คสญญามเจตนาทจะซอขายทดนกนจงเขาท าสญญา ซอขายทดนกน แตในการซอขายดงกลาว ผซออาจมความคาดหมายทจะน าทดนไปขายตอหาก าไรไดโดยทผ ขายไมคาดคดวาจะมใครทสนใจซอท ดนแปลงน นในราคาท สงไปกวานแลว ความคาดหมายของคสญญาในกรณนอาจจะไมมผลตอการตความสญญา แตหากมขอตกลงใด ในสญญานเขาลกษณะเปนสญญาทไมเปนธรรมซงจะมผลไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควร แกกรณเทานน กจ าเปนทจะตองน าความคาดหมายของคสญญาแตละฝายมาประกอบการพจารณาหาจดทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณดวย 7) แนวทางทคสญญาเคยปฏบตตอกน ปจจยนตรงกบแนวทางทใชตความสญญาทวไป ซงหากการตความสญญาสามารถท าใหบรรลผลแหงความเปนธรรมไดแลว กไมจ าเปนตองหาทางปรบลดสภาพบงคบแหงขอสญญาทไมเปนธรรมตามพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 อก ในกรณทการตความสญญาไมสามารถอ านวยความเปนธรรมใหแกคสญญาได

DPU

143

การตรวจสอบตามพระราชบญญตนยอมมความจ าเปนและจะตองน าแนวทางทคสญญาเคยปฏบตตอกนมาประกอบการพจารณาในการปรบลดสภาพบงคบของขอสญญาทไมเปนธรรมดวย 8) ทางเลอกอยางอนของคสญญา ปจจยขอนเปนสวนประกอบทส าคญอกประการหนงของอ านาจตอรองของคสญญา เพราะผทมทางเลอกทจะท าสญญารปแบบอน หรอกบบคคลอนแทนสญญาทพพาทได ยอมอยในฐานะทมอ านาจตอรองเหนอกวาผ ทไมมทางเลอกเชนน น การปรบลดสภาพบงคบของขอสญญาทไมเปนธรรมจงควรเปนไปในทางทเปนคณแกผทไมมทางเลอกอน และทางเลอกอนในทนตองอยในบงคบแหงหลกสจรต และความชอบดวยกฎหมาย ดงนน แมความเปนจรงจะยงพอมทางเลอกอน แตเปนทางเลอกทไมชอบดวยกฎหมายหรอหลกสจรต กไมถอวามทางเลอกนนอย 9) ทางไดเสยทกอยางของคสญญาตามสภาพทเปนจรง ทางไดเสยทกอยางของคสญญาตามปจจยขอน หมายถง ทางไดเสยทชอบดวยกฎหมายและหลกสจรตเทานน ทางไดเสยทขดตอหลกกฎหมายหรอหลกสจรตไมอาจจะน ามาใชเปนปจจยประกอบการพจารณาหาจดทเปนธรรมทางสญญาตามพระราชบญญตนได ถงแมมาตรา 10 (1) จะมไดมขอความค าวา “อนชอบดวยกฎหมาย” ก ากบไว ทงค าวา “ตามสภาพทเปนจรง” ทก ากบอยตอนทายของมาตรา 10 (1) แหงพระราชบญญตน กคงมงหมายเพยงวาในการพจารณาถงปจจยตางๆ ทเกยวกบสภาพของคสญญาทง 9 ประการนน ใหค านงถงสภาพทเปนจรงใหมากทสด เพอทศาลจะไดสามารถปรบสภาพบงคบของขอสญญาทไมเปนธรรมใหใกลเคยงกบความเปนธรรมตามสภาพทเปนจรงได แตทงนกยงตองอยในกรอบแหงหลกสจรตและความชอบดวยกฎหมายดวย 10) ปกตประเพณของสญญาชนดนน ค าวา “ปกตประเพณของสญญา” หมายความวา ปกตประเพณของการท าสญญา เพราะมงหมายทจะใหรวมไปถงปกตประเพณของผลแหงสญญา และการปฏบตตามสญญาดวย ดงนน หากในการท าสญญานยมก าหนดขอตกลงทเอาเปรยบกนมากๆ จนเปนปกตประเพณของการท าสญญาชนดน น แตในทางปฏบตกลบไมนยมบงคบใชขอตกลงทไดเปรยบนนไปอยางไรเหตผล เชนนกจะตองน าปกตประเพณของการบงคบใชสญญาชนดนนมาประกอบการพจารณาดวย 11) เวลาและสถานทในการท าสญญาหรอในการปฏบตตามสญญา ปจจยขอนบญญตไวในมาตรา 10 (3) ซงในทางปฏบตมนยส าคญตอการพจารณาลดเบยปรบตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 383 วรรคหนง อยางมาก และสามารถน ามาปนแนวทางในการใชปจจยนประกอบการพจารณาปรบลดสภาพบงคบของขอสญญาทไมเปนธรรมไดดวย 12) การรบภาระทหนกกวามากของคสญญาฝายหนงเมอเปรยบเทยบกบคสญญาอกฝายหนง เชน เชาซอรถยนตทมราคาตลาดเพยง 500,000 บาท แตก าหนดราคาคาเชาซอไวถง

DPU

144

1,000,000 บาท โดยมเวลาผอนช าระเพยง 1 หรอ 2 ป เทานน หรอในกรณทราคาทเชาซอมไดสงเกนไป แตรถสญหายท าลายไปโดยเหตทมใชความผดของผเชาซอ ทงสองกรณนถาผเชาซอจะตองช าระราคาคาเชาซอใหครบตามสญญาโดยมไดกรรมสทธในรถนนตามความคาดหมายในขณะเขาท าสญญายอมเปนภาระทหนกมากส าหรบผเชาซอ ในขณะทผใหเชาซอแทบจะไมสญเสยอะไรเลย ดงนน จงควรตองปรบลดสภาพบงคบของขอตกลงดงกลาวนลงใหไดสดสวนทเหมาะสมระหวางการรบภาระของคสญญาทงสองฝายดวย 13) พฤตการณทงปวง ปจจยขอนบญญตอยในตอนตนของมาตรา 10 มลกษณะเปนบทเบดเสรจ ปดทายปจจยอนๆ ทกลาวไวโดยเฉพาะเจาะจงอกทหนง จงมความยดหยนมากทสด หมายถง ทกสงทมเหตผลแสดงใหเหนความเปนธรรมและพอสมควรในการปรบลดสภาพบงคบของขอสญญาทไมเปนธรรมได ขอสญญาจะตองเปนพฤตการณทปรากฏในคดนนเทานน จะน าพฤตการณนอกส านวนมาใชไมได อนง แมวาบทบญญตของพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 นน จะเปนบทบญญตทชวยคมครองคสญญาฝายทออนแอกวาไมใหถกเอาเปรยบโดยขอสญญาจากคสญญาทมฐานะทางเศรษฐกจทเหนอกวา ตลอดจนมความเชยวชาญหรอประสบการณทมากกวาในการท าสญญานน จะเปนขอกฎหมายทสงผลดตอสภาพสงคมไมใหมการเอาเปรยบกนและกน ซงอาจสงผลกระทบตอสงคมโดยรวมนน แมจะมขอโตแยงวาบทสนนษฐานอยบนพนฐานของความเทาเทยมกนนนกตาม แตดวยหากการใชบทบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรมทมากเกนไปนนยอมจะสงผลใหฝายทออนแอในการเขาท าสญญานนไมปกปองสทธของตนในการเขาท าสญญา หรออาจสงผลใหขาดความระมดระวงในการเขาท าสญญานนอยแลว ดวยเหตประการน การใชบทบญญตกฎหมายวาดวยขอสญญาทไม เปนธรรมจงควรพจารณาควบคไปกบบทสนนษฐานทวา “ผซอตองระวง” อยางมจดทพจารณาแยกยอยอยางมประสทธภาพ เพอความเปนไปในการท าสญญาในทางดานการเจรญทางดานตลาดและทางสงคมทตางเดนไปดวยกนไดนนเอง161 3.4 อายความในการฟองเพอเรยกคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลาง อายความ คอ ระยะเวลาทกฎหมายก าหนดไววาสทธเรยกรองใดๆ จะตองฟองรองเสยภายในก าหนดเวลาทกฎหมายก าหนดไว ซงถาคกรณไมใชสทธเรยกรองภายในระยะเวลาทกฎหมายก าหนดแลว ยอมท าใหสทธนนเสยไป ยอมมผลเปนอนขาดอายความ ซงหามมใหฟองรองบงคบกนตอศาลอก

161 จาก ค ำอธบำยนตกรรม-สญญำ พรอมค ำอธบำยในสวนของ พ.ร.บ. วำดวยขอสญญำทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 และกฎหมำยทเกยวของ (น. 486), โดย ศนนทกรณ (จ าป) โสตถพนธ, 2552, กรงเทพฯ : วญญชน.

DPU

145

การเรยกทรพยคนโดยอาศยมลหน เปนททราบกนดวาหนโดยสวนใหญเกดจากสญญาและละเมด การฟองคดโดยอาศยอ านาจแหงมลหนหรอสทธเรยกรองตองอยภายใตบงคบของอายความ ซงอายความในเรองละเมดและสญญานนไมเหมอนกน อายความในเรองละเมดบญญตไวเฉพาะ ในมาตรา 448 ซงใชกบละเมดทกชนด แตอายความในเรองสญญามทงทบญญตไวเปนการทวไปและบญญตเฉพาะเรองกม ดงนน การฟองเรยกคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลาง เพอใหคกรณไดกลบคนสฐานะเดมนน เมอพจารณาจากมาตรา 176 พบวาไมไดบญญตระบความไวเปนการเฉพาะ จงตองบงคบตามมาตรา 193/30 ซงบญญตวา “อายความนน ถาประมวลกฎหมายนหรอกฎหมายอนมไดบญญตไวโดยเฉพาะ ใหมก าหนดสบป” หากผมสทธเรยกคนทรพยมไดใชสทธเรยกคนทรพยของตนภายในระยะเวลาทกฎหมายก าหนดซงกคอภายใน 10 ป ดงกลาวขางตน ยอมท าใหหนน นขาดอายความและผทมหนาทตองคนทรพยยอมสามารถอางเหตทหนขาดอายความขนมาเพอปฏเสธทจะไมคนทรพยนนใหกบผทมสทธเรยกคนทรพยได 3.5 หลกกฎหมายวาดวยการคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลางตามกฎหมายตางประเทศ ผลทางกฎหมายเกยวกบการคนทรพยสนในกรณทมการบอกลางโมฆยะกรรม ในตางประเทศนน เพอประโยชนในการเปรยบเทยบใหเหนหลกกฎหมายของประเทศทไทยใชเปนหลกในการยกรางประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทยในเรองโมฆยะกรรม ผเขยนจงขอยกหลกกฎหมายในระบบ Common Law คอ ประเทศองกฤษ เนองจากกฎหมายองกฤษนน การเยยวยาโมฆยะกรรมจะพจารณาลกลงไปในรายละเอยดถงมลเหตของโมฆยะกรรมแตละประเภทและมการเยยวยาทตางกนออกไปในรายละเอยด ซงเกดจากแนวบรรทดฐานของศาลทพพากษาในคดตางๆ เพอใหเกดความเปนธรรมและคมครองคกรณไดมากยงขน ในสวนของหลกกฎหมายในระบบ Civil Law คอ ประเทศญปน ซงไดมการรางกฎหมายตามแบบกฎหมายเยอรมน และไดน าเอาหลกการเยยวยาแบบลาภมควรไดมาดวย แตไดบญญตเพมเตมขนเพอใหมความเหมาะสม ดงนน จงขอกลาวถงหลกกฎหมายวาดวยการคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลางตามกฎหมายตางประเทศโดยสรป ดงน

DPU

146

3.5.1 ประเทศองกฤษ 3.5.1.1 สาเหตของโมฆยะกรรม กฎหมายวาดวยสญญาขององกฤษน น กรณโมฆะกรรม (Void Contract) หมายถง ความเสยเปลาและไมกอใหเกดสทธใดๆ ขนระหวางคสญญา และโมฆยะกรรม (Voidable Contract) คอ สญญาทมผลผกพน แตคสญญาฝายหนงมสทธทจะบอกลางเสยได162 สวนสญญาทบงคบไมได หมายถง สญญาทสมบรณทกประการ เวนแตไมสามารถบงคบไดในศาล โดยคสญญาฝายหนง หรอทงสองฝายอาจปฏเสธหนตามสญญานนได163 สาเหตทท าใหสญญาตกเปนโมฆยะนนม 2 ประเภทใหญๆ คอ 1. การบกพรองในความสามารถของคสญญา และ 2. การขาดความบรสทธในการแสดงเจตนาของคสญญาซงอาจพจารณาไดดงน 1) ความสามารถของคสญญา บคคลทบกพรองในความสามารถในการท าสญญาตามกฎหมายองกฤษ คอ ผเยาว บคคลผมจตบกพรองและบคคลเมาสรา 1.1) ผเยาว หมายถง บคคลทมอายต ากวา 18 ป บรบรณตามมาตรา 1 แหง The Family Law Reform Act, 1969 ซงแตเดม Common Law ก าหนดอายไวถง 21 ปบรบรณ จงจะพนภาวะผเยาวและเปนผบรรลนตภาวะ นอกจากน น ตามหลกกฎหมาย Common Law กอนมกฎหมาย Infants Relief Act, 1874 สญญาทกระท าโดยผเยาวนอกจากสญญาจดหาของจ าเปนแลวจะมผลคอตกเปนโมฆยะ (Voidable)164 ท งหมด โดยผเยาวจะบอกลางเสยขณะยงเปนผเยาวหรอเวลาอนสมควรหลงบรรลนตภาวะกได สญญาทตกเปนโมฆยะในกรณของผเยาวนม 2 ชนด คอ165 Positive Voidable Contracts เปนกรณสญญาทผเยาวไดรบผลประโยชนแนนอนหรอตอเนองในเรองใดๆ สญญานจะสมบรณอยจนกวาจะถกบอกลาง สวนสญญาอกประเภท คอ Negative Voidable Contracts เปนสญญาจดหาสงของนอกจากทเปนสงของจ าเปน และสญญาจายคาจาง คาตอบแทนตางๆ สญญานจะผกพนผเยาวตอเมอมการใหสตยาบนในขณะเมอผเยาวไดบรรลนตภาวะแลว ตอมาเมอมกฎหมาย Infants Relief Act, 1874 ออกมาเพอคมครองผเยาว จงไดก าหนดใหสญญา 3 ชนด ดงตอไปนทผเยาวท าขนตกเปนโมฆะโดยสนเชงตามทก าหนดในมาตรา 1 แหงพระราชบญญตดงกลาว ซงกคอ 1. Contracts for the repayment of money lent or to be lent. 2. Contracts for goods

162 From Introduction to English Law (p. 305), by Philip S. James, 1979, London : Butterworths. 163 From English Law (p. 170), by Kenneth Smith and Denis J. Keenan, 1979, London : Pitman. 164 From Law of Contract (p. 403), by Cheshire and Fifoot, 1976, London : Butterworths. 165 From Law of Contract (p. 196), by Anson, 197 , London : Oxford University Press.

DPU

147

supplied or to be supplied. และ 3. All accounts stated with infants. ซงสญญานอกจากทกลาวในพระราชบญญตดงกลาวกคงมผลตามเดมทปรากฏใน Common Law166 คอ ตกเปนโมฆยะ เมอผเยาวท าสญญากบผอน โดยทวไปสญญานนจะไมมผลผกพนผเยาว แมวา อกฝายจะสจรตไมรวาเปนผเยาวกตาม แตหลกทวไปนมขอยกเวน 3 ขอ คอ สญญาซอสงจ าเปนตาม The Sale of Good Act, 1979 สญญาจางแรงงานเพอประโยชนของผเยาวเอง และสญญาบางประเภทซงก าหนดไวโดยเฉพาะ167 (ก) สญญาซอขายสงจ าเปนทมผลผกพนผเยาวตาม Section 3 ของ The Sale of Goods Act, 1979 โดยฝายผขายจะตองพสจนวาสนคาทซอมความจ าเปนโดยพจารณาถงฐานะของผเยาวประกอบดวย และตองพสจนวาผเยาวยงไมไดรบสนคาทมลกษณะเดยวกนมากอน เพราะหากไดรบมาจากผอนกอนแลวอาจถอไดวาไมมความจ าเปน และฝายผขายตองพสจนวาสนคานนไดขายและสงมอบไปยงฝายผเยาวเรยบรอยแลว (ข) สญญาจางเพอประโยชนของผเยาว เชน สญญาฝกงาน สญญาใหตพมพชวประวตของผเยาว เปนตน อยางไรกตาม สญญาทผกพนผเยาวประเภทนตองพจารณาขอเทจจรงแตละกรณเปนเรองๆ ไปวาสญญานนเปนประโยชนตอผเยาวหรอไม (ค) สญญาซงจะมผลผกพนผเยาวจนกวาผเยาวจะปฏเสธสญญาภายในระยะเวลาทสมเหตสมผลหลงจากทบรรลนตภาวะแลว สญญาเหลาน คอ สญญาซงผเยาวจะไดรบประโยชนจากวตถแหงสญญา เชน สญญาเชา สญญาซอหน หรอสญญาเขาเปนหนสวน168 เปนตน อยางไรกด การปฏเสธสญญาของผเยาวนค าพพากษาของศาลยงก าหนดผลของการปฏเสธสญญาไวแตกตางกน คอ ฝายแรกเหนวา การปฏเสธสญญามผลเปนการบอกลางสญญาเหมอนกบสญญาทเปนโมฆยะกรณอนๆ โดยมผลเปนการท าใหคสญญากลบคนสฐานะเดม กอนมการท าสญญา ในขณะทอกฝายเหนวา การปฏเสธสญญานมไดมผลลบลางสญญาทงหมด แตเรมแรก แตมผลไปในอนาคตซงผเยาวยงตองรบผดในหนทเกดขนกอนมการปฏเสธสญญา169 เมอผเยาวหลดพนจากความรบผดตามสญญาไมวาจะเปนเพราะการปฏเสธสญญาหรอมไดมการใหสตยาบนกตาม แตเดมกฎหมาย Common Law ใหสทธอกฝายทจะไดรบทรพยสนคนตามหลก การกลบคนสฐานะเดมไดเฉพาะในกรณทผเยาวใหกลฉอฉลหลอกลวงวาตนมใชผเยาว มอายบรรล

166 From Chitty on Contracts (p. 185), 1968, London : Sweet & Maxwell. 167 From Contract of Law (p. 348-349), by Ewan Mckendrick. 168 Ibid. (p. 97-98). 169 Ibid.

DPU

148

นตภาวะแลว แตกฎหมายเกยวกบนตกรรมของผเยาว พ.ศ. 2530 มาตรา 3(1)170 ก าหนดใหศาลมอ านาจสงใหฝายผเยาวตองคนทรพยสนทไดรบมา รวมถงทรพยสนทไดมาแทนทรพยสนทไดรบมา หากศาลเหนวาจะเกดความยตธรรมและเปนการสมเหตสมผล171 1.2) บคคลผมจตบกพรองและบคคลเมาสรา บคคลผมจตบกพรอง (mentally disordered person) ศาล Queen’s Bench ไดวางหลกไวในคด Imperial loan Co. v. Stone (1892) 1 Q.B.599, 601 ไววาสญญาทบคคลทมจตบกพรองกระท าลงตกเปนโมฆยะ172 และบคคลเมาสรา (drunken person) บคลประเภทนไดมการกลาว ท งโดยศาลและผ เขยนต าราวาผ เมาสรายอมจะสงผลตอสญญาเชนเดยวกบผ ม จตบกพรอง แตค าพพากษาเรองนกนอยและไมเปนทพอใจนก ในคด Gore v. Gibson (1845) 13 M.&W.623. ซงถกน ามากลาวอางในคด Matthews v. Baxter (1873) L.R.8 Exch. 132. กมนยวาถาผท าสญญา ฝายหนงเมามายขณะท าสญญาจนไมรวาก าลงท าอะไร สญญานนตกเปนโมฆยะ173 ตามหลกเกณฑในพระราชบญญตวาดวยความบกพรองของจตใจ พ.ศ. 2548 ก าหนดลกษณะของคนวกลจรตทไรความสามารถไววา คอ คนทในชวงเวลาทเปนสาระส าคญไมสามารถตดสนใจในเรองส าคญ เพราะความบกพรองของจตใจหรอสมอง เมอเปนบคคลวกลจรตตามพระราชบญญตนแลว อาจขอใหตนอยภายใตการคมครองของศาลซงสงผลใหสญญาทท าขนเปนโมฆะเพราะสญญาอนๆ ตกเปนโมฆยะภายใตการคมครองของศาลวาจะใหบอกลางไดหรอไม แตกรณคนวกลจรตทไมอยภายใตการคมครองของศาลตามหลกเกณฑของ Common Law หรอกฎหมายจากค าพพากษาสญญาทคนวกลจรตท าขน จะตกเปนโมฆยะไดตอเมออกฝายรวาอกฝายเปนคนวกลจรต174 ในสวนของคนเมาอาจไดรบความคมครองเชนเดยวกบคนวกลจรตตาม Common Law คอ จะไดรบความคมครองเมออกฝายรวาขณะท าสญญาตนอยในภาวะมนเมา

170 Section 3(1) Where (a) a person (“the plaintiff”) has after the commencement of this Act entered into a contract with another (“the defendant”), and (b) the contract is unenforceable against the defendant (or he repudiates it) because he was a minor when the contract was made,the court may, if it is just and equitable to do so, require the defendant to transfer to the plaintiff any property acquired by the defendant under the contract, or any property representing it. 171 From Law of Contract (p. 99), by Paul Richards. 172 From Chitty on Contracts (p. 210), 1968, London : Sweet & Maxwell. 173 From Law of Contract (p. 429), by Cheshire and Fifoot’s, 1976, London : Butterworths. 174 From The Law of Restitution (p. 314-315), by Andrew Burrows.

DPU

149

จนไมอาจเขาใจสญญาได175 ในกรณของสญญาซอขายสงจ าเปนทท าขนโดยคนเมา พระราชบญญตวาดวยการขายสนคา พ.ศ. 2522 มาตรา 3(2)176 ก าหนดใหฝายทมนเมาจ าตองผกพนตามสญญาและชดใชราคาทสมเหตสมผลกบผขาย และหากสญญาซอขายสงจ าเปนทท าขนโดยคนวกลจรต พระราชบญญตวาดวยความบกพรองของจตใจ พ.ศ. 2548 มาตรา 7177 ก าหนดใหตองชดใชราคาทสมเหตสมผลเชนกน178 แตหากวาขณะซอสงจ าเปนฝายผขายไมทราบถงการไรความสามารถของอกฝาย คอ ไมรวาเปนคนมนเมาหรอคนวกลจรต หรอบคคลวกลจรตไมไดอยในความคมครองของศาล ผขายยอมมสทธไดรบเงนตามราคาในสญญาเตมจ านวนไมอยภายใตบงคบใหไดรบเพยงแคราคาทสมเหตสมผลตามพระราชบญญตทงสอง179 ในกรณของสญญาอนๆ สญญาจะมผลผกพนคสญญาฝายทไรความสามารถ คอ คนเมาหรอคนวกลจรตทไมอยในความคมครองของศาลกตอเมอคนเมาหรอคนวกลจรตดงกลาวไดใหสตยาบนสญญา เมอตนไดพนจากภาวะไรความสามารถแลว คอ หายเมาหรอหายจากอาการวกลจรตแลว180 2) การขาดความบรสทธในการแสดงเจตนาของคสญญา ในเรองการแสดงเจตนาของคสญญาน ถามการแสดงเจตนาออกไปโดยบรสทธ สญญากจะสมบรณ แตหากมมลเหตมากระทบกระทงความบรสทธแลว สญญาอาจตกเปนโมฆะและโมฆยะได เฉพาะเหตทท าใหตกเปนโมฆยะนนแบงไดเปน 4 ประเภท คอ ความส าคญผด (Mistake) การบอกขอความผดพลาด (Misrepresentation) การขมข (Duress) และการใชอ านาจผดคลองธรรม (Undue influence) 2.1) ความส าคญผด ตามหลกกฎหมายองกฤษ การแสดงเจตนาเขาท าสญญา โดยส าคญผด หากขอทส าคญผดเปนสาระส าคญแลว มผลใหสญญานนเปนโมฆะ โดยถอไดวาคสญญาไมไดมเจตนารวมกนในการกอใหเกดสญญาขน181

175 From Contract Law (p. 353), Ewan Mckendrick. 176 Section 3(2) Nothing in this section shall be taken to prejudice any other remedy available to the plaintiff. 177 Section 7(1) If necessary goods or services are supplied to a person who lacks capacity to contract for the supply, he must pay a reasonable price for them. (2) “Necessary” means suitable to a person's condition in life and to his actual requirements at the time when the goods or services are supplied. 178 Contract Law (p. 352-353). Op.cit. 179 From Law of Contract (p. 94), by Paul Richards. 180 Ibid. (p. 93-94). 181 จาก หลกกฎหมำยสญญำของประเทศองกฤษ (น. 201), โดย พนย ณ นคร, หนงสออนสรณงานพระราชทานเพลงศพนายนกล ณ นคร.

DPU

150

หลกเกณฑเบองตนของการส าคญผดของคสญญาตามกฎหมายองกฤษ คอ กฎหมาย ไมคมครองผทส าคญผดเพยงฝายเดยว เวนแตจะอางไดวาคสญญาอกฝายรหรอควรจะรไดวามการส าคญผดเกดขนและยงคงสนองรบค าเสนอเพอใหสญญาเกดขน เพราะกฎหมายองกฤษถอเอาการแสดงเจตนาทแสดงออกมาภายนอกเปนส าคญโดยพจารณาในทางภาวะวสย (Objective) เพราะฉะนนหากเปนการส าคญผดเพยงฝายเดยวโดยทอกฝายไมรเรองดวย ฝายทไมรเรองอาจบงคบใหปฏบตตามสญญาหรอเรยกคาเสยหายจากการไมปฏบตตามสญญาได โดยฝายทส าคญผดจะ อางวาไมมการเสนอสนองทตรงกนท าใหสญญาไมเกดขนไมได อยางไรกด การส าคญผดอาจเกดในกรณทคสญญาทงสองฝายตางส าคญผดดวยกนทงค ศาลอาจพพากษาใหสญญาทท ากนขนโดยมเหตจากการส าคญผดนนตกเปนโมฆะได หากวาเปนการส าคญผดในเรองทเปนสาระส าคญของสญญานน เชน คด Couturier v. Hastic เปนกรณทผซอและผขายเขาใจวาสนคาทตนตองการซอขายกนนนอยระหวางการขนสง แตในความเปนจรงสนคานนถกนายเรอขายไปแลว เพราะเกดความรอนขนและสนคาอาจเสยหายได ดงนน ในขณะซอขายกนจงไมมสนคาอยอยางทคสญญาเขาใจ ศาลจงพพากษาใหสญญาเปนโมฆะ ผซอไมตองช าระคาสนคา182 นอกจากสญญาอาจตกเปนโมฆะแลว อาจมกรณทศาลพพากษาใหมการบอกลางสญญาเพอใหคสญญากลบคนสฐานะเดม แตตอมาศาลอทธรณขององกฤษไดมค าพพากษาในคด Great Peace Shipping Ltd. v. Tsavliris Salvage (International) Ltd. ซงสงผลใหการบอกลางสญญาตามหลก Equity ไมอาจใชไดกบกรณของการส าคญผดในการเขาท าสญญา183 โดยถอวาหลกกฎหมายส าคญผดควรมผลเพยงอยางเดยว คอ ภายใต Common Law ไมควรมหลกตาม Equity อก184 การบอกลางสญญาดงกลาว คอ การยกเลกสญญาทมอยเดมโดยใหมผลยอนไปตงแตตนเมอเรมเขาท าสญญา สงผลเปนการท าลายสทธหนาทของคสญญาทงสองฝาย และใหคสญญากลบคนสฐานะเดม อยางไรกด หากการส าคญผดในการเขาท าสญญาเกดขนเพราะการกระท าของคสญญาอกฝาย เชน การชกจงใหเกดความส าคญผด หรอการไมบอกขอมลซงมหนาทตองบอกตามกฎหมาย อาจมลกษณะเปนการแสดงขอความเทจ ซงมผลใหอาจบอกลางสญญาได โดยจะไดกลาวรายละเอยดในหวขอตอไป เมอสญญาตกเปนโมฆะมาแตตนเพราะส าคญผด จงไมตองมการบอกลางสญญาโดยคกรณอาจเรยกทรพยสนทไดสงมอบใหแกกนไปโดยอาศยหลกการกลบคนสฐานะเดมหรอ Restitution ซงโดยทวไปจะเกดขนจาก Unjust Enrichment หรอการไดรบทรพยสนโดยไมเปนธรรม ซงม

182 From An Introduction to the Law of Contract (p. 220), by P.S. Atiyah. 183 From The Law of Restitution (p. 245), by Andrew Burrows, 2012, Oxford University Press. 184 From Contract Law (p. 307-308), by Evan Mckendrick, 2007, Hampshire : Palgrave Macmillan.

DPU

151

ลกษณะคลายลาภมควรไดตามกฎหมายไทย โดยมหลกเกณฑในเบองตนทใหสทธโจทกเรยกรองจากจ าเลยได คอ 1. ฝายจ าเลยไดประโยชน 2. การไดประโยชนของจ าเลยเกดจากคาใชจายหรอการเสยประโยชนของโจทก 3. การไดประโยชนน นไมเปนธรรม และ 4. ไมมขอกลาวอางอนๆ ตามกฎหมาย185 การกลบคนสฐานะเดมซงมเหตมาจากการส าคญผดน น มประเดนทตองพจารณา 2 ประเดน คอ 1. การเรยกคนเงนทช าระไปโดยส าคญผด และ 2. การเรยกคนประโยชนหรอทรพยสนอยางอนทไมใชเงน 1. การเรยกคนเงนทช าระไปโดยส าคญผด หลกเกณฑการเรยกคนเงนทช าระไปโดยส าคญผด เพอเปนการกลบคนสฐานะเดมนน ผพพากษา Robert Goff ไดวางหลกเกณฑของการคนเงนไวในการตดสนคด Barclays Bank Ltd. v. WJ Simms Ltd. วาถาบคคลหนงช าระเงนใหกบอกบคคลหนงไปโดยส าคญผด บคคลทช าระเงนไปยอมมสทธไดรบเงนคน เวนแตผช าระเงนมเจตนาทจะช าระเงนนนอยแลวโดยไมสนใจวาจะมขอเทจจรงทส าคญผดอยหรอไม หรอผช าระเงนไดรบสงแลกเปลยนทสมเหตสมผลหรอเปนกรณทผรบเงนไดมการเปลยนแปลงสถานะของตนเองโดยสจรตเพราะเชอวามเหตทจะไดรบเงนนน มาโดยชอบ186 การยกเรองส าคญผดเพอเรยกเงนทช าระไปคนนน ไมจ าตองอางถงสญญาทท านนเปนโมฆะเพราะส าคญผดดวย โดยถอวาเปนคนละเรองกน จงไมจ าเปนตองเปนเรองทสญญาเปนโมฆะเพราะส าคญผดเทานนจงจะอางเรยกเงนคนได การจะเรยกเงนคนเพราะช าระไปโดยส าคญผดไดหรอไม ตองพจารณาหลกเกณฑทไดกลาวไปแลวขางตน โดยเนนทไดมการจายเงนไปเพราะความส าคญผดหรอหากไมส าคญผดแลวจะไมจายเงนไป ไมวาจะเปนส าคญผดในขอเทจจรงหรอขอกฎหมาย187 2. การเรยกคนประโยชนอยางอนทมใชตวเงนซงอกฝายไดรบไปโดยส าคญผด ส าหรบการเรยกคนประโยชนอยางอนน น ฝายทส าคญผดอาจเรยกใหมการคนไดเชนเดยวกบการเรยกคนเงนทไดรบไปโดยส าคญผด188 ซงประโยชนทไดรบนนมไดหลายกรณ ซงสวนใหญพจารณาวาเมอมความส าคญผดเกดขนแลว และฝายโจทกมการเสยคาใชจายหรอไดรบ

185 From Contract Case & Materials (p. 41), by H.G.Beale, W.D. Bishop and M.P. Furmston, 2 008 , Oxford : Oxford University Press. 186 From The Law of Restitution (p. 208), by Andrew Burrows. 187 Ibid. (p. 218-219). 188 Ibid. (p. 242).

DPU

152

ความเสยหายแลว อกฝายหนงไดรบประโยชนใดๆ หรอไม ตวอยางเชน ในคด Greenwood v. Bennett ศาลมค าพพากษาให Harper ซงซอมรถยนตโดยส าคญผดวาเปนคนไดสทธในรถยนตมาโดยชอบ แตความจรงรถยนตคนดงกลาวเปนของผอน มสทธไดรบเงนคาซอมทไดจายไปคน189 และในคด Cressman v. Coys of Kensington (Sales) Ltd. ศาลมค าพพากษาให Mcdonald ซงไดรบโอนสทธในแผนปายทะเบยนรถยนตมาโดยส าคญผด ตองคนเงนมลคาปายใหกบเจาของทแทจรง190 นอกจากน ในกรณทการกระท าของฝายหนงสงผลใหอกฝายหลดพนจากภาระหนาทอาจถอวาเปนการไดรบประโยชน ซงหากฝายแรกกระท าไปโดยส าคญผด อาจมสทธเรยกใหฝายทไดรบประโยชนตองคนคาใชจายหรอประโยชนทไดรบเพอใหกลบคนสฐานะเดมได เชน ในคด Count of Carleton v. City of Ottawa ซงเปนกรณท Carleton มหนาทตามกฎหมายทจะตองใหทพกพงแกบคคลวกลจรต แตเนองจาก Carleton ไมมสถานทเปนของตนเอง จงตองสงบคคลวกลจรตไปให Lanark ดแลแทน โดยจายคาดแลให ตอมาเมอมการตงเมอง Ottowa ขน Ottowa ตองเปนผดแล Norah Baker ซงเปนบคคลวกลจรตในเขตของตน แตเนองจากความผดพลาดในการตรวจสอบรายชอ ท าให Carleton ยงคงช าระคาดแล Norah Baker ไปโดยส าคญผด ศาลสงแคนาดาพพากษาให Carleton มสทธไดรบเงนทช าระคาดแล Norah Baker คนจาก Ottowa ถอวาเปนการกระท าไปโดยส าคญผดใหอกฝายไดรบประโยชนอยางอน จงตองกลบคนสฐานะเดมโดยการใหฝายทไดรบประโยชนช าระเงนคน191 เพราะฉะนนเมอมการส าคญผดเกดขน คกรณฝายทส าคญผดอาจยกขนอางเพอใหกลบคนสฐานะเดมไดเฉพาะในกรณของการเรยกคนเงนทช าระไปโดยส าคญผด หรอเรยกคนประโยชนทอกฝายไดรบไปเพราะส าคญผดเทานน โดยไมจ าเปนตองอางวาเปนการกระท าตามสญญาทเปนโมฆะ ซงเปนการเยยวยาทคไปกบกรณทสญญาตกเปนโมฆะเพราะส าคญผด โดยไมมกรณทสญญาตกเปนโมฆยะเพราะส าคญผด192 2.2) การแสดงขอความเทจ การแสดงขอความเทจทอาจสงผลใหสญญาไมสมบรณตองเปนการแสดงขอความท ชดแจงไมวาจะดวยวธการใดๆ เชน การพด การกระท า ซงการแสดงขอความนนเปนความเทจ

189 From The Law of Restitution (p. 237), by Andrew Burrows. 190 Ibid. (p. 240). 191 From Cases and Materials on the Law of Restitution (p. 188), by Andrew Burrows, Ewan Mckendrick and James Edelman, Second Edition, 2007, Oxford : Oxford University Press. 192 The Law of Restitution (p. 244). Op.cit.

DPU

153

ไมวาจะเปนขอความเทจจรงในขอความจรงหรอขอกฎหมาย และการแสดงขอความเทจนนมผลใหอกฝายส าคญผดหรอเขาใจผด และเพราะการส าคญผดนนท าใหคสญญาฝายนนตกลงเขาท าสญญา193 การแสดงขอความเทจซงจะสงผลตอความสมบรณของสญญาแบงออกไดเปน 4 ประเภท ซงการแสดงขอความเทจแตละประเภทนน คสญญาทเขาใจผดจากการแสดงขอความเทจมสทธทจะบอกลางสญญาได แตอาจแตกตางกนในเรองการเรยกคาเสยหายการแสดงขอความเทจทง 4 ประเภท มดงน 1. การแสดงออก หรอการแสดงขอความอนเปนเทจ โดยผแสดงรหรอเชอวาเปนความจรง หรอไมใสใจวาสงทแสดงออกไปเปนความจรงหรอไม โดยกรณนผแสดงขอความจะตองมเจตนาททจรตดวย เทากบวาเปนการใชกลฉอฉลเพอใหอกฝายเขาท าสญญาดวย กรณเชนน ผถกหลอกลวงยอมเรยกคาเสยหายไดตามหลกละเมด194 2. การแสดงออก หรอการแสดงขอความอนเปนเทจโดยผแสดงเชอวาเปนความจรง แตไมมเหตอนเหมาะสมทจะเชอเชนน นได195 ซงกรณนถอวาเปนการแสดงขอความเทจโดยประมาท ผแสดงขอความเทจตองรบผดชดใชคาเสยหาย แตตองปรากฏวามองคประกอบอนดวย เชน มความสมพนธกนเปนพเศษมากอนท าสญญา หรอมหนาท มฐานะทไดรบความไวเนอเชอใจ โดยตอมาไดมการขยายความรบผดชดใชคาเสยหายของผ แสดงขอความเทจโดยประมาทใหกวางขวางขนไปอก โดยผแสดงขอความเทจอาจตองรบผดแมไมมความสมพนธพเศษมากอน แตวามความรหรอการเขาถงขอมลไดมากกวาจงตองใชความระมดระวงมากขนในการบอกกลาวขอมลไปยงอกฝายหนง196 3. การแสดงขอความเทจซงเปนไปตามหลกเกณฑของ Misrepresentation Act 1967 ซงไดมการก าหนดหลกเกณฑเงอนไขในการเรยกคาเสยหายไวแตกตางจากการแสดงขอความเทจในกรณอนๆ โดยใน Section 2(1)197 ก าหนดใหฝายทแสดงขอความเทจโดยกลฉอฉล และกรณอนๆ

193 From Contract Law (p. 273), by Ewan Mckendrick. 194 Ibid. (p. 279). 195 From English Law (p. 303), by Gary Slapper & David Kelly, 2006, Baskerville : Routledge Cavendish. 196 From Contract Law (p. 279-281), by Ewan Mckendrick. 197 Section 2(1) Where a person has entered into a contract after a misrepresentation has been made to him by another party thereto and as a result thereof he has suffered loss, then, if the person making the misrepresentation would be liable to damages in respect thereof had the misrepresentation been made fraudulently, that person shall be so liable notwithstanding that the misrepresentation was not made fraudulently, unless he proves that he had reasonable ground to believe and did believe up to the time the

DPU

154

แมวาจะมใชกรณกลฉอฉลแตผแสดงขอความเทจตองมภาระการพสจนวาตนเชอถอตามขอความทแสดงไปนนโดยสจรต และมเหตอนสมควรทจะเชอขอความนน และตองเชอวาขอความนนเปนความจรงจนถงเวลาทสญญาเกดขน กรณตาม Section 2(1) น มสวนชวยในการผลกภาระการพสจนไปยงคสญญาฝายทแสดงขอความเทจแมวาในกรณทคสญญาฝายทแสดงขอความเทจมไดมเจตนาทจะหลอกลวงหรอใชกลฉอฉลโดยตองพสจนวาตวเองมเหตผลอนสมควรทจะเชอวาขอความทตนแสดงออกไปเปนความจรงและตองเชอวาเปนความจรงจนถงเวลาทสญญาเกดขน 4. การแสดงออก หรอการแสดงขอความอนเปนเทจ โดยผแสดงเชอวาเปนความจรงและมเหตทเหมาะสมทจะท าใหเชอวาเปนความจรงได หรอการแสดงขอความเทจซงมใชกลฉอฉลและการแสดงขอความเทจโดยประมาท198 เมอสญญาทท าขนโดยมการแสดงขอความเทจขน คสญญาอกฝายหนงมสทธบอกลางสญญาได ซงผลของการบอกลางสญญาจะไดกลาวในหวขอตอไป 2.3) การขมข การขมขตามกฎหมายองกฤษ คอ การขวาจะกอใหเกดภยกบอกฝายหนง หากไมยอมตกลงเขาท าสญญากบตน โดยอาจแบงได 3 ประเภท คอ การขวาจะกอภยตอรางกาย การขวาจะกอภยกบทรพยสน และการขวาจะกอภยทางเศรษฐกจ ซงมผลตอการใชเสรภาพตอบคคลในการเลอกทจะเขาท าสญญา หรอกลาวอกนยหนงคอ ท าใหฝายทถกขมขตองเลอกระหวางการเขาท าสญญาหรอตองยอมรบภยทถกขนน199 โดยการขมขทมผลใหสญญาไมสมบรณตองมเงอนไข คอ เปนการขมขโดยมชอบดวยกฎหมาย และการขมขนนมความสมพนธกบการท าสญญาของผถกขมข ซงการพจารณาความสมพนธนอาจใชหลกเกณฑทแตกตางกนขนอยกบประเภทของการขมขดวย ดงน 1. การขมขวาจะกอภยตอรางกาย ซงการขมขนไมจ ากดเฉพาะเนอตวรางกายของผถกขมขเทานน แตหมายถงการขวาจะกอภยตอรางกายของบคคลในครอบครวดวย การขมขลกษณะน ศาลองกฤษถอวาหากการขมขนนแมมไดเปนเหตเพยงเหตเดยวทท าใหเขาท าสญญา แตการขมขนนมสวนสงผลตอการตดสนใจเขาท าสญญากเพยงพอตอการใชสทธบอกลางสญญาของผถกขมขได200 2. การขมขวาจะกอภยตอทรพยสน หมายความรวมถง การขวาจะไมคนทรพยสนให หรอยดหนวงทรพยสนไวโดยไมมสทธ เพอแลกเปลยนกบการทอกฝายเขาท าสญญาหรอยอม

contract was made the facts represented were true. ( http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1 9 6 7 /7 / section/2 10/10/2014) 198 From Contract Law (p. 285), by Ewan Mckendrick. 199 Ibid. (p. 356-357). 200 Ibid.

DPU

155

ช าระเงน ยอมถอเปนการขมขทมผลใหอกฝายขอบอกลางสญญาหรอเรยกเงนคนได201 การขมข จะกอภยตอทรพยสนนมความแตกตางจากการขมขวาจะกอภยตอรางกายในเรองการพจารณาความสมพนธของการขมขกบการเขาท าสญญา โดยการขมขจะกอภยตอทรพยสนตองปรากฏวาหากไมมการขมข ผถกขมขจะไมยอมเขาท าสญญาหรอไมยอมช าระเงน ซงเปนหลกการเดยวกบการเรยกเงนทช าระไปโดยส าคญผดคน แตไมจ าเปนตองถงขนาดวาผถกขมขไมมทางเลอกอนๆ อกนอกจากการยอมรบภยหรอการเขาท าสญญา เชน ในคด Astley v. ReyNolds ซงศาลพพากษาใหโจทกมสทธไดรบเงนทตนจายไปเพอใหจ าเลยคนทรพยสนของโจทกทจ าน าไวให โดยโจทกยอมจายดอกเบยซงสงกวาก าหนดเพราะการขมขของจ าเลยในคดน แมวาโจทกอาจมสทธเรยกเอาทรพยสนคนดวยวธอน แตการทโจทกจายเงนไปเพราะการขมขวาจะไมคนทรพยสนของจ าเลย จงถอเปนการขมขวาจะกอภยตอทรพยสนแลว202 3. การขมขทางเศรษฐกจ การขมขประเภทน มลกษณะเปนการขมข ใน เรองทนอกเหนอไปจากสองประเภทขางตน สวนใหญมกเปนเรองการขมขวาจะไมปฏบตตามสญญา เพอเรยกรองใหมการจายเงนเพมขนหรอใหมการแกไขขอสญญาเดม ซงการขมขวาจะไมปฏบตตามสญญา จะถอเปนการขมขทางเศรษฐกจทมผลใหมการบอกลางสญญาไดจะตองมลกษณะ คอ การขมขทเกดจากการกระท าทไมชอบดวยกฎหมาย การขมขนนสงผลใหอกฝายยอมรบตามขอเรยกรอง และอาจตองมการแสดงใหเหนดวยวาฝายทถกขมขไมมทางออกทสมเหตสมผลทางอนนอกจากยอมรบตามขอเรยกรองนน203 การขมขทเปนการกระท าทไมชอบดวยกฎหมายโดยทวไป เชน การขมขจะผดสญญา การขมขจะกระท าความผดอาญา หรอการขมขจะท าละเมด ซงโดยทวไปมลกษณะของการกระท าอนมชอบดวยกฎหมายอยแลว204 อยางไรกด กรณการขมขวาจะผดสญญาหรอไมปฏบตตามสญญานน อาจตองประกอบดวยเจตนาไมสจรต คอ มความประสงคจะเอาเปรยบอกฝายหนงอยางไมเปนธรรมมากกวาทจะเปนเรองการเจรจาทางการคาปกตทวไป เชน รวาอกฝายจะตองไดรบความเสยหายอยางมากหากตนไมปฏบตตามสญญา จงขมขวาจะไมปฏบตตามสญญา เพอใหอกฝายยอมรบเงอนไขตามทตนเรยกรอง เปนตน205

201 From The Law of Restitution (p. 264), by Anderw Burrows. 202 From Cases and Materilas on the Law of Restitution (p. 404), by Andrew Burrows, Ewan Mckendrick and James Edelman, Second Edition, 2007, Oxford : Oxford University Press. 203 The Law of Restitution (p. 269-271). Op.cit. 204 Contract Law (p. 359), by Ewan Mckendrick. 205 The Law of Restitution (p. 274-275). Op.cit.

DPU

156

นอกจากน แมวาผถกขมขโดยชอบดวยกฎหมายกอาจมลกษณะเปนการขมขทางเศรษฐกจได หากวาการกระท าทชอบดวยกฎหมายนน เรยกรองในสงทไมชอบดวยกฎหมาย อาจมลกษณะเปนการกระท าทมชอบดวยกฎหมายซงท าใหเปนการขมขไดเชนกน206 เชนการขมขวาจะเปดเผยขอมลซงมสทธท าไดตามกฎหมายซงอาจท าใหอกฝายไดรบความเสยหายหากอกฝายไมยอมช าระเงนใหกบตน เมอสญญาเกดขนเพราะเปนการขมขตามกฎหมายแลว สญญาน นตกเปนโมฆยะ โดยคสญญาทถกขมขมสทธบอกลางสญญาได นอกจากน ฝายทถกขมขยงอาจเรยกคาเสยหาย ตามกฎหมายละเมดไดอกทางหนง โดยคาเสยหายจากความเสยหายทเกดขนจากการเขาท าสญญา ทเกดจากการขมข เชน เงนทไดช าระไปตามสญญา ซงเปนคนละเรองกบการเยยวยาโดยการ บอกลางสญญาซงเปนการใชสทธตามกฎหมายสญญา โดยกรณการขมขวาจะกอภยตอรางกายนน อาจมลกษณะเปนการละเมดสทธในตวบคคลหรอมลกษณะเปนการละเมดโดยการคกคามได207 ในขณะทการขมขวาจะกอภยตอทรพยสน อาจมลกษณะเปนการละเมดตอทรพยสนของผอนได208 นอกจากเรองการขมขแลว กฎหมายองกฤษยงมหลกเรองการใชอ านาจผดคลองธรรม (Undue Influence) ซงมลกษณะใกลเคยงกบเรองขมข เปนกรณทมไดมการใชอ านาจขเขญ หากแตเปนกรณ ทฝายทแสดงเจตนาเขาท าสญญาไดรบอทธพลหรอมการใชอ านาจ เหนอโดยอาศยความสมพนธพเศษระหวางผท าสญญากบบคคลอน ซงมผลใหการแสดงเจตนาเขาท าสญญาเสยไปโดยแบงเปน 2 กรณ209 1. การใชอ านาจผดคลองธรรมจรง คอ กรณทมการใชอ านาจจรง โดยผเสยหายจะตองพสจนถงความสมพนธทมระหวางตนเองกบผทใชอ านาจผดคลองธรรมและตองพสจนอกดวยวาอกฝายมการกระท าทไมชอบดวยกฎหมาย เชน การใชความสมพนธชกจงอยางไมเปนธรรม หรอใชความสมพนธในทางกดดนใหตองเขาท าสญญา 2. การใชอ านาจผดคลองธรรมตามขอสนนษฐานของกฎหมาย คอ กรณทกฎหมายสนนษฐานวาตามพฤตการณแหงกรณจะตองมการใชอ านาจโดยมชอบโดยพจารณาจากลกษณะความสมพนธระหวางบคคลซงจ ากดไวเปนพเศษ เชน บดามารดากบบตร แพทยกบผปวย เปนตน ประกอบกบลกษณะของขอสญญาซงหากพจารณาแลวเนอหาของสญญามลกษณะใหฝายหนงเสยเปรยบมากเกนสมควร หรอเปนสญญาซงเนอหานนหากเปนวญญชนโดยทวไปแลวจะไมยอม

206 From Contract Law (p. 359), by Ewan Mckendrick. 207 From The Law of Restitution (p. 264), by Anderw Burrows. 208 Ibid. (p. 269). 209 Contract Law (p. 362-367). Op.cit.

DPU

157

ท าสญญาเสยเปรยบลกษณะนน จะถอวามขอสนนษฐานวามการใชอ านาจผดคลองธรรม และผลกภาระการพสจนใหอกฝายซงตองพสจนหกลางวาไมมการใชอ านาจดงกลาว เชน พสจนวาคกรณท าสญญาโดยอสระ หรอไดรบค าปรกษามาแลว สญญาทท าขนโดยการใชอ านาจผดคลองธรรม หลกเรองการใชอ านาจผดคลองธรรมนพฒนาโดย Equity โดยมหลกวาเปนกรณทสญญาหรอการใหนนกระท าโดยปราศจากเจตนาอสระของผกระท าโดยทฝายหนงมอทธพลทางจตใจเหนออกฝายหนงโดยอาศยความสมพนธทมอย และผลจากการใชอ านาจผดคลองธรรมนตาม Equity กสงผลใหสญญาตกเปนโมฆยะ210 และสญญาทท าขนโดยมการใชอ านาจผดคลองธรรมน อาจขอใหมการบอกลางสญญาไดเชนเดยวกบกรณสญญาท าขนเพราะมการแสดงขอความเทจ 3.5.1.2 ผลของการบอกลางโมฆยะกรรม การบอกลางสญญา (Rescission) เปนการเยยวยาในกรณ ทมการแสดงขอความเทจ ไมวาจะเปนประเภทใด และการขมข โดยเมอฝายทเสยหายบอกลางสญญาแลว สงผลใหทงสองฝายตองกลบคนสฐานะเดมใหใกลเคยงกบการท าสญญานนมใหเกดขนใหมากทสด และตองมใหฝายทบอกลางสญญาไดรบประโยชนโดยไมเปนธรรม จากคาใชจายของอกฝายหนงซงการบอกลางสญญาอาจระงบลงเมอการกลบคนสฐานะเดมตกเปนพนวสยทจะท าได การทคสญญาจะบอกลางสญญาไดนน ตองปรากฏดวยวาไดเตรยมการทจะคนทรพยสนหรอสงทตนไดรบมาตามสญญา เพอใหอกฝายกลบคนสฐานะเดม มใชวาบอกลางสญญาแลวตนเองไดรบทรพยสนคนแตฝายเดยวแตกลบไมสามารถคนทรพยสนใหกบอกฝายได แตในกรณทฝายทบอกลางสญญาไดมการใชทรพยสนนนจนหมดไป ท าใหไมอาจคนได ศาลองกฤษใชหลก Equity ในการใหใชเงนแทนการคนทรพยสนทไดรบมา โดยตองเปนการคนประโยชนทตนไดรบจากการใชหรอการโอนทรพยสนนนทงหมดใหอกฝายหนง ซงรวมถงผลประโยชนทตนไดรบ และคาเสอมสภาพของทรพยสนนนดวย211 นอกจากน ในกรณทมการโอนทรพยสนทไดรบมาไปยงบคคลทสามแลว ในคด Car and Universal Finance Co Ltd.v. Caldwell ศาลไดถอหลกเกณฑวาฝายผมสทธบอกลางสญญาไดแสดงเจตนา หรอด าเนนการเพอใหมการลบลางสญญาเพอเรยกทรพยสน ซงในคดนคอรถยนตวาไดแสดงเจตนาหรอด าเนนการเพอเรยกคนแลวหรอยง หากไดใชสทธหรอแสดงเจตนาไปแลวกอนมการโอนไปยงบคคลภายนอกตนยอมมสทธดกวา ซงในคดนศาลถอวาการทจ าเลยไปแจงความตอต ารวจเพอใหตดตามรถคน กอนทโจทกจะซอรถมาจากผแสดงขอความเทจโดยสจรตและเสยคาตอบแทน

210 From Law of Contract (p. 285), by Cheshire and Fifoot’s, 1976, London : Butterworths. 211 From Contract Law (p. 287), by Ewan Mckendrick.

DPU

158

จ าเลยจงมสทธในรถยนตดกวาโจทก เพราะจ าเลยไดกลบมาเปนเจาของรถยนตตงแตมการบอกลางสญญาแลว โจทกจงไมไดรบกรรมสทธในรถยนตนนไป212 แมวาคสญญาฝายทเสยหายจะมสทธบอกลางสญญาแลว แตสทธการบอกลางสญญาอาจระงบลงได ดวย 4 เหต คอ 1. การใหสตยาบน 2. ระยะเวลา 3. การกลบคนสฐานะเดมเปนพนวสย 4. สทธของบคคลภายนอก อยางไรกด การบอกลางสญญาในทน หมายถง การบอกลางสญญา หรอ Rescission เพราะมการแสดงขอความเทจหรอการขมข ซงแตกตางจากการปฏบตสญญาของผเยาว บคคลไรความสามารถ ซงการปฏเสธสญญาเพราะการไรความสามารถนนอาจถกจ ากดไดเพราะสญญามผลผกพนผไรความสามารถโดยสมบรณตามขอยกเวนทกลาวไวขางตน โดยเฉพาะในกรณของผเยาว สญญาโดยทวไปถอวาไมมผลผกพนจนกวาจะไดมการใหสตยาบนรบรองสญญาโดยฝายผเยาวเมอบรรลนตภาวะแลว ซงขอจ ากดสทธการบอกลางสญญามดงน 1. การใหสตยาบน สทธในการบอกลางสญญาอาจหมดไปเมอฝายทรบการแสดงขอความเทจ หรอถกขมขใหสตยาบนสญญานน เมอไดรความจรงหรอเมอพนจากการถกขมขแลว การใหสตยาบนอาจใหไดโดยชดแจงหรอโดยปรยายกได ในกรณการแสดงขอความเทจจะใหสตยาบนไดเมอรวามการแสดงขอความเทจแลว การทรบรแบบคลมเครอหรอเปนเพยงขาวลอวาอาจเปนการแสดงขอความเทจจะถอวาไดรวามการแสดงขอความเทจแลวไมได ตวอยางเชน ในคด Long v. Loyd การทผขายขายรถบรรทกโดยแจงวามสภาพดซงเปนความเทจและโจทกหลงเชอจงซอมา หลงจากโจทกซอและใชรถนน และไดพบวามขอบกพรองบางสวนในรถนนแลว แตเมอจ าเลยรถงความบกพรอง จ าเลยไดเสนอขอตกลงรบผดชอบคาใชจายครงหนงและโจทกยอมรบแลว แมวาจะมการพบความบกพรองเพมขนหลงจากการซอมแลว และท าใหเปนทชดเจนวารถไมอยในสภาพดตามทผขายแจง แตโจทกหมดสทธทจะบอกลางสญญาซงเกดจากการแสดงขอความเทจโดยสจรตได โดยถอวาโจทกไดใหสตยาบนสญญานนแลว เมอพบขอบกพรองบางสวนและยอมรบขอเสนอของจ าเลย213 2. ระยะเวลา ในกรณการแสดงขอความเทจ สทธการบอกลางสญญาอาจหมดไปได หากฝายผรบการแสดงขอความไมใชสทธบอกลางสญญาเมอลวงเลยระยะเวลาทสมเหตสมผล แตในกรณการแสดงขอความเทจโดยจงใจหรอการใชกลฉอฉล ไมมกรอบระยะเวลาจะจ ากดไว แตหลงจากไดรความ

212 From The Law of Restitution (p. 248), by Andrew Burrows. 213 From Law of Contract (p. 229-230), by Paul Richards.

DPU

159

จรงวาไดมการหลอกลวงเกดขนแลว ระยะเวลาทลวงเลยมาหลงจากมการรความจรงอาจเปนหลกฐานวาไดมการใหสตยาบนแลว การแสดงขอความเทจในกรณอนๆ หากไมใชสทธบอกลางสญญาภายในระยะเวลาทสมเหตสมผลนบแตวนทไดมการท าสญญา สทธในการบอกลางสญญาอาจระงบลงได เชน ในคด Leaf v. International Galleries ซงศาลพพากษาใหโจทกหมดสทธบอกลางสญญาในกรณการแสดงขอความเทจโดยสจรตหลงจากไดมการท าสญญาซอขายไปแลว ป แมวาจะไมมหลกฐานวาไดมการใหสตยาบนสญญาซอขายแตอยางใด214 3. การกลบคนสฐานะเดมตกเปนพนวสย215 การทจะมการบอกลางสญญาไดตองมเงอนไข คอ ฝายทจะบอกลางตองเตรยมการเพอใหอกฝายไดกลบคนสฐานะเดมดวย คอ ตองมการเตรยมคนทรพยสนทตนไดรบมา หรอมการหกลบกบทรพยสนทตนเรยกรองจากอกฝายหนง ในบางกรณทฝายทบอกลางสญญาไมอาจคนทรพยสนทตนไดรบมาไดอาจถอวา การกลบคนสฐานะเดมตกเปนพนวสยและอาจหมดสทธทจะบอกลางสญญาได แตอยางไรกด ขอจ ากดสทธการบอกลางสญญาน จ ากดไวเฉพาะการบอกลางสญญาทมมาจากการกระท าหรอความตองการของฝายทจะบอกลางสญญา ทท าใหทรพยสนนนสญเสยมลคา หรอเสยไปอยางมนยส าคญ เชน ในกรณผซอเหมองไดขดแรไปแลวไมสามารถบอกลางสญญาซอเหมองได (Lagunas Nitrate Co v. Lagunas Syndicate) แตหากเปนกรณททรพยสนเสอมคาลงเปนเพราะเหตอนๆ ทมใชการกระท าของฝายบอกลางสญญาสทธในการบอกลางสญญาอาจไมระงบไป เชน ผซอหนอาจ บอกลางสญญาได แมวาหลงจากผานไป ป และราคาหนตกลงไปมาก ผซอยงคงมหนทซอไวและสามารถคนหนไดพรอมกบเงนปนผลทไดรบมาทงหมด แตเดมการคนทรพยสนหรอผลประโยชนทไดรบของฝายทบอกลางจะตองเปนทรพยสนทไดรบไปเทานน การพนวสยจงเกดขนไดงายและสงผลใหสทธบอกลางหมดไปแตตอมาศาลไดใชหลก Equity เพอขยายการกลบคนสฐานะเดม โดยอนโลมใหฝายบอกลางไมจ าเปนตองคนทรพยสนทไดรบไปเทานน แตอาจคนเปนตวเงนแทน โดยฝายทบอกลางสญญาตองคนผลก าไร คาเสอมราคาทเกดขนจากการใชทรพยสนนนของฝายทบอกลาง ดงนน ในกรณทรพยสนทฝาย บอกลางไดรบมาเปนประโยชนทมใชตวเงน เชน ผเชา หรอผซอ ไดครอบครองทรพยทซอกอนบอกลาง ปจจบนแมวาการไดใชประโยชนในทรพยสนจะไมสามารถท าใหกลบคนสฐานะเดมได แตอาจบอกลางสญญาไดโดยตองจายคาเชา หรอคาใชทรพยสนตลอดระยะเวลาทครอบครอง

214 From Law of Contract (p. 230), by Paul Richards. 215 From The Law of Contract (p. 410-416), by Edwin Peel.

DPU

160

เชน ในคด Erlangor v. New Sombrero Phosphat Co. ผซอเหมอง แตยงมไดใชประโยชนขดแรไปจนหมด สามารถบอกลางสญญาได โดยตองคนเหมองพรอมทงผลก าไรทงหมดทไดมาจากการท าเหมองนน216 ส าหรบกรณททรพยสนทไดรบไปมมลคาเพมขน หรอมการปรบปรงใหดยงขน โดยทวไปมลคาทเพมขน หรอการปรบปรงใหดยงขน ถอวาเปนสวนหนงทตองน ามาพจารณาสงคนเพอใหกลบคนสฐานะเดมดวย โดยหากฝายทบอกลางเปนฝายทปรบปรงใหดขนโดยไมรวามการแสดงขอความเทจ อาจมสทธเรยกคาใชจายในการปรบปรงคนจากอกฝายหนงไดแตหากเปนกรณทฝายทแสดงขอความเทจเปนฝายออกคาใชจายเพอใหทรพยสนดขน หากการปรบปรงนน เปนหนาทตามสญญาฝายทบอกลางจ าตองชดใชคาใชจายดวย แตหากเปนกรณทมไดมหนาทตามสญญาฝายทบอกลางตองชดใชเฉพาะมลคาทเพมขนจรงเทานน ไมตองชดใชคาใชจายทงหมด โดยหากฝายทบอกลางสญญาไมประสงคจะจายเงนหรอไมสามารถจายไดอาจเลอกใชสทธเรยกคาเสยหายไดตามหลกเกณฑการเรยกคาเสยหาย เชน ละเมด หรอ Misrepresentation Act 1967 ตวอยาง กรณทหมดสทธบอกลางสญญา เชน ในคด Boyd & Forrest v. Glasgow & Ry เปนกรณทโจทกเปนฝายรบการแสดงขอความเทจจงเขาท าสญญากอสรางรางรถไฟ ตอมาหลงจากโจทกไดกอสรางรางรถไฟไปแลวจะบอกลางสญญา กรณนศาลพพากษาวาโจทกไมสามารถบอกลางสญญาไดเพราะประโยชนทท าไป คอ การสรางรางรถไฟไมอาจไดรบคนมาได จงใหไดรบคาเสยหายเพยงอยางเดยว217 อยางไรกด การทจะหมดสทธบอกลางสญญาเพราะการกลบคนสฐานะเดมตกเปน พนวสยนน ในกรณสญญาเปนโมฆยะเพราะการขมขหรอการแสดงขอความเทจโดยจงใจหรอใช กลฉอฉล คสญญาฝายทบอกลางสญญาอาจไมถกจ ากดการใชสทธบอกลางสญญาเพราะการกลบคนสฐานะเดมตกเปนพนวสย218 4. สทธของบคคลภายนอก สทธบอกลางสญญาอาจระงบลงได หากวาบคคลภายนอกทมใชคสญญาไดรบสทธในทรพยสนไปหรอมสวนไดเสย อาจไดรบผลรายจากการบอกลางสญญานน บคคลผมสทธบอกลางสญญาอยกอนอาจหมดสทธบอกลางสญญาได หากมไดใชสทธบอกลางกอนทบคคลภายนอกจะไดสทธในทรพยสนหรอเขามามสวนไดเสย ตวอยางเชน กรณทบคคลถกหลอกลวงใหขายสนคาไป

216 From The Law of Contract (p. 414), by Edwin Peel. 217 Ibid. (p. 415). 218 From The Law of Restitution (p. 572), by Andrew Burrows.

DPU

161

ไมอาจบอกลางสญญาซอขายได ถาหากวามบคคลภายนอกซอสนคานนไปโดยไมทราบหรอไมไดรบแจงวามการหลอกลวงหรอมการแสดงขอความเทจเกดขน กรณสทธบอกลางสญญาระงบลงเพราะสทธของบคคลภายนอกอกกรณหนง คอ กรณทคสญญามใชฝายทแสดงขอความเทจ หรอขมข แตมการแสดงขอความเทจหรอขมขโดยอกบคคลหนง เพอใหท าสญญากบบคคลภายนอก คสญญาจงถอวาเปนบคคลภายนอกในกรณน เพราะมใชคกรณในเรองแสดงขอความเทจหรอขมข โดยทวไปกรณนมกเกดขนในกรณของสญญาค าประกนกบธนาคาร ซงผกหรอลกหนของธนาคารใชอ านาจผดคลองธรรม หรอมการแสดงขอความเทจ เพอใหยอมค าประกนกบธนาคารใหตน ในกรณนศาลองกฤษไดวางหลกเกณฑเพอคมครองผค าประกน ซงสวนใหญจะเปนภรรยาของผก หรอลกหน ซงถอไดวามความสมพนธพเศษถอไดวาตกอยภายใตอ านาจผดคลองธรรมโดยขอสนนษฐาน โดยศาลก าหนดใหธนาคารตองมหนาทปองกนความเสยงทผค าประกนอาจตกอยภายใตอ านาจการขมข การแสดงขอความเทจ หรอการใชอ านาจผดคลองธรรม โดยธนาคารตองจดใหมการอธบายผลของการท าสญญาค าประกนใหผค าประกนทราบ โดยตองเปนการอธบายแบบตวตอตว โดยไมมลกหนหรอผกอยดวย และเมอมการยนยนวาไดมการอธบายแลว ถอวาผค าประกนทราบถงผลของการท าสญญาแลว ผค าประกนจะไมอาจอางเหตตางๆ เพอบอกลางสญญาได219 ในคด Royal Bank of Scotland v. Etridge ศาลไดวางหลกเกณฑไว 2 กรณทธนาคารตองมหนาทดงกลาว คอ กรณทลกษณะของสญญานนเปนไปเพอประโยชนของลกหนหรอผก แตฝายเดยว กบกรณทผกกบผค าประกนมความสมพนธกนเปนพเศษ เชน สามกบภรรยา เปนตน แตถงอยางไรการทธนาคารไมด าเนนการตามหนาทดงกลาว มไดสงผลใหผค าประกนอาจบอกลางสญญาไดทนท ผค าประกนยงคงตองพสจนถงเหตทท าใหบอกลางสญญาไดตามกฎหมายในแตละเรองนนๆ ดวย220 ในกรณของสญญาทท าขนโดยไรความสามารถ โดยทวไปสญญานนไมมผลผกพน ผไรความสามารถอยแลว การบอกลางสญญาจงไมมความจ าเปน มเฉพาะแตกรณสญญาบางประเภท เชน สญญาเชา ซงผเยาวจ าตองใชสทธปฏเสธสญญา สญญาจงสนผล แตเปนการสนผลไปในอนาคตไมยอนหลงไปเมอเรมท าสญญา จงไมจ าเปนตองมขอจ ากดเชนเดยวกบการบอกลางสญญาในกรณอนๆ

219 From The Law of Restitution (p. 460), by Andrew Burrows. 220 Ibid. (p. 461-463).

DPU

162

3.5.1.3 การกลบคนสฐานะเดมกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลาง การเยยวยาโมฆยะกรรมตามกฎหมายองกฤษจะพจารณาลกลงไปในรายละเอยด ถงมลเหตของโมฆยะกรรมแตละประเภท และมการเยยวยาทตางกนออกไปดวย ซงเกดจากแนวบรรทดฐานของศาลทพพากษาในคดตางๆ โดยสาเหตทท าใหสญญาตกเปนโมฆยะม 2 ประเภทใหญๆ คอ 1. การบกพรองในความสามารถของคสญญา และ 2. การขาดความบรสทธในการแสดงเจตนาของคสญญา จงอาจพจารณาไดวาจากสาเหตดงกลาวท าใหเกดผลทแตกตางกน ดงน 1. การบกพรองในความสามารถของคสญญา ซงกคอ ผเยาว บคคลผมจตบกพรอง และบคคลเมาสรา ซงถอเปนผ ไรความสามารถ โดยทวไปสญญาทท าขนโดยคสญญาทไรความสามารถจะถอวาสญญานนไมมผลผกพน จงไมตองมการบอกลางสญญา แตมการใหสตยาบนสญญาเมอพนจากภาวะการเปนผไรความสามารถแลว ทงน อาจมสญญาบางประเภททมผลผกพนทนท เชน สญญาซอขายสงจ าเปนทมผลผกพนผเยาว สญญาจางเพอประโยชนของผเยาว และสญญาซงจะมผลผกพนผเยาวจนกวาผเยาวจะปฏเสธสญญาภายในระยะเวลาทสมเหตสมผลหลงจากทบรรลนตภาวะแลว เปนตน 2. การขาดความบรสทธในการแสดงเจตนาของคสญญา ซงอาจแบงได ดงน 2.1 การส าคญผด ตามหลกกฎหมายองกฤษ การแสดงเจตนาเขาท าสญญาโดยส าคญผด หากขอทส าคญผดเปนสาระส าคญแลว มผลใหสญญานนเปนโมฆะ โดยถอไดวาคสญญาไมไดมเจตนารวมกนในการกอใหเกดสญญาขน เมอสญญาตกเปนโมฆะมาแตตนเพราะส าคญผด จงไมตองมการบอกลางสญญา คสญญาอาจเรยกทรพยสนทไดสงมอบแกกนคนโดยอาศยหลกการกลบคนสฐานะเดม ซงโดยทวไปเกดขนจากลาภมควรได หรอการไดรบทรพยสนโดยไมเปนธรรม ซงมลกษณะคลายลาภมควรไดตามกฎหมายไทย 2.2 การแสดงขอความเทจและการขมข ตามกฎหมายองกฤษถอวาเปนสญญาทมผลสมบรณแตอาจถกบอกลางได และมผลใหสญญาน นเสยไปมผลยอนไปต งแตวนท าสญญา เมอบอกลางแลวตองใหคสญญากลบคนสฐานะเดม ดงน น จากสาเหตตางๆ ทสงผลใหสญญาไมสมบรณน น เมอพจารณาประกอบกบขอยกเวนทไมใหใชสทธบอกลางสญญาแลว จงอาจกลาวโดยสรปไดวาหลกกฎหมายองกฤษวาดวยการคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลางมดงน 1. การคนตวทรพย เมอสญญาเสยเปลาเพราะมการบอกลางสญญา คสญญาทงสองฝายตองคนทรพยสน ทไดรบไปท งหมด กลาวคอ เมอมการบอกลางสญญาแลว สงผลใหท งสองฝายตองกลบคนส

DPU

163

ฐานะเดม ใหใกลเคยงกบวาการท าสญญานนมไดเกดขนใหมากทสด และตองมใหฝายทบอกลางสญญาไดรบประโยชนโดยไมเปนธรรมจากคาใชจายของอกฝายหนง การทคสญญาจะบอกลางสญญาไดน น ตองปรากฏดวยวาไดเตรยมการทจะคนทรพยสนหรอสงทตนไดรบมาตามสญญา เพอใหอกฝายกลบคนสฐานะเดม มใชวาบอกลางสญญาแลวตนเองไดรบทรพยสนคนแตฝายเดยว แตกลบไมสามารถคนทรพยสนใหกบอกฝายได แตในกรณทฝายทบอกลางสญญาไดมการใชทรพยสนนนจนหมดไป ท าใหไมอาจคนไดศาลองกฤษใชหลกความยตธรรม ในการใหใชเงนแทนการคนทรพยสนทไดรบมา โดยตองเปนการคนประโยชนทตนไดรบจากการใชหรอการโอนทรพยสนนนทงหมดใหอกฝายหนง ซงรวมถงผลประโยชนทตนไดรบ และคาเสอมสภาพของทรพยสนนนดวย อยางไรกด การททรพยสนทไดรบมามการเปลยนแปลง หรอโดยสภาพทรพยสนไมอาจจะคนแกกนได กฎหมายกอนโลมใหฝายทบอกลางสญญาอาจคนเงนแทนทรพยสนทไดรบมา นอกจากน กรณททรพยสนทไดรบไปมมลคาเพมขน หรอมการปรบปรงใหดยงขน โดยทวไป มลคาทเพมขน หรอการปรบปรงใหดยงขน ถอวาเปนสวนหนงทตองน ามาพจารณาสงคนเพอใหกลบคนสฐานะเดมดวย กรณมลคาของทรพยสนทมการเปลยนแปลงไปกตองมการน าเอามลคาของทรพยสนทมการเพมขนหรอลดลงนนมาค านวณเพอหกทอนหรอเรยกคาเสยหายเพมเตมดวย ในสวนของดอกผลทเกดขนจากทรพยสนทตองคน เชน ผซอหนอาจบอกลางสญญาได แมราคาหนจะตกลงไปมาก ผซอหนยงคงมหนทซอไวและสามารถคนหนไดพรอมกบเงนปนผลทไดรบมาทงหมด นอกจากน ในกรณทมการโอนทรพยสนทไดรบมาไปยงบคคลทสามแลวศาลไดถอหลกเกณฑวาฝายผมสทธบอกลางสญญาไดแสดงเจตนา หรอด าเนนการเพอใหมการลบลางสญญาเพอเรยกทรพยสนแลวหรอยง หากไดใชสทธหรอแสดงเจตนาไปแลวกอนมการโอนไปยงบคคลภายนอก ตนยอมมสทธดกวา เชนในคดหนง ศาลถอวาการทจ าเลยไปแจงความตอต ารวจเพอใหตดตามรถคน กอนทโจทกจะซอรถยนตมาจากผแสดงขอความเทจโดยสจรตและเสยคาตอบแทน จ าเลยจงมสทธในรถยนตดกวาโจทก เพราะจ าเลยไดกลบมาเปนเจาของรถยนตตงแตมการบอกลางสญญาแลว โจทกจงไมไดรบกรรมสทธในรถยนตนนไป 2. การคนเงนและดอกเบย เมอมการบอกลางสญญาแลว เงนทไดรบไปตองคนแกกนทงหมดและจากการทศาลไดใชหลก Equity เพอขยายการกลบคนสฐานะเดม โดยอนโลมใหฝายบอกลางไมจ าเปนตองคนทรพยสนทไดรบไปเทานน แตอาจคนเปนตวเงนแทน โดยฝายทบอกลางสญญาตองคนผลก าไร คาเสอมราคาทเกดขนจากการใชทรพยสนนนของฝายทบอกลาง รวมไปถงในกรณทรพยสนทฝาย

DPU

164

บอกลางไดรบมาเปนประโยชนทมใชตวเงน เชน ผเชาหรอผซอ ไดครอบครองทรพยทเชาหรอซอกอนบอกลาง ปจจบนแมวาการไดใชประโยชนในทรพยสนจะไมสามารถท าใหกลบคนสฐานะเดมได แตอาจบอกลางสญญาไดโดยตองจายคาเชา หรอคาใชทรพยสนตลอดระยะเวลาทครอบครอง เชน ในคด Erlangor v. New Sombrero Phosphat Co. เมอบอกลางสญญาซอเหมองแลว ผซอเหมองตองคนเหมอง พรอมทงผลก าไรทงหมดทไดมาจากการท าเหมองนนดวย 3. การชดใชคาเสยหาย ในสวนของคาเสยหายนน มไดจ ากดเฉพาะคาเสยหายทไมอาจคนทรพยสนไดเทานน แตหากสาเหตทท าใหเกดโมฆยะมลกษณะเปนละเมดดวยแลว คกรณทเสยหายกอาจเรยกไดตามกฎหมายละเมด เชนวา เมอสญญาเกดขนเพราะเปนการขมขตามกฎหมายแลว สญญานนตกเปนโมฆยะ โดยคสญญาทถกขมขมสทธบอกลางสญญาได นอกจากน ฝายทถกขมขยงอาจเรยกคาเสยหายตามกฎหมายละเมดไดอกทางหนง โดยคาเสยหายจากความเสยหายทเกดขนจากการเขาท าสญญาทเกดจากการขมข เชน การขมขวาจะกอภยตอรางกาย อาจมลกษณะเปนการละเมดสทธในตวบคคลหรอมลกษณะเปนการละเมดโดยการคกคามได ในขณะทการขมขวาจะกอภยตอทรพยสน อาจมลกษณะเปนการละเมดตอทรพยสนของผอนได โดยคาเสยหายอาจรวมไปถงคาเสยหายทางเศรษฐกจดวย ขนอยกบประเภทของละเมดทผเสยหายจะกลาวอาง ซงกฎหมายในเรองละเมดศาลองกฤษกไดมการก าหนดคาเสยหายทางเศรษฐกจไวดวย 3.5.2 ประเทศญปน 3.5.2.1 สาเหตของโมฆยะกรรม โมฆยะกรรม (voidable act) ตามกฎหมายญ ปน หมายถง นตกรรมทมผล (valid) อยตราบใดทยงไมถกบอกลาง และนตกรรมนนจะมผลอยอยางสมบรณ (perfectly valid) หากสทธในการบอกลางหมดไป หรอกลาวอกนยหนงโมฆยะกรรม หมายถง นตกรรมทอาจตกเปนโมฆะไดโดยการบอกลางของผทมสทธบอกลาง221 มลเหตทท าใหนตกรรมตกเปนโมฆยะตามประมวลกฎหมายแพงของญปนม 2 ประเภท คอ การทคกรณในนตกรรมมความบกพรองในความสามารถ หรอมความบกพรองในการแสดงเจตนา222 ซงแบงออกไดดงน

221 From The Principle And Practice of the Civil Code of Japan (p. 85), by J.E.de Becker, 1921, London : Butterworts. 222 From Annotated Civil Code of Japan (p. 122), by J.E.de Becker, 1979, London : Butterworths.

DPU

165

1. ความบกพรองในความสามารถ ไดแก การทคกรณในนตกรรมน นถกจ ากดความสามารถเนองจาก 1.1 เปนผเยาว ดงทไดบญญตจ ากดความสามารถไวในประมวลกฎหมายแพงญปน มาตรา 4223 ผเยาว ไดแก ผทอายยงไมถง 20 ป บรบรณตามประมวลกฎหมายแพงญปน มาตรา 3 1.2 เปนคนไรความสามารถ ดงทประมวลกฎหมายแพงญปน มาตรา 9224 กลาวไววา นตกรรมของผซงอยภายใตการปกครองหรอดแลของผปกครองนนอาจถกเพกถอนได ถาการกระท านนไมเปนการกระท าทเกยวของกบการใชชวตประจ าวน 1.3 เปนคนเสมอนไรความสามารถ ตามประมวลกฎหมายแพงญปน มาตรา 12 ประกอบประมวลกฎหมายแพงญปน มาตรา 13225 กลาวคอ บคคลทตกอยภายใตการปกครองของ ผพทกษ โดยเรมตงแตการแตงตงผพทกษ โดยการกระท าท งหลายตองไดรบความยนยอมจาก

223 Article 4. The age of majority is reached when a person has reached the age of 20. 224 Article 9. A juristic act performed by an adult ward may be rescinded; provided, however, that, this shall not apply to any act relating to daily life, such as the purchase of daily household items. 225 Article 12. A person who has become subject to the ruling of commencement of curatorship shall be the person under curatorship, and a curator shall be appointed for him/her. (Acts Requiring Consent of Curator) Article 13. A person under curatorship must obtain the consent of his/her curator if he/she intends to perform any of the following acts; provided, however, that, this shall not apply to the acts provided for in the proviso of Article 9: (i) receive or use any principal;The term "principal" in this section refers to any principal fund which can bear fruit, such as interest. (ii) borrow any money or guarantee any obligation; (iii) perform any act with the purpose of obtaining or relinquishing any right regarding real estate or other valuable property; (iv) take any procedural action; (v) make a gift, make any settlement, or agree to arbitrate (referring to the agreement to arbitrate as provided in paragraph 1, Article 2 of the Arbitration Act (Act No. 138 of 2003)); (vi) accept or renounce any inheritance, or partition any estate; (vii) refuse an offer of a gift, renounce any bequest, accept the offer of gift with burden, or accept any bequest with burden;"bequest" may be appropriate since it refers to personal property. (viii) effect any new construction, renovation, expansion, or major repairs; or (ix) make any lease agreement with a term which exceeds the period set forth in Article 602.

DPU

166

ผพทกษเสยกอน เวนแตเปนการกระท าทเกยวของกบการใชชวตประจ าวนตามประมวลกฎหมายแพงญปน มาตรา 9 ส าหรบหญงมสามเดมถอวาเปนผ บกพรองในความสามารถ และท าใหนตกรรม เปนโมฆยะ แตบทบญญตดงกลาว (ประมวลกฎหมายแพงญปน มาตรา 14) ไดยกเลกไปแลว ในกรณบคคลทเปนคสญญากบบคคลทถกจ ากดความสามารถ (ในกรณนหมายถง ผเยาว ผทอยภายใตการอนบาล การพทกษ การชวยเหลอตามประมวลกฎหมายแพงญปน มาตรา 17 วรรค 1) อาจจะท าหนงสอแจงเตอนถงบคคลนน เรยกรองใหบคคลนนใหสตยาบนในการกระท าน น ซงอาจจะถกยกเลกภายในระยะเวลาทผเรยกรองก าหนดซงกคอ 1 เดอน หรอมากกวาน น หลงจากทบคคลนนมความสามารถ (ในกรณนหมายถงบคคลทไมมขอจ ากดในการกระท าแลว) ในกรณทผไรความสามารถไมตอบใหชดเจนภายในเวลาทก าหนดถอวายนยนตามประมวลกฎหมายแพงญปน มาตรา 20226 2. ความบกพรองในการแสดงเจตนา ไดแก กรณทคกรณในนตกรรมแสดงเจตนาโดยบกพรองอนเนองมาจากกลฉอฉลหรอการขมขของคกรณหรอบคคลภายนอก แตส าหรบการส าคญผดตามกฎหมายญปนไมท าใหเปนโมฆยะกรรม แตท าใหนตกรรมตกเปนโมฆะตามประมวลกฎหมายแพงญ ปน มาตรา 95227 กลาวคอ การแสดงเจตนาจะใชไมไดถาเกดการส าคญผดในองคประกอบของนตกรรมนนๆ เวนแตวาบคคลทท าการแสดงเจตนานนไมไดอางความเปนโมฆะเพราะเกดจากความประมาทเลนเลอของบคคลนนเองทงหมด

226 Article 20. The person who is the counterparty to a person with limited capacity (hereinafter referring to any minor, an adult ward, a person under curatorship, and a person under assistance who has become subject to the ruling under paragraph 1 of Article 17) may, after such person with limited capacity has become a person with capacity (hereinafter referring to a person free of any limitation on capacity to act), issue to such person a notice which demands, by establishing a certain period which is one month or more, that he/she should give a definite answer on whether or not such person will ratify such act which may be rescinded within such period. In such case, if such person fails to send any definite answer within such period, he/she is deemed to have ratified such act. 227 Article 95. Manifestation of intention has no effect when there is a mistake in any element of the juristic act in question; provided, however, that the person who made the manifestation of intention may not assert such nullity by himself/herself if he/she was grossly negligent.

DPU

167

2.1 กลฉอฉล ตามทบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงญปน มาตรา 96228 คอ การแสดงขอความหรอเรองทไมเปนความจรง อนเปนการหลอกลวงคนอนเพอท าใหบคคลนนกระท าการใดๆ อนท าใหเขาตองเสยเปรยบ แตการทบคคลใดเพยงแตนงเฉยไมตอบค าถาม หรอพดเพอความตลกขบขนนนถอไมไดวาเปนการท ากลฉอฉล ตวอยางเชน พอคาไมไดตอบค าถามของลกคาทสอบถามวาแหวนชบทองนนเปนแหวนทองค าแทหรอไม และในทสดไดขายแหวนวงนนใหแกลกคาไปโดยไมไดแจงวาเปนแหวนทองชบ แมจะรวาลกคาซอแหวนไปโดยเชอวาเปนแหวนทองค าแท ซงเมอดจากถอยค าแลวการกระท าของผขายนนาจะถอวาไมเปนการใชกลฉอฉลแตตามหลกกฎหมายแลวถอวานตกรรมนมการใชกลฉอฉล ซงท าใหเปนโมฆยะกรรมตามประมวลกฎหมายแพงญปน มาตรา 96 อกตวอยางหนง คอ เมอบคคลหนงไดสรางเรองเทจขนเพอความขบขน แตอกฝายหนงไดเขาท าการใดลงไปโดยเชอวาเรองดงกลาวเปนความจรง อยางนไมถอวาเปนการใชกลฉอฉล229 2.2 การขมข ตามทบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงญปน มาตรา 96230 การขมข คอ การขมขบคคลใดใหมความรสกกลวในจตใจ ดวยความประสงคทจะบงคบใหเขากระท าการอนใดอนหนง การขมขไมใชการทไปจบมอใหเขาเขยนหรอกระท าการใดๆ โดยฝาฝนเจตนาซงเรยกวาการบงคบ ตามประมวลกฎหมายอาญาไมถอเปนการขมขตามทกลาวถง เพราะการขมขดงกลาวนน ผ ถกบงคบไมมการแสดงเจตนาเลย เพราะกระท าไปในฐานะเปนเครองมอของอกคนหนง การกระท าดงกลาวจงไมมผลทางกฎหมายเลยตงแตตนไมใชโมฆยะกรรม231 ดงนน ตามประมวลกฎหมายแพงญปน มาตรา 96 กลาวโดยสรปไดวา การแสดงเจตนาซงเปนผลมาจากการถกกลฉอฉลและการถกขมขนนสามารถยกเลกได ในกรณทมบคคลทสามท าการฉอฉล เพอจะใหบคคลใดบคคลหนงแสดงเจตนาตออกฝายหนง การแสดงเจตนานนสามารถยกเลกได ตอเมอคสญญาอกฝายรถงขอเทจจรงนน และในกรณการยกเลกการแสดงเจตนาทเกดขน

228 Article 96. Manifestation of intention which is induced by any fraud or duress may be rescinded. In cases any third party commits any fraud inducing any person to make a manifestation of intention to the other party, such manifestation of intention may be rescinded only if the other party knew such fact. The rescission of the manifestation of intention induced by the fraud pursuant to the provision of the preceding two paragraphs may not be asserted against a third party without knowledge. 229 From Annotated Civil Code of Japan (p. 97-98), by J.E.de Becker, 1979, London : Butterworths. 230 From Anson’s Law of Contract (p. 18), 197 , London : Oxford University Press. 231 Annotated Civil Code of Japan (p. 98), 1979. Op.cit.

DPU

168

จากการถกฉอฉลทเปนไปตามเงอนไขขางตนนน ไมสามารถทจะอางตอบคคลภายนอกซงไมรถงขอเทจจรงนนได โมฆยะกรรมทเกดขนแลวนน ผทบกพรองในความสามารถหรอผแสดงเจตนาไป โดยวปรต รวมทงผแทนโดยชอบธรรมและทายาทเทานนทมสทธบอกลางโมฆยะกรรมนนได ดงทบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงญปน มาตรา 120232 3.5.2.2 ผลของการบอกลางโมฆยะกรรม ผลของการบอกลางโมฆยะกรรม ตามประมวลกฎหมายแพงประเทศญปนมดงน 1. เมอมการบอกลางโมฆยะกรรมแลวนตกรรมนนถอวาเปนโมฆะเสยเปลามาตงแตตน (void ab initio) ตามทบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงญปน มาตรา 121233 มใชเสยเปลาตงแตเวลาทบอกลาง234 2. การทกฎหมายบญญตใหโมฆยะกรรมทบอกลางเสยเปลาไปตงแตตนนน จงมผลใหทรพยสนทแตละฝายไดใหแกกนไปเพราะนตกรรมนนตองสงคนแกกน และถาไมอาจคนทรพยสนทไดใหแกกนเพราะนตกรรมนน กตองชดใชคาเสยหายใหแกฝายทมสทธจะไดรบทรพยสนนน แตถาคกรณฝายหนงเปนผบกพรองในความสามารถ หนาทของคกรณฝายนน ในการคนทรพยสนจะจ ากดอยเพยงทรพยสนหรอประโยชนอนใดทยงเหลออยกบตนเองเทานน โดยไมตองชดใชคนทงหมดตามทรบมา235 ดงทบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงญปนมาตรา 121 นนเอง

232 Article 120. An act which may be rescinded on the grounds of the limited capacity to act of the person who performed such act may be rescinded only by the person whose capacity to act is limited, or its agent, successor, or a person who has the authority to give consent. An act which may be rescinded on the grounds of fraud or duress may be rescinded only by the person who made such defective manifestation of intention, or his/her agent or successor. 233 Article 121. An act which is rescinded is deemed void ab initio; provided, however, that a person with limited capacity to act shall have the obligation to reimburse to the extent that he/she is actually enriched as a result of such act. 234 From Annotated Civil Code of Japan (p. 124), by J.E.de Becker, 1979, London : Butterworths. 235 Ibid. (p. 124).

DPU

169

3.5.2.3 การกลบคนสฐานะเดมกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลาง การทโมฆยะกรรมเมอถกบอกลางแลวคกรณทมสทธไดรบคนทรพยสนนนเปนไปตามหลกการคนลาภมควรไดตามประมวลกฎหมายแพงญปนมาตรา 703236 หลกกฎหมายวาดวยลาภมควรไดของญปนตามทบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงญปน มาตรา 703 นน มหลกส าคญ 4 ประการ คอ 1. ลาภมควรไดจะตองเปนกรณทไมมมลจะอางตามกฎหมายได กลาวคอ การไดทรพยสนหรอผลประโยชนใดๆ ในทรพยสนหรอแรงงานนน หากเปนกรณทมมลจะอางตามกฎหมายไดแลวกจะไมเปนลาภมควรได 2. ลาภมควรไดตองเปนกรณทมการไดรบประโยชนจากทรพยสนหรอแรงงานจากบคคลอนๆ 3. ลาภมควรไดตองท าใหบคคลอนเสยหาย อาจจะเสยทรพยสนหรอเสยแรงงาน หากบคคลอนไมมอะไรเสยหายแลว แมจะเปนการไดทรพยสนมาโดยไมมมลจะอางกฎหมายกไมเปนลาภมควรได 4. การกระท าทเกดลาภมควรได ตองไมเปนกรณทเหตอนๆ ทบงคบได เชนเปนละเมด กตองบงคบตามเรองละเมด การคนทรพยสนจะคนกนเพยงใด เมอมการบอกลางโมฆยะกรรมแลวคกรณตองคนทรพยสนแกกนตามหลกลาภมควรได ซงการคนทรพยสนตามหลกลาภมควรไดตามประมวลกฎหมายแพงญปน มาตรา 703 นน ระบใหคน “เพยงเทาทยงคงมอย” (the extent that it still exists) การทโมฆยะกรรมเมอถกบอกลางคกรณมสทธไดรบคนทรพยนนไปตามหลกการ คนลาภมควรได ตามประมวลกฎหมายแพงญปน มาตรา 703โดยศาลสงของญปนไดมค าพพากษาเมอวนท 3 กมภาพนธ ค.ศ. 1912 วางหลกไววา “โมฆยะกรรมทถกบอกลางแลว ถอวาเปนโมฆะมาแตเรมแรก (void ab initio)” ดงน น บคคลท ไดช าระหนอยางใดๆ ไปเพ อปฏบตตามโมฆยะกรรมน น หากโมฆยะกรรมไดถกบอกลางไปภายหลง บคคลนนยอมมสทธเรยกคนทรพยสนใดๆ ทช าระไปตามหลกลาภมควรได (unjust enrichment) เพราะวาการโอนไปนนเปนการโอนโดยไมมมลจะอางตามกฎหมาย (no legal title)237

236 Article 703. A person who has benefited (hereinafter in this Chapter referred to as “beneficiary”) from the property or labor of others without legal cause and has thereby caused loss to others shall assume an obligation to return that benefit, to the extent the benefit exists. 237 From Annotated Civil Code of Japan (p. 266-267), by J.E.de Becker.

DPU

170

แตอยางไรกด หลกกฎหมายวาดวยลาภมควรไดของญปนกไดบญญตคมครองผสจรตและลงโทษผทจรตไวในประมวลกฎหมายแพงญปน มาตรา 704238 ในกรณไดทรพยสนไวโดยทจรต (bad faith - mala fide) จะตองคนทรพยสนทไดรบไวพรอมท งดอกเบยและถาผ โอนทรพยสนตองเสยทรพยสนอยางใดๆ กตองชดใชคาเสยหายเพอการนนดวย ส าหรบกรณ ทโมฆยะกรรมเกดเพราะเหตทคกรณฝายใดเปนฝายทบกพรองในความสามารถ เชน เปนผเยาว คนไรความสามารถ หรอคนเสมอนไรความสามารถนน ประมวลกฎหมายแพงญปนมาตรา 121 ไดบญญตไวสอดคลองกบประมวลกฎหมายแพงญปนมาตรา 703แลววา ผทบกพรองในความสามารถนน จะตองคนลาภมควรไดเพยงเทาทเหลออยขณะเรยกคนเทานน ซงเทากบวาเปนคกรณทสจรตในประมวลกฎหมายแพงญปน มาตรา 704 นนเอง ส าหรบคกรณฝายทไมสจรตนน ไดแกผทไดรบทรพยสนไวโดยรอยแลววาไมมสทธจะไดรบ ซงผทไมสจรตนประมวลกฎหมายแพงญปน มาตรา 704 บงคบใหเขาตองคนทรพยสนหรอประโยชนใดๆ ทไดรบไวไมวาของทเรยกคนนนจะยงคงมอยหรอไมรวมทงดอกเบย และตองชดใชคาเสยหาย อยางใดๆ ทกอใหเกดขนดวย ในกรณบคคลใดขณะทไดทรพยสนนนไมรวาเปนลาภมควรได จนเวลาผานไประยะหนงจงรวาเปนลาภมควรไดกถอวาเขาไมสจรตตงแตขณะทรนน โดยดอกเบย กจะเรมคดตงแตถอวาไมสจรตและคาเสยหายกจะพจารณาตงแตเวลาทเรมไมสจรตเชนเดยวกน239

การทบคคลใดจะไดลาภมาโดยสจรตหรอไมและตกเปนผไมสจรตเมอใด เปนเรองซงโจทกจะตองเปนฝายพสจนตอศาล240 ดงน น หลกกฎหมายในประเทศญ ปนน น มลเหตของโมฆยะกรรมมลกษณะเชนเดยวกบกฎหมายไทยโดยผลของการบอกลางโมฆยะกรรมแลว นตกรรมตกเปนโมฆะมาแตเรมแรกตามประมวลกฎหมายแพงญปน มาตรา 121 ดงนน บคคลทไดท าการช าระหนอยางใดๆ ไวเพอปฏบตตามโมฆยะกรรมนน บคคลนนยอมมสทธเรยกคนทรพยสนไดโดยอาศยหลกลาภมควรไดตามประมวลกฎหมายแพงญปน มาตรา 703 ซงใหคนพรอมดอกเบย และหากเกดความเสยหายอยางใดขน ผรบทรพยสนไวกจะตองชดใชคาเสยหายเพอการนนดวย หากเปนกรณผสจรตจะตองคนลาภมควรไดเพยงเทาทเหลออยขณะเรยกคนเทาน น สวนผททจรตตองคนทรพยสนหรอประโยชนใดๆทไดรบไว ไมวาของทเรยกคนนนจะยงคงมอยหรอไมรวมทงดอกเบย และตองชดใชคาเสยหายอยางใดๆ ทกอใหเกดขนดวย

238 Article 704. A Beneficiary in bad faith must return the benefit received together with interest thereon. In such cases, if any damages still remain, the Beneficiary shall be liable to compensate for the same. 239 From Annotated Civil Code of Japan (p. 268), by J.E.de Becker. 240 Ibid. (p. 269).

DPU

171

ในบทนจงท าใหทราบถงการคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลางตามกฎหมายของประเทศไทยและกฎหมายของประเทศองกฤษและญปน อนจะท าใหสามารถน าหลกกฎหมายทศกษาไดในบทน พรอมหลกกฎหมายอนทเกยวของ ไปใชในการวเคราะหปญหาการคนทรพยสนไดตอไป DPU

บทท 4

ปญหาและวเคราะหปญหาการคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลาง

จากการศกษาหลกการทวไปของโมฆยะกรรมและแนวความคดอนเปนพนฐานของการ

กลบคนสฐานะเดมภายหลงการบอกลางโมฆยะกรรม และหลกกฎหมายวาดวยการคนทรพยสน

กรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลางตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทย ประกอบกบ

แนวทางในการปรบใชกฎหมายของนกกฎหมาย และคาพพากษาศาลฎกา เปรยบเทยบกบหลก

กฎหมายวาดวยการคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลางตามกฎหมายตางประเทศ

ทาใหพบวามปญหาการคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลางในประเดนดงตอไปน

4.1 ปญหาและวเคราะหปญหาเกยวกบผลทางกฎหมายการคนทรพยสนภายหลงการบอกลาง

โมฆยะกรรม

เมอมการบอกลางโมฆยะกรรมแลว มาตรา 176 กาหนดใหคกรณตองกลบคนสฐานะเดม

ซงการกลบคนสฐานะเดมนน ความเขาใจในแนวทางการปรบใชกฎหมายของนกวชาการมความเหน

ในทางตารากฎหมายปรากฏเปน 2 แนวทาง กลาวคอ

แนวทางแรก0

1 เหนวา ผลของการบอกลางโมฆยะกรรม ตามธรรมดาทรพยสนสงใดท

ไดสงมอบแกกนไปเนองแตโมฆยะกรรมนน เมอตกเปนโมฆะ เพราะบอกลางแลว จะตองสงคนแก

กนรวมทงดอกผลทงหลายทไดรบไวยงเหลออยหรอใชไปแลวดวย โดยเขาลกษณะลาภมควรได

และเมอมการบอกลางโมฆยะกรรมแลว มผลใหนตกรรมนนตกเปนโมฆะมาตงแตตน จงถอวา

ทรพยสนทไดรบไปนน เปนทรพยสนทไดรบไวโดยไมมมลจะอางไดตามกฎหมาย ถอวาเปน

ลาภมควรได ตองคนกนตามลกษณะลาภมควรได แตเมอเรองโมฆยะกรรมไดบญญตไวเปนพเศษ

วาใหคกรณกลบคนสฐานะเดม ซงแตกตางจากเรองการคนทรพยสนในลกษณะลาภมควรได

จงตองถอวาเปนกฎหมายเฉพาะบญญตยกเวนหลกทวไป และในการคนทรพยสนแกกน

เพอกลบคนสฐานะเดม ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 4 วาดวยทรพยสน ไดบญญต

ไวในมาตรา 1376 วา “ถาจะตองสงทรพยสนคนแกบคคลผมสทธเอาคนไซร ทานใหนาบทบญญต

1 จาก ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยนตกรรมและหน เลม 1 (ภาค 1-2) (น.198-199, น.261),

โดย เสนย ปราโมช, 2505, กรงเทพฯ : ไทยวฒนาพานช. และ จาก คาอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

วาดวยนตกรรมและสญญา (น. 270), โดย ศกด สนองชาต, 2547, กรงเทพฯ : นตบรรณการ.

DPU

173

มาตรา 412 ถง 418 แหงประมวลกฎหมายนวาดวยลาภมควรได มาใชบงคบโดยอนโลม” ดงนน

การคนทรพยสนแกกนเพอกลบคนสฐานะเดมตามมาตรา 176 วรรคหนง จงตองนามาตรา 412

ถง 418 วาดวยลาภมควรได มาใชบงคบโดยอนโลม เทาทไมขดตอมาตรา 176 วรรคหนง

แนวทางทสอง1

2 เหนวา การกลบคนสฐานะเดมน คอ การคนทรพยสนทไดรบมา

ทงหมดจนครบถวน โดยไมอาจนาหลกกฎหมายเรองลาภมควรไดมาปรบใช เพราะมใชเปนการ

กระทา โดยปราศจากมลอนจะอางกฎหมายได แตถอวาขณะทกระทานตกรรมไมถกบอกลาง จง

ยงมมลอนจะอางไดตามกฎหมาย การคนทรพยสนจงมความแตกตางจากการคนทรพยสนตามหลกลาภ

มควรได และเนองจากมาตรา 176 กาหนดผลไวชดเจนวาเมอบอกลางแลวใหถอวานตกรรมนนเปน

โมฆะ มาแตเรมแรก ใหคกรณกลบคนสฐานะเดม จงมอาจเขาใจไปไดวาการคนทรพยตองคนฐาน

ลาภมควรได ประกอบกบฐานในการคนทรพยเพราะโมฆะกรรมและโมฆยะกรรมทถกบอกลาง

แลวกแตกตางกน เนองจากโมฆะกรรมนนเปนเรองของนตกรรมทไมเคยมผลทางกฎหมาย สงท

ใหแกกนไปจงขาดฐานในทางกฎหมายรองรบมาตงแตเรมแรก จงเหนชดเจนวาสงทแตละฝายไดรบ

ไปเปนลาภทงอกขนไปในกองทรพยสนของเขา ดงนน เมอคนจงตองคนตามหลกลาภมควรได

แตกรณโมฆยะกรรมนน เนองจากกฎหมายถอวานตกรรมนนสมบรณมาตงแตแรกฐานในทาง

กฎหมายทรองรบสงทใหกนไปจงมอย ดงนน เมอมการบอกลาง กฎหมายถอวาเปนโมฆะ การคน

ทรพยจงจะคนเหมอนลาภมควรไดไมได แตการคนทรพย จงตองคนในลกษณะของการกลบคนส

ฐานะเดมเทานน

จากการศกษาพบวาหลกการทวไปของโมฆยะทอาจถกบอกลางใหเปนโมฆะแตเรมแรก

โดยนตกรรมในลกษณะนเปนนตกรรมทกฎหมายไดกาหนดและระบไวโดยเฉพาะวาใหมผลเปน

โมฆยะกรรม เนองจากกฎหมายมเจตนารมณทจะคมครองผแสดงเจตนาโดยวปรต คอ การแสดง

เจตนาโดยสาคญผด ยกเวนสาคญผดในสงซงเปนสาระสาคญแหงนตกรรม คมครองผทแสดงเจตนา

โดยถกกลฉอฉลหรอถกขมข นอกจากนน กฎหมายยงมงทจะคมครองผทหยอนความสามารถ คอ

ผเยาว คนไรความสามารถและคนเสมอนไรความสามารถ ซงเจตนารมณและความมงหมายทจะ

คมครองเหลาน ลวนแลวแตเปนหลกการทวไปของโมฆยะกรรมทาใหโมฆยะกรรมเปนนตกรรม

ทกฎหมาย “ถอวาสมบรณจนกวาจะมการบอกลาง”

2 จาก หลกกฎหมายแพง ลกษณะนตกรรมและสญญา แกไขเพมเตมโดย รศ.ดร.ดาราพร ถระวฒน (น. 163),

โดย จด เศรษฐบตร, 2551, กรงเทพฯ : โครงการตาราและเอกสารประกอบการสอน คณะน ตศาสตร

มหาวทยาลยธรรมศาสตร. และ จาก หลกกฎหมายแพงลกษณะนตกรรมและสญญา แกไขเพมเตมโดย จตต ตงศภทย

(น. 203-204), โดย จด เศรษฐบตร, 2522, กรงเทพฯ : โครงการตาราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร

มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

DPU

174

นตกรรมทเปนโมฆยะนนมสถานะทางกฎหมายทสมบรณทกประการจนกวาจะมการ

บอกลาง เมอใดกตามทมการบอกลางโมฆยะกรรม กฎหมายกบญญตใหถอวานตกรรมน น

เปนโมฆะมาแตเรมแรกทไดทานตกรรมนน ซงอาจกลาวไดวาผลของการบอกลางทาใหนตกรรม

นนเสยเปลายอนหลงความสมบรณของนตกรรมไปจนถงเวลาทไดทาโมฆยะกรรมนนเสมอนหนง

วานตกรรมน นใชไมไดเลยมาแตตน ดงน น กฎหมายจงใหผ เปนคกรณกลบคนสฐานะเดม

และหากเปนการพนวสยทจะใหกลบคนสฐานะเดมไดกใหไดรบคาเสยหายชดใชใหแทน

การทกฎหมายกาหนดใหผเปนคกรณกลบคนสฐานะเดม กยอมเกดสทธเรยกรองแตการ

เกดสทธเรยกรองไดนนจะตองปรากฏวามการไมชาระหน ซงตองมหนและหนนนตองมอยกอน

จงจะบงคบตามผลแหงหนได โดยมลแหงหนอาจเกดจากมลแหงหนอยางใดอยางหนง ซงไมวาจะ

เกดมลหนใดตองเปนหนทบงคบได หนทบงคบไมไดถอวาเปนหนธรรมดา เชน หนทขาดอายความ

เปนตน และโดยหลกการแลวเมอคสญญาฝายหนงไมชาระหนคสญญาอกฝายหนงมสทธทจะบงคบ

ให คสญญาฝายน นชาระหนได ซ งเมอไดพจารณาการคนทรพยสนภายหลงการบอกลาง

โมฆยะกรรมแลว ทาใหพบปญหาเกยวกบผลทางกฎหมายในประเดนทวาหนทเกดจากนตกรรมท

เปนโมฆยะกอนทนตกรรมดงกลาวจะถกบอกลาง เจาหนสามารถบงคบตามสทธเรยกรองเอาจาก

ลกหนไดหรอไม หากตอมาโมฆยะกรรมนนไดถกบอกลางแลวผลทางกฎหมายจะเปนอยางไร

จากการทกฎหมายไดกาหนดใหคกรณกลบคนสฐานะเดมนน เจาหนซงเปนผทมสทธไดรบคน

ทรพยสน และลกหนซงเปนผทมหนาทตองคนทรพยสน จะสามารถใชสทธและหนาทนนๆ ทาการ

บงคบกนไดหรอไม

จากหลกการทวไปของหนทไดอธบายไวแลวในบทท 2 ทาใหทราบถงคาวา“หน” นน

เปนนตสมพนธระหวางบคคลสองฝาย โดยฝายทตองกระทาการอยางใดอยางหนงใหแกอกฝายหนง

เรยกวา “ลกหน” สวนอกฝายทไดรบผลจากการกระทา เรยกวา “เจาหน” ซงแยกการกระทานน

ออกเปน 3 ชนด คอ การกระทา การงดเวนการกระทา และการสงมอบทรพยสน ดงน น “หน”

จงเปนความผกพนทางกฎหมายลกษณะหนซงจะตองเกดจากมลแหงหน คอ โดยอานาจกฎหมาย

สวนทเกดโดยอาศยมลแหงหนกอยางเชนนตกรรม สญญา จดการงานนอกสง ลาภมควรได ถอวา

เปนอกประการหนงทเมอหนเกดขนแลวกจะมผลคอการชาระหน ซงอาจจะเปนการกระทา

การงดเวนการกระทา หรอการสงมอบทรพยสน แลวแตกรณเปนเรองๆ ไปซงตามปกตแลวกมการ

บงคบชาระหนกนได

ถากรณใดทกลาวอางกนวาม “หน” เกดแลว กตองพจารณากนตอไปวา สทธและ

หนาทนนๆ จะทาการบงคบกนเอาประโยชนไดหรอไม ขอนนบวาสาคญมากและเกยวของกบ

การแบงแยกชนดของหน ซงอาจจะแบงแยกเปน 2 ประเภทใหญๆ คอ “หนตามกฎหมาย”

DPU

175

เปนกรณทมสทธเรยกรองใหชาระหนได กบ “หนธรรมดา” ทหมายความถงหนจาพวกทเปนหน

เกดตามธรรมดาทไมอาจใชสทธเรยกรองใหชาระหนได แตไมวาจะเปนหนประเภทใดสงสาคญอย

ทผลอนจะเกดขนในวาระสดทาย กลาวคอ เรองอานาจเรยกรองน นๆ เพราะหากเปนหนตาม

กฎหมายแลว ผลในทางกฎหมายทกประการยอมเกดไดตามปกตอยางสมบรณตามกฎหมายลกษณะ

หน สวนหนธรรมดาผลสดทาย คอฟองรองตามกฎหมายลกษณะหนไมไดและถามการชาระหน

กเปนอนวาเรยกคนไมได ดงนน จงอาจกลาวไดวาการนาเอาเรองอานาจบงคบตามกฎหมายมาเปน

แนวทางในการแบงแยกชนดของหนกพอจะกลาวไดวามหนเพยงสองชนด คอ หนตามกฎหมายและ

หนธรรมดา โดยพจารณาจากผลประการสดทายของหนแตละชนด ซงกคอการใชสทธเรยกรองหรอ

อานาจเรยกรองมาเปนแนวทางในการพจารณาชนดของหน

คาวา “หนธรรมดา” ไมปรากฏวามการกลาวไวในทใดของประมวลกฎหมายแพงและ

พาณชย แตสามารถอธบายไดวาเปนหนทเจาหนเรยกใหลกหนชาระหนไมได อนเปนขอยกเวน

จากหลกการทวาหนนนเจาหนยอมมสทธทจะเรยกใหลกหนชาระหนได หนธรรมดานนจะฟองรอง

ขอใหศาลบงคบใหไมได การทจะมการชาระหนไมอาจกระทาไดโดยวธบงคบ จะมไดตอเมอ

ลกหนยอมชาระหนดวยความสมครใจเทานน แสดงใหเหนวา ยงมหนบางอยางซงเจาหนไมอาจ

ฟองรองได อยางไรกตาม คาวา “หนธรรมดา” น กมลกษณะเปนหนอยเพราะวาหากลกหนชาระไป

แลวจะเรยกคนไมได ถอวาเปนการชาระหนอยางถกตองแลว อยางไรกตาม เมอพจารณาจากผลใน

ประการสดทายของหนธรรมดา จงกลาวโดยสรปไดวา เปนหนทเจาหนขอใหลกหนปฏบตตามวตถ

แหงหนไมได เปนหนท “บงคบไมได” หากวาลกหนชาระไปแลวกมผลคอเรยกคนไมได

ในสวนของ “หนตามกฎหมาย” โดยหลกการแลวเมอเจาหนมสทธเรยกรองใหลกหน

ชาระหนและลกหนกตองปฏบตการชาระหน หากลกหนไมปฏบตการชาระหนกจะมผลทาง

กฎหมายใหเจาหนฟองรองตอศาลบงคบใหลกหนปฏบตการชาระหน กลาวคอ เปน “หนทอาจ

ฟองรองกนได” เจาหนฟองขอใหลกหนปฏบตตามวตถแหงหนได เปนหน “ทบงคบได” เชน หนท

เกดจากสญญาซอขายทยงไมขาดอายความ เปนตนหน ตามกฎหมาย กคอ หนทชอบดวยกฎหมาย

อนเจาหนสามารถเรยกรองใหลกหนชาระหนได และเมอไดพจารณาจากมาตรา 194 ทบญญตวา

“ดวยอานาจแหงมลหน เจาหนยอมมสทธจะเรยกใหลกหนชาระหนได…” ซงถอเปนมาตราแรก

ของบรรพ 2 วาดวยหนกมไดเปนบทวเคราะหศพทโดยตรงของคาวา “หน” เปนแตเพยงแสดงให

เหนถงสทธของเจาหนในมลหนทจะเรยกใหลกหนชาระหนไดตามกฎหมาย ฉะนน เมอลกหนไม

ยนยอมปฏบตตาม เจาหนกฟองรองขอใหศาลบงคบใหลกหนปฏบตการชาระหนใหแกตน

โดยการอาศยมาตรา 194 นได นอกจากนน ยงมการอาศยบทบญญตของกฎหมายในมาตรา 213

วาดวยวธการบงคบชาระหนในเมอลกหนละเลยไมกระทาการชาระหนตามมลหนของตน

DPU

176

ซงมาตรา 213 วรรคแรก กไดวางหลกการไววาหากลกหนละเลยไมชาระหนของตนทเปนหนกนอย

เจาหนมอานาจทจะรองขอตอศาลบงคบใหลกหนชาระหนได ดงนน เมอพจารณาจากมาตรา 194

และมาตรา 213 กจะเหนวามหนชนดหนง เรยกวา “หนตามกฎหมาย” ปรากฏความหมายอยใน

บทบญญตดงกลาว โดยหนชนดนมลกษณะสาคญคอ เปนหนทชอบดวยกฎหมายอนเจาหนสามารถ

เรยกรองบงคบใหลกหนชาระหนไดและทาใหเกดสทธแกบคคลทเปนเจาหนในอนทจะฟองบงคบ

ใหชาระหนไดตามกฎหมายลกษณะหน

ดงนน ผลทางกฎหมายการคนทรพยสนภายหลงการบอกลางโมฆยะกรรม จงอธบายได

ดงน

1. หนทเกดจากนตกรรมทเปนโมฆยะกอนทนตกรรมดงกลาวจะถกบอกลางเจาหน

สามารถบงคบตามสทธเรยกรองเอาจากลกหนไดเนองจากเปนหนตามกฎหมาย แมนตกรรมจะเปน

โมฆยะกกอใหเกดหนได บงคบกนได โดยถอวาเปนหนทชอบดวยกฎหมายอนเจาหนสามารถ

เรยกรองบงคบใหลกหนชาระหนไดและทาใหเกดสทธแกบคคลทเปนเจาหนในอนทจะฟองบงคบ

ใหชาระหนไดตามกฎหมายลกษณะหน

2. เมอมการบอกลางโมฆยะกรรม กฎหมายกบญญตใหถอวานตกรรมเปนโมฆะมาแต

เรมแรกทไดทานตกรรมนน อธบายไดวา “โมฆะเพราะโมฆยะกรรมถกบอกลาง” คอ ความเสยเปลา

ยอนหลงลงไปนบตงแตเขาทานตกรรมกลาวโดยสรปไดวา โมฆะดวยตวของนตกรรมเอง จะมผล

คอเสยเปลามาแตแรก แตถาเปนโมฆยะแลวตอมาถกบอกลางแลวจงเปนโมฆะเชนนจะมผลคอ

ความเสยเปลายอนหลงไปนบตงแตเวลาเรมตนเขาทานตกรรม เพราะฉะนน เมอความเสยเปลา

ยอนหลงไปจงเกดมหนขน ซงหนทเกดขนกบโมฆยะกรรมเมอมการบอกลางแลวคกรณตอง

กลบคนสฐานะเดมกคอการคนทรพยสน

3. แมนตกรรมทเปนโมฆยะและตอมามการบอกลางจะมผลทาใหนตกรรมนนตกเปน

โมฆะ นาสญญามาบงคบชาระหนเอาจากลกหนไมได แตกฎหมายกาหนดใหมการกลบคนส

ฐานะเดม ซงการกลบคนสฐานะเดมนน จากหลกการกลบคนสฐานะเดมดวยวธการคนทรพยสนท

ผเขยนไดอธบายไวแลวในบทท 2 ทาใหเหนไดวา การกลบคนสฐานะเดม แทจรงแลวกฎหมาย

ตองการทจะใหคสญญาไดไปอย ณ จดทมการเขาทาสญญากน หรอถาไปอย ณ จดน นไมได

กใหใกลเคยงทสด คอ ถาเปนการสงมอบทรพยสนใหแกกนแลวกตองสงทรพยสนนนคนแกกน

ถามการใหเงนกตองคนเงนใหแกกนนบตงแตเวลาทไดรบเงนไว ถาเปนการงานทไดกระทาเมอตอง

มการกลบคนสฐานะเดมทไมสามารถกลบคนสภาวะเดมทเปนอยกอนการงานททาลงน นได

กฎหมายกหาทางชดเชยใหโดยคดเปนตวเงน เพอใหผเปนคกรณกลบคนสฐานะเดม แตถาทายทสด

แลววตถแหงหนเปนการพนวสยจะใหกลบคนสฐานะเดมเชนนนไดกใหไดรบคาเสยหายชดใชแทน

DPU

177

ซงการทฝายหนงจะใชสทธเรยกรองบงคบใหอกฝายหนงทาหนาทชาระหนโดยการคนทรพยสน

เพอทาใหกลบคนสฐานะเดมนน จะเหนไดวาหนกอใหเกดท งความผกพนเกดทงอานาจบงคบ

และการกลบคนสฐานะเดมกเปนหนทมความผกพนจะตองปฏบตการตอกน ดงนน การกลบคนส

ฐานะเดมกจะตองถกบงคบเนองจากเปนหนตามกฎหมาย ไมใชหนธรรมดา จงสามารถอาศยอานาจ

ศาลบงคบไดเนองจากการกลบคนสฐานะเดมกเปนมลหนอยางหนง คอ มลหนตามกฎหมาย

ฉะนนโดยหลกการ เมอเจาหนมสทธเรยกรองใหลกหนชาระหน ลกหนกตองปฏบตการชาระหน

หากลกหนไมปฏบตการชาระหนกจะมผลทางกฎหมายใหเจาหนสามารถฟองรองตอศาลบงคบให

ลกหนปฏบตการชาระหนตามวตถแหงหนได ซงเปนผลทางกฎหมายกรณการคนทรพยสนภายหลง

การบอกลางโมฆยะกรรม ดงนน การเปนหนทตางฝายตางตองคนทรพยสนแกกน รวมถงการใช

คาเสยหายซงเปนเงนใหแกกนดวย เมอไมอาจกลบคนสฐานะเดมได จงเปนการนาเอากฎหมาย

ลกษณะหนมาปรบใชกบการกลบคนสฐานะเดม เพราะกฎหมายลกษณะหนมรายละเอยด

หลกเกณฑ ทครอบคลมกรณตางๆ ซงจะเปนประโยชนตอเจาหนในการบงคบชาระหนเอาจาก

ลกหน

นอกจากนน หลกเกณฑทางกฎหมายของการคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรมเมอมการ

บอกลางตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของประเทศองกฤษ เมอสญญาเสยเปลาเพราะมการ

บอกลางสญญา คสญญาทงสองฝายตองคนทรพยสนทไดรบไปทงหมด กลาวคอ เมอมการบอกลาง

สญญาแลว สงผลใหท งสองฝายตองกลบคนสฐานะเดมใหใกลเคยงกบวาการทาสญญานนมได

เกดขนใหมากทสด และตองมใหฝายทบอกลางสญญาไดรบประโยชนโดยไมเปนธรรมจาก

คาใชจายของอกฝายหนงการทคสญญาจะบอกลางสญญาไดนน ตองปรากฏดวยวาไดเตรยมการท

จะคนทรพยสนหรอสงทตนไดรบมาตามสญญา เพอใหอกฝายกลบคนสฐานะเดม มใชวาบอกลาง

สญญาแลวตนเองไดรบทรพยสนคนแตฝายเดยวแตกลบไมสามารถคนทรพยสนใหกบอกฝายได

แตในกรณ ทฝายทบอกลางสญญาไดมการใชทรพยสนน นจนหมดไป ทาใหไมอาจคนได

ศาลองกฤษใชหลกความยตธรรมในการใหใชเงนแทนการคนทรพยสนทไดรบมา โดยตองเปนการ

คนประโยชนทตนไดรบจากการใชหรอการโอนทรพยสนนนทงหมดใหอกฝายหนง ซงรวมถง

ผลประโยชนทตนไดรบ และคาเสอมสภาพของทรพยสนนนดวย

กรณหลกเกณฑทางกฎหมายของการคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลาง

ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของประเทศญปน กมมลเหตของโมฆยะกรรมมลกษณะ

เชนเดยวกบกฎหมายไทย เมอมการบอกลางโมฆยะกรรมแลวนตกรรมนนถอวาเปนโมฆะเสยเปลา

มาต งแตตนตามทบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงญปน มาตรา 121 มใชเสยเปลาต งแตเวลา

ทบอกลางการทกฎหมายบญญตใหโมฆยะกรรมทบอกลางเสยเปลาไปตงแตตนนน จงมผลให

DPU

178

ทรพยสนทแตละฝายไดใหแกกนไปเพราะนตกรรมนนตองสงคนแกกน ถาไมอาจคนทรพยสนทได

ใหแกกนเพราะนตกรรมนน กตองชดใชคาเสยหายใหแกฝายทมสทธจะไดรบทรพยสนนน

จากการศกษาหลกกฎหมายวาดวยการคนทรพยสนกรณโมฆยะของทงสองประเทศ

จะเหนไดวา หลกการของทงสองประเทศมความเหมอนกน แมจะมาจากระบบกฎหมายทแตกตางกน

แตกมความมงหมายเดยวกน มแนวคดเดยวกน เพยงแตวาในระบบ Civil Law ถกสรางขนมาโดย

ประมวลกฎหมาย ในขณะทระบบ Common Law ถกสรางโดยอาศยคาพพากษาของศาลเปนบรรทดฐาน

เพราะโดยหลกการของระบบ Civil Law กเหมอนกบหลกการของระบบ Common Law ในขณะทประเทศไทย

เปนประเทศทใชประมวลกฎหมาย ระบบประมวลกฎหมายนน มลกษณะพเศษ คอ การรวบรวมเอา

กฎหมายเรองใหญ ซงเปนหลกทวไปมารวมไวในทเดยวกน มการจดหมวดหมใหเปนระเบยบ

สอดคลอง สมพนธ และเชอมโยงกน ในขณะทประมวลกฎหมายกเกดมาจากความคดในระบบ

กฎหมายโรมน จากนนกมการขยายมาสกลมประเทศตางๆ ในภาคพนยโรปตอนกลาง และขยายมา

สประเทศแถบเอเชย เฉพาะประมวลกฎหมายแพงของไทยกบญญตตามแบบอยางประมวลกฎหมาย

แพงของเยอรมนและญปน ดงนน จงถอวาไดรบอทธพลมาจากระบบ Civil Law

ตามทมาตรา 176 ไดบญญตไวอยางชดเจนแลววาเมอบอกลางโมฆยะแลวคกรณตอง

กลบคนสฐานะเดม หากพนวสยทจะกลบคนสฐานะเดมไดใหชดใชคาเสยหายแทน ซงการชดใช

คาเสยหายใหคานวณมลคาทรพยสนทตองคนจากนนใหคนเปนเงนแทน ซงจะเหนไดวามาตรา 176

กไดบญญตไวชดเจน จงยากทจะนาเอากฎหมายเรองลาภมควรไดท งหมดมาปรบใชในการคน

ทรพยสน ทงน กฎหมายในเรองการบอกลางโมฆยะกรรมกมเจตนารมณทจะคมครองคกรณใหได

กลบคนสฐานะเดมอยางแทจรงดวย แมวาการกลบคนสฐานะเดมคกรณตองคนทรพยสนทงหมด

แกกนโดยไมคานงถงความสจรต แตทงสองฝายกจะไดรบทรพยสนคนอยางเทาเทยมกน หากม

คกรณฝายใดไมสจรต กยอมสามารถลงโทษคกรณฝายนนในทางแพงไดโดยใหชดใชคาเสยหาย

ตามกฎหมายละเมด หรอตามกฎหมายลกษณะหนไดดวย

นอกจากน กรณบอกลางโมฆยะยงเปนการเรยกคนทรพยสนตามหลกกรรมสทธไดอก

ทางหนงเพอใหกรรมสทธกลบมายงเจาของเดม แตการเรยกทรพยคนตามหลกกรรมสทธน น

ตองปรากฏวาตวทรพยสนยงคงมอยและเจาของเดมไดใชสทธตดตามทวงคนตามมาตรา 1336

เรยกทรพยสนคนจากผใดกตามทครอบครองทรพยสนนนไว เวนแตบคคลนนเปนบคคลภายนอก

ซงไดรบทรพยสนนนมาโดยสจรตและเสยคาตอบแทนซงไดรบความคมครองตามมาตรา 1329

ดงนน หากเปนกรณททรพยสนไมอาจคนไดเนองจากตกเปนของบคคลภายนอกทไดรบความ

คมครองตามมาตรา 1329 เจาของเดมคงมสทธเรยกรองในทางหนในการเรยกเปนเงนใหชดใชแทน

DPU

179

4.2 ปญหาและวเคราะหปญหาเกยวกบความรบผดของลกหนเกยวกบคาเสยหายกรณทไมอาจคน

ทรพยสนไดทงหมดหรอบางสวน และกรณความชารดบกพรองของทรพยสนทตองคน

นตกรรมทเปนโมฆยะ เมอบคคลทมสทธบอกลางตามกฎหมาย บอกลางโดยชอบแลว

นตกรรมนนใหตกเปนโมฆะยอนหลงไปถงวนททานตกรรมนน และใหคกรณกลบคนสฐานะเดม

ฝายทรบอะไรไวกคนใหแกอกฝายหนง เมอเกดหนขนแลว หากลกหนไมชาระหนหรอชาระหนไม

ถกตองครบถวน เจาหนกเกดสทธทจะบงคบใหลกหนชาระหนไดมสทธทจะไดรบการชดใช

ทดแทนความเสยหายทเกดจากการไมชาระหนหรอชาระหนไมถกตองครบถวนนน

การพจารณาปญหาเกยวกบความรบผดของลกหนเกยวกบคาเสยหายกรณทไมอาจคน

ทรพยสนไดทงหมดหรอบางสวน และกรณความชารดบกพรองของทรพยสนทตองคน อธบายได

วา“คาเสยหาย” หมายถง จานวนเงนทศาลสงใหลกหนชาระแกเจาหนเปนการชดใชความเสยหาย

ความเสยหายอาจเกดขนแกชวต รางกาย อนามย เสรภาพ หรอสทธอนๆ ซงมใชทรพยสนกได

แตการแกไขหรอชดใชความเสยหายสวนใหญกตองชดใชกนดวยเงน คาเสยหายนศาลจะตอง

คานวณใหวาเจาหนควรจะไดรบเปนเงนเทาใด โดยถอความเสยหายเปนหลก ความเสยหายนน

โดยปกตผกลาวอางจะตองนาสบใหศาลเหน แตในเรองคาเสยหายนนแมเจาหนจะไมพสจนหรอ

พสจนไมไดวาเปนจานวนเทาใดแน เมอมความเสยหายแลวศาลกอาจกาหนดใหไดตามพฤตการณ

แหงคด ซงในเรองละเมดมาตรา 438 กใหศาลวนจฉยใหตามควรแกพฤตการณและความรายแรง

แหงละเมด แมจาเลยจะไมไดใหการปฏเสธหรอโตแยงขอกลาวอางของโจทกเกยวกบจานวน

คาเสยหาย ศาลกไมจาตองใหจาเลยชาระเตมตามจานวนทโจทกเรยกรอง ศาลยอมกาหนดใหตาม

ความเปนจรงและตามความเหมะสมโดยมงทจะใหเปนการชดใชตามทโจทกเสยหายเทานน

ดงนน คาเสยหายทลกหนตองชดใชนน อาจแบงออกเปน 2 กรณดวยกน คอ 1) กรณท

สามารถคนทรพยสนได และไดมการคนทรพยสนน นแลวแตย งคงมคาเสยหายอนๆ อก

ตวอยางเชน ทาสญญาซอขายรถยนตกบผเยาว ซงตอมาไดมการบอกลาง และไดมการคนรถยนต

คนเงนคารถยนตแกกน แตกรณปรากฏวาฝายผขายไดรบความเสยหาย ทาใหขาดประโยชนจากการ

ใชรถยนตคนดงกลาว ทาใหเกดสทธเรยกรองทจะไดรบการเยยวยาจากความเสยหายดงกลาวขน

และ 2) กรณทไมอาจคนทรพยสนได ทาใหตองชดใชคาเสยหายแทน ตามทบทบญญตมาตรา 176

ไดกาหนดวาถากรณการคนทรพยสนตกเปนพนวสยใหชดใชคาเสยหายแทน และในกรณเดยวกนน

คกรณยงไดรบความเสยหายอนๆ อก

กรณนไดมคาพพากษาฎกาทเกยวของ ดงน

คาพพากษาฎกาท 3595/2531 จาเลยแจงปเกดตามหลกฐานทผดโดยมเจตนาปกปดความ

จรงเปนเหตใหโจทกสาคญผดในคณสมบตมาตรฐานสาหรบกรรมการและพนกงานรฐวสาหกจ

DPU

180

พ.ศ. 2518 ทาใหโจทกยอมรบโอนจาเลยเขาเปนพนกงานของโจทก โดยทขณะนนจาเลยมอายเกน

กวาหกสบปบรบรณแลว ตอมาโจทกทราบความจรงจงเลกจางจาเลย เชนน แมการทจะใหจาเลยคน

เงนคาจางและเงนอนแกโจทกไมเปนการพนวสยแตการงานทจาเลยทาใหโจทกไปแลว ซงเปน

ประโยชนแกโจทกและโจทกยอมรบเอาการงานของจาเลยแลวกตามกลบคนสฐานะเดมดวยดจกน

ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 138 วรรคสาม (ปจจบนคอมาตรา 176 วรรคหนง)

เมอการทจะใหการงานททาไปแลวกลบคนยงฐานะเดมยอมเปนการพนวสย โจทกจงตองใช

คาเสยหายทสมควรแกหนาทการงานใหแกจาเลย โดยถอวาคาจางและเงนอนตามฟองทจาเลยไดรบ

ไปแลวเปนคาเสยหายจานวนนน โจทกจงไมมสทธเรยกรองเอาเงนจานวนดงกลาวคนจากจาเลยอก

จะเหนไดวาจากคาพพากษาฎกาท 3595/2531เมอการทจะใหการงานททาไปแลว

กลบคนยงฐานะเดมยอมเปนการพนวสย โจทกไมอาจคนการงานทจาเลยทามาให ซงศาลฎกาถอวา

คาจางและเงนอนตามฟองทจาเลยไดรบไปแลวเปนคาเสยหายจานวนน น โจทกจงไมมสทธ

เรยกรองเอาเงนจานวนดงกลาวคนจากจาเลยอก

คาพพากษาฎกาท 2471/2541 ในขณะทาสญญาเชาทดนและตกแถวพพาท โจทกไมรวา

ทดนและตกแถวพพาทดงกลาวอยในแนวเขตทดน ททจะถกเวนคน ซงหากโจทกทราบความจรง

โจทกคงจะไมทาสญญาเชาดงกลาวกบจาเลย เพราะโจทกไมสามารถจะดาเนนกจการรานคาบน

ทดนและตกแถวพพาทจนถงจดคมทนและมกาไรตามความตงใจได การทโจทกทาสญญาเชากบ

จาเลยจงเปนการแสดงเจตนาโดยสาคญผดในคณสมบตของทรพยสนทเชาซงตามปกตถอวาเปน

สาระสาคญ การแสดงเจตนาทาสญญาเชาของโจทกจงเปนโมฆยะ เมอโจทกมหนงสอบอกลาง

โมฆยะกรรมไปยงจาเลย การอนเปนโมฆยะกรรมดงกลาวจงเปนโมฆะมาแตเรมแรก โจทกและ

จาเลยตองกลบคนสฐานะเดม ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 176 จาเลยตองคนเงน

ตามสญญาเชาทไดรบไปแกโจทกพรอมดอกเบย

คาพพากษาฎกาท 3105/2553 ในขณะทาสญญาเชาทดนพพาท ตามสญญาเชาทดน

ตางตอบแทนพเศษ โจทกไมรอยางแทจรงวาทดนพพาทดงกลาวไมตดกบถนนเทอดไท โดยมท

ราชพสดคนอย การทโจทกทาสญญาเชาทดนพพาทจงเปนการแสดงเจตนาโดยสาคญผดใน

คณสมบตของทรพยสนทเชาซงตามปกตถอวาเปนสาระสาคญ ซงหากโจทกไมไดมความสาคญผด

ดงกลาวคงจะไมทาสญญาเชาทดนกบจาเลยทงสาม ดงนน การแสดงเจตนาทาสญญาเชาทดนของ

โจทกจงเปนโมฆยะตาม 157 แมโจทกจะขอเชาทดนจากกรมธนารกษทมทดนคนอยกอนตดถนน

เทอดไทกตาม เมอตความสญญาเชาทดนพพาทดงกลาวโดยพเคราะหถงปกตประเพณในทางสจรต

แลวตองถอวาไมอยในความประสงคของโจทกทจะตองการเขาทาสญญาดงกลาว เพราะโจทก

ตองการเชาทดนพพาททตดกบถนนเทอดไทเทานน เพอไมใหเกดปญหาเรองทางเขาออกในการ

DPU

181

ดาเนนกจการสถานบรการน ามนในภายหลง มฉะนนโจทกจะไมยอมเสยคาตอบแทนสทธการเชา

เปนเงนมากถง 16,000,000 บาท และยงตองเสยคาเชาเปนรายเดอนอก ทงกรณไมใชเรองความชารด

บกพรองแหงทรพยสนทเชาตาม ป.พ.พ. มาตรา 549 และมาตรา 551 อนจาเลยทงสามจะยกขนอาง

ไดเมอโจทกมหนงสอบอกเลกสญญาไปยงจาเลยทงสามและจาเลยทงสามไดรบหนงสอดงกลาว

แลว การทโจทกบอกเลกสญญาดงกลาวจงมผลเทากบเปนการบอกลางโมฆยะกรรมและตองถอวา

สญญาดงกลาวเปนโมฆะมาตงแตเรมแรก และมผลเทากบการเชาทดนพพาทมไดเกดมขน จงไมกอ

สทธใดๆ แกจาเลยทงสามทจะยดเอาเงนของโจทกไวได โจทกและจาเลยทงสามกตองกลบคนส

ฐานะเดมตาม มาตรา 176 จาเลยทงสามตองคนเงนทไดรบแกโจทก ทงโจทกกตองสงมอบทดน

พพาทในสภาพเรยบรอยคนแกจาเลยทงสาม

ในขณะทกรณของคาพพากษาฎกาท 2471/2541 โจทกไดบอกลางสญญากอนทจะถง

กาหนดเรมเชาตามสญญาเชา โจทกจงยงไมไดมการใชประโยชนในทดน จงตองถอวายงมไดมการ

ไดทรพยใดไป โจทกจงเพยงแตสงมอบทดนในสภาพเดมคนเทาน น แตในคาพพากษาฎกาท

3105/2553 ศาลฎกาใหบงคบไปตามคาพพากษาศาลช นตน ใหจาเลยชาระเงนคนโจทกพรอม

ดอกเบยในอตรารอยละ 7.5 ตอป นบแตวนทจาเลยไดรบเงนไป โดยอธบายการคดดอกเบยจากตน

เงนทจาเลยไดรบไปในแตละจานวนอยางละเอยด และใหโจทกตองสงมอบทดนพพาทในสภาพ

เรยบรอยคนแกจาเลยทงสาม

จากทไดกลาวถงคาเสยหายทลกหนตองชดใชขางตนน น อาจแบงออกเปน 2 กรณ

ดวยกน คอ 1) กรณทสามารถคนทรพยสนได และไดมการคนทรพยสนน นแลวแตยงคงม

คาเสยหายอนๆ และ 2) กรณทไมอาจคนทรพยสนได ทาใหตองชดใชคาเสยหายแทน ตามท

บทบญญตมาตรา 176 ไดกาหนดวาถากรณการคนทรพยสนตกเปนพนวสยใหชดใชคาเสยหายแทน

และในกรณเดยวกนนคกรณยงไดรบความเสยหายอนๆ อก จงสามารถแยกประเดนในการวเคราะห

ไดดงน

1) กรณทสามารถคนทรพยสนได และไดมการคนทรพยสนน นแลวแตยงคงม

คาเสยหายอนๆ ตวอยางเชน ทาสญญาซอขายรถยนตกบผเยาว ซงตอมาไดมการบอกลาง และไดม

การคนรถยนต คนเงนคารถยนตแกกน แตกรณปรากฏวาฝายผขายไดรบความเสยหาย ทาให

ขาดประโยชนจากการใชรถยนตคนดงกลาว ทาใหเกดสทธเรยกรองทจะไดรบการเยยวยาจาก

ความเสยหายดงกลาวคาเสยหายอนๆ หมายถง คาเสยหายทไมใชคาเสยหายจากการพนวสยทจะ

กลบคนสฐานะเดมไดตามมาตรา 176 แตเปนคาเสยหายทเกดขนจากความเสยหายทคกรณตองทา

นตกรรมสญญาทตกเปนโมฆยะและมการบอกลางในภายหลง ซงคาเสยหายในสวนนมาตรา 176

มไดบญญตไวโดยตรง คกรณจะเรยกคาเสยหายไดหรอไมนน

DPU

182

ในเรองนไดมความเหนของศาสตราจารยบญญต สชวะ ไดใหความเหนไวในการ

ประชมคณะกรรมการพจารณาชาระสะสางประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ไววา คาเสยหายใน

เรองละเมดยงคงมอย จงยงสามารถเรยกได แมวาจะมการบอกลางโมฆยะกรรมแลว และเปน

คาเสยหายคนละสวนกบคาเสยหายจากการพนวสยทจะกลบคนสฐานะเดมไดตามมาตรา 176

ซงผเขยนเหนวา กรณทสามารถคนทรพยสนได และไดทาการคนทรพยสนนนแกกนแลว แตยงคง

ปรากฏวามความเสยหายอนๆ เกดขน เปนกรณทมาตรา 176 มไดบญญตไวโดยตรง ดงนน หากม

คาเสยหายอนๆ ทไมใชคาเสยหายจากการพนวสยทจะกลบคนสฐานะเดมได กยอมทจะไดรบการ

เยยวยาโดยสามารถพจารณาได ดงน

1.1) สทธทจะไดรบการเยยวยาตามกฎหมายลกษณะละเมด

สทธทจะไดรบการเยยวยาตามกฎหมายลกษณะละเมดตองเปนคาเสยหายทยงไมไดรบ

การเยยวยาหากมคกรณฝายใดไมสจรต กคอฝายทกระทาการมชอบดวยกฎหมายโดยจงใจหรอ

ประมาทเลนเลอใหอกฝายไดรบความเสยหาย ยอมตองชดใชคาเสยหายตามกฎหมายลกษณะละเมด

ดวยภายใตเงอนไขและหลกเกณฑทจะเรยกใหชดใชคาเสยหายไดของกฎหมายลกษณะละเมด

ดงนน จงสามารถลงโทษคกรณฝายนนในทางแพงได โดยพจารณาใหชดใชคาเสยหายตามกฎหมาย

ลกษณะละเมดมาตรา 420 ประกอบกบมาตรา 438 และมาตรา 439

1.2) สทธทจะไดรบการเยยวยาตามกฎหมายลกษณะหน

หากคาเสยหายอนๆ ทเกดขนไมเขาเงอนไขและหลกเกณฑทจะเรยกใหชดใชคาเสยหาย

ตามกฎหมายลกษณะละเมดได เพราะคาเสยหายดงกลาวไมไดเกดจากมลละเมด กรณจงตอง

พจารณาสทธทจะไดรบการเยยวยาตามกฎหมายลกษณะหนตามมาตรา 215 มาตรา 217 มาตรา 218

มาตรา 222 และมาตรา 223 โดยตองพจารณาตามบทบญญตในสวนของการเรยกคาเสยหายซงการ

เรยกคาเสยหายปกตลกหนมหนาทตองชาระหนเมอหนถงกาหนด หากไมชาระกอาจจะถกเรยก

คาเสยหายไดตามมาตรา 215 มาตรา 217 มาตรา 218 หากลกหนมสวนผดในการททาใหการชาระ

หนกลายเปนพนวสยลกหนกตองรบผดชดใชคาเสยหายตามมาตรา 218 หากลกหนไมตองรบผด

ผลในทางกฎหมายกคอลกหนยอมหลดพนจากการชาระหนตามมาตรา 219 และจะเรยกไดมากนอย

เพยงใดกตองพจารณาบทบญญตในมาตรา 222 และมาตรา 223 ประกอบดวย โดยการเรยก

คาเสยหายนนมหลกการทสาคญ คอ ตองเกดความเสยหายอนพสจนไดและเปนความผดของลกหน

อนจะตองรบผดชดใชคาเสยหาย

DPU

183

2) กรณทไมอาจคนทรพยสนได และคกรณยงไดรบความเสยหายอนๆ สามารถ

พจารณาไดดงน

2.1) การชดใชคาเสยหายกรณการคนทรพยสนตกเปนพนวสย

กรณนคอการททรพยสนทไดรบมาจากโมฆยะกรรมเมอมการบอกลางแลวไมสามารถ

คนทรพยสนแกกนได ไมวาจะเปนเพราะสญหาย หรอบบสลาย หรอเสยหายไปทงหมด หรอมการ

บรโภคหมดไป หรอคนไมไดโดยสภาพ หรอกรณโอนใหบคคลภายนอกซงไดรบความคมครอง

ทาใหไมสามารถคนทรพยสนเดมแกกนได

ถาพจารณาตามกฎหมายลกษณะหน จะเหนไดวา กฎหมายลกษณะหนไดมการกาหนด

หลกเกณฑเรองการชาระหนเปนพนวสยไว จงอาจเกดปญหาวาหากการพนวสยเกดขนหลงจากม

การบอกลางโมฆยะกรรมแลว หากตองนาหลกกฎหมายดงกลาวโดยมาตรา 217 ถง 219 มาพจารณา

ซงกาหนดใหการชาระหนทตกเปนพนวสยมผลคอไมตองชาระหนแตอาจเรยกคาเสยหายไดหาก

การตกเปนพนวสยนนเปนเพราะความผดของลกหน เพราะฉะนน หากนาบทบญญตมาตรา 217 ถง

219 เรองการชาระหนตกเปนพนวสยมาปรบใช อาจสงผลใหคกรณไมไดกลบคนสฐานะเดม เพราะ

เจตนารมณของกฎหมายตองการทจะใหทาการชดใชคาเสยหายแทนการกลบคนสฐานะเดม ดงนน

มาตรา 176 จงถอเปนบทเฉพาะสาหรบการกลบคนสฐานะเดมทบญญตไวแตกตางไปจากมาตรา

217 ถง 219 โดยทมาตรา 176 นน ไมจากดเฉพาะการตกเปนพนวสยกอนบอกลางโมฆยะกรรม

เทานน ดงนน เมอบอกลางโมฆยะกรรมแลวตอมาไมอาจคนทรพยสนเพอใหคกรณกลบคนสฐานะเดม

กรณจงถอวาเปนการพนวสยทจะกลบคนสฐานะเดม ยอมตองชดใชคาเสยหาย โดยชดใชเปนเงนแทน

ซงมาตรา 176 ไดบญญตไวโดยตรง แตการคานวณมลคาทรพยสนเพอใหชดใชเปนเงนแทนนน

ถอวาเปนดลพนจของศาลในการกาหนดราคาทรพยสน โดยตองพจารณาถงราคาของทรพยสนใน

เวลาทมการโอนกรรมสทธกน

บทบญญตมาตรา 176 ไดกาหนดวาถากรณการคนทรพยสนตกเปนพนวสยใหชดใช

คาเสยหายแทน ซงคาเสยหายจากการกลบคนสฐานะเดมตกเปนพนวสยน หากเปนกรณทตองคน

ทรพยสนแกกน กคอการใชราคาหรอมลคาของทรพยสนในขณะทเขาทานตกรรมอนเปนโมฆยะ

ผมหนาทคนทรพยสนแตไมอาจคนไดกตองใชราคาทรพยสนเปนคาเสยหายแทนการคนทรพยสน

โดยกรณจะแตกตางจากเรองหนมาตรา 225 และเรองละเมด มาตรา 440 เพราะทงสองเรองดงกลาว

จะบญญตเวลาในการคานวณราคาทรพยสนเพอประโยชนในการคดคานวณดอกเบยในเงนทตองใช

ราคา โดยใหถอเอาราคา ณ เวลาอนเปนฐานทตงแหงการประมาณราคาและใหคดดอกเบยตงแต

เวลานน

DPU

184

ผเขยนมความเหนวา ถาเกดกรณการคนทรพยสนตกเปนพนวสยกใหชดใชคาเสยหาย

แทน ซงคาเสยหายจากการกลบคนสฐานะเดมตกเปนพนวสยตามมาตรา 176 น หากเปนกรณทตอง

คนทรพยสนแกกน กคอ การใชราคาหรอมลคาของทรพยสนในขณะทเขาทานตกรรมอนเปน

โมฆยะ และถามความเสยหายอนๆ เกดขนอกนอกเหนอจากน เจาหนกยงสามารถเรยกรองตามสทธ

ทมไดอกสวนหนง

กรณนไดมคาพพากษาฎกาทเกยวของ ดงน

คาพพากษาฎกาท 8056/2540 เมอปรากฏวาโจทกทาสญญาจะซอขายอาคารพพาทโดย

เขาใจวาอาคารดงกลาวต งอยบนทดนโฉนดเลขท 614 และ 616 แตไมทราบมากอนวาอาคาร

ดงกลาวตงอยบนทดนโฉนดเลขท 615 แมจาเลยจะสามารถจดทะเบยนโอนกรรมสทธของอาคาร

พพาทพรอมทดนโฉนดเลขท 614 และ 616 ใหโจทกไดหรอไมกตาม แตโดยทอาคารดงกลาวเปน

สวนควบของทดนโฉนดเลขท 615 ตามกฎหมายดวย เมอตความสญญาจะซอขายดงกลาวของโจทก

และจาเลยโดยพเคราะหถงปกตประเพณในทางสจรตแลว ตองถอวาไมอยในความประสงคของ

โจทกทจะเขาทาสญญาดงกลาวโดยไมอาจไดกรรมสทธในทรพยสนทซอทงหมดได ตองถอวา

โจทกเขาทาสญญาจะซอขายอาคารพพาทกบจาเลยโดยสาคญผดในคณสมบตของทรพยสนซงเปน

สาระสาคญ สญญาจะซอขายดงกลาวจงเปนโมฆยะ เมอโจทกบอกเลกสญญาดงกลาวจงมผลเทากบ

เปนการบอกเลกโมฆยะกรรมและตองถอวาสญญาดงกลาวเปนโมฆะมาตงแตเรมแรก โจทกและ

จาเลยตองกลบคนสฐานะเดม โดยโจทกมสทธเรยกใหจาเลยคนเงนมดจาทรบไปพรอมดอกเบย แต

ไมอาจเรยกรองคาเสยหายอนใดระหวางกนได

คาพพากษาฎกาท 8429/2538 คดนแมโจทกจาเลยจะมไดโตแยงคดคานคาพพากษาในสวน

ทใหเพกถอนสญญาขายทดนและรายการจดทะเบยนทดนพพาทระหวางโจทกจาเลยกตาม แตการท

โจทกยงคงอทธรณโตแยงคาพพากษาศาลชนตนในประเดนแหงคดเกยวกบคาเสยหายและดอกเบย

ตอมานน ไมอาจทาใหคดเสรจไปทงเรอง จงถอไมไดวาคดนไดถงทสดแลว โจทกจะยนคาขอให

ศาลชนตนออกใบสาคญแสดงวาคาพพากษานนไดถงทสดแลวหาไดไม การกระทาของจาเลยเปน

การหลอกลวงใหโจทกหลงเชอยนยอมโอนทดนใหแกจาเลย อนเปนการทากลฉอฉลตอโจทก

ดงนนสญญาขายทดนระหวางโจทกกบจาเลยจงเปนโมฆยะกรรม เมอโจทกฟองขอใหเพกถอนถอ

ไดวาโจทกไดบอกลางโมฆยะกรรมดงกลาวแลว สญญาขายทดนระหวางโจทกกบจาเลยจงตกเปน

โมฆะมาตงแตเรมแรก อนมผลทาใหคกรณกลบคนสฐานะเดม ตามประมวลกฎหมายแพงและ

พาณชยมาตรา 138 วรรคทายเดมจาเลยจะตองโอนทดนพพาทกลบคนใหแกโจทกและโจทกม

หนาทตองคนเงนคาทดนซงโจทกไดรบจากจาเลยไปแลวทงหมดแกจาเลยและในการคนทรพยสน

อนเกดจากโมฆะกรรมซงเปนเงนจานวนหนงน น ไมมบทกฎหมายใดบญญตใหตองคนพรอม

DPU

185

ดอกเบย และคดนจาเลยมไดฟองแยงหรอมคาขอใหโจทกตองรบผดคนคาทดนพรอมดอกเบย ศาล

ยอมไมอาจพพากษาใหโจทกชาระดอกเบยในจานวนเงนคาทดนทโจทกจะตองคนแกจาเลยดวย

ตามคาฟองของโจทกเปนกรณทโจทกฟองขอใหเพกถอนนตกรรมอนเกดจากกลฉอฉลของจาเลย

มไดฟองบงคบใหจาเลยชาระหนหรอใชสทธเลกสญญาอนจะทาใหโจทกมสทธเรยกคาเสยหายได

อกสวนหนงตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 213 วรรคทาย และ มาตรา 391 วรรคทาย

เมอขอเทจจรงฟงไดวานตกรรมดงกลาวเปนโมฆยะ และโจทกไดบอกลางแลว ถอไดวาตกเปน

โมฆะมาแตเรมแรก ซงมผลเสมอนหนงวามไดทานตกรรมตอกนมาแตตน และทาใหผเปนคกรณ

กลบคนสฐานะเดมประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 138 วรรคทายเดม ทงบทบญญต

ดงกลาวนกาหนดใหมการไดรบคาเสยหายชดใชแทนกแตเฉพาะกรณทการจะใหกลบคนสฐานะ

เดมดงกลาวเปนการพนวสยเทานน ดงนน โจทกจงไมมสทธเรยกรองคาเสยหายจากจาเลยได

จะเหนไดวาในคาพพากษาฎกาท 8056/2540 นน คกรณหรอโจทกจาเลยตองกลบคนส

ฐานะเดมตามมาตรา 176 วรรคแรกโดยคสญญาฝายใดฝายหนงจะอาศยสญญาดงกลาวมาเปน

ขออางเพอเรยกรองคาเสยหายใด ๆ ตอกนมได จาเลยเพยงแตตองคนเงนมดจาแกโจทกพรอมดวย

ดอกเบย คาพพากษาศาลอทธรณทใหจาเลยใชคาเสยหายจานวน 300,000บาท แกโจทกนนศาลฎกา

ไมเหนพองดวย ฎกาของจาเลยฟงขนบางสวน คดไมจาตองวนจฉยฎกาของจาเลยขออนอกตอไป

พพากษาแกเปนวา ใหจาเลยชาระเงนแกโจทกจานวน 100,000 บาท พรอมดวยดอกเบยอตรารอยละ

7.5 ตอป ซงเงนจานวน 100,000 บาทนเปนเงนทโจทกฟองเรยกมดจาคน

ในกรณน กฎหมายองกฤษกาหนดใหผลของการเปนพนวสยทจะกลบคนสฐานะเดมน

ในกรณทฝายทบอกลางสญญาไดมการใชทรพยสนนนจนหมดไป ทาใหไมอาจคนไดศาลองกฤษ

ใหใชเงนแทนการคนทรพยสนทไดรบมา โดยตองเปนการคนประโยชนทตนไดรบจากการใช

หรอการโอนทรพยสนนนทงหมดใหอกฝายหนง ซงรวมถงผลประโยชนทตนไดรบ และคาเสอมสภาพ

ของทรพยสนน นดวย อยางไรกด การททรพยสนทไดรบมามการเปลยนแปลง หรอโดยสภาพ

ทรพยสนไมอาจจะคนแกกนได กฎหมายกอนโลมใหฝายทบอกลางสญญาอาจคนเงนแทน

ทรพยสนทไดรบมา นอกจากน กรณททรพยสนทไดรบไปมมลคาเพมขน หรอมการปรบปรงใหด

ยงขน โดยทวไปมลคาทเพมขน หรอการปรบปรงใหดยงขน ถอวาเปนสวนหนงทตองนามา

พจารณาสงคนเพอใหกลบคนสฐานะเดมดวย กรณมลคาของทรพยสนทมการเปลยนแปลงไป

กตองมการนาเอามลคาของทรพยสนทมการเพมขนหรอลดลงน นมาคานวณเพอหกทอนหรอ

เรยกคาเสยหายเพมเตมดวย ในขณะทกฎหมายญปนกกาหนดใหถาไมอาจคนทรพยสนทไดใหแก

กนเพราะนตกรรมนน กตองชดใชคาเสยหายใหแกฝายทมสทธจะไดรบทรพยสนนน

DPU

186

สาหรบกฎหมายไทยมไดมหลกเกณฑในการใชสทธเรยกรองเพราะสาเหตทวาการ

กลบคนสฐานะเดมตกเปนพนวสย กฎหมายไทยบญญตเพยงรบรองสทธทจะเรยกรองคาเสยหายได

หากการกลบคนสฐานะเดมตกเปนพนวสย แตมไดกาหนดหลกเกณฑและรายละเอยด ไมเหมอนกบ

หลกเกณฑกฎหมายทปรากฏในกฎหมายประเทศองกฤษและในกฎหมายประเทศญปน ทมกฎหมาย

กาหนดหลกเกณฑและวธการในการคานวณมลคาหรอราคาทรพยสนเปนตวเงนแทนการคน

ทรพยสน ซงเปนการคมครองผทมสทธบอกลางสญญาและเปนการทาใหคกรณไดกลบคนส

ฐานะเดมไดงายมากยงขน

2.2) การชดใชคาเสยหายอนๆ

นอกจากการชดใชคาเสยหายกรณการกลบคนสฐานะเดมตกเปนพนวสยตามมาตรา 176 แลว

เมอพจารณาวาเจาหนยงไดรบความเสยหายอยและทาใหเกดสทธเรยกรองคาเสยหาย ซงเปนสทธท

จะไดรบการเยยวยาตามกฎหมายลกษณะละเมดกด หรอตามกฎหมายลกษณะหนกด ซงไมใชการ

อาศยมลหนกลบคนสฐานะเดมตามทมาตรา 176 กาหนดไว ดงนน หากเจาหนยงคงไดรบความ

เสยหายและมสทธเรยกรองคาเสยหายในมลหนตามกฎหมายแลวกยอมทจะพจารณากาหนด

คาเสยหายอนๆ แกเจาหนได โดยสามารถพจารณาไดดงน

2.1.1) สทธทจะไดรบการเยยวยาตามกฎหมายลกษณะละเมด

หากมคกรณฝายใดไมสจรต กคอฝายทกระทาการมชอบดวยกฎหมายโดยจงใจหรอ

ประมาทเลนเลอใหอกฝายไดรบความเสยหาย ยอมตองชดใชคาเสยหายตามกฎหมายลกษณะละเมดดวย

ภายใตเงอนไขและหลกเกณฑทจะเรยกใหชดใชคาเสยหายไดของกฎหมายลกษณะละเมด ดงนน

จงสามารถลงโทษคกรณฝายน นในทางแพงได โดยพจารณาใหชดใชคาเสยหายตามกฎหมาย

ลกษณะละเมดมาตรา 420 ประกอบมาตรา 438 และมาตรา 439 ซงสามารถพจารณาไดในทานอง

เดยวกบทไดวเคราะหไวขางตน

2.1.2) สทธทจะไดรบการเยยวยาตามกฎหมายลกษณะหน

จากการทบทบญญตมาตรา 176 กาหนดไวเฉพาะคาเสยหายจากการกลบคนสฐานะเดม

ตกเปนพนวสย ดงนน เมอเกดกรณทวาเจาหนมคาเสยหายอนๆ และไมเขาเงอนไขและหลกเกณฑ

ทจะเรยกใหชดใชคาเสยหายตามกฎหมายลกษณะละเมด เพราะคาเสยหายดงกลาวไมไดเกดจาก

มลละเมด ยอมตองพจารณานาเอากฎหมายลกษณะหนมาปรบใชได เชน สญญาทเปนโมฆยะทม

ความสมบรณเรอยมา ตอมาจงมการบอกลาง ทาใหตองคนทรพยสนแกกน การคนทรพยสนนน

อาจเปนกรณทไมอาจคนได และยงมความเสยหายอนๆ อก จะเหนไดวาสญญาทเปนโมฆยะไม

จาเปนวาจะตองเปนมลละเมดเสมอไป ดงน น จงสามารถพจารณาสทธทจะไดรบการเยยวยา

ตามกฎหมายลกษณะหน ตามมาตรา 215 มาตรา 217 มาตรา 218 มาตรา 222 และมาตรา 223 ได

DPU

187

อยางไรกด การชดใชคาเสยหายโดยการชดใชเปนเงนแทนนน สามารถทจะคดดอกเบย

ในเงนนนไดหรอไม เนองจากการชดใชเปนเงนแทนนเปนกรณทใชเงนคนแทนการคนวตถแหงหน

ซงกลายเปนพนวสยไปแลว จงเหนวาเมอคาเสยหายกรณการกลบคนสฐานะเดมตกเปนพนวสย

เปนกรณทชดใชเงนแทนการคนทรพย ไมใชหนเงนทจะคดดอกเบยระหวางผดนดได ประกอบกบ

การใชเงนแทนการคนทรพยสนกจะมการคดคานวณมลคาทรพยสนตามทกลาวขางตน ซงเมอไมม

การคดดอกเบยเพมเตม กจะเทากบเปนการทาใหคกรณอกฝายไดรบทรพยสนคนแกกนไดกลบคนส

ฐานะเดมหรอใกลเคยงใหมากทสด

4.3 ปญหาและวเคราะหปญหาเกยวกบดอกผลอนเกดจากทรพยสนทตองคน

การคนทรพยสนแกกนเพอกลบคนสฐานะเดมตามมาตรา 176 วรรคหนง ในสวนของ

ดอกผลอนเกดจากทรพยสนทตองคน กฎหมายมไดกาหนดรายละเอยดหรอหลกเกณฑทจะนามา

ปรบใชไว ซงมขอสงเกตวา การเรยกคนทรพยสนอนเกดจากกรณโมฆยะกรรมทถกบอกลาง

กฎหมายกาหนดใหบงคบตามมาตรา 176 เทานน ดงนน จงเกดปญหาเกยวกบดอกผลอนเกดจาก

ทรพยสนทตองคน เพราะเมอขณะเขาทานตกรรมอนเปนโมฆยะกรรมทรพยสนทไดใหไวแกกน

ยงไมเกดมดอกผลขน จนกระทงเมอผมสทธบอกลางโมฆยะกรรมไดทาการบอกลางแลว จงจะทา

ใหคกรณทมสทธเรยกทรพยสนคนและฝายทมหนาทตองคนทรพยสนนนเกดปญหาขนวา ผใดจะม

สทธในดอกผลในกรณททรพยสนทตองคนเกดดอกผลขน เพราะฝายผมสทธเรยกคนจะอางไมได

วาการคนดอกผลอยภายใตหลกการกลบคนสฐานะเดม เพราะฐานะเดมไมเคยมดอกผลอย จะปฏบต

ตอกนอยางไรกบดอกผลทเกดขนจากทรพยสนทตองคนน เพอใหคกรณไดกลบคนสฐานะเดมและ

เกดความเปนธรรมแกคกรณทงสองฝาย

การคนทรพยสนในกรณทมการบอกลางโมฆยะกรรม ซงกฎหมายใหคกรณกลบคนส

ฐานะเดม และหากเปนการพนวสยทจะใหกลบคนสฐานะเดมไดกใหไดรบคาเสยหายชดใช

ใหแทนนน อาจแยกประเภทการคนทรพยสนทไดรบไว ดงน

1) การคนเงน

คกรณฝายทไดรบเงนไวนนตองคนเงนเทากบจานวนทไดรบไวซงเงนตรานนโดยสภาพ

แลวไมมการชาระหนดวยเงนตราทจะกลายเปนพนวสยไปได เพราะการชาระหนดวยเงนตรานน

จะเอาเงนตราฉบบใดมาชาระกได และแมเงนตราชนดนนจะเลกใชแลว กยงตองชาระดวยเงนตรา

ชนดทใชกนอย จะถอเปนการชาระหนเปนพนวสยไปไมไดและลกหนจะไมชาระหนโดยอาง

เหตสดวสยหรอการกระทาของบคคลภายนอกเปนขอแกตวไมได นอกจากนน เงนยงมลกษณะ

พเศษทมดอกเบยซงดอกเบยอาจแบงออกเปน 2 สถานะ ดงน

DPU

188

1.1) ดอกเบยทเปนดอกผลตามนยมาตรา 148 ในฐานะทเปนคาตอบแทน ตวอยางเชน

สญญาซอขาย เมอบอกลางแลว ปรากฏวามหนเงนทตองคนจานวน 200,000 บาท หนเงนจานวนน

จะเกดดอกเบยทเปนดอกผลตามนยมาตรา 148 ในฐานะทเปนคาตอบแทน หรอไม ตองพจารณาวา

ไดมการใชประโยชนจากหนเงนจานวนนหรอไม มการนาเงนไปลงทนอนจะทาใหเกดดอกเบยใน

ฐานะทเปนคาตอบแทนหรอไม เชน นาไปฝากธนาคารไดดอกเบยเงนฝากธนาคาร หรอให

บคคลภายนอกกยมไดดอกเบยเงนก เปนตน กเกดดอกผลในรปของดอกเบยขน กลาวโดยสรปไดวา

ตองมการใชประโยชนจากเงนนน แลวจงเกดดอกผลในรปของดอกเบยขน โดยถอเปนดอกเบยใน

ฐานะทเปนคาตอบแทน จงจะถอวาเปนดอกผลตามนยมาตรา 148 ทจะพจารณาตอไปวาจะตองคน

หรอไม และคนแกคกรณฝายใด

1.2) ดอกเบยทไมใชดอกผลตามนยมาตรา 148 หากแตเปนดอกเบยในฐานะทเปนคาเสยหาย

เชน การไมชาระหน หรอการผดนดชาระหนตามมาตรา 224 เปนตน เมอบอกลางโมฆยะกรรม

มหนทตองกลบคนสฐานะเดม ซงเปนหนทมไดกาหนดเวลาชาระหนไว เจาหนหรอผทมสทธเรยก

เงนคนอาจเรยกใหคนไดทนทตามมาตรา 203 วรรคแรก และเมอเรยกใหคนเงนแลวฝายทตองคน

ไมยอมคน กตองทาการเตอนอกครงตามมาตรา 204 วรรคแรก จงจะถอไดวาลกหนผดนดชาระหน

ไมยอมคนเงน สงผลใหเกดสทธเรยกดอกเบยในอตรารอยละ 7.5 ตอป ตามมาตรา 224 วรรคแรก

ซงเปนแนวเดยวกบการคดดอกเบยในคาพพากษาฎกาท 3285/2553 ทไดพพากษาใหคนเงนไป

ทงหมดพรอมดอกเบยในอตรารอยละ7.5 ตอปนบวนทครบกาหนดตามหนงสอทวงถามทโจทก

สงใหจาเลยกอนฟองซงจะถอวาไมใชดอกผลตามนยมาตรา 148 จงไมเปนดอกผลอนเกดจาก

ทรพยสนทตองคน จงไมตองนามาพจารณาในสวนน

2) การคนทรพยสนอนนอกจากเงน

โดยหลกคกรณฝายทไดรบทรพยสนไวจะตองคนทรพยสนนนใหกบคกรณฝายทสงมอบ

ทรพยสนตามโมฆยะกรรมในสภาพเดยวกบขณะทไดรบทรพยสนไวนน เวนแตเปนการพนวสยท

จะทาใหทรพยสนนนกลบคนสฐานะเดมได กตองชดใชคาเสยหายแทน สาหรบการคนทรพยสนอน

นอกจากเงนนอาจจะมหรอไมมดอกผลกเปนได เชน ทรพยทตองคนเปนแมวว แมววนอาจจะม

ลกววหรอไมมกได ซงดอกผลในสวนนกคอดอกผลธรรมดา เปนดอกผลตามนยมาตรา 148 เปนตน

คาพพากษาฎกาทเกยวกบดอกเบยอนเกดจากทรพยสนทตองคนในกรณโมฆยะกรรม

เมอมการบอกลาง ดงน

คาพพากษาฎกาท 3285/2553เปนเรองทผซอมอบหมายใหทนายความบอกเลกสญญา

และขอใหผจะขายคนเงนคาทดนทไดรบไปแลว เปนการบอกลางโมฆยะกรรมตามมาตรา 176 วรรคหนง

DPU

189

มผลใหสญญาจะซอจะขายเปนโมฆะมาแตเรมแรก คกรณตองกลบคนสฐานะเดม ผขายตองคนเงน

คาทดนทไดรบไปทงหมดใหผจะซอพรอมดอกเบย

ในคดนขอเทจจรงตามคาพพากษาปรากฏวา โจทกฟองวาโจทกไดชาระเงนจานวน

100,000 บาท ในวนท 22 กนยายน 2544 เปนเงนมดจาและชาระเงนอกจานวน 1,900,000 บาท ในเวลา

ตอมา เมอวนท 18 ธนวาคม 2544 โจทกไดมหนงสอบอกกลาวใหเลกสญญาและเรยกเงนคนจาก

จาเลย และฟองขอใหจาเลยคนเงนพรอมดอกเบยรอยละ 15 ตอป นบตงแตวนท 22 กนยายน 2544

จนกวาจะชาระเสรจ โดยโจทกยนฟองคดในวนท 12 เมษายน 2545

ศาลฎกาในคดนมคาพพากษาใหจาเลยใชดอกเบยใหโจทกในอตรารอยละ 7.5 ตอป

นบตงแตวนท 3 มกราคม 2545 โดยโจทกยนฟองคดในวนท 12 เมษายน 2545เมอพจารณาจากวนท

ปรากฏในคาพพากษาแลว วนท 3 มกราคม 2545 เปนกาหนดเวลา 15 วน นบจากวนทโจทกสง

หนงสอบอกกลาวเลกสญญา ซงนาจะเปนวนทจาเลยผดนดไมชาระเงนตามกาหนดเวลาทปรากฏใน

หนงสอบอกเลกสญญาของโจทก ดอกเบยดงกลาวจงเปนคาเสยหาย ไมใชดอกผลตามนยมาตรา 148

อยางไรกด ทานศาสตราจารยศกด สนองชาต เหนวา เงนทรบไวตามโมฆยะกรรม

กอนถกบอกลางไมมสทธคดดอกเบยได เวนแตมดอกเบยอนเปนดอกผล เพราะมาตรา 176 ไมได

บญญตไว ตางกบมาตรา 391 กรณเลกสญญา ซงเมอมาตรา 176 บญญตถงวธการกลบคนส

ฐานะเดมเนองจากการบอกลางโมฆยะกรรมไวแลว จงไมนาจะนามาตรา 391 มาบงคบใช

โดยอนโลมวาเปนกฎหมายใกลเคยงได2 3 ผเขยนเหนวา แมวากฎหมายจะกาหนดใหกลบคนส

ฐานะเดมคลายกน แตเจตนารมณของกฎหมายเรองโมฆยะกรรมมงทจะคมครองคกรณทบกพรอง

ในเรองความสามารถ การแสดงเจตนา ตางกบกฎหมายเรองการบอกเลกสญญาทคกรณมความเทา

เทยมกน จงถอวามเจตนารมณของการคมครองทแตกตางกน ไมอาจทจะนาเอามาตรา 391 มาปรบ

ใชในฐานะทเปนบทกฎหมายใกลเคยงอยางยงได

คาพพากษาฎกาท 2349/2531 จาเลยทาสญญาจะขายทพพาทใหโจทก โดยทราบวา

โจท กจะ ซอทพ พ าท ไปส รางโรงงาน เมอจาเลยทราบวาทพ พ าท อยใน เขตประกาศของ

กระทรวงมหาดไทย เรองหามกอสรางอาคาร แตปกปดขอเทจจรงดงกลาว จงถอวาโจทกแสดง

เจตนาโดยสาคญผดในคณสมบตของทรพยทจะซอซงเปนสาระสาคญ สญญาจะซอจะขายเปน

โมฆะมาแตแรก คสญญาตองกลบคนสฐานะเดม จาเลยตองคนเงนมดจาใหโจทกพรอมดอกเบย

คาพพากษาฎกาท 8429/2538 การกระทาของจาเลยเปนการหลอกลวงใหโจทกหลงเชอ

ยนยอมโอนทดนใหแกจาเลย อนเปนการทากลฉอฉลตอโจทก ดงนน สญญาขายทดนระหวางโจทก

3จาก คาอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมและสญญา (น.275),โดย ศกด สนองชาต,

2551, กรงเทพฯ : นตบรรณการ.

DPU

190

กบจาเลยจงเปนโมฆยะกรรม เมอโจทกฟองขอใหเพกถอนถอวาโจทกไดบอกลางโมฆยะกรรม

ดงกลาวแลว สญญาขายทดนระหวางโจทกกบจาเลยจงตกเปนโมฆะมาตงแตเรมแรก อนมผลทาให

คกรณกลบคนสฐานะเดม ตามมาตรา 138 วรรคทายเดม (ปจจบนคอ มาตรา 176) จาเลยจะตองโอน

ทดนพพาทกลบคนใหแกโจทกและโจทกมหนาทตองคนเงนคาทดนซงโจทกไดรบจากจาเลยไป

แลวทงหมดแกจาเลย และในการคนทรพยสนอนเกดจากโมฆยะกรรมซงเปนจานวนหนงนน ไมม

บทกฎหมายใดบญญตใหตองคนพรอมดอกเบย และในคดนจาเลยมไดฟองแยงหรอมคาขอให

โจทกตองรบผดคนคาทดนพรอมดอกเบย ศาลยอมไมอาจพพากษาใหโจทกชาระดอกเบยในจานวน

เงนคาทดนทโจทกจะตองคนแกจาเลยดวย

ขอเทจจรงตามคาพพากษาฎกาน ปรากฏวาโจทกเปนผขายทดน โดยฟองจาเลยวา จาเลย

หลอกลวงโจทกวาตนมฐานะดทจะซอทดนพรอมสงปลกสรางจากโจทกได โดยจาเลยเพยงแตชาระ

คาทดนบางสวนและรบโอนไปเพยงทดนบางสวนกอนเทานน โจทกนดหมายใหจาเลยชาระคาซอ

ทดนพรอมสงปลกสรางใหครบถวนหลายครง และนดใหไปโอนทดนพรอมสงปลกสรางแตจาเลย

ไมไปตามนด โจทกจงมาฟองขอใหเพกถอนการโอน และใหรบเงนคนหลงหกคาเสยหายแลว

จะเหนไดวา ศาลฎกาไดมแนววนจฉยสวนใหญกาหนดใหคดดอกเบยในอตรารอยละ

7.5 ตอป ในขณะทคาพพากษาฎกาท 8429/2538 กาหนดใหไมมสทธคดดอกเบย สวนเรองการคน

ดอกผลไมปรากฏวาเคยมคาพพากษากาหนดในสวนน

วเคราะหปญหาเกยวกบดอกผลอนเกดจากทรพยสนทตองคน

1. ดอกผลทเกดขนกอนบอกลางโมฆยะกรรม

จะเหนไดวา ปญหาการคนดอกผลอนเกดจากทรพยสนทตองคนตามมลหนกลบคนส

ฐานะเดม มาตรา 176 น น แมโมฆยะกรรมทถกบอกลางจะตกเปนโมฆะมาแตเรมแรกกตาม

แตคกรณตามโมฆยะกรรมทไดทรพยสนใดไปเปนการไดไปโดยมมลอนจะอางกฎหมายได

และในขณะทมการสงมอบทรพยสนกนทรพยสนนนยงไมมดอกผลแตอยางใด มเฉพาะทรพยสน

อนเปนวตถแหงการชาระหนเทานน ซงจากหลกการทวไปของโมฆยะกรรมทนตกรรมอาจถก

บอกลางใหเปนโมฆะแตเรมแรก นตกรรมในลกษณะนเปนนตกรรมทกฎหมายไดกาหนดและ

ระบไวโดยเฉพาะวาใหมผลเปนโมฆยะกรรม ทาใหโมฆยะกรรมเปนนตกรรมทกฎหมาย “ถอวา

สมบรณจนกวาจะมการบอกลาง” นตกรรมทเปนโมฆยะจงกอใหเกดผลของนตกรรมไปจนกวาจะม

การบอกลาง ดงนน หากคกรณไดมการสงมอบทรพยสนใหแกกนไวกเปนการชาระหนทชอบดวย

กฎหมาย และฝายทไดรบทรพยสนน นไวหากมดอกผลเกดขนจากทรพยสนน น ฝายทไดรบ

ทรพยสนไวยอมมสทธในดอกผลอนเกดจากทรพยสนนนดวย พจารณาตามหลกกฎหมายลกษณะ

ทรพยตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 1336 แลว ฝายผเปนเจาของกรรมสทธ ยอมม

DPU

191

สทธในดอกผล เพราะในขณะทดอกผลเกดขน บคคลนนเปนเจาของกรรมสทธในตวแมทรพย

เนองจากกฎหมายลกษณะทรพยนนวางหลกวา ดอกผลยอมเปนของเจาของทรพย แตเมอบอกลาง

นตกรรมทเปนโมฆยะอนทาใหนตกรรมนนตกเปนโมฆะมาแตแรก ยอมตองมการคนทงตวทรพย

ผทไดรบทรพยคน ยอมเปนเจาของทรพยนน ทานองเดยวกบกฎหมายลกษณะขายฝาก ซงศาลฎกา

ในคาพพากษาฎกาท 656/2517 วนจฉยวาดอกผลของทรพยทขายฝากซงเกดขนในระหวาง

กาหนดเวลาขายฝากยอมตกไดแกผซอฝาก ทมาตรา 492 บญญตวา ถาไถภายในกาหนดใหถอวา

กรรมสทธไมเคยตกไปแกผซอเลยนน หมายถงเฉพาะตวทรพยทขายฝากเทานนไมรวมถงดอกผลดวย

ดงนน ดอกผลทไดเกดมขนภายหลงการบอกลางโมฆยะกรรมไปเทานน ทจะตองสงคนดอกผล

2. ดอกผลทเกดขนภายหลงการบอกลางโมฆยะกรรม

เมอมการบอกลางโมฆยะกรรมแลว มาตรา 176 มไดบญญตวธการคนดอกผลของ

ทรพยสนทตองคนเมอมการบอกลาง ซงเปนการใชสทธเรยกรองใหกลบคนสฐานะเดม เปนการใช

สทธในฐานะเจาของกรรมสทธเรยกเอาทรพยสนของตนคนจงถอวาเปนกรณตามมาตรา 1376

ซงกาหนดใหนาบทบญญตเรองลาภมควรไดมาปรบใชโดยอนโลมได ซงในเรองดอกผลน

กฎหมายเรองการกลบคนสฐานะเดมไมไดกาหนดหลกเกณฑไว จงอาจนามาปรบใชได

เพอแกปญหาในเรองดอกผลของคกรณ และเพอความเปนธรรม การพจารณาในเรองดอกผลจงควร

พจารณาจากความสจรตในระหวางทดอกผลเกดขน ของผครอบครองทรพยสนนน ดงทมาตรา 415

ไดบญญตไว โดยความสจรตนนตองพจารณาตามบทบญญตมาตรา 176 วรรคสอง ทวางหลกการ

ไววา สจรต คอไมรถงเหตททาใหนตกรรมนนตกเปนโมฆยะ ดงนน หากฝายทไดรบทรพยสนนน

ไปครอบครองทรพยสนดวยความสจรตกยอมมสทธในดอกผลนน แตหากฝายทไดรบทรพยสนนน

รอยแลววานตกรรมตกเปนโมฆยะ เชน รวาอกฝายไรความสามารถ รวาอกฝายสาคญผด หรอเปน

ฝายทขมขใหอกฝายเขาทานตกรรม เปนตน กเทากบวาไดรบโอนกรรมสทธและครอบครอง

ทรพยสนนนไวโดยไมสจรตกยอมไมสมควรทจะไดรบดอกผล ตองคนดอกผลนนแกเจาของเดม

การพจารณาเรองดอกผลโดยใชมาตรา 1376 ประกอบ มาตรา 415 นน ถอวาเปนการ

ปรบใชกฎหมายลายลกษณอกษรทมอยใหครอบคลมกบกรณตางๆ ทเกดขน ซงการใชมาตรา 415

ในการคนดอกผลทเกดจากทรพยสนทไดรบไปจากนตกรรมทเปนโมฆยะเมอถกบอกลางแลว

กเทากบเปนการคมครองผทสจรตดวย โดยใหพจารณาจากความสจรตของผครอบครองในขณะท

ดอกผลนนเกดขนซงอาจมความเหนเปน 2 แนวทางเกยวกบการพจารณาในเรองความสจรต

ความเหนแรก อธบายไววา คกรณผไดรบทรพยสนไวโดยสจรต ยอมจะไดดอกผล

อนเกดแตทรพยสนนนตลอดเวลาทยงคงสจรตอยถาจะตองคนทรพยสนนนเมอใดใหถอวาตกอย

ในฐานะทจรตตงแตเวลาทเรยกคนนนถาทรพยสนไมมดอกผลกไมมปญหาเรองการคนดอกผล

DPU

192

แตประการใดสวนคาวา “สจรต” หมายความวา ไมรหรอควรรวานตกรรมนนเปนโมฆยะ เชน เขยว

ทากลฉอฉลหลอกลวงขาวใหซอรถยนตของตน ซงไดมการสงมอบรถยนตและชาระเงนแกกนแลว

ขาวนารถยนตไปใหเชา เขยวนาเงนไปฝากธนาคารไดดอกเบย ตอมาขาวบอกลางโมฆยะกรรม

ดงน ขาวตองคนรถยนตพรอมดวยคาเชานบแตวนบอกลางโมฆยะกรรมคาเชากอนบอกลาง

โมฆยะกรรมตกเปนของขาวเพราะขาวไดรบทรพยสนไวโดยสจรต สวนเขยวตองคนเงนพรอมดวย

ดอกเบยทงหมด เพราะตนไดรบทรพยสนไวโดยไมสจรตเนองจากรอยแลววานตกรรมเปนโมฆยะ

แตพเคราะหแลวอาจจะเหนวาไมเปนธรรม เพราะกอนวนบอกลางโมฆยะกรรมขาวไดคาเชา

แตเขยวไมไดดอกเบย นาจะถอวาเขยวตกอยในฐานะทจรตหรอไมสจรต นบแตวนบอกลาง

โมฆยะกรรม ดอกเบยกอนหนานนเขยวไมตองคน3

4

ความเหนทสอง อธบายไววา ลกษณะลาภมควรไดวาดวยการไดดอกผลโดยสจรตนน

มาตรา 176 ไมไดบญญตขดแยงไว เพราะเรองดอกผลเกยวกบสงทงอกออกเพมขน จะวาการให

กลบคนสฐานะเดมตองคนดอกผลใหดวยนนไมได เพราะฐานะเดมเมอไดมาดอกผลยงไมไดงอก

ออกเพมขน จงนาจะบงคบไดตามลกษณะลาภมควรไดโดยบรบรณ หลกในเรองไดดอกผลตาม

มาตรา 415 น น บคคลผ รบทรพยสนไวโดยสจรตยอมจะไดดอกผลอนเกดแตทรพยสนน น

ตลอดเวลาทยงสจรตอย ดอกผลทเกดขนในระหวางเวลาทยงสจรตอยนน แมจะไดใชหมดสนไป

หรอยงมเหลออยเกบไว กไมตองคนเกบเอาไวได ตอเมอใดเขาเรยกคนจงจะไมมสทธไดดอกผลนบ

แตน นไป แตถารบไวโดยไมสจรตมาแตตนกไมมสทธในดอกผลหรอแตแรกรบไวโดยสจรต

แตตอมารถงความเสยเปลาไมมมลทจะเอาของเขาไวไดในขณะใดกไมมสทธในดอกผลทเกดขน

นบแตเวลาทรนนไปเปนตน ขอทวาสจรตหรอไมสจรตดงวามานไมหมายความถงขนาดเปนการ

ทจรตฉอโกง คงหมายความวาไดรหรอไมรวาสงทตนรบไวโดยไมมมลทตนจะเอาของเขาไวไดเทา

นนเอง เมอผลในลาภมควรไดประกอบดวยขอยกเวนทงหลายในเรองทรหรอไมรเปนอยด งนมาตรา

176 วรรคสอง จงตองนามาบญญตไว โดยใหถอเอาเวลาทรหรอควรจะไดรถงขอโมฆยะเปนเกณฑ4

5

จากการพจารณาความเหนของทงสอง ผเขยนมความเหนวา ในเรองดอกผลน กฎหมาย

เรองการกลบคนสฐานะเดมไมไดกาหนดหลกเกณฑไว จงอาจนามาปรบใชได เพอแกปญหาใน

เรองดอกผลอนเกดจากทรพยสนทตองคน และเพอความเปนธรรม การพจารณาในเรองดอกผลจง

ควรพจารณาจากความสจรตในระหวางทดอกผลเกดขน ของผครอบครองทรพยสนน น ดงท

4จาก คาอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมและสญญา (น.274-275),โดย ศกด สนองชาต,

2547, กรงเทพฯ : นตบรรณการ.

5จาก ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยนตกรรมและหน เลม 1 (ภาค 1-2) (น.199-200), โดย เสนย ปราโมช,

2505, กรงเทพฯ : ไทยวฒนาพานช.

DPU

193

มาตรา 415 ไดบญญตไว โดยความสจรตนนตองพจารณาตามบทบญญตมาตรา 176 วรรคสอง

ทวางหลกการไววา สจรต คอไมรถงเหตททาใหนตกรรมนนตกเปนโมฆยะ ในขอทวาสจรตหรอไม

สจรตนนใหถอเอาเวลาทรหรอควรจะไดรถงขอโมฆยะเปนเกณฑ

การปรบบงคบใชกฎหมายของประเทศไทยยอมเปนไปดงทกลาวขางตน ยอมเปนอน

สอดคลองกบแนวทางของกฎหมายประเทศญปน กรณทโมฆยะกรรมเกดเพราะเหตทคกรณฝายใด

เปนฝายทบกพรองในความสามารถ เชน เปนผ เยาว คนไรความสามารถ หรอคนเสมอนไร

ความสามารถน น ประมวลกฎหมายแพงญปนมาตรา 121 ไดบญญตไวสอดคลองกบประมวล

กฎหมายแพงญปนมาตรา 703 วาผทบกพรองในความสามารถนน จะตองคนลาภมควรไดเพยง

เทาทเหลออยขณะเรยกคนเทานน ซงเทากบวาเปนคกรณทสจรตในประมวลกฎหมายแพงญปน

มาตรา 704 สาหรบคกรณฝายทไมสจรตนน ไดแกผทไดรบทรพยสนไวโดยรอยแลววาไมมสทธจะ

ไดรบ ซงผทไมสจรตนประมวลกฎหมายแพงญปน มาตรา 704 บงคบใหเขาตองคนทรพยสนหรอ

ประโยชนใดๆ ทไดรบไวไมวาของทเรยกคนนนจะยงคงมอยหรอไมรวมทงดอกเบย และตองชดใช

คาเสยหายอยางใดๆ ทกอใหเกดขนดวย ในกรณบคคลใดขณะทไดทรพยสนน นไม รวาเปน

ลาภมควรไดจนเวลาผานไประยะหนงจงรวาเปนลาภมควรไดกถอวาเขาไมสจรตตงแตขณะทรนน

โดยดอกเบยกจะเรมคดตงแตถอวาไมสจรตและคาเสยหายกจะพจารณาตงแตเวลาทเรมไมสจรต

เชนเดยวกนการทบคคลใดจะไดลาภมาโดยสจรตหรอไมและตกเปนผไมสจรตเมอใดเปนเรอง

ซงโจทกจะตองเปนฝายพสจนตอศาล

หลกกฎหมายประเทศองกฤษ ไมปรากฏวามหลกกฎหมายเรองการคนดอกผล

แตหลกกฎหมายองกฤษมงเนนทจะใหคกรณไดกลบคนสฐานะเดมเสมอนวาไมมการทาสญญา

กนขน และตองการทจะใหท งสองฝายไมไดรบประโยชนทเพมเตมหรองอกเงยขนมา การคน

ทรพยสนหลงจากมการบอกลางโมฆยะกรรมตองเปนการคนทรพยสนและผลประโยชนทไดรบมา

ทงหมด เพอใหคกรณอกฝายไดกลบคนสฐานะเดมเสมอนหนงไมมการทาสญญาตอกนตงแตตน

เชน ผซอหนอาจบอกลางสญญาได แมราคาหนจะตกลงไปมากผซอหนยงคงมหนทซอไวและ

สามารถคนหนไดพรอมกบเงนปนผลทไดรบมาทงหมด ถาเปนการคนเงนและดอกเบย เมอมการ

บอกลางสญญาแลว เงนทไดรบไปตองคนแกกนทงหมด และฝายบอกลางไมสามารถคนทรพยสนท

ไดรบไปได กคนเปนตวเงนแทน โดยฝายทบอกลางสญญาตองคนผลกาไร คาเสอมราคาทเกดขน

จากการใชทรพยสนนน รวมไปถงในกรณทรพยสนทฝายบอกลางไดรบมาเปนประโยชนทมใช

ตวเงน เชน ผเชา หรอผซอไดครอบครองทรพยทเชาหรอซอกอนบอกลาง ปจจบนแมวาการไดใช

ประโยชนในทรพยสนจะไมสามารถทาใหกลบคนสฐานะเดมได แตอาจบอกลางสญญาไดโดยตอง

DPU

194

จายคาเชา หรอคาใชทรพยสนตลอดระยะเวลาทครอบครอง เชน ในคดหนง เมอบอกลางสญญาซอ

เหมองแลวผซอเหมองตองคนเหมอง พรอมทงผลกาไรทงหมดทไดมาจากการทาเหมองนนดวย

กรณดอกผลในรปของดอกเบยทไดรบมาในขณะทสจรต กยอมทจะไมตองคน เชน

นาเงนไปฝากธนาคารและไดรบดอกเบยเงนฝากธนาคาร หรอนาเงนไปใหบคคลภายนอกกยมและ

ไดรบดอกเบยจากบคลนน เปนตน แตหากไดรบมาในขณะทไมสจรตกตองคน แตฝายทเรยกคน

กตองพสจนดวยวาเปนดอกผลทเกดขนจรงจากนตกรรมอนเปนโมฆยะและฝายผคนไมสจรต

นอกจากน ถามดอกผลทตองคนแตไมอาจคนได ผ เปนเจาหนกมสทธทจะเรยก

คาเสยหาย โดยพจารณาตามสทธทจะไดรบการเยยวยาความเสยหายเชนเดยวกบทไดวเคราะหไวแลว

ในหวขอท 4.2 ในเรองความรบผดของลกหนเกยวกบคาเสยหายตอไป

อยางไรกด เมอบอกลางโมฆยะกรรม มหนทตองกลบคนสฐานะเดม ซงเปนหนทมได

กาหนดเวลาชาระหนไว เจาหนหรอผทมสทธเรยกเงนคนอาจเรยกใหคนไดทนทตามมาตรา 203

วรรคแรก และเมอเรยกใหคนเงนแลวฝายทตองคนไมยอมคน กตองทาการเตอนอกครงตามมาตรา

204 วรรคแรก จงจะถอไดวาลกหนผดนดชาระหนไมยอมคนเงน สงผลใหเกดสทธเรยกดอกเบยใน

อตรารอยละ 7.5 ตอป ตามมาตรา 224 วรรคแรก ซงเปนแนวเดยวกบการคดดอกเบยในคาพพากษา

ฎกาท 3285/2553 ทไดพพากษาใหคนเงนไปท งหมดพรอมดอกเบยในอตรารอยละ 7.5 ตอป

นบวนทครบกาหนดตามหนงสอทวงถามทโจทกสงใหจาเลยกอนฟอง

4.4 วเคราะหปญหาเกยวกบผลบงคบของขอตกลงทตกลงกนไวเปนอยางอน

ปญหาวานตกรรมทเปนโมฆยะเมอคกรณตกลงกนไวเปนอยางอน ทาใหเกดปญหาผล

บงคบของขอตกลงทตกลงกนไวเปนอยางอน เชน ตกลงยกเวนไมตองกลบคนสฐานะเดมตาม

มาตรา 176 โดยอาจกาหนดในขอตกลงเพอยกเวนความรบผดของลกหนกรณทไมสามารถคน

ทรพยสนไดท งหมดหรอบางสวน หรอยกเวนความรบผดกรณทเกดความชารดบกพรองของ

ทรพยสนทตองคน หรอยกเวนไมตองคนดอกผลอนเกดจากทรพยสนทตองคนโดยหากจะตองคน

ทรพยสนกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลางแลว ใหคกรณอกฝายหนงสามารถไมตองคน

ทรพยสนแกกนได โดยไมตองดาเนนการใดๆ ไมตองชาระหนใดๆ ตอกน ไมตองมหนาทใหคกรณ

ไดกลบคนสฐานะเดม ผลบงคบของขอตกลงทตกลงกนไวเปนอยางอนนจะใชบงคบไดหรอไม

ตวอยางเชน สญญาจางกอสราง คสญญาตกลงกนไววาหากมการบอกลางโมฆยะกรรมใหคสญญา

ฝายผวาจางสามารถรบเงน หรอการงานทไดทาไปแลว โดยไมตองชาระคาตอบแทนใดๆ รวมทงให

วสดทนามาไวในเขตกอสรางทงหมดตกเปนของผวาจางทงสน หากตกลงกนไวเชนนจะสามารถ

บงคบกนไดหรอไม

DPU

195

ในปญหานผเขยนอาศยเทยบเคยงกรณการบอกเลกสญญาเพอนามาวเคราะหปญหา

กรณการบอกลางโมฆยะกรรม ซงในเรองนมความเหนของนกกฎหมายสวนใหญ5

6 เกยวกบการ

ตกลงกนไวลวงหนากรณมการบอกเลกสญญา เหนวา ถามการเลกสญญาใหผวาจางรบการงาน

ททาไวแลวไดทงหมด ดงน เมอผรบจางผดสญญาและผวาจางบอกเลกสญญาแลว ผวาจางยอมรบ

การงานททาไวแลวทงหมดได โดยไมตองชดใชคาแหงการงานนน เพอกลบคนสฐานะเดม

จะเหนไดวา การตกลงยกเวนเปนอยางอนตามมาตรา 176 กสามารถตกลงยกเวน

เปนอยางอนไดเชนเดยวกบมาตรา 391 ทจะไมกลบคนสฐานะเดม เนองจากเปนกฎหมายทไม

เกยวกบความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน จงสามารถตกลงยกเวนเปนอยางอนได

แตกมกรณทตกลงกนไวลวงหนาวาแมในกรณทมการเลกสญญาเพราะเหตอนอนโทษลกหนไมได

กใหเจาหนรบทรพยสน หรอการงานทไดกระทาไวแลวของลกหนได โดยไมตองชดใชเงน

ตอบแทนนน นาจะเปนการขดขวางตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ตกเปน

โมฆะตามมาตรา 150 และ 151

แนววนจฉยของศาลเกยวกบกรณดงกลาว เหนวา การตกลงกนไวลวงหนาเพอไมจาตอง

กลบคนสฐานะเดมโดยการยอมใหรบทรพยสนหรอการงานนน เปนขอตกลงทมลกษณะเปนการท

ลกหนใหสญญาวาจะทาการชาระหนอยางอนทมใชจานวนเงนใหเปนเบยปรบตามมาตรา 382 และ

เบยปรบนสงเกนสวน ศาลกมอานาจทจะลดลงใหเหลอเปนจานวนทพอสมควรไดตามนยมาตรา 3826

7

ผเขยนเหนวา จากตวอยางปญหาสญญาจางกอสรางขางตนทสามารถตกลงกนได

เปนการตกลงทแตกตางจากบทบญญตของกฎหมายเพราะไมใชกฎหมายทเกยวกบความสงบ

เรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ซงทงมาตรา 391 และมาตรา 176 กมหลกการในทานอง

เดยวกน ดงนน โดยหลกการขอตกลงดงกลาวจงมผลบงคบกนระหวางคสญญาแตเมอตอมามการ

บงคบใชพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 ศาลจะมแนววนจฉยอยางไร

ถาเกดกรณการตกลงไวลวงหนาเพอไมจาตองกลบคนสฐานะเดม และจะมกฎหมายใดทจะสามารถ

นามาสรางความเปนธรรมใหเกดขนกบกรณการตกลงยกเวนเปนอยางอนในการกลบคนสฐานะเดม

ตามมาตรา 176 ใหมความเปนธรรมขน ผเขยน จงเลงเหนและไดพจารณาตามพระราชบญญต

วาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 ในสวนของการทาขอตกลงทตองไมมลกษณะหรอ

มผลใหคสญญาอกฝายหนงปฏบตหรอรบภาระเกนกวาทวญ�ชนจะพงคาดหมายไดตามปกต

มฉะนนขอตกลงนนจะมผลบงคบไดเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณ

6 จาก กฎหมายวาดวยสญญา (น. 550), โดย ไชยยศ เหมะรชตะ. และ จาก คาอธบายประมวลกฎหมายแพงและ

พาณชย วาดวยนตกรรมและสญญา (น. 516), โดย ศกด สนองชาต.

7 คาพพากษาฎกาท 458-459/2524 (ประชมใหญ) และ คาพพากษาฎกาท 4664/2534.

DPU

196

เมอกลาวถงพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 เปนกฎหมาย

ทออกมาเพอคมครองปกปองบคคลทเสยเปรยบในการเขาทาสญญา ซงถอเปนหลกการของ

พระราชบญญตน ไมใหถกเอารดเอาเปรยบมากเกนไป ซงมขอบเขตการใชกฎหมาย ดงตอไปน

1) สญญาระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ ตามมาตรา 4

2) สญญาสาเรจรป ตามมาตรา 4

3) สญญาขายฝาก ตามมาตรา 4

4) ขอตกลงจากดสทธในการประกอบอาชพการงานและขอตกลงจากดเสรภาพในการ

ทานตกรรมทเกยวกบการประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ ตามมาตรา 5

5) ขอตกลงยกเวนหรอจากดความรบผดของผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพเพอ

ความชารดบกพรองหรอเพอการรอนสทธในทรพยสนทสงมอบใหแกผบรโภคตามสญญาททา

ระหวางผบรโภคกบผประกอบการธรกจการคาหรอวชาชพ ตามมาตรา 6

6) ขอสญญาทใหสงใดไวเปนมดจา ตามมาตรา 7

7) ขอตกลง ประกาศหรอคาแจงความทไดทาไวลวงหนาเพอยกเวนหรอจากดความรบ

ผดเพอละเมดหรอผดสญญา ตามมาตรา 8

8) ความตกลงหรอความยนยอมของผเสยหายในคดละเมด ตามมาตรา 9

ดงไดก ล าวม าแลววาขอส ญ ญ าท อย ใน ข อบ เข ต ท อาจถ ก ตรวจส อบ ไดตาม

พระราชบญญตนมเฉพาะทบญญตไวในมาตรา 4 ถงมาตรา 9 รวม 8 ประเภทดวยกน ซงในบรรดา

ขอสญญาเหลาน ขอสญญาทระบไวในมาตรา 4 รวม 3 ประเภท ถกตรวจสอบไดกวางขวางทสด

สวนขอสญญาอก 5 ประเภท ทระบไวในมาตรา 5 ถง มาตรา 9 น น อาจถกตรวจสอบใน

ลกษณะเฉพาะดานใดดานหนงตามทระบไวในแตละมาตราเทานน

สญญา 3 ประเภท ตามมาตรา 4 ยงมใชสญญาทไมเปนธรรมในตวเอง จะตองมขอ

สญญาขอใดขอหนงมลกษณะหรอมผลใหคสญญาฝายทเปนผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ

หรอผกาหนดสญญาสาเรจรปหรอผซอฝากแลวแตกรณ ไดเปรยบคสญญาอกฝายหนง และตองเปน

การไดเปรยบทเกนสมควร จงจะทาใหเฉพาะขอสญญาททาใหไดเปรยบนนเปนขอสญญาทไมเปน

ธรรมและอาจถกศาลปรบลดใหมผลบงคบไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน

ทงน โดยกฎหมายไดบญญตหลกเกณฑและแนวทางในการพจารณาวาขอสญญาใดทาใหไดเปรยบ

หรอไมไวในมาตรา 4 วรรคสาม และบญญตถงแนวทางการพจารณาขอไดเปรยบนนวาเปนการ

ไดเปรยบกนเกนสมควรหรอไมไวในมาตรา 4 วรรคทาย ประกอบมาตรา 10

มาตรา 4 วรรคสาม บญญตถงลกษณะของขอสญญาททาใหไดเปรยบกนไวในเชงนยาม

ศพทวา “ขอตกลงทมลกษณะหรอมผลใหคสญญาอกฝายหนงปฏบตหรอรบภาระเกนกวาท

DPU

197

วญ�ชนจะพงคาดหมายไดตามปกต เปนขอตกลงทอาจถอไดวาทาใหไดเปรยบคสญญาอกฝายหนง”

และไดใหตวอยางของขอสญญาททาใหไดเปรยบกนไวถง 9 ลกษณะ ดงน

(1) ขอตกลงยกเวนหรอจากดความรบผดทเกดจากการผดสญญา

(2) ขอตกลงใหตองรบผดหรอรบภาระมากกวาทกฎหมายกาหนด

(3) ขอตกลงใหสญญาสนสดลงโดยไมมเหตผลอนสมควร หรอใหสทธบอกเลกสญญา

ไดโดยอกฝายหนงมไดผดสญญาในขอสาระสาคญ

(4) ขอตกลงใหสทธทจะไมปฏบตตามสญญาขอหนงขอใด หรอปฏบตตามสญญาใน

ระยะเวลาทลาชาไดโดยไมมเหตผลอนสมควร

(5) ขอตกลงใหสทธคสญญาฝายหนงเรยกรองหรอกาหนดใหอกฝายหนงตองรบภาระ

เพมขนมากกวาภาระทเปนอยในเวลาทาสญญา

(6) ขอตกลงในสญญาขายฝากทผซอฝากกาหนดราคาสนไถสงกวาราคาขายบวกอตรา

ดอกเบยเกนกวารอยละสบหาตอป

(7) ขอตกลงในสญญาเชาซอทกาหนดราคาคาเชาซอ หรอกาหนดใหผ เชาซอตอง

รบภาระสงเกนกวาทควร

(8) ขอตกลงในสญญาบตรเครดตทกาหนดใหผบรโภคตองชาระดอกเบย เบยปรบ

คาใชจายหรอประโยชนอนใดสงเกนกวาทควรในกรณทผดนดหรอทเกยวเนองกบการผดนดชาระหน

(9) ขอตกลงทกาหนดวธคดดอกเบยทบตนททาใหผบรโภคตองรบภาระสงเกนกวาทควร

ขอตกลงทง 9 ลกษณะขางตนเปนเพยงตวอยางของขอตกลงททาใหคสญญาไดเปรยบ

กนเทานน มใชขอตกลงทไมเปนธรรมตามมาตรา 4 ในทางตรงขามขอตกลงทไมเขาลกษณะใด

ใน 9 ลกษณะขอตกลงขางตน กยงอาจเปนขอตกลงททาใหคสญญาไดเปรยบกนได หากมลกษณะ

หรอมผลทาใหคสญญาอกฝายหนงปฏบตหรอรบภาระเกนกวาทวญ�ชนจะพงคาดหมายได

ตามปกต

สาหรบนตกรรมสญญาทอย ในขอบเขตทศาลสามารถใหความเปนธรรมตาม

พระราชบญญตนไดนน โดยหลกแลวกฎหมายมไดบญญตใหขอสญญาทไมเปนธรรมตองตกเปน

โมฆะหรอเสยเปลาไปทงหมด ขอสญญาเหลานนยงคงสมบรณตามกฎหมาย เพยงแตอาจจะบงคบ

กนใหเตมตามขอสญญาทไมเปนธรรมท งหมดไมได คงบงคบกนไดเพยงเทาทเปนธรรมและ

พอสมควรแกกรณเทานน ทงน โดยใหศาลเปนผวนจฉยวาแคไหนและเพยงไร จงจะเปนธรรมและ

พอสมควรแกกรณ ซงในการใชดลพนจของศาลน น จะตองเปนไปตามแนวทางทระบไวใน

พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 10 ซงใหศาลพเคราะหถงพฤตการณ

ทงปวง รวมทงพเคราะหในประเดนดงน

DPU

198

1) สภาพของคสญญาในดานตางๆ ไดแก ความสจรต อานาจตอรอง ฐานะทางเศรษฐกจ

ความรความเขาใจ ความสนทดจดเจน ความคาดหมาย แนวทางทเคยปฏบต ทางเลอกอยางอน

และทางไดเสยทกอยางของคสญญาตามสภาพทเปนจรง

2) ปกตประเพณของสญญาชนดนน

3) เวลาและสถานทในการทาสญญาหรอในการปฏบตตามสญญา

4) การรบภาระทหนกกวามากของคสญญาฝายหนงเมอเปรยบเทยบกบคสญญาอกฝายหนง

จากปญหาทเกดขน จงสามารถวเคราะหไดวาตามหลกกฎหมายแพงเปนกฎหมายวาดวย

ความสมพนธระหวางบคคล ถาตราบใดทบคคลสองฝายตกลงกนไวเปนอยางไรและไมขดตอความ

สงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ขอตกลงนนกยอมใชบงคบได แตบางกรณกอาจม

การทาความตกลงทไดเปรยบเสยเปรยบกน

ในการพจารณาพระราชบญญตนแมคความจะมไดยกขนกลาวอางตอสกนใหเปน

ประเดนขอพพาทในคด ศาลกมอานาจยกกฎหมายวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรมนขนวนจฉยได

ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 142(5) และแมศาลลางจะไมหยบยกขนวนจฉย

ใหคความทเกยวของกยงมสทธทจะยกบทกฎหมายดงกลาวขนอางในชนอทธรณหรอฎกาไดตาม

ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 225 วรรคสอง และมาตรา 249 วรรคสอง ดงเชน

คาพพากษาฎกาท 6087/2550 แมอทธรณของจาเลยท 2 ทวาจ าเลยท 2 ทาสญญาค าประกน

การทางานของจาเลยท 1 โดยโจทกมอานาจตอรองทางเศรษฐกจเหนอกวา เอาเปรยบจาเลยท 2 โดย

ทาสญญาค าประกนกาหนดสาระสาคญไวลวงหนาใหจาเลยท 2 ตองยอมสละสทธตามประมวล

กฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 688 มาตรา 689 และมาตรา 690 จงเปนขอสญญาทไมเปนธรรม

ตามพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 นน จะมไดยกขนวากลาวกนมาแลว

โดยชอบในศาลแรงงานกลาง แตเปนปญหาตามพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม

พ.ศ. 2540 อนเกยวดวยความสงบเรยบรอยของประชาชน ศาลฎกาจงรบวนจฉยให

โดยศาลสามารถพจารณาตามมาตรา 10 วาขอตกลงทง 9 ลกษณะทบญญตไวในมาตรา 4

วาเปนธรรมหรอไมเปนธรรม โดยพจารณาจากความสจรต อานาจตอรอง ฐานะทางเศรษฐกจ ความร

ความเขาใจ ความสนทดจดเจน ความคาดหมาย แนวทางทเคยปฏบต ทางเลอกอยางอน และทางได

เสยทกอยางของคสญญาตามสภาพทเปนจรง เปนตน มาตรา 10 จงเปนเพยงแนวทางทใหศาลใช

เพอพจารณาวาขอตกลงตาม (1)-(9) ของมาตรา 4 เปนธรรมหรอไมเปนธรรมแกคสญญาฝายใดฝาย

หนงหรอไม ดงนน แนวทางทมาตรา 10 ไดวางไวทง 13 ปจจย จงเปนแนวทางทสามารถนามาปรบ

ใชกบกรณขอตกลงทตกลงกนไวเปนอยางอนเพอไมตองกลบคนสฐานะเดม ซงเหมอนกบมาตรา

383 ทบญญตวา ถาเบยปรบทรบนนสงเกนสวน ศาลจะลดลงเปนจานวนพอสมควรกได ในการทจะ

DPU

199

วนจฉยสมควรเพยงใดนน ทานใหพเคราะหถงทางไดเสยของเจาหนทกอยางอนชอบดวยกฎหมาย

ซงทางไดเสยตามทมาตรา 383 กลาวน น ยงไมมแนวทางทชดเจนเหมอนอยางกรณมาตรา 10

ซงบทบญญตในมาตรา 10 ในสวนของการพจารณาทางไดเสยทกอยางของคสญญาตามสภาพ

ทเปนจรง กมความชดเจนกวามาตรา 383 โดยในมาตรา 383 ใชคาวา “ทางไดเสยของเจาหนทก

อยางอนชอบดวยกฎหมาย ไมใชแตเพยงทางไดเสยในเชงทรพยสน” กลาวคอ ขอพจารณาในการ

ลดเบยปรบจะมงไปททางไดเสยของเจาหนเปนสาคญ เพอจะไดลดเบยปรบลงมาใหใกลเคยงกบ

ความเสยหายโดยรวมของเจาหนไดมากทสด สวนปจจยท เปนขอพจารณาตามมาตรา 10

แหงพระราชบญญตนจะมงไปทความเปนธรรมระหวางคสญญาทกฝาย จงไดกาหนดใหตอง

พจารณาถงทางไดเสยทกอยางของคสญญา มใชของเจาหนเพยงฝายเดยว ทางไดเสยทกอยางของ

คสญญาตามปจจยขอน กหมายถงทางไดเสยทชอบดวยกฎหมายและหลกสจรตเทานน ถงแมมาตรา

10 วรรคหนง จะมไดมค าวา “อนชอบดวยกฎหมาย” กากบไวเหมอนอยางในเรองเบยปรบ

และคาวา “ตามสภาพทเปนจรง” ทกากบอยตอนทายของมาตรา 10 (1) น กมงหมายวาในการ

พจารณาถงปจจยตางๆ ตามมาตรา 10 ใหคานงถงสภาพทเปนจรงใหมากทสด เพอทศาลจะได

สามารถปรบสภาพบงคบของขอสญญาทไมเปนธรรมใหใกลเคยงกบความเปนธรรมภายใตกรอบ

ของหลกสจรตและความชอบดวยกฎหมาย ดงนน เมอมาตรา 10 ไดกาหนดรายละเอยดแนวทางไว

จงควรนาแนวทางตามมาตรา 10 มาปรบใชเพอใหเกดความเปนธรรม ดงเชนคาพพากษาฎกาท

620/2552 ขอตกลงในสญญาใหทนฝกอบรมตางประเทศทกาหนดใหจาเลยท 1 ตองกลบมาทางาน

กบโจทกเปนเวลา 3 ป มฉะนนตองเสยเบยปรบ 3 เทาของจานวนคาใชจายทจาเลยท 1 จะตองชดใช

คนพรอมดวยดอกเบยอตรารอยละ 15 ตอปนน จาเลยท 1 สามารถจะเลอกเอาไดวาจะกลบมาทางาน

กบโจทกหรอชดใชคาใชจายในการฝกอบรมคนโจทกพรอมทงเสยเบยปรบ 3 เทาของจานวนเงนท

จะตองชดใชคน ขอกาหนดเบยปรบ 3 เทาจงไมเปนขอกาหนดททาใหจาเลยท 1 ตองรบภาระ

มากกวาทจะพงคาดหมายไดตามปกตแตโจทกสงจาเลย ท 1 ไปฝกอบรมเพยง 14 วน (รวมวน

เดนทาง 2 วน)โดยประมาณการคาใชจายในการฝกอบรม 300,000 บาทโจทกเสยคาใชจายในการ

ฝกอบรมของจาเลยท 1 ไป 223,871.70 บาท ขอกาหนดทใหจาเลยท 1 ตองกลบมาทางานกบโจทก

ในตาแหนงและหนาททโจทกกาหนดเปนเวลาถง 3 ป จงทาใหจาเลยท 1 ตองรบภาระมากกวาทจะ

พงคาดหมายไดตามปกตจงใหมผลบงคบไดเพยง 1 ป เทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณตาม

พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา5 สวนอตราดอกเบยรอยละ 15 ตอป

นน เปนอตราดอกเบยทอยในขอบเขตซงมาตรา 654 บญญตไวและศาลแรงงานกลางไดลดอตราให

เหลอรอยละ 7.5 ตอปแลว จงไมทาใหจาเลยท 1 ตองรบภาระมากกวาทจะพงคาดหมายไดตามปกต

ซงการวางแนววนจฉยตามหลกการของพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540

DPU

200

ดงทปรากฏในคาวนจฉยขางตนจงเปนการสรางความเปนธรรมใหแกคกรณภายใตหลกเกณฑ

และความสมเหตสมผล

กรณขอตกลงทจากดสทธเสรภาพในการประกอบอาชพการงานของบคคล กเชนเดยวกน

ขอตกลงในสญญาใหทนการศกษาหรอฝกงานในตางประเทศทกาหนดวาผรบทนจะตองกลบมา

ทางานกบผใหทนเปนเวลาสองหรอสามเทาของระยะเวลาทรบทนไป มเชนนนจะตองถกปรบเปน

เงนจานวนสองเทาหรอสามเทาของคาใชจายในการใหทนทงหมด และไมวากรณใดผรบทนจะไป

คาแขงหรอทางานใหบรษทคแขงของผใหทนไมไดเลย ขอตกลงดงกลาวในสวนทบงคบใหผรบทน

ตองทางานกบผใหทน มเชนนนจะถกปรบนน ในทางกฎหมายแพงทวไปยงพอมทางตรวจสอบได

วาเปนโมฆะเพราะขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนหรอไม และถาไมเปน

โมฆะกมลกษณะเปนเบยปรบทศาลอาจปรบลดความรนแรงลงไดตาม มาตรา 383 วรรคหนง แตใน

สวนทายของขอตกลงทวา “และไมวากรณใดผรบทนจะไปคาแขงหรอทางานใหบรษทคแขงของ

ผใหทนไมไดเลย” ในทางกฎหมายแพงทวไปคงตรวจสอบไดเพยงวาจะถงขนาดเปนโมฆะเพราะ

ขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนหรอไมเทานน หากไมถงขนาดทจะเปน

โมฆะแลวกตองผกพนกนเตมตามขอตกลงนน ศาลจะปรบลดไมได เพราะมใชเบยปรบเหมอนใน

กรณแรก ซงในสวนนเองทมความจาเปนตองใหขอตกลงดงกลาวอยในบงคบของพระราชบญญตน

เชนเดยวกบนตกรรมทเปนโมฆยะเมอคกรณตกลงกนไวเปนอยางอน ทาใหเกดปญหาผลบงคบของ

ขอตกลงทตกลงกนไวเปนอยางอน เชน ตกลงยกเวนไมตองกลบคนสฐานะเดมตามมาตรา 176

กควรไดรบการพจารณาความเปนธรรมของขอตกลง และนาแนวทางตามมาตรา 10 มาปรบใชดวย

สาหรบเกณฑทศาลใชในการพจารณาวาขอสญญาใดเปนธรรมหรอไม กสามารถพจารณา

ไดตามมาตรา 10 ซงไดบญญตใหพเคราะหถงปจจยตางๆ ทระบไวถง 13 ประการ ดวยกน จะเหน

ไดวาพระราชบญญตขอสญญาไมเปนธรรมนเกดจากการชงน าหนกระหวางหลกเสรภาพในการทา

สญญากบหลกการคมครองคสญญาฝายทออนแอกวา และจากเนอหาของพระราชบญญตดงกลาวท

เนนความสาคญของการใหผพพากษาเขามาเปนผปรบลดขอความตกลงตามสญญาใหเปนธรรม

จงปฏเสธไมไดวาพระราชบญญตนไดนาเอาหลกความยตธรรมทานองเดยวกบกฎหมายประเทศ

องกฤษ ซงเปนตนแบบของพระราชบญญตนในสวนหลกการทวา ขอสญญาจะมผลบงคบไดเมอขอ

สญญานนเปนธรรมและมเหตผลอนสมควร แตดวยระบบกฎหมายไทย ทจดอยในระบบ Civil Law

นตวธยอมแตกตางกน แตกไมไดหมายความวา ในระบบ Civil Law ศาลจะใชหลกความยตธรรม

เขาไปตดสนคดไมได เพยงแตวาการใชหลกความยตธรรมของศาลจะตองอยภายใตกรอบท

กฎหมายลายลกษณอกษรเปดชองไวใหอยางเหมาะสมดวย ดงนน บทบญญตของมาตรา 10 จงถอ

เปนการบญญตขนตามแนวทางของหลกความยตธรรมอยางในระบบ Common Law แตผรางได

DPU

201

นาเอาหลกความยตธรรมมาบญญตไวเปนกฎหมายลายลกษณอกษร ซงจะไดใหศาลใชเปนแนวทาง

ในการพจารณาตอไปใหขอตกลงทเอาเปรยบเกนสมควร คงบงคบกนไดเพยงเทาทเปนธรรมและ

พอสมควรแกกรณเทานน

ดงนน ผเขยนจงมความเหนวาดวยเหตทวามลเหตในการบอกลางโมฆยะกรรม ผรางม

เจตนารมณทจะชวยเหลอผทแสดงเจตนาโดยวปรต ผหยอนความสามารถ จงนาจะตองแปลความ

ขอตกลงทตกลงกนไวเปนอยางอนวาขอตกลงดงกลาวมลกษณะทเปนธรรมแกคกรณหรอไมแมวา

กฎหมายจะใหบคคลมสทธเสรภาพในการแสดงเจตนาอยางไรกไดเทาทไมขดตอบทบญญตของ

กฎหมายความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน แตหากขอตกลงใดมลกษณะขอตกลง

ททาใหคกรณฝายใดฝายหนงไดเปรยบคกรณอกฝายหนงโดยไมเปนธรรม ดงเชนขอตกลงทวาหาก

เกดมการคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลางแลวใหคกรณอกฝายหนงสามารถไมตอง

คนทรพยสนแกกนได โดยไมตองดาเนนการใดๆไมตองชาระหนใดๆ ตอกน ในกรณเชนนเปนการ

กาหนดขอตกลงทไมเปนธรรมกบคกรณอกฝาย และยงขดแยงกบเจตนารมณของกฎหมายในเรอง

โมฆยะกรรมอนตองการทจะใหนตกรรมทมผลเปนโมฆยะแลวตอมามการบอกลางคกรณได

กลบคนสฐานะเดม ดงนน หากมการนาเอาหลกการพจารณาตามพระราชบญญตวาดวยขอสญญาท

ไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 บทบญญตหลกเกณฑและแนวทางในการพจารณาวาขอสญญาใดทาให

ไดเปรยบหรอไมตามมาตรา 4 วรรคสาม และบทบญญตถงแนวทางการพจารณาขอไดเปรยบนน

วาเปนการไดเปรยบกนเกนสมควรหรอไมตามมาตรา 4 วรรคทายประกอบมาตรา 10 มารวมปรบใช

โดยขอสญญาเหลานนยงคงสมบรณตามกฎหมาย เพยงแตอาจจะบงคบกนใหเตมตามขอสญญาท

ไมเปนธรรมทงหมดไมได คงบงคบกนไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน จะเปน

การสรางความเปนธรรม และเปนการบรณาการกฎหมายทเปนประโยชนยงขน

ในบทนทาใหทราบถงปญหาการคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลาง

ดงทกลาวมาขางตน และพบวาปญหาการคนทรพยสนดงกลาว มหลกเกณฑการคนทรพยสนท

ถกตองอยางไร พรอมทงการนาบทกฎหมายมาตราอนๆ มาปรบใชกบกรณตามประเดนปญหาดวย

ซงผเขยนจะไดสรปพรอมใหขอเสนอแนะในบทท 5 ตอไป

DPU

บทท 5

บทสรปและขอเสนอแนะ

5.1 บทสรป

การคนทรพยสนกรณโมฆยะกรรมเมอมการบอกลาง ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

มาตรา 176 กาหนดใหโมฆยะกรรมเมอบอกลางแลว ใหถอวาเปนโมฆะมาแตเรมแรก และใหคกรณ

กลบคนสฐานะเดม ถาเปนการพนวสยจะใหกลบคนเชนนนได กใหไดรบคาเสยหายชดใชใหแทน

ซงบทบญญตมาตรา 176 มไดกาหนดหลกเกณฑและรายละเอยดเกยวกบการคนทรพยสนไว

และจากหลกการเพยงวาใหคกรณกลบคนสฐานะเดม เมอนาหลกกฎหมายดงกลาวมาปรบใชกบ

การคนวตถแหงหนในกรณตางๆ จงทาใหพบวายงคงมปญหาเกดขน ไดแก ปญหาเกยวกบผลทาง

กฎหมายการคนทรพยสนภายหลงการบอกลางโมฆยะกรรม ปญหาเกยวกบความรบผดของลกหน

เกยวกบคาเสยหายกรณทไมอาจคนทรพยสนไดทงหมดหรอบางสวน และกรณความชารดบกพรอง

ของทรพยสนทตองคน ปญหาเกยวกบดอกผลอนเกดจากทรพยสนทตองคน และปญหาเกยวกบ

ผลบงคบของขอตกลงทตกลงกนไวเปนอยางอน จากการศกษาพบวาในการคนทรพยสนอนเปน

วธการหนงในการกลบคนสฐานะเดมของคกรณภายหลงทไดมการบอกลางโมฆยะตามมาตรา 176

ซงไดบญญตไวเปนหลกทวไป ถาเกดกรณเฉพาะขนมากตองพจารณาโดยการปรบใชกฎหมาย

เฉพาะเรองตามแตกรณ เชน ในเรองความรบผด คาเสยหาย และดอกผล เปนตน ซงสามารถสรป

ปญหาตางๆ ทเกดขนไดดงตอไปน

1. ปญหาเกยวกบผลทางกฎหมายการคนทรพยสนภายหลงการบอกลางโมฆยะกรรม

ในเรองการคนทรพยสนเพอกลบคนสฐานะเดมตามทมาตรา 176 ไดบญญตไวอยาง

ชดเจนแลววาเมอบอกลางโมฆยะแลวใหคกรณตองกลบคนสฐานะเดม หากพนวสยทจะกลบคนส

ฐานะเดมไดใหชดใชคาเสยหายแทน สาหรบหลกเกณฑทางกฎหมายของประเทศองกฤษ เมอ

สญญาเสยเปลาเพราะมการบอกลางสญญา คสญญาทงสองฝายตองคนทรพยสนทไดรบไปทงหมด

ถาไมอาจคนไดใหใชเงนแทนการคนทรพยสน ซงรวมถงผลประโยชนทตนไดรบและคาเสอมสภาพ

ของทรพยสนนนดวย กรณหลกเกณฑทางกฎหมายของประเทศญปน เมอมการบอกลางโมฆยะแลว

นตกรรมนนถอวาเปนโมฆะเสยเปลามาตงแตตน มใชเสยเปลาตงแตเวลาทบอกลาง ทรพยสนท

แตละฝายไดใหแกกนไปเพราะนตกรรมนนตองสงคนแกกน ถาไมอาจคนไดตองชดใชคาเสยหาย

DPU

203

จะเหนไดวาหลกการของทงสองประเทศมความเหมอนกน แมจะมาจากระบบกฎหมายทแตกตางกน

แตกมความมงหมายเดยวกนและมแนวคดเดยวกน

ดงนน ผลทางกฎหมายการคนทรพยสนภายหลงการบอกลางโมฆยะกรรม ตามบทบญญต

มาตรา 176 น น หนทเกดจากนตกรรมทเปนโมฆยะกอนมการบอกลางเจาหนสามารถบงคบ

ตามสทธเรยกรองเอาจากลกหนไดเนองจากเปนหนตามกฎหมาย แมนตกรรมจะเปนโมฆยะ

กกอใหเกดหน บงคบกนได โดยถอวาเปนหนทชอบดวยกฎหมายตามกฎหมายลกษณะหนตอมา

เมอมการบอกลางโมฆยะ กฎหมายกบญญตใหถอวานตกรรมเปนโมฆะมาแตเรมแรกทไดทา

นตกรรมนน ผลคอความเสยเปลายอนหลงไปนบตงแตเวลาเรมตนเขาทานตกรรม จงเกดมหนขน

ซงหนทเกดขนกคอการคนทรพยสนแตถาวตถแหงหนเปนการพนวสยจะใหกลบคนสฐานะเดม

เชนนนไดกใหไดรบคาเสยหายชดใชแทน ดงนน การกลบคนสฐานะเดมกจะตองถกบงคบเนองจาก

เปนหนตามกฎหมาย สามารถอาศยอานาจศาลบงคบไดโดยหลกการแลวเมอเจาหนมสทธเรยกรอง

ใหลกหนชาระหน ลกหนกตองปฏบตการชาระหน หากลกหนไมปฏบตการชาระหนกจะมผลทาง

กฎหมายใหเจาหนสามารถฟองรองตอศาลบงคบใหลกหนปฏบตการชาระหนตามวตถแหงหนได

ซงกคอการคนทรพยสนเปนหนทตางฝายตางตองคนทรพยสนแกกน รวมถงการใชคาเสยหาย

ซงเปนเงนใหแกกนดวยเมอไมอาจกลบคนสฐานะเดมได

เพ อให ปญ หาเกยวกบผลทางกฎหมายการคนทรพยสนภายหลงการบอกลาง

โมฆยะกรรมหมดไป ผเขยนจงมแนวทางทจะนาเอาหลกการปรบใชกฎหมาย โดยนาเอากฎหมาย

ลกษณะหนมาปรบใชกบการกลบคนสฐานะเดม เพราะกฎหมายลกษณะหนมรายละเอยดและ

หลกเกณฑทครอบคลมกรณตางๆ ซงจะเปนประโยชนตอเจาหนในการบงคบชาระหนเอาจากลกหน

2. ปญหาเกยวกบความรบผดของลกหนเกยวกบคาเสยหายกรณทไมอาจคนทรพยสนได

ทงหมดหรอบางสวน และกรณความชารดบกพรองของทรพยสนทตองคน

กฎหมายไทยมไดมหลกเกณฑในการใชสทธเรยกรองเพราะสาเหตทวาการกลบคนส

ฐานะเดมตกเปนพนวสยไว กฎหมายบญญตเพยงรบรองสทธทจะเรยกรองคาเสยหายไดหากการ

กลบคนสฐานะเดมตกเปนพนวสย แตมไดกาหนดหลกเกณฑและรายละเอยด ไมเหมอนกบ

หลกเกณฑกฎหมายทปรากฏในกฎหมายประเทศองกฤษและในกฎหมายประเทศญปน ทมกฎหมาย

กาหนดหลกเกณฑและวธการในการคานวณมลคาหรอราคาทรพยสนเปนตวเงนแทนการคน

ทรพยสน ซงเปนการคมครองผทมสทธบอกลางสญญาและเปนการทาใหคกรณไดกลบคนส

ฐานะเดมไดงายมากยงขน

ในการปรบบงคบใชกฎหมายเกยวกบปญหาขอนตามกฎหมายไทย หากเปนกรณท

สามารถคนทรพยสนได และไดคนทรพยสนนนแลว แตยงคงมคาเสยหายอนๆ ทาใหเกดสทธ

DPU

204

เรยกรองทจะไดรบการเยยวยาความเสยหายซงคาเสยหายอนๆ คอ คาเสยหายทไมใชคาเสยหาย

จากการพนวสยทจะกลบคนสฐานะเดมไดตามมาตรา 176 แตเปนคาเสยหายทเกดขนจากความ

เสยหายทคกรณตองทานตกรรมสญญาทตกเปนโมฆยะและมการบอกลางในภายหลง ซงคาเสยหาย

ในสวนนมาตรา 176 มไดบญญตไวโดยตรงดงนน หากมคาเสยหายอนๆ ทไมใชคาเสยหายจากการ

พนวสยทจะกลบคนสฐานะเดมได กยอมทจะไดรบการเยยวยาตามกฎหมายลกษณะละเมด

มาตรา 420 ประกอบมาตรา 438 และมาตรา 439 หากคาเสยหายอนๆ ทเกดขนไมเขาเงอนไขและ

หลกเกณฑทจะเรยกใหชดใชคาเสยหายตามกฎหมายลกษณะละเมดได เพราะคาเสยหายดงกลาว

ไมไดเกดจากมลละเมด ยอมตองพจารณาสทธทจะไดรบการเยยวยาตามกฎหมายลกษณะหน

ตามมาตรา 215 มาตรา 217 มาตรา 218 และมาตรา 222 เพราะเปนคาเสยหายอนเกดจากผลของ

มลหนตามสญญา ซงการเรยกคาเสยหายปกตลกหนมหนาทตองชาระหนเมอหนถงกาหนด

หากไมชาระกอาจจะถกเรยกคาเสยหายไดตามมาตรา 215 มาตรา 217 มาตรา 218

หากเปนกรณทไมอาจคนทรพยสนได และคกรณยงไดรบความเสยหายอนๆ กรณนคอ

การททรพยสนทไดรบมาจากโมฆยะกรรมเมอมการบอกลางแลว ไมสามารถคนทรพยสนแกกนได

ไมวาจะเปนเพราะสญหาย หรอบบสลาย หรอเสยหายไปทงหมด หรอมการบรโภคหมดไป หรอคน

ไมไดโดยสภาพ หรอกรณโอนใหบคคลภายนอกซงไดรบความคมครอง ตามมาตรา 1329 ดงนน

เมอบอกลางโมฆยะกรรมแลวตอมาไมอาจคนทรพยสนเพอใหคกรณกลบคนสฐานะเดม กรณจงถอ

วาเปนการพนวสยทจะกลบคนสฐานะเดม ยอมตองชดใชคาเสยหาย โดยชดใชเปนเงนแทน

ซงมาตรา 176 ไดบญญตไวโดยตรง แตการคานวณมลคาทรพยสนเพอใหชดใชเปนเงนแทนนน

ยอมขนอยกบพยานหลกฐานทนาสบและศาลเหนวารบฟงเชอถอได หากเจาหนยงไดรบความ

เสยหายอนๆ อกกจะไดรบการเยยวยาตามกฎหมายลกษณะละเมดกด หรอตามกฎหมายลกษณะหนกด

ในทานองเดยวกบกรณสามารถคนทรพยสนไดแตยงคงมคาเสยหายอนๆ อก ตามทกลาวมาแลวขางตน

เพอใหปญหาเกยวกบความรบผดของลกหนเกยวกบคาเสยหายกรณทไมอาจคน

ทรพยสนไดทงหมดหรอบางสวน และกรณความชารดบกพรองของทรพยสนทตองคนหมดไป

ผเขยนจงมแนวทางทจะนาเอาหลกเกณฑกฎหมายลกษณะอนๆ มาปรบบงคบใชดวย โดยนาเอา

กฎหมายลกษณะละเมด และกฎหมายลกษณะหนมาปรบใชกบการกลบคนสฐานะเดม กรณทม

ความเสยหายอนๆ หรอมความชารดบกพรองในทรพยสนทตองคน เพอใหคกรณไดรบการเยยวยา

และไดกลบคนสฐานะเดมอยางแทจรง

3. ปญหาเกยวกบดอกผลอนเกดจากทรพยสนทตองคน

เมอเขาทานตกรรมยงไมเกดมดอกผลขน จนกระทงโมฆยะกรรมไดมการบอกลางแลว

จงจะทาใหคกรณทมสทธเรยกทรพยสนคนและฝายทมหนาทตองคนทรพยสนนนเกดปญหาขนวา

DPU

205

ผใดจะมสทธในดอกผลในกรณททรพยสนทตองคนเกดดอกผลขน เพราะฝายผมสทธเรยกคนจะ

อางไมไดวาการคนดอกผลอยในขอบขายภายใตหลกการกลบคนสฐานะเดม เพราะฐานะเดม

ไมเคยมดอกผลอยนนเอง จะปฏบตตอกนอยางไร กบดอกผลทเกดขนจากทรพยสนทตองคนน

ถาทรพยสนทตองคนเปนการคนเงน เงนนนมลกษณะพเศษทมดอกเบย ซงดอกเบยทเปนดอกผล

ตามนยมาตรา 148 ในฐานะทเปนคาตอบแทน เชน นาไปฝากธนาคารไดดอกเบยเงนฝากธนาคาร

หรอใหบคคลภายนอกกยมไดดอกเบยเงนก เปนตน เกดดอกผลในรปของดอกเบยขน

นตกรรมทเปนโมฆยะจงกอใหเกดผลของนตกรรมไปจนกวาจะมการบอกลาง ดงนน

หากคกรณไดมการสงมอบทรพยสนใหแกกนไวกเปนการชาระหนทชอบดวยกฎหมาย พจารณา

หลกกฎหมายลกษณะทรพยตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 1336 แลว ฝายผเปน

เจาของกรรมสทธ ยอมมสทธในดอกผล เพราะในขณะทดอกผลเกดขน บคคลน นเปนเจาของ

กรรมสทธในตวแมทรพย เนองจากกฎหมายลกษณะทรพยนนวางหลกวา ดอกผลยอมเปนของ

เจาของทรพย แตเมอบอกลางนตกรรมทเปนโมฆยะอนทาใหนตกรรมนนตกเปนโมฆะมาแตแรก

ยอมตองมการคนท งตวทรพย ผทไดรบทรพยคน ยอมเปนเจาของทรพยน น ทานองเดยวกบ

กฎหมายลกษณะขายฝาก ซงศาลฎกาในคาพพากษาฎกาท 656/2517 วนจฉยวา ดอกผลของทรพยท

ขายฝากซงเกดขนในระหวางกาหนดเวลาขายฝากยอมตกไดแกผซอฝาก ทมาตรา 492 บญญตวา

ถาไถภายในกาหนดใหถอวากรรมสทธไมเคยตกไปแกผซอเลยน น หมายถงเฉพาะตวทรพย

ทขายฝากเทาน นไมรวมถงดอกผลดวย ดงน น ดอกผลทไดเกดม ขนภายหลงการบอกลาง

โมฆยะกรรมไปเทานน ทจะตองสงคนดอกผล

เมอมการบอกลางโมฆยะกรรมแลว มาตรา 176 มไดบญญตวธการคนดอกผลของ

ทรพยสนทตองคนเมอมการบอกลาง ซงเปนการใชสทธเรยกรองใหกลบคนสฐานะเดม เปนการใช

สทธในฐานะเจาของกรรมสทธเรยกเอาทรพยสนของตนคนจงถอวาเปนกรณตามมาตรา 1376

ซงกาหนดใหนาบทบญญตเรองลาภมควรไดมาปรบใชโดยอนโลมได ซงในเรองดอกผลน

กฎหมายเรองการกลบคนสฐานะเดมไมไดกาหนดหลกเกณฑไว จงอาจนามาปรบใชได

เพอแกปญหาในเรองดอกผลของคกรณ การพจารณาในเรองดอกผลควรพจารณาจากความสจรต

ของผครอบครองทรพยสนนน ในระหวางทดอกผลเกดขน ดงทมาตรา 415 ไดบญญตไว โดยความ

สจรตนนตองพจารณาตามบทบญญตมาตรา 176 วรรคสอง ทวางหลกการไววา สจรต คอไมรถง

เหตททาใหนตกรรมน นตกเปนโมฆยะ ดงน น หากฝายทไดรบทรพยสนน นไปครอบครอง

ทรพยสนดวยความสจรตกยอมมสทธในดอกผลนน แตหากฝายทไดรบทรพยสนนนรอยแลววา

นตกรรมตกเปนโมฆยะ กเทากบวาไดรบโอนกรรมสทธและครอบครองทรพยสนนนไวโดยไม

สจรตกยอมไมสมควรทจะไดรบดอกผล ตองคนดอกผลนนแกเจาของเดม

DPU

206

การปรบบงคบใชกฎหมายของประเทศไทยยอมเปนไปดงทกลาวขางตน ยอมเปนอน

สอดคลองกบแนวทางของกฎหมายประเทศญปน ทวาผทบกพรองในความสามารถนน จะตองคน

ลาภมควรไดเพยงเทาทเหลออยขณะเรยกคนเทานน ซงเทากบวาเปนคกรณทสจรต สาหรบคกรณ

ฝายทไมสจรตนน ไดแกผทไดรบทรพยสนไวโดยรอยแลววาไมมสทธจะไดรบ ซงผทไมสจรตน

ตองคนทรพยสนหรอประโยชนใดๆ ทไดรบไวไมวาของทเรยกคนนนจะยงคงมอยหรอไม รวมทง

ดอกเบย และตองชดใชคาเสยหายอยางใดๆ ทกอใหเกดขนดวย

หลกกฎหมายประเทศองกฤษ ไมปรากฏวามหลกกฎหมายในเรองการคนดอกผล

แตหลกกฎหมายองกฤษมงเนนทจะใหคกรณไดกลบคนสฐานะเดมเสมอนวาไมมการทาสญญากนขน

และตองการทจะใหทงสองฝายไมไดรบประโยชนทเพมเตมหรองอกเงยขนมา การคนทรพยสน

หลงจากมการบอกลางโมฆยะกรรมตองเปนการคนทรพยสนและผลประโยชนทไดรบมาทงหมด

ถามดอกผลทตองคนแตไมอาจคนได ผเปนเจาหนกมสทธทจะเรยกคาเสยหายโดยพจารณา

ตามสทธทจะไดรบการเยยวยาความเสยหายในเรองความรบผดของลกหนเกยวกบคาเสยหายตอไป

เพอใหปญหาเกยวกบดอกผลอนเกดจากทรพยสนทตองคนหมดไป ผเขยนจงมแนวทาง

ทจะนาเอาหลกกฎหมายลกษณะทรพยมาปรบใชกบการกลบคนสฐานะเดม

4. ปญหาเกยวกบผลบงคบของขอตกลงทตกลงกนไวเปนอยางอน

ตามหลกกฎหมายแพงเปนกฎหมายวาดวยความสมพนธระหวางบคคล ถาตราบใดท

บคคลสองฝายตกลงกนไวเปนอยางไรและไมขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของ

ประชาชน ขอตกลงนนกยอมใชบงคบได แตบางกรณกอาจมการทาขอตกลงทไดเปรยบเสยเปรยบ

กนมากไดเชนเดยวกบนตกรรมทเปนโมฆยะ คกรณอาจตกลงกนไวเปนอยางอน เชน ตกลงยกเวน

ไมตองกลบคนสฐานะเดมตามมาตรา 176 ทาใหเกดปญหาผลบงคบของขอตกลงทตกลงกนไวเปน

อยางอน หากมลกษณะหรอมผลทาใหคสญญาอกฝายหนงปฏบตหรอรบภาระเกนกวาทวญ�ชน

จะพงคาดหมายไดตามปกตแลว คกรณกควรไดรบความเปนธรรม

สาหรบการพจารณาพระราชบญญตขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 แมคความ

จะมไดยกขนกลาวอางตอสกนใหเปนประเดนขอพพาทในคด ศาลกมอานาจยกกฎหมายวาดวยขอ

สญญาทไมเปนธรรมนขนวนจฉยไดตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 142(5)

และแมศาลลางจะไมหยบยกขนวนจฉยใหคความทเกยวของกยงมสทธทจะยกบทกฎหมายดงกลาว

ขนอางในชนอทธรณหรอฎกาไดตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 225 วรรคสอง

และมาตรา 249 วรรคสอง

จากการทพระราชบญญตนไดใหตวอยางของขอตกลงไวในมาตรา 4 ททาใหคสญญา

ไดเปรยบกนไวถง 9 ลกษณะ ซงหากขอตกลงใดมลกษณะหรอมผลทาใหคสญญาอกฝายหนง

DPU

207

ปฏบตหรอรบภาระเกนกวาทวญ�ชนจะพงคาดหมายไดตามปกตแลว ศาลสามารถพจารณาไดจาก

(1) สภาพของคสญญาในดานตางๆ ไดแก ความสจรต อานาจตอรอง ฐานะทางเศรษฐกจ ความรความ

เขาใจ ความสนทดจดเจน ความคาดหมาย แนวทางทเคยปฏบต ทางเลอกอยางอน และทางไดเสย

ทกอยางของคสญญาตามสภาพทเปนจรง (2) ปกตประเพณของสญญาชนดนน (3) เวลาและสถานท

ในการทาสญญาหรอในการปฏบตตามสญญา (4) การรบภาระทหนกกวามากของคสญญาฝายหนง

เมอเปรยบเทยบกบคสญญาอกฝายหนง ตามมาตรา 10 ซงเปนเพยงแนวทางทใหศาลใชเพอพจารณา

วาขอตกลงตาม (1) - (9) ของมาตรา 4 เปนธรรมหรอไมเปนธรรมแกคสญญาฝายใดฝายหนงหรอไม

ดงนน แนวทางทมาตรา 10 ไดวางไวทง 13 ปจจยดงกลาว จงเปนแนวทางทสามารถนามาปรบใช

กบปญหาผลบงคบของขอตกลงทตกลงกนไวเปนอยางอนเพอไมตองกลบคนสฐานะเดมได ซงก

เหมอนกบมาตรา 383 ทบญญตวา ถาเบยปรบทรบน นสงเกนสวน ศาลจะลดลงเปนจานวน

พอสมควรกได โดยใหพจารณาถงทางไดเสยของเจาหนทกอยางอนชอบดวยกฎหมาย ซงทางไดเสย

ตามทมาตรา 383 กลาวน น กยงไมมแนวทางทชดเจนเหมอนอยางกรณแนวทางพจารณาตาม

มาตรา 10 ทไดใหรายละเอยดไวเพอใหศาลสามารถพจารณาไดถง 13 ปจจย นอกจากนน ปจจยท

เปนขอพจารณาตามมาตรา 10 ยงมงไปทความเปนธรรมระหวางคสญญาทกฝาย จงไดกาหนดให

ตองพจารณาถงทางไดเสยทกอยางของคสญญา มใชของเจาหนเพยงฝายเดยว ทางไดเสยทกอยาง

ของคสญญาตามปจจยขอน กหมายถงทางไดเสยทชอบดวยกฎหมายและหลกสจรตเทานน ดงนน

เมอมาตรา 10 ไดกาหนดรายละเอยดแนวทางไวแลวเชนน จงควรนาแนวทางขางตนมาปรบใช

เพอใหเกดความเปนธรรมกบกรณปญหาผลบงคบของขอตกลงทตกลงกนไวเปนอยางอน

จะเหนไดวาพระราชบญญตนมการนาเอาหลกความยตธรรมทานองเดยวกบกฎหมาย

ประเทศองกฤษ ซงเปนตนแบบของพระราชบญญตนในสวนหลกการทวา ขอสญญาจะมผลบงคบ

ไดเมอขอสญญานนเปนธรรมและมเหตผลอนสมควร ดงนน บทบญญตของมาตรา 10 จงถอเปน

การบญญตขนตามแนวทางของหลกความยตธรรมอยางในระบบ Common Law แตไดนาเอา

หลกความยตธรรมมาบญญตไวเปนกฎหมายลายลกษณอกษร ซงจะไดใหศาลใชเปนแนวทาง

ในการพจารณาตอไปใหขอตกลงทเอาเปรยบเกนสมควร คงบงคบกนไดเพยงเทาทเปนธรรม

และพอสมควรแกกรณเทานน

เพอใหปญหาเกยวกบผลบงคบของขอตกลงทตกลงกนไวเปนอยางอนหมดไป ผเขยนจงม

แนวทางทจะนาเอาหลกการพจารณาตามพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540

บทบญญตหลกเกณฑและแนวทางในการพจารณาวาขอสญญาใดทาใหไดเปรยบหรอไมตามมาตรา

4 วรรคสาม และบทบญญตถงแนวทางการพจารณาขอไดเปรยบนนวาเปนการไดเปรยบกนเกน

สมควรหรอไมตามมาตรา 4 วรรคทายประกอบมาตรา 10 มารวมปรบใช โดยขอสญญาเหลานน

DPU

208

ยงคงสมบรณตามกฎหมาย เพยงแตอาจจะบงคบกนใหเตมตามขอสญญาทไมเปนธรรมทงหมด

ไมได คงบงคบกนไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน จะเปนการสรางความเปน

ธรรม และเปนการบรณาการกฎหมายทเปนประโยชนยงขน

5.2 ขอเสนอแนะ

จากการศกษาพบวา ปญหาทเกดขนสาหรบกรณการคนทรพยสนเมอมการบอกลาง

นตกรรมสญญาทเปนโมฆยะเกดจากการทกฎหมายบญญตวาเมอบอกลางแลวใหคกรณกลบคนส

ฐานะเดมทมความเหนทางวชาการของนกกฎหมายทแตกตางกน สงผลใหการนากฎหมายไปใชไม

เปนไปในทศทางเดยวกน ยงผลกอใหเกดการนาไปใชทแตกตางกนดวย นอกจากหลกการกลบคนส

ฐานะเดมแลว การใชกฎหมายดงกลาวนยงมสภาพปญหาอน ไมใชเพยงการกลบคนสฐานะเดม

อยางเดยวผเขยนจงขอเสนอแนะแนวทางเพอการวนจฉยในประเดนปญหาทเกดขนนน ดงน

1. ปญหาเกยวกบผลทางกฎหมายการคนทรพยสนภายหลงการบอกลางโมฆยะกรรม

นตกรรมทเปนโมฆยะกอนทมการบอกลางเปนนตกรรมทกอใหเกดหน สามารถบงคบ

ตามสทธเรยกรองทมตอกนได เปนหนตามกฎหมาย ตอมาเมอมการบอกลางโมฆยะ กฎหมายได

กาหนดใหคกรณตองกลบคนสฐานะเดม จงเกดมหนขน เปนมลหนกลบคนสฐานะเดม ซงเปนหน

ตามกฎหมาย หนทเกดขนกคอการคนทรพยสน เปนหนทสามารถนาเอากฎหมายลกษณะหน

มาปรบใชกบการคนทรพยสนเพอทาใหคกรณกลบคนสฐานะเดมได

2. ปญหาเกยวกบความรบผดของลกหนเกยวกบคาเสยหายกรณทไมอาจคนทรพยสนได

ทงหมดหรอบางสวนหรอกรณความชารดบกพรองของทรพยสนทตองคน

เมอบอกลางโมฆยะแลว คกรณตองกลบคนสฐานะเดม หากเปนกรณทสามารถคน

ทรพยสนไดและไดมการคนทรพยสนนนแลว แตยงคงมคาเสยหายอนๆ ซงเปนคาเสยหายในสวนท

มาตรา 176 มไดบญญตไวกสามารถไดรบการเยยวยาภายใตหลกเกณฑและเงอนไขของกฎหมาย

ลกษณะละเมด โดยพจารณาตามมาตรา 420 ประกอบมาตรา 438 และมาตรา 439 ได หากความ

เสยหายน นไมไดเกดจากมลละเมด ยอมตองพจารณาสทธทจะไดรบการเยยวยาตามกฎหมาย

ลกษณะหน ตามมาตรา 215 มาตรา 217 มาตรา 218 มาตรา 222 และมาตรา 223 เพราะเปน

คาเสยหายอนเกดจากผลของมลหนตามสญญา หากเปนกรณทไมอาจคนทรพยสนได กตองชดใช

คาเสยหายเปนเงนแทนตามทมาตรา 176 บญญตไวโดยตรง โดยใหคานวณมลคาหรอราคาของ

ทรพยสนในเวลาทมการโอนกรรมสทธใหแกกน ถาไมใชการอาศยมลหนกลบคนสฐานะเดมตามท

มาตรา 176 กาหนดไว กรณนเจาหนสามารถเรยกรองคาเสยหายในมลหนตามกฎหมายลกษณะ

ละเมด หรอตามกฎหมายลกษณะหน ทานองเดยวกนได ซงการนาเอากฎหมายลกษณะละเมด

DPU

209

และกฎหมายลกษณะหนมาปรบใชกบมาตรา 176 กเพอแกปญหาเกยวกบคาเสยหาย ทงทเปน

คาเสยหายกรณการกลบคนสฐานะเดมตกเปนพนวสยตามมาตรา 176 และคาเสยหายอนๆ

นอกจากนน ยงสามารถพจารณาตามแนวทางกฎหมายของประเทศองกฤษในแนวทางทวา กรณ

มลคาของทรพยสนทมการเปลยนแปลงไปกตองนาเอามลคาทเพมขนหรอลดลงนนมาคานวณ

เพอหกทอนหรอเรยกคาเสยหายเพมเตมดวย

3. ปญหาเกยวกบดอกผลอนเกดจากทรพยสนทตองคน

เมอทรพยสนทตองคนเกดดอกผล การคนดอกผลทเกดขนกอนบอกลางโมฆยะสามารถ

พจารณาตามกฎหมายลกษณะทรพย มาตรา 1336 โดยหลกการทวาดอกผลยอมเปนของเจาของ

กรรมสทธในทรพยประธาน จงเปนผมสทธในดอกผล ตอมาเมอมการบอกลาง สทธเรยกรองใน

ฐานะของเจาของกรรมสทธจะกลบคนมายงเจาของเดม และเปนผมสทธเรยกเอาทรพยสนของตน

คน กรณจงสามารถพจาณาไดตาม มาตรา 1376 ซงกาหนดใหนาบทบญญตเรองลาภมควรไดมา

ปรบใชโดยอนโลม เมอมาตรา 176 มไดกลาวไวในเรองดอกผล จงพจารณาตามมาตรา 415 ซงเปน

กฎหมายเฉพาะในเรองดอกผล โดยความสจรตนนตองพจารณาตามมาตรา 176 วรรคสอง ซงความ

สจรตหรอไมสจรตนน ใหถอเอาเวลาทรหรอควรจะไดรถงขอทวานตกรรมเปนโมฆยะเปนเกณฑ

ในการพจารณา ซงสอดคลองกบการพจารณาคนดอกผลอนเกดจากทรพยสนทตองคนตามกฎหมาย

ของประเทศญปนทใหนาเอาหลกการคนแบบลาภมควรไดมาปรบใชทงน ถาคนดอกผลไมไดกตอง

ชดใชคาเสยหายจากความเสยหายทเกดขน

4. ปญหาเกยวกบผลบงคบของขอตกลงทตกลงกนไวเปนอยางอน

เมอคกรณตองกลบคนสฐานะเดมตามมาตรา 176 แตไดทาขอตกลงกนไวเปนอยางอน

หากขอตกลงดงกลาวมลกษณะหรอมผลทาใหคสญญาอกฝายหนงปฏบตหรอรบภาระเกนกวาท

วญ�ชนจะพงคาดหมายไดตามปกตแลว คกรณควรไดรบความเปนธรรม ศาลสามารถพจารณาให

ความเปนธรรมไดตามบทบญญตหลกเกณฑและแนวทางในการพจารณาวาขอสญญาใดทาให

ไดเปรยบหรอไมตามมาตรา 4 วรรคสาม และบทบญญตถงแนวทางการพจารณาขอไดเปรยบนน

วาเปนการไดเปรยบกนเกนสมควรหรอไมตามมาตรา 4 วรรคทายประกอบมาตรา 10 แหงพระราชบญญต

วาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 เพราะในมาตรา 10 ไดกาหนดรายละเอยดแนวทางไวแลว

ทง 13 ปจจย ซงเปนการนาเอาหลกความยตธรรมมาบญญตไวเปนกฎหมายลายลกษณอกษรเพอให

ศาลสามารถใชในการพจารณา ดงนน จงควรนาแนวทางขางตนมาปรบใชเพอใหเกดความเปนธรรม

โดยขอสญญาเหลานนยงคงสมบรณตามกฎหมาย เพยงแตอาจจะบงคบกนใหเตมตามขอสญญา

ทไมเปนธรรมทงหมดไมได คงบงคบกนไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน

DPU

บรรณานกรม

DPU

210

บรรณานกรม

ภาษาไทย กตตศกด ปรกต. (2549). ปญหาขอขดของในการช าระหนเนองจากพฤตการณอนเปนรากฐาน แหงมลหนเปลยนแปลงไปเพราะเหตแทรกซอนเหนอความคาดหมาย (Supervening Events) ศกษาจากระบบกฎหมายเยอรมน ฝรงเศส และกฎหมายแองโกลอเมรกน. รายงานวจย เสรมหลกสตร โครงการวจยเสรมหลกสตรวจยประเภท 2, คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. จรญ ภกดธนากล. (2542). สรปสาระส าคญพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540. กรงเทพฯ : เซเวนพรนตง กรป จ ากด. จตพล หวงสวฒนา. (2539). ผลของการบอกเลกสญญาตางตอบแทน (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ : คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. จด เศรษฐบตร. (2524). หลกกฎหมายแพงลกษณะนตกรรมและหน แกไขเพมเตมโดย จตต ตงศภทย (พมพครงท 3). กรงเทพฯ : โรงพมพและท าปกเจรญผล. จด เศรษฐบตร. (2551). หลกกฎหมายแพงลกษณะหน แกไขเพมเตม โดย ดาราพร ถระวฒน (พมพครงท 17). กรงเทพฯ : คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. จตต ตงศภทย . (2520). ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 2 เรองจดการงานนอกสง และลาภมควรได. กรงเทพฯ : เจรญวทยการพมพ. จตต ตงศภทย . (2523). ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 2 มาตรา 354-452 วาดวยมลแหงหน (พมพครงท 4). โครงการต ารา ชดต ารา ล าด บท 4 คณะกรรมการสมมนาวจยฯ คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. จมพล แดงสกล. (2555). ลกษณะทางกฎหมายของหนเงน. 60 ป ดาราพร. ชาตชาย อครวบลย. (2522). ค าอธบายกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยการจดการงานนอกสงและ ลาภมควรได. กรงเทพฯ : โรงพมพเรอนแกวการพมพ. ไชยยศ เหมะรชตะ. (2527). กฎหมายวาดวยสญญา. กรงเทพฯ : นตบรรณการ. ดาราพร เตชะก าพ. (2531). ขอก าหนดทไมเปนธรรมในสญญา. วารสารนตศาสตร, 3(16). ทวศลป รกษศร และคณะ. (2530). “ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายเยอรมนวาดวยสญญาส าเรจรป”, วารสารนตศาสตร, 1(15). บญญต สชวะ . (2548). ค าอธบายกฎหมายลกษณะทรพย ปรบปรงโดย ไพโรจน วายภาพ (พมพครงท 9). กรงเทพฯ : พลสยาม พรนตง.

DPU

211

ประกอบ หตะสงค. (2517). กฎหมายแพงและพาณชย วาดวยนตกรรมและสญญา . กรงเทพฯ : โรงพมพจรลสนทวงศ. ประกอบ หตะสงห. (2521 ). กฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมสญญา. กรงเทพฯ : นตบรรณการ. ประชม โฉมฉาย. (2555). หลกกฎหมายโรมนเบองตน . กรงเทพฯ : โครงการต าราและเอกสาร ประกอบการเรยนคณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. ประสทธ โฆวไลกล, และ จรญ ภกดธนสกล. (2521). จดการนอกสงและลาภมควรไดตามหลกกฎหมาย โรมน องกฤษ และไทย. บทบณฑตย, 35. ประสทธ โฆวไลกล. (2545). ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยจดการนอกสง และลาภมควรได (พมพครงท 2). กรงเทพฯ : ส านกพมพนตธรรม. ประสทธ โฆวไลกล. (2554). กฎหมายแพง : หลกทวไป ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 4-14. กรงเทพฯ : ส านกพมพนตธรรม. ประสาท พงษสวรรณ. (2528). ผลของโมฆยกรรมทถกบอกลาง (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ : คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. ปรชา สมาวงศ. (2508). ลาภมควรได. ดลพาห 10,11, 1138-1139. ปรด เกษมทรพย. (2525). กฎหมายแพง : หลกทวไป. กรงเทพฯ : เจรญวทยการพมพ. พนศกด อนข า. (2553). การคนทรพยตามลกษณะลาภมควรได (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ : คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย. พระยาเทพวฑรฯ (บญชวย วณกกล). (2507). ค าอธบายประมวลแพงและพาณชย บรรพ 1 -2 (มาตรา 1-240). พระนคร : โรงพมพไทยพทยา. พระยาเทพวฑรฯ (บญชวย วณกกล). (2549). ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยเรยงมาตรา วาดวยนตกรรม ระยะเวลา อายความ บรรพ 1 มาตรา 149-193/35 ปรบปรงโดย ก าชย จงจกรพนธ. กองทนศาสตราจารยจตต ตงศภทย. กรงเทพฯ : โรงพมพเดอนตลา. ไพจตร ปญญพนธ. (2508). ทรพยเฉพาะสง. บทบณฑตย, 23. ไพจตร ปญญพนธ. (2554). ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะจดการงานนอกสง และลาภมควรได (พมพครงท 7 แกไขเพมเตม). กรงเทพฯ : นตบรรณการ. ภทรศกด วรรณแสง. (2548). ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย หน (พมพครงท 9 แกไขเพมเตม). กรงเทพฯ : ส านกพมพวญญชน. ยล ธรกล. (2503). ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 2. วาร นาสกล. (2553). ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยละเมด จดการงานนอกสง ลาภมควรได (พมพครงท 7). กรงเทพฯ : คณะนตศาสตร มหาวทยาลยรามค าแหง.

DPU

212

วษณ เครองาม. (2528). ค าอธบายกฎหมายวาดวยซอขาย แลกเปลยน ให (พมพครงท 4). กรงเทพฯ : นตบรรณการ. ศนนทกรณ (จ าป) โสตถพนธ. (2548). เอกสารประกอบการบรรยายวชากฎหมายโรมนเบองตน ประจ าภาคฤด/2547. กรงเทพฯ : โครงการต าราและวารสารนตศาสตร คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. ศนนทกรณ (จ าป) โสตถพนธ. (2553). ค าอธบายนตกรรม – สญญา พรอมค าอธบายในสวนของ พ.ร.บ. วาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 และกฎหมายใหมทเกยวของ. กรงเทพฯ : วญญชน. ศนนทกรณ (จ าป) โสตถพนธ. (2555). ค าอธบายกฎหมายลกษณะหน. กรงเทพฯ : ส านกพมพวญญชน. ศกด สนองชาต. (2547). ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมและสญญา (พมพครงท 8). กรงเทพฯ : นตบรรณการ. ศกด สนองชาต. (2551). ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมและสญญา (พมพครงท 10). กรงเทพฯ : นตบรรณการ. ศรรตน สขภต. (2541). การคนทรพยตามหลกกฎหมายแพง (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ : คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย. เสนย ปราโมช. (2505). ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยนตกรรมและหน เลม 1 (ภาค 1 - 2). กรงเทพฯ : ส านกพมพ ไทยวฒนาพานช จ ากด. เสนย ปราโมช. (2527). ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยนตกรรมและหน เลม 1 (ภาค 1-2). กรงเทพฯ : ส านกพมพ ไทยวฒนาพานช จ ากด. เสนย ปราโมช . (2527). ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยนตกรรมและหน เลม 2 (ภาคจบบรบรณ). กรงเทพฯ : ส านกพมพ ไทยวฒนาพานช จ ากด. เสนย ปราโมช . (2528). อธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย กฎหมายลกษณะทรพย . กรงเทพฯ : ส านกพมพ ไทยวฒนาพานช จ ากด. เสรม วนจฉยกล. (2515). ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะนตกรรมและหน (พมพครงท 2). กรงเทพฯ : โรงพมพกรมสรรพสามต. โสภณ รตนากร. (2529). ทรพยสทธ – บคคลสทธ. วารสารนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. โสภณ รตนากร. (2538). การฟองเรยกทรพยสนมอายความหรอไม. ดลพาห, 42(1), 15-31. โสภณ รตนากร. (2548). ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยหน : บทเบดเสรจทวไป (พมพครงท 8 แกไขเพมเตม). กรงเทพฯ : นตบรรณการ. หยด แสงอทย. (2517). กฎหมายแพงลกษณะมลแหงหนหนง. กรงเทพฯ : โรงพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร. อนมต ใจสมทร. (2510). นตกรรม. กรงเทพ : โรงพมพศนยการพมพ.

DPU

213

อทาหรณจากรพะยาเทพวทร. (2426). ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 1 และบรรพ 2.อกฤษ มงคลนาวน. (2537). ลาภมควรได. สารานกรมกฎหมายแพงและพาณชยลาภมควรได (พมพครงท 1). ภาษาตางประเทศ Andrew Brokowski, & Paul du Plesis. (2005) . Textbook on Roman Law. New York : Oxford University Press. Civil Code of Japan ส บ 18 กนยายน 2556, จาก http://www.moj.go.jp/ENGLISH/ccr/CCR_00001.html และ http://www.moj.go.jp/content/000056024.pdf F.A. Mann. (1992). The Legal Aspect of Money : With Special Reference to Comparative Private and Public International Law. London Oxford University Press. J.E. de Becker. (1863) . Principle and Practice of civil code of Japan. London : Butterw orth . Minors’ Contracts Act 1987 สบคน 5 กนยายน 2556, จาก http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1987/13 Reinhard Zimmermann. (1992). The Law of Obligations Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town : Juta & Co, Ltd. R.W.Lee. (1986). The Elements of Roman Law with a translation of the Institution of Justinian. Great Britian : Page Bros. (Norwich) Ltd. Saul Litvinnoff, Louisiana Civil Law Treatise, Obligation Book l. W.W. Buckland. (1932). A Text-Book of Roman Law Form Augustus to Justinian. London : Cambridge University Press.

DPU

DPU

DPU

DPU

DPU

DPU

218

ประวตผเขยน ชอ – นามสกล นางสาวอมพวรรณ การพนธ ประวตการศกษา พ.ศ. 2550 ปรญญาตร คณะนตศาสตร มหาวทยาลยนเรศวร พ.ศ. 2553 หลกสตรวชาวาความรนท 33 ส านกฝกอบรมวชาวาความแหงสภาทนายความ ต าแหนงและสถานทท างานปจจบน นตกรปฏบตการ กรมบญชกลาง กระทรวงการคลง DPU