370e og Kristian Hartlev, Kammeradvokaten)€¦ · Konkurrencepræget dialog (KPD)…helt kort ›...

Udbud efter forhandling

Med og uden udbudsbekendtgørelse

v/ partnere, advokat Tom Holsøe og advokat Kristian Hartlev

19. JUNI 2012

Introduktion

› Oversigt over dagens program:

› 13.15 – 14.45: Den juridiske ramme

› 14.45 – 15.15: Eftermiddagskaffe

› 15.15 – 16.45: Praktisk tilrettelæggelse m.v.

› 16.45 – 17.00: Afrunding

19. JUNI 2012

Den juridiske ramme

› Hvad er forhandling?

› "Rådet og Kommissionen erklærer, at fremgangsmåderne med offentligt eller begrænset udbud udelukker enhver forhandling med ansøgere eller bydende om grundlæggende elementer i kontrakterne, som ikke vil kunne ændres uden fare for konkurrencefordrejning, og der må navnlig ikke forhandles om priser; der må kun finde drøftelser sted med ansøgere eller bydende, når det sker med henblik på at præcisere eller supplere indholdet af deres bud eller de ordregivende myndigheders krav, og i det omfang, dette ikke giver anledning til forskelsbehandling.” - EFT L111/114 af 30. april 1994

19. JUNI 2012

Den juridiske ramme

› Hvad er forhandling?

› Ændringer i en aftale, som er afgørende forskellige fra bestemmelserne i den oprindelige aftale, viser parternes vilje til at forhandle grundlæggende elementer – Pressetext C-454/06, præmis 34.

› Grundlæggende elementer :› Ville have gjort det muligt for andre at deltage

› Ville have gjort det muligt for en anden at vinde

› Betydeligt udvider ydelserne i forhold til oprindeligt fastsat

› Ændrer den økonomiske balance til fordel for leverandøren

19. JUNI 2012

Den juridiske ramme

› Hvorfor ikke forhandling?

› Ligebehandling

› Gennemsigtighed

› Sikrer optimal konkurrence!

› Husk bestikkelse … (”lader sig lede af andre hensyn end

økonomiske” – C-393/06, præmis 37)

19. JUNI 2012

Forhandling før og efter udbud

› Før udbuddet: Teknisk dialog, betragtning (8) i udbudsdirektivet

› Særskilt indlæg om dialog med markedet

› Dialog ved udbud – hvad er muligt? – Udbudsrådet

› Kan have opnået en fordel som følge af modtagne oplysninger (præmis 29)

› Kan påvirke udbudsmaterialet i en retning, der er gunstig for pågældende (præmis 30)› Begge C-21/03 og C-34/03, Fabricom

› Husk også Cordis-dommen - T-345/03 – ske en udligning af eventuelle fordele

19. JUNI 2012


› Under udbuddet: Husk fælleserklæringen!

› C-368/10 – Kommissionen mod Holland – artikel 39 (2)

› ”Gennem sådanne informationer kan der ganske vist foretages visse præciseringer og gives visse oplysninger. Det er derimod ikke muligt at afhjælpe grundlæggende retlige mangler i udbudsdokumenterne på denne måde. Udbudsdokumenterne skal nemlig allerede opfylde alle retlige krav fra det tidspunkt, hvor de stilles til rådighed for potentielle tilbudsgivere, og kan ikke udbedres på væsentlige punkter få dage inden den frist, der er fastsat for modtagelse af tilbud.”

19. JUNI 2012


› Efter udbuddet:

› Pressetext C-454/06

› Vær opmærksom på nyt forslag til udbudsdirektiv, artikel 72, stk. 7, samt KlfU’s kendelse af 3/11-11

19. JUNI 2012

Muligheder for udbud med forhandling

› Generel adgang

› Specifikke tilfælde

19. JUNI 2012

Udbud med forhandling – generel adgang

› Anskaffelser, som ikke er omfattet af direktivets procedureregler:

› Under tærskelværdierne, særligt relevant for byggeri (særlig bestemmelse i art. 9, stk.5, litra a)), men husk tilbudsloven

› Liste IIB, men husk tilbudsloven

› Koncessioner, nyt direktiv på vej?

› Forsyningsvirksomhed, eget direktiv

› Forsvar og sikkerhed, eget direktiv

19. JUNI 2012



› Med eller uden bekendtgørelse?

› Hvis omfattet af tilbudsloven, så med.› Vær opmærksom på Kommuneaftalen 2013 – lempelse af annonceringspligten for

offentlige udbydere – liste II B)-ydelser

› Hvis ”klar grænseoverskridende interesse”, så med.› C-507/03, Kommissionen mod Irland

› Hvis eget direktiv, så med.

19. JUNI 2012



› Med bekendtgørelse. Hvor skal den indrykkes?

› Ingen EU-regler, men husk bekendtgørelse nr. 280 af 23. marts 2012 om ordregivers annoncering: www.udbud.dk.

› Annoncering skal ske i overensstemmelse med skabelon (§2).

› EU-tidende kan også anvendes.

19. JUNI 2012

19. JUNI 2012

Udbud med forhandling – specifik adgang

› Udbudsdirektivets artikel 30 (med) og 31 (uden)

› Da bestemmelserne er undtagelser, skal de fortolkes snævert, jf. bl.a. C-250/07, præmis 35.

› Herudover indeholder bestemmelserne en udtømmende opremsning af undtagelsestilfælde, jf. bl.a. C-84/03, præmis 45.

19. JUNI 2012


› Typetilfælde hvor udbud med forhandling kan komme på tale:

› Kontrakter, som begrænset eller offentligt udbud ikke kan ”rumme”.

› Udvidelse af tidligere udbudte kontrakter (en leverandør)

› Særlige markeder for prisfastsættelse (uden forhandlingsadgang)

› Forskning og udvikling

› Uregelmæssigheder i et afholdt udbud

19. JUNI 2012


› Kontrakter, som begrænset eller offentligt udbud ikke kan ”rumme”.

› Genstandens art eller hermed forbundne risiko gør, at prisfastsættelse ikke kan ske ved simpelt tilbud, eller tjenesteydelsen ikke kan specificeres, art. 30, stk. 1, litra b) og c).

› Ikke muligt at overholde tidsfrister og tvingende grunde, art. 31, stk. 1, litra c).

› Kun en leverandør, art. 31, stk. 1, litra b).

› Konkurrencepræget dialog, artikel 29.

19. JUNI 2012


› Udvidelse af tidligere udbudte kontrakter

› Art. 31, nr. 2, litra b) (varer), art. 31, nr. 4), litra a) og b) (begge byggeri og tjenesteydelser).

› Supplerende arbejder eller tjenesteydelser og typisk krav om ”teknisk uforenelighed”.

› Til eksisterende leverandør!

19. JUNI 2012


› Særlige markeder for prisfastsættelse (uden forhandlingsadgang)

› Varebørs, virksomhedsophør og konkurs, art. 31, nr. 2) litra c) og d).

› Ingen forhandling, men direkte køb.

› I praksis har særligt indkøb af el været genstand for drøftelse, jf. KFST’s vejledende udtalelse om køb af elektricitet af 14. juni 2011.

19. JUNI 2012


› Forskning og udvikling

› Byggeri, der udføres med henblik på forskning, art. 30, stk. 1, litra d).

› Forskning er herudover generelt undtaget i h.t. artikel 16, litra f).

› Prækommercielle udbud, jf. meddelelse af 14. december 2007 fra Kommissionen (COM(2007) 799 final).

› Forudsætter, at ”forskningsresultatet” deles med omverdenen, evt. ved offentliggørelse og tilrådighedsstillelse af resultater.

19. JUNI 2012

19. JUNI 2012


› Uregelmæssigheder i et afholdt udbud

› Art. 30, stk. 1, litra a) og 31, nr. 1, litra a):

› ”Ikke-forskriftsmæssige”, ”uantagelige”, ”ikke egnede” og ”manglende tilbud”

› Hvilke muligheder er der for forhandling, og hvad er begrænsningerne?

19. JUNI 2012


› Uregelmæssigheder i et afholdt udbud (fortsat)

› Ukonditionsmæssige tilbud (tilbud, som ikke er forskriftsmæssige, jf. art. 30, stk. 1, litra a))

› Forudsætter at udbudsmaterialet ikke ændres væsentligt

› Og, at tilbuddene er i overensstemmelse med ”udbudsprocedurens formelle krav”

› Hvis alle tilbudsgivere inviteres, er der ikke krav om bekendtgørelse

19. JUNI 2012



› Ingen egnede eller ingen tilbud, jf. art. 31, nr. 1, litra a)

› C-250/07, manglende overensstemmelse med tekniske specifikationer hindrede myndigheden i gyldigt (mål pålagt ved lov) at udføre det udbudte projekt.

› Intet krav i direktivet om, hvorledes og med hvem forhandlinger indledes.

› Begrænsning om ikke at ændre aftalevilkårene væsentligt.

19. JUNI 2012



› Begrænsninger – væsentlige ændringer

› Hvad kan man ændre?

› Udgangspunktet er, at tilbudsgiverne foretager ændringer!

› Der må antages at gælde meget snævre grænser for, hvad der kan ændres i udbudsmaterialet , jf. også C-368/10 – Kommissionen mod Holland.

19. JUNI 2012

Tilbudsloven, konkurrencepræget dialog samt udbud med forhandling i praksis

v/ Kristian Hartlev, partner [email protected], 25430311

21. JUNI 2012

Tilbudsloven

› Bygge/anlægs licitation efter tilbudsloven (under ca. 37 mio.) –intet forhandlingsforbud, lovgiver anser forhandlinger for fremmende for muligheden for at opnå den bedste kontrakt

› § 10 – laveste pris – må kun forhandle med lavestbydende (fri adgang men max 1) – skal være billigst efter prissætning af evt. forbehold

› § 11 stk. 1 – ØMFT – må forhandle med max 3, dvs. de økonomisk 3 mest fordelagtige tilbud (fri adgang, dog max 3 men 1 eller 2 er nok) – ok med teknisk afklaring inden identifikation

› Må kun forhandle konditionsmæssige tilbud (prissætning mulig)

Side 34

21. JUNI 2012

Tilbudsloven…fortsat

› § 11 stk. 2 – drejebog for forhandlinger skal udmeldes ved forhandlingernes start, behøver ikke være beskrevet i udbudsmaterialet (UM). Ordregiver behøver ikke at have omtalt forhandlingsmuligheden i UM. Der kan i UM være givet afkald på at forhandle, jf. stk 1

› Kort og fleksibel drejebog der udsendes samtidig til alle:› Mundtlig feedback (afgivet på grundlag af tildelingskriterier, referat)› Evt. adgang for ordregiver til at indarbejde ikke-væsentlige ændringer i

UM (Pas på! De forsmåede tilbudsgivere skal haves i tankerne)› Tilbudsgiverne afgiver revideret tilbud› Tilbudsevaluering, evalueringsrapport og tildeling (+ evt. indlægge

mulighed for flere runder, hvis ordregiver måtte beslutte dette)› Nb. Ordregiver styrer slagets gang (forhandlingsleder)

Side 35

21. JUNI 2012


› Men ifølge forarbejderne også ok med mere simpel proces, hvor 3 udtages til forhandling, men hvor ordregiver angiver, at der først forhandles med tilbudsgiveren, som har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud (preferred bidder)

› Og kun hvis disse forhandlinger ikke bærer frugt, vil ordregiver vende sig mod de 2 næste (evt. først nr. 2 og til sidst nr. 3)

› Beskrive dette i kort og fleksibel drejebog, der udsendes til alle 3 fra starten

› Men pas på med ligebehandlingsprincippet, især hvis tilbuddene ligger tæt – risikoen er bl.a., at ordregiver kommer med indrømmelser til preferred bidder, og disse indrømmelser kunne have gjort nr. 2 til nr. 1 (men det får nr. 2 aldrig lejlighed til at bevise…før måske under klagesagen)

Side 36

21. JUNI 2012


› § 11 stk. 3 – Ligebehandlingsprincippet gælder

› Pas på med at give den ene tilbudsgiver flere oplysninger

› Forbud mod at fortælle om de andres løsninger eller priser (med mindre allerede læst op på licitationen, jf. § 7) - ordregivers feedback skal holde sig inden for tilbuddets egne rammer, og han må ikke spille tilbudsgiverne ud mod hinanden jf. forarbejderne

› § 11 stk. 4 – opgavens karakter må ikke ændres væsentligt & tildelingskriterier incl vægtning må slet ikke ændres – gælder nok også iht § 10

Side 37

21. JUNI 2012


› § 3 stk. 3 – Tilbudsgiver, der ikke inviteres til forhandling, er løst fra sit tilbud, når vedkommende modtager meddelelse om, hvem der er inviteret til forhandling (det er fordelen ved at udtage 3). Det samme gælder formentlig iht. § 10, selvom § 3 stk. 3 kun henviser til § 11

› § 15 stk. 2 - Ved forhandlingernes start skal alle tilbudsgivere orienteres incl begrundelse for hvorfor ej inviteret – gælder nok også iht. § 10

› § 15 stk. 3 – Efter forhandlingerne underrettes forhandlingsdeltagerne om udfaldet (ej nødvendigvis nr 4 & 5)

Side 38

21. JUNI 2012

Konkurrencepræget dialog (KPD)…helt kort

› Ikke udbud med forhandling – men kan minde en del om det

› Udbudsdirektivets art. 29: ”særligt komplekse kontrakter”

› Betragtning 31: umuligt at beskrive ordregivers behov eller vurdere hvad markedet kan tilbyde for at opfylde behov – fx kompliceret infrastruktur, store IT-systemer, OPP

› Det er en undtagelse, hvis anvendelse skal kvalificeres – pt. er praksis i DK meget streng, ikke mindst set ift. praksis i de øvrige medlemslande (vil nok blive løsnet mere op fra lovgivers side)

Side 39

21. JUNI 2012

KPD…fortsat

› Art. 29 indeholder en udførlig beskrivelse af processen› Ordregiver beskriver behov og krav incl. tildelingskriterier i

udbudsbekendtgørelsen & beskrivende dokument › Alm prækvalifikation› Dialog med de prækvalificerede deltagere, hvorved

ordregiver indkredser og fastslår, hvordan behov bedst kan opfyldes

› Ordregiver beslutter, hvornår dialogen afsluttes, hvorefter deltagerne opfordres til at afgive tilbud baseret på noget, der minder om et alm UM

› Alm tilbudsevaluering men udvidet mulighed for præciseringer og tilpasninger, både før og efter tildeling

Side 40

21. JUNI 2012

Udbud med forhandling i praksis

- fra start til slutforhandling

21. JUNI 2012

Indledning

› Scenarium: Udbud med forhandling er en fri udbudsform

› Indledende beslutning: › Lukket forhandling (UM + forhandlingstilbud + forhandlinger) ctr. › Åben forhandling (behovsopgørelse + mere frie forhandlinger i

iterativt forløb)

Ingen regler for udbud med forhandling, dog gælder principper om ligebehandling og gennemsigtighed

Må forhandle med en eller flere, jf. forsyningsvirksomhedsdirektivets (FVD) art. 1 stk. 9 litra c

Ikke meget praksis - leading case: London Underground (N 264/2002): ”negotiated procedure is by its nature flexible”

Side 42


21. JUNI 2012

Forhandlingstilbud (scenarie lukket forhandling)

› Generalprøve på endeligt tilbud

› Forudsætter et komplet udbudsmateriale, herunder tildelingskriterier (der som udg.pkt. ikke kan ændres under vejs, men nok præciseres)

› Optimering af tilbuddene vha. komplet tilbudsevaluering af komplet tilbud: Styrker/svagheder pr. delkriterium (skrives ned)

› Beskrive at tilbud ikke er ukonditionsmæssigt selvom forbehold for minimumskrav

› Optimering af udbudsmaterialet vha. ændringsforslag fra tilbudsgiverne

Side 43


21. JUNI 2012

Selve forhandlingerne

› Forhandlinger mellem ordregiver og tilbudsgiver (individuelt)

› Opfordre til at tilbudsgiver deltager med relevante nøglepersoner

› Altid mødereferater

› Evt. særlige spor under forhandlingsrunderne

› Jura

› Teknik

› Kommercielle forhold

Side 44


21. JUNI 2012

Selve forhandlingerne…fortsat

› Vigtigt med regler for hvad der udveksles af information på tværs af tilbud

› Udbudsdirektivets (UD) art. 6 og FVD art. 13 om fortrolighed: ”ordregiver må ikke offentliggøre oplysninger, som [tilbudsgiver] har fremsendt, og…betegnet…fortrolige”)

› Evt. inspiration fra KPD ”ikke afsløre løsninger”, ditto TBL § 11, stk. 3: Ej afsløre løsninger eller priser, jf. også KLFU 6/11-6 Skjern

› Ordregiver har måske lyst til at udveksle ideer på tværs (tilbudsgiverne skal jo i sidste ende byde på samme grundlag)

› Afhængig af branche må der konciperes regler for hvad der kan udleveres på tværs ctr. hvad der ikke kan (Nb. Tilbudsgiverne er ofte meget obs på dette)

Side 45


21. JUNI 2012

Prisforhandlinger

› Udbudsretligt udgangspunkt: Tilbudsgiverne må ikke spilles ud mod hinanden (forbudt at krejle, jf. KLFU 14/9-1 Judex, ”Hvis du sænker din pris med x kr., så er du ligeså billig som din konkurrent…”)

› På den anden side har ordregiver en saglig interesse i at forhandle om pris med henblik på effektiv udnyttelse af offentlige midler, forudsat at dette foregå gennemsigtigt og ligebehandlende

› I så fald skal ordregiver ikke være bange for prisforhandlinger

› Fx feedback på pris efter særlig model, der bl.a. er anvendt i meget store udbud for BDK – med et positivt resultat idet alle tilbudsgivere udtrykte tilfredshed ved modellen, selvom den var medvirkende til drastiske prisreduktioner

Side 46


21. JUNI 2012

Eks. på pris feedback

› Tilbuddet brydes ned i mindre, sammenlignelige dele med mulighed for ”benchmarking” på tværs af tilbuddene (break down af prisen på definerede dele)

› Der beregnes et gennemsnit pr. del (ikke på basis af den samlede pris) på baggrund af de tre bedste (ud af seks) tilbud

› Der korrigeres for ”outlayers” (afvigende priser)

› Fx 50 % eller mindre end ”medianbuddet” osv. (defineret)

› Der korrigeres for priser baseret på forudsætninger, der ikke er i overensstemmelse med krav (fx misforstået krav)

Side 47


21. JUNI 2012

Eks. på pris feedback

› “Your prices for Interlockings

appear uncompetitive for

object controllers, point

machines and level crossings”

› “Compared to our current

target, your bid indicates

relatively high pricing for

object controllers mainly due

to high hardware cost”

Side 48


21. JUNI 2012

Identifikation af prisdrivende elementer

› Ordregiver har mulighed for at identificere særligt prisdrivende elementer hos tilbudsgiverne

› Ved ændringer af sådanne krav kan der måske opnås en stor besparelse (fx fordi det fremmer off-the-shelf)

› Husk ligebehandlingsprincippet: Pas på med at ændre UM så det passer som hånd i handske til en af tilbudsgiverne

Side 49


21. JUNI 2012

Ændringer i UM efter forhandlingerne

› Forhandlingerne, herunder tilbudsgivernes ændringsforslag, kan afdække et behov for ændringer i UM

› Bundet af udbudsbekendtgørelsen – og af ligebehandlings-princippet. Pas på med ændringer i tildelingskriterier

› Beskrive mulighed for ændringer i udbudsbetingelser (gerne med eksempler)

› Ændring som følge af tilbudsgivers forslag er en ret – ikke en pligt for ordregiver

Side 50


21. JUNI 2012

Yderligere forhandlingsrunder?

› Muligheden bør være beskrevet i udbudsbetingelserne (med mindre det konkret vurderes irrelevant)

› Ordregivers prærogativ

Side 51


21. JUNI 2012

Endeligt tilbud (aka BAFO)

› Beder om tilbudsgivernes endelige tilbud

› Tilbudsafgivelse og evaluering grundlæggende som i alm. udbud

› Men udbudsformen giver stadig en del fleksibilitet› Dummy pricing sheets x dage før tilbudsfrist (blot som et tilbud)

› “If the Customer identifies reservations to a minimum requirement in the BAFO, the Customer can contact the Tenderer and ask for the reservation to be withdrawn” (forbeholdsfrafaldsregel)

› With respect to the principles of equal treatment and transparency the Customer may also request the Tenderers to clarify, define, adjust and/or fine-tune their BAFO.” (udvidet afklaringsadgang – taget fra KPD art.)

Side 52


21. JUNI 2012

Shortlisting?

› Ordregiver har mulighed for shortlisting

› Identifikation af de økonomisk mindst fordelagtige tilbud

› De 2-3 bedste tilbudsgivere inviteres til nye forhandlinger og afgiver evt. nyt endeligt tilbud

Side 53


21. JUNI 2012

Slutforhandling med vinder?› “…it is possible for the Customer and the winner to agree on changes in the

tender material and in the winner’s BAFO, provided this does not risk distorting competition or causing discrimination towards the non-winners.”

› Slutforhandlinger giver mulighed for gensidig optimering og skræddersyning. Det er rationelt og nok lidt mere fleksibelt

› Downside: ”Hvad snakker de om uden mig?” + dårlig forhandlingsposition

› Ordregiver må holde sig ændringernes konsekvenser for øje:› Væsentligheds-test: Ville ændringen have medført, at tilbudsevalueringen fik et

andet udfald?› Vide rammer for ændringer, især hvis de er i ordregivers favør (London

Underground + inspiration fra Pressetext)

Side 54


21. JUNI 2012

Afsluttende råd

› Kunsten er at beskrive en fleksibel proces som alligevel er gennemsigtig og tryg for tilbudsgiverne (håndtere “the unknown unknowns”)

› Hvis man lykkes med det, rummer udbud med forhandling kæmpe muligheder for at foretage et godt indkøb

› Og husk at behandle tilbudsgiverne ordentligt undervejs: Øger sandsynligheden for, at de vil være med hele vejen, og for at de ikke klager over processen

Side 55


21. JUNI 2012

Udbud med forhandling – sanktioner

› Konsekvenser hvis tager fejl

› Udbud med forhandling uden bekendtgørelse.

› Håndhævelseslovens § 17, stk. 1, nr. 1:

› Skal erklæres for uden virkning, hvis uden forudgående offentliggørelse i EU-tidende

19. JUNI 2012


› Konsekvenser hvis tager fejl

› Udbud med forhandling med bekendtgørelse.

› Håndhævelseslovens § 17, stk. 1, nr. 1:

› Skal erklæres for uden virkning, hvis uden forudgående offentliggørelse i EU-tidende.

19. JUNI 2012


› I praksis forekommende tilfælde (eksempler):

› Vurderer liste IIB, men er liste IIA.

› Vurderer under tærskelværdier, men er over.

› Vurderer koncession, men offentlig kontrakt.

› Ændrer indgået kontrakt væsentligt.

19. JUNI 2012


› Hvordan værner man sig mod fejlskøn?

› Profylaksebekendtgørelse, jf. håndhævelseslovens § 4, stk. 1.

› ”ordregiveren finder”

› KlfU i SINE-Finn Frogne af 3/11-11 sammenholdt med Konica Minolta af 5/12-11.

› Uklart om klagenævnet efterprøver, om ordregiver har vurderet rigtigt.

19. JUNI 2012

Udbud med forhandling – alternativ løsning

› Frivillig annoncering

› Udbudsdirektivets Art. 37:

› De ordregivende myndigheder kan i overensstemmelse med

artikel 36 offentliggøre bekendtgørelser vedrørende offentlige

kontrakter, som ikke er omfattet af dette direktivs bestemmelser

om obligatorisk offentliggørelse.

19. JUNI 2012

Udbud med forhandling – syn fremadrettet

› Forslag til nyt udbudsdirektiv lægger op til en åbning i forhold til udbud med forhandling.

› Cluster1 af 17. april 2012 (betragtning 15):› ”There is a great need for contracting authorities to have additional flexibility to choose a

procurement procedure, which provides for negotiations.”

› Ikke: ”standard buildings”, men gerne

› ”Design”

› ”Innovative solutions”

› ”Require adaption or design efforts”

› Ikke: ”off-the shelf”

19. JUNI 2012

370e og Kristian Hartlev, Kammeradvokaten)€¦ · Konkurrencepræget dialog (KPD)…helt kort ›...

Documents

Transcript of 370e og Kristian Hartlev, Kammeradvokaten)€¦ · Konkurrencepræget dialog (KPD)…helt kort ›...