İSLAMI irİMLERDE...,METODOLOJİ/USÜL-VIII .., ------" . .

KELAM ILMI ve

İSLAM HUKUKUNDA

İÇERİK SORUNLARI

Tartışmalı İl.mi İhtisas Toplantısı

20 - 21 Mayıs 2017

Üsküdar Belediyesi . Sabahattin Zaiın Eğitim ve Kültür Merkezi

Büyük Çaınlıca-Üsküdar /İstanbul

İstanbul 2017

Giriş

VIII

KAMU HUKUKU MÜFREDATI İLE İLGİLİ

BAZI MÜLAHAZALAR

Necmettin KIZILKAYA'

Kamu hukuku, pozitif hukukun iki ana bölümünden dev­let-birey(toplum veya devletin kendi kurumları arasındaki ilişki­leri inceleyen dalıdır. Bu nedenle kamu b~ukunun öne çıkan en temel özelliği toplumsal örgütlenmeyi düzenlemesidir. Bu tür bir örgüHenme devleti zorunlu kıldığından kamu h~uku daha çok devlet-birey/toplum ilişkilerine odaklarur. Bu nedenle kamu hu­kuku fikri ve uygulamalarının gelişim göstermesi, devletin ku­rumsal bir varlık olarak kendine toplumsal yapı içerisinde yer açmasıyla paralellik arz eder. Bu durum modern devletin ortaya çıkmasından önce varlığı çok hissedilmeyen, modem ulus devlet fikriyle beraber merkezi bir konum kazanan bir olgudur. Bunun bir sonucu olarak kamu hukuku, diğer hukuk dallarından farklı olarak devletlerin yapısından doğrudan etkilenen bir özelliğe sa­hiptir.

Kamu hukuku, devletin birey ve toplum ile olan ilişkilerini düzenlemesi sebebiyle kamu gücünü elinde tutanların duru­muna göre değişiklik arz eder. Özellikie kamu hukukunda dev-

· Doç. Dr., İstanbul Üniversitesi İlahiyat Fakültesi, nkizilkaya@istan­bul.edu.tr

384 KELAM İLMİ ve İSLAM HUKUKUNDA İÇERİK SORUNLARI

letin bir tarafta yer alması, bu hukuk dalında devletin siyasal ya­pısına göre farklılıklar olabileceğini akla getirmektedir. Bu ne­denle kamu hukUkunun bir disiplin olarak, devlet fikrinin ulus kimliği çerçevesinde güç kazandığıAvrupa'da ortaya çıkması te­sadüfi değildir. Zira devletin sahip olduğu kamu otoritesinin bil­hassa Avrupa' da ortaya çıkan ulus devletlerle beraber zamanla sınırlandırılınası bir zaruret haline gelmiş, bu da hukukta gitgide önem kazanacak bir alanın dağınasına yol açıruştır. Halbuki özel hukuk, kamu hukuku ile mukayese edildiğinde toplum ve za­man açısından kamu gücünü elinde bulunduranların durumuna göre bu tür bir farklılık göstermez. Bu konuya aşağıda tafsilatlı bir şekilde değinilecektir. Şimdi kamu hukukunun alt daUarına kısaca işaret edilecektir.

Kamu hukuku olarak ifade edilen bölümün alt dallarının nelerden oluştuğu hususunda genel bir kabul olduğunu söyle­mek mümkündür. Bunlar Anayasa, İdare, Ceza, İcra İflas, Dev­letler Genel, Vergi ve Yargılama hukuku şeklindedir. Burada zik­redilen dallar dikkate alındığında kamu hukuku özel hukuktan çıkar, egemenlik, irade özgijrlüğü ve eşitlik gibi temel kriterler ile ayrılmaktadır .1 Gerek kamu hukuku bölümleri gerekse bunla­rın özel hukuktan ayrılmasını sağlayan kriterler, özel hukuk­kamu hukuku ayırımında devletin mutlak üstünlüğü ve buyu­rucu olabilmesinin önemli bir rolü olduğunu göstermektedir. Zira özel hukuk alanını teşkil eden konularla mukayese edildi­ğinde, kamu hukukun~a bir tarafı oluşturan devletin mutlak egemenliğe sahip olduğu, devletin çıkarlar'ını.n bireyin çıkarla­rından her zaman üstün olduğu, devlet ile yapılan sözleşmelerde bireyin irade özgürlüğün~ olmadığı ve taraflar arasında eşitli­ğin bulunmadığı söylenebilir. Bu nedenle kamu hukuku kuralla­rının özel hukuk kurallarına nispetle daha buyurgan bir yapıya sahip oldukları görülür.

' 1 Şeref Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Ankara: Turhan Kitabevi, 2002, s. 24.

385 isLAM HUKUKUNDA İÇERİK SORUNLARI

Burada sayılan kamu hukuku bölümleri dışında kamu ve özel hukukun her ikisini de ilgilendiren veya yapıları itibariyle karma nitelikli dallar olarak ifade edilebilecek alanların varlığım da göz önünde bulundurmak gerekir. Bu dallar; fikri hukuk, iş hukuku, toprak hukuku, hava hukuku, bankacılık hukuku, çevre hukuku, uzay hukuku gibi alanlardır. Bunlardan örneğin iş hu­kuku özel hukuk alanına girmekteyken gitgide kamu hukuku alaruru ilgilendiren bir niteliğe kavuşmaktadır. Dolayısıyla bu­rada zikri geçen karma nitelikli dallar, hangi alanın ağır bastığına göre iki alandan biri içerisinde değerlendirilebilir.2 Ancak günü­müzde öze11ikle bu karma nitelikli dalların önemli bir kısmının, devletin birçok alanı kontrol etmesine paralel bir şekilde kamu hukukuna girdiğini ifade etmek gerekir.

Ulus Devlet ve Kamu Hukuku

Özel hukukun kamu hukukuna nispetle çok erken dönem­lerden itibaren detaylı bir gelişim gösterdiğini söyleyebiliriz. Özellikle günümüz hukuk sistemlerini derinden etkileyen Roma hukukunun özel hukuk alanında çok detay hükümlere sahip ol-

. duğunu ve bunun Avrupa' daki hukuk sistemlerine de tesir etti­ğini gözlemlemek mümkündür. Fıkıh ilminin ibadetler dışında kalan alanını teşkil eden muamelatın içeris~de yer alan özel hu­kukun da benzer bir şekilde teferruatlı bir gelişim gösterdiği gö­rülür. Özel hukukun değişik hukuk sistemlerinde aynı şekilde gelişmesinin sebebi, bu alana giren konuların insanların günlük yaşantısim tanzim etmesidir. Ancak kamu hukukuna ait konular, ulus devlet fikri ile beraber her geçen gün özel hukuk karşısında önemli oranda gelişim kaydetmiş ve önemli çalışmalara konu edilmeye başlanmıştır.

2 Bu konuda geniş bilgi için bkz. Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukukım Temel Kavranılan, s. 37-39.

386 KELAM İLMİ ve İSLAM HUKUKUNDA İÇERİK SORUNl.ARI

Her ne kadar bazı kaynaklarda kamu hukuku (jııs publi­cımı) ve özel hukuk (jııs privatımı) şeklindeki ayırımın Roma hu­kukunun erken dönemlerine kadar gittiği idclia edilse de bu ayı­rımın günümüzde anlaşıldığı şekliyle Kara Avrupası hukukuyla beraber geliştiğiıli söylemek mümkündür. Aynca bu ayırımın günümüzde mevcut hukuk sistemlerinin tamamında görüldü­ğünü söylemek zordur. Nitekim Anglo Sakson Hukuk Siste­minde kamu-özel hukuk şeklinde bir ayırırna rastlanrnamakta­dır. Buna karşılık Kara Avrupa Hukuk Sistemini benimseyen ı::ürkiye gibi ülkelerde hukukun hem nazari hem de pozitif hu­kuk açısından bu ikili ayırırna tabi tutulduğu ve eğitim müfreda­tının bu ayırım üzerinden verildiği bilinmektedir.3 Burada biraz Kara Avrupa Hukuk Sisteminde kamu hukukunun neden önemli bir alan olarak tezahür ettiği üzerinde durmak gerekiyor.

18. yüzyılın son çeyreğinde gerçekleşen Fransız ve Arneri­kan devrirnleri, müstakil bir anayasası olan ve eşit haklara sahip vatandaşlar adına yönetilen bağımsız modem ulus devlet fikrine ilham kaynağı oldu. Bu devlet modeliAvrupa'dan başlayıp dün­yanın neredeyse tamamına kısa süre içerisinde yayılarak büyük krallıklar, imparatorluklar ve şehir devletleri gibi farklı yönetim şekillerinin yerini aldı. Bugün dünya genelinde mevcut devlet­lere bakıldığında ulus devlet özelliğine sahip olmayan bir devlet­ten söz etmenin neredeyse imkansız hale gelmiş olması, ulus devlet anlayışının ne kadar hızlı bir şekilde geniş bir alana yayıl­dığını göstermektedir. Bütün d ünya yı kısa bir sürede etkisi altına alan bu köklü değişimi tetikleyen faktörler bu çalışmanın konusu olmadığı için burada ulus devletin hukuk alanında yol açtığı kÖklü değişikliğe, kamu hukuku fikrine kısaca temas edilecektir.

Avrupa' da ulus devlet anlayışının ortaya çıkıp yayılma-.

sıyla devlet, birey ve toplum hayatını kontrol c:i.ıtına alan güçlü bir kurum haİine geleli. Özellikle ulus devletin birey yaşamını kontrol etme gücünü ve toplumsal yapıyı çok esaslı bir şekilde

3 Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukııkım Temel Kavramları, s. 23. '

387 İSLAM HUKUKUNDA İÇERİK SORUNLARI

değiştirme salahiyetini kendinde görmesi, hukuk alanında

önemli sonuçlar doğurmuştur. Bu durum sadece kamu hukuku alanının güçlenmesine tesir etmemiş, medeni hukuk alanında da bazı değişimlere yol açmıştır. Tabi bu değişimler ve tesirler kimi zaman hızlı olmuş ve toplumun değişik kesimlerince kabul edil­miş, kimi zaman da çeşitli tepkilerin ortaya kanmasına yol açmış­tır. Devletin birey ve toplum hayatını kontrol altına alma giri­şimi, Osmanlı toplumunda Hukuk-i Aile Kararnamesi'ne yöne­lik ortaya konan tepkilerde açık bir şekilde görülmektedir. Örne­ğin Hukuk-i Aile Kararnamesi'ne tepki gösterenlerden biri olan Sadreddin Efendi'nin eleştirilerinin odağında, devletin bireylerin mahrem meselelerini kontrol etmesinden duyulan rahatsızlık yer almaktadır. Sadreddin Ef~ndi'nin bu tepkisi aynı zamanda bir Osmanlı aliminin ulus devlet sürecine geçiş karşısında duyduğu şaşkınlığı da gö.zler önüne serrnektedir.4

Ulus devletin kamu hukuku fikrini beslemesinin teme­linde, ulus devlet ile beraber ortaya çıkan demokrasidir. Demok­ratik devlet anlayışında devletin üç ana bileşeni olan yasama, yü­rütme ve yargının değişik ellerde toplanması, bu güçlerin kontrol edilmesini zorunlu kılmaktaydı. Yas ama, yürütme ve yargının birbirleriyle ilişkisi ve birbirlerini dengelerneleri kuvvetler ayrı­lığı olarak ifade edilen yaklaşımın ortaya çıkmasına neden oldu. Kuvvetler ayrılığı da devletin ke~di bileşenlerinin yine devlet ta­rafından kontrolünil gerekli kılrnaktaydı ki bu durum anayasa hukukuna zemin teşkil etffiektedir. Anayasa ise modem devletin en önemli, hatta var oluşu için gerekli özelliklerinden biri kabul edilmektedir. Nitekim bu durum İnsan Hakları Beyannamesinin 16. maddesinde dile getirilerek, güçler ayrılığının bulunmadığı

4 Necmettin Kızılkaya, "State and Reform: Ottoman Family Code of 1917", The Reform of Islanıic Law: Approaclıes, Challenges and Methods, (Ya­

yınlanmamış Tebliğ Metni), Tübingen, Ekim 2015.

388 KELAM İLMİ ve iSLAM HUKUKUNDA İÇERİK SORUNLARI .

bir toplumda anayasanın da olamayacağı şeklinde ifade edilmiş­tir. Bu durum, bir devletin güçler ayrılığıru tanımasıyla anayasal ve böylece demokratik olabileceği anlamına gelmektedir.5

Anayasa hukukunun en temel iki alanından biri olan idare hukuku, esasında devlet kurumlarinın birbiriyle olan bu ilişkiler ağıru tanzim etme görevini üstlenmekteydL.Yani devleti devlete karşı koruma görevi. Bu görev devletin yasama, yürütme ve yargı alanları arasında denetim ve denge işlevi görüyordu. Ana­yasa hukukunun ikinci alanı ise bireyi dev le te karşı korumayı he-

.. deflemektedir. Devletin artan merkezileşmesi ve oluşturduğu kurumlar sayesinde sahip olduğu gücün bireylerin yaşam alan­larına müdahalesini düzenlemek anayasal bir hak olarak karşı­nuza çıkmaktadır. Bu durum ise anayasa hukukunun kamu hu­kuku içerisinde öneminin giderek artmasına sebep olmuştur. As­lında devlet ne kadar güçlenip birey ve toplumu kontrol altına almaya çalışmışsa, kamu hukuku da o nispette gelişmiştir. Dola­yısıyla kamu hukuku devletin güç k~anmasına paralel bir şe­kilde gelişim seyri göstermiştir. Nitekim ulus devlet fikri Av­rupa' dan dünyanın başka yerlerine yayıldıkça anayasa hukuku da buna paralel bir yayılma imkarn bulmuştur. Bu durum aynı zamanda "hukukun üstünlüğü" ve hukuk devleti fikrini geliştir­miştir.6

Hukukun Üstünlüğü Düşüncesi ve İnsan Haklan

İçinde yaşadığım~ çağ haklar çağı olarak ifade edilmekte­dir. Hak kavramı sadece hukukun bir komisu olmayıp modem siyaset düşüncesinin de en önemli tartışma alanlarından biri ha­line gelmiştir. Ancak bu kavram·kendi başına müstakil bir değer olarak tartışılmaktan ziyade egemenlik, milliyetçilik ve demok­rasiyle olan yakın ilişkisi bağlamında ele alınmaktadır. Ancak II.

3 Bkz. Wael B. Hallaq, The lmpossible S ta te: Islam, Politics, nııd Modenıitıj's Moral Predicament, New Y~rk: Columbia University Press, 2013, s. 39. 6 Mürteza Bedir, "İslam Kamu Hukuku, Hilafet ve Ahkamü's-Sulta­niye", İLİTAM, s. 3-4.

389 İSLAM HUKUKUNDA İÇERİK SORUNLARI

Dünya Savaşı'ndan sonra hak kavramı hem hukuk hem de siya­setin önemli alanlarından biri haline geldi ye burada özellikle kamu hukukunu ilgilendiren bir mesele olarak özgürlük, eşitlik ve adalet ile yakın bir ilişki çerçevesinde tartışılmaya başlandı.7

Hakkın özgürlük, eşitlik ve adalet bağlamında tartışılması ve bunları sağlayacak bir hukuk sisteminin varlığından b~ğımsız düşünülmemesi, hukuk yaratan bir aygıt olarak devleti zorunlu kılrnaktaydı. Bu durum hukukun üstünlüğü söyleminin devleti merkeze alan bir boyutta tartışılmasına yol açmaktadır. Huku­kun üstünlüğü düşüncesi her ne kadar devlet merkezli bir söy­lem içinde yer alsa da bunun en temel konusu bireysel haklardır. Bireysel haklar aslında her geçen gün hinteriandını genişleten devlete karş~ korumasız olan vatandaşın haklarını muhafazaya yönelik bir durumu ifade etmektedir. Nitekim Avrupa'da insan hakları ile ilgili söylemlerin odağında devlet-birey ilişkilerinin yer alması ve günümüzde insan hakları ile ilgili meselelerin önemli bir kısmının yine devlete karşı savunmasız olan bireyin hakları çerçevesinde oım.ası bunu göstermektedir. Tabi bu du­rum zamanla insan hakları meselesinin her bir devletin kendi in­safına bırakılamayacak kadar önemli bir konu olarak görülme­sine ve bu çerçeyede .uluslararası bir konsorsiyum ile garanti al­hna alınmasına yol açmıştır.

IL Dünya Savaşı'nı müteakiben Birleşmiş Milletierin 1948' de kabul ettiği "İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi" ile be­raber insan hakları tüm dünyanın gündemine hukukun önemli bir meselesi olarak girmiştir. Bu durum farklı kültürlerde insanın hakları ile ilgili düzenlernelerin yapılmadığı ve daha önce insanın haklarının görmezden gelindiği anlamına gelmemekle beraber burada kamu hukukunun önemli bir alanı olarak insan hakları

7 Martin Loughlin, The Idea of Public Law, Oxford: Oxford University Press, 2009, s. 114. Hak kavramı ve hukuk ile ilişkisi için ayrıca bkz. Ro­nald Dworkin, Taking Riglıts Seriously, New York: Bloomsbury, 1997.

388 KELAM İLMİ ve isLAM HUKUKUNDA İÇERİK SORUNLARI

bir toplumda anayasanın da olamayacağı şeklinde ifade edilmiş­tir. Bu durum, bir devletin güçler ayrılığını tanımasıyla anayasal ve böylece demokratik olabileceği anlamına gelmektedir.5

Anayasa hukukunun en temel iki alarundan biri olan idare hukuku, esasında devlet kurumlarinın birbiriyle olan bu ilişkiler ağını tanzim etme görevini üstlerunekteydi:.Yani devleti devlete karşı koru.rrla görevi. Bu görev devletin yasama, yürütme ve yargı alanları arasında denetim ve denge işlevi görüyordu. Ana­yasa hukukunun ikinci alanı ise bireyi devlete karşı korumayı he-9-eflemektedir. Devletin artan merkezileşmesi ve oluşturduğu kurumlar sayesinde sahip olduğu gücün bixeylerin yaşam alan­larına n;ıüdahalesini düzenlemek anayasal bir hak olarak karşı­mıza çıkmaktadır. Bu durum ise anayasa hukukunun kamu hu­kuku içerisinde öneminin giderek artmasına sebep olmuştur. As­lında devlet ne kadar güçlerup birey ve toplumu kontrol albna almaya çalışmışsa, kamu hukuku da o nispette gelişmiştir. Dola­yısıyla kamu hukuku devletin güç kct?anmasına paralel bir şe­kilde gelişim seyri göstermiştir. Nitekim ulus devlet fikri Av­rupa' dan dünyanın başka yerlerine yayıldıkça anayasa hukuku da buna paralel bir yayılma imkarn bulmuştur. Bu durum aynı zamanda "hukukun üstünlüğü" ve hukuk devleti fikrini geliştir­

miştir.6

Hukukun Üstünlüğü Düşüncesi ve İnsan Hakları

İçinde yaşadığımız_ çağ haklar çağı olarak ifade edilmekte­dir. Hak kavramı sadece hukukun bir konusu olmayıp modern siyaset düşüncesinin de en önemli tartışma alanlarından biri ha­line gelmiştir. Ancak bu kavram"kendi başına müstakil bir değer olarak tartışılmaktan ziyade egemenlik, milliyetçilik ve demok­rasiyle olan yakın ilişkisi bağlamında ele alınmaktadır. Ancak ır

s Bkz. Wael B. Hallaq, The Impossible State: Islam, Politics, and Modernity's Moral Predicament, New York: Columbia University Press, 2013, s. 39. 6 Mürteza Bedir, "İslam Kamu Hukuku, Hilafet ve Ahkfunü' s-Sulta­niye", İLİTAM, s. 3-4.

389 İSLAM HUKUKUNDA İÇERİK SORUNLARI

Dünya Savaşı'ndan sonra hak kavramı hem hukuk hem de siya­setin önemli alanlarından biri haline geldi ye burada özellikle kamu hukukunu ilgilendiren bir mesele olarak özgürlük, eşitlik ve adalet ile yakın bir ilişki çerçevesinde tarhşılrnaya başlandı.7

Hakkın özgürlük, eşitlik ve adalet bağlamında tarhşılrnası ve bunları sağlayacak bir hukuk sisteminin varlığından b~ğırnsız düşünülmemesi, hukuk yaratan bir aygıt olarak devleti zorunlu kılrnaktaydı. Bu durum hukukun üstünlüğü söyleminin devleti merkeze alan bir boyutta tarbşılrnasına yol açmaktadır. Huku­kun üstünlüğü düşüncesi her ne kadar devlet merkezli bir söy­lem içinde yer alsa da bunun en temel konusu bireysel haklardır. Bireysel haklar aslında her geçen gün hinteriandını genişleten devlete karşı korumasız olan vatandaşın haklarını muhafazaya yönelik bir durumu ifade etmektedir. Nitekim Avrupa'da insan hakları ile ilgili söylemlerin odağında devlet-birey ilişkilerinin yer alması ve günümüzde insan haklan ile ilgili meselelerin önemli bir kısmının yine devlete karşı savunrnasız olan bireyin hakları çerçevesinde oiıı:ası bunu göstermektedir. Tabi bu du­rum zamanla insan hakları meselesinin her bir devletin kendi in­safına bırakılamayacak kadar önemli bir konu olarak görülme­sine ve bu çerçevede .uluslararası bir konsorsiyum ile garanti al­bna alınmasına yol açmıştır .

II. Dünya Savaşı'nı müteakiben Birleşmiş Milletierin 1948' de kabul ettiği "İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi" ile be­raber insan hakları tüm dünyanın gündemine hukukun önemli bir meselesi olarak girmiştir. Bu durum farklı kültürlerde insanın hakları ile ilgili düzenlernelerin yapılmadığı ve daha önce insanın haklarının görmezden gelindiği anlamına gelmemekle beraber burada kamu hukukunun önemli bir alanı olarak insan hakları

7 Martin Loughlin, The Idea of Pııblic Law, Oxford: Oxford University Press, 2009, s. 114. Hak kavramı ve hukuk ile ilişkisi için ayrıca bkz. Ro­nald Dworkin, Taking Rights Serioıısly, New York: Bloomsbury, 1997.

390 KELAM İLMİ ve İSLAM HUKUKUNDA İÇERİK SORUNLARI .

konusunda ciddi bir gelişim kaydedildiğirri söylemek mümkün­dür. Başka bir ifadeyle, "İnsan Haklan Evrensel Bildirgesi" ile birlikte ınsanın sahip olduğu haklar, ulus devletin tüm bileşenle­

rine karşı bireyin korunması bağianunda yeniden düzenlemeye tabi tutuldu. Burada özellikle dikkat çeken husus, insan haklan­nın modem ulus devletler ile beraber anayasal bir hak olarak ana­yasanın koruması altına alınmasıclır. Hatta bu durum ülkelerin kendilerine bırakılınayıp onları da aşan bir boyut kazanarak daha üst bir bağlamda değerlendirilmiştir. Nitekim Avrupa Birliği'ne bağlı üye ülkeler 1950'de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ni ka­bul ederek buradaki ilkeleri kendi iç hukuklannın bir parçası ha­line getirdiler. Bu durum insan haklan meselesinin her geçen gün kendine geniş alan açan ve kendisi için vat olan "devlet'' in kendi insafına brrakılamayacak bir mesele olduğunu da göstermektedir. Bu konuda ülk~erin yapıruş olduklan ihlalleri denetleyip müey­yide uygulayan bir sistem kurulması amaayla 1959' da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kurulmuş ve birliğe bağlı devletler mahkemenin alacağı kararları iç hukukianna taşımakla yükümlü kılınmışlarclır. Bu durum sadece Avrupa ile sınırlı kalmamış, başka bölgelere de tesir etmiştir.8

İslam İşbirliği Teşkilatı'na üye ülkeler de 1990 yılında "Ka­hire İslam İnsan Hakları-Bildirgesi" ni kabul ettiler. Ancak bu bil­dirge emsali olanA vrupa İnsan Haklan Evrensel Bildirgesi'nden farklı olarak bir hukuki müeyyide taşımadığı için herhangi bir yaptuım gücüne de sahip değildir. Nitekim İslam dünyasındaki insan hakları ihlalleri ile ilgili davalar buraya taşınmamak ta veya burası tarafından rapor edilmemekte; bunun yerineAvrupa'daki mahkemelere taşınmaktaclır. Örneğin Türkiye 2016'da 78 ihlal kararı nedeniyle toplam 6.884.2~3 A vro tazminat ödedi·9 Tabi bu-

s Mürteza Bedir, "İslam Kamu Hukuku, Hilafet ve Ahkfunü's-Sulta-niye", İLİTAM, s. 4-5. . 9 Avrupa İnsan Hakları MaJ.ıkemesi'nin (AİHM) 2016'da verdiği ihlal kararları sıralamasında Türkiye, Rusya' dan sonra ikinci oldu. Türkiye

391 İSLAM HUKUKUNDA İÇERİI< SORUNLARI

rada İslam dünyasının kendi dini-hukuki kültüründen beslene­rek bir insan hakları kuramı geliştirememesinin hem insan hak­larının içselleştirilmesinde hem de hukuki bir mahiyet kazanma­sında olumsuz tesiri olduğunu belirtrnek gerekmektedir.

Günümüzde özellikle yükselen bir değ~r olmasının yanı­sua kamu hukukunun da önemli bir meselesi olan insan hakları ile ilgili Müslümanların henüz çok yönlü bir teori geliştirdiklerini söylemek zordur. Halbuki fıkhın Müslüman toplurnların hukuk ve siyasetine yön verdiği çağlarda Müslümanların akranları olan farklı medeniyetler ile hukuk alanında mukayese edilmeyecek bir düzeyde oldukları bilinmektedir. Müslümanların bu alanda sahip oldukları tecrübe sadece nazari yönden değil, aynı za­manda uygularnaya da yansırnıştu. Hem nazari hem de uygula­mada bu esnekliği sağlayan faktörler içerisinde fıkhın önemli bir yeri olduğu göz ardı edilemez. Bu nedenle fıkıh ilminin, geçmişte olduğu gibi bugün de insanı mükerrern bir varlık olarak gören bir anlayış geliştirerek modem dünyanın konuştuğu birçok ko­nuda söz söylernesi mümkündür.

Fıkıh ile Modem Hukuk Arasındaki Tasnif Farkı

Buraya kadar kamu hukuku üzerinde durularak bu alanı ortaya çıJ<aran faktörler ve kamu hukukunun nasıl bir gelişim seyri takip ettiği kısaca ele alındı. Avrupa' da meydana gelen bu gelişmelerin Müslüman toplumlarda nasıl bir seyir takip ettiğini geniş bir şekilde incelernek bu çalışmanın sınırlarını aşacaktu. Ancak burada bir hususun altını çizrnek gerekir: Müslümanların hukuk kültürü ve buna bağlı olarak ortaya çıkan alanların ken-

aleyhinde 77 ihlal kararı verildi. Adalet Bakanlığı'nın yayımladığı 2016 yılı faaliyet raporuna göre 31 Aralık 2016 tarihi itibariyle AİHM önünde Avrupa Konseyi üyesi toplam 47 ülke hakkında 79 bin 750 derdest baş­vuru buhınuyor. Aleyhine en çok başvuru yapılan devlet 18 bin SO baş­vuru ile Ukrayna oldu. İkinci sırada yer alan Türkiye'nin aleyhine 12 bin 600 başvuru yapıldı.

392 KELAM İLMİ ve İSLAM HUKUKUNDA İÇERiK SORUNLARI

dine özgü bazı dinamikleri bulunması sebebiyle fıkıh ilmi değer­lendirilirken bunl~ın dikkate alınması gerekir. Bu nedenle fıkıh ilminde kamu hukuku fikrinin zayıf kaldığım veya anayasa hu­kukunun yeri olmadığuu söylemek Avrupa merkezli gelişen hu­kuk düşüncesi ile çok farklı dinamikler üzerinde gelişen Müslü­man toplumların hukuk tecrübesini mukayese etmek gibi yanlış bir yaklaşıma yol açacaktır. Bununla beraber Müslümanların hu­kuk tecrübesinde kamu gücünü sıiUilandırıcı tedbirlerin alınma­dığuu söylemek de yanlış olacaktır. Ancak buradaki sınırlandır­maların modern ulus devletteki sınırlandrrİnalardan farklı oldu-- .

ğunu belirtmek gerekir. Buna aşağıda detaylı bir şekilde değini-lecektir.

Fıkıh ilminin günümüz hukukuna tekabül eden b<?lümleri bulunmakla beraber, içerik olarak fıkhın hukuktan daha geniş ol­duğunu söylemek mümkündür. Fıkhı ibadat ve mufunelat şek­linde bir ayuıma tabi tuttuğumuzda muamelat içerisinde borçlar, ticaret, evlilik-boşanma, miras, vasiyet, ceza ve yargılama gibi bölümler yer alır. Fıkhın bu ikili ayuımında ibadetler ile ilgili kı­sım günümüz hukukunun kapsamına girmediğinden geriye sa­dece mufunelat konuları kalmaktadu. Ancak fıkhın sadece ınufunelat_ bölümü esas alındığında dahi hkıht.a yer alan birçok konunun günümüz hukUk sistemlerinde bulunmadığı görüle­cektir. Bunun birçok nedeni bulurımakla beraber bunda fıkhın içerisinde geliştiği İslam medeniyetinin varlık ve bilgi anlayışı­nın aydınlanma sonrasında ortaya çıkan m~dern hukuklardan farklı olmasının rolü büyüktür. Aydınlanmacı varlık anlayışının metafizik bilgiyi hareket noktası kabili etmemesi ve buna karşı mesafeli durması, doğal olarak Tanrı-insan arasında bir ilişkinin varlığırur\yok sayılmasına yol açmıştır. Dolayısıyla fıkhl hüküm­ler ·içerisinde serpiştirilmiş olan ahlak/vicdan boyutunun fıkıh­modem hukuk-ayrışmasında önemli bir yere sahip olduğu görü­lür.ıo

ıo Fıkhın ahlak üzerine kurulu olduğu ile ilgili bkz. Wael B. Hallaq, "Ah­laki Hukukun Temeli: Kur'an'a ve Şer'! Hukukun Ortaya Çıkışına Yeiii

393 İSLAM HUKUKUNDA İÇERiK SORUNLAIU

Nitekim fıkıh içerisinde ele alınan yeminler, helal-haramla­rın incelendiği istihsan, kerahiye ve ibaha gibi başlıklar günümüz hukuktıncia yer verilmeyen meselelerdir.

Fıkıh ilmi her ne kadar insanların fiilierini düzenleyen ilim olsa da daha çok günümüzde özel hukuk olarak ifade edilen aland a ge).işim göstermiştir. Daha önce bahsi geçen kamu hu­kuku bölümleri göz önünde bulundurulduğunda, fıkıh kitapla­rının ana bölümlerinde incelenen cezalar ve yargılama ile ilgili meselelerin kamu hukuku alanına girdiği, geriye kalan konuların özel hukuk alanını oluşturduğu görülür. Burada fıkıh ilmi içeri­sinde kamu hukukunun ana konuları olarak ifade edebileceğimiz meselelerin neden özel hukuka nispetle fazla yer bulmadığı so­rusu gündeme gelmektedir. Btmtın değişik şekillerde izahı müm­kün olmakla beraber, modem ulus devletin kamu hukuktıntın şe­killenmesine tesirinin önemli bir role sahip olduğunu söylemek mün;ıkündür. Bu konrmun üzerinde biraz daha durmak faydalı olacaktır.

Fıkıh Dili ile Modem Hukuk Arasında Kamu Hukuku

Fıkıh bir disiplin olarak bireyin fiilierini konu edindiğin­den fıkhl yazında bireyi merkeze alan bir dil geliştirilmiştir. Bu birey de Şari'in hitabının kendisiyle ilgili olduğu kişidir ve fıkıh dilinde mükellef olarak ifade edilir. Bütün bir fıkıh, mükellefi merkeze alan bir anlatım üzerine yapılandırılrnıştır. Bu durum modem hukul<tan, özellikle de kamu hukukundan farklıdır. Gü­nümüzde hakim olan hukuk sistemleri, kurumları öne çıkar­makta ve birey, kurumlar karşısında buharlaşmaktadır. Fıkıhta geliştirilen dil sebebiyle hukuki meseleler vakıa temelli anlatıl­makta ve ne yazık ki fıkhın bu özelliğini dikkate almayan birçok muasır yazar fıkhı modem hukuktaki dil ile karşılaşhrarak fıkhın

Bir Bakış" (Çev. Hacer Kontbay), Marmara Üniversitesi İlahiya.t Fakültesi · Dergisi, 43/2 (2012), s. 352.

394 KELAM İLMİ ve İSLAM HUKUKUNDA İÇERiK SORUNLARI

kazuistik metoda sahip olduğunu ve bumın da olumsuz bir du­rum olduğunu ifade etmektedir.11

Fıklun mükellefi merkeze alarak geliştirdiği dil kamu hu­kukuyla ilgili meselelerde daha açık bir şekilde görülmektedir. Roma hukukuna dayanan günümüz Kara Avrupası ile bunlar­dan etkilenen hukuk sistemlerinde devleti merkeze alan kamu hukuku-özel hukuk ayırımının ulus devlet ekseninde gelişen ve kurumlara karşı bireyi zayıflatan özelliğinin evrensel bir hakikat olarak kabul edilmesi mahzurludur. Bu nedenle söz konusu ikili ~asnifin özellikle hukuk/fıkıh eğitiminde kabul edilmesi hukuku devlet ve kurumları merkeze alan bir yapı içerisinde kabullen­meyi ve fıkhl bilgiyi bu çerçevede incelerneyi de beraberinde ge­tirmektedir. Bu durumun fıklun tarih içerisinde geliştirdiği dile adapte edilmesinde bazı problemler taşıyacağıru söylemek mümkündür.

Fıklun geliştirdiği mükellef odaklı dil, kamu hukuku ile il­gili konularda da karşımıza çıkmaktadır. Bunun en açık örneğini devlet başkanı ile ilgili tarhşmalarda görmek mümkündür. Zira fıkıh veya İslam siyaset düşüncesini teorik olarak kaleme alan eserlerde bugünkü gibi bir soyut ·devlet fikrinden ziyade, devlet başkanı olan halifenin özellikleri üzerinden biranlah söz konu­sudur. Çünkü devlet başkanı da her şeyden önce diğer insanlar gibi Allah'ın bir kulu olarak mükelleftir ve sorumluluk sahibi ol­ması sebebiyle İcraatlarından hesaba çekilecektir. Dolayısıyla so­yut bir devletten ziyade, bir mükellef olan devlet başkanı esas alınarak bir söylem geliştirilmiştir. Burada model olarak Hz. Pey­gamber ve onun Raşid Halifeleri üzerinde durulmuştur. Bu ne­denle klasik fıkıh konuları güncellenirken bu dilin dikkate alına­rak meselelerin ele alınması gerekmektedir. Bunu yaparken de

11 Kazuisti.k yöntem ile ilgili geniş bir tartışma için bkz. Baber Johansen, "Casuistry: Between Legal Concept and Social Praxis", Islaıııic Law and Society, 2/2 (1995), s. 135-156.

395 İSLAM HUKUKUNDA İÇERİK SORUNLARI

devlet başkarurun şahsında incelenen konuların güncel tartışma­lar dikkate alınarak günümüz muhataplarırun anlayacağı bir dile aktanlması gerekmektedir.

Burada şöyle bir soru gündeme gelmektedir: Fıkıhtaki Al­lah hakkı-kul hakkı ayırımı kamu hukuku-özel hukuk ayırınuna tekabül eder mi? Eğer ediyorsa, fıkıhtaki konuları bu çerçevede tasnif etmek mümkün müdür? Öncelikle Allah hakkı-kul hakkı ayırımının ibadat-mufun~lat ayırımuu karşılamadığını belirterek başlayalım. Zira Allah hakkı sadece ibadetler ile alakalı olmayıp muamelat olarak ifade edilen alanı da içine alır. Bu ayırımın te­mel kriterini, elde edilmek istenen yararın bireysel veya bireyi aşan bir durum ile olan alakası teşkil eder.

Allah haklarırun kamu hukuku, kul haklarının da özel hu­kuk olarak değerlendirilmesine gelecek olursak bunun da söz ko­nusu ayırım ile tam örtüşmediği görülür. Zira Allah hakları-kul hakları ayırımında mutlak anlamda Allah hakkı olan hususlar veya Allah hakkırun baskın olduğu konuların önerrili bir kısmını ibadetler ve keffaretler gibi konular teşkil etmektedir. Buna kar­şılık fıkıhta kısas ve hadd-i kazif gibi meseleler kul hakkının ol­duğu veya baskın geldiği alanlar olarak kabul edilmesine karşın özel hukuk içerisinde değil de kamu hukukunun en temel bö­lümlerinden olan ceza hukuku içinde ele alınmaktadırlar.12 Dola­yısıyla fıkıhtaki değişik tasniflere benzeyen yönlerinden hare­ketle kamu hukuku-özel hukuk ayırımının fıkıh ilminde de mev­cut olduğunu söylemek zor gözükmektedir.

Fıkıh ilminde özel hukuk konularının kamu hukukundan daha fazla olduğu ve özel hukuk alanına giren konulara gösteri­len ilginin kamu hukuku konularına gösterilmediğini söylemek mümkündür. Günümüz kamu hukukunun önemli bir alaruru teşkil eden devlet idaresi ile ilgili konular klasik fıkıh eserleri­nin farklı bölümleri içerisinde ele alınmıştır. Anayasa ve devlet

12 Geniş bilgi için bkz. BilalAy bakan, "Fün1' Fıkıh Sistematiği Üzerine", Marmarn Üniversitesi hiihiyat Fnkültesi Dergisi, 31 (2006/2), s. 11-12.

396 KELAM iLMi ve isLAM HUKUKUNDA İÇERİI< SORUNLARI

idaresi ile ilgili konular müstakil bir şekilde daha çok Ahkfinıü's-sultmıiye veya Siyasetü'ş-şer'iyye türü eserlerde ince­lenmiş tir. Bur-ada Alıkfimü's-sultaniye türü eserlerin Adabii 's-sul taniye şeklinde olduğu ve bunların daha çok nasihat türü çalışmalar olduğu göz önünde bulundurul­malıdır .13 Zira bu tür eserlerde ele alınan konular fetva veya kad~ şeklinde uygulama alaru bulamadıkları ve daha çok tavsiye veya nasihat kabilinden oldukları için bunların fıkıh eserlerinde incelenen konular gibi uygulamaya yön verdiklerini söylemek zordur. Buna ilaveten bu eserlerde incelenen meseleler tavsiye İlitetiğinde oldukları için yaptırun ve denetime de konu olı;na­mışlardır.

Ayrıca Ahkfimü's-sultaııiye türü eserlerin kendi dö­nemlerinin tealitelerini yansıttıkHırını da dikkate almak gerekir. Örneğin bu konuda klasikleşmiş çalışmalardan biri olan Maverdi'nin (v. 450/1058) Alıkfinıü's-sulta-niye'sinde ele alınan konular ve bunların üslubu dikkate ~dığında, müel­lifin içinde yaşamış olduğu dönernin ciddi tesirlerini görmek mümkündür.

Karşı karşıya kalınan siyasi krizleri aşmak için Raşid Hali­feler dönemine öykünerek kaleme aldığı çalışmasında bir yandan ideal bir devlet ve hilafet sistemi önermekte, öte taraftan yaşadığı dönemde emirlerin fiili idaresi ile halifenin simgesel iktidan şek­linde tezahür eden mevcut durumu dikkate alarak emirliği zam­ret kaidesi gereğince onaylamaktadır. Mave!dl'nin sosyopolitik sözleşmeye dayalı halife merkezli bir hukuk devleti tasarısını

\

yansıtan yaklaşımları ve bu çerçevede geliştirdiği zaruret nazari-yesinin fiili uygulamalara tesirinin yaru sıra kendisinden sonra ge~en ilmi-entelektüel geleneğe etkisini Gazzan ve İzzeddin İbn.

ı3 Mürteza Bedir, "Al-Hasiri's canception of the temporal and religious politics: (siyasah ad-diniyyah al-'uzma and siyasah al-hissiyyah al­'uzma)", The.Iııternatioııal Sodeh; for Islamic Legal Studies (ISILS) Basılma­mış Tebliğ Metni, Ankara 2012, s. 2.

397 isLAM HUKUKUNDA İÇERİK SORUNLARl

Cemaa üzerinden görmek mümkündür. H Bu nedenle özellikle kamu hukuku olarak ifade edilecek alan ile ilgili olarak klasik kaynaklarda ileri sürülen görüşleri, bağlarnlarını dikkate alarak okwnak ve günümüze aktarmaya çalışırken bunu dikkate almak gerekmektedir.

Fıkıh eserlerinde kamu hukuku konularının özel hukuka nispetle daha sınırlı olmasının sebeplerinden biri de fıklun kamu hukukunu ilgilendiren alanlarının İslam dünya~ında 20. yüzyıl­dan itibaren ilga edilmiş olmasıdır. Özellikle İslfun dünyasının modernleşme ile beraber içine girdiği fikri sarmalın yanısıra si­yasi olarak tarihsel tecrübeye sırt dönmesi kamu hukukunun ih­mal edilmesi sonucunu doğurmuştur. Zira hukuk bir disiplin olarak uygulama ile beslenerek gelişir. Genelde fıkıh, özelde ise tıklun kamu. hukukunu ilgilendiren alanları bu yüzyıldan itiba­ren uygulamadan uzaklaşmaya başladığından bu alanlar arkaik bir hukuk sisteminin konuları olarak aktarılmaktadır. Özellikle fıkıh disiplini içerisinde veya yakın alanlarda ele alınan kamu hukukuna dair konular, tarihin bir döneminde yazılmış mesele­ler olarak ele alınmakta, bu durum da alanın gelişmesine olum­suz tesir etmektedir.

Fıkıh İlmini Modem Hukuk Gömleğirıe Sokmanın Zor­luğu

Kamu hukukunun temel kabullerinq.en biri olan güçler ay­rılığı ilkesi gücü yasama, yürütme ve yargı erkleri arasında dağıt­maktadır. İslam siyaset tecrübesinde ise halife erken dönemler­den itibaren hem siyasi hem de dini güçleri şahsında topluyordu. Buna göre halife bir yandan yürütmenin başı, diğer yandan ka­dıları atama yetkisini elinde bulundurması sebebiyle yargı gü-

14 Cengiz Kallek, "Maverdi", DİA, XXVIII, 181-182. Ayrıca bkz. Noah Feldman, Tlıe Fall and Rise of the lslamic State, New Jersey: Princeton Uni­versity Press, 2008, s. 36-38.

398 KELAM İLMİ ve İSLAM HUKUKUNDA İÇERiK SORUNLARI

cünü de elinde bulundurmaktaydı. Ancak bınada kadılar merkez­den kendilerine verilmiş bir hukuk metnine tabi olma gibi bir yü­kümlülüğe sahip olmadıkları için halife adına değil şeriat adına hükü.in vermekteydiler. Ne halife ne de onun atadığı kadılar ha­life adına hukuki bilginin üretilmesinde söz sahibiydiler Yü­rütme ve yargı olarak ifade edebileceğimiz bu iki yetki doğrudan veya dalayli olarak halifede olmakla beraber yasama yetkisi aJ.iı:nlerin elindeydi.1s

Alim.ıer de fıkıh ilminin kapsamına giren medeni, ceza ve yargılama hukuku alanlarında söz sahibiydiler. Halife eğer icti­had edebilecek vasıflara sahipse ilim sıfatıyla o da yas~a faali­yetine katılabilrnekteydi. Dolayısıyla ulus devlet ile birlikte Av­rupa' da ortaya çıkmış kuvvetler ayrılığı fikrinin modem dönem öncesi toplumlarda bulunmadığını düşünmek ve dünyanın ilk olarak modem · Avrupa ile bununla tanıştığını düşünmek pek doğru değildir. Zira İslam hukuk ve siyaset tecrübesi, kendine özgü yaklaşınuyla kuvvetler ayrılığını daha ilk dönemlerden iti­baren sağlarnıştır.16 Ancak bınadaki kuvvetler ayrılığı bugün yay­gın olan kabul ve ilkelerden f~klı bir özelliğe sahiptir.

Bınada Osmanlı tecrübesinin önemli olduğunu ifade etmek gerekir. Zira Osmanlı Devleti'nde özellikle toprak ve vergi alan­ları başta olmak üzere kimi zaman ceza hukukunu düzenleyen kanunnameler yayınlandığı bilinmektedir. Bu kanunnameleri fıkhın kamu alanını düzenleyen kınallarından ayıran en temel fark, bunların müctehid sıfatını haiz olmay~ Padişah ve onun adına düzenlemeyi yapan Nişancı eliyle çıkarılmasıdır. Dolayı­sıyla Osmanlı kanunnarneleri bu açıd~ farklı bir karaktere sahip. olup günümüzde yapılacak düzenlemelere de ışık tutmaktadır.

ıs Bkz. Wael Hallaq, İslam Hukukıma Giriş (Tre. Necmettin Kızılkaya), İstanbul: Pınar Yayınları, 2017, s. 23-32. Ayrıca bkz. Brinkley Messick, Yazı Devleti: Miisliimaıı Bir Toplımıda Metinsel Tahakküm ve Tarih, İstan­bul: Açılım Yayınları, 2016, s. 205-229. 16 Mürteza Bedir, "İslam K~u Hukuku, Hilafet ve Ah.kfunü' s-Sulta­niye", İLİTAM, s. 7-8.

399 İSLAM HUKUKUNDA İÇERiK SORUNLARI

Ancak burada bazı araştırmaaların iddia ettiği gibi dirU-sekiller bir hukuk ayırımı çıkarmak mümkün değildir. Zira bu ayırım 18. yüzyılın sonlarından itibaren kullanılmaya başlanmış bir kavram olup, gerek Osmanlı padişahları gerekse fukahfuun zihin dünya­sında böyle bir ayırım bulunmamaktaydı. Ayrıca Osmanlı Dev­leti'nde mahkemeler tek olup bu mahkemelere fıkıh eğitimi alan kişiler tayin edilmekteydi. Dolayısıyla hukukun iki kaynağı ikili bir hukuk düzeni veya yargı sistemi manasma gelmemektedir.17

Osmanlı tecrübesinin özellikle çokça tarhşılan bir başka alanı ise siyaset-i şer'iye ve ta'zir konularıdır. Bilindiği üzere özellikle ceza hukukunun sınırlı bir kısmı sabitlenmiş cezalardan oluşmaktadır. Önemli bir kısıru devlet başkarurun yetkisi dahi­linde bırakılmıştır. Ta' zir olarak ifade edilen bu alanda çok geniş bir ceza uygulamasına rastlanmaktadır. Osmanlı öncesinde de devlet başkanı bu yetkisini kullanınakla beraber Osmanlıyı ken­disinden önceki devletlerden ayıran husus, bu cezaların Padişah fermanları veya Kanunnameler ile tanzim edilmesidir. Bu ne­denle ta' zir veya siyaset olarak ifade edebileceğimiz Osmanlı uy­gulamasının şeriatın devlet başkanına verdiği yetki çerçevesinde kullamlan bir hak olduğunu burada göz önünde bulundurmak gerekir.18

Osmanlı' daki bu durumun bir benzeri Mezalim Mahkeme­lerinde de görülmektedir. Mahkemeler bireyler arası davalara bakarken Mezalim Mahkemelerinde valiler, kadılar ve ileri gelen yüksek bürokratlar yargılanmaktaydı. Devlet başkarorun bizzat kendisi veya atadığı yetkili, Mezalim Mahkemesine riyaset etmiş ve devlet bürokrasisinin gücünü kontrol altına alacak bir sistem kurularak kimi haksızlıkların önüne geçilmeye çalışılmıştır. Fetva

17 Mü.rteza Bedir, "İslam Kamu Hukuku, Hilafet ve Al}.kfunü's-Sulta­niye", İLİTAM, s. 9-10. 18 Osmanlıda devlet başkanının bu yetkilerini kullarunası ile ilgili olarak bkz. A Cüneyd Köksal, Fıkıh ve Siyaset: Osmanlılarda Siyaset-i Şer'iyye, İstanbul: Klasik Yayınları, 2016.

400 KELAM iLMi ve isLAM HUKUKUNDA İÇERİK SORUNLARI

ve kaza faaliyetlerinin yanında farklı bir amaçla kurulan bu tür mahkemelere fukaha tepki göstermeyip destek olmuştur.19 Dola­yısıyla Mezalirn Mahkemeleri kamu h~u açısından hem önemli bir çalışma alanı hem de klasik dönemde gösterilen esnek­lik bakımından önemli bir model olarak karşımıza çıkmaktadır. Nitekim Osmanlı Devleti Mezalim konseptini geliştirerek devle­tin en yüksek rütbelerinde yer alan kişilerin bulunduğu ve Divan­ı Hümayun adı verilen bir kurum oluşturmuştur. Divan' da daha çok yargı kararları ele alınmakla beraber bireysel bazı şikayetlerin

.~e ineelerup karara bağlandığı bilinmektedir.

Kamu Hukuku Miliredalı ile İlgili Sorunlar ve Öneriler

Şimdiye kadar ortaya konan bu çerçeveden hareketle fı.lah eğitimi verilirken özellikle kamu hukukuna ait konuların ne şe­kilde işleneceği .üzerinde durabiliriz. Öncelikle şunu ifade etmek gerekir: Ulus devlet sonrası ortaya çıkan kamu huk~ fikrini ayruyla fı.lah içerisinde aramak anakronizmdir. Zira kamu huku­kunun gelişim gösterdiği modem dönem, ulus devlet fikrinin kökleşerek devletin hayatın her alaruru kontrol etme gücünü ken­disinde görmesi sonucunda ortaya çıkmıştır. Bu da özellikle Av­rupa' da orta sınıfın kendisini devlete karşı koruma ihtiyacının bir sonucu olarak kuvvetler ayrılığı ilkesini doğurmuş ve bu ilke çerçevesinde devlet kurumlarının işleyişi arasında bir denge oluşturulmuştur. Dolayısıyla klasik fıkıh düşüncesinin bir disip­lin olarak geliştiği dönemlerde Müslüman toplumlarda bu tÜr bir devlet anlayışı bulunmadığı için fukahfuun ese~lerinde böyle bir ayınma gitmelerini beklemek doğru çieğildir.

Kamu hukuku ile ilgili konularda ders vermek ve ders ma­teryali geliştirmek iki açıdan özel hukuka nispetle daha· karmaşık brr durum arz eder. İlk olarak, Müslüman toplumların tarihsel

ı9 Vecdi Akyüz, İsliint Hııkubmda Yüksek Yargı ve Denetim: Divan-ı Meza­lim, İstanbul: Marmara ilahiyat Fakültesi Vakfı Yayınları, 1995, s. 17-22, 92-94.

401 İSLAM HUKUKUNDA İÇERiK SORUNLARI

tecrübesi dikkate alındığında özelde teorik tartışmalarda, ge­nelde ise uygulamada özel hukuka ait çok fazla malzeme bulmak mümkündür. Dolayısıyla kamu hukuku ile ilgili modem mesele­lerin izine klasik fıkıh ve modem öncesi devlet tecrübelerinde rastlamamak pek tabiidir. İkinci husus ise modem dünyada kamu hukuku alanında tartışılan veya incelenen meselelerin önemli bir kısnu ulus devlet fikri ile iç içe olduğundan bunların aynısı klasik fıkıhta bulunmamaktadır. Bu nedenle bu alanlara­yönelik yeni çözümler üretilmesi icap etmektedir. Bu ise bir yan­dan aydınlanma sonrası ortaya çıkan bilgi anlayışına ve sosyal bilimiere vakıf olmayı, diğer yandan da sistemli ictihad faaliyeti yapmayı gerektirmektedir. Ne yazık ki İslam dünyası bu iki nok­tada çok da iç açıcı bir durumda değildir.

Kamu hukuku konuları genellikle arkaik/oryantalistiki ta­rihte kalnuş/günümüze hitap etmeyen bir şekilde verilmekte ve bunun bir yansıması olarak tarihsel tecrübeden istifade edilme­mektedir. Tarihsel uygulamalardan istifade edilmediği gibi gü­nümüz İslam dünyasındaki uygulamalardan da yararlanılma­mal<tadır. Bazı İslam ülkelerinin bu konularda uzun yıllara da­yanan tecrübeleri göz önüne alındığında, modem dönemde İslam hukukunun uygulanması hususunda bizlere önemli veri­ler sağlayacak örnekler bulmak mümkündür. Dolayısıyla kamu hukuku alanında gerek derslerde ve ders materyallerinde, ge­rekse yapılan akademik çalışmalarda taril1sel ve modem uygula­maların dışarıda bırakılması önemli bir eksiklik olarak zikredil­melidir.

Başta kamu hukuku olmak üzere·fıkhın neredeyse her ala­nında ele alınan meseleler fıkıh/hukuk kitapları ile sınırlı tutul­makta, Müslüman toplumların tarihsel tecrübesine müracaat edilmemektedir. Bu tarihsel tecrübe içerisinde en çok ihmal edi­len dönem ise en parlak ve önemli bilgilerin elde edilebileceği Osmanlı dönemidir. Osmanlı tecrübesinin gerek Oryantalist lite­ratilide gerekse Arap dünyasında yapılan çalışmalarda dil engeli sebebiyle çok fazla gün yüzüne çıkarılamamasının anlaşılabilir

402 K E LAM İLMİ ve isLAM HUKUKUNDA İÇERİK SORUNLARI

bir tarafı bulunmaktadır. Ancak Türkiye' de yapılan araşbrma­larda bu dönemin ihmal edilmesi, arşivlerde bulunan milyon­larca pelgenin haJ.en araştırmacılarm ilgisini beklernesi üzücü bir durumdur. ilahiyat fakültelerinde öğretilen İslam hukuku ders­lerinin tarihsel uygulama ile beslenmesi ve bu konuda, içinde ya­şadığınuz coğrafyaya zaman ve mekan açısından en yakın olan Osmanlı tecrübesinin dikkate alınması gerekmektedir.

Kamu hukuku ile ilgili konular ele alınırken İslam'ın bir din olarak sadece Müslümanların hukukuna ait ilkeler ortaya koymadığı, diğer din mensuplarını ve haklarını da kapsayacak ·bir iddiaya sahip olduğu dikkate alınmak zorundadır. Nitekim Müslümanların tarihsel tecrübesi de bunu göstermektedir. Hal­buki günümüzde fıkıh dersleri anlatılırken bu durum dikkate alınınayıp fıkhın insanlığa bir hukuk sistemi olarak sunacağı bir iddiasının olmadığı baştan kabul edilmektedir. Zira gerek seçilen örnekler gerekse bunların aktarınu günümüze söz söyleme iddi­asından yoksun bir şekilde anlatılmaktadır. Özellikle Müslüman toplumların modem dönemde Bah karşısında hissettiği siyasi ve kültürel mağlubiyet fikri, bu konuda ortaya konan bakış açısını oldukça sınırlandırmaktadır. Buna bağlı olarak da fıkıh ilmi ta­rihte büyük imparatorlukların hu.kukl düzenlerine yön vermiş bir hukuktan ziyade oldukça lokal ve sınırlı bir sistem olarak iş­lenmektedir. Bu durum da öğrencinin zihnindeki fıkıh tasavvu­runu olumsuz etkilemektedir. Bu nedenle kamu hukuku ile ilgili konular ele alınırken fıkhın bugüne söz söyleyen bir ilim olarak incelenmesi ve öğrenciye de bunun aktarılınqsı gerekir.

Kamu hukuku alanında yapılan günümüz çalışmalarının önemli bir kısmı önceki birikim üzerinde gelişınediği için ortaya teorik bir çerçeve konulamamak~adır. Bilhassa tarihsel tecrübe­nin. ya görmezden gelinmesi veya bu tecrübeden seçkilerin yapıl- · ması, meselele!in belirli bir yöntem içerisinde ele alınmasına mani olmaktadır. Belirli bir metot dahilinde ve birbirini besleyen bilgiler yerine farklı şalus ve mezheplerden uygun olan çözüm-

403 İSLAM HUKUKUNDA İÇERİK SORUNLARI

!erin devşirilmesi anlık bazı çözümler sunsa da uzun vadede sis­temli bir bilgi oluşmasına engel olmaktadır. Fıkhü'l-mııkflreıı ola­rak ifade edilen bu yaklaşım hem birbiriyle çelişen hükümler ol­duğu izlenimi uyandırmakta hem de öğrencinin konuları sis­temli bir bütünlük içerisinde kavramasını engellemektedir.

Dört yıllık m iliredattan mezun olan öğrenci, geriye dönüp bakhğında fıkıh adına geniş bir ihtilaflar yekünunu hatırlamak­tadır. Bu ise fı.19h açısından her şey için bir meşruiyet kılıfı bulu­nabileceği gibi bir anlayışa sevk etmekte olup pedagojik açıdan önemli mahzurlar barındırmaktadır. Bu tür bir fı.khl bilgi üret­mek yerine bir sistem dahilinde çağın gereklerine uygun çözüm­lerin ortaya konması, fıkhın bir ilim olarak günümüz insanına tu­tarlı bir bilgi sunrnasına . olanak sağlayacaktır. Bunun için de mukaren fıkıh yerine belirli bir. sistem dahilinde ve kendi içinde tutarlı olan bir bakış açısıyla konuların aktarılması gerekmekte­dir.

Modem dönemdenass merkezli fıkıh anlayışının hakim ol­ması, çoğu zaman bağlam dikkate alınmadan dinin temel metin­lerinden alıntılar yapılmasına yol açmakta; bunların ilk dönem­lerden itibaren Müslüman toplumların uygulamalarına nasıl yansıdıkları dikkate alınmamaktadır. Bu ise her nassın, onu yo­rumlayanın bilgi ve kültürü ile sınırlı olması gibi bir sonuç ortaya çıkarmaktadır. Bunun özellikle fıkıh eğitimi açısından doğur­duğu temel problem, daha önce ifade edilen taril1sel uygulama­ları dışlamak veya görmezden gelmek ve zaman içerisinde iç tu­

tarlılığı olmayan bir fıkıh/hukuk anlayışı oluşturmaktır. Halbuki bu tür bir eğitimden geçen lisans öğrencisinin ~n çok ihtiyaç duy­duğu husus belirli bir yöntem dahilinde ortaya konmuş tutarlı bilgilerdir.

Günümüzde kamu hukuku alanında hukuki istikrar ka­nunların devlet tarafından tek merkezden inşa edilip ilgili birim­lere gönderilmesi ile sağlanmaktadır. Bu durum modem ulus devletle beraber kanuniaştırma yoluyla yapılmaya başlandı.

404 KELAM İLMİ ve İSLAM HUKUKUNDA iÇERiK SORUNLARI

Buna karşılık fıkıh ilminde istikrar mezhep üzerinden sağlan­maktaydı. Bu nedenle klasik teori aktarılırken mezhepterin hem hukuk! bilgiyi üreten hem de bunun uygulanması noktasında tu­

tarlılığı sağlayan kurumlar olduğunu göz önünde bulundurmak gerekmektedir. Dolayısıyla mezhep olgusunun klasik İslam hu­kuk ve siyaset teorileri için if~de ettiği anlamı doğru bir şekilde tespit etmek önem arz etmektedir. Aksi halde klasik teori anlatı­lırken hukukta bir istikrar problemi olduğu ve devlet olmadan bunun aşılmasının mümkün olmadığı gündeme gelecektir.

Türkiye' de ilahiyat fakültelerinde yapılan akademik çalış­maların çağın sorunlarına eğilmemesi fıkıh alanı içerisindeki üretkenliği olumsuz yönde etkilemektedir. Özellikle fıkıh ala­nında yapılan lisansüstü çalışmaların toplumun karşı karşıya kaldığı sorunlara odaklanmayıp daha çok tarihsel boyuta yönel­mesi fıkhın güneellenmesine olumsuz tesir etmektedir.

Tarihsel çalışmalar önemli olmakla beraber fıkhın bir. ilim olarak ortaya çıkışının Müslüman toplumun sorunlarına çözüm­ler üretme çabasıyla yakından ilişkili olduğu göz önünde bulun­durulmalıdır. Bu nedenle günümüzde de fakihlerin güncel so­runlara eğilmeleri, en azından toplumdaki tartışmaları takip et­meleri ve bunları fıkhl bir perspektif ile ele almaları önem arz et­mektedir. Ancak fıkıh alarunda yapılan çalışmaların önemli bir kısmının böyle bir iddiasının olmadığını söylemek yanlış olmasa gerektir. Bunun bir neticesi olarak fıkıh(çılar) toplumu arkadan takip etmekte ve sorunlar ortaya çıkıp başka disiplinler bunlara çözümler ortaya koyduktan sonra hadiselere ·anlık çözümler ile meşgul olmaktadır. Bu durum fıkhın bir disiplin olarak çağa söz söyleyemeyen bir alan olarak okutulmasını sağlamaktadır. Bu yaklaşımdan en çok etkilenen alan ise günümüz hukuk sistemle- _ rinde oldukça ilerlemiş bir düzeyde olan kamu hukukudur.

İlahiyat fakültelerinde okutulan İslam hukuku millredatı dikkate alındığında daha çok borçlar, eşya, aile ve ceza hukuku alanları üzerinde durulduğu ve diğer konuların seçmeli derslere

405 İSLAM HUKUKUNDA İÇERİK SORU1\ILARI

bırakıldığı söylenebilir. Kamu hukuku al~a giren ceza huku­kunun da kısa bir şekilde verildiği, etiğer konuların dışarıda bı­rakıldığı görülür. Dolayısıyla fıkıh eğitimi alan öğrencilerin, ceza hukuku dışarıda bırakılırsa, kamu hukuku alanında yeterli bilgi almadan mezun olduklarını söylemek mümkündür. Lisans dü­zeyindeki bu durum lisansüstü eğitimde de aynı şekilde devam etmektedir. Burada verilen derslerde de kamu hukukuna çok az yer verildiği ve bu durumun yapılan akademik çalışmalara da yansıdığı gorülür. Bu durum gerek yüksek lisans ve doktora tez­leri ile makalelerde (bkz. Ek: 1), ·gerekse 2012 tarihinde Sam­sun'da yapılan İslam Hukuku Koordinasyon Toplanhsı'nın so­nucunda ele alınan eğitim yeterliliklerinin belirlenmesinde açık bir şekilde görülmektedir: .

Kamu hukuku müfredatında bulunması gereken anayasa hukuku ve buna bağlı olarak hilafet teorisi; devletler hukukunun çeşitli meseleleri, özellikle de cihad konusu; devletler hukuku ve buna bağlı olarak vatandaşlık ve azınlık statüsü; vergi hukuku ve bu çerçevede ele alınması gereken zekat konusu; ceza huku­kunun özellikle ta'zir içine giren meselelerinin oldukça az ele alındığı görülür. Halbuki bu konular günümüzde İslam hukuku ile ilgili en çok tarhşılan meselelerin başında gelmektedir. Günü­müzde yapılması gereken, modem dünyanın kamu hukuku ala­nında tarhşhğı bu konuların fıkhl bir perspektifle ele alınması ve öğrencinin bu konular hakkında fikir sahibi olmasıdır.

İnsan hakları konusu günümüz dünyasını meşgul eden ve kamu huktıkçularının ilgilendikleri temel alanlardah biridir. Bu konu hukuktan siyasete, tarihten felsefeye, ilahiyattan edebi ya ta birçok disiplini ilgilendirmektedir. Her disiplin kendi perspekti­finden meseleye yaklaşmakta ve ileri tarhşmalar sürdürmekte­dir. İnsan hakları fikr{her ne kadar yeni olsa da günümüzde Müslümanları da yakından ilgilendiren bir konu olmasına rağ­men bu meselenin geniş bir boyutta ilahiyat müfredatlarında in­celenmediği görülmektedir. Halbuki insan hakları meselesi geniş

406 KELAM İL!Vfİ ve İSLAM HUKUKUNDA İÇERiK SORUNLARI .

bir bağlaında ele alındığında fıkıh ilmi içerisinde bunu karşılaya­cak birçok kavramın olduğu ve bunların günümüz insan hakları tarhşmalarına önemli katkılar sunacağı açıktır.2o

Azınlıklar meselesi klasik fıkhın değişik bölümlerinde in­celenmesine rağınen fıkıh müfredatında üzermde pek fazla du­rulmayan konuların başında gelir. Her ne kadar günümüzde fıklıü'l-ekalliynt haşlığı altında bazı çalışmalar yapılıyor olsa da bunların önemli bir kısmı gayr-ı müslim ülkelerde yaşayan Müs­lümanların sorunlarına yoğunlaşmaktadır. Halbuki azınlık kav­.raınının tarhşılması gereken bir yönü de Müslüman toplumlarda yaşayan gayr-ı müslim unsurların hukuki statüsüdür. Özellikle erken dönemlerden itibaren Müslüma'nlar ile bir arada yaşayan gayr-ı müslimlere tanınan hukuki statüye dayalı haklar ve bun-

. ların modernite ile beraber zayıftadığı bilinmektedir. Bu çerçe­vede öncelikli olarak azınlık statüsünün hem Müslümanlar hem de Müslüman olmayanlar açısından tarihsel tecrübe de dikkate alınarak üzerinde durulması gerekmektedir. Özellikle devletler hukuku ve vatandaşlık kavramı incelendiğinde bu konuya yer vermek günümüzde neredeyse her ülkede karşılaşılan azınlık meselesi ile ilgili olarak Müsli.imanların yaklaşımını ortaya koy­mak bakımından önem arz etmektedir.

Devletler hukukuniın önemli bölümlerinden biri olan ci­

had konusu, günümüz kamu hukuku müfredatında yer veril­mesi gereken temel meselelerden biridir. Bu konu sahip olduğu siyasi-sosyal ve dini boyutlar sebebiyle ne yazık ki ilahiyat mili­redatlarında hak ettiği yeri bulaınaınaktadır. Bu durum cihad ko­nusuna sınırlı bir şekilde yer verilmesine; yer verildiği durum- . larda da klasik fıkhın çizdiği çerçeve dışmda bir boyutta, ilgili nasların bağlaınından koparılarak ve tarihsel tecrübe dikkate

' 20 Klasik fıkıh düşünc~si içerisinde insan hakları ile ilgili yaklaşımlar için bkz. Recep Şentürk, "Adamiyyah and 'Ismah: The Contested Rela­tionship between HumanitJ and Human Rights in Classkal Islamic Law", İslam Araştırmaları Dergisi, 8, 2002, s. 39-69.

407 İSLAM HUKUKUNDA İÇERiK SORUNLARI

alınmadan incelenmesine yol açmaktadır. Özellikle Müslüman toplumların tarihsel tecrübesine müracaat edilmeksizin nasların yorumlanmasıyla ortaya konan yaklaşımlar cihad konusunda dünyanın birçok yerinde ciddi sorunlara yol açmaktadır. Cihad ile ilgili her türlü süreç fıkhın alanına girmesine rağmen millre­datta kamu hukuku ile ilgili konular içerisinde cihada gerekli önemlin verilmemesi ciddi bir eksiklik olarak karşımıza çıkmak­tadır. Bu nedenle cihad konusu fıkıh kitaplarının siyer bölümü ile tarihsel uygulamalar dikkate alınarak işlenmelidir.

408 KELAM İLMİ ve İSLAM HUKUKUNDA İÇERİK SO.RUNLARl

Ek: 121

KAMU HUKUKU ALANINDA

Y APILMIŞ DOKTORA ÇALIŞMALARI

Fıkıh Alarunda Yapılmış Toplam Doktora Sayısı: 544 · Kamu Hukukunda Alarunda Yapılmış Toplam Doktora Sayısı: 105

KAMU HUKUKU DOKTORA TEZLERiNiN TOPLAM ÇALIŞMALAR

iÇiNDEKi DAGILIMI

C Toplam Doktora Tezleri IJ Kamu Hukuku Doktora Tezleri

ıı Türkiye' de ilahiyat alaronda kamu hukukunda yapılan çalışmalann tespitinde ilk olarak Hamdi Çilingir ve M. Salih Eserin Türkiye'de İstanı Hu~uku Çnlışmnlnrı Literntiirii (İSAR. Yayınları, 2014) isimli çalışmasın-· dan yararlanılmışhr. Ayrıca yapılan tezler YÖK Ulusal Tez Merkezin­den; makaleler ise İSAM İlahiyatMakaleler Veri Tabanından yararlanı­larak elde edilmiştir. Konu ile ilgili verileri toplamada yaphkları katkı­lardan dolayı Abdurrahman Yıldırım, Eyüp Topci ve Hüseyin Sağlam' a teşekkür ederim.

409 İSLAM HUKUKUNDA İÇERiK SORUNLARI

250 200 ıso

100 so o

250

2{)0

ıso

100

50

o

Doktora Tezlerinin Yıllara Göre Dağılımı

232

3 ı 4 ı

!:) ';-; '\(;) 9:>(;) 9)(;) !:)(;) (;) ~ ~fO ~ ':': ~ ';-;"'; (;)

O)~ O) (o O)'\ O) ct> ';-;~ c::ı(;) ~~ ")' ")' ")' ")' ?> ~ (;)""

OTo la~ ~

Doktora Tezlerinin Yıllara Göre Dağılımı

232

3 1 4 ı

410 KELAM İLMİ ve İSLAM HUKUKUNDA İÇERİK SORUNLARI

Kamu Hukuku Dok tora Tezleri İçindeki Konuların Dağılımı

39

Kamu Hukuku Doktora Tezlerinin Yapıldığı Üniversitelerin

Dağılıını

23 22

~ n 16 14

~ ~ G Q s

o

··,

4

F!J 4

D 4

El 4

D 4

R

411 isLAM HUKUKUNDA İÇERiK SORUNLARI

KAMU HUKUKU ALANINDA YAPILMIŞ

YÜKSEK LiSANS TEZLERİ

Fıkıh Alanında Yapılan Toplam Tez Sayısı: 1244

Kamu Hukuku Alanında Yapılan Toplam Tez Sayısı: 243

KAMU HUKUKU YÜKSEK liSANS TEZlERiNiN TOPLAM ÇAliŞMAlAR

iÇiNDEKi DAGIUMI

O Toplam YL Tezleri El Kamu Hukuku YL Tezleri

.Yüksek Lisans Tezlerinin Yıllara Göre Dağılımı

1980-1989 1990-1999 2000-2009 2010-2017

o FlKlH c KAMU HUKUKU

' i 1

: ı

1

1 ı

-ı

4U KELAM iLMi ve İSLAM HUKUKUNDA İÇERİK SORUNLARI .

r---"i 9S0-2016 Kamu .Hukuku Yüksek

1 · Lisans Tezleri İçindeki Konuların ı Dağılımı ı·-- ;::;::::c_-;...,.:."i...:. ,.....,

f\ 1

1

i . ı

1

ı J

! '

r-::---------·----- ----------~

- Yüksek Lisans Tezlerinin Yıllara Göre Dağılımı · · ·-.

·. 1980-1989 1990-1999 2000-2009

-o FlKlH a KAMU HUKUKU

413 İSLAM HUKUKUNDA İÇERiK SORUNLARI

. -1980-2016 ÜNiVERSiTELERE GÖRE YÜKSEK . _; ~:·:'}:·'1 LiSANS TEZi DAGILIMI :: "'··-· .. : :.:.: j

i ! . 1· ı i ı ·· ı

1 i 1 ı . i - · MARMARA ANKARA SELÇUK 1··:. ÜNiVERSiTESi ÜNiVERSiTESi ÜNiVERSiTESi ı'- · ı: ·-:, . F o TOPLAM YÜKSEK LiSANS TEZi i·. · -,_.

-·.- ~ i ~ -.~-- -·~

414 KELAM İLMİ ve İSLAM HUKUKUNDA İÇERiK SORUNLARI

KAMU HUKUKU ALANINDA YAZILAN

MAKALELERiN OACILIMI

Kamu Hukuku Alanında Yazılnuş Makale Sayısı: 428

Kamu· Hukuku Makalelerinin Yıllara Göre Dağılımı

250

200

ıso

100

so o ~

r-

·Kı-· 1-----

Kamu Hukuku Makalelerinin Konu Dağılımı

140

120

100

80 60

40

20

o Imi 1--,., -

..

- i--

~--- ~: ı ı · r~ ı F"1

'

415 isLAM HUKUKUNDA İÇERİK SORUNLARI

70

60 so 40

30 20

10

o

Kamu Hukuku Maldelerinin Dergi Dağılımı

-·~-·~-tJtoo_~--~ _li_ EL

Kamu Hukuku Makelelerinin Yazar Dağılımı

' ıo -9 8 7 6 s 4 3 2 ı o

ı 2 3 ; 4 s 6 7 8 . ı 9 ı o

Yukarıda ortaya konan çerçeveden hareketle bir öneri olarak 28 haftalık bir müfredat taslağı çıkarmak mümkündür:

416 KELAM İLMİ ve iSLAM HUKUKUNDA İÇERİI< SORUNLARI

EK: 2

28 Haftalık Müfredat Taslağı

Hafta Kamu Hukuku I ı 29. Kamu Hukuku-Öze Hukuk Ayırınu

• Modernite ve ulus devlet çağında kamu-özel hukuk ayırınu

• Modem devletin ortaya çıkışı ve etkileri

• KıtaAvrupası hukuklarında devlet ve b,irey ilişkisinin hukuki tezahürleri

30. Fıkhın Sistematiği

• Fıkıh sistematiğinin oluşumuna etki eden faktörle:ç

• Fıkıh sistematiği ve konuların dağılımı (el-Hidiiye örneği) ·

• Fıkıh konularının birbiriyle irtibah

31. Kamu Hukuku Literatürü

• Fürıl'. fıkıh içerisinde kamu hukuku

• Alıkam-ı Su.ltaniye, Harac, Emvaı, Nasihatnameler gibi kay-nakl ar

• Kanunnameler ve arşiv belgeleri 32. Anayasa ve Hilafet Teorisi

• Fı.kıhta anayasa fikrinin dayanakları

• Osmanlı dönemi anayasa tartışmaları o Modem anayasa tarhşmaları ve İslam ülkelerinde anayasalar (Pakistan/İran Örneği)

• Anayasal haklar ve bunların fıkıh açısından incelenmesi 33. İnsanHakları

• Günümüzde insan hakları ile ilgili tartışmalar

• İnsan hakları kaVramının tarihsel gelişimi • Fıkıh perspektifinden insan hakları meselesi (İnsan hakları

bildirgeleri merkeze alınarak) \ 34. Devlet ve Mahiyeti

• Klasik fı.kıhta ülke/toprak kavramı

• İslam toplumlarında vatandaşlık ve hukuki statüler -

• FıkJ:u.n egemenlik anlayışı ve modern egemenlik anlayışları ile mukayesesİ (Güç, meşruiyet, şiddet vb)

• Devlete başkaldırı: Bağy ve İrtidad .,

417 İSLAM HUKUKUNDA iÇERİK SORUNLARI

35. Devletler Hukukunun Mahiyeti ve Kaynakları

• Devletler hukukunun bir disiplin olarak ortaya çıkışı

• Devletler hukuku konularının tespiti

• Osmanlı devletler hukuku tecrübesi

• Günümüz devletler hukukunun fıkıh ile mukayesesi 36. Devletin Başka Devletler ile Olan Münasebetleri

• Devletin başka devletler ile barış ilişkileri

• Ticari, ilmi ve kültürel etkileşimler

• Global dünyada Müslüman devletlerin başka devletler ile münasebetleri (Anlaşmalar ve gereklilikleri)

37. Devletin Başka Devletlerle Olan Savaş İlişkileri: Cihad o Cihad kavramının fıkıh ilmi açısından teorik analizi o Erken dönemlerden itibaren Müslümanların cihad tecrübesi o Günümüzde dhad_ tartışmaları ve şiddet

38. Azınlık Kavramı ve Gayı--i Müslimlerin Hukukl Statüleri

• Fıkıhta azınlık kavramı

• Başka ülkelerin kanuniarına bağhlığın sınırları

• Müslüman azınlıklar

• Gayr-ı Müslim azınlıklar

39. Modem Öncesi İslam Devletlerinde Yasama, Yürütme ve Yargı

• Fıkıhta güçler ayrılığı var mıdır?

• Devlet başkanının yetkileri

• Siyase kavramı ve uygulamalar 40. Yargılama Hukuku

o Adli ve sosyal bir kurum olarak mahkeme o Yargıçların taşıması gereken özellikler

• Davanın açılma süreci

41. ispat Yükümlülüğü ve Deliller

• Şahitlik, ikrar, yemin, yeminden nükıll

• Yazılı belgeler

• Sulh ve Tahkim 42. İdare Hukuku: Yasama ve Yargı Dışında Kalan Devlet Organları

• Kamu görevlileri o Kamu malları ve bunların sevk ve idaresi

• Hisbe kurumu o Günümüzde ortaya çıkan yeni ilişkiler ve kurumlar

418 KELAM İLMİ ve İSLAM HUKUKUNDA iÇERiK SORUNLARI .

Hafta Kamu Hukuku II Ceza Kavranu

• Ceza kavranurun tarihsel gelişimi

• Cezalar ve beş temel ilkenin korunması

• Cezalarda form-gaye ilişkisine dair tarhşmalar 2. SuçKavramı

• Suçun faili ve mağduru

• Suçun maddi ve manevi unsurları

• Kusur, kasıt, ihmal ve hata 3. Ceza Hukukuna Hakim Olan İlkeler

• Cezaların önleyici olma özelliği

• Cezai sorumluluk

• Cezaların kanuniliği ve şahsiliği

• Cezalar ve şüphe 4. Had Cezaları I

• Cezaların had-kısas ve ta' zir şeklinde tasnifi

• Cezalar ve beş temel ilkenin konınınası

• Zina suçu ve iffete iftira suçları

• Günümüzde bazı cinsel suçlar 5. Had Cezaları ll

• İçki içme cezası aklın ve korunmasına yönelik tedbirler

• Hırsızlık cezası ve mal güvenliği

• Eşkıyalık ve serbest dolaşım hakkı

• Cezalarda zamanaşmu 6. Şahsa Karşı İşlenen Suçlar: Kısas ve Diyet

• Can güvenliği ve toplumsal yaşam

• Müessir fiiller ve vücut bütünlüğüne yönelik önlemler

• Cenine karşı işlenen suçlar 7. Ta'zir Cezası

• Ta' zirin kapsamı ve yöneticiye tanınan yetkiler

• Ta' zir uygulanan suçlar

• Osmanlı ceza kanunnameleri 8: Cezaların infazı ve işkence

• Bedeni cezalar ve hapis cezası

• Günümüzde tartışılan değişik cezalandırma yöntemleri-nin değerlendirilmesi

• Cezaların düşmesi

419 İSLAM HUKUKUNDA İÇERİK SORUNLARI

• işkence ve insan onuru 9. Adalet Kavramı

o Dini, siyasi ve fıkhl bir kavram olarak adalet

• Adaleti sağlamaya yönelik tarihte ortaya çıkan kurumlar

• Günümüz adalet tarhşmalan ve bunlara fı1ah çerçevesin-den bakmak

10. Günümüzde Tarhşılan Bazı Suçlar ve Cezaları

• İnternet üzerinden işlenen suçlar (Çocuk pomosu, dolan-dırıcılık vb.)

• Fikir ve sınai mülkiyet haklarının ihlali

• Çevrenin tahribi/kirletilmesi o Nitelikli dolandırıcılık o Örgütlü suçlar

ll. İcra ve İflas Hukuku

• Temel kavramlar (İcra, iflas, ihkak-ı hak, haciz, hapis, ha-cir, istihkak vb.)

• İcra ve iflas ile ilgili ortaya çıkan kurum ve kişiler

• Enflasyon sebebiyle uğrarolan zararlar, devletin verdiği borçlar ve ödeme durumları

12. Vergi Hukuku: Zekat, haraç, cizye, toprakla ilgili düzenleme-ler o Zekahn devlet tarafından toplanması: Sorunlar ve

imkani ar

• Fıkıhta haraç ve cizye o Modem vatandaşlık çerçevesinde haraç ve cizyenin ince-

lenmesi

• Arazi hukuku ve geç dönem düzenlemeler 13. Kamu Hukukunun Karma Konulan

o Fikri hukuk, iş hukuku, toprak hukuku, hava hukuku, bankacılık hukuku, çevre hukuku, uzay hukuku

14. Kamu Hukukunun Genel Değerlendirilmesi

• Fıkıh ilminin kamu hukuku açısından sunduğu imkanlar

• Günümüz kamu hukuku ile fıkıh arasındaki temel fark-lılıklar