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TEMAS SELECTOS

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DIRECTORIO

Arturo Chávez ChávezProcurador General de la República

y Presidente de la H. Junta de Gobierno del inacipe

Jorge Alberto lArA riverASubprocurador Jurídico y de Asuntos Internacionales de la pgr

y Secretario Técnico de la H. Junta de Gobierno del inacipe

gerArdo lAveAgADirector General

del Instituto Nacional de Ciencias Penales

Miguel ontiveros AlonsoSecretario General Académico

rAfAel ruiz MenASecretario General de Extensión

AzuCenA rodríguez vAlenCiADirectora de Publicaciones

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hERRAMIEnTAS pARA COMbATIR LA

DELInCuEnCIA ORgAnIzADA

InSTITuTO nACIOnAL DE CIEnCIAS pEnALES

MAríA eloísA Quintero (Coordinadora)

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primera edición, 2010

Edición y distribución a cargo del Instituto nacional de Ciencias [email protected]

Se prohíbe la reproducción parcial o total, sin importar el medio, de cualquier capítulo o información de esta obra, sin previa y expresa autorización del Instituto nacional de Ciencias penales,titular de todos los derechos.

D. R. © 2010 Instituto nacional de Ciencias penales Magisterio nacional 113, Del. Tlalpan 14000 México, D. F.

ISbn 978-607-7882-26-8

Diseño de portada: Victor Garrido

Impreso en México • Printed in Mexico

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COnTEnIDO

Invitación a la lectura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

nuevAs téCniCAs de investigACión

Los instrumentos de investigación antimafia en la legislación italiana: el arrepentido y la intervención de comunicacionesAntonio ingroiA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

Testigo protegido y arrepentido o colaborador: una visión críticaMAríA eloísA Quintero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23El testigo protegido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

Consideraciones generales, 24; Definición, 24; Algunos antecedentes relativos a la regulación del régimen de protección, 25; programa de protección, 26.

Aportes del Derecho Comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28El testigo protegido en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30Algunas consideraciones críticas y recomendaciones . . . . . . . . . . 32El arrepentido o colaborador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

Consideraciones generales, 33.

El colaborador a la luz del artículo 35 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

Algunas conclusiones parciales y recomendaciones . . . . . . . . . . . 38Conclusiones generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

Agentes encubiertos: pruebas y confesionesgustAvo fondevilA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43Desarrollo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44Informantes civiles vs. agentes encubiertos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

Exceso de funciones, 50; bajo nivel de profesionalización, 50; Ori-gen político del sistema de informantes policiales, 51.

Apunte sobre la confesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53La confesión como prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

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hERRAMIEnTAS pARA COMbATIR LA DELInCuEnCIA ORgAnIzADA8

La figura de la confesión coaccionada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55Debido proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

delinCuenCiA orgAnizAdA CoMo ilíCito penAl

Crimen organizado, en especial el delito asociativo de tipo mafioso como herramienta facilitadora de la pruebaAntonio ingroiA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61Derecho penal global de la criminalidad organizada . . . . . . . . . . . 61El delito de criminalidad organizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62El delito asociativo en Italia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66La asociación de tipo mafioso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68Conducta criminal: participación y concurso externo.

Consideraciones en torno de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

La asociación delictiva de tipo mafiosoottAvio sferlAzzA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73breves indicaciones históricas sobre la génesis y la evolución del

fenómeno mafioso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74La nueva estrategia de intervención legislativa contra

la acumulación de las riquezas de la mafia . . . . . . . . . . . . . . . . 79La asociación delictiva de tipo mafiosa según el actual

Código penal italiano. La estructura del hecho asociativo mencionado en el artículo 416 bis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80

Los objetivos de la asociación mafiosa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90La agravante de la reinversión de capitales ilícitos . . . . . . . . . . . . 91La agravante de la disponibilidad de armas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92El c.d. “Concurso externo en la asociación mafiosa” . . . . . . . . . . . 94La agravante mencionada en el art. 7 L.203/1991 . . . . . . . . . . . . . 100

¿Ha llegado el fin de la guerra contra las drogas?MArtín gAbriel bArrón Cruz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103La información . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103La hidra y su magnitud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

Desafiar a la hidra, 115.

¿Y dónde quedó la guerra? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120no echar las campanas al vuelo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128La estrategia mexicana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

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InVITACIÓn A LA LECTuRA

En su libro Runaway World,* Anthony giddens explica que la tecnología y la innovación nos enfrentan a problemas que nunca antes habíamos imagi-nado. Esto complica las cosas no sólo para los gobiernos, sino también para la sociedad: ambos tienen que reinventarse constantemente.

Giddens propone, a modo de ejemplo, los cultivos modificados genéti-camente, las enfermedades de nueva cepa, los instrumentos financieros de vanguardia y las originales formas de asociación familiar… “no sabemos, sencillamente, cuál es el nivel de riesgo”, concluye el sociólogo inglés.

De lo que giddens no habla, sin embargo, es de la irrupción de la nueva criminalidad en el mundo globalizado. pocos fenómenos ilustrarían mejor su tesis que el surgimiento y desarrollo de una delincuencia tan sofisticada y eficaz, como la que hoy se abre paso a lo largo y ancho del planeta.

La comunidad internacional se ha encontrado, de repente, con prácticas que no conocía. Ante la cerrazón de los espacios formales —educación para los privilegiados, desempleo, monopolios que acaparan la actividad econó-mica sin dejar sitio a la competencia, etc.—, las fuerzas emergentes intentan asegurarse un lugar, así sea a través de la violencia o del desafío a la ley. Escándalos como el de Wikileaks ponen en juego valores, intereses y para-dojas que, difícilmente, podríamos encuadrar en las estructuras diseñadas para resolver las dificultades de otras épocas.

¿Significa esto que debemos reformar las leyes? ¿Abrir el mercado de ciertas drogas, por aventurar una opción? ¿Conviene, mejor, examinar los costos y beneficios de asimilar los fenómenos nacientes a las estructuras formales y decidir cuáles reprimir y cuáles no? ¿Debemos resistir la anda-nada delictiva con programas de desarrollo social o es necesario combatir el mal con el mal “para no hacernos cómplices de su triunfo”, en palabras de Max Weber?

En el caso de México, es evidente que los ordenamientos constitucio-nales y legales que se concibieron en el primer tercio del siglo xx resultan insuficientes para atender los problemas que la criminalidad organizada ha venido a plantear. Las formas de corrupción y la trata de personas, así como

* Existe traducción al español: Un mundo desbocado, Taurus, buenos Aires, 2000.

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el secuestro y la feudalización del territorio nacional que intentan hacer los modernos barones de la droga, no pueden ser encarados con las figuras creadas cuando en México no existían ni la televisión ni Internet.

Mientras contamos con los elementos para responder estas incógnitas, el Estado no puede ser indiferente a la trasgresión y, por tal motivo, se antoja urgente crear mecanismos policiacos y jurídicos que contengan a la delin-cuencia organizada. Ésta es la óptica del libro Herramientas para combatir la delincuencia organizada, que hoy ve la luz bajo el sello editorial del Instituto nacional de Ciencias penales (inACipe).

Consciente de las dificultades y paradojas que suponen figuras como los testigos protegidos y colaboradores, los agentes encubiertos y los delitos asociativos de tipo mafioso, Eloísa Quintero ha convocado a algunos de sus colegas del mundo universitario y de la procuración de justicia en el ámbito internacional, para abordar estos y otros temas. La brillante investigadora del inACipe, enterada de que ciertas figuras despiertan la indignación de más de un defensor de los derechos humanos, ha optado por una línea práctico-académica que, en esta obra, le permite incluir lo mismo una reflexión sobre “la guerra” contra el consumo y el tráfico de drogas, que una sobre la inter-vención legal de las comunicaciones como herramienta de investigación.

El esfuerzo de Eloísa Quintero se vio correspondido por los fiscales an-timafia Antonio Ingroia y Ottavio Sferlazza, quienes toman como punto de partida la experiencia italiana, así como por los académicos gustavo Fon-devila y Martín barrón, que analizan la situación mexicana. Se puede o no estar de acuerdo con el enfoque de estos autores, pero coincidimos en que la provocación intelectual a la que nos invitan no puede hacerse de lado en estos tiempos desbocados.

gerArdo lAveAgADirector General

del Instituto Nacional de Ciencias Penales

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nuEVAS TÉCnICAS DE InVESTIgACIÓn

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LOS InSTRuMEnTOS DE InVESTIgACIÓn AnTIMAFIA En LA LEgISLACIÓn ITALIAnA:

EL ARREpEnTIDO Y LA InTERVEnCIÓn DE COMunICACIOnES1

Antonio Ingroia*

Antes de entrar en el tema, una premisa necesaria: Italia tiene una peculia-ridad que la vuelve única en el panorama de países europeos de democracia avanzada. Es el único país que ha tenido y tiene todavía un poder criminal con las siguientes características:

1) una historia multicolor a la espalda. Las organizaciones mafiosas italianas tienen una historia muy antigua, cuyos orígenes se remontan al menos al nacimiento de nuestro país y, por ende, hablamos de una historia criminal de por lo menos 150 años.

2) Control del territorio. La fuerza de las organizaciones mafiosas italia-nas está en la capacidad del control interno ejercido en territorio nacional, así como el monopolio de la violencia estatal y de la misma soberanía del Estado; un control que es total en el área de asentamiento de la mafia (Cosa Nostra en Sicilia, ‘Ndrangheta en Calabria y Camorra en Campania), y parcial en otras áreas del país, incluso en las regiones más ricas del norte de Italia, donde desde hace años la mafia lava y reinvierte el dinero fruto de todas las actividades ilícitas, y donde ha tenido un proceso de asentamiento muy sólido.

3) Potencia militar del aparato violento intimidatorio de la mafia que se proyecta al exterior del mundo criminal. Repetir cíclicamente una estrate-gia de masacre y oponerse frontalmente al Estado mediante homicidios a magistrados, policías, políticos, periodistas, empresarios, sacerdotes, médi-cos y de cualquiera que se oponga o que no se pliegue al poder mafioso.

* Procurador adjunto Antimafia de Palermo.1 Texto de la conferencia pronunciada en el Seminario binacional de Derecho penal

“Experiencias en el combate al crimen organizado. Italia y México”, inACipe, 25 y 26 de agosto de 2010. Traducción de María Eloísa Quintero, con la colaboración de Jaime Rivero Martínez.

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4) Resultado de todas las características precedentes: la capacidad de condicionamiento de la política y de la economía local o nacional sin igual-dad, al grado que toda la historia de Italia ha estado condicionada de modo decisivo y constante por el poder criminal mafioso.

Tal vez por este motivo la mafia italiana, sobre todo la siciliana, ha sido por años un modelo de criminalidad organizada exportado al mundo, donde es vista como un punto de referencia por sus resultados. En este sentido, se debe considerar el hecho de que en cierta fase histórica la Cosa Nostra Siciliana ha sido la organización criminal líder en el mundo en el tráfico de droga. En los años setenta y ochenta la droga más difundida era la heroína, importada como morfina base del Oriente asiático, la cual era refinada en el laboratorio siciliano y exportada como heroína desde Sicilia al mundo: toda Europa y toda América. Fue en aquellos años cuando la Cosa Nostra acumuló una enorme cantidad de dinero y poder, lo que ha facilitado su capacidad de condicionamiento del país.

Así, al potenciar su capacidad de condicionamiento, la mafia italiana, y en particular la mafia siciliana, ha llegado a ser algo más que una or-ganización criminal. Mucho más. Es en virtud de este panorama que en Italia hablamos de un “sistema de poder criminal” radicado en el territorio. Un sistema de poder criminal “integrado” por las varias mafias nacionales, donde la Cosa Nostra ha desarrollado históricamente un rol de dirección estratégica; mientras que en los últimos años la fase de expansión criminal se ha visto protagonizada sobre todo por la ’Ndrangheta calabresa, la cual se muestra como favorita por su prevalencia ante todas las mafias, sobre todo en relación con los grandes tráficos internacionales, comenzando por el de los estupefacientes.

Estos hechos hacen de la experiencia italiana un panorama internacional único, pero al mismo tiempo muestra a la antimafia siciliana como única, porque sin duda también ésta ha sido un modelo de contraste que ha dado buenos resultados, aunque todavía no definitivos. Tal vez ésta sea la razón por la que puede ser útil conocer la experiencia italiana, incluso para aque-llos que viven una realidad diversa, ya sea que se trate de un lugar donde la presencia de otras organizaciones criminales, como el narcotráfico que frecuentemente tiene vínculos con la mafia italiana —como sucede con al-gunos cárteles de México, los cuales siempre están en contacto o tienen relación ilícita con organizaciones mafiosas italianas—, o que se trate de un lugar que reciba el flujo de lavado internacional de dinero fruto de la economía ilícita, cada vez más globalizada.

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nuEVAS TÉCnICAS DE InVESTIgACIÓn 15

por lo tanto, el objeto de compartir nuestra experiencia es que ésta debe servir para comparar y confrontar las diversas políticas criminales, legisla-ciones, trabajos de investigación y judiciales, pero siempre haciendo hin-capié en que el modelo no puede ser exportado de modo mecánico, ni ser trasplantado a una realidad criminal, social, económica y política diversa con tradiciones jurídicas distintas.

Considerando todo eso, el primer dato a destacar y para reflexionar es éste: Italia —con todas las peculiaridades de su criminalidad organizada, la cual ha demostrado incluso un poder criminal tan fuerte que fue capaz de someter a hierro y fuego a un país entero, como sucedió en los terribles años noventa con las masacres mafiosas y los homicidios políticos— ha afrontado a la mafia con medios ordinarios. Nunca con legislaciones ex-cepcionales ni confiriendo poderes extraordinarios a los organismos del poder Ejecutivo, policía, ejército, y otras instituciones ad hoc, sino confian-do primordialmente en las acciones de combate con expresiones penales y judiciales. Es decir, utilizando los instrumentos comunes del Derecho penal, dentro del proceso penal ordinario, y valiéndose de instrumentos de investigación completamente afines al Poder Judicial, el cual —es oportu-no recordarlo— en Italia, con base en el principio liberal de la separación de los tres poderes, es un poder administrado por una magistratura (con-formada por ministerios públicos y jueces) completamente autónoma e in-dependiente del poder Ejecutivo y del poder Legislativo. por esa razón, en Italia, no sólo el cuerpo de jueces sino también los ministerios públicos que conducen las investigaciones y ejercitan la acción penal son autónomos e independientes del poder político. En este contexto es importante subrayar que esta decisión del Estado italiano se ha develado como una decisión triunfal, no sólo en el sentido de que la mafia haya sido vencida o extingui-da, puesto que las diversas organizaciones mafiosas aún son operativas y potentes, sino porque muchos sucesos han sido frustrados y muchas culpas han podido ser atribuidas. En definitiva, la mafia no ha sido derrotada, pero ha sufrido grandes derrotas y hoy es menos poderosa de lo que era hace 20 años, y ello demuestra la bondad de esta decisión que en el fondo ha adoptado Italia.

Esta importante premisa nos permite comprender por qué Italia eligió la vía judicial ordinaria y renunció a cualquier atajo fundado en legislaciones excepcionales o en súper poderes de la policía, el ejército u organizaciones administrativas —lo cual sucedió en Italia en un pasado muy lejano, con resultados no del todo convincentes, y muchas veces contraproducentes. Esta decisión de gran relevancia en la historia judicial de la lucha contra la

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mafia, se ha basado en instrumentos de investigación judicial, en especial la intervención (interceptación)2 telefónica y los arrepentidos (pentiti).

Es importante advertir que he subrayado el término judicial porque, al contrario de muchas legislaciones, en Italia se trata de un instrumento enteramente controlado por la magistratura. En efecto, la intervención te-lefónica en Italia es realizada por la policía pero sólo después de un doble filtro judicial. De hecho, la regulación prevé que la intervención pueda ser dispuesta sólo mediante la autorización de un juez extraño a la investiga-ción, el denominado “juez de la investigación preliminar”, quien tiene la obligación de supervisar y controlar la actividad del Ministerio Público, el cual a su vez coordina y conduce la investigación, dando directivas a la policía judicial. En el caso de la intervención, el juez de la investigación preliminar tiene la tarea de autorizar las solicitudes provenientes del Mi-nisterio Público y, por ende, de la oficina de la procuraduría. Es así que la solicitud proviene generalmente de un oficio de la policía y de ahí el doble filtro: primero, la solicitud de ésta viene examinada por el Ministerio Pú-blico, el cual realiza una primera valoración; cuando éste decide afirma-tivamente, presenta la solicitud ante el juez de la indagación preliminar. Obtenida dicha autorización, la intervención puede ser realizada y, en este punto, el Ministerio Público delega a la policía judicial su ejecución.

Con más de 20 años de experiencia como Ministerio Público antima-fia, he visto de cerca el valor de tantos policías y magistrados dedicados a investigaciones que han dado importantes resultados en la tierra de los históricos capos de la mafia, entre ellos Salvatore Riina y Bernardo Proven-zano. En estos casos, la intervención telefónica ha sido uno de los grandes e indispensables recursos, una herramienta esencial sobre todo en aquellas investigaciones de criminalidad oculta, comenzando por la mafiosa. Basta recorrer la historia judicial de nuestro país para comprender el rol decisivo que ha tenido la aplicación de este tipo de medidas en investigaciones y procesos diversos. primero, la intervención telefónica y luego la ambiental (es decir, la que registra la conversación de las personas presentes en cierto ambiente, como una casa, un negocio, un automóvil e incluso la vía públi-ca), las cuales, hoy con los nuevos descubrimientos tecnológicos, permiten cosas impensables hace algunos años, como la posibilidad de localizar en el tiempo y espacio teléfonos portátiles (celulares), así como la persona que usaba esos celulares, además de analizar el reporte interpersonal progresivo

2 Cabe aclarar que cuando se habla de interceptación telefónica, conforme al régimen italiano, ésta comprende tanto la intervención de comunicaciones como las denominadas escuchas ambientales. [n. del. T.]

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de una persona mediante la adquisición de datos del tráfico telefónico y de la dirección electrónica.

Esto ha resultado de gran valor en la reconstrucción, también a posteriori —luego de un delito—, de las relaciones interpersonales entre los indicia-dos y todos sus movimientos en el espacio respecto, por ejemplo, el lugar del delito, etc. De este modo, la interceptación ha permitido el arresto de criminales peligrosos, evitando así homicidios, secuestros, robos y delitos de todo tipo, gracias además a la intempestiva intervención de las fuerzas del orden, que en algún momento habrían sido puestas sobre aviso. Y con el afán de abundar, gracias a la interceptación se han podido incautar gran-des patrimonios ilícitos, montañas de estupefacientes y copiosos arsenales. ¡Cuántas vidas salvadas, cuántas armas recuperadas, cuánta droga decomi-sada gracias a la intervención! Y, al mismo tiempo, ¡cuánta corrupción se ha descubierto! Y, ¿cuántos delitos quedarían de otra forma impunes?, al punto de poder afirmar tranquilamente que Italia sería hoy un país mucho peor si no dispusiéramos de un instrumento de investigación tan valioso.

¿pero cómo se llegó a esto? ¿Fue a través de una previsión legislativa? En absoluto. Como lo he dicho, un dato fundamental lo constituye la ges-tión judicial de la intervención. un segundo dato, normativo y de sistema muy importante, es que el legislador italiano —habiendo evitado cualquier tentación de legislación excepcional que le hubiera dado la posiblidad de violar los principios constitucionales como el de legalidad y otros como la tutela de derecho y las garantías individuales— ha intentado tener en cuenta la peculiaridad del fenómeno criminal de la mafia, y en especial la peligrosidad de este tipo de organizaciones, capaces de condicionar no sólo la vida económica y política de un país, sino también, y con mayor razón, de influir en el devenir de una investigación o de un procedimiento penal, asegurándose así la impunidad por el delito cometido, como durante déca-das ha sucedido en Italia.

En consecuencia, el legislador italiano, movido por la premisa de especia-lidad del fenómeno criminal, ha constituido un sistema de “legislación dife-renciada” para distintos fenómenos criminales, lo cual difiere de la legisla-ción excepcional. Mientras que esta última es llamada “excepcional” porque inserta excepciones a los principios generales del sistema, y a veces hasta respecto de principios constitucionales, la “legislación diferenciada” es una reelaboración del sistema legislativo penal que se mueve hacia una premisa inicial. Esa premisa inicial, en una sociedad compleja como la nuestra, con-siste en la aproximación del Derecho penal clásico, centrado en el modelo del “código legislativo único”, que es ahora inadecuado y superado.

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Ahora bien, el Derecho Penal no es más un Derecho Penal único, sino un “Derecho penal modular”, un “sistema penal” al interior del cual convi-ven varios subsistemas normativos, fundado por lo tanto en una legislación diferenciada. uno de estos subsistemas es precisamente el subsistema del “Derecho penal de la delincuencia organizada”, el cual reúne ciertas necesi-dades específicas de política criminal, y donde el balance de los intereses en conflicto, posiblemente todos con cobertura constitucional, son resueltos de modo diferenciado en comparación con otros subsistemas normativos.

En la legislación italiana, el subsistema del “Derecho penal de la delin-cuencia organizada” es identificado con los delitos que produce. Los delitos del crimen organizado, que son delitos típicos de la criminalidad organi-zada, pueden definirse de la siguiente manera: asociación mafiosa, tráfico de estupefacientes, secuestro de personas, y los delitos comunes que son calificados con las agravantes especiales por la pertenencia del agente a una asociación mafiosa, porque el delito facilita las actividades de una aso-ciación mafiosa. Así se asienta que en el “procedimiento de criminalidad organizada” se aplica una legislación diferenciada que provee, entre otras cosas: la competencia del fiscal distrital antimafia; una extensión de la du-ración máxima de los términos del procedimiento, incluidos los de prisión preventiva y los de la conclusión de las indagatorias preliminares; la cus-todia carcelaria obligatoria en presencia de medidas precautorias (peligro de fuga del indiciado, peligro de contaminación de las pruebas, peligro de reincidencia en la comisión de delitos de la misma especie); y una serie de disposiciones que toman en cuenta la naturaleza específica del procedi-miento por hechos de delincuencia organizada.

Entre estas disposiciones diferenciadas, un papel importante y ciertamen-te revestido de esa diferenciación es la intervención de comunicaciones.

En todo el procedimiento, indistintamente, para poder activar una inter-cepción son necesarios algunos requisitos: en primer lugar una cierta gra-vedad del delito por el que se procede (deben ser castigados con una pena superior, en máximo, de cinco años de reclusión); en segundo lugar que la intervención sea indispensable para investigar a un sospechoso.

pero existe un requisito esencial adicional, que a menudo constituye la distinción real entre ampliar o restringir el alcance de la intercepción poten-cialmente atendible: la gravedad de los indicios del delito.

En esta dinámica tan delicada, el legislador italiano ha introducido un régimen diferenciado, por ejemplo, en el procedimiento ordinario para acti-var una intervención de comunicaciones son necesarios “graves indicios de delito”, es decir, pruebas de que se ha cometido un delito grave; mientras

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tanto, en el procedimiento por delitos de mafia bastan “indicios suficientes de un delito”. Esto constituye una cómoda diferencia y permite un uso más amplio de las intervenciones en los procedimientos de delincuencia orga-nizada, justificada por la eficiencia de esta herramienta investigativa para penetrar al interior de las organizaciones criminales. un uso más amplio, garantizado por un término más largo permitido a la intervención por he-chos mafiosos respecto a la intervención ordinaria.

Sin embargo, a menudo la intervención de comunicaciones es un instru-mento insuficiente, incompleto, puesto que la intervención por sí sola no basta, debido a que el significado de las frases interceptadas es ambiguo y deben interpretarse, o porque una investigación, sobre todo al inicio, nece-sita de claves de lectura, de direcciones, de input; también con el solo fin de identificar a la persona con una determinada asociación criminal que es más útil intervenir, o el lugar más idóneo para hacer una intervención am-biental, el lugar donde se reúnen los mafiosos y así sucesivamente. Por lo tanto, sobre todo en estos casos, necesitamos una “voz desde adentro” que esté al tanto de las cosas secretas de la mafia, que esté en una posición de contar la vida interna de la Cosa Nostra. En resumen, un colaborador de la justicia, en este caso un arrepentido, que proporcione información útil para complementar la recabada mediante las intervenciones.

En mi experiencia, las investigaciones más exitosas son precisamente áquellas donde fue posible lograr una inteligente combinación de interven-ciones telefónicas y revelaciones de arrepentidos. Así, por ejemplo, fueron encontrados los asesinos de Giovanni Falcone, el magistrado antimafia si-ciliano más notorio, asesinado en la masacre de Capaci el 23 de mayo de 1992, donde perdió la vida con su esposa Francesca Morvillo y los policías de su escolta, cuando la Cosa Nostra hizo saltar por los aires un tramo ente-ro de la autopista que conecta palermo con el aeropuerto. Las revelaciones sobre la dinámica de la masacre, hechas por uno de los integrantes del co-mando que participó en el asesinato de Falcone, plantando la dinamita en agujeros debajo de la autopista, fueron determinantes. pero esta revelación fue el fruto de un largo trabajo de investigación que encontró sus primeros resultados importantes derivados de una intervención ambiental. El prime-ro en abrir una ventana hacia la verdad fue un colaborador de la justicia, quien señaló como sujetos especialmente peligrosos de la mafia a dos per-sonajes relativamente desconocidos en ese momento. Su “sugerencia” fue inmediatamente aceptada y se inició una actividad masiva de investigación alrededor de esos dos hombres: intervención telefónica, escuchas en los lugares que frecuentaban, actividades de vigilancia las 24 horas del día.

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Se identificó un escondite de la mafia, un apartamento donde se instalaron micrófonos que permitieron escuchar y grabar una conversación en la que los mafiosos hacían referencias explícitas a la estrategia de Capaci, dando a entender su involucramiento personal y directo en la matanza. En síntesis, la intervención dirigió la investigación hacia un grupo actores y desde ahí nació una imponente operación policial que concluyó con muchos arrestos, incluyendo a los protagonistas de aquella conversación. Cada uno de ellos tuvo una reacción diferente: uno, vencido por el sentimiento de culpa hacia la Cosa Nostra por haber divulgado la estrategia, y preocupado por su futu-ro decide acabar con todo y se quita la vida en la cárcel; el otro, inmediata-mente después empieza a colaborar y ayuda en forma decisiva a localizar y castigar a los ejecutores de la masacre. En resumen, una intervención fue la piedra que desencadenó la avalancha de colaboraciones sobre la matanza de Capaci, de las que derivaron cientos de arrestos, decenas de procesos, mu-chas condenas perpetuas, el secuestro y el decomiso de patrimonios enteros por varios millones de euros.

Entonces, la intervención de las comunicaciones y las declaraciones de los arrepentidos son instrumentos complementarios entre sí para investigar y encontrar la verdad y que a menudo ofrecen ópticas distintas que se in-tegran recíprocamente. Las declaraciones de los colaboradores son como un objetivo telescópico que ofrece una visión panorámica de las organi-zaciones secretas, de sus organigramas, de sus actividades, sin llegar —al mismo tiempo— a ser particulares. La intervención de las comunicaciones son como un zoom, en cuanto que no ofrecen una mirada al conjunto, pero permiten captar a profundidad, detalladamente y de cerca, cada una de las actividades criminales en su devenir y en su desarrollo.

partiendo de esta premisa, se deriva la necesidad de incentivar el manejo conjunto de ambos instrumentos. Respecto de los colaboradores, en Italia se ha introducido una legislación de incentivos que se articula sobre varios puntos.

En el ámbito penal se ha introducido una circunstancia atenuante espe-cial que prevé la disminución, desde un tercio hasta la mitad, de la sentencia de un colaborador que desvirtuándose de los otros, trabaja para evitar que la actividad delictuosa tenga consecuencias ulteriores, ya sea ayudando con-cretamente a la autoridad policiaca o a la autoridad judicial en la obtención de elementos decisivos para la reconstrucción de los hechos y para la indi-vidualización o la captura de los autores de los delitos.

En la esfera penitenciaria, al colaborador se le reconocen, en determina-dos casos, beneficios penitenciarios que están totalmente excluidos para los

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otros detenidos por delitos de mafia, como permisos-premios, liberaciones anticipadas, arrestos domiciliarios, etcétera.

Ciertamente, uno de los incentivos mayores ha sido la introducción, por vía de ley, de un sistema permanente de protección de testigos diseñado a partir del modelo estadounidense.

La ley italiana distingue entre dos figuras: el colaborador de justicia, propiamente dicho, que sería el ex criminal arrepentido, aquel que ha co-metido delitos y que comienza por hacer declaraciones acusatorias contra sí mismo y sus cómplices; y el testigo de justicia, que en cambio es un ciudadano normal, quien al ser víctima de un delito o testigo de un hecho delictivo brinda declaraciones útiles a la autoridad judicial.

El sistema de protección prevé una gestión separada y diferenciada entre arrepentidos y testigos, incluso prevé una asistencia económica para el sus-tento del colaborador y de su familia; y en el caso del testigo dispone que el Estado le asegure un estándar de vida correspondiente al que abandonó cuando comenzó a brindar sus declaraciones.

La protección es confiada a un cuerpo especial, parecido a los Marshall estadounidenses, que en Italia se denomina “Servicio Central de protec-ción”, el cual se regula en tres niveles.

En el primer nivel, reservado para los colaboradores de menor impor-tancia y que por ello se encuentran expuestos a menor riesgo, se aplican las llamadas “medidas ordinarias de protección”, que consisten en medidas de seguridad aplicadas y realizadas en el mismo lugar de residencia del declarante.

En el segundo nivel, para los colaboradores de mayor riesgo, se apli-can las “medidas especiales de protección”, que incluyen transferencias del colaborador —de acuerdo con el contexto—, por razones de seguridad, a lugares secretos y lejanos de su residencia.

Por último, para los colaboradores de máximo riesgo, cuando todas las otras medidas resultan inadecuadas, está prevista la aprobación de un “pro-grama especial de protección”, que contempla no sólo la transferencia del colaborador y de sus familiares a una localidad secreta y distante de su resi-dencia, además de la asistencia económica para el sustento del colaborador y de sus familiares, sino también el pago de sus gastos legales y, con ello, la posibilidad de tener una vida normal tan pronto como haya cumplido con todos los procedimientos judiciales pendientes, con una nueva identidad y una suma de dinero para comenzar una actividad laboral.

por otra parte, el colaborador asume ciertas obligaciones frente al Es-tado, y en caso de que no las cumpliera, perdería todos los beneficios al-

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canzados. Entre las obligaciones que asume un colaborador destacan: 1) decir siempre la verdad sin omitir nada de lo que sea de su conocimiento; 2) confesar todos los delitos que haya cometido y declarar todos los bienes de procedencia ilícita de que disponga directa o indirectamente al momento que inició la colaboración (por lo cual se procederá en su contra por los delitos cometidos, aunque con el reconocimiento de la disminución de la pena, y contra sus bienes por medio del aseguramiento y el decomiso), y 3) declarar los hechos más importantes que conozca de los primeros seis meses a partir del inicio de su colaboración.

En cuanto a la valoración de las declaraciones de los colaboradores, el sistema italiano está basado en el principio de la discrecionalidad valorativa del juez, cuyo único límite constituido son los presupuestos normativos, de acuerdo con los cuales la acusación de un arrepentido sólo puede valer como prueba si se considera en conjunto con otros elementos probatorios que confirmen su veracidad.

En síntesis, ésta es la situación actual de la legislación italiana. Sin em-bargo, es necesario tener en cuenta que en este momento, en Italia, ambos frentes se encuentran a debate. por un lado, el parlamento debate una po-sible reforma, en curso de aprobación, sobre la intervención de comunica-ciones; mientras que una posible modificación a la ley de arrepentidos se discute desde hace varios años por académicos, la clase política y el poder Judicial.

En tanto esto sucede, una cosa es cierta: siempre es necesaria una mayor cooperación internacional para combatir al crimen organizado, el cual cada vez tiene un alcance transnacional más amplio; conocer mejor la norma-tividad y las prácticas de los países que han afrontado, tal vez con éxitos parciales, formas de criminalidad organizada, puede ser de utilidad para armonizar los sistemas de combate contra las mafias en todo el mundo; y en el caso de los colaboradores, crear nuevas oportunidades para un mejor funcionamiento del sistema, lo que se podría realizar —por ejemplo— en-viando al colaborador o testigo a otro país.

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