HYPERLINK

"http://images.google.com.br/imgres?imgurl=http://www.dsce.fee.unicamp.br/~antenor/cobep2005/imagem_ufpe_preta.JPG&imgrefurl=http://www.dsce.fee.unicamp.br/~antenor/cobep2005/principal.html&h=245&w=187&sz=42&hl=pt-BR&start=3&tbnid=DZmr7WeUl05VrM:&tbnh=110&tbnw=84&prev=/images%3Fq%3Dufpe%26gbv%3D2%26svnum%3D10%26hl%3Dpt-BR" Universidade Federal de PernambucoCentro de Ciências JurídicasCurso de Ciências JurídicasCiclo Básico

Fichamentos

Recife, 29 de setembro de 2008Introdução ao Estudo do Direito

Prof. Alexandre da MaiaAluno: André Ribeiro de Aquino

Matrícula: 08649245420Turma: D1

1º período noite

UMA TEORIA (EMANCIPATÓRIA) DA LEGITIMAÇÃO PARA PAÍSES

SUBDESENVOLVIDOS

1. Uma breve introdução ao conceito de legitimidade do poder e pluralismo

jurídico

Segundo o sociólogo Maurice Duverger, a legitimidade do poder, tal como a

entendemos é uma noção sociológica, essencialmente relativa e contingente. Ele crê não

existir uma única legitimidade, mas várias, segundo os grupos sociais, os países, as

épocas, entre outras coisas. Ele ainda fala que o poder legítimo não precisa do uso da

força para se fazer obedecer, intervindo esta somente em casos-limite contra minorias.

A legitimidade sendo sólida, o poder pode ser mais suave e moderado. Entretanto, se a

legitimidade se esvai, surge uma revolução e o poder é contestado e desmoronará, a

menos que se use da coação (força) para se fazer obedecer. O conceito de legitimidade

neste caso está nitidamente ligado a “consenso”¹1.

O ordenamento jurídico é imprescindível na legitimação do poder, já que ele

impõe decisões de conflitos sem uso da força (na maior parte das vezes) e sem ser

freqüentemente contestado. É através das normas jurídicas que o Estado se sobrepõe e

organiza a sociedade, diminuindo a complexidade social e estabelecendo ordem e

autoridade. Mas seriam a autoridade do estado e as normas por ele impostas

inquestionáveis e insubstituíveis?

Como irá se ver adiante, nos países subdesenvolvidos o pluralismo jurídico – que

será definido mais à frente – é presente e atuante. O sistema jurídico paralelo que causa

esse pluralismo é conhecido como direito alternativo e é independente das normas

1 DUVERGER, Maurice. Ciência Política: Teoria e Método. 2.ed. Rio de Janeiro: Zahar Editores. 1959

jurídicas adotadas pelo estado ao mesmo tempo em que ambos os sistemas (o estatal e o

alternativo) se completam.

2. Conceito e caracterização do subdesenvolvimento e sua ordenação.

É inviável falar das origens e conseqüências do pluralismo jurídico nos países

classificados como subdesenvolvidos sem entender o conceito e as condições destes. Há

um falso pensamento sobre essa conceituação, que é difundida até mesmo por meios

tido como confiáveis. O dicionário Aurélio on-line, encontrado no endereço

http://200.225.157.123/dicaureliopos/home.asp?logado=true, define

subdesenvolvimento como “1.Econ. Condição de economias que apresentam níveis

relativamente baixos de produtividade, renda per capita, desenvolvimento tecnológico,

etc., o que costuma ser explicado pelas características de sua evolução histórica”. A

definição leva em conta apenas o aspecto econômico, entretanto não há no dicionário

significado para o aspecto sóciopolítico que a palavra denota.

Entretanto, ela não está ligada somente à visão econômica eurocêntrica. Aos

poucos os economistas começam a concordar que o ponto de vista europeu é arcaico e

que a evolução da sociedade não depende somente de sua economia. Surgem outros

conceitos de desenvolvimento, como o de desenvolvimento sustentável, pregado por

Celso Furtado e promovido pela ADENE (Agência de Desenvolvimento do Nordeste),

antiga SUDENE (Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste) ou o de

desenvolvimento social.

A homepage Consumo Responsável defende as mesmas teses ao afirmar em um

artigo (não-assinado) seu: “A evolução do conceito de desenvolvimento (do crescimento

económico ao desenvolvimento sustentável, passando pelo desenvolvimento local e pelo

desenvolvimento social) traduz, assim, as diferentes perspectivas que este foi

integrando ao longo das últimas décadas, de acordo com os factores que eram mais

privilegiados na sua concepção — o ambiente, a comunidade ou os direitos humanos —

e com o reconhecimento que as principais instituições internacionais (OCDE[11] ,

Banco Mundial, União Europeia) foram concedendo ao conceito através de estudos e

publicações que o foi legitimando, mas também da sua presença em muitos dos

projectos que foram desenvolvidos tanto na Europa, como nos países menos

desenvolvidos.”2

Em países subdesenvolvidos é comum o Estado não conseguir atender a demanda

de necessidades do povo, observando-se filas lotadas em hospitais, falta de segurança e,

a parte que queremos frisar, nem todos os conflitos são solucionados pela justiça. No

caso da saúde, surgem planos de saúde, consultórios e hospitais privados para atender

àqueles que podem pagar. Para sanar os problemas da violência, surgem empresas de

segurança privada e de equipamentos de vigilância, que também só atendem aos que

possuem recursos para contratar seus serviços. Na parte jurídica, surge o pluralismo

jurídico que é definido de formas diferentes pelos autores. Para John Gilissen, ele

aparenta ser dois ou mais sistemas jurídicos atuando simultaneamente no mesmo lugar.

Já para Jean Carlos Santos Oliveira e outros autores, como Horário Wanderlei

Rodrigues, seriam manifestações não-estatais que visam solucionar o modelo jurídico

estatal vigente. De fato, até hoje não existe um conceito único, fixo e verdadeiro, de

modo que não se pode definir ainda pluralismo jurídico nem direito alternativo.

A falta de punho do Estado para solucionar todas essas questões faz com que

surjam medidas alternativas para lidar com sua ineficiência. Há várias comunidades em

que o Estado não atua, nem adentra, pois só possui legitimidade no local por meio da

coerção, usando da força armada disponível. Um bom exemplo disto está ocorrendo nas

eleições desse ano (2008), em que o exército está tendo que ocupar favelas no Rio de

Janeiro porque os candidatos que não estivessem sendo apoiados pelos grupos

marginais que administram essas favelas não podiam entrar nelas para realizar

campanha. Percebe-se que a atuação do Estado deixa de existir nos limites da favela,

para dar lugar a regras próprias de um grupo ou indivíduo, que são aceitas e portanto

legitimadas pela população local. Uma vez que a maioria aceite, os que questionarem

posteriormente podem ter de lidar com as normas locais já estabelecidas e seja

compelido a apoiar o governo alternativo por meio da força.

Um dos motivos para ocorrer esse pluralismo jurídico deve-se não só a

ineficiência e omissão do Estado, como também pela complicação das normas jurídicas.

2 Disponível em: http://www.consumoresponsavel.com/wp-content/rncr_fichas/RNCR_Ficha_A2.pdf

O direito deveria assistir a todos, entretanto as normas jurídicas que não são feitas para

leigos, somado com a precária educação pública faz com que as leis estejam acessíveis

somente para uma parte minúscula da população. O direito alternativo que surge pra

suprir a lacuna do Estado não é necessariamente algo ruim. Deve-se entender que apesar

de poder ou não competir com o poder estatal, eles se completam porque um atua nas

lacunas do outro e suas fronteiras se respeitam na maior parte do tempo. O pluralismo

jurídico que ocorre nos países subdesenvolvidos não é uma forma caótica e desordenada

de administração, e sim uma organização sóciopolítico-jurídica própria de uma estrutura

social complexa que não é característica de países atrasados e sim única por só existir e

funcionar nestes países subdesenvolvidos.

3. Algumas estratégias extra-legais de legitimação político-jurídica.

No Brasil e em outros países ditos subdesenvolvidos existem diversas estratégias

extra-legais que auxiliam – não necessariamente de modo bom e justo – os processos

jurídicos e aumentam sua fluidez, embora também possam atrapalhá-los visto que por se

denominam “extra-legais” e por isso podem contrariar a lei e complicar os processos ao

invés de ajudá-los, apesar de essa não ser a única razão pela qual podem dificultar a

resolução dos processos.

A primeira estratégia que irá ser citada será a assimetria da aplicação da lei. É

senso comum (e nem por isso inverídico) que as prisões são constituídas quase que

completamente por pobres e marginais (no sentido dos que estão à margem da

sociedade), apesar dos ricos também praticarem suas ilegalidades. Não que eles não

sejam pegos, mas quando o são saem rapidamente com hábeas corpus e raramente ficam

presos aguardando julgamento, ao contrário dos pobres que não podem contratar

advogados particulares, que costumam ficar na cadeia até o fim de seus julgamentos e

muitas vezes não possuem revertido à pena este tempo de aguardo. Isso são mostras da

referida assimetria já que a aplicação da lei é diferente para os dois lados (rico e pobre).

A troca de favores surge como forma de escapar da chata e lenta burocracia. Esta

torna o sistema lento se seguida sempre, o que atrapalha enormemente os resultados,

enquanto que no sistema de relações e troca de favores é possível pular todo o processo

burocrático e partir para o resultado sem ter de passar por procedimentos que muitas

vezes são completamente dispensáveis.

Há também o tipo de legitimação conhecido como “jeitinho”, sendo no Brasil

amplamente conhecido como “jeitinho brasileiro”. Consiste basicamente em dar um

jeito em algo que é proibido ou que pode atrapalhar o indivíduo ou o grupo. Um

exemplo que ocorre com freqüência é na universidade, onde um aluno assina o nome de

um amigo na ata de presença sem que ele esteja na sala, para que ele não leve falta,

cometendo assim crime de falsidade ideológica.

Outra estratégia extra-legal de legitimação político-jurídica é a corrupção, onde

uma pessoa faz algo que não deve para obter benefícios depois. É mais do que comum

em países subdesenvolvidos e ocorre de forma escancarada no Brasil, onde políticos

acusados de corrupção freqüentemente aparecem na TV, embora normalmente acabem

sem punição alguma porque a assimetria da aplicação da lei costuma garantir isso. A

corrupção é praticada por todas as classes brasileiras e de forma pouco discreta. Ela já

está incorporada à cultura nacional e é utilizada como se fosse recurso comum e legal.

O clientelismo é o benefício de pessoas ou empresas pela distribuição de recursos.

Nos países subdesenvolvidos acontece de haver uma certa preferência de empresas nas

licitações em troca de algo depois, o que contribui pra confundir o conceito com troca

de favores que por sua vez já se confunde com corrupção. O nepotismo também seria

um tipo de clientelismo específico porque beneficia parentes de um político ao invés de

dar lugar aos mais capacitados (mesmo que fossem parentes do político em questão).

Argumentou-se que o pluralismo jurídico encontra-se mais presente nos países

subdesenvolvidos, especialmente por conta da ineficiência do Estado, que ao ser

negligente deixa brechas aproveitadas por outrem que as preenchem com um direito

alternativo, aceito pela comunidade local por ser mais eficiente na decisão dos conflitos.

Entretanto, é imprescindível frisar que esse pluralismo existe porque a sociedade quer.

Ao deixar de cobrar maior eficiência do Estado e estimular o sistema atual por meio de

estratégias de legitimação político-jurídica como a troca de favores e o jeitinho,

exercem a manutenção e protelação do sistema vigente, gerando um “efeito bola de

neve”.

Também se defendeu que o subdesenvolvimento não seria ligado apenas ao fator

econômico, teria também implicações culturais e sóciopolíticos. Vale ressaltar que

países subdesenvolvidos não são inferiores aos desenvolvidos, eles possuem um jeito

único de governo e organização social – que não é melhor ou pior que a dos países

desenvolvidos – que designam a eles caráter próprio e não somente uma mera

designação de “países que estão tentando chegar ao desenvolvimento”. Para sair do

subdesenvolvimento é necessário mais do que simples evolução econômica, é preciso

modificar a cultura do local, subtendendo-se por isso seu pensamento, costumes e

atitudes, para poder-se mudar a realidade local. E o direito alternativo talvez seja um

começo dessa mudança.

Como diz Cissa Maria de Almeida Silva em seu artigo: “Diante de tudo que foi

exposto do pluralismo jurídico é verificado que em nível teórico e prático, é o uma

alternativa, ou seja é a busca efetiva de saídas e opções concretas ao Direito vigente.

Realiza o possível para que se possa fazer justiça social e realizar, a médio prazo, uma

nova sociedade”.3

3 Disponível em: http://www.direitonet.com.br/textos/x/10/41/1041/DN_Do_monismo_estatal_ao_pluralismo_juridico.doc

POLÍTICA E DIREITO: UMA VISÃO AUTOPOIÉTICA

2.1 Conceituação de Autopoiese

Autopoiese é um conceito que foi inicialmente introduzido pelos biólogos

Humberto Maturana e Francisco Varela, na década de 70 para designar a “própria

produção” dos seres – segundo a própria etimologia grega da palavra – ao tentarem

responder a pergunta “O que é um organismo vivo?”. Niklas Luhmann é o principal

responsável pela adaptação dessa teoria autopoiética biológica para os sistemas sociais

na década de 80, criticando Maturana que queria transportar a teoria para outros campos

sem fazer devidas alterações, extremamente necessárias do ponto de vista de Luhmann.

Ele teoriza que os sistemas sociais operam com base no sentido, isto é, o meio que

ordena uma simultaneidade distinta entre o real e o possível, e possuem como elementos

os atos de comunicação, que devem se auto-reproduzirem, ou seja, gerar novos atos de

comunicação, numa forma circular e fechada que visa manter a própria existência do

sistema autopoiético, como será visto adiante.

2.2 Sistemas Sociais Autopoiéticos

Na visão de Luhmann os sistemas sociais são autopoiéticos, recursivos, fechados

operacionalmente e abertos cognitivamente, auto-referentes, auto-observáveis e

diferenciáveis do ambiente externo. Para entender-se essas características, deve

analisar-se com calma o funcionamento dos sistemas e entender os conceitos associados

a eles. Por isso, vários conceitos serão definidos adiante.

2.2.1 Comunicação

Toda comunicação pode ser dividida por um observador em 3 partes: ato de

comunicar, informação e compreensão.

Primeiramente o emissor da informação – que é o conteúdo da comunicação, ou

seja, aquilo que quer se comunicar – deve decidir se promoverá o ato da comunicação.

Normalmente ocorre por uma causa, embora nem sempre compreendida. A

compreensão é a interpretação da informação passada, e mesmo que haja uma

compreensão errônea da informação, terá havido comunicação, uma vez que ela requer

emissão, informação e compreensão, e não uma interpretação correta do conteúdo.

A comunicação é a engrenagem dos sistemas sociais. Não há sistema social sem

comunicação e nem comunicação fora de um sistema social (Luhmann pregava que as

comunicações são recursivamente produzidas e reproduzidas numa rede de

comunicações e não existem fora dela). Ou seja, não há comunicação entre sistema

social e ambiente. O mais próximo disso é o acoplamento estrutural e será visto adiante.

2.2.2 Operação, observação e auto-observação

Como os sistemas sociais são fechados, todo elemento novo deve ser gerado com

base em elementos que já fazem parte do sistema. A essa reprodução recursiva é dado o

nome de operação. Já observação é um tipo determinado de operação em que ocorre

uma distinção específica (exemplo: sistema/ambiente) para formação de uma rede

operacional de distinções.

Entretanto, pelo conceito de operação, é impossível uma observação analisar a

própria distinção, já que ela é baseada em elementos anteriores e possui código

específico. Eis que cria-se uma observação de segundo grau para observar a de primeiro

grau. E sempre que quiser observar-se uma observação de n - 1 grau, será necessária

uma observação de n grau, gerando uma rede infinita de observações para observar o

sistema como um todo.

Ao contrário do que se pode pensar, a auto-observação não é a observação da

própria observação, e sim justamente o contrário. É um caso específico de observação

em que a operação observada – que não pode ser a própria observação (como já foi

visto) – pertence ao sistema que observa. Com a auto-observação o sistema pode

orientar-se e ordenar sua própria evolução, sem a necessidade de influências externas,

uma vez que ele toma consciência das operações que ele próprio promove.

2.2.3 Complexidade, estrutura e dupla contingência

A complexidade é o fator que regula a quantidade de relações simultâneas entre os

elementos do sistema. Quão maior for a complexidade de um sistema social, mais

elementos se relacionam no mesmo tempo. Para reduzir a complexidade social, os

sistemas usam de sua estrutura – conjunto de possibilidades de relações entre operações

sistêmicas – para delimitar rigidamente a capacidade de relação entre os elementos, na

forma de expectativas sobre expectativas. As expectativas restringem as possibilidades

de conexões elementares ao interpretarem acontecimentos heterogêneos e buscarem

uma certa previsibilidade dessas relações. Entretanto, para que isso ocorra devem haver

expectativas de expectativas, já que as expectativas devem estar entre as operações

esperadas. À essa dupla expectação é dado o nome de dupla contingência.

2.2.4 Auto-referência

A auto-referência divide-se em 3 tipos: auto-referência de base, reflexividade

(processualidade) e reflexão.

O primeiro tipo é a distinção entre a informação e o ato de comunicar. Para o

sistema ser autopoiético é necessário que o ato comunicativo deixe claro ao receptor e

observador que está havendo comunicação, que algo está sendo comunicado e que

alguém específico está emitindo a informação.

A reflexividade (ou processualidade) nas palavras do próprio Luhmann: “De auto-

referência processual ou reflexividade queremos falar apenas, então, se esse reingresso

no processo é articulado com os meios do processo”4, ou seja, é a referência a processos

sistêmicos da mesma espécie5, como uma comunicação sobre o processo de

comunicação.

E, por último, a reflexão que seria a capacidade do sistema de tematizar a si. Dessa

forma o sistema pode autodescrever-se e elaborar sua própria identidade, distinguindo

sistema e ambiente com clareza.

2.2.5 Acoplamento estrutural, clausura operativa e abertura cognitiva

4 Luhmann, 1987a:611.5 Luhmann 1987a:601

Foi dito que um sistema é fechado e não estabelece ligações diretas com o

ambiente, conferindo a si próprio um caráter autônomo necessário para a autopoiese.

Entretanto, pode-se haver um acoplamento estrutural, isto é, uma relação circular de

influências entre o sistema e o meio, promovendo mudanças na estrutura de ambos. É

difícil imaginar que algo assim não possa ocorrer de forma direta.

Os sistemas sociais percebem ruídos provenientes do ambiente externo – em

inglês, “ruído” é chamado de noise e em informática noises são interferências

eletrônicas que atrapalham a comunicação, conceito parecido com o dessa situação –

tematizam sobre os ruídos externos e internos, entretanto, como os atos comunicativos

são sempre originados de outros anteriores, não há uma relação direta entre sistema e

ambiente, mas sim uma “irritação” provocada no sistema pelos ruídos externos que

promovem tematizações que por conta da auto-observação ocasionam mudanças na

estrutura do sistema. Essa ausência de comunicação entre o sistema e o meio chama-se

clausura operativa, que preserva a autonomia e identidade do sistema, ao passo que a

possibilidade de um promover mudanças no outro por meio de ruídos e irritações é

chamada de abertura cognitiva.

2.2.6 Codificação binária

Luhmann prega que a comunicação não é um consenso, e sim uma bifurcação da

realidade ao aceitar “sim” ou “não”. Ou seja, todas as possíveis formas de comunicação

seriam duplicadas pela possibilidade de concordarem ou negarem o que foi dito

anteriormente. Apesar disso, limita os elementos à uma escolha binária, o que reduz a

complexidade social do ambiente. Inclusive, essa bifurcação em conjunto com o sistema

de auto-referência faz com que o sistema social possa escolher entre continuar a ser

autopoiético (sim) ou não. A codificação binária em conjunto com a auto-observação é

o que faz com que o sistema possa evoluir e modificar-se através de suas escolhas

binárias e manter ou alterar a sua identidade.

2.2.7 Facilitando a comunicação

Para contornar a improbabilidade da comunicação, a evolução dos sistemas sociais

acabou criando 3 facilitadores de comunicação, que contribuem para diminuir a

complexidade social: a linguagem, os meios de difusão e os meios de comunicação

simbolicamente generalizados.

A linguagem aumenta a probabilidade de entendimento por parte do receptor e

facilita o entendimento entre emissor e receptor da mensagem, atenuando as freqüentes

incertezas na comunicação. Apesar de não ser a única forma de comunicação, é uma das

mais comuns e precisas.

Os meios de difusão facilitam a emissão da mensagem e diminuem as incertezas

de que a informação possa não chegar ao receptor. Entre eles se encontram: imprensa,

rádio, tv, computador.

E os meios de comunicação simbolicamente generalizados facilitam a aceitação da

comunicação. Para entender melhor o conceito, precisa-se entender sobre variação e

seleção na comunicação. Variação engloba todas as possibilidades de comunicação, e

seleção seria aquela possibilidade escolhida para a comunicação. Nas palavras de Armin

Mathis: "Alter diz: Está chovendo. Isto é a mensagem, que é resultado de uma seleção.

Ele poderia ter dito outro coisa, ou poderia ter ficado calado. "Está chovendo", a

informação, é também uma seleção, porque divide o mundo entre aquilo que foi dito, e

aquilo que está excluído (está fazendo sol). Essa informação não é resultado de uma

transmissão - como no entendimento comum da comunicação - que passou de um (que

deixou de tê-la) para outro (que passou a tê-la), mas sim, produto da construção de

uma seleção específica. A compreensão da diferença entre mensagem (Alter diz) e a

informação (está chovendo) realiza a comunicação, que se torna um acontecimento de

curta duração. Tudo o que aconteça em seguida, já não faz parte da unidade da seleção

do ato comunicativo"6. Assemelha-se ao conceito de incógnita (seleção) e variável

(variação) em matemática. Antes de resolver a equação, a incógnita pode ter uma gama

de soluções diferentes, mas ao resolvê-la tem-se a certeza do seu valor e limitam-se as

possibilidades para uma certeza.

Em suma, “Eles têm como função motivar a aceitação da comunicação através do

modo de selecionar. Fazem isso através da utilização de uma semântica baseada na

realidade, como, por exemplo, o poder, o dinheiro e, no presente caso, o amor.”7, ou

seja, eles facilitam a aceitação da comunicação ao usarem meios que possuem valor de

câmbio, estimulando ao receptor que use do meio novamente para outros fins, como é o

caso visível do dinheiro.

6 MATHIS, s/d.:107 http://www.habitus.ifcs.ufrj.br/3amor.htm (acessado em 25/09/08)

GOVERNO DOS HOMENS OU GOVERNO DAS LEIS?

1. Introdução: formas e modos de governo

É necessário se observar antes de tudo que a pergunta que rege esse trabalho não

se refere a qual a melhor forma de governo, e sim ao modo. Caso se referisse à forma,

seria imprescindível analisar as três principais formas de governo que são a monarquia,

aristocracia e democracia. Entretanto ver-se-ia que cada uma delas pode se reverter

respectivamente em tirania, oligarquia e oclocracia, o que sugere que não é de grande

utilidade analisar a forma de governo em detrimento do modo de governar, sendo este

último o determinante da boa e má gestão.

A discussão aprofundada sobre qual o melhor governo: o dos homens ou o das

leis, tem rendido para a filosofia política uma significativa riqueza de conteúdo ao ser

analisado de forma pormenorizada pela ótica de diversos pensadores de épocas e tipos

de governo diferentes. Desde da antiguidade grega clássica há essa discussão, que

reverbera até hoje graças a textos de Platão e Aristóteles, em que Platão defende que os

governantes devem ser servos das leis, ainda que possam tomar as próprias decisões

para casos específicos dada a generalidade das normas jurídicas, e Aristóteles critica

essa postura de governante régio – aquele que pratica um bom governo – afirmando que

o governante que segue e respeita as leis não pode agir segundo interesses pessoais.

Então de acordo com Platão, seriam necessários homens justos por detrás do governo

para que a abstração e generalidade das normas jurídicas não fossem aplicadas de forma

injusta em casos específicos e segundo Aristóteles o governo das leis impede que o mau

governante possa se utilizar do poder em prol de poucos ao invés do coletivo.

Mas assim como a visão platônica requer homens justos para ser ideal, a

aristotélica requer boas leis. Um governante justo é limitado pelo modelo aristotélico ao

não poder avaliar a especificidade da situação para aplicar a melhor decisão e se as

normas jurídicas não são eficientes, como irão impedir o mau governante de agir por

interesses pessoais? Os modelos mostram-se eficazes somente perante condições

específicas, não valendo a pena serem aplicados dependendo do tipo de governo.

Deixando o idealismo de lado e aproximando-se da realidade sabe-se que não há

governante completamente justo, uma vez que a justiça perfeita teria que satisfazer uma

vontade única e geral, não podendo haver opiniões individuais divergentes, o que é

inviável. Também não há sistema legal perfeito, já que a normas jurídica é prescritiva e

o seu caráter abstrato e genérico requer alguma figura humana para seguir a base

estabelecida pela lei e orientar a decisão de um conflito específico, não podendo ela

decidir por si só. Como estamos tratando de realidade, essa figura humana não é

imparcial e possui caráter incerto, o que contribui para a imperfeição do sistema.

2. O Governo das Leis

Na Idade Média, a legitimidade do poder era justificada pela religião. O

governante era apoiado pela Igreja e esta tinha forte papel no Estado, onde as normas

jurídicas, morais e religiosas se confundiam dada a alopoieticidade do sistema. O

monarca governava por “vontade divina” e não cabia a ninguém tentar tirá-lo de sua

posição. Entretanto, a segurança da posição de poder pela lei divina faz com que o

governante deva governar segundo as leis de Deus (ou segundo o que parecem ser leis

sacras), dando ao seu sistema jurídico um caráter jusnatural que cerceia a liberdade

governamental. O rei não pode defender seus por ter de obedecer a lei, e só pode criá-la

quando exerce o poder com base em uma norma do ordenamento jurídico e exerce o

poder de fazer as leis dentro dos limites estabelecidos pelas normas constitucionais,

não sendo tirano.8

Na Idade Moderna surge o princípio de rule of law, que prega que ninguém está

acima da lei, todos estão submetidos à ela e por isso devem a obedecer e respeitá-la.

"For as in absolute governments the king is law, so in free countries the law ought to be

king; and there ought to be no other."9, frase que em português quer dizer que assim

como nos governos absolutistas o rei é a lei, nos países livres a lei deve ser rei e não

deve haver outro. Com esta afirmação, Thomas Paine defende claramente sua idéia de

que o governo das leis é o melhor modo de governo e que os países livres devem seguir

o rule of law através do chamado Estado de direito.

8 http://www.carula.hpg.ig.com.br/fdp2.html 9 Paine, Thomas. Common Sense. Ed. Isaac Kramnick. New York: Penguin Books, 1986.

A preferência pelo governo da lei costuma ocorrer pelo apontado por Platão sobre

o seu caráter geral. O princípio de rule of law que prega que todos devem estar abaixo

da lei faz com que uma lei ao ser elaborada não sirva somente a uma pessoa, e sim à

totalidade de indivíduos, não sendo segregadora e atuando de igual forma para todos.

Ela também assegura determinada conseqüência à prática de uma ação específica

através de uma sanção, que seria a conseqüência do descumprimento de uma lei. Fora

isso, ela também garantiria a liberdade do indivíduo, embora seja necessário fazer

algumas considerações sobre o conceito de lei. A liberdade positiva seria garantida a

partir do momento que se considera a lei como norma proveniente da vontade geral, de

forma diferente surgem complicações que não garantem a proteção dessa liberdade. E

para a liberdade negativa a especificidade é ainda maior: as leis devem ser consideradas

como normas que orientam o comportamentos dos indivíduos para garantir a liberdade

individual de cada um, sem interferências alheias. Seria algo seguindo o popular dito:

“Meu direito acaba onde o do outro começa”, mas para a liberdade. No caso: “Minha

liberdade acaba onde a de outrem começa”.

Essa visão do direito não é nada incomum e já foi usada por grandes nomes como

Thomasius e Hegel.

3. O Governo dos Homens

Se no governo das leis o rule of law é essencial, no governo dos homens o

princípio que pode ser denominado rule of men também é primordial. O governante está

acima de todos os costumes e leis positivas que ele cria, apesar de não poder se livrar

das leis divinas e naturais por ser além de governante, homem, e por isso submetido às

leis divinas e naturais.

O modelo mais simples de governo dos homens consiste na figura patriarcal do

regente, sendo o Estado enxergado como uma grande família. Assim como numa

família comum não existem normas positivas e escritas (que são as preferenciais da

fonte do direito), nesse sistema o governante não governaria submetido à lei ou

mediante emissão de normas jurídicas, mas sim pelo bom senso e análise dos conflitos

caso a caso. Não há garantias da igualdade de tratamento ou de justiça por parte do

governante, entretanto esse tipo de organização estatal fez-se presente na antiguidade

clássica na figura de déspotas.

Historicamente, o homem é acima de tudo valorizado quando ocorre o chamado

Estado de exceção, ou seja, quando não há o rule of law e o Estado de direito

(conhecido também como Rechtstaat e idealizado por Robert von Mohl em um livro no

século XIX). Situação essa que ocorre quando ainda não há governo das leis ou o

Estado encontra-se no meio de uma crise revolucionária. Sendo a segunda opção, pode

imperar a forma de governo relativamente recente conhecida como cesarismo ou

bonapartismo, que ocorreu – como indica a etimologia das palavras – no império

romano e na França durante a revolução francesa. É um tipo de despotismo, já que o

povo reconhece sua incapacidade de se auto-governar e confia a um único homem todo

o governo, numa tentativa de que este homem restabeleça, através de seus próprios

critérios, a ordem no Estado e o governo das leis. O Estado não pode ficar sem

soberania, pois ela é quem garante a existência dele e sua legitimidade perante si e

perante os outros existentes. Por isso, mesmo que o déspota tente manter-se no poder e

não estabelecer um outro tipo preferencial de governo, ele contribuirá para uma

mudança no ordenamento estatal e uma maior organização face à antiga crise. Em tese,

sua regência é temporária, uma vez que sua função tenha sido assumir para criar um

novo ordenamento e uma vez que esse seja estabelecido não há necessidade de um

cesarista e seu governo perde a legitimidade, a menos que a mantenha por meio da

coerção (força), transformando-se numa ditadura.

4. Conclusão: qual o melhor modo de governo?

É fato que o governo das leis é preferencial entre os pensadores e a sociedade.

Prova disso são os Estados modernos que vigoram e constituem as nações mais

poderosas do mundo e os diversos livros de análise da questão entre os pensadores.

Entretanto, apesar da preferência, isto não quer dizer que o governo das leis seja o

melhor, e mais ainda, que possa viger sem a ajuda de homens. São eles os responsáveis

pela fiscalização, pela elaboração e pelo cumprimento das leis. E não só isso, o governo

dos homens é o que faz garantir a existência do governo das leis frente às crises, ao dar

temporariamente poder acima das leis a um ou mais homens para que seja possível a

transição para um novo ordenamento político.

A função do governo das leis é usar delas para regular o homem, que esquecendo-

se dos fatores utópicos da análise pode não raramente colocar os interesses pessoais

frente aos coletivos e tentar usar do poder almejando o próprio favorecimento. As leis

então regulariam os indivíduos para que isso não ocorresse, e seriam os próprios

homens que seriam responsáveis por elaborar e fazer cumprir essas leis, o que denota

uma certa imperfeição no sistema, que não costuma funcionar muito bem nos países

subdesenvolvidos por diversos fatores.

Todavia, as leis não regulam o homem para privá-lo de sua liberdade, mas para

garanti-la. Como diria Voltaire: “A liberdade consiste em depender das leis”10.

Bibliografia

Primária:

ADEODATO, João Mauricio. Uma teoria (emancipatória) da legitimação para países subdesenvolvidos. Recife: Universidade Federal de Pernambuco, 1992.

BOBBIO, Norberto. Governo dos homens ou governo das leis? Rio de Janeiro: Paz e

Terra, 1986.

ZYMLER, Benjamin. Política e direito: Uma visão autopoiética. Curitiba: Juruá, 2002.

Secundária:

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. São Paulo: Pólis;

Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1989.

COHN, G. "As Diferenças Finas: de Simmel a Luhmann". In: Revista Brasileira de

Ciências Sociais, vol. 3, n. 38, 1998. São Paulo, outubro. Disponível em

http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-

69091998000300003&lng=pt&nrm=iso (Acessado em 03/09/08)

CD-ROM FOLHA 1994. São Paulo, 1994.

FARIA, José Eduardo (Org.) A crise do Direito numa sociedade em mudança.

Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1988, p.13-28.

FERRAZ, Tercio Sampaio Jr. Introdução ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Atlas, 2003.

10 http://www.clube-de-leituras.pt/index.php?s=citacoes&tag=liberdade

FREUND, Julien. Sociologia de Max Weber. Rio de Janeiro: Forense Universitária,

1980.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1994.

LUHMANN, N. O Amor como Paixão. Para a Codificação da Intimidade. Lisboa:

DIFEL; Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1991a.

NEVES, Marcelo. Da autopoiese à alopoiese do direito. Anuário do mestrado em direito,

n°5. Recife: universitária (UFPE), 1992.

MATHIS, A. s/d. "A sociedade na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann". Disponível

em http://www.infoamerica.org/documentos_pdf/luhmann_05.pdf

OLIVEIRA, Luciano. Pluralismo jurídico e Direito alternativo no Brasil

REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. São Paulo: s/ed., 1984.

WOLKMER, Antônio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 2.ed. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 1995, 208p.

___________. Eficácia jurídica e violência simbólica. São Paulo: EDUSP, 1988.

_________. Instituições e Pluralismo na formação do Direito Brasileiro. In:

__________. Teoria do Direito e do Estado. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1994, p.9-

16.

_________. Pluralismo Jurídico: Fundamentos de uma nova cultura no Direito.

São Paulo: Alfa-Omega, 1994, 349p.

__________. Teoria crítica e pluralismo jurídico. In: __________. Estudos Jurídicos.

São Leopoldo: Unisinos, Abr.1994, v.27, n.69, p.5-12.

___. Sociedad y sistema: la ambición de la teoría. Barcelona: Ediciones Paidós

Ibérica, 1991b.

http://www.4shared.com/file/52470377/7457be03/

HISTORICO_DO_DIREITO_ALTERNATIVO.html?s=1 (Acessado em 03/09/08)

http://www.universia.com.br/images/docs/pluralismojuridico.doc (Acessado em

03/09/08)

http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1057 (Acessado em 03/09/08)

http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=646 (Acessado em

03/09/08)

http://www.direitonet.com.br/textos/x/10/41/1041/

DN_Do_monismo_estatal_ao_pluralismo_juridico.doc (Acessado em 03/09/08)

http://www.consumoresponsavel.com/wp-content/rncr_fichas/RNCR_Ficha_A2.pdf

(Acessado em 03/09/08)

http://www.uj.com.br/Publicacoes/Doutrinas/default.asp?

action=doutrina&coddou=3715 (Acessado em 03/09/08)

http://www.maxwell.lambda.ele.puc-rio.br/cgi-bin/PRG_0599.EXE/8837_4.PDF?

NrOcoSis=26515&CdLinPrg=pt (Acessado em 03/09/08)

http://www.ricesu.com.br/colabora/n9/artigos/n_9/id05c.htm (Acessado em 03/09/08)

http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/8/8132/tde-02102005-215154/ (Acessado em

03/09/08)

http://www.habitus.ifcs.ufrj.br/3amor.htm (Acessado em 03/09/08)

http://www.clube-de-leituras.pt/index.php?s=citacoes&tag=liberdade (Acessado em

03/09/08)