17. Los Seguros de Responsabilidad Civil

LOPEZ SAAVEDRA, ARMANDO, ESNAOLA & VIDAL RAFFO

A B O G A D O S

LOS SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

1.

Los seguros de responsabilidad civil, que están previstos en los artículos 109 a 120 de la Ley de Seguros Nº 17.418, son definidos específicamente en el artículo 109 como aquellos en los que: “El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido”.

Como se ve, esta definición de los contratos de seguro de responsabilidad civil determina una cobertura asegurativa que tiene dos características muy particulares:

Una, es que el asegurador debe mantener “indemne” a su asegurado frente al reclamo que le formule un tercero por un riesgo cubierto por la póliza –“indemnidad”-;

la otra es que, lo que “disparará” la cobertura asegurativa, es la ocurrencia de un evento siniestral durante el período convenido – ”ocurrencia” -

De esta forma, los seguros de responsabilidad civil legislados en la Ley de Seguros presentan, como carácter distintivo, por un lado la “indemnidad” que ofrece el asegurador a su asegurado y por el otro el concepto de ”ocurrencia”, es decir la producción de un evento siniestral, que es lo que en definitiva activa la cobertura asegurativa que ofrece la póliza de seguro.

II

Tal vez para aclarar las cosas y como una suerte de introducción a éste tema tan particular del Derecho de Seguros, deberé comenzar diciendo que los seguros de responsabilidad civil pueden ser de “indemnidad” o de “reembolsos”.

Los primeros, es decir los de “indemnidad”, son los conceptualizados en el ya citado artículo 109 de la Ley de Seguros, esto es, aquellos en los que el asegurador se obliga a mantener indemne a su asegurado frente a las consecuencias de un hecho siniestral cubierto por la póliza. Sin perjuicio de que volveremos sobre este tema, a continuación, podemos adelantar

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que “mantener indemne” al asegurado implica, básicamente, que el asegurador debe abonar el reclamo del tercero o cumplir la condena que se dicte contra su asegurado, sin necesidad o sin esperar que éste deba hacerlo primero.1

En los seguros de “reembolsos”, el asegurado primero debe pagar el reclamo del tercero o la sentencia que se dicte contra él, para luego requerirle a su asegurador el reembolso de los importes abonados, conforme a los términos y límites de la póliza de seguro. Esta es una cobertura no demasiado frecuente pero que en algunas oportunidades es utilizada frente a la cobertura de riesgos muy particulares.2

Tanto las coberturas de “indemnidad” como la de “reembolsos” se pueden contratar sobre lo que se denomina “base ocurrencias" o "base reclamos", ésta última también conocida como “Claims Made”.

En las primeras, es decir en las de “base ocurrencias", el asegurador se obliga a indemnizar a su asegurado por cuanto éste deba a un tercero a consecuencia de un evento siniestral “ocurrido” durante el plazo previsto en la póliza. 3

En las segundas, es decir en las coberturas de "base reclamos" o "Claims Made", el asegurador va a asumir sus obligaciones asegurativas respecto del reclamo de un tercero, solamente si dicho reclamo fue formulado al asegurado durante la vigencia de la cobertura que otorga la respectiva póliza de seguro.4 5

Tratando de esquematizar lo expuesto precedentemente, diría que, en términos generales, en una cobertura de “base ocurrencias”, el asegurador continúa soportando el riesgo de futuros

1 Este tipo de seguro de responsabilidad civil se identifica en el Common Law con la denominación “hold harmless” .2

? Estas coberturas se utilizan, por ejemplo, para cubrir la responsabilidad civil de los propietarios de buques a consecuencia de su explotación y se conocen bajo la denominación de “Protection & Indemnity” o de “P&I” . También se utilizan este tipo de coberturas en pólizas de “salud” y también de “garantías extendidas”.

3 En otras palabras, si durante el período convenido – normalmente durante la vigencia de la póliza - “ocurre” un hecho que genera la responsabilidad civil del asegurado y que se halle cubierta por ella, el asegurador deberá asumir sus obligaciones asegurativas – mantener indemne al asegurado - aun cuando el reclamo del tercero se haya formalizado después de haber finalizado la vigencia del contrato de seguro respectivo.4

? Si bien las coberturas “Claims Made” amparan básicamente los reclamos de terceros formulados durante la vigencia de la póliza, es común en nuestro mercado de seguros que se establezca en beneficio del asegurado un llamado “período extendido” – habitualmente de dos años a partir de la finalización del seguro - y dentro del cual, los reclamos de los terceros por eventos siniestrales ocurridos durante la vigencia de la póliza. se hallan cubiertos.5

? Bajo una póliza “Claims Made” es posible amparar reclamos presentados por terceros durante la vigencia de la póliza pero que se hayan originados en hechos u omisiones anteriores a ella. Este tipo de cobertura – en cierta forma con efecto retroactivo ya que se remite a hechos u omisiones ocurridos antes de iniciada la vigencia de la póliza - en la práctica aseguradora y reaseguradora, no se otorga en las pólizas sobre “base ocurrencias”.

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reclamos posteriores a la finalización de la vigencia de la póliza –por hechos generadores de la responsabilidad del asegurado ocurridos durante la misma -, mientras que en una de “base reclamos”, tal responsabilidad se agota con la finalización de la vigencia de la póliza y entonces, no habiendo habido un efectivo reclamo del tercero durante la misma, a partir de ese momento el riesgo se traslada al asegurado.

¿Cuál es la razón o los motivos que justifican la coexistencia de estas dos particulares formas de contratación en los seguros de responsabilidad civil?

La aparición de las cláusula “Claims Made” en los mercados internacionales de seguros y reaseguros se remonta a los años 70, como consecuencia de los graves problemas y pérdidas que sufrieron los aseguradores y reaseguradores internacionales al tener que afrontar reclamos fundados, por ejemplo, en contaminación o asbestosis 6, por hechos generadores de la responsabilidad de sus asegurados, que habían ocurrido diez o mas años antes y para los cuales dichos aseguradores y reaseguradores no tenían constituídas reservas técnicas, lo que generó la quiebra de muchos de ellos. 7

Fue entonces que estas coberturas“Claims Made” comenzaron a ser utilizadas en los

mercados internacionales de seguros y reaseguros por una razón muy simple: como lo que se cubrían eran los “reclamos” formulados por los terceros contra el asegurado durante la vigencia de la póliza – aunque el hecho generador de la responsabilidad se hubiese producido con anterioridad a la misma – al expirar dicha cobertura terminaba la responsabilidad del asegurador quien de esa forma había podido constituir las reservas adecuadas correspondientes al tiempo que, a través del monitoreo del resultado siniestral de la póliza, podía también ajustar técnica y convenientemente la prima, ya fuera en más o menos.

Se puede decir, sin temor a equivocarse, que estas coberturas “Claims Made” concluyen siendo una exigencia invariable de los mercados reaseguradores, sanos y responsables, para amparar ciertos riesgos muy particulares de responsabilidad civil, como el caso de las coberturas 6

? El asbestos fue un material que se utilizó en aislaciones y revestimientos. Con el transcurso del tiempo el asbesto sufre una suerte de degradación que lo convierte en un agresivo agente cancerígeno. Como el proceso de degradación y el de desarrollo de la enfermedad eran largos, los reclamos se iniciaron diez, quince o veinte años después que había concluido la vigencia de las pólizas de responsabilidad civil que cubrían originalmente esos riesgos, sin que las aseguradoras tuvieron hechas reservas frente a esas imprevistas eventualidades. Esta situación y en una tremenda litigiosidad - especialmente en los Estados Unidos de Norteamérica, con los amargos condimentos de los “punitive damages” y las “class actions” -, colocó a muchos aseguradores al borde de la catástrofe, el Lloyd’s de Londres entre ellos. Esta fue la razón que impulsó a los mercados de seguros y reaseguros a buscar nuevas formas alternativas de cobertura para ciertos riesgos de responsabilidad civil y así aparecieron las cláusulas “Claims Made”. La denominación de “long tail” - cola larga - estaba relacionada con el largo tiempo que transcurría entre el evento siniestral y el reclamo de la víctima. 7

? En el Código Civil el plazo de prescripción para reclamos por mala praxis profesional – locación de servicios - es de 10 años. A ello debe agregarse un particularidad más que puede prolongar este plazo: para nuestra jurisprudencia, al igual que la de otras jurisdicciones, - la iniciación del plazo de la prescripción comienza cuando la víctima tuvo o debió tener conocimiento de que ha sufrido un daños físico a consecuencia de una mala praxis, con lo cual dicho plazo puede extenderse mas allá de los 10 años previstos originalmente.



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de Directores y Gerentes de Sociedades Anónimas – conocidas como de D&O -, mala praxis profesionales – médicos, ingenieros, abogados, escribanos, corredores de seguro y de reaseguro, agentes de viaje, ingenieros y arquitectos -, contaminación, etc. 8

Tanto en la jurisdicción inglesa como en la holandesa y en la alemana, este tipo de coberturas “Claims Made” han sido utilizadas pacíficamente para determinadas coberturas de responsabilidad civil como las enumeradas en el párrafo precedente. 9 Otro tanto sucede en el Estado de Nueva York, en donde este tipo de coberturas son aceptadas y utilizadas pacíficamente para determinadas coberturas de responsabilidad civil. 10

En la jurisdicción francesa la jurisprudencia se ha pronunciado contra la validez de las coberturas de “Claims Made” y en consecuencia las mismas han sido declaradas inválidas.11

Algo similar pasaba en Bélgica, en donde bajo la interpretación que se hacía de su Ley de Seguro de 1972, los riesgos de responsabilidad civil solo se podían cubrir sobre pólizas de seguros de base “ocurrencias”. Como para determinados riesgos – específicamente de malas praxis profesionales – no se obtenía reaseguro en los mercados internacionales sobre base “ocurrencias”, sucedió que en el mercado de seguros belga no se pudieron asegurar tales riesgos, por los que los asegurados debieron ver de amparar los mismos en el exterior.

Ante tal realidad y los problemas que se le creaban a determinados asegurables que se encontraban privados de la posibilidad de asegurar esos riegos en Bélgica, de debió dictar la Ley del 16.3.94, en la cual hubo de aceptarse, asertivamente, la validez de los seguros “Claims Made” para ciertos riesgos de responsabilidad civil.

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? Sin embargo, éstas coberturas no fueron utilizadas por los mercados aseguradores y reaseguradores, para amparar, por ejemplo, los riesgos de responsabilidad civil de automóviles, incendio y actos ilícitos en general, ni tampoco en los denominados “ obligatorios”.

9 En Inglaterra por ejemplo, solamente hubo restricciones para algunos seguros obligatorios como, por ejemplio el de Employers’Liability Act 1971. En el derecho alemán, esta forma asegurativa es usada, por ejemplo, para las coberturas de responsabilidad civil para Directores de Sociedades Anónimas. Tanto en el estado de Nueva York como en otros estados de ese país, son habitualmente utilizadas las cláusulas “Claims Made” para cubrir determiandos riesgos de responsabilidad civil o contaminación; sin embargo en esas jurisdicciones es habitual que dichas coberturas tengan ciertas restricciones como por ejemplo un “período extendido” para que se reciban reclamos de terceros al vencimiento de la póliza. Sobre este tema Ver López saavedra D. M. y Perucchi H. A. El contrato de reaseguro y temas responsabilidad civil, pag. 261 y concordantes.

10 Esto también ocurre en otros Estados de la Unión, si bien en algunas oportunidades se requieren que en las pólizas se incorporen algunas limitaciones a favor de loa asegurado como, por ejemplo, un “período extendido” para que se reciban reclamos de terceros al vencimiento de la póliza. 11

? Esta orientación está, en realidad, de espaldas a la realidad de los mercados internacionales y ello puede representar que determinados riesgos de responsabilidad civil o no son asegurables en Francia o lo sean en condiciones desfavorables para los asegurables franceses.



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Y lo mismo ocurrió antes de ahora en España, en donde sus tribunales, siguiendo la jurisprudencia francesa, declararon la invalidez de las cláusulas se alinearon con la jurisprudencia francesa y entonces las coberturas “Claims Made” fueron declaradas inválidas.

En España sucedió lo mismo que en Bélgica, es decir, determinados asegurables para riesgos de responsabilidad civil dejaron de ser asegurables. Cuando se advirtieron los efectos negativos de este sistema, que determinaba que un universo importante de asegurables ibéricos se quedaban sin adecuadas y necesarias coberturas asegurativas, al dictarse la Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, se debió incorporar, una previsión por la cual se declaró expresamente la validez de las cláusulas “Claims Made”, si bien sujeta a alguna restricción, como por ejemplo, que las pólizas que tuvieran un período de un año, después de finalizada su vigencia, dentro del cual los reclamos que se formulen se considerarán a cargo de las mismas.



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A nivel del derecho argentino diré que, a la fecha, no conozco ningún pronunciamiento judicial en el que se haya declarado la invalidez de las Cláusulas “Claims Made”.

Si bien algunos autores han sostenido a nivel doctrinario la invalidez de tales cláusulas basados en principios de dudoso substancia jurídica, lo que por otra parte significaría dejar sin cobertura asegurativas a toda una gama de importante de riesgos, tales como mala praxis profesionales, Directores y Gerentes de Sociedades Anónimas, contaminación, etc. 12, otros autores teniendo en cuenta la realidad de los mercados aseguradores y reaseguradores internacionales – sin reaseguro no hay seguro, como dice Ariel Fernandez Dirube en su Manual de Reaseguros página 29 -, una adecuada exégesis de la Ley de Seguros y tomando en cuenta que esta modalidad asegurativa no era conocida al tiempo de la sanción de nuestra Ley de Seguros 13, han llegado a la conclusión opuesta, es decir, a que tales cláusulas – que no están prohibidas expresamente por la Ley en su artículo 158 – no solo no son inválidas sino que son útiles y necesarias para poder dar una cobertura adecuada a numerosos asegurables.14

Lo cierto es que la Superintendencia de Seguros de la Nación, que es la autoridad de control de los aseguradores, quienes no pueden utilizar cláusulas y elementos técnico contractuales no aprobadas previamente por dicha Superintendencia-, ha aprobado varias pólizas de responsabilidad civil sobre base “Claims Made” – médicos, abogados, contaminación, Directores de Sociedades Anónimas, etc - por considerar que las mismas no violan las normas de la Ley de Seguros, si bien sujeto, por ejemplo, a que en la póliza se incorpore una un “período extendido para denuncia de siniestros”.15

III

El seguro de responsabilidad civil en la Ley de Seguros

12 Stiglitz R. El seguro de responsabilidad civil y la limitación temporal de la garantía asegurativa, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año I, Nº1, pàg. Pag.11 y subs.

13 Bulló E. en El derecho de seguros y otros negocios vinculados, Tº 1, pag. 10 dice que” Mal se podrá legislar, estudiar y resolver un problema jurídico que se presenta en el camino, si se carece del suficiente conocimiento de la realidad y del mecanismo con el cual influye en la vida diaria y, a la recíproca, la vida diaria en el planteo de dicho problema”.

14 López Saavedra D. M., Seguros de responsabilidad Civil y la cobertura “Claims Made”, LA LEY 1994-D-1037. Ver también sobre el tema Bulló E. op. cit. pag 132 y concordantes.

15 Esta cláusula implica que el asegurador va a cubrir reclamos hechos al asegurado por terceros damnificados que se le formulen después de concluida la vigencia de la cobertura, si los mismos se presentan dentro de tal período extendido preestablecido en la póliza. De esta forma se evita que, ante a un siniestro que ocurra al finalizar la cobertura de la póliza, el asegurador decida no renovarla para desligarse de reclamos posteriores. Al incorporar en la póliza este “período extendido para la denuncia de siniestros”, aunque los reclamos se materialicen después de vencida su vigencia, el asegurado seguirá siendo responsable respecto de los mismos, en la medida en que se formulen dentro del período extendido. Este período es, normalmente, de dos años a partir de que la póliza no es renovada por el asegurador a su vencimiento o es rescindida por el en los términos del artículo 18 de la Ley de Seguros, segunda parte.



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Ya hemos visto precedentemente en Capítulo I, que la Ley de Seguros legisla a los seguros de responsabilidad civil en sus artículos 109 a 120, sobre las bases de indemnidad” y "ocurrencias", es decir, que regula un determinado tipo de seguro de responsabilidad civil, lo que no significa , por supuesto, que no puedan existir otras modalidades asegurativas para éste tipo de riesgos como son los seguros de reemolsos o de base “reclamos” o “Claims Made”. 16

Es importante precisar cuales son los alcances de la obligación de indemnidad que asume

el asegurador de responsabilidad civil frente a su asegurado, en los términos de los artículos 109 y concordantes de la Ley de Seguros.

En tal sentido y sintéticamente, diré que la normativa antes citada de la Ley de Seguros impone al asegurador las siguientes obligaciones:

1. Disponer el pago directo de las deudas de responsabilidad civil de su asegurado.

2. Hacerse cargo de la defensa del asegurado, quién lo puede citar en garantía en el juicio que le inicie el tercero .

3. Pagar los gastos de defensa en que se incurra para resistir el reclamo del tercero, incluyendo los devengados en una eventual causa penal 17.

Una de las particularidades que establece la normativa de la Ley de Seguros en materia de seguros de responsabilidad civil, es la que consagra su artículo 118 al establecer el derecho del tercero damnificado de “citar en garantía” al asegurador de quien causó el daño.

La consecuencia de ésta citación en garantía es muy importante y deriva de la obligación de “indemnidad” que, como vimos, asume el asegurador. La sentencia que se dicte contra el asegurado será ejecutable contra el asegurador en la medida del seguro.

Pero no sólo el tercero tiene el derecho a “citar en garantía” al asegurador, sino que ese derecho también lo tiene el propio asegurado, como lo prescribe la última parte del artículo 118, es decir, que también éste último puede citar en garantía a su asegurador “con idénticos efectos”.18

16 Lo cierto es que muchas coberturas asegurativas no fueron previstas en La ley de Seguros y sin embargo, pacíficamente han sido utilizadas en nuestro marcado sin que a nadie se le haya ocurrido alegar su invalidez por tal circunstancia; tal es el caso de los seguros de robo, de caución, de salud, de pérdida de beneficios, de retiro, etc . Sobre este tema ver también López Saavedra D. M. y Perucchi, op. cit., pag. 264 y subs.

17 Conforme Morandi, Juan Carlos: “Estudio de Derecho de Seguros”, página 412 y subsiguientes.

18 Es decir para que la sentencia que se dicte contra el asegurado, será ejecutable por el tercero también contra el asegurador; de esa forma se mantiene incólume el principio de “indemnidad” asumido por este último.



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En realidad la “citación en garantía” de nuestra Ley de Seguros está inspirada y guarda similitud con lo que en algunas jurisdicciones – europeas y norteamericana - se denomina la “acción directa” y se utiliza en algunos seguros de responsabilidad civil, diría de particular contenido social – por ejemplo accidentes del trabajo o responsabilidad civil por daños ocasionados por automotores -.19 20

Pero lo cierto es que entre ambas instituciones jurídicas hay una diferencia de importancia: mientras que en la “citación en garantía” el tercero debe dirigir su demanda judicial contra el responsable del daño y recién después – o al mismo tiempo – “citar en garantía” al asegurador de éste último, en la “acción directa” la demanda judicial puede ser iniciada y dirigida directamente contra el asegurador, sin necesidad de traer al pleito a su asegurado responsable del daño.

Aunque parezca que la diferencia entre la “citación en garantía” y la “acción directa” es teórica - y tal vez abstracta - la cosa no es así por lo siguiente: bajo la figura de la “citación en garantía”, si el damnificado no puede demandar y traer a juicio al asegurado, entonces no va a poder tampoco traer a juicio al asegurador de aquél, conforme a lo que dispone el artículo 118 de la Ley de Seguros.

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? Aqui tenemos una gran diferencia entre la aplicación de la “acción directa” en Europa p EEUU y nuestra “citación en garantía” ya que mientras la primera se utiliza solamente en algunos riesgos – de contenido social – en la segunda, es decir en la normativa de la Ley de Seguros, se aplica para todos los seguros de responsabilidad civil. 20

? En Francia según el artículo 56 de su ley de 1930, el asegurador de responsabilidad civil no podía pagarle a otra persona que no fuera el damnificado, hasta tanto éste no hubiese sido previamente indemnizado, y si bien en los debates parlamentarios no se hizo referencia expresa a la expresión “acción directa”, parecería que esa fue la intención de los legisladores galos. Sin embargo hasta hace muy poco la Corte de Casación Francesa había resuelto que el asegurado debía participar del procedimiento que el damnificado pretendiese iniciar contra el asegurador, salvo que el asegurador hubiese reconocido la responsabilidad del asegurado o cuando éste había fallecido o era insolvente.

Sin embargo, a partir de un fallo de la Corte de Casación del 7 de Noviembre del año pasado, se sentó una doctrina opuesta a la anterior según la cual no es obligatorio que el asegurado sea traído al pleito que el damnificado inició contra el asegurador de aquel, aun el el caso que dicho asegurado no haya sido establecida. De esta forma, este “leading case”, que en la práctica consagra el principio de la “acción directa”, favorece a quienes han sufrido daños a consecuencia de un evento siniestral permitiéndole dirigir su reclamo judicial, en forma directa, contra el asegurador de responsabilidad civil.

En el derecho francés, dentro de éste proceso de “acción directa”, los aseguradores pueden oponerle al reclamante, todas aquéllas defensas vinculadas con la existencia o validez del seguro y las que resulten de los límites y condiciones de la póliza incluyendo las limitaciones establecidas en la póliza. Con todo, el asegurador no puede oponer defensas referidas al incumplimiento por parte del asegurado de obligaciones que la póliza le imponían y que sean posteriores a la producción del siniestro - éste principio es similar al del artículo 118 de la Ley de Seguros, que prescribe que el asegurador no podrá oponerle al reclamante “ las defensas nacidas después del siniestro”.

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En cambio, tratándose de un caso de “acción directa”, el tercero podría dirigir su demanda directamente contra el asegurador de responsabilidad civil de quién le causó el daño, sin necesidad de pasar primero, por decirlo de alguna forma, por el propio asegurado causante del perjuicio.

La obligación de “indemnidad” que asume el asegurador bajo una póliza de responsabilidad civil, tiene como la contracara de una moneda, una obligación específica: la llamada “ dirección del proceso”.

Desde el momento en que el asegurador debe mantener “indemne”21 a su asegurado y además, si es “citado en garantía”, la sentencia que se dicte en el juicio será ejecutable contra él – en la medida del seguro – parece justo y razonable que dicho asegurador defienda el reclamo - contra su asegurado y contra él mismo por la “citación en garantía” - a través de sus abogados de confianza, quienes, a tal fin, deberán recibir el correspondiente poder del asegurado.22

Si bien en los seguros de responsabilidad civil, como principio general, no puede darse el

caso de un “descubierto” o infraseguro23, podría ocurrir que la póliza tuviera límites o franquicias deducibles24 – a veces de importancia – que justificaran un interés especial del asegurado de defender el caso conjuntamente con el asegurador.

Aquí el tema no ofrece problemas a partir del artículo 111 de la Ley de Seguros que establece que el pago de los gastos y costas judiciales lo efectúa el asegurador en la medida en 21 Recordemos que la obligación de mantener indemne al asegurado, según el artículo 110 de la Ley de Seguros, inciso a, incluye los gastos y costas judiciales devengados en resistir el reclamo del tercero.22

? Halperín-Morandi en op. cit. pag. 481, señalan que el asegurado “debe renunciar a la dirección del proceso, por mas que este se lleve en su nombre; otorgará el mandato necesario al procurador que le indique el asegurador y realizará todas las diligencias procesales personales que sean necesarias”. Esta obligación, sin embargo, no rige para los procesos penales; ver también artículo 110, b) de la Ley de Seguros 23

? Conforme Halperín-Morandi, Seguros, pag. 797, en donde se señala que la regla proporcional no se aplica en los seguros de responsabilidad civil, cuando no es posible fijar el daño máximo posible que pueda causarse a un tercero; se podría sí aplicar en los casos de responsabilidades tarifadas o limitadas como ocurre en la responsabilidad del transportador por agua – Ley de Navegación, artículo 275 – o en el del aéreo – Código Aeronáutico artículo 144 -. 24

? Si bien el concepto de “franquicia” no aparece definido en la Ley de Seguros, sus significados y alcances sí han sido tratados por la doctrina y jurisprudencia nacional.. La “franquicia”, es un importe o una parte del daño que sufre el interés asegurado que es soportada por el asegurado. Diría que las razones técnicas que justifican el uso de las franquicias en el campo del seguro son dos: una es la de eliminar de la garantía que otorga la póliza todos aquellos siniestros de poca monta y que le implican al asegurador un costo importante en materia de gastos de administración; la otra razón es inducir a los asegurados a que actúen con la mayor diligencia posible en evitar la ocurrencia de siniestros. Desde el punto de vista técnico hay dos tipos de franquicias: las “condicionales” o “simples” y las “incondicionales” ó “absolutas”. En las primeras el asegurador solo indemniza el daño que exceda la suma o el porcentaje establecido en la póliza; en las segundas - también conocidas como “franquicias deducibles”- el asegurador se hace cargo de los daños cuando su monto supere el importe establecido en la póliza y en tal caso, la indemnización a pagar será, solamente, en exceso de dicha franquicia.



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fueran necesarios y que “si el asegurado debe soportar una parte del daño, el asegurador reembolsará los gastos y costas en la misma proporción”.

A veces se presentan dudas sobre si esto de la “dirección del proceso” es una obligación del asegurador o es un derecho suyo que puede o no ejercer según su discrecionalidad.

Halperín-Morandi explican muy claramente que la “dirección del proceso” es una carga para el asegurado y que a esa carga le “corresponde la obligación del asegurador de asumir esa dirección”. 25 Sin embargo, los distinguidos autores dicen que la Ley de Seguros no lo dispone expresamente, pero que ello resulta de lo que disponen los artículos 109,110, a), 115, etc.

Yo, con todo el respeto que me merecen los recordados maestros, creo que la Ley de Seguros sí consagra la obligación del asegurador respecto a la “dirección del proceso”, en el inciso a) de su artículo 109.

En efecto, dice la citada norma legal – tras comenzar diciendo que los gastos de defensa están comprendidos dentro de la garantía de “indemnidad” otorgada por el asegurador - que “cuando el asegurador deposite en pago la suma asegurada y el importe de los gastos y costas devengados hasta ese momento, dejando el asegurado la dirección del proceso ...”. Ergo, esta normativa está diciendo, clara y positivamente, que hasta ese momento del pago de la suma asegurada y sus accesorios, es el asegurador quien tiene la “dirección del proceso” y es recién a partir de ese momento que la misma pasa a manos del asegurado.

Y quiero poner de manifiesto otra particularidad que presenta nuestra Ley de Seguros en materia de gastos y costas judiciales y que ha dado lugar a algunas dudas cuando hubo que traer a nuestro mercado asegurador algunas nuevas coberturas de responsabilidad civil de origen anglosajón – la de D&O por ejemplo 26

En mi opinión, el tema no ofrece dudas dentro de la Ley de Seguros ya que para ella las costas judiciales incurridas en defender al asegurado frente al reclamo de un tercero, son un gasto de salvamento para evitar una perdida o disminuir sus consecuencias y por ende a cargo del asegurador, aun en el caso en que, con dicho pago, se exceda la suma asegurada.27 25 Conforme Halperín-Morandi, op. cit. pag. 477 y subs. Es importante tener presente que la “dirección del proceso” es una carga u obligación para el asegurado y que el incumplimiento de la misma puede generar su responsabilidad frente al asegurador – como sería una defensa nacida después del siniestro, no sería oponible al tercero que “cita en garantía” al asegurador, de acuerdo a lo que dispone el artículo 118, 3era. parte, aunque lo que eventualmente deba pagar dicho asegurador al reclamante, podría luego repetirlo del asegurado que no cumplió con la carga de otorgarle la “dirección del proceso”-.26

? En esas jurisdicciones es habitual que el límite de la póliza en caso de siniestro comprende no solo las indemnizaciones a cargo del asegurador, sino también los gastos de defensa.27

? Por supuesto, con las limitaciones que resultan de los artículos 110 y 111 de la Ley de Seguros. Ver también sobre este tema Lascano Quintana G. y Pomés F., El contrato de seguro, pág. 161 y subs. En otras palabras, los gastos de defensa son una obligación adicional a cargo del asegurado por encima del límite de la suma asegurada:



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En la Ley de Seguros, en la parte en donde se legisla a los seguros de responsabilidad civil, hay cuatro artículos sobre los que, básicamente, se estructura todo el sistema normativo aplicable a los mismos:

1. Los artículos 109 y 110 que, como ya hemos visto, consagran el principio de “indemnidad” - incluyendo el pago de los gastos de defensa -.

2. El artículo 116, 1ª parte, por el cual el asegurador cumplirá la condena judicial en la parte a su cargo en los términos procesales.

3. El artículo 118, que consagra la “citación en garantía” y la ejecución contra el asegurador de la eventual sentencia que se dicte contra el asegurado.

La Ley de Seguros contiene una serie de normas que constituyen un mínimo de órden publico, las que o son inmodificables por las partes o solamente pueden modificarse en beneficio del asegurado.28 Y este mínimo de orden publico y su aplicación adquiere singular importancia en los seguros de responsabilidad civil.

Nos encontramos así con que los artículos 110 y 116 que hacen a la configuración del principio de que el asegurador debe mantener “indemne” a su asegurado, son solamente modificables en beneficio del asegurado, y aquí la cuestión parece clara y no ofrece demasiadas dudas.

El artículo 109 en cambio no aparece ni como inmodificable ni como modificable en beneficio del asegurador; ¿podría ser entonces este artículo uno de los modificables por acuerdo de parte?. Creo que la respuesta es afirmativa y que de esa forma se posibilita la utilización de coberturas del tipo “Claims Made”, las que como vimos, no estaban previstas expresamente por la Ley de Seguros. Otro artículo que daría lugar a dudas respecto a si es o no modificable es el 118, ya que el mismo no aparece taxativamente enumerado en el artículo 158 como uno de aquellos inderogables o derogables solamente en beneficio del asegurado. Y aquí me parece que la respuesta es negativa.

Hay que tener presente que el ya citado artículo 158 de la Ley de Seguros, además de establecer taxativamente como inmodificables los artículos 5, 8, 9, 34 y 38, prevé también que

conforme Halperín-Morandi, op. cit. pag. 645 y subsiguientes.28

? El régimen legal establecido en este artículo 158 reconoce como antecedentes la Ley de Seguros de Alemania de 1908, la de Austria y la de Suiza. Según el referido artículo 158, los artículos 5, 8, 9, 34 y 38 son inmodificables, mientras los 6. 7 , 15, 18 segundo párrafo, 19, 29, 36, 37, 51, 52, 82, 108, 110, 114, 114, 116, 130, 132, 135 y 140 son modificables solo en beneficio del asegurado.



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“no se pueden variar por acuerdo de parte” aquellos que sean inmodificables “por su letra o naturaleza”.

Y me parece que sobre este artículo 118, junto con el 116, se estructura todo el sistema de los seguros de responsabilidad civil que consagran los artículos 109 a 120 de la Ley de Seguros, el que se apoya en el principio de que el asegurador debe mantener indemne al asegurado frente al reclamo de un tercero, razón esta por la cual tal artículo 118 debería considerarse como inmodificable por su “letra o naturaleza” 29

o0o

29

? Sobre el tema ver Morandi J.C.F., Estudios de Derecho de Seguros, pág. 402 y subs; ver también Stiglitz-Stiglitz, en Seguro contra la Responsabilidad Civil, pág. 146 .



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17. Los Seguros de Responsabilidad Civil

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