DERECHO PENAL IPRIMER CERTAMEN

9 de marzo.¿QUÉ ES EL DERECHO PENAL?

Es una disciplina jurídica. El derecho penal es un conjunto de normas jurídicas que regula la potestad punitiva del Estado, asociando a ciertos hechos legalmente determinados una pena, o medida de seguridad o corrección, con el objeto de respetar los valore fundamentales sobre los cuales descansa la convivencia humana. Enrique Cury.

También se puede decir que es la parte del ordenamiento jurídico que comprende las normas de acuerdo con las cuales el Estado prohíbe o impone determinadas acciones y establece penas para la contravención de dichas órdenes. Alfredo Etcheberry.

De estas definiciones se desprenden dos cosas fundamentales:

1° El único titular del ius puniendi o del derecho de castigar es el Estado. Esto está en intima relación con el aforismo que señala que no hay delito ni pena sin ley. Los particulares no pueden calificar estas conductas; tampoco los funcionarios administrativos.(no rige principio de inexcusabilidad)esta misma situación la pone de manifiesto la definición de Cury.

2° El derecho penal pone de manifiesto que lo que se castiga son las conductas humanas. Estas pueden ser acciones u omisiones.En seguida la definición dada por Cury señala cual es la consecuencia que se deriva de la comisión de un delito. Si alguien ejecuta un delito será castigado con una pena, o con una medida de seguridad o corrección.

La pena es la consecuencia que se genera para el delincuente y consiste en una privación o restricción de ciertos bienes jurídicos del sujeto, y conjuntamente con ello o en vez de ello, según algunos, la aplicación de medidas que tienen por objeto evitar la comisión de futuros o posibles delitos.

Hay teorías represivas para explicar la pena. También las hay preventivas. Aquí el sujeto se le aplica la pena para que no vuelva a delinquir, para resocializarlo. También las hay eclécticas.

El derecho penal tiene por objeto una función:

1° Represiva.

2° Preventiva. Pone énfasis en la rehabilitación. Ejemplo de ello podríamos citar los beneficios de la Ley 18.216; remisión condicional de la pena; reclusión nocturna y libertad vigilada.

Esta definición de Enrique Cury señala el objetivo último que persigue el derecho penal que es el respeto por los valores fundamentales sobre los cuales descansa la convivencia humana.

CLASIFICACIÓN DEL DERECHO PENAL .

1° Derecho penal sustantivo2° Derecho penal adjetivo.

En el segundo caso nos referimos al derecho procesal penal.

El derecho penal sustantivo se puede subclasificar en:

a) derecho penal objetivo o ius penale.b) Derecho penal subjetivo o ius puniendi.

El primero es el derecho positivo, es el conjunto de normas positivas en el que se contiene el derecho penal.

El segundo se refiere a quien es el titular de la potestad punitiva, el cual es el Estado.

El Estado no puede ejercer este poder sin límites, los cuales derivan de limites formales como el principio de reserva legal en materia penal. Además de este limite formal que tiene el ius puniendi, existen limites materiales que emanan, ya de fundamentos filosóficos; pero se trata de limites que se refieren a las bases de sustentación o legitimación del Estado.

Estos limites materiales del Estado son:1° Necesidad de intervención.2° Protección de bienes jurídicos3° Dignidad de las personas.4° Proporcionalidad de la pena.

1° Necesidad de la intervención:

La intervención penal del Estado sólo se justifica cuando ello resulta estrictamente necesario para mantener la convivencia armónica en la sociedad.

Si el Estado interviene mas allá de lo necesario implica caer en el autoritarismo. Como consecuencia se dice que el derecho penal es de última ratio o extrema ratio. Sólo se recurre él cuando las demás ramas del ordenamiento jurídico son insuficientes para cautelar la convivencia social.

2° Protección de bienes jurídicos:

Lo que significa que es indispensable al recurrir al castigo penal establecer qué es lo protegido, cuál es el interés que existe en la creacion del tipo penal. No se puede establecer un delito y una pena si no existe un bien jurídico cautelado, y más aun, dice la doctrina, el derecho penal sólo está ara proteger atentados graves contra bienes jurídicos vitales.

3° Respeto a la dignidad humana:

Lo que postula básicamente este principio es que siempre, aún en el peor de los casos, el Estado está obligado a actuar humanamente en su relación con el delincuente, debe tender a su asistencia, debe intentar desididamente readaptar al individuo. Esto por razones preventivas y porque, a fin de cuentas se trata de una persona.

4° Proporcionalidad de la pena:

Cada sujeto debe ser condenado tomando en consideración, en abstracto y en concreto, las circunstancias existentes al tiempo de incurrir en el delito. En abstracto, la proporcionalidad de la pena demanda al legislador analizar la gravedad del ataque y la importancia del bien jurídico afectado al establecer a pena.

15 de marzo.CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL.

A) Es un derecho público: esto desde una triple perspectiva:

1° Desde un punto de vista sustantivo, corresponde al Estado las conductas delictivas y su pena.

2° Desde un punto de vista adjetivo es público porque se debe respetar el debido proceso y se deben respetar ciertas garantías, en especial, porque debe ser juzgado por un tribunal establecido por ley con anterioridad al delito y de acuerdo a lo establecido por la ley. C.P de la Republica Art. 3° Inc. 4 y 5.

3° Es publico el derecho penal porque, desde el punto de vista de ejecución de la pena, ésta está a cargo de una autoridad establecida por ley que es Gendarmería de Chile.

En lo que se refiere al derecho penal sustantivo, éste se contiene, fundamentalmente en el Código Penal. Además existe múltiple legislación penal en diversos textos legales.

El derecho penal adjetivo se contiene en el Código de Procedimiento Penal y el Código Procesal Penal.

El derecho de ejecución de la pena está reglamentado en alguna s partes por el Código Penal, pero también en el reglamento penitenciario; el D 321 que reglamenta la libertad condicional.

B) Regulador externo de conductas humanas: esto significa que las normas jurídicas penales están destinadas a aplicarse únicamente a los actos de las personas que se manifiestan en el mundo externo. El pensamiento no delinque, dice el aforismo. Por ejemplo, Art. 8 de la Constitución, hoy derogado.

C) Es de última ratio, extrema ratio, fragmentario: el derecho penal sólo debe se utilizado, sólo se puede recurrir al derecho penal cuando se trate de atentados graves a bienes jurídicos vitales, en que, el recurrir a los demás mecanismos de sanción del ordenamiento jurídico, es insuficiente para la debida protección del interés respectivo.

D) Es sancionatorio: tiene una clara función represiva. La mayor afectación legítima que puede imponerse a un ciudadano es la que emana del derecho penal, de sus bienes jurídicos. Se traducen, por ejemplo, en castigar la libertad de las personas, ciertos derechos.Otras ramas del derecho se encargan de reconocer ciertos bienes jurídicos, por ejemplo, el Art. 19 de la Constitución.El derecho penal asegura, a través de su eficaz sanción el respeto de los bienes jurídicos fundamentales.

E) El derecho penal es personalísimo: el delincuente responde a las consecuencias personales de su conducta. La sanción sólo puede recaer en quien ha sido castigado como responsable del delito.

Consecuencias de esto:

La responsabilidad penal no se transmite a los herederos. Art. 93n°1. El derecho penal no admite representación. La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas

naturales. Código de procedimiento penal, Art. 39.

F) El derecho penal es de actos, no de autor: esto significa que sanciona determinados comportamientos humanos, acciones u omisiones, por lo que hace o deja de hacer. No se consideran aspectos referidos a la personalidad del sujeto para castigarlo penalmente. Es por cierto, una garantía constitucional. Art. 19n°3 inc. 8°. El código penal, en su Art. 1° consagra al delito como una acción u omisión.

22 de marzo

FUENTES DEL DERECHO PENAL.

Puede estar tomado desde dos puntos de vista:

1°. Desde el punto de vista del órgano creador del derecho penal.

2°. Desde el punto de vista de concreción del derecho penal.

En este sentido, es claro que, sólo la ley puede ser fuente directa del derecho penal, lo que se conoce como principio de reserva o legalidad. Este principio está establecido en el Art. 19n°3 inc. 7 y 8. también en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, como por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 6 y 15; la Convención Americana de los Derechos Humanos, Art. 9. también el C.P, en su Art. 1 inc. 1, Art. 18 y Art. 80.

Antecedentes de este principio son la Carta Magna; la Declaración del los Derechos del Hombre y del Ciudadano; la Constitución Norteamericana y el Derecho Romano.

Aspectos que contempla este principio.

1° Desde un punto de vista sustantivo: “no hay delito ni pena sin ley escrita”. Este es el principio de legalidad en sentido estricto. Solamente a través de una ley propiamente tal, es posible al Estado crear delitos y establecer penas. Si no hay ley para resolver el caso concreto, el tribunal debe absolver.

En cuanto al principio de tipicidad, no hay delito ni pena sin ley estricta. El legislador, al crear delitos y establecer penas debe referirse concretamente a los hechos que constituyen el delito y debe establecer también, claramente, la pena, o al menos, el marco penal que se aplicará en caso de ejecutar la conducta punible.

En cuanto al principio de la irretroactividad de la ley penal, señala que no hay delito ni pena sin ley previa. La ley penal sólo puede aplicarse a aquellos hechos cometidos durante su vigencia. No puede aplicar una pena que no está vigente a la época de perpetrarse el delito, salvo que la nueva ley sea más favorable al afectado.

El inc.7° del n°3 del Art. 19 de la Constitución, señala que, ningún delito se castigará con otra pena que la que señala una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que la nueva ley favorezca al afectado.

El inc.8° del n°3 del Art. 19 señala que ninguna ley podrá establecer penas, sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.

2°. Relación con el aspecto procesal: dice relación con un aspecto procesal orgánico y adjetivo.

El primero implica que sólo los tribunales establecidos por la ley pueden juzgar a una persona, y que además hayan sido establecidos con anterioridad.

En cuanto al aspecto adjetivo, este principio de reserva implica que quien ha delinquido, su juzgamiento se ajuste a las normas de procedimiento establecidos por la ley. Art. 19 n°3 inc.5. También resulta aplicable, en cuanto a la aplicación de la pena. El Art. 80 del C.P así lo establece.

En definitiva, este principio de legalidad, es una garantía política, al ser la ley quien determina qué conductas sean castigadas penalmente y al estar además señalada por ella la sanción a imponer.

Sin embargo, en este punto se hace necesario hacer presente que existen algunas situaciones de conflicto en el derecho positivo referidos al principio de tipicidad, donde no está claro si el legislador cumple con este principio.

Casos de conflicto con el principio de legalidad.

a. Tipos penales abiertos. Son aquellas situaciones en que el legislador no cumple con este principio, por cuanto se limita, simplemente a nombrar el delito, sin especificar con claridad en qué consiste el comportamiento delictivo. Por ejemplo, así sucede en el delito de aborto, en el que el legislador simplemente dice: “el que causare un aborto será castigado”. El conflicto se da en cuanto no queda claro qué es el aborto. Art. 342, 345.

b. Tipos penales vagos o difusos. Son aquellos que, por una deficiente técnica legislativa, no está claro qué se permite y qué se prohíbe. Atenta así contra la seguridad jurídica debido a la falta de precisión de los términos empleados por el legislador. El tipo penal se presta para interpretaciones encontradas. Art. 373.

c. Presunciones simplemente legales de responsabilidad penal. El legislador, mas que describir la conducta, la presume, es decir, si se dan en el caso concreto ciertas circunstancias descritas por la ley, se presume que el sujeto ha cometido el delito de que se trate, independientemente si ello sucedió o no.

Según la doctrina, lo ideal es que la conducta de un sujeto se determine, porque en el proceso se encuentran establecidos los elementos del tipo penal respectivo, sin que baste al efecto la mera presunción de ellas o de alguno de ellos.

El problema es que en el código penal existen varias presunciones simplemente legales y en la legislación penal en general, por ejemplo, Art. 1° inc.2 del C.P, Art.454, Art. 444.

d. Leyes penales en blanco. Son aquellos textos legales en que el legislador determina la sanción aplicable y la conducta que se castiga, pero en los cuales se abandona a otro texto la determinación de los presupuestos bajo los cuales se establecerá el castigo penal. Se clasifican en:

Leyes penales en blanco propias. Son aquellas en que los presupuestos del castigo penal se entregan a una ley de rango inferior, por ejemplo, decreto, reglamento, ordenanza.

Leyes penales en blanco impropias. Son aquellas en que los presupuestos del castigo penal se entrega a otra ley, por ejemplo, ley 20.000, sobre tráfico de drogas, ya que en ella no está claro que se entiende por sustancia sicotrópica o estupefaciente. Esto se entrega a un reglamento. Otro ejemplo es el Art. 320.

Las leyes penales en blanco son constitucionales, ajustados a este principio de legalidad o reserva, siempre y cuando se de cumplimiento estricto a las siguientes exigencias.

1. la ley penal en blanco debe determinar la sanción aplicable.

2. la conducta que se castiga penalmente, en lo esencial, debe estar contenida en la ley penal en blanco.

3. el precepto complementario sólo podrá contener los presupuestos en que se funda el castigo penal.

4. el precepto complementario debe recibir una publicidad semejante a la ley, aún cuando, por su naturaleza no sea necesario.

5. el órgano del cual emana el precepto complementario debe tener su potestad extendida a todo el territorio de la republica.

6. el precepto complementario se entiende parte integrante de la ley penal en blanco, por lo tanto, se aplican a su respecto, las mismas normas de la ley en cuanto al tiempo, espacio y las personas.

29 de marzo.

Otras fuentes del derecho y su incidencia en materia penal.

Considerando la gran importancia que tiene en materia penal el principio de reserva o de legalidad, la incidencia de las demás fuentes del derecho, en esta disciplina es mínima.

En relación con los DFL, que son manifestaciones de la potestad normativa del ejecutivo, que regulan materias propias de ley, en virtud de una delegación de funciones hecha por el legislador.

Debemos señalar clara y tajantemente que , en ningún caso puede ser fuente del derecho penal, ello por cuanto, esta delegación de funciones no se permite en cuanto a las garantías constitucionales. Art. 61 inc.2° de la Constitución.

En relación con los Decretos Leyes, aquí, la verdad es que la doctrina reconoce que por tratarse de una situación excepcional, de anormalidad constitucional, y

considerando que la única fuente de derechos en estos casos son estos DL, se les reconoce validez como fuente del derecho penal.

La doctrina agrega que, recuperada la normalidad institucional, los delitos contenidos en DL debieran realizarse y ser establecidos a través de una ley propiamente tal.

En relación con otras normas jurídicas de rango inferior como decretos, reglamentos, etc, no pueden ser fuente del derecho penal. Su única incidencia en este punto puede emanar de las leyes penales en blanco propias, en cuanto dichas leyes entregan su contenido a ellas.

Por su parte la costumbre no puede constituir jamás fuente del derecho penal, a lo más, puede tener una incidencia secundaria en aquellos tipos penales que deban ser complementados recurriendo a preceptos del derecho comercial o a otros disciplinas en que la costumbre tenga alguna incidencia, por ejemplo, el delito de falsificación de instrumento privado mercantil.

También la ley indígena de 1993 considera eximentes, atenuantes, en relación con la costumbre.

INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL.

Consiste en determinar el sentido y alcance de la ley penal. Se aplican los Art. 19 a 24 del Código Civil.

En materia penal, además de las reglas ya vistas, existen también ciertos criterios característicos del derecho penal, que el intérprete siempre debe considerar, como por ejemplo, el principio de proporcionalidad de la pena y de lesividad, principio pro reo, non bis in ídem.

El principio de proporcionalidad y de lesividad. Al interpretar la ley penal, para establecer el verdadero sentido y alcance de un tipo penal, el intérprete debe optar por aquella interpretación que lleve a la determinación de una pena acorde con la gravedad de la conducta realizada por el sujeto y con el daño ocasionado por su actuar.

Dice Novoa que delito y pena son factores estrechamente relacionados entre si, y que deben guardar entre ellos una proporción que tienda a su equivalencia.

En relación con el principio pro reo, se señala por la doctrina que , al interpretar la ley penal debe acogerse aquella solución que sea más favorable al delincuente. Ello por cuanto existen múltiples manifestaciones en el derecho positivo de los cuales puede colegirse que el legislador es proclive a beneficiar a quien ha delinquido.

31 de marzo.

Este propósito de favorecer al delincuente, y de optar por la tesis más favorable se desprende de distintos preceptos del derecho penal, de todos los cuales se puede concluir que el espíritu general de la legislación es el señalado.

En materia de concurso material de delito también hay una bondad legislativa.

Otra manifestación es la rebaja de la pena y que siempre se hace a partir del mínimo. Relacionado con esto, la doctrina también trata el principio indubio pro reo, en virtud del cual se ha dicho que, en la duda entre condenar o no a un sujeto, el tribunal siempre debe abstenerse del castigo (principio de carácter procesal).para condenar el tribunal tiene que adquirir la convicción y de debe probar:

1. Que hay delito.2. Que el sujeto tiene participación en ese delito.

En cuanto al principio non bis in ídem, significa que, si a tiempo de interpretar la ley penal un elemento ya ha sido considerado para fundar el castigo penal. Tal antecedente no puede ser considerado nuevamente para agravar la sanción del sujeto. Por ejemplo, en el caso del parricidio, hay agravante por ser familiar. Lo que se debería hacer es aplicar la pena del parricidio y el agravante, pero por este principio no se hace. Art. 13 en relación con Art. 390.

Este principio non bis in ídem tiene expresa acogida en el Art.63 que establece los agravantes que no aumentan la pena.

PRINCIPIOS DE POLÍTICA CRIMINAL.

Estos principios deben informar un derecho penal de un Estado democrático y liberal y además deben ser considerados tanto para caracterizarlo, cuanto para interpretarlo.

La política criminal, se preocupa del cómo configurar el derecho penal de la manera mas eficaz posible para que pueda cumplir su rol de proteger a la sociedad.Así la política criminal estudia las causas del delito, intenta comprobar el grado de eficacia que tienen las sanciones empleadas por el derecho penal, pondrá los límites al Jus puniendi, para coartar lo menos posible la libertad de los ciudadanos.

Se preocupa de configurar correctamente los elementos de los tipos penales para que correspondan a la realidad del delito y constata si el derecho penal material se encuentra estructurado de manera que pueda ser verificado y realizado en el derecho penal.

Existen ciertos límites universalmente reconocidos que la política criminal debe respetar en la realización de las metas legislativas por ella propuestas, por cuanto, como indica Jescheck, “no todo lo que aparece como eficaz, es también justo”.

Tales límites son:

I. Principio de la Culpabilidad.

II. Principio del Estado de Derecho.III. Principio de Humanidad.

I. Principio de la Culpabilidad.

La sanción penal sólo debe fundarse en la constatación de que puede reprocharse el hecho a su autor. De este principio se desprende:

a) Toda pena supone culpabilidad, es decir, ésta es el fundamento de aquella. Para dar por concurrente la culpabilidad es indispensable que la conducta típica y antijurídica haya sido ejecutada por un sujeto imputable, con posibilidad de conocer lo injusto de su actuar y que en el caso concreto haya podido ajustar su conducta a los mandatos y prohibiciones del derecho.

Si falta cualquiera de ellos no puede ser considerado culpable y en consecuencia no puede imponérsele pena.

b) La culpabilidad es un elemento para determinar o medir la pena, es decir, se trata de determinar el cómo la pena, su gravedad, su duración, es decir, la magnitud exacta que en el caso concreto debe tener la una pena cuya imposición ya ha sido fundamentada.

c) La culpabilidad es incompatible o más bien repugna a la responsabilidad por el resultado, en otros términos, ella impide atribuir a su autor un resultado imprevisible, reduciendo las formas de imputación de un resultado al dolo o culpa. (teoría psicológica de a culpabilidad)

II. Principio del Estado de Derecho.

El Estado de derecho tiene un aspecto material y uno formal.

Aspecto formal. A través de él se procura asegurar a los ciudadanos la claridad y previsibilidad del derecho.

El estado de derecho obliga a adoptar precauciones para evitar que el derecho penal intervenga más allá de lo necesario en la esfera de la libertad de todo ciudadano. Por ello se eleva a rango constitucional el imperativo que indica que sólo en virtud de una ley se pueden castigar penalmente determinadas conductas. (Art. 19 n° 3 inc. 7 y 8 de la Constitución Política). Principio de legalidad en sus diversos aspectos. Aspecto Material. En este sentido, el estado de derecho, determina como ha de

configurarse el derecho penal para corresponder al ideal del Estado justo.

Para ello, debe partirse de la protección de la dignidad humana, como norma fundamental de todo el sistema de valores del Ordenamiento Jurídico ( Art. 1 C.P.R), por la misma razón no debe recurrirse a penas crueles o denigrantes, ni al trato indigno de los reclusos que cumplen una condena.

De lo anterior se colige que el derecho penal debe limitarse a la intervención necesaria para asegurar la convivencia pacífica en la comunidad.

Una importante consecuencia del aspecto material del principio del Estado de Derecho, es la vinculación a la realidad de toda la política criminal, es decir, no se puede ni debe decidirse si una conducta es o no punible sobre la base de criterios sentimentales o de prejuicios, sino que sólo en consideraciones inspiradas en la protección de la colectividad.

En virtud de él se prohíbe toda clase de discriminaciones.

III. Principio de la Humanidad.

Esto implica que toda persona, a pesar de haber cometido una conducta delictiva debe ser respetado en su dignidad, ello constituye una responsabilidad que debe asumir toda la sociedad, debe prestársele la asistencia que ello requiera y principalmente las medidas que tiendan a su recuperación

Ejemplo de este principio lo constituye la consagración de la libertad condicional.Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos. Art. 10. el recluso debe ser tratado humanamente y con el respeto que le corresponde por su dignidad como persona.

En base a ello se encuentra tipificado, el delito de violencia innecesaria.

LAS CIENCIAS PENALES.

Con esta denominación queremos referirnos a la dogmática jurídico penal, a la criminología, y a las técnicas de asistencia a la justicia penal.

1. La ciencia del derecho penal o dogmática jurídico penal.

Ella tiene como objeto de su estudio el conjunto de normas que integran el derecho penal objetivo vigente. Su misión es el análisis, sistematización y aclaración de las normas penales.

La dogmática jurídico penal no se limita a un estudio exegético de la ley, sino que pesquisa los principios en que se fundan tanto respecto de las disposiciones de la parte general, cuanto en relación a la tipificación de los delitos contenidos en la parte especial. De esta manera pretende ordenar un sistema lo mas armónico posible para ofrecer soluciones similares a los casos que se presentan y que tiene similitudes entre ellos. Su misión debe también ser crítica, para constatar eventuales deficiencias y proponer soluciones si ello es necesario.

La dogmática jurídico penal, se divide en parte general y parte especial. A la parte general, pertenecen las disposiciones aplicables a todo delito o pena ( a su mayoría), es el libro I de nuestro Código Penal. En cambio en la parte especial se ubican los delitos en particular y la pena que la ley les asigna en cada caso concreto. ( Libro II y III) de nuestro código penal.

Es importante tener siempre presente que la parte especial siempre debe integrarse con la parte general. Así por ejemplo, para determinar si un delito de homicidio, está en grado de tentado o frustrado, debe necesariamente relacionarse con el Art. 391 del C.P, con el Art. 7 del mismo texto legal.

2. La criminología.

Si bien el derecho penal es una ciencia que pertenece a la categoría del deber ser, el delito, que es su objeto de estudio, es siempre el resultado de un hecho cometido por el hombre y por la misma razón pertenece al mundo del ser. De esta forma el delito también puede ser considerado naturalísticamente y por tratarse de un hecho humano resulta importante analizar los factores biológicos, antropológicos, psicológicos y sociológicos que lo originan. Todo ello pertenece a la criminología. De esta forma el delito es absorbido por dos ciencias, el derecho penal y la criminología, contribuyendo además a su estudio oras disciplinas auxiliares.

Actualmente la criminología es concebida de manera mucho mas amplia, pues no se limita sólo al estudio de las causas de la criminalidad, sino que se ha extendido al funcionamiento de todo el sistema de justicia penal comprendiendo las instancias de control social, (policía, tribunales), la forma en que éste es percibido por el grupo social, etc.

3. Las técnicas de asistencia a la justicia penal.

Con ello se quiere referir a la Criminalística y a la Medicina Legal.

La primera de ellas es una técnica científica tendiente a esclarecer los hechos que puedan presentar los caracteres de delito y descubrir a quienes participaron en ellos a través del análisis de huellas dactilares, investigaciones químicas, físicas y microscópicas, etc.

La medicina legal tiene por objeto el estudio de los principios biológicos y físico químicos, en cuanto tienen relevancia jurídica.( al respecto puede verse con mayor detalle el cuadro esquemático proporcionado por don Eduardo Novoa Monreal, tomo I Pág. 50).

RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

1. Con el Derecho Constitucional.

Es en la carta fundamental, donde se consagran los más trascendentales bienes jurídicos, al establecer los derechos y garantías del hombre, por ejemplo, el derecho a la vida, la salud, el derecho de propiedad, etc.

En la Constitución Política del Estado se contienen lo principios sobre los cuales descansa todo el Derecho Penal Moderno. Así el Art. 19 n° 3 inciso 7° contempla el principio de legalidad o reserva y el inciso 8° de esa misma disposición, contiene el principio de la lex certa o de tipicidad.

Por otra parte la Carta Fundamental, también consagra el principio nulla poena sine audicio, en virtud del cual nadie puede ser sometido a pena sin haber sido previamente juzgado por un tribunal que le señale la ley y con un justo procedimiento. Art. 19 n° 3 incs. 2, 3, 4 y 5.

Existen otros preceptos constitucionales, como el que prohíbe presumir de derecho la responsabilidad penal, Art. 19 n°3 inciso 6, el que establece la indemnización por error judicial. Art. 19 n° 7, letra i. Además las diversas disposiciones que tiene por objeto garantizar la libertad personal, tiene vinculaciones tanto con el derecho penal material y adjetivo.

2. Con el Derecho Civil

Tiene una estrecha vinculación, que se desprende del examen de ambos ordenamientos, precisaremos algunos aspectos.

a) Como se ha sostenido anteriormente el Derecho Civil, es un Derecho constitutivo, es decir, consagra bienes jurídicos y regula su ejercicio, por ejemplo, el derecho de propiedad, la familia, el estado civil, etc. Por su parte el derecho penal tipifica como delito la ejecución de diversas conductas que lesionan o ponen en peligro tales bienes jurídicos. Así protege por ejemplo, la propiedad contra los delitos de hurto, robo. La usurpación del estado civil. etc.

b) Por otra parte existen numerosos conceptos del derecho civil, que en algunos casos son aplicables en el derecho penal, como por ejemplo, la definición de persona del Art. 55 del C. Civil.

Sin embargo, en este aspecto es indispensable tener en cuenta, que no obstante, a veces el derecho civil define algunas palabras que trasladadas al derecho penal, no tienen en sentido estricto el mismo significado. Como por ejemplo, la definición de bien mueble e inmueble.

En este aspecto el principio debe ser que ambas ramas del derecho, son autónomas de manera que los conceptos elaborados por cada una de ellas sólo tendrán aplicación en el otro, en la medida que guarde conformidad con la naturaleza y finalidad perseguidas por cada uno de ellas. Cualquiera de los dos ordenamientos puede tomar del otro conceptos definiciones que le sean útiles, pero no tratarse de imponer un ordenamiento al otro.

c) Por otra parte, existen diferencias importantes entre una y otra rama del derecho. Así el derecho civil, forma parte del derecho privado y como tal tutela principalmente intereses individuales, en cambio el derecho penal, pertenece al derecho público y por lo mismo tutela intereses sociales.

Aunque en una y otra rama , se habla de delitos y cuasidelitos, su significado es absolutamente distinto.

Finalmente la ley es la única fuente del derecho penal, en cambio en el derecho civil existen otras, tales como la costumbre.

3. Con el Derecho Procesal.

Guarda estrecha relación fundamentalmente con el Derecho Procesal Penal. El C.P.P. reglamenta la tramitación de los procesos criminales y establece normas que aseguran el respeto a un debido proceso. La ley procesal penal, tiene por finalidad permitir que las disposiciones penales puedan ser aplicadas.

Por otra parte el Código Penal, tipifica conductas atentatorias al regular el desarrollo tanto del procedimiento penal, como civil. Así se consagra el delito de prevaricación, falso testimonio, obstrucción de la justicia. etc.

4. Con el Derecho Administrativo.El derecho penal, en su carácter sancionatorio, protege muchos bienes jurídicos

que emanan del derecho administrativo. Entre los más importantes se encuentra el principio de probidad administrativa y el regular funcionamiento de los servicios públicos.

Para ello el código penal, ha destinado un titulo, libro II, título 5, donde tipifica y sanciona diversas conductas que pueden lesionar o poner en peligro esos bienes jurídicos. Por ejemplo, el delito de malversación de caudales públicos, fraude al Fisco, cohecho, etc. Fuera de dicho titulo también se encuentran otros delitos en que los funcionarios públicos son los sujetos activos.

Sin perjuicio de ello es importante tener en cuenta que la responsabilidad penal, por regla general es absolutamente independiente de la responsabilidad administrativa.

5. Con el Derecho Internacional.

Se relaciona con esta rama del derecho en diversos aspectos:

a) Con la extradición, que es una institución jurídica en virtud de la cual el Estado entrega a otro Estado, una persona que se encuentra en el territorio del primero y que es reclamada por el segundo para el juzgamiento en materia penal o para el cumplimiento de una sentencia de ese carácter ya dictada.

La fuente es en tratado internacional, siendo el más importante el Código de Bustamante. Por otra parte existen numerosos tratados internacionales que han sido suscritos por diversos países con el objeto de reprimir delitos que lesionan bienes jurídicos que todos ellos desean proteger, por ejemplo, tratados referentes a la trata de blancas, drogas y estupefacientes, terrorismo, etc. En la mayoría de ellos se sanciona en el lugar en que se detiene al delincuente.

b) Se relaciona también, en lo referente a la aplicación de la ley penal en el espacio, territorialidad o extraterritorialidad de la ley penal.

c) Además, el código penal, tipifica conductas atentatorias a bienes jurídicos que son reconocidos por el derecho internacional, por ejemplo, inmunidad diplomática ( Art. 120 del C. Penal) y también contiene disposiciones que están integradas por conceptos propios del derecho internacional. Ej. Art. 113, 115.

TEORÍAS DE LA PENA Y MEDIDAS DE SEGURIDAD.

Sin perjuicio de que posteriormente se analice estas materias con mayor profundidad, es indispensable tener alguna noción a cerca de los fines y fundamentos de la pena.

La gran interrogante que se plantea en este tema es para qué se impone una sanción penal a quien ha delinquido. Las dos posibilidades son: se castiga porque se ha pecado y para otros, para que no se peque.

a) Teorías Absolutas.

Las teorías absolutas responden que se castiga porque se ha pecado, fundamentalmente la retribucionista, sosteniéndose que la pena es el mal que se irroga al autor de un hecho injusto, en consideración a que éste puede serle reprochado por haberlo ejecutado culpablemente. De esta forma la pena se justifica a sí misma, no persigue otros fines que no sea imponerle un mal a quién a cometido un delito.

Críticas:

Se le critica porque presupone que el hombre se autodetermina libremente, lo que puede resultar improbable. Por otra parte existen sujetos que no la experimentan como castigo, no la sienten como un mal, si no que a veces como agrado o a lo más como un infortunio.

b) Teorías Relativas.

Las teorías relativas sostienen que la pena sólo cobre significado si se la emplea como un medio para luchar contra el delito y evitar su proliferación. Así frente a la interrogante de por qué se castiga, ellos sostienen que es para que no se peque.En estas teorías se distinguen la de la prevención especial y la de la prevención general.

La teoría de la prevención especial.

Sostiene que el cometido de la pena es resocializar al delincuente, la pena es un tratamiento.

Críticas:

Parte de un presupuesto determinista y parece inútil mientras no se cometa un delito.

Por otra parte no responde qué hacer frente a sujetos que han cometido un delito en circunstancias irrepetibles, por ejemplo, crímenes de guerra.

Si su objetivo es la readaptación del sujeto, la pena tendría que ser indeterminada, pues se tendría que imponer hasta que el sujeto se encuentre resocializado.

La ley 18.216 responde a estos planteamientos.

La teoría de la prevención general.

Para los partidarios de esta teoría, la pena persigue evitar, hasta donde sea posible, la comisión de delitos, pero no mediante la resocialización del delincuente en particular, sino disuadiendo a la comunidad en general de incurrir en ellos mediante la amenaza y la ejecución de la pena.

Críticas:

La pena históricamente ha fracasado como elemento disuasivo y además ello puede conducir a una progresiva exasperación de la pena. También e le objeta que se utilice al hombre como medio para intimidar a los demás.

c) Otros planteamientos.

Se sostiene que la pena no tiene un único objetivo, sino que diversos y ellos se concretan en momentos distintos.

1. En la ley, al momento de establecerla en abstracto, cumple una función de prevención general, porque con ello se advierte a la sociedad sobre la prohibición del comportamiento que describe.

2. En el momento en que se impone en concreto a una persona que ha cometido un delito, cumple una función retributiva, de justicia, ocasión en que se tomará en cuenta la culpabilidad, pues los fines perseguidos por la prevención general no pueden exceder el grado de culpabilidad del condenado. Pero también aquí estaría cumpliendo una función de prevención general toda vez que con de la se le advertirá a la comunidad que si actúa de la misma forma que aquella persona, sufrirá también dicho castigo.

3. En el momento de la ejecución de la pena, donde se realizan los objetivos de reeducación para evitar que esa persona vuelva distinguir, reinsertándolo socialmente en el ámbito familiar y laboral.

DESARROLLO HISTÓRICO DEL DERECHO PENAL.

I. Evolución Histórica del derecho penal.

En ella se distinguen cuatro periodos:

- de la venganza privada.- Periodo teológico político de la venganza divina y

pública.- Periodo humanitario.- Periodo científico contemporáneo.

PERIODO DE LA VENGANZA PRIVADA.

Aquí no existe ley, de manera que el derecho de castigar le corresponde a la propia víctima, o bien, a sus parientes. Cuando provenía de la propia víctima se denominaba venganza privada y cuando provenía de los parientes, se le llamaba venganza de la sangre.

Con el tiempo esta facultad de castigar se fue limitando para aminorar sus excesos, y así se fueron incorporando algunos parámetros que debían ser respetados.

1. La ley del Talión:

Conocida por la frase: “ojo por ojo, diente por diente”. Con ello se quería graficar que no podía aplicarse al hechor un mal más grave que el causado por él a la víctima.

Estos son los primeros esbozos del principio de la proporcionalidad de la sanción al hecho cometido, y para aquellos tiempos constituyó un enorme progreso cultural.

La ley del Talión, sólo se aplicaba al delito de homicidio y lesiones. Esta ley rigió en China por más de veinte siglos A.C. Se contiene en la ley Mosaica, pero también ya antes, en el Código de Hammurabi, de los asirios.

2. El abandono Noxal:

Consistía en que el ofensor era entregado por su tribu o familia al grupo ofendido, con ello se evitaba que estos reaccionaran contre toda la familia del ofensor.

3. Las composiciones penales:

Consistía en que el ofensor pagaba a la víctima o a su familia una indemnización que podía consistir en dinero o especies de valor apreciable. Si el ofendido lo aceptaba, implicaba que renunciaba a la venganza.

4. Reglamentación de la venganza:

Se limitaba la venganza al autor del hecho dañino, no podía aplicarse los parientes o miembros del grupo. Así el DEUTERONOMIO decía; “no se hará morir a los a los padres por los hijos, ni a los hijos por los padres, sino que cada uno morirá por su pecado”.

PERIODO TEOLÓGICO POLÍTICO O DE LA VENGANZA DIVINA O PÚBLICA. (edad media)

En este periodo, por una parte, es la autoridad la que toma en sus manos la organización de la represión, pasando los afectados aun segundo plano, y por otra parte, los delitos atentatorios a la fe religiosa eran los sancionados con mayor severidad.

En Roma, este periodo comienza a fines de la República con la leges judiciorum publicorum, que además de crear delitos específicos y establecer penas, instituyó los tribunales que debían conocer de los procesos.

En Europa se introdujeron paulatinamente las instituciones penales del derecho romano, aunque ellas coexistían con la venganza privada y la composición.

Este período de caracterizó por la crueldad excesiva de las penas, las torturas corporales, y la pena de muerte eran normales. Las penas privativas de libertad que constituyen la base de la represión penal, sólo adquirieron preeminencia a partir del siglo XVIII. El medio probatorio más importante era la confesión, pero que se obtenía mediante tortura. Existía una absoluta desigualdad social en el tratamiento penal. No existían garantías procesales de ninguna especie, por el contrario, se caracterizaba por la arbitrariedad judicial.

El derecho penal, estaba vinculado a conceptos religiosos. Los delitos más graves tenían este carácter. Así por ejemplo, la Constitutio Criminalis Carolina del siglo XVI, contemplaba como delitos, el sacrilegio, la herejía, la apostasía, el ateísmo y otros delitos contra la religión y la sanción era la muerte por la hoguera.

En 1595 se funda en Ámsterdam, la primera cárcel correccional para hombres y luego, dos años después la cárcel para mujeres. Con la creación de estos dos establecimientos penales, comienza a implementarse la pena privativa de libertad.

PERIODO HUMANITARIO.

Surge como reacción ante los excesos y arbitrariedades existentes en los periodos anteriores, se plantea la humanización del derecho penal, basado fundamentalmente en principios filosóficos.

Fueron muchos quienes propugnaban una transformación del derecho penal, entre los cuales se puede mencionar Hugo Grott (1583-1645), quien fue el primero que trató de construir un derecho penal fundado en la razón y el gran filósofo Baruch Spinoza (1632-1667).

El desarrollo posterior vino en Francia, Montesquieu, quien en 1721, en sus “Cartas Persas”, había denunciado implacablemente la caótica situación de Francia, desde el punto de vista de las libertades políticas, sostuvo en el “Espíritu de las leyes”, la doctrina de la separación de los poderes y de su equilibrio para evitar abusos. Sostuvo que los juicios deben ser públicos (denme el peor de los jueces, mi enemigo si queréis, pero que todo acontezca ante los ojos del pueblo). Montesquieu hizo planteamientos que para aquella época eran de vanguardia. Sostuvo que las penas debían graduarse según su gravedad.

También es importante destacar la obre de Voltaire (1694-1778) quien había experimentado en carne propia la arbitrariedad del Derecho Penal. Su lucha fundamenta estaba dirigida a sostener la libertad espiritual, política y religiosa, contra la opresión estatal, judicial y eclesiástica.

Estas ideas propugnadas por autores como Montesquieu y Voltaire, no lograron influir en el Derecho Positivo. Sin embargo , la mayor influencia la logró el Marques de Beccaria, nacido en Milán, en 1735, formaba parte de una de las familias más importantes de la ciudad, admirador de Montesquieu, cuando tenía sólo 26 años, publicó su famoso libro “del delito y de la pena”. Lo escribió sin fecha ni nombre para evitar las represalias. Esta obra es considerada el punto de partida del derecho penal, asignándose por esa razón a Beccaria el nombre del Padre del Derecho Penal.

Es importante tener en cuenta que Beccaria no fue un penalista, sino mas bien un filósofo, que escribió sobre diversas materias, entre las cuales se puede destacar “Del desorden de la moneda en el Estado de Milán”, “Elementos de Economía Política”, etc.

En su obra Del Delito y de la Pena, se dedica a combatir la pena de muerte. Esta es mas bien un manifiesto a la opinión pública y Beccaria la escribió después del impacto que causó en él dos errores judiciales que causaron la muerte e dos inocentes.

En su obra Beccaria esgrime os argumentos más convincentes que hasta se han vertido para atacar la pena de muerte, sostiene que la pena de muerte no es ejemplarizadora, porque jamás un delincuente ha retrocedido por el temor a ser ahorcado, carece de eficacia intimidadora porque los delincuentes son insensibles moralmente. Para el resto de las personas, en su mayoría, es un espectáculo público. Además es irreparable en caso de existir error judicial.

Es ilegítima, y se fundamenta en la teoría del pacto social, la pena de muerte no puede ser legítima porque los hombres al crear el Estado, le entregaron muchos de sus derechos a cambio de seguridad, pero no el derecho a la vida, porque éste es irrenunciable. Además mostró que la pena de muerte era indivisible, porque siempre era la privación de la vida, cualquiera sea la forma empleada para aplicarla.

Como se podía constatar Beccaria, fue el inspirador de la Escuela Clásica del Derecho Penal, formuló el principio básico de la legalidad de los delitos y las penas, “sólo las leyes pueden fijar las penas por los delitos, y esa autoridad no puede recaer sino en el legislador”. Esa fórmula fue luego expresada en latín por Von Fuerbach, diciendo Nullum crimen nullla poena sine lege, y es conocida mundialmente como uno de los principios básicos del Derecho Penal.

También es importante recordar que en este periodo se desarrolló en Europa un movimiento de reforma carcelaria, encabezado por el filántropo inglés John Howard, quien siendo Sheriff del condado de Bedford, constató el desastroso estado de las prisiones, publicando en 1777, su obra, “El estado de las prisiones en Inglaterra y Gales”. Murió en Crimea, Rusia, contagiado por la fiebre carcelaria.

PERIODO CIENTÍFICO CONTEMPORÁNEO.

Corresponde al derecho penal propiamente tal, es decir, a la aparición del derecho penal, como una ciencia.

Este periodo se caracteriza por la denominada “lucha de escuelas”, especialmente la pugna existente entre quienes eran partidarios de la Escuela Clásica y aquellos que defendían los postulados de la Escuela Positiva. Actualmente tienen un valor histórico y posteriormente se agregaron otras corrientes de pensamientos más modernos.

Escuela clásica.

El apelativo de clásica de esta escuela, le fue señalado por los positivistas, de manera despectiva, para referirse al conjunto de doctrinas enseñadas desde la época de Beccaria, hasta la publicación de la notable obra de Francesco Carrara, “Programa del curso de Derecho Criminal”, este último es el considerado el más importante representante de esta escuela. Otros autores clásicos fueron Von Fuerbach, Filangieri, Kant, Hegel, etc.

Lo que unió a todos estos autores fue el fundamento filosófico liberal de sus doctrinas y el sentido acentuado de la humanidad de las penas.

Principales postulados

1. El delito es un ente jurídico .

La esencia del delito radica en la contradicción entre el hecho humano y el precepto legal. Carrara a este respecto hablaba de una disonancia armónica. El delito es la violación de un derecho jurídicamente protegido, como se puede advertir el delito es creado por el legislador y no se concibe como un suceso natural.

2. La Responsabilidad Penal se fundamenta en el libre albedrío.

El hombre tiene la facultad para elegir entre actuar conforme a derecho o contra él. El libre albedrío implica que el sujeto tenga inteligencia y libertad. Quienes no la tienen no estaría en condiciones de elegir entre el bien y el mal, por esa razón no pueden ser responsables de delito los menores y los dementes.

La persona que comete un delito sólo ha hecho un mal uso de su libertad.

3. La pena es un mal, un castigo.

Ella se justifica por sí sola, pues es necesaria para proteger el derecho y debe tener como requisito el de la proporcionalidad con el daño ocasionado al orden jurídico.

4. Creen en la existencia de un derecho natural.

Que es aplicable a todos los tiempos y lugares y que se funda en la naturaleza racional del hombre, es decir, anterior a las leyes naturales.

5. Postulan el método lógico abstracto

Escuela Positiva.

El nombre de esta escuela se vincula al positivismo de Augusto Compte (1798-1853) cuya concepción filosófica sitúa el saber hasta el límite de aquello que puede ser percibido por los sentidos, de manera que el énfasis se pone aquí en la experiencia empírica y no en lo racional y abstracto.

El positivismo surge como reacción a los postulados de la Escuela Clásica. Tres son lo autores que se les individualiza como los fundadores de ella.

CESAR LOMBROSO LEVI, médico siquiatra, considerado el más importante. (1835-1909)

ENRIQUE FERRI, abogado, (1856-1926)

RAFAEL GAROFALO, juez, (1851-1934)Cada uno de estos autores hizo importantes aportes, reconocidos hasta el día de hoy.

Cesar Lombroso Levi.

En 1876 escribió su obra “El hombre delincuente” resultado de sus diversas investigaciones en la que logró encontrar lo que denominó el “Criminal Nato”. Sostuvo que el delincuente es un ser anormal, reconocible por cuanto presentan características especiales, entre las cuales se pueden mencionar las siguientes:

Pómulos y mandíbulas muy desarrolladas y prominentes, fuerte pigmentación, escasa pilosidad en el cuerpo, capacidad craneana escasa, cabello espeso y rizado, insensibles al dolor, gran fuerza corporal y por regla general son zurdos.

El aporte de Lombroso, radica fundamentalmente en que abordó el estudio del hombre delincuente con un criterio científico y se le reconoce como el creador de la antropología criminal.

Enrique Ferri.

Fue el organizador de los principios de la escuela positiva. Su obra fundamental la escribió en 1881 y se titula “Sociología Criminal”.

Era partidario que la sociología criminal que él descubrió abarcara todos los conocimientos sobre el delito y la pena y que el derecho penal pasara a ser sólo un capítulo de ella.

Los principales postulados de Ferri son los siguientes:

1. La etiología del delito. Debe encontrarse fundamentalmente en los factores sociales que lo determinan (económicos, culturales, políticos, etc.) sin desconocer otras causas, tales como individuales, antropológicos o físicos.

2. La base de la sanción penal está en la responsabilidad social y no en la responsabilidad moral.

3. Enuncia la ley de la saturación criminal. Este autor sostiene que en un ambiente social determinado, se debe cometer un determinado número de delitos, ni uno mas ni uno menos. Para llegar a esta conclusión asimila el fenómeno del delito a principios químicos.

4. Sostiene la insuficiencia de la pena para combatir el delito, proponiendo los sustitutos penales. Estos tienen variada naturaleza, tales como regular la prostitución, restringir la venta de bebidas alcohólicas, supresión de las casas de juego y en general, mejorar las condiciones de educación, familiar, etc

Rafael Garófalo.

Su principal obra la escribió en 1885 y la llamó “Criminología”, siendo sus principales aportes los siguientes:

1. Elaboró el concepto de delito natural. Lo definió como la “lesión de aquella parte de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad, en la medida media en que son poseídos por una comunidad y que es indispensable para la adaptación del individuo a la sociedad”.

2. Fundamenta la responsabilidad penal en la temibilidad o peligrosidad del delincuente, y no en el libre albedrío. La temibilidad es la cantidad de mal que hay que temer del delincuente.

Principales postulados de la escuela positiva.

1. Concibe el delito como un fenómeno natural. A diferencia de la Escuela Clásica que lo consideraba coo un ente jurídico. El delito es un hecho que se da en la naturaleza y que ocurre como consecuencia de fenómenos que pueden provenir del propio individuo, (factores físicos, psíquicos) o del medio en que se desenvuelve (factores económicos, geográficos, etc.)

2. Para los positivistas no existe el libre albedrío. El individuo delinque porque estaba predeterminado para ello, por factores individuales, sociales o antropológicos.

3. Para los positivistas la pena no es un castigo. Incluso ellos no hablan de pena sino de sanción y constituye un medio de defensa social. Las sanciones son defensivas y deben ser adecuadas a la peligrosidad del delincuente y no proporcionadas al daño como lo sostenían los clásicos, por la misma razón as sanciones deben ser indeterminadas y durar mientras subsista la peligrosidad del delincuente.

4. Consideran al delincuente como un ser anormal. Esta escuela no distingue entre imputables e inimputables. Siendo el delincuente un ser anormal las medidas que se tomen no están dirigidas en su contra, sino en defensa de la sociedad. Postulan segregar al delincuente de la sociedad impidiéndole que pueda causar daño, y si es posible, readaptarlo a la vida social.

5. Para la escuela positiva es sólo la prevención especial el fundamento del derecho penal y la peligrosidad el criterio para la actuación del sistema penal.

6. Niegan la existencia de un derecho natural.

7. Su método de estudio es experimental , propio de las ciencias causales explicativas.

A la escuela positiva se le reconoce el mérito de extraer el delito del mundo de las ideas, lugar al cual lo tenía relegado el jusnaturalismo, para considerarlo también como un hecho natural y social. Con ello dio origen a la criminología como ciencia empírica y crítica.

Para resaltar las diferencias entre ambas escuelas, es útil citar una frase célebre que corresponde al penalista holandés Van Hamel, cuando dijo: “la escuela clásica exhorta a los hombres a conocer la justicia, la escuela positiva, exhorta a la justicia a coocer a los hombres”.

La Terza Scuola (Tercera Escuela)

Esta corriente ecléctica, derivada de la escuela positiva, cuyos principales exponentes son CARNEVALE, ALIMENIA Y MANZINI, entre otros, eran partidarios de que junto a la pena, se establecieran otras medidas destinadas a combatir la peligrosidad del delincuente. Esta doctrina no creía en el delincuente nato, pero tampoco aceptaba el libre albedrío. También se diferenciaba de los positivistas porque negaban la responsabilidad penal de los inimputables, pero distinguían entre los sujeos dirigibles, para los cuales procedía aplicar penas, con fines aflictivos y de prevención general, en cambio para los inimputables estaban reservadas las medidas de seguridad, que tenían como objetivo la prevención social.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y ESTRUCTURA DEL CÓDIGO PENAL CHILENO.

I. Antecedentes de su dictación.

La primera idea de recopilación y codificación surgió en 1823, fue una moción presentada en el congreso por don José Eyzaguirre. Con posterioridad se repitieron otras mociones.

En 1852 se encargó a Antonio García Reyes, pero éste murió antes de cumplir su cometido.

En 1856, don Manuel Carvallo, ministro de Chile en Bélgica, fue nombrado por el gobierno de Chile para la redacción de un proyecto de Código Penal. Este proyecto de Carballo compuesto de dos libros y 555 artículos fue publicado, pero no llegó a ser ley de la República.

El mismo Manual Carvallo, tuvo la misión de traducir al castellano el Código Penal Belga que entonces era el más moderno.

En 1870 se formó una nueva comisión encargada de elaborar un proyecto de código penal y estaba integrada por las siguientes personas:

- Alejandro Reyes- Eulogio Altamirano- José Clemente Fabres- José Antonio Gandarillas- José Vicente Ávalos- Diego Amstrong y - Manuel Rengifo

Posteriormente el señor José Vicente Ávalos fue reemplazado por Adolfo Ibáñez.Esta comisión fue bastante discutida en cuanto a la idoneidad de sus miembros ya que no eran especialistas en derecho penal.

En definitiva fue ella la que elaboró el código penal que nos rige. La comisión sesionó 175 veces, terminadas las sesiones el 22 de octubre de 1873.

Las actas de la comisión redactora se dividen en dos partes.

a) Desde la 1 hasta la número 114, se redactan las actas de las sesiones que corresponden a la composición del proyecto.

b) Desde la 115 en adelante se encuentran las “actas de revisación”, es decir, se revisa el proyecto.

El gobierno al designar a esta comisión les solicitó que en la elaboración del proyecto siguieran como modelo el código penal belga y ello por dos razones:

- Porque era el código penal mas moderno del mundo- Además ya existía la traducción de él al castellano,

hecha por don Manual Carvallo.

La comisión no estuvo de acuerdo y propuso seguir como modelo el código penal español de 1848, con las modificaciones del año 1850, por las siguientes razones:

- Se consideró más lógica la sistematización del código español

- Era el que estaba mas acorde con la idiosincrasia del pueblo chileno y además en esa época ya se había publicado la obra de Pacheco, que contenía los comentarios de cada una de las disposiciones de ese código, de manera que tales comentarios serían de gran utilidad para los debates de la comisión.

En definitiva la enorme mayoría de las disposiciones fueron tomadas del código penal español, manteniendo en muchos casos la misma redacción, con pequeñas diferencias.

La ley que aprobó el Código penal, es de 12 de noviembre de 1874. el código entró en vigencia por disposición legal el 1° de marzo de 1875.

II. Estructura del código penal.

Tiene 501 artículos y un artículo final, se divide en tres libros, cada libro en títulos, cada título en párrafos y cada párrafo en artículos.

El libro I, sin nombre, se refiere a las disposiciones generales aplicables a toda clase de delitos.

El libro II, Crímenes y simples delitos y penas.

Libro III, sin nombre se refiere a las faltas.

- El libro I consta de 5 títulos.

Título 1° “De los delitos y circunstancias que eximen de responsabilidad criminal, la atenúan o la agravan” Art. 1 al 13.

Título 2° “De las personas responsables de los delitos” Art. 14 al 17.

Título 3° “De las penas” Art. 18 al 89

Título 4° “Delas penas en que incurren los que quebrantan las sentencias y los que durante una condena delinquen de nuevo” Art. 90, 91 y 92.

Título 5° “De la extinción de la responsabilidad penal” Art. 93 al 105.

- Libro II Art. 106 al 493.

- Libro III Art. 494 al 501.

- Artículo final, vigencia del código.

APLICACIÓN DE LA LEY PENAL O EFECTOS DE LA LEY PENAL.

Hay que distinguir:

1° en el espacio2° en el tiempo3° en cuanto a las personas.

1. Aplicación de la Ley Penal en el Espacio: en esta materia la regla general la constituye el principio de la territorialidad.

El Art. 5° del C.P, primera parte, dispone: “la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la república, incluso los extranjeros”. Igual principio está consagrado en el Art. 14 del Código Civil. Sin embargo este principio tiene excepciones que más adelante se analizarán.

Concepto de territorio: para estos efectos, siguiendo a Enrique Cury, debe entenderse por tal: “Todo espacio de tierra, mar o aire, sujeto a la soberanía chilena, así como aquellos lugares que en virtud de una pura ficción jurídica más o menos internacionalmente aceptada, se considera también pertenecientes a él”.

En este concepto se distingue el territorio natural y el territorio ficticio:

A) Territorio Natural: Es aquel espacio de tierra, mar o aire sujeto a la soberanía chilena y está integrado por:

i. El casco terrestre continental e insular sobre el cual Chile ejerce soberanía. Este comprende tanto el suelo, como el subsuelo, ríos, lagos y mares interiores, ubicados dentro de las fronteras.

ii. Por los lugares ocupados por agencias diplomáticas extranjeras. Se debe tener presente que el asilo y la inviolabilidad se basa sólo en una extensión de la inmunidad personal de los agentes diplomáticos por razones de cortesía internacional, pero ello no implica una ficción de extraterritorialidad del Estado representado

iii. El mar territorial y adyacente. Art. 5° del C. Penal, segunda parte, señala expresamente: “que los delitos cometidos en el mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este código”.

De conformidad al Art. 593 del Código Civil, debe distinguirse el mar adyacente propiamente tal, que se extiende hasta la distancia de 12 milla marinas medidas desde las respectivas líneas de base” llamado también mar territorial y que es de dominio nacional, y el espacio marítimo denominado zona contigua, que se extiende “hasta la distancia de 24 millas marinas, medidas de la misma manera”. Sobre esta zona el Estado ejerce jurisdicción para objetos concernientes a la “prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración y sanitarios”.

La opinión mayoritaria es que el Art. 5° se refiere al mar adyacente o territorial.

iv. En cuanto al espacio aéreo. El Art.1° del Código Aeronáutico dispone que “el Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio”.

B) Territorio Ficticio: Está integrado por algunos lugares que en sentido estricto, pueden encontrarse fuera de los límites geográficos de Chile, pero, sin embargo, la ley chilena tendrá aplicación para conocer de los delitos cometidos en ellos.

i. Naves que se encuentran en alta mar. En esta materia hay que tener presente el principio de la bandera o del pabellón, en virtud de la cual la ley penal sigue, en principio, al buque cuya bandera lleva, pero ello no significa que las naves sean territorio flotante del respectivo país. Esto sólo es una ficción, en virtud de la cual la ley penal de un país sigue rigiendo respecto de los hechos que se cometan a bordo de la embarcación que lleva la bandera de ese país, cuando ella se encuentra en alta mar.

El Art. 6 n° 4 del C.O.T. sujeta la jurisdicción de los tribunales chilenos los delitos cometidos por “chilenos o extranjeros a bordo de un buque chileno en alta mar”

Por su parte, el Tratado relativo a la Alta Mar, suscrito en Ginebra, el 28 de abril de 1958, dispone en su Art. 6° que un buque en alta mar está sometido a la jurisdicción del Estado bajo cuyo pabellón navega. Su fundamento radica en el hecho de que de otra manera, los delitos que se cometan en esas “islas flotantes”, quedarían necesariamente impunes.

En consecuencia se rigen por la ley chilena, todos los delitos cometidos a bordo de un buque chileno que navegue en alta mar, cualquiera sea la nacionalidad de la persona que lo cometa.

ii. Naves públicas que se encuentren en aguas territoriales extranjeras. El Art. 6° n° 4 del C.O.T. distingue entre naves mercantes y naves de guerra.

Sin embargo, tanto la doctrina como los instrumentos internacionales más modernos distinguen entre naves privadas y naves públicas.

Naves privadas: comprenden las naves mercantes, los navíos exploradores o en misiones científicas.

Naves públicas: incluye los buques de guerra, los hospitales, los barcos del Estado en misión científica, diplomática o cultural y las embarcaciones del Estado.

Tratándose de naves privadas que se encuentran en aguas jurisdiccionales extranjeras, la legislación chilena nada dice expresamente, por ello se ha entendido que rige la ley del país en que la embarcación se halla surta.

Respecto de las naves públicas, rige la ley del Estado al cual pertenecen las naves. Art. 6° n° 4 C.O.T. Somete a la jurisdicción de los tribunales chilenos los crímenes o simples delitos cometidos “a bordo de un buque chileno de guerra surto en aguas de otra potencia”. Esto guarda conformidad con lo prescrito en los Art. 300 del Código de Bustamante y Art. 428 del Código de Justicia Militar.

iii. Aeronave. Si se trata de aeronaves privadas chilenas ellas quedan sometidas a la ficción de la ley de la bandera, si sobrevuelan la alta mar y también, en el caso de sobrevolar “tierra de nadie”. Art. 5° inc. 1°del Código Aeronáutico.

En cuanto a las aeronaves privadas que sobrevuelan el espacio aéreo de otro Estado, el ejercicio de la jurisdicción penal de dicho Estado es sólo una facultad, no se encuentra obligado. En virtud de ello es que la doctrina es de opinión de mantener en estos casos la ley de la bandera, salvo cuando el delito lesiona los intereses del país que se sobrevuela o afectan la tranquilidad pública.

A este respecto el Art. 5° incisos 2° y 3° del Código Aeronáutico, dispone que, las aeronaves chilenas sometidas a las leyes penales chilenas, aunque se encuentren en vuelo en espacio aéreo sujeto a la soberanía de un Estado extranjero, respecto de los delitos cometidos a bordo de ellas que no hubiesen sido juzgados en otro país.

Respecto de las aeronaves militares de acuerdo a un Protocolo de la Convención relativa al espacio aéreo, celebrada en París, en octubre de 1919, ningún aeromóvil militar de uno de los Estados contratantes podrá volar por encima de otro de dichos Estados, ni aterrizar en él, sin autorización especial. En tal caso, el aparato militar gozará en principio, a falta de estipulaciones especiales, de los privilegios concedidos, según el uso, a las naves de guerra extranjeras.

Esto significa que la ley chilena no sería aplicable a hechos perpetrados en la aeronave militar extranjera a la que se dio permiso para volar sobre el espacio aéreo chileno.

iv. Es también territorio ficticio, aquel que siendo por su naturaleza extranjero, se encuentra ocupado por fuerzas armadas chilenas.

Art. 3 n° 1 del Código de Justicia Militar. Rige la ley nacional para los delitos militares y comunes, debiendo aplicarse a estos últimos las leyes penales correspondientes, aunque la competencia pertenezca a los tribunales militares.

Excepciones a la territorialidad de la ley penal

La regla general de la territorialidad de la aplicación de la ley penal, presenta excepciones que pueden significar la aplicación de la ley chilena a delitos perpetrados en el extranjero, por chilenos e incluso extranjeros.

Estas excepciones pueden ser manifestaciones de algunos criterios especiales y que se traducen en los principios de personalidad; real o de defensa y principio de universalidad.

1) Principio de la personalidad o nacionalidad:

De acuerdo a ello la ley penal del Estado debe aplicarse a los nacionales de ese Estado, cualquiera sea el lugar en que el delito se haya cometido, es decir, la ley penal sigue al nacional donde quiera que éste se encuentre.

En este principio se distingue la personalidad activa y la pasiva.

La activa: implica una prohibición absoluta.

La pasiva: exige para someter al ciudadano a su ley nacional que la víctima o el bien jurídico transgredido sea también de la misma nacionalidad.

La doctrina no encuentra mayor fundamento jurídico internacional a este principio, ya que él contradice la idea de colaboración jurídica de los Estados.

Este principio ya está en desuso y en nuestro país tiene una aplicación limitada. Se indica como manifestaciones de él los siguientes casos:

a) El Art. 1° de la ley 5478 de 14 de septiembre de 1934 que prescribe: “el chileno que, dentro del país o en el exterior, prestare servicios de orden militar a un Estado extranjero que se encuentre comprometido en una guerra respecto de la cual Chile se hubiese declarado neutral, sufrirá las penas de...”. esta ley estuvo motivada por la guerra del chaco, entre Bolivia y Paraguay, pero nunca fue derogada y está todavía vigente.

b) Art. 4° letra g) de la ley 12927 de 6 de agosto de 1958 sobre Seguridad del Estado, que castiga a “los chilenos que, encontrándose fuera del país, divulgaren en el exterior noticias o informaciones tendenciosas o falsas destinadas a destruir el régimen republicano y democrático de gobierno, o a perturbar el orden constitucional, la seguridad del país, el régimen económico o monetario, la normalidad de los precios, la estabilidad de los valores y efectos públicos y el abastecimiento de las poblaciones”.

c) Art. 6 n° 6 del C.O.T. la ley penal chilena aplicable respecto de los crímenes y simples delitos cometidos “por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió”.

Aquí existe una combinación de la personalidad activa con la pasiva.

La expresión chilenos contra chilenos, aunque revela que ha de tratarse de ataques contra particulares, no significa que el bien jurídico lesionado deba tener un carácter personal (vida, integridad corporal, honor, etc) pues la ley no ha previsto una limitación al respecto. ( Eduardo Novoa)

Según Etcheberry, el principio de la personalidad encuentra sólo amplia aplicación cuando rige lo dispuesto en el Art. 345 del Código de Bustamante, que prescribe que “ningún Estado está obligado a entregar a sus nacionales cuando su

extradición le sea solicitada por otro Estado, pero el Estado que deniegue la extradición está obligado a juzgarlo.

2) Principio Real o de Defensa o de Protección.

De acuerdo a este principio la ley aplicable se determina por la nacionalidad del bien jurídico vulnerado, sin importar el lugar en que se cometió, ni la nacionalidad de la persona que lo ejecutó.

Rige aquí la ley del país que sea titular del bien jurídico ofendido, y ello se fundamenta en que están comprometidos los intereses del Estado, por ejemplo, la falsificación de moneda de un país que se comete en el territorio de otro Estado, evidentemente que compromete los intereses de aquel Estado al cual pertenece la moneda.

Aquí se encuentran la mayor cantidad de excepciones al principio de la territorialidad.

Art. 6 n° 1, 2 y 5 del C.O.T. y Art. 3 n° 2y 3 del C.J.M.

3) Principio de la Universalidad.

Este principio parte de la base que existe una Comunidad Jurídica Internacional, que le interesa proteger ciertos bienes jurídicos que consideran de gran relevancia para todos. En virtud de ello se estima que el Estado en cuyo territorio se encuentre el delincuente tiene derecho y la obligación de conocer el delito y de juzgarlo, cualquiera sea la nacionalidad del delincuente, el lugar donde se cometió el delito o la víctima.

Ello evita que los delincuentes busquen refugio en otros países.

El Art. 6 n° 7 del C.O.T., establece la aplicación de la ley penal chilena a la piratería, aunque los hechos que la configuren se hayan realizado fuera del territorio chileno.

Este mismo principio rige respecto de los crímenes y simples delitos comprendidos en los tratados internacionales celebrados con otros países. Art. 6 n° 8 del C.O.T.

Por aplicación de esa disposición legal, se aplican en Chile las Convenciones que nuestro país ha suscrito sobre trata de blancas, genocidio, etc.

Además los Artículos 307 y 308, del Código de Bustamante, indican que “también están sujetos a las leyes penales del Estado extranjero en que puedan ser aprehendidos y juzgados los que cometan fuera del territorio un delito, como la trata de blancas, que ese Estado contratante se haya obligado a reprimir por un acuerdo internacional...etc.

También es importante tener en cuenta la Convención sobre Prevención y Sanción del delito de Genocidio, aprobada en la Tercera Asamblea General de las

Naciones Unidas, en París, el 3 de junio de 1953, esto trae como consecuencia que si, por cualquier razón, los que aparezcan responsables de alguno de tales delitos se hallaren en nuestro territorio, los tribunales chilenos tendrían jurisdicción para perseguirlos y castigarlos conforme a la ley chilena.

La Convención de las Naciones Unidas contra la tortura y otros tratamientos crueles, inhumanos o degradantes, suscrito en Nueva York, el 10 de diciembre de 1984, también ratificado por Chile, que establecen la obligación de todos los Estados de perseguir tales crímenes como la opción subsidiaria al rechazo de una solicitud de extradición. Art. 7, por tal exigencia no es requisito común a todos los tratados relativos a crímenes contra el Derecho Internacional.

Lugar de Comisión del Delito.

Se sostiene que el principio general en cuanto a vigencia de la ley penal en el espacio, es la territorialidad, pero en ocasiones ello no es fácil de determinar.Imaginemos que una persona da muerte a otra y le dispara a unos metros de la frontera de otro país, y la persona muere en el territorio del otro Estado, o bien que una persona le envía a otra unos chocolates envenenados, que son consumidos por su destinatario en otro país y fallece.

La ley nada dice al respecto y ha sido la doctrina la que ha elaborado diversos criterios para resolver el problema.

Teoría de la actividad: sostiene que debe estarse al lugar en que el sujeto activo dio comienzo a la ejecución de la conducta.

Teoría del resultado: plantea que debe estarse al lugar donde se consumó el delito.

Teoría de la ubicuidad: propone que el delito se entienda cometido

- en el lugar donde el hechor ha actuado,

- o en el caso de la omisión, donde debiera haber actuado

- o bien, en el lugar donde el resultado se ha producido.

La doctrina ha discutido de cuál sería la solución en la legislación chilena, por cuanto no existe una regulación expresa.

El Código de Bustamante, en su Art. 302, da una regla que es aplicable a las relaciones de Chile y los demás Estados Contratantes. Para el caso de conflictos con otros países no signatarios del tratado indicado el punto es discutido. Novoa sostiene que rige el principio de la ubicuidad, lo comparte Politoff, quien además cita una sentencia de la Corte Suprema, en que se afirma que procede considerar cometido el delito en el lugar donde se dio comienzo a su ejecución (estafa) y, por consiguiente, no sólo puede ser perseguido en el país en que se produjo su total acabamiento o

consumación, sino también en aquel en que se realizaron actos iniciales de ejecución. También es de la misa opinión don Enrique Cury.

Etcheberry no comparte esta opinión y aplica extensivamente el Art. 157 del C.O.T. dado para efectos internos, la teoría de la actividad.

“El delito se considerará cometido en el lugar donde se dio comienzo a su ejecución”.

LA EXTRADICIÓN.

Esta es una institución de colaboración jurídica internacional en virtud de la cual a un Estado extranjero, que acredita títulos para perseguir criminalmente a un individuo o para hacer efectiva una condena, se le coloca en la oportunidad de hacerlo.

Concepto: “Es una institución jurídica en virtud de la cual un Estado entrega a otro Estado una persona que se encuentra en el territorio del primero y que es reclamada por el segundo para su juzgamiento en materia penal o para el cumplimiento de una sentencia de este carácter ya dictada”. (Etcheberry).

La extradición puede ser de dos formas: activa o pasiva. Activa: cuando se le mira desde la perspectiva del Estado que solicita la

extradición. (Estado requirente).

Pasiva: cuando se le contempla desde un punto de vista del Estado al cual se le pide dicha entrega (Estado requerido).

Finalidad de la Extradición:

a) Solicitar o requerir la entrega de un sujeto con el objeto de ser juzgado penalmente.

b) Obtener la entrega de un individuo para aplicarle una sentencia de carácter penal, que ya se encuentra firme.

Fundamento de la Extradición.

Este punto de vista ha sido objeto de controversias, sin embargo la doctrina jha llegado a algunos puntos de acuerdo sobre la materia.

a) Se dice que en la actualidad debe tener su origen en una norma jurídica, es decir, un tratado, sea éste bilateral o multilateral, en el cual los países que lo suscriben reglamentan la extradición.

b) Para el caso que no exista tratado entre los Estados involucrados, se sostiene que de todas formas debe ser concedida en virtud del principio de Cooperación Internacional y reciprocidad que debe existir entre los Estados.

c) También puede suceder que el delito que motiva la extradición, puede referirse a un hecho que afecta intereses comunes a todas las naciones, o bien, que su autor constituya un peligro para el ordenamiento jurídico de todos los Estados. En estos casos se dice que aún cuando no haya convenciones especiales entre los Estados, es decir, normas jurídicas que lo obliguen en esta materia, debe ser concedida de todas formas, pues es una medida de conveniencia política para el Estado, donde se encuentra el delincuente.

A este respecto es interesante tener presente que la ley 20.000 de 2 de febrero de 2005, que sustituye la ley 19.366 que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas. Establece en su Art. 48 “los delitos de esta ley serán susceptibles de extradición, tanto activa como pasiva, aun en ausencia de reciprocidad o de tratado sobre la materia”.

Fuentes de la Extradición.

I. Nuestro país se encuentra ligado por numerosos tratados de extradición, sean bilaterales o multilaterales.

Así tenemos:

a) Código de Derecho Internacional Privado, suscrito en la Habana el 20 de febrero de 1928, llamado comúnmente Código de Bustamante, ratificado el 14 de junio de 1933 (suscrito por casi todos los países Americanos, excepto Estados Unidos)

b) Convención sobre Extradición de Montevideo, suscrita durante la verificación de la 7° Conferencia Internacional Americana, que fue ratificada por Chile el 2 de julio de 1935.

c) También se han celebrado numerosos tratados bilaterales, entre los cuales se puede mencionar con España, Gran Bretaña, Uruguay, Paraguay, Ecuador, Bélgica, Estados Unidos, etc.

II. Otra fuente es el Código de Procedimiento Penal y el Código Procesal Penal.

En el código de procedimiento penal, Art. 635 y siguientes y en el código procesal penal Art. 431 y siguientes.

III. Código orgánico de Tribunales.

Para determinar el organismo encargado de conocer de ella y de resolverla, que en Chile es la Corte Suprema.

IV. En todo caso, con respecto a los países con los cuales no existe Tratado de Extradición, en numerosas oportunidades el criterio de los tribunales ha sido el de aplicar también las disposiciones del Código Bustamante y la Convención de Montevideo, por cuanto se ha estimado que sus normas constituyen principios de

Derecho Internacional. También se ha recurrido al principio de reciprocidad, que es uno de los elementos del principio de Derecho Internacional.

Requisitos de Fondo de la Extradición.

1. existencia de determinadas relaciones entre los Estados.2. requisitos referidos a la calidad del hecho.3. requisitos relativos a la calidad del delincuente.4. requisitos referentes a la punibilidad del hecho incriminado.

1. Existencia de relaciones entre los Estados.

a) Debe existir relaciones diplomáticas entre los Estados involucrados, cuando no la hay se recurre a una potencia neutral, que a su vez tenga relaciones con ambos países, pero en estos casos no existe ninguna norma que obligue al país requerido a entregar al individuo.

b) Lo normal es la existencia de un Tratado de Extradición, sea bilateral o multilateral, como se indicó anteriormente. Chile ha suscrito numerosos tratados sobre esta materia.

c) El hecho que no exista tratado, no obsta para que se conceda la extradición, pues puede ser otorgada en virtud de principios de Cortesía Internacional o bien, en virtud del Principio de reciprocidad, es decir, con una especie de promesa de que el requirente la otorgue a su vez, si mas adelante le es solicitada. (la ley 20.000 ya citada, ni siquiera exige tratado, ni reciprocidad para concederla por los delitos que ella tipifica).

2. Requisitos relativos a la calidad del hecho.

Aquí rigen determinados principios y ellos son los siguientes:

a) Principio de la identidad de la norma o de la doble incriminación:

Art. 647 n° 2 del C.PP y Art. 353 del Código de derecho internacional privado. (ver además Art. 431 del C. Procesal penal.

En virtud de este principio, es menester que el hecho materia de la extradición debe ser delictivo tanto en la legislación del país requirente, como del país requerido.

La doble incriminación debe ser apreciada en abstracto, el país requerido no debe entrar a examinar posibles causales de justificación o de exculpación. En el fondo, esto sólo se debe examinar a nivel de tipicidad objetiva.

b) Principio de la mínima gravedad.

La extradición sólo es admisible cuando se trata de delitos de cierta gravedad y no en caso de infracciones de poca importancia.

En teoría existen dos sistemas:

Que los respectivos tratados enumeran delitos por los cuales concederá la extradición.

Que se señale la penalidad mínima que debe tener asignada el delito ara que proceda la extradición.

Este último es el más moderno y es el que sigue tanto el Código de Bustamante, como el Tratado de Montevideo que exigen que el delito debe tener una pena mínima de un año de privación de libertad.

La jurisprudencia ha entendido que se cumple este requisito si dentro de una pena variable, el máximo de la misma sobrepasa el año, aún cuando el mínimo esté por debajo de un año.

La extradición no procede por faltas.

En este aspecto también el examen debe hacerse en abstracto, cuando se solicita la extradición para juzgarlo, en cambio si se solicita para cumplir una pena ya impuesta, se debe atender a aquella que se le aplicó concretamente en la sentencia respectiva.

En virtud del principio de la especialidad, el extraditado no podrá ser juzgado sino por hecho concreto que motivó la extradición y no por un delito distinto. Art. 377. C. Bustamante.

c) Principio de la exclusión de los delitos políticos.

Art. 355. C. Bustamante y Art. 23 de Tratado de Montevideo, sólo procede por delitos comunes.

Los tratados de extradición, normalmente contemplan una cláusula en la cual se excluyen expresamente los delitos políticos. Se sostiene que aún cuando no estuviera señalado expresamente la regla debe ser la misma, pues la no extradición de los delitos políticos es un principio obligatorio de Derecho Internacional.

¿Qué es un Delito Político?

Es una materia muy discutida, existen fundamentalmente dos criterios:

Uno de carácter subjetivo, que atiende a los móviles o propósitos que llevaron al hechor a querer cambiar el régimen de su país y otro de carácter objetivo, que atiende a si lesiona fundamentalmente la Organización institucional del Estado o los derechos políticos de los ciudadanos.

Este último es el que tiene mayor aceptación, pero en todo caso para los efectos de si procede o no la extradición, se distingue entre: delitos políticos puros, delitos políticos complejos o relativos y los delitos conexos a delitos políticos.

a. Delitos políticos puros o propiamente tales.

Son aquellos que sólo atentan contra la organización política del Estado o contra los derechos políticos de los ciudadanos. Por ejemplo, rebelión, el bien jurídico protegido es la normalidad constitucional del Estado.

Respecto de estos delitos la no extradición es absoluta.

b. Delitos políticos complejos o relativos.

Son aquellos que lesionan a la vez el orden político y el derecho común, por ejemplo, el asesinato del Jefe de Estado por móviles políticos.

Respecto a estos delitos la regla general es que no procede la extradición, salvo que se trate de un atentado contra la vida de un jefe de Estado por móviles políticos, es decir, que se trate, de un magnicidio. Art. 357 C. Bustamante.

Ello se encuentra consagrado en la mayoría de los tratados y la disposición que lo contempla se le denomina “cláusula belga del atentado”. Esto tiene su origen en la Convención de Extradición Franco-Belga de 1856, celebrada a consecuencia de un atentado cometido contra Napoleón III.

c. Delitos conexos a delitos políticos.

Son hechos punibles comunes, pero que se cometen en el curso o momento de una insurrección para favorecer a ésta. Por ejemplo, el robo de armas para promover una rebelión o para mantener una ya iniciada.

En cuanto a la procedencia de la extradición en esos delitos, de acuerdo al Art. 355 del C. Bustamante, en principio se excluyen de la extradición, pero actualmente tiende a aceptarse su procedencia cuando el hecho punible común de que se trata constituye una grave manifestación de vandalismo o barbarie o bien, cuando consisten en atentados contra la vida o integridad corporal, amenos que se trate de hechos ocurridos en lucha abierta.

La calificación del delito político o común corresponde al Estado requerido. Art. 356. C. Bustamante.

En cuanto al fundamento de la exclusión de los delitos políticos de la extradición, al respecto, puede verse Cury, Politoff, Pág. 170 y siguientes.

3. Requisitos relativos a la calidad del delincuente.

El problema que aquí se presenta es si el Estado requerido está o no obligado a entregar a sus nacionales.

Antiguamente el criterio de la mayoría de los países era rechazar la extradición cuando ésta le era solicitada con respecto a uno de sus nacionales. Para ello se daban

diversos argumentos, desde algunos puramente sentimentales como el de ser contrario a la dignidad nacional, hasta aquellos que se fundaban en el temor de que los tribunales extranjeros no actuaran con la debida imparcialidad.

El Tratado de Montevideo. Establece en su Art. 20 que la nacionalidad del reo no altera el principio territorial, en otros términos procede la extradición aún cuando se trate de un nacional.

El Código de Bustamante. En su Art. 345, establece una regla optativa, dice “un Estado no está obligado a entregar a sus nacionales, pero si rechaza la extradición debe juzgarlo”.

Sin embargo la aplicación de esta regla optativa presenta discusiones en la doctrina, para el caso de que Chile denegara la extradición de algún chileno y es si puede juzgarlo en Chile.

Novoa sostiene que el Art. 345, en esta parte carecería de aplicación en nuestro país, por que en tales casos los tribunales chilenos carecerían de competencia para juzgar delitos cometidos en el extranjero, porque la única excepción está en el Art. 6° del C.O.T., de manera que si el delito no esta contemplado en esa disposición no podría juzgarlo.

Etcheberry, cuyo criterio es compartido por Cury, opina en forma diversa, porque la facultad de juzgar los delitos en esos casos está en el propio Art. 345. del C. Bustamante y además en el Art. 341, del mismo código, que confiere competencia a los tribunales de cada Estado contratante para conocer de todos los delitos y faltas a que haya de aplicarse la ley penal del Estado.

Hay que tener presente que la extradición alcanza a los procesados o condenados, como autores, cómplices y encubridores, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 352 del C. Bustamante.

4. requisitos relativos a la punibilidad del hecho.

En cuanto a la sanción del hecho incriminado se requiere que concurran los siguientes requisitos:

a) Ni la acción penal, ni la pena, deben estar prescritas.

Art. 359 del C. Bustamante.

Hay que tener en cuenta que no todos los países tienen los mismos plazos de prescripción.

El problema que se plantea es si se refiere a los plazos del país requirente o del país requerido.

El Art. 359 dice que debe rechazarse la extradición si hay prescripción en conformidad a la ley a la ley del Estado requirente y del requerido.

El Art. 19 del Tratado de Montevideo, dice que este aspecto debe mirarse desde el punto de vista del país requirente y que es este país, el que va a procesar y sancionar al individuo.

Si se trata de delitos imprescriptibles, como el genocidio, no se aplica este requisito.

b) La amnistía pronunciada, en el país requerido con posterioridad a la comisión del delito, no es suficiente para denegar la extradición. Art. 360 C. Bustamante.

c)No procede la extradición, si el individuo ya ha cumplido una condena por el mismo delito en el Estado requerido. Si ello no fuera así se infringiría el principio non bis in ídem.

d) Tampoco procede la extradición, si el sujeto fue absuelto en el Estado requerido por el mismo delito que se solicita la extradición. Art. 358 C. Bustamante.

e) De la misma forma no se concederá la extradición, cuando el sujeto se encuentra sometido a un juicio todavía pendiente en el Estado requerido, por el mismo delito que ha motivado de la extradición. Art. 358 del C. Bustamante.

f) Concedida la extradición, la entrega queda condicionada a que no se imponga o ejecute la pena de muerte, por el delito por el cual se otorgó. Art. 378 C. Bustamante.

Efectos de la extradición.

Dos son lo principales efectos de la extradición:

1. Aplicación del principio de la especialidad.

En virtud de este principio el país requirente sólo puede juzgar al extraditado por el o los delitos que motivaron la extradición, o en su caso, imponerle la pena establecida en la sentencia condenatoria que fundó la solicitud de extradición.

Por esa razón es que el Estado requirente, debe indicar en su solicitud de extradición con toda precisión los hechos atribuidos o imputados al reo, o determinar l condena pendiente en su contra. De manera entonces que le está prohibido al país requirente someter al extraditado a procesos por delitos cometidos anteriormente o hacerle cumplir condenas diferentes de aquella que se esgrimió como fundamento para solicitar la entrega. Salvo, evidentemente, que se le solicite una nueva extradición en razón de esos delitos o condenas y que el Estado requerido la acoja.

Excepción:

Puede proceder libremente contra el sujeto, cuando absuelto por el Estado reclamante por el delito que fundamentó la extradición, o cumplida la pena que se le impuso en el juicio respectivo, permanece en forma voluntaria en el territorio del Estado

requirente, renunciando de manera tácita a la protección que le otorgaba el requerido, esa permanencia debe prolongarse por tres meses a lo menos. Art. 377 inc. Final de C. Bustamante.

2. Efecto de cosa juzgada.

Denegada la extradición, esa resolución produce el efecto de cosa juzgada y no puede solicitarse de nuevo por el mismo delito. Art. 381 C. Bustamante.

2. Aplicación de la Ley Penal en el Tiempo: hay que establecer cuales son los hechos a que se va a aplicar la ley penal. Al respecto señala la doctrina que esta es una materia en la cual tiene importancia distintos principios como el de legalidad, cosa juzgada, la retroactividad de la ley mas favorable, la ultra actividad, justicia y equidad.

Novoa Monreal señala que es posible establecer claramente 4 situaciones que denotan el cambio que se puede producir en la ley penal en el tiempo:

A. Crear un nuevo delito: que se castigue penalmente una conducta que antes no era objeto de sanción penal. Por ejemplo, así sucedió con la ley 19.925 que es la que modifica la ley de alcoholes. Esta conducta es “la conducción de cualquier vehículo o medio de transporte. Esta ley modifica dos cosas:

1° No sólo es delito conducir un vehículo a tracción mecánica o animal. Ahora es más amplio porque señala “ la conducción de cualquier vehículo o medio de transporte.

2° La conducción debe ser en estado de ebriedad o bajo la influencia de estupefacientes o sustancias sicotrópicas.

La ley 19.927 de 14 de enero de 2004 que modificó el código penal, el código procesal penal y el código de procedimiento penal, en materia de pornografía infantil, en los Art. 366 y siguientes .

B. La conducta que era punible al amparo de la legislación deja de serlo. Así sucedió con la ley 19.918 del 18 de diciembre de 2003 que deroga el n° 32 del Art. 496 del C.P.

La ley 19.617 de12 de julio de 1999, modificó el delito de sodomía. En este caso se aplica retroactivamente la ley penal.

C. La nueva ley modifica las condiciones de incriminación de un delito haciéndolos más gravosas o aumentando las penas. Por ejemplo, la ley 19.927, que aumentó la pena del delito de violación. Antes la violación se castigaba con presidio menor en su grado máximo a presidio menor en su grado medio (3 a 5 años). Ahora es de presidio mayor en sus grado medio a máximo (5 a 15 años).

La ley 19.975 de 5 de octubre de 2004, que estableció una nueva agravante al Art. 12 del C.P. (cometer delito portando arma de fuego)

También sería más gravosa aquella nueva ley que deroga una atenuante.

D. Una nueva ley es menos gravosa que la anterior. Que modifique las condiciones de incriminación del hecho haciéndolo menos gravosa. Por ejemplo, disminuyendo la pena. También si la nueva ley establece una nueva atenuante o si deroga una agravante.

Antes la ley 19.366 se castiga el tráfico de drogas.

De este esquema se concluye claramente que en nuestro derecho positivo la irretroactividad es la regla general. Sin embargo, esta irretroactividad no es absoluta porque en determinadas circunstancias la ley penal puede ser aplicada a hechos acaecidos con anterioridad a su promulgación bajo las siguientes condiciones.

1° la nueva ley debe ser más favorable al afectado. Art. 19 n° 3 inc. 7 y Art. 18 del C.P

2° que la nueva ley se encuentre promulgada.

12 de abril.Requisitos para aplicar retroactivamente la ley penal.

1° Que la nueva ley sea mas favorable al afectado. Art. 19 n° 3 inc.7 de la Constitución Política de la República y Art. 18 del C.P, cuando exime al hecho de toda pena y pena manos rigurosa.

¿Cuándo exime al hecho de toda pena?

A. Cuando la nueva ley deroga el delito.B. Cuando crea una nueva eximente de responsabilidad penal.C. Cuando crea una nueva excusa legal absolutoria, por ejemplo, Art. 489 del C.PD. El nuevo texto legal exime al hecho de toda pena, cuando modifica los elementos

del delito en términos tales que determina conductas que dejan de ser punibles al amparo de la nueva ley.

E. La nueva ley exime al hecho de toda pena, si por ejemplo, acorta los plazos de prescripción.

¿Cuándo la nueva ley aplica una pena menos rigurosa?

A. Por ejemplo, la ley que derogó la pena de muerte y estableció el presidio perpetuo calificado (calificado porque puede tener beneficios; pero para acceder a la libertad se necesita 40 años de presidio, a diferencia del presidio perpetuo simple que requiere de 20 años de presidio.

B. Cuando crea una atenuante.C. Cuando se crea una agravante.D. Cuando se disminuye la pena.Hay situaciones que no son tan claras, en que no es tan nítido si la nueva ley es

mas favorable al afectado.

19 de abril.

2° Que la nueva ley se encuentre promulgada. Hay que tener claro que son cosas distintas la promulgación de la vigencia. En materia penal no es necesario que la nueva ley está vigente, basta que está promulgada.

Oportunidad para aplicar retroactivamente la ley mas favorable.

Este tema está resulto en la ley, específicamente en el Art. 18 que distingue el momento en el cual puede producirse esta aplicación de la ley penal más favorable.

Primitivamente solo se permitía en el Art. 18 del C.P aplicar retroactivamente la ley penal mientras estaba pendiente el juzgamiento del sujeto. Posteriormente Fabres propuso que este beneficio se aplicará incluso a favor de personas que ya estaban condenadas.

En 1972 el legislador modificó el código penal por ley 17.727 y se permitió expresamente aplicar retroactivamente la ley penal, incluso en aquellas situaciones en que el proceso ha concluido. De esta manera hay que distinguir:

1° Si el proceso está vigente: conforme lo señala el Art. 18 inc. 2, si después de cometido el delito y antes que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su pronunciamiento.

2° Si el juicio ya terminó: si la nueva ley se pronuncia después de ejecutoriada la sentencia, se haya cumplido o no la pena, el tribunal deberá modificarla de oficio o a petición de parte.

La doctrina señala que debe modificarse la sentencia cuando ella tenga algún efecto práctico.

Finalmente debe tenerse presente que el Art. 18 inc. Final establece ciertas limitaciones a la aplicación retroactiva de la ley penal. En ningún caso se podrán modificar las sentencias primitivas en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas las inhabilidades.

¿Qué pasa con las indemnizaciones pendientes o no pagadas?

Según la mayoría de la doctrina, si la indemnización está pendiente de todos modos el sujeto está obligado al pago, por cuanto ellos no se ven afectados por la retroactividad de la ley más favorable. La fuente de la obligación surge cuando se perpetra el hecho, cuando se ejecuta la conducta y es en ese instante en que se incorpora al patrimonio de la víctima el derecho de ser indemnizado.

Entender entonces que sería posible aplicar retroactivamente la ley sería entonces vulnerar el derecho de propiedad consagrado en el Art. 19 n°24 de la Constitución.

¿Qué sucede con las costas?Éstas de asimilan en todo a las indemnizaciones.

¿Si se trata de una multa?Por ser una pena el sujeto se ve favorecido por la retroactividad, podría exigir la

multa.Por último el Art. 18 señala que las sentencias primitivas no se verán afectadas

en lo que se refiere a las inhabilidades.

Las inhabilidades son ciertas consecuencias civiles o administrativas que algunas condenas llevan consigo, por ejemplo, privación de la ciudadanía, prohibición de ingresar a la administración pública, indignidad para suceder, etc.

Las inhabilidades en definitiva permanecen subsistentes.

Leyes Intermedias y Leyes Temporales.

1° Leyes Intermedias.

En determinados casos, en materia de sucesión de leyes penales en el tiempo, pueden haber más de dos leyes que regulen la materia, alguna de las cuales, que es precisamente la que más favorece al sujeto, se promulga después de cometido el delito y pierde su eficacia antes de la dictación de la sentencia de término. En este caso se puede aplicar retroactivamente por dos razones:

Argumento de texto: la Constitución y el Código Penal sólo exigen para aplicar la ley penal más favorable, que después de cometido el delito se haya promulgado una ley más favorable.

Argumento doctrinario: aplicación del principio pro reo, por razones de equidad y humanidad, hay que optar por la ley mas favorable.

2° Leyes Temporales.

La situación es distinta, pues éstas son las que fijan por sí mismas su duración, es decir, son dictadas por la autoridad para regir por un periodo determinado de tiempo o mientras subsistan determinadas circunstancias, de manera que, terminada su vigencia el ordenamiento jurídico común recobra su imperio, bajo el cual el hecho es mas beneficiosamente tratado.

El problema consiste en determinar bajo qué legislación se va a juzgar a aquel sujeto que delinquió bajo la vigencia de la ley temporal. La doctrina señala que se aplica la ley temporal por dos razones:

Razón de texto: el Art. 18 parte de la base que se promulga una nueva ley que es más favorable al sujeto, cosa que aquí no sucede, porque aquí sólo recobra vigor el ordenamiento jurídico común.

Razón doctrinaria: de aceptar que el hecho se juzgare por el ordenamiento jurídico común significaría que la prohibición temporal contenida en la ley temporal carecería de toda eficacia.Finalmente, es necesario establecer con precisión el momento en que se comete el delito.

Aplicación de la ley penal en el tiempo.

Hay que precisar el momento de comisión del delito. Sin embargo, existen situaciones en que este momento no es tan claro, por ejemplo:

Tratándose de los delitos instantáneos, que son aquellos que se cometen en un instante único y determinado, pero en los cuales es posible que el resultado típico temporalmente ocurra en una época distinta de aquella en la cual el sujeto cometió el delito o ejecutó la conducta. Por ejemplo, delito de homicidio: se dispara a un sujeto el 10 de marzo pero la víctima agoniza hasta el 12 de abril.

¿Cuándo se entiende cometido el delito, cuando se ejecuta la acción o cuando se verifica el resultado?

La doctrina mayoritaria señala que el delito de entiende cometido cuando se ejecuta la acción, cuando el delincuente realiza el último acto, independientemente de cuando se produzca su resultado.

Por otra parte, hay que tener presente que existen ciertos delitos especiales que constituyen lo que se denomina unidad jurídica de acción, y que están compuestos por una pluralidad de actos, todos los cuales determinan la existencia del delito. Así sucede en el caso de los delitos permanentes como el secuestro, sustracción de menores.

Delito permanente es aquel cuya consumación se prolonga en el tiempo. En el caso de una sucesión de leyes, qué ley se aplica. La doctrina señala, entre ellos Cury, que se aplica la ley más favorable.

La misma problemática y solución se plantea respecto de otros delitos especiales como los delitos continuados y los delitos habituales. Qué ley aplicamos.

Los delitos continuados son aquellos que la conducta se ejecuta de manera necesariamente fraccionada por el sujeto a través de distintos actos, independientes en el tiempo, pero que entre todos dan origen a un solo delito.

En el caso de los delitos habituales, lo que se castiga es la repetición de una determinada conducta por parte de un sujeto que, si se ejecuta en forma aislada, normalmente no es punible o es punible a otro título, por ejemplo, delito de promoción o facilitación a la prostitución de menores.

Antes se castigaba al que “habitualmente” se dedicaba a esta actividad, promover o facilitar la prostitución de menores de edad para satisfacer los deseos de otro. Lo necesario es que se prolongara en el tiempo esta conducta, la habitualidad. En cuanto a la cantidad de actos, los calificaba el tribunal . Art. 367.

En enero de 2004 se modificó la ley y se castiga penalmente al que promueva o facilite la prostitución de menores de edad para satisfacer los deseos de otra persona. Ahora si hay habitualidad, la pena es más grave. Este cambio se debe a que era muy difícil probar la habitualidad.

Hay un proyecto de código penal que va a modificar todo el código penal. Este proyecto establece que el sujeto imputado “será oído”, sin que su opinión sea vinculante para el tribunal.

3. Aplicación de la Ley Penal en cuanto a las Personas: la ley penal se aplica a todos los habitantes de la República, consagrado en el Art. 19 n°2 de la Constitución. Lo reitera el Art. 5° del C.P y el Art. 14 del C.C. Sin embargo, existen algunas excepciones reconocidas por el derecho en las cuales determinados sujetos están exentos del castigo penal.

Cury señala que no son excepciones auténticas de igualdad ante la ley penal, no es que se trate de excluir a una persona del castigo penal, sino que lo que sucede es que estamos en presencia de excepciones funcionales y relativas. Funcionales, porque se aplican en consideración al cargo que desempeñaría el individuo, y además son relativas, porque el sujeto está liberado de la aplicación de la ley penal sólo mientras detente el cargo en virtud del cual se le favorece.

Hay excepciones de derecho internacional y de derecho interno:

A. Excepciones de derecho internacional: están señaladas en el Art. 297 y 298 del Código Bustamante, sin perjuicio de tener claro que en diversos tratados internacionales también se contemplan.

El Art. 297 del Código de derecho internacional privado, señala que la ley penal chilena no se aplicará al Jefe de Estado extranjero que está de visita en

nuestro país. Si se aplica la ley de su Estado no es problema de nuestro país, aquí no se castigará.

Existe la duda acerca de si se trata de una visita oficial o no. Algunos señalan que se debe tratar de una vista oficial, ya que el Jefe de Estado encarna la soberanía de éste y sólo en una visita oficial se cumpliría con este presupuesto. Además mediante la subrogación él no detentaría la calidad de Presidente.

Otro problema señala si se aplica sólo al Jefe de Estado o al de Gobierno también. La mayoría de los autores señala que a ambos.

En el Art. 298 exime de aplicación de la ley penal a los representantes diplomáticos de Estados extranjeros. Sus familiares y personas extranjeras que vivan con él.

B. Excepciones de derecho interno: los parlamentarios son inviolables por las opiniones que emitan o los votos que manifiesten en sesiones de sala o de comisión. Art. 58. Este privilegio es delimitado desde una doble perspectiva:

Se refiere a las opiniones que emita o los votos que manifieste. Debe ser en sesiones de sala o de comisión.

Por último hay una excepción que es más aparente que real que está establecida en el Art. 324 del Código Orgánico de Tribunales, que señala que, tratándose de los miembros de la Corte Suprema ciertas formas de prevaricación no le son aplicables.

Esta disposición se contradice con lo establecido en la Constitución. No son responsables en cuanto a la falta de observancia. Esto porque existe una presunción de infalibilidad. La mayoría de la doctrina señala que es una excepción que no existe y debe entenderse tácitamente derogada por la Constitución.

SEGUNDO CERTAMEN:10 de mayo

TEORIA GENERAL DEL DELITO

Proviene de Alemania de principios del siglo XX y se extendió a los demás países de Europa, Italia, España, llegando finalmente a Latinoamérica a partir de la década del cincuenta.

Existe una evolución histórica en el análisis de lo que es delito, y a raíz de ello se ha llegado hoy día a un consenso doctrinario, donde todos los autores están de acuerdo en que un delito es toda conducta típica, antijurídica y culpable, siendo así éstos, los cuatro elementos del delito: acción u omisión(conducta), tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

La acción u omisión pertenece a la categoría del ser, porque está dado por aquello que las personas hacen o dejan de hacer.

La tipicidad es la adecuación de la acción a la hipótesis de hecho descrita como delictiva por la ley. Es la conformidad entre la acción y el tipo penal.

La antijuridicidad supone que la conducta es contraria a derecho, es un elemento valorativo del delito. Si la conducta es típica se presume la antijuridicidad; sin embargo es posible que una conducta sea típica y ajustada a derecho, por ejemplo la legítima defensa, estado de necesidad justificante)

La culpabilidad supone que el sujeto se le pueda reprochar su comportamiento típico y antijurídico, y esto porque el sujeto en el caso concreto podía actuar de manera distinta y mejor que de cómo lo hizo.

La ley define delito en el Art. 1° del CP en el inc. 1° “es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”

Se puede hacer presente que contempla claramente un primer elemento del delito: acción u omisión (conducta). También hace alguna referencia al principio de reserva o legalidad.

Se critica, sin embargo:

1° alude a la pena: que no forma parte del delito sino que es la consecuencia del mismo.

2° no hace referencia a lo que en doctrina se consideran los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Sin embargo esta critica puede ser superada analizando en conjunto la legislación penal, de la cual se concluye que tanto la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad sí son elementos que el ordenamiento jurídico contempla para estar en presencia de un delito.

- Tipicidad: Art. 19 n° 3 inc.4°- Antijuridicidad: Art. 10 n° 4, 5 y 6 del CP. (causales de justificación) Art. 10 n° 10. Art. 10 n° 12 ( omisión por causa legítima)

- Culpabilidad: Art. 10 n° 1, 2, 3 y 8 (depende) 9, 12 segunde parte.

Además para algún sector de la doctrina la expresión “voluntaria” debe entenderse como sinónimo de culpable. Para otros, en cambio, la expresión voluntaria es sinónimo de dolosa. Para ellos el dolo es uno de los elementos de la culpabilidad, de manera que encontramos ahí, al menos una referencia a una parte de la culpabilidad, aquella que se constituye por los delitos dolosos.

Además de los delitos dolosos, existen los cuasidelitos o delitos culposos, los que también según esta doctrina, forman parte de la culpabilidad y a los cuales se refiere el Art. 2 del CP. (causalismo)

Otros señalan, en cambio, que se debe entender como la conciencia de la ilicitud, o de la antijuridicidad, que para ellos es también un elemento de la culpabilidad. (finalismo).

11 de mayo.

3° El sentido y alcance de la expresión voluntaria: ¿ qué significa la expresión voluntaria penada por la ley?. El inc. 2° del Art. 1° señala que “las acciones u omisiones voluntarias penadas por la ley se reputan siempre voluntarias a no ser que conste lo contrario”. Se establece una presunción simplemente legal. ¿ se presume culpabilidad, dolo o culpa, o conciencia de ilicitud?.

Evolución del Concepto y Tratamiento del Delito.

El delito ha evolucionado en la historia desde el Causalismo en sus dos expresiones: clásico o naturalista y neoclásico (valorativo), hasta llegar al finalismo.

Los primeros fueron los autores alemanes Franz Von Liszt y Von Beling. Dieron una definición de delito; Von Liszt señala que delito “es el acto culpable, contrario a derecho y sancionado con una pena.” Pone de manifiesto tres elementos del delito: conducta, antijuridicidad y culpabilidad.

Es Von Beling quien en 1906 en su Teoría del Delito, elabora la concepción de tipicidad y tipo penal. Define así al delito como “la acción típica, antijurídica y culpable, sometida a una sanción adecuada y suficiente para las condiciones de una acción penal”. Es este entonces quien contempla los cuatro elementos actualmente reconocidos.

Con posterioridad, las referencias a la sanción o pena de su concepto desaparecen llegando al concepto actual.

Causalismo Clásico.

Para ellos el concepto de acción es concebido desde un punto de vista naturalista. La acción “es un hecho natural, objetivo, formal, exento de cualquier aspecto valorativo o subjetivo. Para ellos la acción es el movimiento corporal voluntario capaz de ocasionar un cambio en el mundo externo”. (Von Liszt)

No se incluye aquí ninguna cuestión valorativa, ni tampoco ningún elemento subjetivo, los cuales para esta teoría pertenecen a la culpabilidad y antijuridicidad.

Está integrada la acción por:

- movimiento corporal- resultado

- nexo causal entre movimiento y resultado

Lo único minimamente subjetivo en este concepto de acción es la voluntariedad en el movimiento corporal.

Como la acción es objetiva, esto se manifiesta en los demás elementos del delito. Desde luego, al analizar la tipicidad ya podemos advertir esto. La tipicidad es la adecuación de la conducta al tipo penal. La descripción entonces que hace la ley de la conducta tendremos que entenderla como objetiva desde el punto de vista externo.

En cuanto a la antijuridicidad, para esta teoría, es un juicio de valor que recae sobre la conducta típica, es antijurídica cuando es contraria al ordenamiento jurídico considerado en su conjunto. Como el objeto valorado es subjetivo, la valoración de que él se hace es también objetiva.

12 de mayo

En definitiva, será en el elemento culpabilidad donde se analice el contenido de la voluntad del sujeto; el elemento subjetivo del delito. Entonces la culpabilidad es el vínculo psicológico entre el sujeto y la conducta; éste adquiere dos formas: dolo y culpa. Es la llamada Teoría Sicológica de la Culpabilidad.

Además esta teoría establece como un presupuesto de la culpabilidad la imputabilidad.

Esta teoría causal clásica fue objeto de una serie de reparos y críticas que determinaron en definitiva el surgimiento del causalismo Neoclásico o Valorativo, partiendo de un mismo concepto de acción, introduciendo importantes correctivos a esta teoría intentando solucionar los problemas de la teoría de Von Beling y Von Liszt.

Críticas Formuladas

1- en muchos casos existen tipos penales portadores de elementos normativos, caso en el cual, el determinar si la conducta es o no típica es una cuestión que no se puede establecer desde un prisma meramente objetivo, es necesario en este aspecto efectuar alguna valoración.

Los elementos normativos son ciertas exigencias establecidas en el tipo penal que sólo pueden ser aprehendidas mediante una operación valorativa, un juicio de valor en el cual puede ser efectuado al amparo de normas culturales y normas jurídicas, por ejemplo cuando habla de funcionario público(Art. 233), también cuando habla de apropiación de inmueble ajeno; cuando habla del parentesco (elemento normativo jurídico).

Como elementos normativos culturales, por ejemplo , cuando habla de buenas costumbres o hechos de gran escándalo o trascendencia, o en el delito de acoso sexual, aquí habla de acción sexual (Art. 366 ter.)La crítica se basa entonces en que no sólo se compone el tipo de elementos descriptivos, es necesaria una valoración.

2- en el tipo penal a veces encontramos también elementos subjetivo, que como su nombre lo indica son ciertas exigencias internas que consisten en determinadas tendencias o motivaciones que sirven para determinar si la conducta es o no típica y que ninguna manifestación tienen en el mundo externo, por ejemplo el robo. ¿Qué se entiende por apropiarse?. Tiene dos elementos, uno objetivo que es la tenencia y uno subjetivo que es con ánimo de señor o dueño. En cuanto al ánimo de lucro, esto le basta al legislador, no es necesario que efectivamente haya obtenido un provecho. Otro ejemplo, el delito de extorsión: “el que para defraudar a otro” (Art. 438).

3- Cuando se trata de las formas imperfectas de comisión de delito como la tentativa y el delito frustrado, esta teoría falla. Ello por cuanto en estas dos situaciones no concurre el resultado típico perseguido por el sujeto. En la tentativa el sujeto da comienzo a la conducta punible pero no la completa, no hay resultado. En el delito frustrado el sujeto realiza toda la acción pero no concurre el resultado. En estas formas de delito, como no hay resultado externo es imposible establecer qué conducta objetivamente realizó el sujeto. La única posibilidad es analizar su voluntad, el dolo con el cual se obró; pero eso implica ponderar cuestiones de carácter subjetivo (o resultado equívoco). Por ejemplo si disparo y la bala le roza la oreja y le provoca una leve lesión, ¿cómo calificamos eso? Como lesión solamente.

17 de mayo

4- No es verdad que tipicidad y antijuridicidad sean elementos autónomos. Existe una relación entre estos elementos, relación dada porque la tipicidad es normalmente un indicio de la antijuridicidad, es decir, si es una conducta típica normalmente será una conducta antijurídica; excepto las causales de justificación, por ejemplo.

5- Esta teoría presenta problemas a nivel de culpabilidad, ello por cuanto, de acuerdo a la estructura dada a la culpabilidad, existen ciertas situaciones inexplicables o al menos injustas. Inexplicables, por ejemplo, en el caso de la culpa inconsciente o sin representación, que se caracteriza porque el sujeto no se representa el resultado típico, no obstante que en el caso concreto debió hacerlo. Así entendida la culpabilidad, no se permite medirla y eso lleva a soluciones injustas, porque según veremos, en casos extraordinarios, no obstante que el sujeto actúa con dolo, su voluntad se forma a causa de circunstancias extraordinarias, anormales que deben permitir establecer diferencias en la culpabilidad, incluso a veces deben permitir que el sujeto esté exento de responsabilidad penal.

6- Decir que la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad carece de sentido, deja la imputabilidad en tierra de nadie por no pertenecer ni a la antijuridicidad ni a la culpabilidad.

En base a todas estas consideraciones el neo-causalismo introdujo correctivos en la teoría del delito para intentar superar las carencias del causalismo clásico. Así

debemos señalar que siempre partiendo del mismo concepto de acción ya visto, se señala que el tipo y la tipicidad no siempre son enteramente objetivos, existen excepciones en las cuales el tipo penal también debe analizarse desde el punto de vista subjetivo o valorativo, como sucede cuando el tipo es portador de elementos subjetivos, normativos y en las formas imperfectas de comisión del delito (tentativa y delito frustrado).

En seguida postula que la tipicidad es indiciaria de la antijuridicidad: ratio cognoscendi.

Además en lo que se refiere a la culpabilidad ésta ya no es concebida como un mero vínculo psicológico entre el sujeto y el acto, sino que además de ello el sujeto será culpable cuando su conducta se le pueda reprochar y eso sucederá cuando el sujeto haya podido adaptar su conducta a derecho en el caso concreto en que obró y no loo hizo. Para ellos culpabilidad es reprochabilidad, por eso es Teoría Normativa Compleja. Por lo tanto, para que haya culpabilidad es necesaria la presencia de los elementos:

-imputabilidad-culpabilidad en sentido estricto: - dolo valorado - culpa.-exigibilidad de otra conducta (normalidad de circunstancias concomitantes)

Que el dolo sea valorado significa que el sujeto debe conocer y querer. Conocer la conducta y sus modalidades y su carácter antijurídico. Querer la realización de dicha conducta.

18 de mayoTeoría de la Acción Final.

Dicen que el concepto de acción del causalismo es ficticio. El legislador debe respetar la acción en su esencia, es una cualidad objetiva preexistente al derecho de modo que debe ser entendida tal y como se da en la realidad, y en la realidad la acción contiene tantos aspectos objetivos y aspectos subjetivos. La acción para ellos es ejercicio de actividad final, es un movimiento corporal dirigido por la voluntad del sujeto, destinado al logro de un objetivo. Es por tanto un concepto objetivo y subjetivo.

1. Acción:a) Faz interna: (finalidad) –anticipación mental

-selección de los medios para lograr ese fin -consideración de las circunstancias concomitantes que pueden concurrir si en el caso concreto utiliza los medios que está seleccionando.

b) Faz externa: movimiento corporal en el cual se manifiesta en el mundo objetivo esa voluntad de acción. La acción en este caso “es la conducta dirigida concientemente a un fin”. Entendida así la acción acarrea evidentemente consecuencias en los demás elementos del delito.

2- Tipicidad: conformación de la conducta al tipo penal. Presenta también una faz objetiva y una faz subjetiva.

a) Faz objetiva: -movimiento corporal y sus modalidades. -resultado (delitos de resultado externo) - nexo causal.

b) Faz subjetiva: -finalidad/ voluntariedad -dolo (finalidad exteriorizada). También aquí encontramos los elementos subjetivos del tipo. - culpa (excepcionalmente se exige culpa en el tipo)

Aquí el dolo es neutro valorativamente, es un dolo avalorado. Para finalistas la conciencia de la ilicitud nada tiene que ver con el dolo.

El dolo y los elementos subjetivos se diferencian porque el dolo tiene correlato en el mundo externo, en cambio, el elemento subjetivo del tipo es un supuesto, el legislador no exige efectivamente que ello se de en el mundo externo, basta con que simplemente se de el elemento subjetivo, “ánimo de lucro”, no es necesario aquí que efectivamente se lucre.

Se parecen en que ambos se refieren a la voluntad del individuo.

3- Antijuridicidad: ésta también resulta ser un juicio de valor negativo de la conducta típica. Aquí no hay sólo una contradicción con la ley, antijuridicidad formal.

Para finalistas la conducta es antijurídica, no sólo por ser ilegal, sino porque atenta en contra de bienes jurídicos vitales porque la conducta es injusta. Le dan más énfasis a una antijuridicidad material.

Otra diferencia dice relación con las causales de justificación, que de concurrir, determinan que la conducta típica es lícita. En este punto para los causalistas basta con que la conducta se encuadre en la justificante objetivamente. Para finalistas, para que concurra una causal de justificación debe además de lo objetivo, ser necesario que el sujeto actúe con la voluntad de obrar amparado por el derecho. Seguir una u otra teoría es importante por una cuestión práctica a la hora de determinar si hubo o no una conducta antijurídica.

4- Culpabilidad: señalan que es esencialmente reprochabilidad de la conducta típica y antijurídica porque el sujeto no actuó con arreglo a derecho pudiendo hacerlo. Es una concepción semejante a la teoría normativa pura.

-elementos:- imputabilidad - posibilidad de conocer el injusto del actuar - exigibilidad de otra conducta.

24 de mayo.Casos de Ausencia de Acción.

1° Actos Animales.2° Hechos de la Naturaleza3° Actos Reflejos4° Actos en sueño normal5° Vis Absoluta. (fuerza absoluta)

En el caso de ausencia de acción, de vis absoluta, se da en aquellos casos en que el sujeto es utilizado como un instrumento de un tercero. El acto corporal es el resultado de un acontecimiento ajeno a su voluntad, que lo doblega, ya sea de otra persona o de la naturaleza. La conducta normalmente adquiere la característica de acción, pero también es posible que el primer elemento del delito no esté determinado por el actuar, sino por una omisión, por la inactividad y ello es así porque en el derecho positivo, en general y en el derecho penal en particular, las normas penales pueden ser imperativas o prohibitivas.

Son prohibitivas cuando impiden bajo todo respecto la ejecución de una conducta, la que mandan a abstenerse de lesionar o poner en peligro un bien jurídico protegido.

Son imperativas cuando imponen la obligación de realizar una determinada conducta que evita la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido. En esta situación la omisión consiste en no ejecutar el individuo aquello que tenia la obligación de realizar, estando en condiciones de poder hacerlo.

Normalmente en los delitos de acción se vulnera una norma prohibitiva. En el caso de los delitos de omisión la doctrina distingue entre delitos de omisión simple y delitos de comisión por omisión. En los primeros, el sujeto precisamente infringe una norma imperativa y la conducta típica se produce cuando no ejecuta lo que la norma le impone estando tal incumplimiento tipificado como delictivo. Por ejemplo, el Art. 226, que establece una forma de prevaricación de los jueces y que se llama prevaricación desobediencia. Lo mismo sucede con el Art. 253 que castiga al empleado publico del orden civil o militar que requerido por autoridad competente, no prestare, en el ejercicio de su ministerio, la debida cooperación de justicia u otro servicio publico...

En los delitos de comisión por omisión, en cambio, el sujeto activo no actúa estando obligando a hacerlo y esa omisión es la que da ocasión a que se verifique el hecho tipificado en una norma prohibitiva. La doctrina señala que esta obligación jurídica de evitar el resultado típico respecto de aquel que tiene posición de garante en relación al bien jurídico protegido.

¿Cuándo hay posición de garante?

La posición de garante consiste en la obligación de proteger. Esta posición de garante puede emanar de la ley, de un acto jurídico en virtud del cual el sujeto asume la obligación de salvaguardar el bien jurídico. También emana del acto precedente del sujeto, por ejemplo, alguien secuestra una persona.

Si el sujeto no tiene posición de garante no hay responsabilidad penal, solo puede dar lugar a las faltas del Art. 494 nro. 13 y nro. 14.

25 de mayo

LA TIPICIDAD.

“Es la adecuación de la conducta al tipo penal, la conformidad entre la conducta y el tipo penal”.

La regla general es que las conductas no se adecuen al tipo, la tipicidad. Excepcionalmente serán típicas las que se adecuen al tipo penal, el que sólo puede ser establecido por la ley.

La teoría del tipo y de la tipicidad fue ideada en 1906 por Erust Von Beling en su obra “La doctrina del delito”.

A partir de una disposición del C.P alemán de la época que regulaba los efectos del error y se utilizaba esta expresión. Así este autor elaboró la teoría que fue traducida como tipicidad por autores españoles.

En la elaboración de esta teoría Von Beling señalaba que el tipo penal es el conjunto de características objetivas mediante las cuales el legislador describe las conductas humanas a las cuales conecta una pena, y la tipicidad es la calidad de la conducta en cuanto se adecua al tipo descrito en la ley.

Von Beling es un exponente del causalismo naturalista y como tal, sostenía derivado del concepto de acción adoptado por esta teoría que el tipo penal es esencialmente externo, formal, desprovisto de toda valoración. Asimismo sostenía que era la tipicidad un elemento absolutamente autónomo, independientemente de la antijuridicidad y de la culpabilidad.

En síntesis el tipo penal es un elemento abstracto que se basta a si mismo, que está desprovisto de cuestiones subjetivas o valorativas.

Esta teoría fue objeto de distintos reparos, críticas con que a veces el tipo penal no puede ser establecido con cuestiones meramente objetivas, por ejemplo, cuando requieren elementos normativos o culturales; y que no es tan opuesta la tipicidad con la antijuridicidad, pues la primera es indiciaria de la segunda, pues el legislador establece en cada tipo lo peor de la antijuridicidad normalmente.

En 1930 el propio Beling replantea su teoría haciéndose cargo de estas críticas, señalando que en verdad hay que distinguir entre el tipo penal en sentido estricto o núcleo del tipo penal y lo que es la figura delictiva. En la figura delictiva es posible excepcionalmente que existan elementos subjetivos o normativos, y el núcleo del tipo penal es siempre objetivo.

Por último se llega a la concepción del tipo del tipo penal por la teoría de la acción final.

Esta de acuerdo con Beling en el concepto de acción pero no en el concepto del tipo. Para ellos tipo penal no sólo está integrado por elementos objetivos sino también presenta un elemento subjetivo.

Tipo Penal: (Garrido Montt) “es la descripción hecha por la ley penal del comportamiento humano, socialmente relevante y prohibido en su fase objetiva y subjetiva”

Para Cury “es el conjunto de características objetivas y subjetivas que constituyen la materia de la prohibición para cada delito específico”.

En el tipo penal al momento de describir la conducta que se estima merecedora de castigo penal lo que está instaurando el legislador es una prohibición de afectar el bien jurídico protegido. Ello por cuanto con el tipo penal los ciudadanos saben que si ejecutan la conducta van a ser castigados de la manera mas drástica que podría hacerlo el ordenamiento jurídico.

El tipo es la descripción hecha en la ley de aquello en que el delito consiste, en cambio el elemento del delito es la tipicidad.

Función del tipo penal.

La doctrina señala que tiene una función de garantía y una función dogmática. La función de garantía es que si la conducta no es típica a nadie lo van a castigar penalmente. En cuanto a la pena también hay una garantía que es aquella que señala la ley que no podrá aumentarse la pena.

El tipo penal cumple una función motivadora preventiva porque al señalar la pena aplicable a la comisión del delito está advirtiendo a los ciudadanos a que no delincan.

En segundo lugar, en cuanto a su función dogmática o indiciaria, el legislador presume que si la conducta es típica es también antijurídica. (aunque puede no ser así).

Formación del tipo penal.

La formación del tipo penal le corresponde al legislador y para formarlo es necesaria la existencia de un bien jurídico protegido. Se discute en algunos casos si existe o no bien jurídico protegido.

Otra cosa que hay que considerar es la modalidad de la conducta, la forma en que se lleva a cabo la acción. A veces el bien jurídico se basta a si mismo. (ej: la vida, la salud).

Estructura del tipo penal.

El tipo penal es una entidad única, indivisible.

En la faz subjetiva se distingue: Delitos dolosos (dolo mas elementos subjetivos del tipo) Delitos culposos (culpa)

En la faz objetiva está contenida por: Acción en su aspecto externo (movimiento corporal) Resultado Nexo causal.

Lo que el legislador castiga son las conductas, pero no todas las conductas, sino aquellos atentados graves a bienes jurídicos protegidos.

El legislador en el tipo objetivo exige un resultado. A veces el legislador no va a exigir un resultado. Éste va existir cundo el tipo penal lo exige.

El tipo penal es la descripción que hace el legislador de la conducta humana que se prohíbe tanto en su aspecto objetivo y subjetivo. Ello por cuanto esta doble concepción es sustentada por los finalistas a propósito de la acción o de la conducta, lo cual necesariamente ha de verse reflejada en el tipo penal.

Existiendo coincidencia entre la acción así concebida y el tipo penal, tendremos que dar por concurrido este segundo elemento del delito.

Faz objetiva del tipo penal.

Acción en su aspecto externo:

Mario Garrido Montt dice que ésta equivale al aspecto externo de la conducta humana, al movimiento corporal realizado por el sujeto destinado a conseguir la finalidad que persigue tal movimiento corporal. Tal acción en su aspecto objetivo se encuentra en cada tipo penal expresado a través de un verbo rector, el cual constituye el núcleo del tipo penal, y en el cual, según veremos mas adelante, también está contenido el aspecto subjetivo de la acción, sobretodo en los delitos dolosos. (finalidad).

Tal verbo rector, tal núcleo se ve también complementado por las modalidades o complementos de la acción que son aquellas características o circunstancias que el legislador exige para cada delito específico.

A veces el tipo penal se agota en su aspecto objetivo en el verbo rector y en las modalidades de la acción. Ello ocurre cuando estamos en presencia de delitos de mera actividad que son aquellos que se consuman por el sólo comportamiento humano, sin que sea necesaria una modificación en el mundo externo. Por oposición a los delitos de mera actividad existen lo delitos de resultado externo, que son aquellos que para su consumación requieren de una modificación en el mundo externo distinta de la actividad desplegada por el agente.

En aquellos casos en que el tipo penal exige la producción de un resultado es necesario analizar además la relación de causalidad que debe existir entre el movimiento corporal y el resultado para que podamos afirmar que la conducta es típica.

Acción en su aspecto interno.

Movimiento corporal. Está descrito en la ley a través de un verbo rector, lo que se castiga. Tiene que ser una conducta por mandato constitucional.

Modalidades de la acción. La descripción típica no se agota en el verbo rector, es necesario además que concurran determinadas características o exigencias en virtud de la cuales la conducta adquiere necesariamente un significado socialmente intolerable.

Sobre este punto pueden existir diversas modalidades o complementos de la acción o características del tipo. En cada tipo penal existe: sujeto activo, objeto material de la acción, tiempo, lugar, elementos normativos de la acción. Veamos cada uno en particular:

1) Sujeto activo: “aquel que realiza en todo o parte la acción descrita por el tipo”. Normalmente este sujeto activo no debe reunir ninguna característica o circunstancia especial.

Estamos en presencia de los delitos de sujeto neutro o indeterminado. Excepcionalmente el legislador a veces exige que el sujeto activo sí reúne determinadas cualidades o exigencias, en cuyo caso estamos en presencia de delitos de sujeto activo calificado, como por ejemplo, en el caso de los funcionarios públicos.

Art. 39 del C.P y Art. 58 del C.P.P. Las personas jurídicas no pueden ser sujetos de delito, la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en personas naturales; por las personas jurídicas responden sus representantes. En otras legislaciones las personas jurídicas pueden ser castigadas penalmente, por ejemplo con mulatas, beneficencia pública.

Es difícil concebir que una persona jurídica puede cumplir con los requisitos de acción, por ejemplo, no pueden realizar el movimiento corporal.

Se tiene presente finalmente que el sujeto pasivo del delito no forma parte del tipo objetivo, no integra el tipo penal.

El sujeto pasivo “es el titular del bien jurídico protegido que es lesionado o puesto en peligro por el delincuente”.

Una categoría similar, aunque distinta, es la referida al sujeto pasivo de la acción sobre la cual recae materialmente la actividad delictiva. En materia de error tiene importancia, en materia de error de tipo.

2) Objeto material de la acción

“Es la persona o cosa sobre la cual se ejerce directamente la acción”. Se asimila este concepto a los instrumentos del delito, que son las especies utilizadas en la comisión del hecho punible.

A veces hay que tener presente que en los delitos contra las personas las categorías de objeto material de la acción, sujeto pasivo de la acción y sujeto pasivo del delito se confunden, por ejemplo, en el homicidio.

3) Tiempo.

Normalmente la oportunidad en la cual se ejercita la actividad delictiva no tiene importancia para efectos de la conducta. Sin embargo, excepcionalmente, en determinados tipos penales, a veces el legislador establece este tipo de modalidad (Art. 394, infanticidio, por ejemplo).

4) Lugar.

Normalmente es irrelevante, pero hay excepciones. El caso de mayor importancia práctica dice relación con el robo con fuerza en las cosas, donde la penalidad y formas de comisión es distinta atendiendo al lugar donde se comete, por ejemplo Art 440 y siguientes: lugar habitado o destinado a la habitación.

5) Elementos descriptivos y normativos del tipo .

Descriptivos: aquellos elementos del tipo que para entenderlos basta una mera percepción sensorial (por los sentidos), por ejemplo, un arma, un edificio, un bosque.

Normativos: sólo pueden ser captados mediante un proceso intelectual o valorativo al amparo de normas culturales o jurídicas, por ejemplo, lugar habitado, funcionario público. Tratándose del delito de abuso sexual se exige que sea también de relevancia sexual.

Situación genérica de otras formas de comisión.

En virtud de la cual se deja establecido por la doctrina que este acápite no constituye un cuadro cerrado, es posible que existan otras formas de comisión que el legislador exija para la tipicidad de la conducta y que no sea alguna de las ya señaladas, por ejemplo, el delito de violación, en que el legislador también establece como modalidades que concurran determinadas formas de violación.

A veces el tipo penal se agota en lo que se refiere a las faz objetiva. Ello sucede en los delitos de mera acción. Sin embargo, en oposición a estos delitos existen los delitos de resultado externo, en cuyo caso se requiere además, para analizar la tipicidad de la conducta, el resultado que la relación de causalidad entre la conducta y el resultado.

Resultado (segundo elemento faz objetiva) es “el cambio en el mundo externo a causa de la acción y en el cual se concreta la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido”.

El resultado es independiente de la acción, e el efecto de la conducta que a veces se da y a veces no. Cando hay acción típica y no hay resultado, probablemente vamos a estar en presencia de formas imperfectas de delito. También puede haber resultado sin acción. Cuando el legislador se analiza en concurrencia, para efectos de establecer la tipicidad objetiva de la conducta.

7 de junio Relación de causalidad o nexo causal.(tercer elemento faz objetiva)

Es el tercer elemento del tipo objetivo que se debe analizar. Para que haya tipicidad objetiva es necesario que el resultado sea consecuencia de la acción.

Normalmente no está dada específicamente por el legislador, salvo casos especiales donde hay una referencia expresa al nexo causal, por ejemplo Art. 397, a propósito del delito de lesiones graves, es distinto en el delito de homicidio donde se entiende el nexo causal implícito. En el Art. 140 también se encuentra expresamente el nexo causal.

La mayoría de los problemas que ocasiona la determinación de la vinculación causal entre la acción y resultado están dadas a propósito del homicidio y las lesiones, pero también es una materia que puede cobrar importancia a propósito de otros delitos.

Sin embargo, no obstante la claridad de lo anterior, en determinados casos excepcionales es difícil lograr precisar si la acción es causa o no de un determinado resultado. Para solucionar este problema se han elaborado distintas teorías:

Teoría de la equivalencia de las condiciones (causalistas) Teoría de la causa adecuada (causalistas) Teoría de la relevancia típica (finalistas)

1- Teoría de la equivalencia de las condiciones:

Es la mas aceptada y creada por Von Bury. Postula que para resolver la relación de causalidad hay que realizar el siguiente razonamiento:

- los sucesos físicos no ocurren en el mundo como consecuencia de un antecedente que lo provoque, normalmente inciden pluralidad de factores.

- De esa pluralidad de factores hay algunos determinantes para la producción del resultado, en términos tales que si tal factor no concurre, el resultado no se habría verificado. Estos factores determinantes del resultado son condiciones del mismo según esta teoría. ¿cómo sabemos esto?. A través de un proceso de supresión mental hipotética, es decir, si suprimiendo uno de los factores, el hecho o resultado no se verifica, entonces ese factor fue condición del resultado.

- Todas las condiciones son equivalentes, por lo que ninguna es más importante que las otras.

- Si la acción del sujeto es condición del resultado hay nexo causal.

Crítica: todos serian responsables de todo. Sin embargo se controvierte diciendo que una cosa es dar por establecido una relación de causalidad entre una condición y resultado y otra es determinar si el sujeto es o no culpable, lo que se hace en este caso en el elemento culpabilidad.

2- Teoría de la causa adecuada.

Surge como respuesta a la teoría anterior y que si bien parte de presupuestos similares llega a conclusiones distintas. Formulada en Alemania por Von Kriess.

En esta teoría mantiene los dos primeros aspectos de la teoría anterior. Sin embargo, la tercera etapa cambia porque todas las condiciones no son equivalentes en la producción del resultado. Distingue entre condición (género) y causa (especie).

Será causa del resultado sólo aquella condición que aparece como generalmente adecuada a la producción del resultado y entonces la acción será causa del resultado cuando, según la experiencia general es una condición adecuada a su producción.

Todos aquellos eventos extraordinarios excluyen la relación de causalidad. Estos eventos son los denominados con- causa. Los hay concomitantes, por ejemplo, el infarto que le da al asaltado al ver el arma que le apunta el delincuente y muere. O ser una causa sobreviniente.

¿cómo se determina o establece la causa adecuada?

- algunos señalan que debe ser el juez quien lo decida.- otros señalan que debe atenderse a lo que haría el hombre medio empírico.- El asunto se discute.

3- Teoría de la relevancia típica. (Welzel)

Lo primero que hay que tener claro es que no se trata de establecer la relación entre cualquier acción y el resultado típico, sino que lo importante es lograr establecer cuando la acción típica es causa del resultado típico. De modo que antes de entrar en discusiones intrascendentes sobre el nexo causal hay que establecer si estamos en presencia e una acción típica a la cual pueda conectase un resultado típico. No puede haber relación de causalidad alguna sin estos extremos.

¿cómo se determina si la acción es típica?

Considerando no sólo lo objetivo sino también lo subjetivo (finalidad). Si no se puede solucionar ahí podría recurrir a la teoría de la equivalencia de las condiciones y la supresión hipotética mental.

9 de junio. Faz subjetiva del tipo penal.

De acuerdo a la teoría finalista se distingue entre:

- delitos dolosos- delitos culposos

En un delito doloso debe tenerse claro que la faz subjetiva está integrada por el dolo y a veces es posible encontrar elementos subjetivos del tipo penal. Lo que caracteriza a esta faz subjetiva de un delito doloso es la coincidencia entre la finalidad perseguida por el sujeto y el hecho típico objetivo. De modo que el dolo es la finalidad vista desde la perspectiva del tipo penal, es la finalidad tipificada, y a veces en esta faz subjetiva del tipo penal, el legislador exige que concurra una determinada tendencia y motivación en el actuar del sujeto, lo que sucede cuando el tipo penal exige los denominados elementos subjetivos del tipo.

El dolo según el código civil en el Art. 44 es la intención positiva de inferir injuria en la persona o propiedad de otro. Esto corresponde al derecho civil, pero no al derecho penal, al cual es inaplicable, fundamentalmente porque:

1. El Código Civil habla de intención positiva y eso trasladado al campo penal puede ser válido en aquellos casos de dolo directo solamente, donde el sujeto efectivamente quiere realizar daño a otro. Pero el dolo no se agota ahí; existen otros tipos de dolo como el eventual.

2. “inferir injuria”. En derecho penal no todos los delitos son de inferir daño, sino que existen los delitos de mera acción, como el delito de manejo en estado de ebriedad, donde no se produce necesariamente daño o lesión a otro.

3. Porque habla de persona o propiedad y en derecho penal existen también bienes jurídicos protegidos como las buenas costumbres, el orden público, salud pública, etc.

4. Esta definición del Art. 44 sólo exige una intención genérica de causar de daño a otro, y en materia penal eso es inaceptable. La imputación penal requiere que el sujeto sepa y quiera realizar concretamente el hecho típico que corresponde, no un daño cualquiera.

Concepto de dolo en materia penal.

“El dolo es conocer y querer el tipo objetivo” (la realización).

El sujeto tiene que conocer el tipo objetivo: el movimiento corporal y sus modalidades, el resultado y el nexo causal.

Así esta es una concepción neutra valorativa de dolo, avalorada. Solo se exige que el sujeto quiera y conozca el tipo objetivo. Por eso es una concepción finalista del dolo.

Para causalista, en cambio, el dolo es valorado, ello por cuanto, para este sector doctrinario el elemento intelectual exige que el sujeto conozca, no solo el tipo objetivo,

sino que se requiere además que el sujeto conozca el significado antijurídico o ilícito de su actuar, es decir, que sepa que su conducta es contraria a derecho.

Esta concepción causalista del dolo se explica, porque para ellos todo lo perteneciente a lo subjetivo de un delito se analiza en el elemento culpabilidad, donde estudian el dolo y la culpa.

Los finalistas en cambio distinguen entre el conocimiento del tipo objetivo y el conocimiento de la ilicitud del actuar. Lo primero es una cuestión fáctica que pertenece al ámbito de la acción y consecuentemente del tipo. Lo segundo es una cuestión valorativa que pertenece al ámbito de la culpabilidad y que constituye un elemento autónomo del dolo.

Art. 2: “Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaren un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete”.

El dolo en la ley.

No es mucho lo que se alude al dolo en derecho positivo, de hecho no está definido. Sin embargo existe al respecto una norma fundamental que es el Art. 2 del C.P, del cual se desprende que el dolo es una exigencia general para todo tipo de delitos. Sólo por excepción y cuando la ley señala expresamente, podemos estar en presencia de delitos que no sean dolosos, por ejemplo, así sucede cuando estamos en presencia de delitos culposos que son excepcionales, y por regla general impunes. Art. 10 n° 13, y en los cuales el legislador alude normativamente a la culpa, con frases o expresiones tales como: negligencia, imprudencia, descuido, inobservancia de reglamento, impericia.

De este Art. 2 se deduce que todo delito importa dolo, es por tanto fundamental para su comisión, salvo que haya culpa.

También prescinde de dolo el legislador en los delitos que se conocen como calificados por el resultado, en los que al sujeto se castiga por el efecto que su conducta produce en el mundo externo, independientemente de su disposición subjetiva, o sea, del dolo y la culpa. (en el Art. 492 también hace referencia al dolo a propósito de la culpa).

Para causalistas también se encuentra una referencia al dolo en el Art. 1, en la expresión “voluntaria”, pero aquí se estaría presumiendo.

14 de junio.Estructura del Dolo.

-elemento intelectual o cognoscitivo-elemento volitivo.

Ambos son copulativos.

1. Elemento Intelectual. Está integrado por el hecho típico, por el conocimiento sobre él, es decir, el conocimiento de la acción, sus modalidades, resultado y nexo causal.

Características de este conocimiento:

-real: significa que el sujeto efectivamente debe conocer el hecho típico por él realizado.

-actual: es decir, el sujeto debe tener el conocimiento de los hechos que integran el tipo objetivo al momento de efectuar la conducta típica. No basta un conocimiento potencial, no basta que haya podido conocer su conducta, sino que es necesario que dicho conocimiento concurra al actuar.

Hay que tener presente con relación a esto último que, si bien es cierto se requieren que el sujeto conozca el hecho típico, en alguno de los elementos que integran el hecho típico, no se exige un conocimiento detallado de ellos. Particularmente ello sucede así en lo que dice relación con el conocimiento de la relación de causalidad y de los elementos normativos jurídicos.

En el caso de los primeros, basta con que el conocimiento se refiera a lo esencial del curso causal, sin que sea necesario que se extienda a todas sus consecuencias, por ejemplo, si quiero matar a alguien y la empujo para que se ahogue y muere en realidad por una contusión igualmente es culpable.

En el segundo caso, respecto a los elementos normativos, no es necesario que los conozca cabalmente, por ejemplo, parentesco, si es funcionario público, si es cosa ajena. Se señala que sería absurdo exigir al sujeto que hiciera este análisis con la precisión de un jurista. Lo que se exige es que el sujeto conozca el elemento normativo jurídico en la valoración paralela, en la esfera del profano (denominación doctrinaria), es decir, el sujeto tiene que conocer lo esencial de este elemento valorativo jurídico que cualquier persona tiene sobre la materia.

Ausencia del elemento intelectual del dolo.

Aquí se trata de establecer qué consecuencias se ocasionan en aquellos casos en que el sujeto activo del delito desconoce o tiene un conocimiento equivocado de los elementos que integran el tipo objetivo. En este caso estamos en presencia de un error, y específicamente, de un error de tipo.

Error de tipo.

-error de tipo evitable o vencible: cuando el sujeto, obrando con el debido cuidado hubiese podido salir del error y conocer los hechos del tipo objetivo.

-error de tipo inevitable o invencible: cuando el sujeto, aún empleando la debida diligencia, no habría podido salir del error en que se encontraba.

Al respecto podemos decir:

En ambos casos se excluye el dolo por faltar su elemento intelectual: conocer el tipo objetivo.

Si además es invencible o inevitable, también se excluye la culpa, porque el sujeto no estaba en el caso concreto en condiciones de salir del error en que se encontraba.

El error de tipo evitable, si bien excluye el dolo, deja subsistente la culpa en el actuar del sujeto, o sea su actuación es culposa, negligente. Art. 10 n°13.

15 de junio.

Finalmente, debe tenerse presente, sin perjuicio de lo señalado precedentemente, en aquellos casos en que el error de tipo incide en alguna modalidad de la acción cuya ausencia determina que la conducta sea punible a otro título lo que se excluye es el dolo y/o la culpa del respectivo tipo penal, sin perjuicio de lo cual la conducta será punible conforme al delito que resulte aplicable al caso concreto.

Casos Especiales de Error.

La doctrina trata:1° El error en el sujeto pasivo.2° El error en el curso causal.3° El error en el golpe o aberratio ictus.

1° El error en el sujeto pasivo.

En principio el error en el sujeto pasivo no tiene trascendencia porque tal categoría no forma parte del tipo objetivo. Sin embargo, como se señaló, las nociones de objeto material de la acción y de sujeto pasivo se confunden, como sucede por ejemplo, en los delitos contra las personas, caso en el cual la equivocación o el error en torno al sujeto pasivo o en torno ala persona, si constituye un caso de error de tipo.

2° Error sobre el curso causal.

Solo tiene importancia en los delitos de resultado externo. Pero el problema que se plantea aquí es que no se exige en torno al conocimiento del curso causal que el sujeto sepa detalladamente el curso de los acontecimientos que él realiza. Es posible que existan modificaciones en el curso causal que el sujeto se representó y el que efectivamente ocurrió en la realidad.

Evidentemente que en torno a esto seria absurdo excluir al dolo cada vez que exista un error en el curso causal.

El problema es cuándo un error en el curso causal puede excluir el dolo. En este punto la doctrina señala que esto podrá suceder(Garrido Montt) cuando la desviación en el curso causal sea esencial o relevante, lo que sucederá cuando según la representación del sujeto el resultado quedaba afuera del ámbito de posibilidades de su acción.

En torno alo mismo don Enrique Cury señala que, si el sujeto se representó la acción como causa y el resultado como efecto y ambas cuestiones concurren en la realidad, sin la intervención de terceros, la desviación en el curso causal es irrelevante.En conclusión, si el error en el curso causal es esencial en los términos dichos le damos el mismo tratamiento que el error de tipo.

3° Error en el golpe o aberratio ictus.

Es una especie de error en el curso causal porque el sujeto dirige su acción hacia un determinado objeto de resultado pero, a causa de una desviación en el curso causal es lesionado otro objeto o resultado en forma equivalente.

Para resolver el tema de la punibilidad, la mayoría de la doctrina dice que aquí estamos en presencia de un delito imperfecto (tentativa o frustrado) respecto del resultado querido y en relación con el resultado efectivamente producido, existirá culpa si el sujeto ha obrado con negligencia en relación con dicho resultado, o simplemente un caso fortuito, es decir, ni dolo ni culpa, porque el resultado efectivamente ocasionado no puede atribuirse a un obrar culposo del sujeto.

En relación con estos temas cobra importancia el Art. 1° Inc. 3° del C.P. ejemplo, parricidio. Se aplica al error en el sujeto pasivo. Otros también señalan que se aplica a la aberratio ictus.

16 de junio.Consideración dogmática del elemento intelectual del dolo.

No está claramente en la ley, pero la doctrina exige que para que exista dolo se requiere que el sujeto conozca los elementos del tipo objetivo se infiere de la interpretación sistemática del Art. 64 Inc. 2° del C.P, el que si bien es cierto está dado para otra materia, sí nos permite llegar a la conclusión señalada.

Tratándose de las circunstancias modificatorias materiales, ellas únicamente inciden en la determinación de la responsabilidad del sujeto cuando el partícipe tuvo conocimiento de los mismos al tiempo de actuar. Una agravante es que si el legislador exige este conocimiento para algo secundario al delito, como lo son las atenuantes y agravantes, con mayor razón, con mayor razón debe ser exigido tratándose de un elemento que fundamenta el castigo penal como es el dolo.

2. Elemento volitivo:

Es el querer la realización del tipo objetivo, por la identidad del sujeto, de ejecutar la conducta, de obtener el resultado.

La doctrina señala que el sujeto quiere todo aquello que es el contenido de su voluntad y a ello pertenece, en primer lugar, aquello que el sujeto persigue como objetivo de su actuar. Además pertenece a este querer todo aquello que el sujeto se representa como medio necesario para alcanzar lo perseguido. Por último, está integrado por todo aquello que el sujeto se representa como una consecuencia posible de su actuar y que acepta para el caso supuesto de que ello suceda. Así, la clasificación del dolo distingue:

- dolo directo- dolo de las consecuencias seguras o necesarias (segundo grado)- dolo eventual.

Dolo Directo.

Según Juan Bustos, el dolo directo es aquel en que la realización típica levada a cabo es precisamente la perseguida por el agente.

Cury señala que hay dolo cuando el objeto perseguido por el sujeto es la realización del hecho, la conducta típica.

Es lo que el sujeto persigue como objetivo. Lo anterior es independiente del grado de probabilidad con que el sujeto se haya representado en la producción del hecho típico.

Dolo de las consecuencias seguras o necesarias:

Según Enrique Cury, este dolo existe cuando en el sujeto se representa el hecho típico como consecuencia segura de su actuar, y no obstante ello, obra. Por ejemplo, si se coloca una bomba en un avión para que muera uno de sus pasajeros, inevitablemente morirán todos.

En términos prácticos la doctrina señala que no hay diferencias entre estos dos tipos de dolo, aunque conceptualmente sí.

Dolo eventual.

Existe cuando el sujeto se representa la producción del hecho típico como una consecuencia posible de su actuar y la acepta para el caso que ocurra.

Representación + aceptación = dolo eventual.

El problema es determinar cuando el sujeto ha aceptado en su voluntad la producción del hecho típico en que se representa, cuestión que es fundamental, porque para que exista hecho típico tiene que concurrir las dos exigencias.

En otras circunstancias, e posible que en el hecho típico el sujeto se represente y no lo acepte. En tal caso, estaríamos frente a una actitud culposa y por ende, sería una actitud impune.

21 de junio.¿cuándo hay aceptación y cuándo no?

En este caso la prueba es fundamental y se colige de las circunstancias del caso concreto.

Para resolver la inquietud existen dos teorías:- teoría de la representación- teoría de la voluntad.

A. Teoría de la representación .

Lo decisivo es el grado de posibilidad con que el sujeto se representa la prohibición del hecho típico. Acepta en su voluntad e resultado del hecho típico si se ha representado como muy probable. Si lo representa como altamente posible, no pudo sino aceptarlo.

La doctrina no apoya esta teoría y se le critica por varias razones:

Aun cuando el sujeto se haya representado como muy probable en su resultado típico, de todos modos es posible que él crea o confíe que no se va a producir, en cuyo caso habrá culpa.

El único caso en que la aceptación y representación pueden asimilarse es aquel en que el sujeto estima como segura la producción del resultado, pero en tal caso no hablamos de dolo eventual, sino que de dolo en segundo grado.

La determinación de la probable ocurrencia de algo es un juicio relativo que depende de quien emita el juicio respectivo.

Según la doctrina no debe aceptarse en materia penal. No tiene acogida

B. Teoría de la voluntad.

Es la teoría aceptada mayoritariamente. Para ella no importa tanto el grado de representación del sujeto, lo que importa es la actitud volitiva, la voluntad del sujeto frente a ese resultado.

En definitiva, podemos sostener que el sujeto ha obrado dolosamente aceptando el resultado, cuando al obrar se dijo “sea así o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso, actúo”. Por ejemplo, cuando el individuo actúa con dolo eventual, poniendo una bomba en el auto de B para matarlo, sin importarle que pueda afectar o lesionar a otros a su alrededor. Es posible que mate a otros y él lo acepta.

Clases de dolo en la ley.

La duda que se plantea aquí es si estas tres formas de dolo señaladas están establecidas en la legislación o no, y al respecto, la mayoría de la doctrina señala que cada vez que se tipifica un delito en la parte especial, la faz subjetiva del tipo se satisface con la concurrencia de cualquiera de estas formas de dolo.

Esa es la regla, sin embargo existen situaciones excepcionales en las cuales determinados delitos sólo pueden cometerse cuando se actúa con dolo directo o de las consecuencias seguras, excluyéndose aquellas situaciones en que el sujeto actúa con dolo eventual. Esto ocurre cuando la descripción típica establece ciertas exigencias o expresiones que la doctrina asimila al dolo directo o bien, cuando por la naturaleza de la acción típica, es inconcebible pensar que existen situaciones de comisiones con un dolo eventual.

Por ejemplo, en el primer caso, Art.395 (expresión maliciosamente) 342,393, 231.

Ejemplo del segundo caso: las hipótesis de homicidio calificado o matar a otro con ensañamiento, también el Art. 361.

22 de junioElementos Subjetivos del Tipo.

1° Se recurre a los elementos subjetivos del tipo para sancionar conductas penalmente irrelevantes de aquellas que son punibles. Por ejemplo un sujeto que lleva un código para leerlo y otro que lo lleva con la finalidad de hurtarlo.En este caso estamos en presencia de los DELITOS O TIPOS DE TENDENCIA.

2° Se recurre a los elementos subjetivos del tipo en situaciones que la doctrina denomina anticipación punitiva, en que la parte de la conducta ya realizada, si bien no cumple enteramente la finalidad que él persigue, ya es suficiente para justificar el castigo penal, por cuanto ya se ha materializado la agresión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Se les denomina DELITOS O TIPOS DE RESULTADO CORTADO. Por ejemplo el delito de extorsión o chantaje.

Estructura del Tipo en los Delitos Culposos.

Delitos culposos es sinónimo de la expresión cuasidelitos. Así por ejemplo en el Art. 2°.

El Art. 10 nro. 13 establece la regla general en cuanto a la punibilidad de los delitos culposos al señalar que están exentos de responsabilidad penal, salvo los casos expresamente penados por la ley.

Lo que hay que tener claro es que la regla general es que sean impunes, salvo que en la parte especial expresamente se establezca un castigo para al actuación culposa. Fundamento Art. 10 Nro. 13y Art. 4°

La doctrina está conteste en señalar que durante mucho tiempo el estudio de los delitos culposos o de los cuasidelitos fue una materia descuidada en cuanto a su análisis por la ciencia penal que centra su estudio en los delitos dolosos. Sin embargo con el correr del tiempo el estudio de la conducta descuidada de los sujetos ha sido necesario preocuparse de este tema.

Fundamentos de la incriminación en los Delitos culposos.

1° A consecuencia del progreso se ha hecho cada vez mas frecuente la ejecución de actividades creadora de riesgo para ciertos bienes jurídicos. Cualquier acción puede, eventualmente, ser creadora de riesgo. Por ejemplo, conducir un automóvil, pilotear un avión.

El ordenamiento permite ejercitar estas acciones peligrosas, de lo contrario significaría paralizar el progreso. Lo que sí exige el derecho es que estas actividades creadoras de riesgo se lleven a efecto con la debida diligencia, con la mayor prevención posible.

Si la actividad peligrosa se lleva a efecto sin el cuidado debido, e decir, si se ejercita de manera descuidada, de manera imprudente y en aquellos casos que el legislador taxativamente señala se justificará el castigo penal, el cual, evidentemente no será tan riguroso como en los delitos dolosos, pero que si arrojará como consecuencia la imposición de una pena.

Estructura del Tipo Culposo.

El tipo culposo, al igual que el tipo doloso tiene una faz objetiva y subjetiva.

1. La faz objetiva está integrada por una acción que es el movimiento corporal. Siempre debe haber un resultado y consecuentemente un nexo causal.

En lo que se refiere a la acción, en primer lugar los partidarios de la Teoría de la Acción Final señalan que es también una conducta entendida en la forma vista. Lo particular del delito culposo, sin embargo, dice la doctrina es que aquí la acción final realizada por el sujeto no persigue un fin delictivo. No persigue la obtención del resultado típico, sino que se trata de un actuar que tiene objetivos lícitos, propios de la vida diaria, como por ejemplo, llegar a casa. Sin embargo, no obstante lo anterior, lo que sucede en los delitos culposos es que esa acción deviene en un resultado típico. Es decir hay una desviación, una divergencia entre el curso causal que el sujeto se representó y quería y aquel que efectivamente se materializó. Si esta desviación o divergencia en el curso causal obedece a un evento fortuito imprevisible, inevitable, la conducta es impune.

En cambio si esa divergencia se debe a que el sujeto se descuidó y no dominó el curso de los acontecimientos como debía hacerlo, existe en tal caso culpa y eventualmente castigo penal en aquellos casos que el legislador lo establece.

Por eso es que Enrique Cury señala que, actúa con culpa quien omite imprimir a su acción la dirección final de que era capaz, permitiendo así a desviación del curso causal hacia la producción de resultados indeseables.

Más simple, don Mario Garrido Montt, señala que actúa con culpa aquel que ejecuta un acto típico infringiendo un deber de cuidado que se le exige. En definitiva, en la culpa lo que se castiga no es la acción en sí, lo que se castiga es la forma en que ella se lleva a cabo.

23 de junio.

2. faz sujetiva. En cuanto a la culpa aquí se presenta una dificultad. El problema aquí según la doctrina es cómo establecer la culpa en el respectivo tipo penal, ello por cuanto es un hecho cierto que el sujeto en los delitos culposos la finalidad perseguida por él es lícita; el sujeto no sabe ni quiere el resultado típico.

Pero en los hechos, sin embargo, este concurre: ¿cómo entonces el legislador establece las condiciones bajo las cuales se considerará que el sujeto ha actuado sin el cuidado debido?. Al efecto, doctrinariamente se señala que una posibilidad podría ser intentar realizar en cada tipo penal una descripción pormenorizada de todos aquellos casos en los cuales se entendería que el sujeto ha actuado con culpa.

El legislador no va a poder prever todas las posibilidades de culpa que existen, y usar una forma amplia sería contraria al principio de reserva o legalidad.

Lo que se ha aceptado en definitiva es una solución que tampoco es del todo satisfactoria, y que consiste en que el tipo penal, cuando quiere castigar un actuar culposo recurre a alguna fórmula normativa, en virtud de la cual quede de manifiesto que el castigo penal se basa en un obrar descuidado del sujeto y así lo hace el legislador utilizando fórmulas normativas, tales como: negligencia, descuido, ignorancia, inobservancia de reglamento (imprudencia temeraria Art. 490) ( Art. 491, negligencia culpable).

Si en la descripción típica no hay alguna fórmula normativa como las señaladas, el delito es doloso. Si el delito se comete con culpa, el sujeto es impune.

El problema, sin embargo, sigue siendo el establecer cuándo hay culpa o negligencia.

La doctrina señala que estamos en presencia de tipos penales amplios a los cuales se alude a la culpa a través de estas formas normativas, siendo en definitiva el tribunal el que en cada caso concreto, considerando las circunstancias existentes, determine si el sujeto ha obrado o no con culpa. Para ayudar al tribunal en esta labor, la doctrina ha elaborado criterios que sirven para establecer esta situación:

i. el criterio mas importante, sin duda, es el del hombre medio empírico que esta establecido por el legislador en el Art. 44 del código civil, el que si bien fue desechado por el dolo, reivindicamos aquí porque sí permite otorgarle un contenido a la culpa.

Según este criterio, para resolver si en el caso concreto el sujeto actuó con culpa o no, hay que castigar el actuar del imputado con la forma en que hubiese obrado en la misma situación cualquier persona, es decir, el hombre medio. Si cualquier persona hubiese sido capaz de dirigir el curso de los acontecimientos y evitar el resultado típico, ello significa que hay culpa.

Hay culpa cuando el sujeto no evita el resultado típico en circunstancias que cualquier persona en iguales circunstancias hubiere podido evitar, y por esto cobra importancia.

Según el Art.44, es el cuidado que cualquier persona emplea ordinariamente en el cuidado de sus negocios. Este es el cuidado debido. Nadie está jurídicamente obligado a desplegar mas diligencia que la de un hombre medio, aunque atendida sus calidades personales, hubiese podido esperarse mas de él. Por ejemplo, el delito de prevaricación. Será el juez quien hará este análisis en cada caso concreto, apoyado en las circunstancias exigidas.

ii. Criterio de la atención exigida. Según éste, obra con culpa, el sujeto que no prevé aquello que era previsible. Se exige prever aquello que cualquier persona en la misa situación hubiese podido prever.

La doctrina señala ciertos principios dentro de esto:

Principio de Lex Artis: es el conjunto de principios y reglas técnicas cuyo dominio es exigido a quienes ejercen una determinada actividad, por ejemplo, el médico general debe conocer y saber todo lo que un médico general debe saber, o de lo contrario cabría dentro de la negligencia médica. Otro ejemplo clásico aquí son los accidentes del tránsito. Lo fundamental en estos casos es la prueba pericial.

Principio de la confianza. Es de relevancia para establecer si el obrar es o no culpable, y postula que aquel que ejecuta una acción puede prever dentro de ciertos límites razonables que los demás van a observar una conducta correcta, adecuada.

Este principio tiene ciertos límites, por ejemplo, el sujeto, aunque actúe correctamente, no puede esperar una conducta satisfactoria de aquellos a quienes sabe incapaces de obrar adecuadamente.

iii. Criterio del cuidado exigido. Según el cual, cuando se ejecuta una acción es necesario ejecutarla con el cuidado debido, evitando una

desviación en el curso causal. Es el que cualquier persona enfrentada a una situación similar tendría.

Lo importante aquí es que iniciada una acción la prudencia obliga al sujeto a conservar las riendas del curso causal adoptando todas las medidas destinadas a mantener dicho curso causal, siempre de acuerdo al criterio que emana del Art.44 del Código Civil.

Mientras más riesgo existe en la acción, más cuidado se debe tener.

TERCER CERTAMEN29 de junio

doctrinariamente es posible distinguir entre:

Culpa conciente o con representación. Culpa inconsciente o sin representación.

En la primera el sujeto se representa el hecho típico como posible pero cree ligeramente que él no se producirá, es decir, no lo acepta en su voluntad. Tiene en común con el dolo eventual la representación del hecho como consecuencia probable de su actuar, pero se diferencia de aquél (dolo eventual) porque aquí el sujeto no acepta la realización del resultado.

En la segunda el sujeto ni siquiera prevé la realización del resultado típico, no obstante que debió hacerlo conforme los parámetros señalados.

Formas de Culpa.

Analizando el Código Penal y la legislación en general es posible señalar que la culpa es aludida por el legislador en los tipos penales pertinentes a través de diversas fórmulas nominativas. Las más comunes son negligencia, impericia o ignorancia inexcusable, imprudencia e inobservancia de reglamento.

Negligencia: es la falta de actividad. El sujeto pudo evitar el resultado típico desplegando una mayor actividad que la realizada. Art. 224, 228, 491, 492, etc.

Imprudencia: se caracteriza por el enfrentamiento de un riesgo, el sujeto desarrolla un exceso de actividad, mayor actividad que la que hubiese desplegado el hombre medio. Por ejemplo, conducir a exceso e velocidad. Art. 490 y 492

Impericia o ignorancia inexcusable: situaciones derivadas del ejercicio de actividades que requieren conocimiento o destreza especial, y consiste en la falta de aptitud para realizar una determinada función o actividad.

Inobservancia de reglamento: el sujeto actúa infringiendo los reglamentos dictados por la autoridad para evitar riesgos. Esa infracción de reglamento es la que constituye el actuar descuidado del sujeto y si de ellos se deriva un resultado típico, podría existir responsabilidad penal. Por ejemplo, tenemos reglamento sanitario, reglamento de seguridad de l trabajador.

Alfredo Etcheberry señala que no basta la mera infracción de reglamento para que exista castigo penal, se necesita además que el sujeto haya obrado de modo imprudente o descuidado.

Reglamentación de los delitos culposos en la legislación

El legislador no efectúa un tratamiento sistemático de los delitos culposos. La regla general del Art. 10 n° 13 señala que la culpa no es punible. Sin embargo, hay excepciones donde el legislador lo señala en la parte especial de distintas formas.

En primer lugar establece el título X del libro II del Código Penal en los Art. 490 y siguientes que se llama de los cuasidelitos, donde se reglamentan las conductas culposas que dañan a las personas.

También, en segundo lugar, en determinadas ocasiones el legislador ha establecido en la parte especial el delito culposo, conjuntamente con la conducta dolosa y a continuación de aquella. Art. 223, 224, 225, 233 y 234.

En tercer lugar, el legislador a veces establece reglas específicas.

5 de julio.

Versari in re ilícita. (ocuparse de cosa ilícita)

La duda que se presenta es que si aquel sujeto que realiza una conducta ilícita debe responder por todas las consecuencias derivadas de su actuar, independientemente si ha habido dolo o culpa en ellos.

Este principio no se acoge en nuestro derecho y la responsabilidad penal solo puede establecerse en los casos que haya dolo o culpa, sin perjuicio de lo que veremos mas adelante.

Según la minoría de la doctrina si se aplica el principio de versari in re ilícita en nuestro derecho positivo, y prueba de ello son los Art. 10 n° 8 en relación con el Art. 71 y Art. 490. El Art. 10 n° 8 señala que “están exentos de responsabilidad criminal: el que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente” . Por su parte, el Art. 71 señala que “cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso del n° 8 del Art. 10 para eximir de responsabilidad, se observará lo dispuesto en el Art. 490”. Finalmente, el Art. 490 a su vez establece penas para el caso que por imprudencia temeraria se ejecutare un hecho, que si mediara malicia constituiría un crimen o simple delito contra las personas

Formas excepcionales del tipo penal o Tipos Anormales.

A) Delitos calificados por el resultadoB) Condiciones objetivas de punibilidadC) Delitos preterintencionales

Cuando hablamos de estas formas nos referios a situaciones que escapan a la regla general y eso es lo que sucede en estas tres situaciones.

A) Delitos calificados por el resultado.

Ellos se caracterizan porque la pena establecida para la ejecución de la conducta dolosa se aumenta si se produce un resultado mas grave, aunque dicho resultado no haya sido querido por el sujeto o previsto por el sujeto, y cuando ni siquiera fue o era previsible. En términos mas simples, al sujeto se le castiga en consideración al resultado ocasionado, aun cuando no hubiera obrado con dolo o culpa. Tenemos por ejemplo el delito de incendio en el Art.474 inc. Final, en que a propósito del delito de incendio se castiga al sujeto cuando a consecuencia de explosiones ocasionadas por el incendio resultare la muerte o lesiones graves a personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro.

B)Condiciones objetivas de punibilidad.

Se trata aquí de ciertas circunstancias a cuya concurrencia el legislador subordina la imposición de una pena, las cuales no forman parte del tipo penal, pero que necesariamente deben concurrir para que exista castigo. Por ejemplo se señala que constituye una situación como la descrita el tipo penal del Art. 393que contempla el delito de auxilio al suicidio. Es una condición ajena a la conducta típica.

Art. 393: “El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte”

Las condiciones para que esto suceda son dos:

1° como esta condición no forma parte del tipo no tiene que estar cubierta por el agente. El carácter de la conducta está perfecta cuando se cumplen las condiciones, sin que sea necesario que el sujeto muera. En el ejemplo, basta que el sujeto preste auxilio al suicidio.

2° si la condición objetiva de punibilidad no se da, no hay castigo a ningún título. En el ejemplo, si el sujeto no muere, no hay castigo, aun cuando se haya prestado auxilio al suicidio.

C)Delitos Preterintencionales.

En los cuales, en realidad, mas que existir una excepción a la regla general estamos en presencia de la situación en que existe una mezcla de dolo y culpa, ello por cuanto en este tipo de delitos el sujeto realiza o ejecuta dolosamente un determinado comportamiento, pero causa culposamente un resultado tipico mas grave que el querido.

Elementos:

1° acción dolosa2° primer resultado típico3° segundo resultado típico mas grave4° culpa respecto del resultado típico mas grave5° relación de causalidad entre la acción y los dos resultados típicos.

Por ejemplo el que quería causar un aborto y ocasiona la muerte o la quería agredir solamente y le causa un aborto.

Si bien no hay solución en nuestro derecho ya que el castigo no está establecido, la doctrina y la jurisprudencia han aplicado la regla que a propósito de otra materia establece el Art. 75 del CP. Al respecto hay que señalar que el Art. 74 establece que al culpable de dos o mas delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones.

Por su parte el Art. 75 señala que la disposición del Art. 74 no es aplicable al caso que un mismo hecho constituya dos o mas delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro. Sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito mas grave. En este caso un mismo hecho ejecutado con dolo produce un resultado típico, pero también existe culpa respecto de otro resultado típico mas grave. Al sujeto se le debe castigar por uno sólo de los resultados típicos, que en este caso será el homicidio culposo.

Esquema:

Lesiones graves Art. 397 n°2: presidio menor en grado medio

DelitosPreterintencionales.

Homicidio culposo. Art 490 n° 1: reclusión o relegación menor.

6 de julio.

Atipicidad.

La conducta puede ser atípica desde un punto de vista objetivo y subjetivo. Objetivamente, la mayoría de las conductas son atípicas.

Las conductas son atípicas desde un punto de vista subjetivo cuando falta alguna de los elemento del tipo subjetivo. Estos casos son:

1° error de tipo: excluye el dolo2° ausencia de elementos subjetivos del tipo3° caso fortuito Art 10 n° 84° hecho culposo Art. 10 n° 13

Doctrinariamente se dice que la conducta es atípica cuando es adecuada socialmente, cuando tal comportamiento es aceptado al momento que se ejecuta. Esta doctrina ha caído en desuso. Por ejemplo cohecho (funcionarios públicos), lesiones deportivas.

ANTIJURIDICIDAD

Es tomado del vocablo alemán Rechtswidrigkeit, que significa contrario a derecho. La determinación de tal carácter se efectúa realizando un juicio de valor de dicha conducta típica, en relación con los mandatos y prohibiciones del ordenamiento jurídico.

En términos generales podemos decir que “la antijuridicidad es un disvalor de que es portador un hecho típico que contradice las normas de deber contenidas en el ordenamiento jurídico”.

Es un disvalor porque la afirmación de esa ilicitud es el resultado de un juicio, en virtud del cual, se declara que la conducta típica es contraria a los valores reconocidos por la norma.

El juicio de valor que se debe efectuar es objetivo, por cuanto es general y abstracto. No se analiza la situación concreta referida a las circunstancias en que se ejecutó el hecho o las circunstancias personales del sujeto. Aquí se coteja la conducta con los mandatos y prohibiciones del derecho.

Aquellos eximentes que eliminan la antijuridicidad de un hecho son las causales de justificación o justificantes.

El estudio de la antijuridicidad se traduce en el estudio de las causales de justificación. Antes de entrar en el análisis de las causales de justificación la doctrina distingue entre antijuridicidad formal y antijuridicidad material. La conducta es antijurídica formalmente cuando es contraria a la ley, cuando es contraria al precepto del derecho positivo, cuando es ilegal. La conducta es antijurídica materialmente cuando afecta al bien jurídico protegido, cuando es lesiva socialmente, cuando representa una lesión intolerable al bien jurídico común. Va mas allá de la ilegalidad, por cuanto la formal es la mera infracción a la ley positiva, la antijuridicidad material existe cuando la conducta está en contradicción a la justicia social y al bien común.

CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN.

“Son ciertas situaciones reconocidas por el derecho en que la ejecución de una conducta típica se encuentra permitida o incluso a veces exigida, siendo por tanto lícita”.

Existiendo una causal de justificación la conducta típica no será delictiva por faltar este tercer elemento del delito.

La conducta es lícita, siempre será lícita y esa licitud lo será para todo el ordenamiento jurídico. Tiene importancia en materia indemnizatoria.

Elementos Subjetivos en las Causales de Justificación.

Existe una discrepancia doctrinaria entre:

A) Concepción Causalista: tanto la acción como el tipo penal son concebidos desde una perspectiva objetiva, de manera que para ellos, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo que recae sobre una conducta típica que también se concibe como una conducta eminentemente objetiva. Siguiendo con esta lógica, para este sector doctrinario, la conducta será justificada cuando objetivamente, cuando materialmente o externamente cumpla con las exigencias de la respectiva causal de justificación. Dicho de otro modo, las causales de justificación carecen de requisitos subjetivos o internos, salvo en una situación, que es en la legítima defensa de extraños. Art. 10 n° 6 inc. 1°. Se exige que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.

B) Desde el punto de vista del finalismo, en cambio, la antijuridicidad es también un juicio de valor objetivo que recae sobre la conducta típica, la cual es concebida como integrada tanto por elementos objetivos y subjetivos.

Tratándose de las causales de justificación la conducta típica podrá estar amparada por una justificante cuando dicha conducta objetivamente cumpla estos requisitos; pero además se requiere que el sujeto haya actuado con la finalidad de conducirse de acuerdo a derecho.

Todas las causales de justificación, dice esta doctrina exigen un elemento subjetivo cual es la necesidad de actuar con arreglo a derecho.

Cury señala que incluso existen argumentos de texto en apoyo de esta tesis. Art. 10 n°7 y Art. 145. “el que para evitar un mal...”

Lo mismo se puede decir de la legítima defensa del Art. 10 n° 4, 5 y 6 que exige que el sujeto actúe “en defensa”, denota que el sujeto debe actuar con el propósito de defenderse o defender la persona o derechos de otro.

Lo mismo sucede en el Art. 10 n°10

7 de julio

Clasificación de las Causales de Justificación.

Se dividen en dos grandes grupos: Consentimiento interesado

I) Ausencia de interés

Consentimiento presunto

Legítima defensa –propia -de parientes

-de extraños -presunta

Preservar un derechoEstado de necesidad justificante

Cumplimiento de deber

II) Interés preponderante Actuación de un derecho

Omisión por causa legítima

I) Ausencia de interés:

A. CONSENTIMIENTO DE INTERESADO: actúa con arreglo a derecho quien ejecuta una conducta típica con el consentimiento expreso o tácito del titular del interés protegido por la norma.

Señala la doctrina, que si bien es cierto ella no se reglamenta expresamente en el Código su aceptación se puede deducir de la redacción especial del código siempre, eso si, que se cumplan los siguientes requisitos:

Consentimiento válido: este debe ser: - otorgado por persona capaz de consentir y - debe estar exento de vicios.

Bien jurídico disponible: es el requisito mas importante. El bien es disponible cuando su preservación interesa únicamente al titular del mismo, es decir, cuando en su conservación no hay comprometida una razón de interés común, por ejemplo, el honor, propiedad particular, libertad.

El tema es muy discutible cuando se trata de la vida o integridad corporal. La doctrina mayoritaria sostiene que no son disponibles.

Hay que tener presente que en determinados casos el consentimiento o la falta de él es un elemento integrante del tipo penal, de manera que si en el caso concreto la conducta se ejecuta con la autorización del titular de dicho interés, la conducta será atípica, por ejemplo, el robo, es necesario apropiarse de cosa ajena, sin el consentimiento de su dueño. En el caso, por ejemplo, del delito de daño o injuria, si se ejecutan con el consentimiento del interesado son lícitas.

a) En torno a la capacidad de consentir: la doctrina está conteste en que , en materia penal, no se aplica estrictamente las reglas civiles. Cury dice que en ciertos casos un demente o un menor de edad podrían consentir en la conducta típica, lo cual habrá que analizar en el caso concreto.

b) Debe prestarse en forma conciente, sin daño o vicio.

El consentimiento puede ser expreso o tácito

el consentimiento para que opere como causal debe ser otorgado previamente a la conducta típica. Si es posterior estamos hablando de un perdón que es causal de extinción de la responsabilidad penal, que sólo puede operar respecto de ciertos delitos. Art. 93 n° 5 . Sólo opera tratándose de delitos respecto de los cuales concede acción penal privada. Sin embargo, debe tenerse presente que hoy, de acuerdo a lo dispuesto en el código procesal penal, a través del perdón, en virtud de un acuerdo reparatorio, que limitadamente se permite en dicho cuerpo legal

B. CONSENTIMIENTO PRESUNTO: esta es una elaboración doctrinaria que se desarrolló , fundamentalmente para solucionar problemas que se planteaban

en aquellos casos que el titular del interés respectivo no estaba en condiciones de otorgar su consentimiento, por encontrarse impedido para ello; pero que atendidas las circunstancias, cabe presumir que lo habría dado de estar en situación de hacerlo.

Fundamentalmente esta situación del consentimiento presunto se elaboró por la doctrina comparada para resolver el tema de las intervenciones quirúrgicas en que el paciente está privado de la voluntad de consentir.

En nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo, tal asunto está resuelto, en virtud de la amplia justificante del Art. 10 n° 10 del C.P que exime de responsabilidad al que obra en ejercicio de un oficio, y si eso demanda realizar conductas que implican lesión, y esta dentro de lex artis de la profesión, es justificada.

Aunque podría servir en ciertas situaciones, como por ejemplo, cuando una persona realiza un acto para salvar a alguien atorado, sin ser médico.

II) Interés preponderante

A) LEGÍTIMA DEFENSA: “obra en legítima defensa quien ejecuta una acción típica racionalmente necesaria para impedir o repeler una acción ilegítima no provocada, que se dirige en contra de una persona o sus derechos propios o ajenos”. Esta es la causal justificante por excelencia.

Tiene como fundamento que el derecho tiene que ceder frente al injusto, a si lo dice la doctrina conciente de su impotencia para evitar atentados a bienes jurídicos legítimos.

El legislador se ve en la necesidad de facultar al afectado o a un tercero cualquiera para evitar este atentado antijurídico incluso, perpetrando conductas típicas. Lo que la fundamenta entonces es que hay una delegación de las facultades preventivas de policía, no de las facultades represivas judiciales, hecha por la autoridad a las personas.

12 de julio

A través de esta causal se puede defender legítimamente ciertos bienes. Si bien el origen histórico de esta causal es que surge por defender atentados a la vida o integridad corporal, tanto en la legislación como en la jurisprudencia se está de acuerdo en que no sólo tales bienes o intereses son susceptibles de legítima defensa, sino que también puede utilizarse para defender cualquier bien jurídico de que sea titular directo o principal una persona determinada, es decir, sólo se puede defender legítimamente los bienes jurídicos individuales no colectivos. Esto se desprende del C.P en su Art. 10 n° 4, 5 y 6.

Requisitos de la legítima defensa:

1. agresión ilegítima (esencial)2. defensa, reacción defensiva

1. la Agresión: La agresión es ilegítima cuando es contraria a derecho, y es así cuando el sujeto no está obligado jurídicamente a soportar la agresión.

La agresión , para que sea injusta debe provenir de otra persona, sólo las actuaciones humanas pueden ser catalogadas de justas o injustas. De manera que si el que arremete es un animal, no hay legítima defensa. La conducta en este caso, de todos modos es justificada, pero no porque exista esta justificante, sino porque existe la causal del Art. 10 n° 7 del C.P (animal sería propiedad de otra persona)

La agresión puede ser dolosa o culposa. Puede consistir en una acción u omisión. Lo frecuente es que sea una acción, dentro de ellas, que se trate de un acometimiento físico. Pero, excepcionalmente, es posible que la agresión consista en una omisión, por ejemplo, cuando el carcelero omite liberar al encarcelado que le dieron la libertad. También, normalmente es un acometimiento físico, pero podría ser un acometimiento verbal.

Requisitos de la agresión.

real actual o inminente no provocada por el defensor.

Que sea real significa que debe existir como tal, no debe ser imaginada por el sujeto, que no incurra en una equivocada apreciación de los antecedentes del caso.

Que sea actual o inminente, emana del fundamento de la legítima defensa( delegación de función preventiva de policía). Si la amenaza es remota no se puede obrar en legítima defensa, en ese caso el daño eventual al bien jurídico puede evitarse solicitando la intervención del aparataje estatal.

Por el contrario, si la agresión ya se produjo, si ya concluyó, no se puede obrar en legítima defensa. Aceptarla significaría aceptar la autotutela o justicia por mano propia.

La agresión para que sea actual o inminente, basta que haya indicio suficientemente claros de la proximidad de la agresión en que una mayor espera para el que se defiende implique perjudicar considerablemente sus posibilidades de defenderse. Basta que la agresión esté próxima a desarrollarse, en este caso será inminente. Y será actual cuando efectivamente ella ya haya comenzado y subsiste mientras el bien jurídico afectado sea lesionado, incluso más, todavía hay legítima defensa en todos los delitos permanentes, por ejemplo, si el ladrón huye con el botín, también delito permanente.

Si bien el código no menciona expresamente esta exigencia ella se desprende de las circunstancias del 10 n° 4 que también se repiten en los n° 5 y 6 que exige, para que opere la justificante de que exista una necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión. Sólo se impide lo que es inminente y se repele lo actual, la acción que ya se desata.

Por último se exige que no haya sido provocada de modo suficiente por medio del defensor.

13 de julio.2. Defensa: consiste en la respuesta del agredido al agresor, frente a una

agresión ilegítima está justificada una reacción defensiva racional, necesaria. Consiste en impedir o repeler una agresión injusta.

Requisitos de la defensa:

a) necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión. En este requisito la ley es poco clara, ya que no se establece qué se entiende por “necesidad racional”. Lo que hay que tener claro es que la defensa ha de ser considerada en relación con la agresión de que se es víctima y su necesidad racional no depende únicamente de los instrumentos utilizados para defenderse, sino que de la totalidad de las circunstancias concurrentes al caso concreto.

La defensa será necesaria cuando, atendidas las circunstancias, resulte ser un medio eficaz para defender con éxito el bien jurídico atacado; pero la racionalidad de los mismos implica que esto se debe juzgar, no sólo desde un punto de vista instrumental o matemático, sino que cuando el medio utilizado, en consideración a la agresión y a las demás circunstancias sea razonable para la adecuada protección del bien jurídico protegido.

Si el sujeto se excede en la defensa, es decir, cuando utiliza un mecanismo defensivo que no sea necesario, ni racional, no podrá invocarse la justificante. Sin perjuicio de que ello constituya una atenuante del Art. 11 n° 1 del C.P. Será el tribunal el que en cada caso concreto determine esto.

De todos estos requisitos, la doctrina concluye que la legítima defensa es principal a diferencia de otras justificantes como el estado de necesidad que es subsidiario. Si existe agresión ilegítima, el sujeto puede defenderse, la única exigencia es que sea necesaria y racional, que se dirija en contra del injusto agresor.

b) que se dirija contra el injusto agresor: la defensa debe dirigirse contra el sujeto agresor, sólo el que arremete ilegítima mente debe soportar la reacción ofensiva que origina su actuación injusta. Si se afecta a terceros inocentes con la defensa no puede invocarse esta justificante.

Clasificación de la legítima defensa.

Del Código penal se infiere que puede ser: legítima defensa propia. Legítima defensa de parientes Legítima defensa de extraños Legítima defensa presunta o privilegiada.

a) Legítima defensa propia: Art. 10 n° 4 del C.P. Tiene tres requisitos:

1. Agresión ilegítima

2. necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

3. falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Esta exigencia es privativa de la legítima defensa propia. Es un requisito negativo, pues para invocar la legítima defensa propia es necesario que no se haya provocado la agresión.

Provocar es irritar a otro de obra o de palabra para que adopte una actitud agresiva. Pero no basta la mera provocación para privar al agredido de esta justificante, esta provocación debe ser suficiente, es decir, debe bastar para explicar humanamente el ataque que el provocado descarga enseguida contra su provocador. La suficiencia de la provocación la determina el tribunal en cada caso.

2 de agosto.b) Legítima defensa de parientes. Art. 10 n° 5 del C.P.

Están exentos de responsabilidad penal el que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus parientes consanguíneos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, siempre que concurran:

1. agresión ilegítima

2. necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla

3. y la de que, en caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el defensor.

c) Legítima defensa de extraños. Art. 10 n° 6 exige:

1.agresión ilegítima

2. necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla

3. la de que, en caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el defensor.

4.el defensor no debe obrar impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.

d) Legitima defensa presunta o privilegiada. Art. 10 n°6 inc. 2.

Es una institución que ha existido desde siempre pero con la modificación por la ley 19.164 de 1992. en estas hipótesis del inc. 2° del Art. 10 n° 6 estamos en presencia de una situación que altera la regla general que una conducta típica se presume antijurídica. Si concurren los requisitos que se establecen en el Art. 10 n° 6, la conducta típica se presume lícita, se presume realizada obrando en legítima defensa. Así quedó de manifiesto cuando el inc. 2° señala que se presume legalmente que concurren la circunstancias previstas en este número y en los números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor.

La duda es si la presunción es de derecho o simplemente legal. La doctrina señala que es simplemente legal, salvo en lo que dice relación con el requisito de necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión. Exigiría ésta que no es susceptible de ser desvirtuada porque el propio código dice que la presunción opera cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, lo que demuestra que, aún cuando exista un exceso en la defensa de todos modos opera la presunción, siempre que se den las siguientes hipótesis:

1. Favorece al que rechaza el escalamiento en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias.

En cuanto al escalamiento hay que estarse al Art. 440 n°1 del C.P que señala, a propósito del robo con fuerza en las cosas: “ hay escalamiento cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas”.

2. Se presume que hay legítima defensa cuando se rechaza de noche el escalamiento en local comercial o industrial. A diferencia del caso anterior existe una limitación temporal.

3. Favorece al que impide o trata de impedir la consumación de los siguientes delitos:

a) Secuestro. Art. 141.b) Sustracción de menores. Art. 142c) Violación del Art. 361d) Parricidio. Art. 390e) Homicidio simple o calificado. Art. 391f) Robo con violencia o intimidación calificado. Art. 433g) Robo con violencia o intimidación simple o robo por sorpresa. Art.

436.El legislador incurre en una impropiedad porque, cuando se modificaron los

delitos sexuales se derogó Art. 365. se tipificó en el Art. 361 la violación de una persona mayor de 14 años sea hombre o mujer y Art. 362 mayores de 14. Se aplican reglas generales pero con la limitación de la agresión.

3 de agosto

B) ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE. (Art.10n°7, Art.145) Se vincula en sus orígenes no sólo a un problema de antijuridicidad, sino también, tiene incidencia en materia de culpabilidad.

Existe estado de necesidad cuando una situación de peligro afecta a un bien jurídico determinado que sólo puede ser preservado sacrificando a un bien jurídico perteneciente a un tercero, es decir, estamos en presencia de una situación de conflicto entre dos intereses diversos, y que para salvar uno de esos intereses se sacrifica el otro.

Cuando el conflicto surge entre bienes jurídicos de una misma jerarquía, ello origina lo que en doctrina se conoce como estado de necesidad exculpante, que es un problema de culpabilidad, por ejemplo, la tabla con dos náufragos que asiste a sólo uno.

Si el conflicto se da entre bienes jurídicos de distinto valor o jerarquía y se sacrifica el bien jurídico menos valioso para salvar al más importante, en ese caso estamos en presencia de un estado de necesidad justificante, que con limitaciones es lo que regula el Art. 10n°7 y el Art. 145.

Se puede decir entonces que “obra en estado de necesidad justificante, aquél que ataca el bien jurídico de un tercero con el objeto de evitar la lesión de uno más valioso, perteneciente a sí mismo o a otra persona” (E. Cury)

Requisitos del estado de necesidad .

- situación de necesidad- sacrificio necesario

1. situación de necesidad. Se refiere al requisito básico del estado de necesidad justificante. Debe existir en una situación en que la salvación de un bien jurídico sólo es posible realizando una conducta típica que sacrifica a otro bien menos valioso.

Su origen puede ser de distintas causas, por ejemplo. Del acaso, como un terremoto, un tsunami; puede emanar de la conducta de un tercero, persecución del asaltante a una persona que se defiende y entra a una propiedad privada; puede emanar también de un caso fortuito; finalmente puede provenir de la propia actuación del necesitado, como el excursionista imprudente o el suicida que se arrepiente.

La situación de necesidad:

- debe ser real, que efectivamente exista peligro a un bien jurídico protegido

- debe ser actual o inminente, es decir, que efectivamente se está lesionando el bien jurídico que se pretende salvar o que al menos exista una proximidad de afectación del mismo.

2. Sacrificio necesario. Existiendo situación de necesidad, el sujeto, para superar el peligro, está facultado por la ley para sacrificar otro bien, sin embargo, se desprende que:

1°. Solo se puede sacrificar la propiedad o la inviolabilidad de la morada

2°. Solo si se trata de salvar un bien jurídico de mayor valor que el sacrificado.

3°. Se exige que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para impedir el peligro del bien jurídico. En otras palabras, el estado de necesidad justificante es subsidiario.

Veamos cada uno en particular:

1°. Solo se puede sacrificar la propiedad o la inviolabilidad de la morada.

Aquí el C.P en el Art. 10n°7 exime de responsabilidad penal al que, para evitar un mal ejecuta un hecho que causa daño en la propiedad ajenaLa expresión “daño” no debe entenderse como referida al delito de daños en la parte especial, sino en un sentido amplio, como todo tipo de atentado contra la propiedad.

Si la conducta que realiza el sujeto, además de afectar la propiedad, lesiona o pone en peligro otro bien jurídico, no puede aplicarse la causal de justificación. Además, el Art. 145 permite sacrificar la inviolabilidad de la morada.

2°. El bien que se salva debe ser de mayor valor que el sacrificado:

¿Cómo se sabe cuándo es de mayor valor?

La doctrina dice que la comparación se hace desde el punto de vista jurídico, objetivo y relativo. Jurídico, porque habrá que analizar únicamente, considerando aspectos de derecho, el valor de cada bien, (se excluyen por tanto consideraciones morales o religiosas. Objetivo, ponderando el valor de cada bien con prescindencia de consideraciones subjetivas o afectivas. Relativo, por cuanto, excepcionalmente, en determinados casos pueden concurrir circunstancias que signifiquen una alteración en la determinación del valor de los bienes jurídicos en conflicto, por ejemplo, el auto del magnate versus la humilde choza de un campesino.

9 de agosto

3°. No debe existir otro medio practicable y menos perjudicial para impedir el peligro. Por ello es subsidiario.

El derecho no permite sacrificar un bien jurídico inocente cuando es posible superar la situación de necesidad por medios distintos al sacrificio de ese interés. Siempre, eso sí, que existe una posibilidad real y adecuada al caso concreto, no meramente teórica. Art. 10 n° 7 y Art. 145

La mayoría de la doctrina dice que en este caso o hay responsabilidad civil.

Causales justificantes fundadas en principio de interés preponderante.

a) Cumplimiento de un deber: Art. 10 n° 10. Obra conforme a derecho quien ejecuta una conducta típica en el cumplimiento de un deber que ha sido impuesto inmediatamente por el ordenamiento jurídico.

La doctrina pone de manifiesto que en este caso, para estar en presencia de esta justificante se requiere que la obligación de actuar esté establecida por el derecho, de modo inmediato y específico. Debe tratarse de deberes establecidos por el derecho. Obligaciones sociales, morales o religiosas, no dan lugar a esta justificante.

Se señala también que el sujeto debe actuar dentro de los límites que corresponde al deber jurídico que lo ampara. Por ejemplo, guardia de seguridad, carabineros, gendarmería.

b) Ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo. Obra justificadamente quien ejecuta un derecho que le ha sido conferido por el ordenamiento jurídico o que actúa en ejercicio legítimo de este derecho, autoridad, oficio o cargo.

Requisitos:

1. que el sujeto tenga algún derecho, ya sea que tal derecho está expresamente establecido por la ley o que se deduzca de sus preceptos.

2. que el sujeto ejerza alguna autoridad, oficio o cargo, en virtud del cual este permite la ejecución de una conducta típica.

3. esa actividad del sujeto debe ser legítima. Lo que se quiere poner de manifiesto aquí es que se priva de la justificante a quien se excede en sus atribuciones, por ejemplo, carabinero que golpea a estudiante.

La gran importancia que presenta este Art. 10 n° 10 es su gran amplitud lo que ha permitido solucionar algunos problemas que en doctrina y en derecho comparado han presentado gran dificultad. por ejemplo, consentimiento presunto del interesado. También se incluyen las lesiones deportivas, fundamentalmente derivadas del ejercicio de deportes violentos como boxeo, lucha, karate, aunque deben respetar las reglas del juego.

c) el que incurre en alguna omisión , hallándose impedido por causa legítima o insuperable. Art. 10 n° 12. está exento de responsabilidad penal el que incurre en una omisión existiendo, sin embargo, al efecto una causa legítima que autoriza o exige al sujeto incurrir en tal omisión.

Esta causa legítima puede provenir de una directa prohibición legal o de la existencia de un deber jurídico preponderante, como sucede con el secreto profesional.

Por ejemplo, el giro doloso de cheques, en relación con la quiebra del deudor, secreto profesional.

10 de agosto.CULPABILIDAD.

Enrique Cury señala que “es la reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundado en que su autor lo ejecutó, no obstante que en el caso concreto podía adaptarse a los mandatos y prohibiciones del derecho”.

La culpabilidad es el elemento personal e individualizador del delito. Ello por cuanto, para determinar su procedencia es necesario analizar el sujeto concreto que ejecutó la conducta y considerando además, todas las circunstancias existentes al momento de actuar. Es perfectamente posible que en un delito en el que intervienen

varios individuos, sólo alguno o algunos de ellos sean culpables y otros no. Por ejemplo, delito en que participan mayores y menores de edad. Se presume que el menor desconoce que su conducta es contraria a derecho. Lo mismo pasa con el demente.

Se señala también por la doctrina que la culpabilidad es un concepto fundamental y que en definitiva está en íntima relación con el derecho de castigar que le asiste al Estado cuando se ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico protegido.

Según Jescheck, la culpabilidad es un principio que toda política criminal debe considerar para que efectivamente exista un derecho penal liberal y democrático.La función de la culpabilidad es el fundamento de la pena, por cuanto esta reprochabilidad que puede formularse al sujeto es la razón de por qué se le somete a castigo penal. Asimismo, la doctrina señala que la culpabilidad es la medida de la pena, y ello es así, por cuanto el mayor o menor rigor del castigo penal va a depender del mayor o menor grado de reprochabilidad que pueda formularse al sujeto por el comportamiento que ha realizado.

En tercer lugar, se dice que la culpabilidad es lo contrario a la responsabilidad por el resultado. Castigar penalmente a un individuo considerando únicamente lo que objetivamente ha realizado, independiente de la reprochabilidad de su actuar, resulta atentatorio a este principio de la culpabilidad, por cuanto, al sujeto no se le puede reprochar por la aparición de alguna circunstancia que no era previsible para él. Ejemplo, Art. 313 letra c).

Otro punto importante es que la doctrina señala también que la culpabilidad, por su carácter fundamental dentro de la estructura de la teoría del delito, debe estar fehacientemente acreditado al tiempo de juzgar y sancionar al sujeto, siendo inaceptable presumirla, desde luego. Art. 19n°3 de la Constitución.

Sin embargo, sabemos también que es posible en la legislación establecer presunciones simplemente legales, en virtud de las cuales, eventualmente podemos llegar a condenar a un sujeto, y que por esta presunción pudieran darse por concurrentes todos o algunos de los elementos del delito. Por ejemplo, presunción de quien está en posesión de las especies hurtadas o robadas de cometer estos delitos.

La doctrina señala que , por dificultoso que sea la prueba de alguno de los elementos del delito, ello no permite fundar el castigo penal en una mera presunción. Actualmente, además cobra importancia la normativa establecida en el Código Procesal Penal, que establece con mayor rigor la presunción de inocencia que le asiste a todo imputado de un delito.

La culpabilidad se puede deducir de diversas disposiciones del Código, Art.10n° 4,5,6, estado de necesidad justificante.

Teorías de la culpabilidad.

1. teoría sicológica.

2. teoría cuantitativa compleja de la culpa.3. teoría normativa pura de la culpa.

1. Teoría Sicológica. Es la primera teoría que surge, formulada por Von Lizst. La culpabilidad consiste en un vínculo psicológico que enlaza al actor con su acto, si existe nexo psicológico entre el sujeto y el hecho por él realizado la conducta es culpable. Este nexo psicológico se da a través del dolo y de la culpa. (causalista).

Críticas:

a) Esta teoría no permite medir la culpabilidad. Sin embargo, es posible que existan hechos enteramente semejantes, desde el punto de vista psicológico, pero que necesariamente deben ser enjuiciados y sancionados de manera distinta. ( recordar ejemplo del cajero el cartero)

b) Esta teoría resulta inservible para explicar algunas situaciones, coo por ejemplo, la conducta de un loco o demente, o menor de edad que si actúan con dolo; o para analizar la situación de una persona en una situación extrema.

c) Esta teoría no sirve para explicar aquellas situaciones en que el sujeto actúa con culpa inconsciente, esto porque no hay nexo psicológico, porque el sujeto no se representó lo que debía representarse.

2. Teoría cuantitativa compleja. Los críticos de esta teoría elaboraron a principios del siglo XX, específicamente en 1907 la teoría normativa compleja, y a partir de esta teoría la culpabilidad pasa a ser considerada la reprochabilidad de la conducta, típica y antijurídica.

Pone énfasis en que para poder castigar al sujeto se requiere que en el caso concreto, en el que actuó, haya podido adaptarse al derecho. Como no lo hizo, pudiendo hacerlo, ello es lo que justifica la reprochabilidad. Con esta teoría la culpa pasa a tener la siguiente estructura:

Imputabilidad Dolo o culpa (culpabilidad en sentido estricto) Exigibilidad cuando haya obrado en normalidad de circunstancias

concomitantes.Ha sido objeto de críticas por los finalistas, los que a su vez, formulan la teoría normativa pura.

Críticas por parte de los finalistas.

La principal crítica formulada por el finalismo es que esta teoría no es enteramente normativa, ello por cuanto considera como parte integrante de la culpabilidad a cuestiones fácticas, que más que formar parte del juicio de valor que

implica determinar si la conducta es o no reprochable, integran en verdad el objeto valórico.

Específicamente se refieren estos autores al dolo y a la culpa, los cuales por los partidarios de la teoría de la acción final, pertenecen a lo sistemático del delito, al elemento tipicidad, pues se ubican en la faz subjetiva del delito.

Estos autores conciben al dolo como neutro valorativamente, siendo entonces distinta ala conciencia de la ilicitud, elemento este que para un partidario de esta teoría constituye un componente autónomo e independiente al dolo y que se ubica en la culpabilidad.

11 de agosto

3. Teoría Normativa pura.

De esta manera surge entonces la teoría normativa pura que se diferencia de la teoría anterior en la estructura de la culpabilidad, por cuanto para estos autores la culpabilidad se estructura de la siguiente forma:

1°. Por la imputabilidad2°. Conciencia de la ilicitud (o posibilidad de conocer lo injusto del actuar)3°. La exigibilidad.

Estos tres elementos integrantes de la culpabilidad se vinculan entre si en una relación de subordinación, es decir, deben ser analizados en el mismo orden.

Si un sujeto carece de capacidad para conocer lo injusto de su actuar y poder autodeterminarse conforme a ese conocimiento, no podrá en el caso concreto, estar en situación de hacerlo. Es por eso que declarada la imputabilidad del individuo, está demás determinar si concurren los restantes elementos de la culpabilidad.

Del mismo modo que si el sujeto capaz o imputable al momento de actuar, no tuvo la posibilidad de conocer que su conducta era contraria a derecho, menos podremos exigirle que haya adecuado su conducta a los mandatos y prohibiciones del derecho.

Por último, sólo si el sujeto es capaz o imputable, y sólo si pudo en el caso concreto conocer que su conducta era contraria a derecho nos preocuparemos de establecer si era exigible una conducta distinta y mejor que aquella que efectuó.

Elementos de la culpabilidad.

1° Elemento de la culpabilidad: LA IMPUTABILIDAD

Es la posibilidad de conocer el injusto del actuar y de autodeterminarse conforme a ese conocimiento” (capacidad para ser objeto de reproche pr la conducta ejecutada)

La doctrina señala, aunque es tema discutido, que la imputabilidad estaría basada en la libertad del sujeto. Esta libertad sólo puede tenerla aquel individuo cuyas

características personales lo habiliten para ejercer esta opción. Únicamente quien ha alcanzado una determinada edad y no sufra de graves perturbaciones psíquicas, posee el mínimo de capacidad necesaria para conocer lo injusto de su actuar y para autodeterminarse conforme a lo que el derecho exija.

Si el sujeto carece de esta capacidad pude actuar, pero no será culpable, pues su conducta no obedece a una actitud interna contra el derecho digna de reprobación ( Jesheck).

Por otra parte, según Enrique Cury, la imputabilidad descansa sobre un estado de normalidad y suficiencia de las facultades intelectuales y volitivas del sujeto. Si uno u otro se encuentra alterado de modo relevante o no ha alcanzado un determinado nivel de desarrollo, la imputabilidad se excluye.

El legislador parte de la base que la mayoría de las personas so imputables, de manera que la regla general es la imputabilidad. Excepcionalmente, en los casos expresamente señalados por el legislador, tal elemento e la culpabilidad se excluye, en cuyo caso el sujeto será inimputable, siendo tales excepciones de derecho estricto.En el código penal se encuentran los artículos 10 n°1, 10 n° 2y 10 n° 3.

¿Cómo determinar legalmente las distintas situaciones de inimputabilidad?

Doctrinariamente hay tres formas:

- formas psicológicas- formas psiquiátricas- formas mixtas

a) Formas psicológicas: aquellas que describen en la ley las formas sicológicas, la situación que fundamenta la inimputabilidad del sujeto.

b) Formas psiquiátricas: aquellas en que la ley le atribuye a ciertos estados patológicos de alteración o de inmadurez taxativamente señaladas por la ley, el efecto de excluir la culpabilidad.

c) Formas mixtas: aquellas que describen los estados que dan origen a la imputabilidad, pero además exigen al juez o al fiscal una investigación anterior acerca de la existencia efectiva de la incapacidad del sujeto.

Algunos autores dicen que el legislador en nuestro país sigue las formas psicológicas. Otros señalan que es mixto.

Efecto jurídico de la inimputabilidad.

1° No hay castigo penal (no hay delito) ya que falta el cuarto elemento del delito.

2° La ley contempla, sin embargo, en aquellos casos que señalaremos, la posibilidad de otorgar medidas de seguridad o corrección, por ejemplo, enviar a un menor a un reformatorio.

3° En materia de responsabilidad civil surge la responsabilidad extracontractual y la acción se dirigirá contra el representante legal, pues la conducta es ilícita (típica y dolosa), contraria a derecho, debiendo repararse el daño causado.

4° si un inimputable, como por ejemplo, un demente, arremete a un tercero, puede invocarse, como la conducta es ilícita, la eximente de legítima defensa.

16 de agosto.

ACTIO LIBERAE IN CAUSA: aquellos casos en que el sujeto, al tiempo de ejercitar la conducta se encuentra en una situación de inimputabilidad que el mismo, voluntaria o culpablemente se ha provocado.

En este caso existe un comportamiento que el actor pone en marcha de modo responsable, pero sólo deriva en la ejecución de la conducta típica, cuando el sujeto ha perdido su capacidad de autodeterminarse.

En este caso el sujeto es imputable. Ello, dice la doctrina, porque al momento de la imputabilidad en este caso, no se refiere al tiempo en que el sujeto ejecuta la acción, sino que mas bien, en aquella en que el sujeto empieza a actuar para provocar la situación de inimputabilidad.

Clasificación de situaciones de inimputabilidad.

Son de 2 especies:

1. las que se fundan en un trastorno mental, que a su vez pueden ser:

a) patológicas. Art.10n°1, primera parte.b) Accidentales. Art.10n°1, segunda parte.

2. aquellas basadas en un desarrollo insuficiente de la personalidad. Puede ser:

a) inimputables absolutamente que son los menores de 16 años.b) Inimputables relativamente que son los menores de18 años y

mayores de 16.

d) Enajenaciones mentales. Art.10n°1, primera parte.

Se refiere a casos de privación total de la razón. Esto no hay que entenderlo en el sentido estricto de la medicina, sino que en términos genéricos. Vamos a incluir aquí a toda enfermedad o enajenación mental que impida al sujeto, comprender lo injusto de su actuar y determinarse, en consecuencia.

Garrido Montt, dice que se comprenden aquí los que padecen una grave enfermedad mental, de carácter permanente, por causas patológicas y que los priva totalmente de juicio o razón.

Señala la doctrina que es un asunto a dilucidar, cuáles de las muchas enfermedades mentales coinciden con estas expresiones a que se refiere el Código, y mas que hacer un catastro particularizado del tema, lo interesante, se señala, el tribunal deberá aplicar esta causal de inimputabilidad cada vez que el sujeto padezca de un estado patológico durable (no necesariamente perpetuo), que le provoca una privación total de la razón.

En este punto no se exige que la enfermedad sea perpetua e incurable, lo importante es que ella exista al momento de ejecutar la conducta. Se hace para distinguirlo de la situación del Art. 10n° 1, segunda parte.

Sin perjuicio, de lo anteriormente referido, de todos modos la doctrina esboza algunos criterios de certeza mas o menos relativo, en cuanto al efecto de ciertas patologías o enfermedades mentales. Todo lo cual, sin embargo, dependerá de la prueba que en cada caso concreto se agregue al proceso. Así, por ejemplo, se dice que en el caso de los oligofrénicos mas profundos, que médicamente da lugar a los idiotas y a los imbésiles, que son las personas con un desarrollo mental de un niño de entre 4 y 8 años, por lo cual son inimputables.

En el caso de los débiles mentales ellos no padecen una privación de razón tan profunda y por tanto son imputables.

En el caso de las psicosis, la imputabilidad o su ausencia, dependerá del grado de evolución alcanzado por la enfermedad.

En el caso de las sicopatías y las neurosis, la regla general es que son imputables.

¿Quién resuelve el establecimiento de la locura o demencia?

La decisión sobre la locura o demencia la resuelve el tribunal pertinente, apoyado en peritajes médicos, normalmente a cargo de profesionales del Servicio Médico Legal.

El Código, en el Art.10n°1, dice que están exentos de responsabilidad penal el loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido.

Este punto es sumamente discutido por la ciencia médica y existen al respecto opiniones encontradas:

A. Para un sector, tales intervalos lúcidos no existen. Es psible que el sujeto en apariencia haya recuperado la razón, no obstante que la enfermedad aún permanece en él.

B. Otro sector, que parece ser hoy en día mayoritario postula que si es posible que un sujeto que padece alguna privación de razón presente episodios en los cuales la capacidad de comprender lo injusto de su

actuar sí existe, siendo, por ende, imputable, como por ejemplo, los esquizofrénicos.

Medidas de seguridad aplicables al loco o demente.

Lo primero que hay que tener claro, es que se aplicarán al sujeto, en este caso, una medida de seguridad, la cual, conforme a lo dispuesto por el Art. 481 del Código Procesal Penal, sólo podrán durar mientras subsisten las condiciones que la hagan necesaria y, en ningún caso podrán durar más allá de la sanción que hubiese podido imponérsele al sujeto de haber sido condenado.

La ley también permite en el Art. 364 del Código Procesal Penal se determine su internación provisional en un establecimiento asistencial, previo informe siquiátrico.

El Art. 465 del mismo cuerpo legal se refiere al imputado que cae en enajenación durante el procedimiento, en tanto que, el Art. 482 se refiere al condenado que cae en enajenación. En el primer caso, el juez de garantía decretará, a petición del fiscal o de cualquiera de os intervinientes, el sobreseimiento temporal del procedimiento, hasta que desaparezca la incapacidad del imputado, o su sobreseimiento definitivo, si se trata de una enfermedad incurable.

En tanto que, el Art. 482, regula una situación distinta, señalando, si después de dictada sentencia, en ese caso el tribunal, oyendo al fiscal y al defensor, imponiendo la medida de seguridad que corresponda.

17 de agosto.

Imputabilidad disminuida.

Aquella situación en que el sujeto padece de una enfermedad mental en que la capacidad de autodeterminarse conforme a derecho subsiste, pero se encuentra obstaculizada precisamente a causa de la privación de razón.

Lo anterior se afirma porque es un hecho cierto para la ciencia médica que las enfermedades mentales pueden determinar alteraciones cuantitativamente variables en la capacidad de entender del sujeto. Son sujetos, ni locos ni dementes, pero que sí sufren de laguna patología.

La doctrina señala que esto puede dar lugar a una atenuante de responsabilidad penal en el Art. 11 n°1.

e) Trastorno mental transitorio. Art. 10n°1, segunda parte.

“el que por cualquier causa ajena a su voluntad se hallare privado totalmente de razón”.

Se trata aquí de una situación de inimputablilidad en que el sujeto está afectado por una incapacidad temporal y total para conocer lo injusto de su actuar y autodeterminarse conforme a esa comprensión.

Requisitos:

- que le afecte una privación total de la razón, es decir, el sujeto debe tener perturbadas sus facultades mentales o intelectuales, en términos tales que no pueda distinguir entre lo justo o injusto de su actuar. Si la privación de razón no es total, no concurre la eximente.

- Debe ser temporal o transitoria, es decir, no existe un proceso duradero de alteración metal del sujeto, esto debido a determinados factores que gatilla la privación de razón.

- Debe ser una causa independiente de la voluntad del sujeto, (se excluye por tanto la actio liberae in causa). Además será imputable si se ha provocado la privación de razón.

Esto nos lleva a analizar el problema de la ebriedad y la drogadicción. ¿pueden estas personas recurrir a esta eximente?

La comisión redactora, no obstante no considerar exento nunca de responsabilidad penal al ebrio, en doctrina y jurisprudencia se hacen ciertas distinciones e torno al tema:

a) psicosis alcohólica por causa patológica. Aquí la necesidad de beber se impone al sujeto por una perturbación profunda de sus facultades metales. En estas situaciones, según la doctrina y jurisprudencia, en realidad el sujeto padece una enfermedad que puede ser asimilada a la locura o demencia (Art. 10n°1, primera parte), no obstante que la comisión redactora señala en sesión 120, que aún cuando el sujeto actúe con delirium tremens, debe ser sancionado.

b) Ebriedad o drogadicción no patológica. Aquí es posible que la privación de razón sea preordenada o no:

Preordenada: aquel caso en que el sujeto voluntariamente se embriague para delinquir (actio liberae in causa). El sujeto en este caso será responsabilidad penalmente.

No preordenada: el sujeto se embriaga o droga con propósito distinto al de delinquir. Aquí hay que distinguir:

- Dolosa: sabe y quiere conscientemente embriagarse, pero no para delinquir.

- Culposa: no hay propósito de embriagarse, pero por las circunstancias, pudo prever que iba a embriagarse

- Fortuita: el sujeto desconocía las propiedades de la sustancia ingerida, y no podía prever las consecuencias.

- Forzada: lo ingiere obligada, por ejercerse sobre él fuerza moral o física.

La dolosa o culposa no se puede aplicar la eximente porque el sujeto no ha sido privado de razón por una causa ajena a su voluntad.En la fortuita o forzada sí se puede aplicar, porque la privación de razón emna de una causa ajena a su voluntad.

Situaciones de inimputabilidad fundado en la minoridad.

Se trata aquí de una falta de mente madura del sujeto. El sujeto por su desarrollo todavía inacabado, está privado de comprender el significado antijurídico de sus actos y autodeterminarse, en consecuencia.

La ley consagra la inimputabilidad del menor, porque debido a su corta edad y a su educación aún incompleta y a los procesos psíquicos y perturbadores que acompañan el crecimiento, no posee un dominio cabal de su voluntad. Dicha voluntad se forma de modo defectuoso en el menor y por ello es que no es posible dirigirle un juicio de reproche.

El código contempla 2 casos:

- inimputabilidad absoluta (menor de 16 años)

- inimputabilidad relativa (mayor de 16 años)

A. inimputabilidad absoluta: existe una presunción de dercho conforme a la cual el menor de 16 años no tiene la capacidad de comprender el significado antijurídico de sus actos. Se supone que aquí concluye el periodo mas arduo de la crisis de la adolescencia.

18 de agosto.

Medidas aplicables a quien ejecuta un delito cuando es menor de 16 años.

Lo primero que hay que tener claro es que el tribunal competente es el juzgado de menores correspondiente, a cargo del cual se pondrá a disposición el menor que ejecuta el delito.

El juzgado de menores determinará la medida aplicable al menor, que será alguno de los establecidos en la ley de menores n° 16.618 en su Art. 29. Éstas son:

1. devolver al menor a sus padres, guardadores o a quien a cargo del menor estuvieren, previa amonestación.

2. someterlo al régimen de libertad vigilada establecida por la ley 16.618. Ésta implica visitas al psicólogo, clases, etc.

3. confiando al menor a los establecimientos especiales de tránsito o rehabilitación que la ley señale, según corresponda.

4. confiar al menor a alguna persona que se preste para ello, a fin de que viva con su familia, siempre que el juez la considere capacitada para dirigir su educación.

El juzgado de menores opta por alguna de estas medidas, cuya duración también determinará el tribunal.

La duración también puede ser modificada o revocada si las circunstancias varían.

B. Inimputabilidad relativa o condicionada. Está exento de responsabilidad penal el menor de 18 años y mayor de 16, a no ser de que conste su discernimiento. Por eso es relativo. (Art. 10n°3)

Este sujeto, en principio, es inimputable. Sin embargo, el legislador aquí dispone que la decisión definitiva en torno a su capacidad penal o a la ausencia de ésta, debe ser analizada en cada caso concreto, a través del respectivo juicio de discernimiento.

¿Qué es el discernimiento?

Novoa señala que es la aptitud psíquica que coloca al individuo en la situación de poder distinguir lo que las normas jurídicas reprueban como punible.

Consiste en analizar, si en el caso concreto el sujeto tenía al tiempo de actuar la madurez mental para tener conciencia de la ilicitud de su conducta.

¿Quién hace la declaración de discernimiento?

Hay que distinguir: (Art. 28 de la L de menores)

1. si se trata de delitos que le corresponde una pena superior a presidio o reclusión menor en grado mínimo. (61 a 540 días). El juicio de discernimiento es hecho por el tribunal de menores respectivo. Por ejemplo la declaración de discernimiento en el delito de homicidio, robo, violación, tráfico de drogas.

2. si la pena es de presidio menor en su grado mínimo o inferior. Corresponde la declaración de discernimiento al juzgado de garantía.

Ha sido un punto discutido, si se refiere a la pena considerada en abstracto que indica la ley o a la que correspondería en el caso concreto.

El tribunal pertinente, para adoptar su resolución se apoya en una prueba pericia, informes sociales y psicológicos del sujeto, sin perjuicio de los demás antecedentes que se estimen pertinentes. Esta declaración de discernimiento debe dictarse en el plazo de 15 días.

2° Elemento de la culpabilidad: POSIBILIDAD DE CONOCER LO INJUSTO DEL ACTUAR O CONCIENCIA DE LA ILICITUD.

Señala la doctrina que aquél que ejecuta una conducta típica y antijurídica siendo imputable, sólo será culpable si al momento de actuar, tenía la posibilidad, a lo menos, de saber que la conducta era contraria a derecho.

A nadie puede reprochársele una acción si al momento de actuar no sabía ni podía saber que estaba obrando en contradicción con el derecho.

Estas afirmaciones que hoy día son doctrinariamente aceptadas por todos los autores, no son pacíficas y representan uno de los puntos más polémicos.

23 de agosto.Problemas:

1° A qué se refiere la doctrina cuando dice de que alguien sea culpable que su conducta es contraria a derecho.

Según algunas doctrinas minoritarias significa que debe saber que su conducta es típica, de modo que si alguien mata a otro, según esta teoría tendría que saber lo que sería el Art. correspondiente al respecto.

Descartada esta doctrina surge otra que señala que para que el sujeto tenga conciencia de la ilicitud de su acto, debe saber que su conducta es contraria a preceptos éticos. Esta doctrina también está descartada.

Por último, la tesis más aceptada, señala que lo que necesita para dar por concurrente, el sujeto debe saber que su conducta es contraria a derecho según una valoración paralela en la esfera del profano. Por ejemplo, todos sabemos que se castiga robar, matar, aunque no se sepa cómo se castiga, donde se castiga, etc.

El sujeto debe saber o poder saber que su conducta es reprobable jurídicamente, aún cuando no esté en situación de encuadrarla técnicamente en la norma que corresponda. Aquí no importa que el sujeto sepa o no las consecuencias de su conducta, basta que tenga conciencia del carácter antijurídico del hecho. A eso se refiere entonces el género de conocimiento exigido.

Respecto de la calidad de conocimiento que se exige, la Teoría de la acción final señala que este conocimiento se satisface con un conocimiento potencial para dar por concurrente esta exigencia, es decir, basta con que el sujeto haya podido saber en

el caso concreto en que actuó, que su conducta era contrario a derecho. Si efectivamente sabía que su conducta era contraria a derecho al tiempo de actuar, obviamente concurrirá este requisito; pero también se dará por satisfecho si el sujeto puede saber. Ello es así, porque no debe olvidarse el concepto de culpabilidad para esta teoría.

Por eso es que a este elemento los finalistas les llaman posibilidad de conocer lo injusto del actuar.

Para los causalistas, en cambio, al ser la conciencia de la ilicitud parte integrante del dolo, y al exigir este dolo un conocimiento real y actual de su elemento intelectual, será necesario entonces, desde este punto de vista, que el sujeto efectivamente haya sabido que su conducta era contraria a derecho.

2° que pasa si el sujeto tiene un concepto errado de la conciencia de la ilicitud o simplemente lo ignora.Por esto debemos estudiar el error de prohibición.

Concepto: es aquel que recae sobre la ilicitud de la conducta, de manera que el sujeto obra con la convicción de estar actuando lícitamente.

Por ejemplo, persona que accede carnalmente a menor de 14 años, y sabe que es menor y conciente en aquello, lo que no sabe es la ilicitud de lo que está haciendo.

Tradicionalmente se señaló que hay que distinguir:

A) Error de Hecho.B) Error de Derecho.

Al error de hecho se le otorgaba eficacia excusante cuando era sustancial, en tanto que, el error de derecho no era aceptado, porque es una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario de acuerdo al Art. 706 del C.C.

También el Art. 1452 señala que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Además el Art. 8° señala que nadie puede alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.

No se acoge cualquier alegación basada en el desconocimiento de la ley. Sin, embargo, esta tesis se encuentra abandonada en materia penal, en donde ya no se distingue entre error de hecho y de derecho. Se dice que los preceptos del C.C no son aplicables en materia penal, por cuanto ellos establecen una ficción, una presunción de conocimiento de la ley, y la responsabilidad penal no se puede presumir de derecho. Art. 19 n° 3 inc. 6 de la Constitución.

Además en muchos casos no es fácil distinguir entre error de hecho y de derecho, como sucede, por ejemplo, cuando el error recae sobre los supuestos fácticos de una causal de justificación que en verdad no concurren en el caso concreto.

En definitiva, en materia penal se distingue entre error de tipo y de prohibición. El primero es el que recae sobre los elementos integrantes del tipo objetivo (acción, modalidades, resultado, nexo causal). En tanto que, el error de prohibición, es aquel que recae sobre la ilicitud de la conducta. El sujeto actúa creyendo equivocadamente, amparado por el derecho.

Para la teoría de la acción final, el error de tipo es una cuestión práctica que se estudia al analizar la conducta típica y que se estudia a propósito del dolo.

El error de prohibición, en cambio, es un elemento normativo que incide en la determinación de la culpabilidad de la conducta y, específicamente, dentro de ella al analizar la conciencia de la ilicitud.

Casos de Error de Prohibición

La doctrina señala que puede basarse en :

1° sujeto actúa equivocadamente creyendo que la conducta no está prohibida por el derecho, el sujeto ignora la ilicitud de su conducta. Se conoce doctrinariamente como error de prohibición directo. Por ejemplo, sujeto vende a la municipalidad de la cual él es alcalde (delito de negociación incompatible).

2° el sujeto sabe que la conducta en general está prohibida por el derecho, pero cree equivocadamente que en el caso concreto concurre una causal de justificación, que en verdad la ley no contempla.

25 de agosto

3° Aquél en que el sujeto sabe que la conducta está en general prohibida por el derecho pero cree equivocadamente que en el caso concreto concurre una causal de justificación contemplada por la ley( de manera limitada), pero que no se aplica en el caso concreto. Por ejemplo, el estado de necesidad justificante.

4° El sujeto cree equivocadamente que concurren los presupuestos fácticos de una causal de justificación que en verdad no se dan en la especie. Por ejemplo, el hijo de la conviviente asesinado por el conviviente. Él pensó que al entra por la ventana era un ladrón.

Efectos del error de prohibición

Los civilistas niegan eficacia excusante al error de prohibición porque la ley se presume conocida de todos.

El único caso e que podría acogerse alguna de estas alegaciones es, necesariamente aquellas en que el se distingue entre error de tipo y error de prohibición.Para analizar los efectos del error de prohibición hay que distinguir entre causalistas y finalistas:

Para causalistas resulta aplicable la teoría extrema del dolo que dice que hay que distinguir si el error era evitable o inevitable.

¿Cuándo el error es evitable?

Cuando el sujeto pudo saber que su conducta era ilícita o contraria a derecho.

En el caso del dolo evitable no hay dolo pero si hay culpa. En el inevitable no hay dolo ni culpa.

Críticas:

A raíz de esto mismo el sector doctrinario de causalistas elaboraron la teoría llamada del dolo que es un correctivo de la anterior, ello porque el tratamiento de este error de prohibición para esta teoría sigue en principio siendo el mismo sólo que en ciertos casos el error de prohibición evitable no excluye el dolo, este subsistirá cuando el sujeto haya actuado con una especial ceguera jurídica.

La doctrina mayoritaria hoy día, siguiendo a la teoría de la acción final, analiza al error de prohibición desde el punto de vista de la teoría extrema de la culpabilidad.

Discusión dogmática del error de prohibición en nuestro derecho.

Se acoge el error de prohibición en el derecho positivo. La materia es discutida. Sin embargo hoy, no obstante que el código nada dice en torno al tema, la doctrina y la jurisprudencia están contestes en que es posible otorgar eficacia excusante al error de prohibición, ello en base a los siguientes argumentos extraídos del propio derecho positivo:

1° El Art. 10 n° 2y 3 del C.P exime de responsabilidad penal a los menores de edad, porque se presume que ellos no tienen capacidad de distinguir lo injusto de su actuar. El legislador presume que el menor no pudo, al conducir su conducta prever que era contraria a derecho.

¿Por qué la ley excusa de responsabilidad penal al menor?. Respecto de quien presume que desconocía la ilicitud de su conducta y no le da el mismo tratamiento a aquel sujeto que en el caso concreto no sabrá ni podrá saber que su conducta era contraria a derecho. Este es el argumento más débil.

30 de agosto.

2° argumento. Art. 1 del C.P Expresión “voluntaria”. Para Cury y para todos aquellos partidarios del finalismo, esta expresión debe entenderse como sinónimo de conciencia de la ilicitud.

Del momento en que el legislador presume la voluntariedad de la acción, entendida como conciencia de la ilicitud y considerando que el propio Art. 1° inc.2° permite desvirtuar la presunción, resulta entonces que en materia penal, el legislador presume sólo de manera simplemente legal que el individuo, al actuar sabe que su conducta es contraria a derecho, siendo posible, en consecuencia desvirtuar la presunción, si en el caso concreto se acredita que el sujeto no sabía ni podía saber que su conducta era contraria a derecho.

Si por el contrario, entendemos que la expresión “voluntaria” como sinónimo de dolo, que es lo que propugna la mayoría de los autores causalistas, llegamos a la misma conclusión, toda vez que para este sector, el dolo es valorado, es decir, incluye dentro de su elemento intelectual a la conciencia de la ilicitud. En un caso concreto, entonces, se podrá desvirtuar esta presunción simplemente legal de dolo, si se acredita o se establece que su conducta no es contraria a derecho.

En materia penal no se aplica la presunción de derecho de conocimiento de la ley.

3° argumento. Art. 224 y 225 del C.P que establecen ciertos delitos de prevaricación, en que el sujeto activo es precisamente el juez. Son tipos culposos porque habla de negligencia inexcusable.

4° argumento. En ciertos textos legales, el legislador expresamente permite eximir de responsabilidad penal, cuando el sujeto no conoce la ilicitud de su actuar. Así sucede, por ejemplo, en el código de justicia militar, en que se puede eximir de responsabilidad al conscripto dentro de los 3 primeros meses de instrucción.Lo mismo señala el Art. 110 del código tributario. El contribuyente de escasos recursos, precaria o insuficiente ilustración o alguna otra causa justificada.

6 de septiembre.

Tercer elemento de la culpabilidad: EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA AJUSTADA A DERECHO.

Para que una conducta típica y antijurídica realizada por un imputable a conciencia d esu ilicitud pueda serle personalmente reprochada, se requiere, todavía que, atendido el conjunto de circunstancias concomitantes al hecho, el derecho pueda exigir un comportamiento conforme a sus mandatos y prohibiciones.

Concepto: “es la posibilidad determinada por el ordenamiento jurídico de obrar de una manera distinta y mejor que aquella por la cual el sujeto se decidió”

La regla general y básica es la exigibilidad, es decir, que las personas tengan la capacidad de conducirse conforma a la ley penal. Esto porque el derecho penal es de última ratio.

Sin embargo, excepcionalmente, el derecho reconoce que en determinados casos existen situaciones anormales en que la voluntad del sujeto, si bien existe, se forma por la presión de esa anomalía. En ese caso el derecho reconoce tal

circunstancia, pero reconociendo normalmente y únicamente una disminución del castigo penal, ello por la vía de las atenuantes de responsabilidad penal, establecidas en el Art. 11, especialmente las denominadas atenuantes “pasionales”.

En casos todavía mas extraordinarios el derecho reconoce que el sujeto actúa enfrentado a situaciones límites, en que no es posible en el caso concreto reclamar un esfuerzo mayor de autodeterminación del sujeto, es decir, el ordenamiento jurídico positivo, en concordancia con la doctrina, reconoce que existen situaciones excepcionalísimas en que un individuo, pese a que actúa voluntariamente, se ve doblegado por las circunstancias, en cuyo caso se le concede una excusa personal, renunciándose, en consecuencia, al castigo penal, precisamente porque el sujeto no tenía la posibilidad al momento de actuar, de obrar con arreglo a derecho.

Estos casos son:

1° Fuerza irresistible y miedo insuperable: Art. 10 n° 92° Encubrimiento de parientes. Art. 17 inc. Final.3° Obediencia debida o cumplimiento de órdenes antijurídicas. C de justicia militar Art. 335 y 214 del C.P.4° O misión por causa insuperable Art. 10 n° 12, segunda parte.

A éstas la doctrina les llama causales de inexigibilidad de otra conducta, que determina que el acto no es culpable, no hay castigo penal.

El fundamento común de las causales de inexigibilidad, es que determinan que el sujeto no es culpable. Si bien es cierto, el individuo quiere, o al menos acepta ejecutar la conducta y conoce también la ilicitud de su actuar, en todos estos casos su voluntad de realización se ha formado defectuosamente a causa de la presión por sus motivaciones, por las circunstancias concurrentes al tiempo de actuar, que si bien, no suprimen su voluntad, limitan considerablemente la voluntad del sujeto.

7 de septiembre.

Causales de inexcusabilidad

1° Fuerza irresistible: Art. 10 n° 9. Para algunos este 10 n°9 se refiere a los casos de fuerza irresistible, también llamado vis absoluta, que se estudió en los casos de ausencia de acción.

Tal criterio conduciría a soluciones injustas, toda vez que no permitiría excluir de castigo aquellas situaciones en que el sujeto actúa a causa de una fuerza moral, doctrinariamente denominada vis compulsiva.

Según otros autores este 10 n°9 se aplica únicamente a los casos de fuerza moral irresistible, ello por cuanto, las situaciones constitutivas de vis absoluta, no constituyen acción y el código señala aquí, claramente, que a quien se exime de responsabilidad penal es al que obra violentado por una fuerza irresistible, y con esta expresión el código pone de manifiesto que el sujeto ha obrado.

Para otros, el 10 n° 9 se refiere a ambas situaciones.

Debemos destacar, que para estos efectos, la eximente debemos entenderla concurrente cuando el sujeto al actuar se ve afectado por un estímulo, de origen interno o externo, cuyo enjuiciamiento ético social es análogo al miedo, al afecto parental o al sentido de obediencia, lo cual desencadena en el sujeto un estado grave de conmoción, suficiente para alterar en el hombre medio la capacidad de autodeterminarse. Esta noción es de E. Cury.

¿Qué situaciones quedan comprendidas aquí?

La doctrina señala que el mérito de esta causal de inexigibilidad es su amplitud, lo cual permite incluir aquí diversas situaciones.

A. Casos de coacción: situaciones en as cuales el sujeto actúa porque es víctima de una vis compulsiva, es decir, el sujeto obra bajo amenaza de emplearse violencia física en su contra o en contra de un tercero al cual está ligado afectivamente, lo cual lo obliga a actuar.

B. Ejercer sobre el sujeto fuerza física destinada a doblegar su voluntad para determinarlo a actuar en cierto sentido. Por ejemplo, se le toma la mano al notario y se le obliga a falsificar un instrumento.

C. Estado de necesidad exculpante: es decir, aquella situación en la cual el individuo, para salvar un bien jurídico perteneciente a sí mismo o a un tercero, sacrifica otro bien jurídico de igual valor, o también de menor valor, siempre que se trate de un bien distinto de la propiedad o de la inviolabilidad de la morada, porque en este caso se está en un estado de necesidad justificante.

D. Otros casos de fuerza irresistible originados en reacciones espontáneas del sujeto que conmueve de modo significativo sus facultades de autodeterminarse.

Así se ha dicho, por ejemplo, en determinados casos muy excepcionales, en que está incluida aquella mujer que mata al marido porque éste permanentemente la maltrata.

Existen eso sí, ciertas limitaciones para la aplicación de esta eximente para evitar un empleo abusivo de él.

1. El estímulo que origina la eximente debe ser similar a las existentes en las otras causales de inexigibilidad (miedo, afecto parental o sentido de obediencia). Si dicho estímulo no es tan grave, probablemente podrá constituir una atenuante personal del Art. 11 n° 3,4 y 5.

2. El estímulo que afecta la capacidad de autodeterminación del sujeto, debe existir al tiempo en que el sujeto ejecuta la conducta.

3. Ese estímulo, como lo señala el código, debe ser irresistible, es decir, debe ser tan profundo, que efectivamente reduzca la capacidad de autodeterminarse del sujeto, hasta el límite en que ,el hombre medio tampoco podría sobrepasar.

2° Miedo insuperable. Art. 10 n° 9, segunda parte. Está exento de responsabilidad penal al que obra impulsado por un miedo insuperable.

El miedo es un estado emocional de mayor o menor intensidad, producido por un temor fundado de un mal efectivo, grave e inminente que sobrecoge el espíritu, nubla la inteligencia y domina la voluntad.

En cuanto al origen del miedo se señala que éste puede originar en distintos causas.

Lo importante para que exculpe es que sea:

Insuperable Que el sujeto no esté obligado a soportarlo.

Que sea insuperable significa que sea intenso, en términos tales que no permita exigirle al sujeto un comportamiento distinto, es decir, debe presionar psicológicamente al sujeto, de manera tal que una persona normal tampoco hubiese podido vencerlo enfrentado a la misma situación.

En cuanto a que no está obligado a soportar el miedo, no puede invocar esta causal aquel individuo que por su actividad debe afrontar un riesgo determinado, por ejemplo, el soldado, el policía.

La obligación de soportar el miedo y de vencerlo debe formularse dentro de ciertos límites razonables, dentro de los límites propios de la función o de la actividad del sujeto, mas allá dichos límites, la causal en concreto también puede invocarla el sujeto porque la profesión de héroe, como tal, no existe.

8 de septiembre

3° Encubrimiento de parientes. Art. 14 a 17 del C.P. hay eso si, una excepción en el inc. Final en que el legislador presume los efectos.

4° Obediencia debida o cumplimiento de órdenes antijurídicas o ilegales: Art. 214 en relación con el 335 del C.J.M y Art. 226 del C.P.

La instancia en que existe la obligación de obediencia para los subordinados respecto de su superior. Esta obediencia puede ser relativa o absoluta.

Relativa: el subordinado sólo está obligado a obedecer los mandatos lícitos, caso en el cual ningún problema se plantea porque la conducta será legal.

Absoluta: el problema es que no sólo debe cumplir ordenes lícitas sino también ilícitas. En este punto la doctrina hace una subdistinción

Ciega: el subordinado está obligado a cumplir sin más las órdenes del superior.

Reflexiva: contemplada en nuestra legislación. El inferior si bien debe ejecutar la orden antijurídica, estará exento de responsabilidad penal cuando le representa al superior la ilicitud de la orden, no obstante lo cual el superior insiste en que ella debe ser cumplida.

Así por ejemplo en materia de justicia militar se exculpa al militar que haya cometido un delito con motivo de la ejecución de una orden de servicio, siempre que si el mandato tendría notoriamente a la perpetración de un hecho punible, haya cumplido con la formalidad de suspender su ejecución representándolo así al superior, el cual de todos maneras insiste en imponer la ejecución de la conducta típica.

Art. 226: delito de omisión simple- cumplir la orden-en principio falta culpa.

5° Omisión por causa insuperable. Art. 10 n° 12-

Doctrinariamente se discute si es que no concurre el primer elemento del delito o atipicidad o de inexigibilidad.

En aquellos casos en que existe responsabilidad penal por omisión, será posible no ser castigado penalmente en aquellos casos en que la omisión punible en que ha incurrido el sujeto ha tenido su origen en una causa insuperable. Por ejemplo, el caso de un enfermero con muchos pacientes graves.

13 de septiembre.

Excusas legales absolutorias

Aún es posible que un sujeto que haya ejecutado una conducta típica, antijurídica y culpable no haya pena para el acto por el cometido. Esto sucede cuando estamos en presencia de las excusas legales absolutorias que son aquellas situaciones en que el legislador, por razones de política criminal renuncia en castigar penalmente una conducta delictiva para privilegiar otro tipo de intereses.

Por ejemplo, el Art. 489 del C.P, que señala que tratándose de hurtos, defraudaciones o daños, estarán exento de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil ciertos familiares. En estos casos hay delito pero no hay pena. Demuestra que hay delito el inc. Fina del este Art. cundo señala que si han participado terceros ellos no se ven favorecidos por la excusa. Privilegia en este caso el interés familiar.

Se ha aplicado también al giro doloso de cheques entre cónyuges, ya que queda comprendido en la expresión “ defraudación”.

En todo caso queda subsistente la responsabilidad civil y es de carácter personal, y además se refiere a delitos contra la propiedad de las personas, o contra las personas.

ITER CRIMINIS.

Se trata de analizar las distintas etapas por las cuales pasa un delito, desde el momento en que el sujeto planifica su ejecución o le surge la idea de delinquir, hasta que se produce el objetivo perseguido con la ejecución de la conducta delictiva.

Normalmente esto ocurre en un instante único, que es de relativa rápida ejecución, pero no siempre es así, y aún cuando lo sea es posible distinguir la existencia de diversas etapas del delito.

1. Faz Interna:

- ideación- deliberación- resolución.

2. Faz Externa:

- actos preparatorios- actos de ejecución.

1. Faz Interna:

A) Ideación:

Aquí primero delinque el espíritu y luego el cuerpo, es así porque es un hecho cierto en que la primera etapa comienza con la ideación, que se verifica cuando nace en el sujeto la posibilidad de ejecutar la conducta punible.

B) Deliberación:

El sujeto analiza los pro y los contra de delinquir.

C) Resolución.

Esto siempre se encuentra en el fuero interno del sujeto, éste resuelve y decide ejecutar la conducta delictiva, ya en una etapa mas elevada del delito. Todo esto es impune, pues ocurre en el fuero interno del sujeto y como sabemos, el pensamiento no delinque.

Esta faz interna, sin embargo, tendrá importancia, si esa resolución delictiva se manifiesta en forma externa, por ejemplo, cuando se determina la tipicidad en el dolo, o para la determinación de la culpabilidad.

2. Faz Externa.

En esta etapa, para que sea punible la conducta del sujeto, debe manifestarlo en el mundo externo y ello lo realiza a través de:

A) Actos preparatorios:

A través de ellos el sujeto comienza a disponer en el mundo externo de los medios e instrumentos necesarios al efecto, con lo cual ya se proyecta al exterior su propósito delictivo. Son una base proyectiva hacia la meta, por ejemplo, vender marihuana.

La regla general es que los actos preparatorios son impunes. Así lo ha dicho la doctrina, y se desprende del hecho delictivo. Sin embargo es necesario referirse a situaciones en las cuales esto no es así. Estos casos son:

1. actos preparatorios especialmente penados por la ley:

La característica de ellos es que si bien la voluntad delictiva se ha exteriorizado aun, tales actos no importan en la ejecución del delito. Por ejemplo, comprar un arma para defenderse, para matar a Pedro, o para cazar.

Sin embargo, excepcionalmente, la ley castiga conductas que precisamente tienen el carácter de preparatoria. Esto dice relación con determinados delitos, para cautelar en mejor forma el bien jurídico que se pretende tutelar.

Por ejemplo, Art. 445 del C.P. en relación a este artículo se protege el bien jurídico del productor contra delitos de robo y hurto. La conducta no constituye la ejecución de esos delitos. No son actos ejecutivos, son sólo preparatorios, pero el legislador la castiga porque ve un peligro de que ese delito se consume.

2. Proposición.

El Art. 8 del C.P, señala que el sujeto es “generalmente impune”, sólo se castiga en los casos en que la ley castiga especialmente, de manera que en general no son punibles.

Por ejemplo, en el Art. 23 se castiga la “proposición y conspiración” para cometer delitos de este ley. También el Art. 7 de la ley 18.314 de la ley antiterrorista.

También el Art. 250 y 258 el C. De justicia militar y finalmente el Art. 24 de la ley de droga.

Requisitos de la proposición:

3. Que el proponente haya resuelto cometer el hecho.

4. Que se trate de un crimen o simple delito

5. Que el sujeto proponga su ejecución a otra u otras personas

*Esto es suficiente para que haya proposición, independientemente de la respuesta que de el otro.*

3. Conspiración:

Si el sujeto a quien se propone ejecutar el delito acepta su ejecución, dará lugar a la conspiración. Por definición ella existe cuando “dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito”.

Si se avanza más allá de esta etapa y finalmente se consuma el delito, llegamos a las circunstancias de la “participación criminal”.

En la conspiración el requisito fundamental es que haya concierto , que es algo mas que un simple acuerdo de voluntades.

Concierto, por tanto es :

- planificar la ejecución del delito

- determinar la forma de participación de cada uno de los sujetos.

- Establecer una síntesis, que es la manera en que cada uno de ellos intervendrá en el hecho.

*Se debe tener en cuenta que el hecho a ejecutar por la conspiración se trata de un crimen o simple delito. No existe conspiración respecto de faltas, ellas se castigan sólo consumadas.

La conspiración, normalmente tiene como antecedentes una preposición; pero no es la regla general en todos los casos, puesto que puede ser que el concierto previo emane de una conversación en que ninguno de los sujetos tenía resuelto delinquir.

Desistimiento en la proposición y en la conspiración.

El Art. 8 en su inc. Final establece una situación en la cual es posible no ser castigado penalmente por una proposición o conspiración. Para que ello suceda es necesario que se en las exigencias copulativas que establece el legislador.

1. El desistimiento debe operar antes de comenzar a poner en marcha la ejecución del crimen o simple delito, o sea, antes de que exista tentativa de delito.

2. que opere antes de iniciarse el procedimiento judicial contra el culpable.

3. denunciar ante la autoridad pública sus circunstancias.

B) Actos de Ejecución o Ejecutivos.

Lo lógico es que el delito esté consumado, es decir, que se demuestren todas las circunstancias del delito penal.

Sin embargo, el legislador reconoce que es posible, y ordinariamente sucede, que no se demuestre en un caso concreto todas las exigencias típicas, es decir, el delito que el sujeto quería cometer no concurre con todas sus exigencias, ya sea:

- porque no se concretó la acción típica o

- porque no se dan los resultados, etc

En este caso la doctrina habla de “formas imperfectas del delito” o “de tipos subordinados o no autónomos”. Éstas están constituidas por la tentativa y por el delito frustrado, los cuales tienen como característica común el que en ellos no concurren todas las exigencias del tipo, razón por la cual, si aplicamos estrictamente el principio de reserva legal, no sería punible. Pero como no se cumple tal principio el legislador en la parte general, establece normas en virtud de las cuales castiga estas formas imperfectas de delito.

¿Por qué se castiga penalmente la tentativa y el delito frustrado?

Para dar fundamento a la sanción de la tentativa del delito frustrado existen diversas teorías:

Teoría objetiva clásica.

Según esta teoría al sujeto se le castiga penalmente cuando lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido. Según ellos, cuando la lesión efectivamente se produce, existe delito consumado, y se aplica toda la pena señalada por l ley. Si sólo existe peligro para el bien jurídico protegido sin haber daño, también habrá castigo, aunque en menor grado, como en el caso en que exista lesión. Si estos o concurren no se justificará el castigo penal, independientemente del propósito o voluntad del agente.

- Consecuencias de esta Teoría.

1. subjetivamente los hechos son análogos . Es decir, el dolo es el mismo para el delito consumado que para el delito frustrado, y también para la tentativa del delito. El sujeto actúa con el propósito de lesionar en bien jurídico, consumando el hecho.

2. la pena es distinta. La pena es mayor para el delito consumado, porque el bien jurídico se ha lesionado, y la pena es menor en la tentativa y en el delito frustrado, porque sólo ha existido peligro, y dentro de éstas, la pena es mayor en el delito frustrado que en la tentativa, porque en él ha existido un peligro mayor.

3. lo que doctrinariamente se denomina Tentativa idónea , absolutamente no es punible, porque en ella no existe lesión o peligro para el bien jurídico protegido.

Tentativa idónea: significa que la conducta del sujeto no es la apta para obtener el resultado típico, por ejemplo, la mujer que pretende abortar y realiza maniobras abortivas, sin estar embarazada o el feto ya había muerto. En este último caso no existe el objetivo.

Teoría Subjetiva.

Estos autores ponen énfasis para justificar el castigo penal, o la conducta en sí misma, en cuanto importa una rebelión en contra del ordenamiento jurídico. Lo que se castiga es la voluntad contraria a derecho, independientemente de las consideraciones objetivas. Desde el momento en que la voluntad delictiva se manifiesta en el mundo externo se justifica el castigo penal.

- Consecuencias de esto. 1. se castiga la tentativa idónea absolutamente.2. existe la misma pena.3. se genera un problema probatorio.

En la práctica no se acoge ninguna de estas dos teorías. Modernamente la teoría que se aplica es la teoría mixta o ecléctica u objetiva subjetiva.

Teoría Mixta.

Aquí la tentativa resulta punible considerando la voluntad rebelde del sujeto, pero sólo cuando ellos se concretiza en la ejecución de actos que provocan una conmoción en el ordenamiento jurídico. En base a estos fundamentos, el legislador estableció en la parte general, Art. 7, estos tipos subordinados de tentativa y frustración.

A estos tipos, tentativa y frustración, se les llama así porque su análisis debe ejecutarse tomando en consideración el delito consumado.

La doctrina agrega el delito agotado, dicho delito se verifica cuando, además de concurrir las exigencias típicas, el delincuente obtiene un propósito perseguido de delinquir.

Por ejemplo, el sujeto mata a su abuela para quedarse con su herencia. Aquí el delito se consumó al morir ella y se agotó al tomar posesión de la herencia.

6 de octubreTENTATIVA:

La tentativa está definida en el Art. 7 inc. 3° del C.P. Señala que “hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su cumplimiento.

La tentativa se comprende de dos fases:

a) Faz objetiva: exige el principio de ejecución de actos, esto porque se distingue entre actos preparatorios y actos ejecutivos.

¿cuándo un acto es preparatorio y cuándo es ejecutivo?. Al respecto hay tres teorías:

1° Teorías Objetivas: el carácter objetivo de un acto debe adoptarse prescindiendo del propósito del autor, de su representación y del plan ideado por él. El acto contemplado debe pertenecer al proceso ejecutivo del tipo peal. De lo que se trata dicen estas teorías es de distinguir a aquel acto que está dirigido a preparar la acción típica de aquellos que realizan un presupuesto ya del delito y que por lo tanto son ejecutivos.Al respecto existen entre estos dos teorías:

Teoría formal de Beling: para esta teoría hay que distinguir si el acto está destinado a realizar la periferia del tipo penal o el núcleo. Acto ejecutivo será aquel que realiza en todo o parte el núcleo del respectivo tipo penal, por ejemplo, homicidio, el núcleo es matar y será acto ejecutivo cuando se empiece a matar. Se le critica.

Teoría pragmática de Carrara o de la univocidad: este autor postula que hay que distinguir si el acto es equívoco o unívoco. El acto es equívoco cuando analizado objetivamente puede estar dirigido tanto a realizar el delito como a una consecuencia jurídicamente irrelevante, por ejemplo, comprar un pasamontañas o un arma las que pueden tener distintas finalidades. Si el acto, en cambio, es unívoco será ejecutivo y constitutivo al menos de tentativa, por ejemplo, echar veneno en un vaso y llevárselo a la víctima, también sacar el arma y apuntar a la víctima. Este autor precisando más su teoría en relación a los actos señala que hay que distinguir entre:

Absolutamente equívocos: aquellos que aún considerando el contexto del que forma parte conserva su ambigüedad.

Relativamente equívocos: será aquel que está acompañado por condiciones de índole tal que manifiestan, sin duda, su dirección hacia un delito determinado.

Tiene importancia esta distinción en que los relativamente equívocos pueden constituir tentativa, por ejemplo, un sujeto anda por la calle con un puñal. Si le agregamos algunas circunstancias puede constituir un acto relativamente equívoco y ser ejecutivo, en este caso, si entra el sujeto con el puñal ala casa de su enemigo y se dirige hacia él.

2° Teorías Subjetivas: La característica fundamental que ellas presentan es que el carácter ejecutivo del acto dependerán del plan o del propósito trazado por el autor.

Son teorías que no han hecho escuela porque claramente en nuestro ordenamiento jurídico no basta la mera voluntad de delinquir sino que se necesita que ella se traduzca en determinados actos.

3° Teoría objetiva-subjetiva: Postulada por Hans Welzel. Señala que lo determinante del principio de ejecución o del acto ejecutivo debe hacerse tomando en consideración la voluntad criminal, pero sólo cuando esto se traduzca o se concrete en la realización de actos.

¿Qué tipo de actos?

Es habitual que al ejecutar un delito existan algunos actos o hechos que son inmediatamente anteriores a la ejecución delictiva misma y que por lo tanto, merecen castigo penal porque están cubiertos por la desvalorización que el comportamiento importa.

Para determinar cuándo existen estos actos inmediatamente previos a la ejecución de la conducta misma hay que recurrir a un criterio personal, hay que analizar el plan del autor, pues sólo a través podemos decidir en qué momento el sujeto ha principiado a la ejecución del delito.

En definitiva, concluye esta teoría, acto ejecutivo es aquel que conforme al plan del autor significa ponerse de inmediato o directamente a realizar el hecho delictivo, por ejemplo, el sujeto compra un arma, llama a otro sujeto, le dice que se reúnan en un determinado lugar y llegando a ese lugar le apunta. El hecho que le apunte con el arma constituye un principio de ejecución.

En cuanto a la faz subjetiva el sujeto debe actuar con dolo. Por ejemplo, en el caso de robo, cuando el delincuente apunta con el arma y dice a la otra persona que entregue las cosas, y en ese momento llega la policía y lo sorprende. No confundir esta situación con el robo frustrado.

Sólo hay tentativa respecto de crímenes y simples delitos.

¿Es posible la tentativa en los delitos de mera acción?

La doctrina dice que hay que distinguir si el delito respectivo es susceptible o no de descomponerse en actos. Si la acción típica es una sola, no es posible, por ejemplo, falso testimonio, conducir en estado de ebriedad, amenaza. Si el delito si se descompone en actos, sí es dable pensar en una tentativa. Por ejemplo, violación, robo.

b) Faz subjetiva: la faz subjetiva se satisface con dolo el cual es común tanto para la tentativa como para el delito frustrado y el consumado. Obviamente el sujeto actúa con el propósito de consumar. La mayoría de la doctrina señala que, además, no puede haber tentativa con dolo eventual por dos razones:

Razón doctrinaria: la tentativa, por definición, implica una búsqueda del hecho típico cuya realización constituye el objetivo directo del sujeto, lo cual resulta incompatible con el dolo eventual.

Razón de texto: para que exista tentativa el código exige actuar a través de hechos directos, es decir, a través de actos orientados a concretar el delito, lo cual no se da en el dolo eventual.

Por estas muchas razones, pensar en una tentativa culposa, negligente o descuidada es inimaginable.

Si el respectivo tipo penal es portador de elementos subjetivos, distintos del dolo, ellos también deben concurrir para estar en presencia de una tentativa.

DELITO FRUSTRADO.

Está definido por la ley. Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. Art. 7 inc.2.

Sólo cabe el delito frustrado en los delitos de resultado externo. En este caso la acción se ha realizado completamente por el delincuente, por ejemplo, delincuente apunta y dispara para matar y la víctima tiene un chaleco antibalas.

a) Faz objetiva: el sujeto realiza toda la acción típica. Lo que falta es el resultado el que no se produce por causas ajenas a su voluntad.

¿Cuándo el sujeto ha realizado toda la acción típica?

Algunos señalan que cuando se han realizado todos los elementos del tipo menos el resultado.

Otros señalan c que cuando, según el plan del sujeto, cuando desde el punto de vista de su representación, con el conocimiento que tenía al tiempo de obrar, l acción se encuentra concluida.

b) Faz subjetiva: el delito frustrado exige dolo, dolo de consumar.

DELITO CONSUMADO.

“Es aquel en que se ha realizado todo el hecho típico, esto es, el delito que cumple todas las exigencias del tipo penal, aplicándose al autor de él la totalidad de la pena”.

A esta clase de delito se aplica plenamente lo dicho respecto de la teoría del delito

DELITO AGOTADO.

Este delito sucede cuando se cumple el propósito perseguido por el sujeto al tiempo de delinquir.

En términos prácticos no hay diferencia entre éste y el delito consumado y su penalidad es la misma.

Desistimiento de la tentativa y del delito frustrado.

Es posible que quienes han fracasado en la ejecución de un delito, o en su intento, se abstenga de seguir. Doctrinariamente esto se puede demostrar en la tentativa de delito o en el delito frustrado.

A) Desistimiento propiamente tal en la tentativa:

“Es la cesación de voluntad de parte del sujeto de realizar la acción que el sujeto ya ha iniciado”. (Mario Garrido Montt).

Cury, señala que “desiste de tentativa el que abandona la ejecución de la acción todavía incompleta”.

Requisitos del desistimiento:

a) Requisitos objetivos: que el sujeto haya realizado la acción típica y no la haya terminado.

b) Requisitos subjetivos: que el abandono sea voluntario, esto es, que el sujeto de propia iniciativa cese en su actuar delictivo, abandonando de modo definitivo la ejecución del hecho. Por ejemplo, violador que se lleva a la mujer al callejón y se arrepiente de violarla.

Efectos del desistimiento propiamente tal:

a) aquí no hay castigo penal, porque no hay dolo y por tanto la conducta no es típica. Desde el momento en que el sujeto se arrepiente y abandona la acción, el dolo no se perfecciona.

b) Argumento a fortiori: si el desistimiento del crimen o simple delito frustrado no es punible, con mayor razón lo será para la tentativa, que es una etapa de menos gravedad que el delito frustrado en el iter criminis.

B) Desistimiento del delito frustrado o arrepentimiento

Desisten del delito frustrado quienes habiendo ejecutado toda la conducta típica, actúan voluntariamente y de manera eficaz evitando la producción del resultado final.

Requisitos:

a) ejecución de toda la conducta típica.

b) El sujeto evita la producción del delito.c) Si no logra evitarlo, no hay desistimiento, a lo mas hay una atenuante.

Con todo se debe tener en cuenta que el sujeto puede obrar evitando el resultado típico, actuando por si mismo o por terceros

- Requisito subjetivo: la voluntad del sujeto. Por ejemplo, el que tira a la abuelita al río y luego se lanza a rescatarla.

Efectos:

a) No hay castigo penal porque falta el dolo. El sujeto evita de manera positiva y eficaz que se produzca el resultado típico, el dolo desaparece. El delito frustrado exige por definición que el resultado no se produzca, por causas independientes a la voluntad del sujeto. Luego si se produce la falta del resultado por causas emanadas de la voluntad del sujeto no se verifica la descripción legal, y por tanto, no es punible, no hay castigo. Art. 7.

b) Tanto en la tentativa como en el delito frustrado, debe tenerse presente que si la parte de la acción ejecutada por el sujeto es punible por constituir por si misma un delito al sujeto se le castigará a ese título. Por ejemplo, el que se introduce en una casa para robar y se arrepiente sin robar nada, igual ejecuta el delito de “ingreso a la morada ajena” (inviolabilidad de la morada)

Casos de desistimiento tardío especialmente legislado.

En principio, si el delito está consumado ya no procede respecto de él el desistimiento. Sin embargo, excepcionalmente, en la parte especial existen determinadas situaciones en las cuales se favorece al delincuente que después de consumado el delito se arrepiente de él.

Por ejemplo, el Art. 456, si le sujeto, antes de ser perseguido devuelve las cosas, se le aplicará la pena inmediatamente inferior en grado. También el caso de asociación ilícita, en el caso del que revela a la autoridad la existencia de la agrupación, sus planes y propósitos.

Punibilidad de la tentativa y del delito frustrado.

El Art. 50 establece la regla general, la pena señalada por la ley se aplica al autor de un delito consumado.

Tratándose de la tentativa y del delito frustrado hay que distinguir:

a) Autor de crimen o simple delito frustrado.(Art. 51) Por ejemplo, en este artículo trata del homicidio calificado cuya

pena es de presidio mayor en grado medio a presidio perpetuo.

b) Tentativa de crimen o simple delito. (Art. 52). Exactamente el legislador, en la parte especial, ha equiparado el castigo para las distintas etapas del iter criminis, por ejemplo, la ley de drogas, en que se castiga la conducta desde la tentativa.

Si se trata de una falta tentada o frustrada, no hay castigo penal por definición.

Excepciones a la punibilidad de la tentativa y del delito frustrado.

Art. 494 bis, inciso final del C.P, incorporado por la ley19.950 de 2004, que aumenta las sanciones de hurto. El hurto frustrado y la tentativa de hurto se castigan, pero no hay pena. Hay fallos que castigan el hurto, no obstante no existir pena.

DELITO IMPOSIBLE O TENTATIVA INIDÓNEA.

La doctrina con ello hace referencia a la situación que ocurre cuando, no obstante existir voluntad delictiva en el sujeto y realización de la conducta destinada a ejecutar el hecho, estamos en presencia de actos que no son aptos para conseguir el resultado buscado, o bien, que se realizan cuando el bien jurídico objeto del ataque es inexistente en la realidad. Por ejemplo, el que entierra agujas en un mono budú creyendo que matará a alguien; o bien, la mujer que realiza maniobras abortivas sin estar embarazada.

La pregunta es: ¿son punibles estas conductas?

Si seguimos la teoría subjetiva, sería punible porque ella castiga la voluntad delictiva.

En el derecho positivo no es punible, por la definición que existe de tentativa.

PARTICIPACIÓN CRIMINAL (CONCURSO DE DELITOS)

El sujeto activo es aquel que realiza la conducta delictiva del delito penal. Cuando él es una sola persona no genera problemas; ese sujeto será autor del hecho punible y a él se aplicará la pena señalada por la ley en el Art. 50.

Sin embargo, es frecuente que el delito sea cometido por varios sujetos. En este caso hablamos de la participación criminal, que se caracteriza por la pluralidad de personas, las que pueden ser necesaria o eventual, según si estamos en presencia de un delito colectivo o individual.

Será necesaria cuando en el hecho punible, por exigencia del tipo penal respectivo, deben intervenir dos o más personas, sea que uno o todos merezcan sanción. Este hecho punible puede ser:

- Bilateral, como por ejemplo, el duelo o la sodomía.- Multilateral, como por ejemplo, la asociación ilícita o la rebelión.

En estos casos de concurso necesario la punibilidad de los sujetos se resuelve conforme a lo dispuesto en el respectivo tipo penal. Todos serán autores del respectivo delito en las categorías que el legislador establezca, y su punibilidad está en la parte especial.

Será eventual cuando en esta situación, al tipo penal le resulte indiferente cualquiera que sea la clase de delito que se ha cometido, sea que se cometa por una o más personas.

No es exigencia típica que el delito se cometa por varios sujetos, pero en los hechos así sucede. La mayoría de los delitos son individuales, siendo estos tipos de autoría personal.

En estos casos si aplicamos el principio de reserva o legalidad de manera estricta, resultarían únicamente punibles las conductas en que el sujeto ejecutara por si mismo el tipo penal. Sin embargo, el Código Penal establece distintas reglas en la parte general, conforme a las cuales se castiga penalmente también a quienes no realizan la conducta típica, pero ejecutan acciones que de una u otra forma están vinculadas a la conducta típica, que perfectamente o imperfectamente realiza el autor material del delito.

La participación criminal tiene por objeto el estudio de aquellos sujetos que resultan punibles por la ejecución de un hecho delictivo. Para estos efectos el Art. 14 distingue entre autores, cómplices y encubridores. Doctrinariamente se agrega al inductor y al instigador.

En todas estas situaciones lo esencial es la autoría. No puede haber participación criminal sin que exista uno o varios autores de delito. Lo accesorio a aquí es la participación del delito en sentido estricto de cómplices, encubridores, inductores e instigadores.

Es importante conocer, antes de su estudio, los principios de la participación criminal, que están destinados a reglamentar las relaciones entre los distintos sujetos.

Principios de la participación criminal.

1. Principio de la Exterioridad.

Este principio trata de resolver qué parte del iter criminis debe cumplirse por el autor principal para que sean punibles los demás intervinientes del delito.

El castigo penal en este caso comienza con la tentativa, de manera que según Cury, la conducta de los demás sujetos sólo es punible si el autor, a lo menos, ha dado principio a la ejecución del crimen o simple delito; es él el que ha incurrido en tentativa.

Esto, en relación con el iter criminis, según el cual, en esta fase comienza el castigo penal. A la misma conclusión se llega con los Art. 15 a 17, pues suponen que hayan ejecutado el hecho.

Este principio no genera discusión.

2. Principio de la Convergencia.

Este principio trata de resolver qué grado de acuerdo debe existir en los sujetos para que estemos en presencia de la participación criminal.

Hay consenso doctrinario al señalar que se exige en virtud de él, que el hecho sea común para los distintos sujetos, y debe ser común tanto objetiva como subjetivamente.

Objetivamente. Por cuanto debe existir un vínculo entre cada partícipe y un solo hecho, que es el mismo en el cual los demás partícipes toman parte.

Subjetivamente. El hecho es común cuando todos los sujetos tienen conciencia de estar participando en él, lo que se traduce en la existencia entre los diversos sujetos de “un dolo común”, esto es, de acuerdo a este principio según Cury, la participación criminal exige que la voluntad de los diversos sujetos en su ejecución se oriente a la realización del hacho delictivo.

Consecuencias del principio de la convergencia.

a) no puede haber participación criminal en los delitos culposos.

b) Tampoco existe participación culposa en el hecho de un tercero.

c) El exceso de dolo e alguno de los concurrentes no afecta a los demás partícipes.

d) Lo mismo se aplica a la desviación de dolo. ( si el acuerdo es lesionar y a uno se le pasa la mano y mata, solo el delito común el lesionar)

e) La doctrina señala que basta que exista dolo eventual en este caso, lo que se manifiesta principalmente en el caso de la desviación o exceso de dolo.

3. Principio de la Accesoriedad.

Trata de resolver qué elementos del delito debe reunir la conducta del autor principal para que sean punibles o castigados los demás intervinientes del delito.

Se trata de determinar si la acción del ejecutor necesita ser un delito perfecto o si es suficiente que se satisfaga sólo algunos de los elementos del delito.

Subjetivamente se habla de distintos tipos de accesoriedad.

a) principio de la accesoriedad mínima: la conducta del autor ejecutor material del hecho debe ser típica.

b) principio de la accesoriedad media: la conducta del autor ejecutor material del hecho debe ser típica y antijurídica.

c) Hiperaccesoriedad: se presenta cuando, además de lo anterior, concurran las condiciones objetivas de punibilidad y que no concurra una excusa legal absolutoria.

En nuestro caso se descarta la mínima y la hiperaccesoriedad. La hiperaccesoriedad se descarta por un argumento de texto, Art. 489, en el que la excusa legal absolutoria de los parientes y cónyuges en el robo y hurto, sólo alcanza a esas personas, y no ha terceros que actuaron conjuntamente cometiendo el mismo delito.

La mayoría de la doctrina señala que el criterio a seguir es el de la accesoriedad media. Para ellos basta con que la conducta se típica y antijurídica. Es el elemento principal del delito.

Si los partícipes son varios, significa que sólo a algunos les podamos reprochar su comportamiento típico y antijurídico. Art. 15, 16, 72, 456 bis n° 5 del C.P.

El Art. 15 y 16 porque habla de hecho y no de delito, para argumentar la autoría y la complicidad.

El Art. 72 es claro al decir, que si participan menores y mayores de edad, estos últimos no se liberan del castigo, es mas, se valió del menor de edad lo que constituye un agravante, lo mismo señala el Art. 456. n° 5 del C.P.

Etcheberry está de acuerdo con lo anterior, pero para efectos del encubrimiento debe aplicarse la accesoriedad máxima. Su argumento es el Art. 17, en la parte que señala “crimen o simple delito, culpable”.

Cury señala que se debe distinguir, ya que según él se aplica la accesoriedad media, porque el Art. 17 sólo pretende excluir las faltas.

18 de octubre.4. Principio de la Comunicabilidad. (calidades personales del tipo)

Se trata de resolver si se comunica a los demás partícipes aquellos elementos o calidades personales que integran el tipo penal a quienes no tiene dicha calidad.

No existe solución legal al problema planteado, lo único que existe es que las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, atenuante y agravante, no se

comunican según el Art. 64 del C.P. sin embargo, aquí hablamos del tipo penal, no de aquellas circunstancias de tipo accesorio.

Para Novoa, que sostiene una tesis minoritaria, las calidades personales del tipo se comunican , sin poder distinguir.

Para Etcheberry, hace la distinción en cuanto a si las calidades personales están en el núcleo del delito o en la periferia. Para determinar si estas calidades personales son del núcleo o la periferia hay que hacer una supresión hipotética mental. Si suprimiendo en forma mental hipotéticamente la conducta deja de ser delictiva pertenece al núcleo del delito. Por el contrario, si la conducta sigue siendo hipotéticamente la calidad de la conducta, aunque sea a otro título, sólo integra la periferia del delito.

En aquellos casos en que la calidad personal integra el núcleo del delito, tal calidad se comunica a los partícipes. Si forma parte de la periferia no se comunica a los partícipes.

Cury, por su parte sostiene que no se comunica, la incomunicabilidad debería llamarse, señala. Esto por dos razones:

Razón doctrinaria: cada concurrente, partícipe, debe castigarse según la naturaleza del injusto en que incurre, sin que puedan materializarse en él circunstancias que no se presentan a su respecto.

En el caso de la sustracción de caudales públicos el único encargado de custodiar el bien jurídico protegido que es la fe pública es el funcionario público, el particular no tiene ninguna obligación.En el caso de la prevaricación en que el bien jurídico protegido es la recta administración de justicia el particular no tiene ninguna obligación.

Razón de texto: el Art. 64 inc. 1° que regula la comunicabilidad de las circunstancias agravantes y atenuantes, no se comunican, con mayor razón el criterio será el mismo.

Autoría y participación en sentido estricto.

Los partícipes se clasifican en:

- inductores. Art. 15 n° 2, segunda parte.- Cómplices. Art. 16.- Encubridores. Art. 17.

En cuanto a la autoría, la primera interrogante es qué se considera Autor ya que la ley no lo define al decir en el Art. 15 “se consideran autores”.

Para solucionar esta interrogante han surgido diversas teorías, como por ejemplo, las teorías objetivas que son muy restrictivas y las teorías subjetivas que son

muy amplias y por lo tanto ambas no sirven. Por último tenemos la teoría del dominio del acto que es la mas aceptada.

c) teoría subjetiva: para ellos autor es todo aquel que ha puesto una condición para causar el resultado típico.

Es un concepto muy amplio porque estima conductas de complicidad o de inducción, el concepto de autor sería un concepto residual que se obtendría por exclusión, todos serían autores a menos que la ley diga otra cosa.

d) teoría objetiva: esta es la teoría objetiva formal de Beling, también llamada del concepto restringido del delito. Para este doctrinario alemán autor es el que realiza en todo o parte el núcleo del delito. Esta definición resulta insuficiente para explicar ciertas cuestiones o casos que pueden darse en la práctica, por ejemplo nunca sería autor el jefe de una banda delictiva, tampoco lo sería el autor mediato.

19 de octubre.

e) Teoría objetiva-subjetiva: también llamada teoría del dominio del acto. Según esta teoría el concepto de autor se obtiene atendiendo al dominio que ejerce el sujeto sobre la conducción de la acción y no con arreglo a criterios puramente formales.

Para ellos autor “es quien posee el dominio final del hecho, tanto objetiva como subjetivamente.” Es decir, es autor de un delito quien tiene en sus manos las riendas de la conducta, de modo que puede decidir sobre la consumación o no del hecho típico. Esta noción permite distinguir las categorías de autoría.

Clasificación de los autores.

Es posible que en la ejecución de un hecho punible entre varios sujetos pueden existir distintas categorías de autores. Está el autor ejecutor, directo o material que es el mas natural; pero también doctrinariamente se distingue entre autor mediato, coautores y autor intelectual.

f) autor ejecutor, directo o material: nos referimos a aquel que materialmente realiza en todo o parte la conducta descrita por el tipo.

Existe una verdadera presunción en cuanto a que el autor ejecutor tiene el dominio del acto, aunque sólo sea de una parte de él.

g) autor mediato: es aquel que para ejecutar la conducta típica se sirve como instrumento de un tercero, al cual utiliza o del cual abusa, a fin de obtener que dicho tercero ejecute materialmente la conducta punible.

La esencia del autor mediato consiste en realizar una conducta que tiene por objeto usar a un tercero de su capacidad de autodeterminarse, o bien ,

valerse de tal incapacidad, de manera que, aún cuando este tercero ejecuta materialmente el delito, él carece de un auténtico dominio de la conducta. Se habla de “autor detrás del autor”.

¿Qué casos constituyen autoría mediata?

- Roxin, por ejemplo, dice que se está en este caso cuando el sujeto activo tiene el dominio de la voluntad por coacción. El autor mediato domina la voluntad del tercero.

- Crear error en e ejecutor o mantener el error ya existente en él, sea error de tipo o error de prohibición.

- Aquel en que el autor mediato utiliza a un inimputable para que éste ejecute la conducta típica, por ejemplo, un menor o un demente.

- También postula Roxin, pertenecerían a esta clases aquellas situaciones en que se domina la voluntad a través de “aparatos organizados de poder” o “criminalidad organizada”. Esta elaboración doctrinaria la efectuó a propósito de las dudas planteadas al juzgar a un sujeto perteneciente al nazismo, el mató pero atendiendo a una ideología, entonces se presenta la duda de cómo lo juzgamos. Aquí no hay una orden sino que actúa por voluntad propia, o incluso a veces se actúa por convicción.

Roxin plantea que el que tiene el poder es el culpable porque tiene en sus manos la voluntad de todos los demás sujetos que están en un plano de inferioridad.

La objeción a esta tesis es que en estos casos sí existe un sujeto ejecutor. Roxin responde que ese sujeto es completamente fungible, es irrelevante.

h) coautores: son aquellos que se dividen la ejecución del hecho en términos tales que cada uno dispone del condominio del mismo, y pueden decidir en conjunto sobre la consumación. Por ejemplo, tres amigos que asaltan un banco y dividen el trabajo entre si o bien, todos pueden participar en todas las acciones.

i) Autor intelectual: es aquel que sin ejecutar directamente la conducta típica, posee en sus manos las riendas de ella porque lo ha planificado, la ha organizado, de manera que también puede decidir sobre su consumación, modificación o interrupción.

Consagración positiva.

Regula esta materia el Código Penal en el Art. 15.

- autor directo: Art. 15 n° 1, primera parte.- Autor mediato: Art. 15 n° 2, primera parte.- Coautores: Art. 15 n° 1, segunda parte y Art. 15 n° 3 segunda parte.- Autor intelectual: Art. 15 n° 3, segunda parte.

Dos cosas previas:

1° Doctrinariamente existió consenso en orden a señalar que nuestro C.P tiene una noción extensa, amplia de la autoría que incluye muchas situaciones que técnicamente constituyen participación en sentido estricto y que se elevan a a categoría de autor para efectos del castigo penal.

Se señaló que las situaciones del Art. 15 constituyen complicidad que se castigaban como autoría.

Así se decía, por ejemplo, ocurre en el Art. 15n°1 segunda parte, 15n°2 segunda parte y en el Art. 15n°3 . eso justifica que el Art. 15 diga en su inicio “se considerarán autores”

Esto ya no se considera así desde el punto de vista doctrinario, y se eñala que ya no es verdad lo anteriormente señalado en orden a que el Código sea amplio en este aspecto. Casi todas las situaciones del Art. 15 constituyen genéricamente hipótesis de autoría, salvo el Art. 15n°2, segunda parte que contempla la inducción, donde se trata de un partícipe que se considera autor para efectos del castigo penal (opinión de Sergio Yánez).

El Art. 15 contempla tres situaciones:

1° se consideran autores los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata o directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite. Se distinguen dos situaciones:

a) Se consideran autores los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata o directa. Art. 15 n° 1, primera parte. Ésta es una hipótesis de autoría que no genera inconveniente en cuanto a su sentido y alcance. Estamos en presencia de una situación de autor directo, ejecutor o material.

Esta hipótesis, dice Etcheberry, implica que el sujeto realice por si mismo, total o parcialmente la conducta típica, por actos propios, sin valerse de intermediarios.

b) Se consideran autores los que toman parte en la ejecución del hecho, sea impidiendo o procurando impedir que se evite. Art. 15 n° 1, segunda parte. Aquí hay que considerar la discusión doctrinaria en cuanto al sentido y alcance de esta expresión, y en cuanto a si ella constituye un caso de complicidad elevada a la categoría de autoría o constituye realmente autoría.

Para la doctrina tradicional ésta es una hipótesis de complicidad que el legislador considera como autoría para efectos del castigo penal. Según ellos, en esta hipótesis se incluye a aquellos, que al momento de ejecutar la conducta, se limitan a excluir o apartar a los actores ajenos a la voluntad de los delincuentes que podrían haber frustrado el hecho.

Según Novoa, el tomar parte en la ejecución del hecho, en esta hipótesis implica que el sujeto sepa que el hecho está siendo ejecutado por otro u otros, y que sepa también que con su actuación ayuda, pues impide o pretende impedir que terceros eviten la ejecución del hecho delictivo. La doctrina tradicional señala situaciones que a su parecer están incluidas en este Art. como por ejemplo, aquel que aleja o detiene al que acude en auxilio de la víctima. En este caso sería un cómplice elevado a la categoría de autor.

También estaría incluido aquí el “sapo” (aquel sujeto que se queda apostado en un lugar para avisarle a los delincuentes si llega la fuerza pública o terceros). Ene ste caso también estaría tomando parte en la ejecución del hecho, quien sabe que el delito está siendo ejecutado por otro.

Por último la doctrina tradicional dice que está incluido aquí aquellos que se limitan a distraer a la policía con riñas, peleas para permitir la actuación tranquila de los delincuentes.

Sergio Yánez y Cury, discrepan de este parecer, por cuanto señalan que el Art. 15 n° 1, segunda parte, no es una situación de complicidad que se considera como autoría, sino que es una situación que genuinamente importa un caso de autoría, y específicamente, un caso de co-autoría.

Según Yánez, el sentido y alcance que tradicionalmente se le ha dado al Art. 15 n° 1 segunda parte, en verdad no es susceptible de incluirse en esta parte del Art., ello por cuanto, el legislador exige que los sujetos o el sujeto tome parte en la ejecución del hecho, y eso significa según Yánez, no sólo saber que el hecho está siendo ejecutado por otros, sino también que el sujeto realice actos ejecutivos.

El tomar parte en la ejecución del hecho significa realizar un acto ejecutivo. Con ese razonamiento se concluye que muchos de los casos que tradicionalmente se incluyen en el Art. 15 n° 1 segunda parte no deben estar ahí, ya que no reúnen los requisitos. Por ejemplo, según Yánez, el “sapo” no toma parte en la ejecución del hecho, no realiza acciones ejecutivas.

¿Cuándo entonces aplicamos el Art. 15 n° 1 segunda parte?

Al respecto, dice Yánez, que lo que ha hecho el legislador es plasmar diferencias muy finas dentro del actuar ejecutivo, que cobra importancia cuando estamos en presencias de los denominados delitos compuestos o complejos, que son aquellos integrados por dos o más acciones o verbos rectores. Por ejemplo, el robo con intimidación. La conducta fundamental es apropiarse de la cosa ajena, pero además se intimida a la víctima.

A este tipo de delitos resulta aplicable el Art. 15 n°1 segunda parte, en tanto que aquel sujeto que realiza actos ejecutivos, que sin se r el núcleo del delito, también lo integran, estarán incluidos en esta parte, pues aquellos toman parte en la ejecución del hecho impidiendo o procurando impedir que se evite.

2° Se consideran autores los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.

Este artículo no genera polémica desde el punto de vista doctrinario. En la primera parte en el “forzar” se incluye todas aquellas situaciones constitutivas de autoría mediata. Según algunos también se incluye aquí las situaciones constitutivas de vis absoluta.

En la segunda parte “inducen directamente a otro a ejecutar el hecho”:

- Según Novoa y la mayoría de la doctrina, dicen que inducir significa instigar, persuadir a otro para crear la voluntad de delinquir a través de cualquier medio de convencimiento.

- Etcheberry, postula que significa hacer nacer en el otro la ejecución del hecho típico. El inductor se limita a crear en el otro la voluntad de delinquir. Por ejemplo, el amigo que convence a otro todos los días que plante marihuana para solucionar un problema económico. Estamos aquí entonces, según la doctrina frente a un partícipe que se considera autor.

- Según Yánez, es el único caso de partícipe que se considera autor; pero según la doctrina tradicional, es le segundo caso.

Debe tenerse presente en esta hipótesis que es exigencia común en ambos casos que la conducta se ejerza directamente a la persona a quien se fuerza o induce, y no por interpósita persona. Debe estar dirigida a una persona concreta y determinada, y además, debe estar referida a un hecho concreto.

3° Se consideran autores, los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.

La doctrina tradicional los denomina “cómplices o cooperadores”, ello por cuanto se señala, que en este caso estamos en presencia nuevamente de cómplices considerados autores para efectos del castigo penal.

Aplicar el Art. 16 es muy difícil. Según Yánez, ene l Art. 15 n° 3 también estamos en presencia de situaciones que genuinamente constituyen autoría, y ello es así porque lo esencial en este Art. es la existencia de concierto previo entre los sujetos, lo que les otorga a las personas de esta hipótesis el carácter de coautores. Esto porque los sujetos han resuelto, en virtud de este concierto, ejecutar distintas funciones cada uno, de manera que cada aporte completa el de los demás, dando lugar a un hecho unitario.

Según Yánez, hay una verdadera división de actos, todos son coautores del hecho.

En lo que sí están de acuerdo todos los autores, es en el sentido y alcance del Art. 15 n° 3, es decir, quines se incluyen aquí.

Al respecto hay dos hipótesis:

1. Los que concertados para su ejecución facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho.

2. Los que concertados para su ejecución lo presencian sin tomar parte inmediata en él.

Concierto previo:

“Es el acuerdo de voluntades adoptadas previamente para la ejecución común del hecho”.

Este acuerdo es verbal y expreso, pero también puede surgir de manera espontánea a través del gesto.

Para Yánez lo que le da el carácter de autoría es el concierto previo. La doctrina está de acuerdo en señalar que los medios que se facilitan pueden ser de cualquier naturaleza: materiales o intelectuales. Si el sujeto facilita los medios sin concierto previo, no se considera autor y estaría en el Art. 16.

Por últimos los medios facilitados deben ser efectivamente utilizados en la ejecución del hecho. Esto se desprende del Art., “facilitar los medios con que...”

Según Yánez, en este Art. 15 n° 3 también es posible incluir al autor intelectual.

El Art. 15 n° 3, segunda parte, según Novoa, la mera presencia, mediando concierto, ha de servir para apoyar al autor directo o inmediato y contribuye a que cese la resistencia de la víctima.

La comisión redactora señaló que el que con su mera presencia ampara o autoriza la perpetración del delito, aumenta la fuerza y el poder del delincuente, con su sola concurrencia, aún sin tomar parte en la ejecución. Debe tenerse presente que la presencia a que se refiere el precepto es una presencia física en el lugar del hecho. Sin embargo, también se considera que está presenciando al sujeto que vigila con una cámara, aún sin estar en el lugar de los hechos.

Los partícipes.

Según Cury, “son aquellos que intervienen dolosamente en un hecho ajeno, sin concurrir en la ejecución de la conducta típica, ni contar con el dominio de ella, realizando actos expresamente descritos en la ley, y que de ordinario revisten un carácter únicamente preparatorio de colaboración”.

La autoría es la categoría principal, pero los partícipes son una categoría accesoria o secundaria, es posible que intervengan autores sin partícipes.

Como toda exigencia de la participación criminal se requiere que el partícipe obre dolosamente. Está en concordancia con el principio de la convergencia que regula la participación criminal.

El sujeto es partícipe cuando interviene en un hecho ajeno, la conducta está bajo el control de otro u otros, tanto objetiva como subjetivamente. El partícipe sólo colabora, sin tener las riendas de la conducta, y para ser castigado a este título se precisa que el sujeto realice actos expresamente descritos en la ley, son los aludidos en el Art. 15 n° 2 (inductor), Art. 16 (cómplices), Art. 17 (encubridores). En nuestra legislación son una forma de participación, no obstante, que en el caso de los encubridores son sujetos que intervienen con posterioridad a la ejecución del delito. En otras legislaciones es un delito autónomo.

1. Art. 15 n° 2 del C.P, inducción o instigación:

“Es inductor el que de modo directo forma en otro la resolución de cometer un delito”.

Toda la doctrina está conteste en señalar que el inductor o instigador no es autor del delito, sino que es un partícipe, por cuanto en esta forma de participación, el sujeto forma en el otro la voluntad delictiva, siendo el inducido quien controla la conducta delictiva, tanto objetiva como subjetivamente, razón por la cual el sujeto no es autor del delito.

El código señala o exige que el inductor obre directamente sobre el inducido, no a través de terceros, además exige (Art. 15 n° 2 segunda parte) que el inductor instigue al inducido a ejecutar el hecho delictivo debiendo tratarse además de un determinado delito.

Consecuencias:

1. Para que el inductor sea castigado es necesario que el ejecutor, a lo menos, de principio a la ejecución del hecho. (manifestación del principio de la exterioridad).

2. Como la instigación se refiere a la ejecución de un hecho típico y antijurídico, la inducción solo puede estar referida a la autoría.

3. El inductor debe actuar con dolo de consumar, es decir, debe formar en el otro la resolución delictiva destinada precisamente a cumplir todos los elementos del tipo penal.

Es importante porque, precisamente en algunas legislaciones (ley de drogas), existe ciertas instituciones en que la exclusión del tipo penal se basa en esto, específicamente en la inducción del agente provocador o encubridor.

Para efectos del castigo penal el inductor es considerado autor.

2. Art. 16, complicidad:

“Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos”.

Este es un concepto residual. En nuestro ordenamiento jurídico positivo la característica fundamental de los cómplices es que cooperan en el hecho ajeno sin que exista concierto previo y por actos anteriores o simultáneos. En caso que exista concierto previo habría coautoría.

Son hechos anteriores o simultáneos, porque tal situación marca la diferencia con el encubrimiento en que el sujeto precisamente actúa con posterioridad ala ejecución del hecho. Como el cómplice es un partícipe se exige que actúe dolosamente, que sólo coopere en la ejecución del hecho pero que no tenga el dominio final de la ejecución.

3. Art. 17, encubrimiento:

“Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices, intervienen con posterioridad a su ejecución, de las diversas formas que señala la ley”.

De la definición y del tratamiento legal fluyen los requisitos del encubrimiento:

a) Los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o simple delito y de los actos ejecutados.

b) No ser autores o cómplices.

c) Intervenir con posterioridad al crimen o simple delito.

d) Acción descrita por la ley.

El autoencubrimiento no es punible. En oras legislaciones el encubrimiento es un delito autónomo.

En cuanto a las conductas descritas por la ley tenemos:

1. Aprovechamiento. (Art. 17 n° 1)2. Favorecimiento:

Real (17 n° 2) Personal.

1. Aprovechamiento: de ser patrimonial o pecuniario, no se señala otro tipo de aprovechamiento.

2. Favorecimiento: Real: Art. 17 n° 2. Aquí el encubridor actúa para ocultar el hecho delictivo y no al delincuente.

Personal: este además de subdivide en:

- ocasional: Art. 17 n° 3,aquí se quiere evitar que se descubra la persona del delincuente.

- Habitual: Art. 17 n° 4, aquí se hace excepción a la primera de las exigencias del encubrimiento. No es necesario que el encubridor sepa el crimen o simple delito cometido; lo que si debe saber es que los encubiertos son malhechores y además que obran de esta forma habitualmente.

Según Cury, en esta hipótesis los malhechores son: “aquellos que hacen del crimen una actividad constante de un profesional”.

Se habla de crimen o simple delito para excluir el encubrimiento en materia de faltas ya que, en este caso no es punible.

También en materia de encubrimiento se debe tener presente el Art. 17 inc. Final.

Punibilidad de Autores, Cómplices y Encubridores.

1. Autores:

A los autores de un delito se impondrá la pena que para éste se hallare señalada por la ley.

Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado.

A los autores de crimen o simple delito frustrado, se impondrá la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley para el crimen o simple delito. Art. 51.

A los autores de tentativa de crimen o simple delito, se impondrá la pena inferior en dos grados a la que señala la ley para el crimen o simple delito

2. Cómplices:

- Si es un crimen o simple delito consumado: se aplica la pena inferior en un grado a la que se le aplica al autor. Art. 51.

- Si se trata de un crimen o simple delito frustrado: se impondrá la pena inferior en dos grados a la que señala la ley para el crimen o simple delito consumado. Art. 52

- Si se trata de una tentativa de delito: se impondrá la pena inferior en tres grados a la que señala la ley para el crimen o simple delito. Art. 53.

- Si se trata de el cómplice de una falta: se aplica la pena señalada en el Art. 498 del C.P, es decir, serán castigados con una pena que no exceda de la mitad de la que corresponda a los autores.

3. Encubridores:

- Si se trata de crimen o simple delito consumado: se impondrá la pena inferior en dos grados a la que señala la ley para el crimen o simple delito. Art. 52

- Si se trata de un crimen o simple delito frustrado: se impondrá la pena inferior en tres grados a la que señala la ley para el crimen o simple delito. Art. 53.

- Si se trata de una tentativa de delito: se impondrá la pena inferior en cuatro grados a la señalada para el crimen o simple delito. Aquí, en caso de pena inferior se aplican multas; pero si se trata de encubrimiento de faltas, es impune.

Además hay que tener presente que las disposiciones generales contenidas en los Art. 51 a 54 inclusive, no tienen lugar en los casos en que el delito frustrado, la tentativa, la complicidad o el encubrimiento se hallan especialmente penados por la ley.